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DERECHO COMPARADO

Derecho comparado, disciplina que se ocupa del estudio de instituciones jurdicas o sistemas de Derecho localizados en lugares o pocas diversas. Su finalidad es indagar puntos de coincidencia y diferencias especficas, arrojando luz sobre la evolucin y desarrollo de tales instituciones y sistemas, permitiendo aportar datos tendentes a su mejor conocimiento, y subrayar carencias susceptibles de ser corregidas en el futuro. Las principales finalidades perseguidas por el Derecho comparado son: investigar la esencia del Derecho y las leyes o ritmos de su evolucin; investigar el Derecho positivo, contrastando entre s distintos conceptos jurdicos, categoras de conceptos, sistemas jurdicos o grupos de sistemas. El Derecho comparado es una disciplina de reciente creacin. Sus orgenes se remontan a finales del siglo XIX y alcanzan su consagracin fundamental en el Congreso Internacional sobre la materia celebrado en Pars en el ao 1900. A partir de entonces la puesta en marcha de sus mtodos se increment, amplindose su campo de atencin a la jurisprudencia de los distintos pases y proliferando institutos y revistas especializadas sobre la materia. DERECHO COMPARADO: estudio comparativo de instituciones sistemas jurdicos de diversos lugares y o pocas, con el fin de determinar las notas comunes y las diferencias que entre ellos existen, y derivar de tal examen conclusiones sobre la evolucin de tales instituciones o sistemas y criterios para su perfeccionamiento y reforma

DERECHO POSITIVO
Es el conjunto de normas jurdicas escritas en un mbito territorial en el que de manera puntual genera polmicas de ser el ms normativo, y que abarca y que abarca toda la creacin jurdica del legislador, ya sea vigente o no vigente, no solo recogida en forma de lo que viene siendo la ley. El concepto de Derecho Positivo est basado en el positivismo, corriente de pensamiento jurdico que considera al derecho como una creacin del ser humano. El hombre crea el derecho, las leyes (siendo estas la voluntad del soberano) crean Derecho. En este sentido el derecho positivo descansa en la teora del normativismo (elaboracin del terico del derecho Hans Kelsen-siglo XX-), y que estructura al derecho segn una jerarqua de normas (jerarqua normativa).

Seria aquel que emana de las personas, de la sociedad y que debe obedecer a los anteriores para ser justo y legitimo. As, se entiendo el derecho positivo como un derecho puesto o dado desde el estado. El positivismo Jurdico se divide en formalista y sociolgico. El primero estudia las normas jurdicas y surge en el siglo XIX con dos escuelas como precursoras de esta corriente: en Francia, la Escuela Exegesys y en Alemania la Escuela Dogmatica alemana. En cuanto al positivismo jurdico de carcter sociolgico, estudia el impacto del derecho positivo en la sociedad. En conclusin: Se refiere a un cuerpo de leyes que pueden regular la conducta en un rea determinada.

SISTEMAS JURIDICOS
Los sistemas jurdicos son conjuntos de normas; en este sentido las normas jurdicas pertenecen a algn sistema jurdico. Sin embargo, los rdenes jurdicos en tanto que secuencias de sistemas son tambin conjuntos de sistemas, donde el trmino secuencia aade a la nocin de conjunto el matiz temporal tan importante en estos casos. Sin embargo, y como la relacin de pertenencia no es transitiva las normas no pertenecen a un orden jurdico, sino a un sistema que a su vez pertenece a un orden; como advierte Moreso. Los elementos de los rdenes jurdicos son slo sistemas jurdicos Una cuestin directamente derivada de esta distincin es la que se refiere a los factores que determinan la identidad de los sistemas y rdenes jurdicos. Hay que notar que la introduccin o la expulsin de una norma de cualquier sistema jurdico supondrn la aparicin de un nuevo sistema, pues al fin y al cabo es distinto el conjunto de elementos que lo forman y, al ser este el factor determinante de su identidad, queda afectada la identidad del sistema. Los sistemas, en cierto modo, carecen de identidad o, al menos, la tienen muy debilitada, pues cualquier cambio entre sus normas origina un nuevo sistema. Cualquier acto de promulgacin o derogacin de normas supondr as un cambio de sistema jurdico Sin embargo, las cosas ocurren de modo distinto en el caso de los .rdenes: stos tienen una identidad ms fuerte, pues subsisten a los cambios de normas producidos y slo algunos de estos cambios seran hbiles para alterar su identidad.

LOS PROBLEMAS DE LA SOLUCIN ESTNDAR


La propuesta de la teora estndar segn la cual las normas persistentes y las irregulares seran meramente normas aplicables, pero, en ningn caso, normas perteneciente a algn sistema del orden que nos sirve de referencia, dista mucho de ser pacfica y de encajar armoniosamente con algunas intuiciones jurdicamente relevantes de los juristas a propsito de este tipo de asuntos. Antes de analizar sus posibles puntos dbiles, quisiera llamar la atencin acerca del alcance de

la vinculacin de las normas persistentes o irregulares no anulables respecto de los sucesivos sistemas de un determinado orden jurdico. La conclusin final no ser otra sino la de constatar la semejanza entre su estatus y el de las normas que pertenecen a cualquiera de los sistemas jurdicos del orden de acuerdo a RI. Las normas persistentes y las irregulares, en primer lugar, parecen poder ser derogadas por las autoridades competentes, sea expresamente sea implcitamente o por incompatibilidad. Sin embargo, y a propsito de las normas persistentes, a partir de los postulados analizados de la teora estndar es muy difcil, si no imposible, admitir que estas normas puedan ser derogadas por las autoridades vinculadas al nuevo orden jurdico. El motivo es bien simple: si las normas persistentes son normas meramente aplicables, es evidente que respecto de ellas, las autoridades vinculadas al orden incipiente podran apenas limitarse a rechazar su aplicacin, esto es, a decretar su no aplicabilidad. De este modo, algunas de las derogaciones causadas por actos normativos de las autoridades vinculadas a un orden jurdico, podran no serlo realmente. Cuando se dice derogar tales o cuales artculos de tales o cuales leyes o decretos provenientes de las autoridades vinculadas al orden anterior, se estara empleando impropiamente la expresin derogacin por el sencillo motivo de que no se puede derogar lo que no pertenece al sistema. Cuando se promulgan nuevas normas cuyo contenido es incompatible con el de normas que venan aplicndose u obedecindose con normalidad desde que fueron promulgadas por las autoridades vinculadas al anterior orden jurdico, no se produce la derogacin de las normas viejas por las nuevas, ni se establece relacin de incompatibilidad alguna de stas con aqullas. Los rganos vinculados a un orden jurdico dado sean los rganos legislativos en sentido amplio, es decir, los encargados de la produccin o cancelacin de normas sean los rganos jurisdiccionales encargados de velar por la regularidad de la produccin jurdica se limitaran en estos casos a pronunciarse sobre su aplicabilidad y, llegado el caso, sobre el rgimen concreto de aplicacin, pero no pueden enjuiciar su validez, es decir, que las normas persistentes ni se derogan ni se anulan, sino que simplemente se declaran no aplicables Detenindonos an en la posibilidad de derogacin implcita o por incompatibilidad de las normas irregulares o persistentes, podremos tambin atisbar algunas aristas del problema puesto sobre la mesa y que mostraran la existencia de relaciones directas entre las normas pertenecientes a un sistema jurdico y las normas persistentes y las irregulares no anulables. Esto es, cuando el contenido de stas ltimas entra en contradiccin con el de una norma posterior de igual o superior rango, decimos que la norma en cuestin queda derogada y cuando una nueva norma de inferior rango entre en contradiccin con una norma persistente o irregular, aqulla podr ser reputada ilegal, es decir, que las normas persistentes o las irregulares condicionan la legalidad de nuevas normas inferiores en rango que pudieran ser introducidas en el sistema o bien de actos normativos que se produzcan

Llamo la atencin sobre la cuestin del rango, lo .que indica que las normas persistentes y las irregulares no anulables tienen su estatus jerrquico en el sistema, que se instalan en algn punto del ranking de fuentes del nuevo orden y, desde ah, entablan relaciones de supra o subordinacin con las restantes normas de cada sistema. Sin embargo, a ninguna de estas apreciaciones sera posible llegar desde los presupuestos de la teora estndar o, al menos, no lo sera con el alcance sugerido. No es coherente hablar de derogacin en el caso de oposicin entre una norma persistente inferior o de igual rango a otra perteneciente posterior pues no se puede derogar lo que no pertenece al sistema ni, al parecer, disponer sobre la validez de normas que lo son en virtud de decisiones de autoridades vinculadas al orden extinto. En cuanto al segundo aspecto resaltado, slo indirectamente las normas persistentes o irregulares podran condicionar la legalidad de las normas posteriores de inferior rango: podran hacerlo meramente en tanto que condiciones de legalidades aplicables a la produccin jurdica. As mientras que una norma perteneciente al sistema puede actuar como condicin necesaria de la legalidad de otra posterior, para el caso de las normas persistentes o irregulares, hablaramos de algo as como una condicin necesariamente aplicable de legalidad y lo sera siempre en funcin de que otra norma perteneciente al sistema hubiera impuesto el deber de producir nuevas normas o actos jurdicos conforme a lo dispuesto por la norma persistente o resistente en cuestin, es decir, a travs de la mediacin de una norma perteneciente al sistema Asumir hasta sus ltimas consecuencias los postulados de la teora estndar sobre esta cuestin nos obligara a corregir severamente la nocin comn de derogacin, segregando del fenmeno algo nuevo que sera, no una derogacin, sino una especie de cancelacin de la aplicabilidad de las normas. De este modo, cuando los juristas hablan de derogar podran estar refirindose entonces a dos situaciones bien diversas: derogacin en sentido propio si va referida a normas pertenecientes que son canceladas por una autoridad competente, o cancelacin de la

aplicabilidad de normas como las persistentes y las irregulares. En este ltimo caso, lo que haran estas autoridades es, nunca derogar, sino apenas modificar los deberes institucionales de ciertos rganos o de los ciudadanos en general, cancelando la obligacin de aplicar o tomar en consideraciones tales o cuales normas Esta escisin tiene un coste bastante elevado: la nocin de derogacin es pacfica entre los juristas pues cualquiera de ellos comprende bien en qu consiste esta operacin y, a buen seguro, la distinguira ntidamente de otros fenmenos como la cancelacin o alteracin de las reglas aplicables a un caso en virtud de las denominadas normas de derecho internacional privado. Pocos juristas asimilaran la derogacin de una norma preconstitucional o de una norma inconstitucional no recurrida a la decisin de alterar las reglas aplicables para apreciar si el adoptado no nacional tiene o no capacidad en funcin de que sea o no residente en Espaa o si las relaciones personales entre cnyuges de distinta nacionalidad se rigen por la ley del lugar

del matrimonio o por la ley nacional del marido, de la mujer o por la que ambos convengan. Aunque los tericos del derecho se esforzaran en convencerle de que estamos ante actos o procesos idnticos, creo que nuestro jurista seguira empeado en distinguir con claridad las operaciones que afectan a la fijacin de los criterios de aplicacin de reglas, algunas de ellas no pertenecientes al derecho propio o nacional, de la simple y llana derogacin de una norma de derecho espaol; y si los tericos insistieran, probablemente dejara de interesarle su discurso ESBOZO DE UNA SOLUCIN ALTERNATIVA: algunas variaciones en el concepto de sistema jurdico Las disfunciones a las que conduce el ensamblaje de las nociones de aplicabilidad y pertenencia de las normas jurdicas para los casos expuestos tienen, a mi juicio, entidad suficiente como para ensayar algn tipo de rectificacin o reconstruccin en los criterios determinantes de la estructura del sistema. El objetivo no es otro que el de hacer ms intuitiva a la teora de los sistemas jurdicos: es decir, permitir una descripcin fiel del proceso de sistematizacin tal y como es abordado comnmente por los juristas y garantizar as la posibilidad de identificacin de todo el material normativo intuitivamente relevante. Retomemos ahora los problemas suscitados a propsito de la derogacin de normas persistentes o irregulares. Comnmente consideramos que la derogacin no es sino la cancelacin o expulsin de una norma de un sistema; de un modo ms refinado, diramos que con la

derogacin de una norma perteneciente a un sistema Sj1 aparece un nuevo sistema Sj2 del que forman parte todas las normas que de Sj1 menos la norma derogada. Que la derogacin de una norma cancela su pertenencia al sistema es, en general, algo que no se discute: Bulygin seala, por ejemplo, que parece natural aceptar que una norma deja de pertenecer al sistema cuando es derogada, si se aceptara la idea opuesta todos los sistemas jurdicos seran incoherentes, pues cuando un legislador dicta una nueva ley, sta casi siempre es incompatible con alguna norma anterior que es derogada No obstante, considerar la relacin en un sentido adicional al descrito: la derogacin no slo supondr la cancelacin de la pertenencia de una norma, sino que adems la derogacin presupondr la pertenencia. Es decir, la derogacin de una norma tal y como es entendido normalmente este acto exigira presuponer que hasta ese momento haba pertenecido a un sistema jurdico, o mejor, que cualquier norma respecto de la que quepa predicar posibilidad de derogacin ser una norma perteneciente al sistema, y que de algn modo habr que dar cuenta de esa condicin. Creo que hay buenos motivos para validar esta opcin. Hemos visto que resulta difcil admitir que lo que hacen las autoridades competentes cuando dicen derogar normas persistentes o irregulares, sea algo distinto de lo que hacen cuando derogan normas que pertenecan a algn sistema del orden en cuestin. Antes al contrario parece razonable pensar que en ambos casos estamos ante derogacin de normas, que se trata de actos idnticos.

Ahora veamos por fin cul es la solucin alternativa a la propuesta de la teora estndar resultante de considerar que existe esta simetra y que, de algn modo, hay que dar cabida en el sistema jurdico de una comunidad poltica a todas las normas jurdicas que resulten derogables por alguna autoridad competente segn las propias normas del sistema Habr que tomar en serio la .operatividad de dos criterios adicionales de pertenencia llamados a solventar los problemas que plantean las normas persistentes y las normas irregulares. En esta lnea, analizar los dos criterios siguientes: Criterio de pertenencia para las normas persistentes (CP4): Una norma N, perteneciente al ltimo sistema jurdico del orden jurdico Oj1, pertenece a un sistema jurdico del orden jurdico Oj2 del mismo orden estatal si su contenido es compatible con las normas del primer sistema jurdico de Oj2 Criterio de pertenencia para las normas irregulares resistentes a la anulacin (CP5): Una norma N, cuyo acto de promulgacin en un momento pueda ser considerado irregular

conforme a los parmetros de legalidad de pertenecer a un sistema jurdico posterior y a todos los sucesivos hasta su derogacin, si conforme a las normas de ya no es posible su anulacin y siempre que su contenido sea compatible con las normas superiores