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A DECISO JUDICIAL E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS CONSTITUCIONAIS DA DEMOCRACIA.

Ele no est aqui, fui eu quem tocou o sino, respondeu o campons. Mas ento, ningum morreu? Insistiram os habitantes; o campons respondeu novamente: No, ningum que tivesse um nome ou a figura de uma pessoa, eu toquei o sino pela Justia, porque a Justia est morta.1

Mauro Nicolau Junior Juiz de Direito, Mestre em Direito Pblico e Evoluo Social, Professor dos cursos de graduao e ps-graduao da Universidade Cndido Mendes e professor palestrante da EMERJ-Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro.

1 INTRODUO. As duas ltimas dcadas proporcionaram ao pas a sensvel valorizao dos princpios democrticos que elevaram a pessoa humana ao status de valor fonte fundamental do Direito e este, por sua vez, representa o estabelecimento de normas de conduta destinadas a possibilitar a convivncia social. Neste clima de novos ares e novos direitos, vem o pas deixando para trs duas dcadas de chumbo quando se vivenciou a mais completa desconsiderao aos direitos individuais e coletivos do ser humano e, tambm por isso, o Poder Judicirio passou a exercer papel fundamental na vida das pessoas na efetivao da tutela de tais prerrogativas. Este Poder que chegou a representar um mero rgo tcnico do governo ou, quando muito, apenas a boca da lei, passou a freqentar o imaginrio da comunidade e dos profissionais do Direito inspirados em idias e ideais libertrios e democrticos e sobre ele lanando a extrema responsabilidade de ser o garantidor maior dos direitos de todos, independentemente de classe social, poder financeiro, poltico ou qualquer outra forma de subjugar o prximo, o concretizador das aspiraes de liberdade.2 Essa liberdade inerente ao regime democrtico envolve mais do que simplesmente fazer o que se deseja, pois, numa sociedade moderna e globalizada, as aes e

SARAMAGO, Jos. Da justia democracia, passando pelos sinos. Le Monde Diplomatique,n. 576, p. 3, Mars 2002.) Para Joo Baptista Herkenhoff garantir a liberdade dentro de uma sociedade solidria o desafio que se coloca. Liberdade para todos e no apenas para alguns. Liberdade que sirva aos anseios mais profundos da pessoa humana. De modo algum a liberdade que seja instrumento para qualquer espcie de opresso. (Gnese dos direitos humanos. 2 ed. Aparecida, SP: Santurio, 2002).
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2 condutas produzem conseqncias mais profundas do que as que podem ser visualizadas no momento do ato, funcionando como caixa de ressonncia, o que justifica uma preocupao coletiva mais aguda no sentido de voltar os olhos para a necessidade de observncia de que as aes, condutas e relaes jurdicas devem ser pautadas pela solidariedade, pela preocupao com o prximo, sem descurar da necessria individualidade pessoal que h de ser preservada3. esse o vetor a pautar a atuao do Poder Judicirio para compor as lides atravs de decises que, proferidas por juizes imparciais e eqidistantes das partes, na relatividade que tais termos possa propiciar, conduza a decises justas e legtimas.

1.1 - Liberdade e Imparcialidade.

Talvez o termo que mais identifique o princpio democrtico de direito fundamentado na Constituio Federal, seja LIBERDADE que no se imagina desvinculada de uma posio de imparcialidade a respeito do tema, posicionamento cientfico exigido do pesquisador e, tambm, do julgador. No entanto, h uma conscincia da utopia em imaginar-se uma pessoa totalmente neutra, visto que, em qualquer situao, at mesmo de omisso, impossvel desfazer-se dos conceitos, princpios e valores que foram se amalgamando ao carter, personalidade e prpria alma de cada um. A pessoa, historicamente, sempre esteve pautada e suas atuaes limitadas e, s vezes, impostas pelos estreitos parmetros da religio, da moral e da preservao do patrimnio, cedendo espao, portanto, liberdade que, em sua plenitude, talvez representasse a implantao do caos. 4 Pressuposto fundamental da legitimidade e eficincia das decises judiciais, a imparcialidade h de ser estudada, no como s vezes apregoada, estigmatizante, paralisante,

MORAES, Maria Celina Bodin de. O princpio da solidariedade. In Volume comemorativo do 60o aniversrio do Departamento de Direito da PUC-Rio. 4 No que pertine imparcialidade, escreve Hannah Arendt, que veio ao mundo quando Homero decidiu cantar os feitos dos troianos no menos que os dos aqueus, e louvar a glria de Heitor no menos que a grandeza de Aquiles. Essa imparcialidade homrica ecoa em Herdoto que decidiu impedir que os gregos e brbaros perdessem seu devido quinho de glria [...]. No apenas deixa para trs o interesse comum no prprio lado e no prprio povo, mas descarta tambm a alternativa de vitria ou derrota, considerada pelos modernos como expresso do julgamento objetivo da histria e no permite que ela interfira com o que julgado digno de louvor imortalizante. (ARENDT, Hannah. A condio humana. 10 ed. Trad. Roberto Raposo. Rio de Janeiro: Forense, 2004).

3 alienante que ofusca e cega, impedindo que se veja e se caminhe adiante. Faz-se necessrio, implantar ou aprofundar o princpio da liberdade de pensar, que envolve de forma objetiva, o prprio conceito de democracia. Mais uma vez Hannah Arendt5 esclarece que o tema s comeou a despertar o interesse dos filsofos quando a liberdade no mais foi experimentada no fato de agir e de associar-se com outros, mas no querer e no comrcio consigo mesmo, em sntese, quando a liberdade se tornou livre-arbtrio. A liberdade s se manifesta, conclui ela, quando o eu quero e o eu posso coincidem. No apenas desejo contra desejo, o que prprio do livre-arbtrio, mas juno de desejo e poder. Nas grandes metrpoles inventa-se e desenvolve-se a democracia, como campo frtil ao exerccio da liberdade. Nelas tambm se manifestam os entraves ao exerccio dessa mesma liberdade. Na filosofia de Aristteles, o fundamento do direito est na prpria plis. Como o direito existe na sociedade, j que o homem animal poltico, segue-se que o fundamento imanente prpria sociedade num Estado democrtico de direito: O homem deve buscar a vida boa, que s pode obter se se integrar ao sistema social em que vive. O fim do Estado no meramente a vida, mas a boa qualidade de vida6. O homem nasceu livre, escreveu Rousseau7, mas preciso que a independncia do indivduo natural no lhe seja roubada, quando entra na sociedade e se torna um cidado. Nessa linha de pensamento, o problema consiste em encontrar um sistema social em que as exigncias da ordem e da liberdade no sejam contraditrias. , pois, o desafio dos nossos tempos: hoje, as grandes cidades concentram o melhor e o pior, o justo e o injusto, o novo e o velho, o natural e o artificial, a liberdade e a ordem. Qualquer discusso sobre a democracia e liberdade que no tome como ponto de partida as cidades modernas e os problemas nelas vivenciados notadamente originados do relacionamento entre as pessoas, tende a ser mais uma abstrao. De qualquer sorte, o

ARENDT, Hannah. Responsabilidade e julgamento. Trad. Rosaura Eichenberg. S.P: Companhia das Letras, 2004. ARISTTELES. tica a Nicmaco. So Paulo: Martin Claret, 2002. 7 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens. In: Os pensadores: Jean-Jacques Rousseau. Traduo de Lourdes Santos Machado. So Paulo: Nova Cultural, 1991.
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4 paradoxo reside em que essa liberdade que se busca e qual tanto se aspira tambm aquela em cujo nome j se desencadearam guerras, mortes, dios e rancores que atravessam sculos. A despeito dessas distores, a liberdade tem sua fora transcendental e refora-se na poca contempornea como inafastvel ao ser humano, eis que deve conduzir utopia de criao de uma sociedade solidria. No deve conduzir ao isolamento, solido, competio, ao esmagamento do fraco pelo forte, ao homem-lobo-do-homem, ruptura dos elos. Essa ruptura leva tanto esquizofrenia individual como social.

2 O QUE SE H DE BUSCAR: FUNO DE TODO E QUALQUER PROFISSIONAL DO DIREITO. Diante de tantas incertezas, revela-se fundamental a necessidade de uma reflexo crticoconstrutivo da democracia que vivemos e do papel do Poder Judicirio, em direo a um sistema jurdico liberto de distores preconceituosas e fundado em fetiches que, muitas vezes, impede de pensar e ver o que est diante dos olhos, e para tanto, o caminho que se h de trilhar o da legitimidade de suas decises como forma de efetivao do princpio constitucional de valorizao da pessoa humana como centro de irradiao de todo o sistema e destinatria de todas as preocupaes e atenes, perpassando os sistemas de Justia tradicionais. Na tentativa de traar alguma delimitao terica no quadro de crise em que se encontra o Poder Judicirio e, de forma geral, todo o Poder, sero concentradas as atenes em um dos vrios aspectos desse amplo panorama: o da ineficincia da Justia brasileira medida em relao a um adequado desencargo de suas atribuies constitucionais dentro de um Estado Democrtico de Direito de forma a se atingir a legitimidade de suas decises. A falha dos mecanismos estatais em assegurar uma prestao segura e eficiente de servios judiciais, no entanto, a par de no espelhar uma realidade propriamente nova, vem agora ganhando um especial relevo que no apenas a torna ma questo extremamente atual, como traduz-

5 se em um reflexo positivo de uma progressiva conscientizao social, na medida em que a cobrana pela realizao do justo um anseio prprio da cidadania.8 E, no se tem mais qualquer dvida em afirmar que o acesso ordem jurdica justa, prerrogativa constitucionalmente assegurada como, tambm, consiste naquela parcela considerada como mnimo indispensvel manuteno da dignidade da pessoa humana. Para Ricardo Lobo Torres9 o mnimo direito subjetivo protegido negativamente contra a interveno do Estado e, ao mesmo tempo, garantido positivamente pelas prestaes estatais.10 O aspecto de universalidade dos direitos humanos peculiar a essa modalidade de direitos e se manifesta, primeiramente, na promulgao da Declarao Francesa de 1789 e, posteriormente, em 1948, na Declarao da ONU.11 Os movimentos internacionais voltados preservao e proteo dos direitos humanos vm ganhando fora e prestgio, a ponto de que, em diversos pases, inclusive o Brasil, os tratados que contem com a adeso formal so incorporados pela ordem jurdica com status de norma constitucional, notadamente diante da norma expressa inserida na Constituio Federal atravs da recente Emenda nmero 45 que superou o antagonismo entre os sistemas monista e dualista. Se, por um lado, tal fato pode pouco representar diante de foras atuantes que dificultam sua concretizao, de outro, rende ensejo a que movimentos organizados a partir da fora popular exeram presso poltica cada vez mais eficaz.

MOREIRA, Helena delgado Ramos Fialho. Poder Judicirio no Brasil. Crise de Eficincia. Curitiba: Juru, 2004, p.21. 9 TORRES, Ricardo Lobo. A Legitimao dos Direitos Humanos e os Princpios da Ponderao e da Razoabilidade. In: Legitimao dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 10 Ingo Sarlet completa: [...] a histria dos direitos fundamentais tambm uma histria que desemboca no surgimento do moderno Estado constitucional, cuja essncia e razo de ser residem justamente no reconhecimento e na proteo da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais do homem. (SARLET, Ingo Wofgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002). 11 Segundo Paulo Bonavides, a Declarao da ONU, procura, enfim, subjetivar de forma concreta e positiva os direitos da trplice gerao (ainda no existiam os direitos de 4a gerao) na titularidade de um indivduo que antes de ser homem deste ou daquele pas, de uma sociedade desenvolvida ou subdesenvolvida, pela sua condio de pessoa um ente qualificado por uma pertinncia ao gnero humano, objeto daquela universalidade. (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. So Paulo: Malheiros, 2000).

3 O PODER JUDICIRIO FOCO DAS ATENES POPULARES. A atuao eficaz do Poder Pblico (princpio da eficincia - direito fundamental dos cidados) se mostra relevante para a plenitude do exerccio e preservao da democracia, que tem como elemento primordial o homem, e, no que interessa a pesquisa que se pretende desenvolver, do Poder Judicirio atuando com independncia e conscincia de sua relevncia, de forma a tornar real a norma at ento existente apenas no plano da abstrao. A fora da hermenutica se faz presente no sentido de buscar a aplicao das normas legais e constitucionais de forma que propiciem o respeito aos direitos humanos e fundamentais, at mesmo como caminho de tornar concreto o mandamento de que todo o poder emana do povo, que, em certos momentos, vem sendo solapado pelo que se passou a denominar de reserva do possvel, termo que vem se banalizando para justificar a ineficincia do Poder Pblico. O tema passa, necessariamente, por uma anlise do papel do Poder Judicirio no que diz respeito ao amparo das pretenses positivas, ou seja, se seria possvel ao magistrado tutelar tais pretenses ou se ele estaria limitado ao controle do discurso em face da separao dos poderes, j que diante da reserva do possvel negar-se-ia a competncia dos juzes (no legitimados pelo voto) a dispor sobre medidas de polticas sociais que exigem gastos oramentrios. Conhecido o sistema de posies jurdicas fundamentais de Alexy12, veiculado em sua teoria analtica dos direitos subjetivos, em que h uma trplice diviso: direito a algo, liberdades e competncias. O direito a algo concebido como uma relao trilateral na qual o primeiro membro o titular do direito, o segundo o destinatrio do direito e o terceiro o objeto do direito. Quando se cogita sobre os direitos em face do Estado, os direitos a aes negativas so chamados de direitos de defesa, enquanto os direitos a aes positivas coincidiriam, parcialmente, com os direitos a prestaes, em uma conceituao restrita de prestao. Os direitos a aes negativas subdividem-se em: a) direito ao no-impedimento de aes; b) direito no-afetao de propriedade (bens) e

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ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico. Revista de Direito Administrativo, So Paulo, n. 217, 1999, p. 55-66.

7 situaes (jurdico-subjetivas); e c) direito no-eliminao de posies jurdicas. Por seu turno, os direitos a aes positivas desmembrar-se-iam em direitos a aes positivas fticas e direitos a aes positivas normativas. Pela evoluo histrica e pelas caractersticas originais, os direitos voltados ao valor liberdade foram inicialmente classificados como direitos negativos, na qualidade de limites constitucionais ao poder do Estado. Como corolrio dessa viso, os direitos da liberdade seriam sempre eficazes, j que no dependeriam de regulamentao. Conquanto fosse admitida a regulao das liberdades, o gozo das mesmas decorreria da prpria Constituio, e no do trabalho do legislador inferior. Por outro lado, os direitos sociais foram inicialmente reconhecidos como voltados no a uma absteno do Estado, mas a uma ao, o que lhes d a caracterstica de positivos (a expresso direitos positivos aqui lanada no guarda qualquer relao com a emblemtica oposio entre direitos positivos e direitos naturais. A positividade est na ao do Estado dentro do campo material).13 E, remata J. J. Gomes Canotilho14 que a efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais dentro de uma reserva do possvel aponta dependncia dos recursos econmicos. A elevao do nvel da sua realizao estaria sempre condicionada pelo volume de recursos suscetvel de ser mobilizado para esse efeito. Nessa viso, a limitao dos recursos pblicos passa a ser considerada verdadeiro limite ftico efetivao dos direitos sociais prestacionais. Por fora da indigitada limitao de recursos, parcela substancial da doutrina vem defendendo que apenas o mnimo existencial poderia ser garantido, isto , apenas esse conjunto formado pela seleo dos direitos sociais, econmicos e culturais considerados mais relevantes, por

Como professa Norberto Bobbio: suprfluo acrescentar que o reconhecimento dos direitos sociais suscita, alm do problema da proliferao dos direitos do homem, problemas bem mais difceis de resolver...: que a proteo destes ltimos requer uma interveno ativa do estado, que no requerida pela proteo dos direitos de liberdade, produzindo aquela organizao dos servios pblicos de onde nasceu at mesmo uma nova forma de Estado, o Estado Social. Enquanto os direitos de liberdade nascem contra o superpoder do Estado e, portanto, com o objetivo de limitar o poder , os direitos sociais exigem, para sua realizao prtica, ou seja, para a passagem da declarao puramente verbal sua proteo efetiva, precisamente o contrrio, isto , a ampliao dos poderes do Estado. [...] na Constituio italiana, as normas que se referem a direitos sociais foram chamadas puramente de programticas. Ser que j nos perguntamos alguma vez que gnero de normas so essas que no ordenam, probem e permitem num futuro indefinido e sem prazo de carncia claramente delimitado? E, sobretudo, j nos perguntamos alguma vez que gnero de direitos so esses que tais normas definem? Um direito cujo reconhecimento e cuja efetiva proteo so adiados sine die, alm de confiados vontade de sujeitos cuja obrigao de executar o programa apenas uma obrigao moral ou, no mximo, poltica, pode ainda ser chamado corretamente de direito? (BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 6 ed. Braslia: UNB, 1995). 14 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 6 ed. Coimbra: Almedina, 2002.

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8 integrarem o ncleo da dignidade da pessoa ou por decorrerem do direito bsico da liberdade teria validade erga omnes e seria diretamente sindicvel. Estaria includo neste ncleo sindicvel o acesso ordem jurdica justa (Art. 3o, I, CRFB), com todas as conseqncias de eventual resposta positiva, desde o aprimoramento cultural e social dos magistrados e demais profissionais que exeram funes essenciais Justia, at a implantao de equipamentos e instrumentais necessrios a atender uma demanda que vem se avolumando sobremaneira, dia aps dia? luz de todo o exposto, importa informar desde j que a ausncia de recursos materiais constitui uma barreira ftica efetividade dos direitos sociais, esteja a aplicao dos correspondentes recursos na esfera de competncia do legislador, do administrador ou do judicirio. Ou seja, esteja a deciso das polticas pblicas vinculada ou no a uma reserva de competncia parlamentar, o fato que a efetividade da prestao sempre depende da existncia dos meios necessrios. Existe a possibilidade de se reconhecerem direitos subjetivos a prestaes, tutelados pelo Poder Judicirio, independentemente ou alm da concretizao do legislador. Robert Alexy15 observa que, apenas quando a garantia material do padro mnimo em direitos sociais puder ser tida como prioritria, estando presente uma restrio proporcional dos bens jurdicos (fundamentais ou no) colidentes, h como se admitir um direito subjetivo determinada prestao social. Para a definio do patamar mnimo a permitir a superao da limitao imposta pela reserva do possvel, ressalvado o limite real de escassez h que se ter como parmetro demarcatrio o valor fundamental da dignidade da pessoa humana (Art. 1o, III, CRFB), que representaria o verdadeiro limite restrio dos direitos fundamentais, coibindo abusos que pudessem levar ao seu esvaziamento ou sua supresso e essa tarefa incumbe ao juiz, ainda que dele no seja exclusiva. Alguns argumentam que, em tempos de crise, at mesmo a garantia de direitos sociais mnimos poderia colocar em risco a estabilidade econmica, impondo-se o embalsamamento do Poder Judicirio, como o fez o documento 319 do Banco Mundial. No entanto, importante salientar, com Alexy, que, justamente em tais circunstncias, uma proteo de posies jurdicas fundamentais na

ALEXY, Robert. Coliso e ponderao como problema fundamental da dogmtica dos direitos fundamentais. Palestra proferida na Fundao Casa de Rui Barbosa, Rio de Janeiro, dez. 1998. No publicado

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9 esfera social, por menor que seja, revela-se indispensvel, mas, para tanto, o Judicirio h que se mostrar independente o suficiente dos demais poderes, de ingerncias e influncias.16 Por esse motivo, toda a normatizao legal e os princpios constitucionais encontram sua razo e origem no homem e na sua liberdade, da o papel fundamental do Direito enquanto tcnica de convivncia indispensvel para a manuteno e reforma, quando necessria, da sociedade, fundamentadas em procedimentos que, enquanto legalidade, conferem qualidade ao exerccio do poder, sendo por isso mesmo, indispensveis, dada a relevncia entre meios e fins e o nexo estreito que existe entre procedimentos e resultados.17 O resultado da tortura, lembra Norberto Bobbio18, pode ser a obteno da verdade. Entretanto, trata-se de procedimento que desqualifica os resultados. Os meios, portanto, condicionam os fins, e os fins s justificam os meios quando os meios no corrompem e desfiguram os fins almejados. Exatamente nesse sentido, h que ser pensado o positivismo, no mais como forma de represso, mas sim de aprimoramento da democracia, da igualdade de oportunidades garantida pelo procedimento equilibrado e veraz que, na lio de Habermas, ao individualizar a situao ideal do discurso vem a significar exatamente o desenvolvimento do dilogo e da dialtica procedimental por pessoas e interlocutores preparados para tal mister, gerando o equilbrio necessrio de foras para conduzir a um resultado justo obtido pelo exerccio potencializado da

Talvez seja uma tarefa que, em se reconhecendo a impossibilidade de ser realizada pelo homem, melhor caberia a Deus, visto que desde que Deus se retirou da vida poltica (e se despediu da histria), seu cargo na estrutura funcional no foi declarado vago. Assim como outrora ELE, o povo foi desde ento usado da boca para fora e conduzido aos campos de batalha por todos os interessados no poder ou no poder-violncia, sem que antes lhe tivessem perguntado. A diferena reside no fato de que o povo poderia ter sido perfeitamente consultado. Mas nesse caso os donos do poder deveriam ter se contentado com a populao real, e nesse caso resultariam sempre desejos distintos, o carter heterclito das necessidades, a contraditoriedade dos interesses, a incompatibilidade das intenes, em suma, a situao real. Em vez disso, e provavelmente tambm por causa disso, a despedida de Deus no foi aceita sem ambigidades. E o dono do poder (juntamente com os seus adversrios que queriam tornar-se donos do poder) criou o povo conforme a sua imagem; conforme as suas necessidades e o seu gosto ele o criou. E a democracia? Mesmo l onde se pensou na populao e se tentou instituir seu governo, a seletividade de cada invocao do povo (e mesmo da populao) acabou por se impor diabolicamente: o deus evidenciou ser dificilmente exorcizvel (diferenas de informao, de cultura, de camada, de classe, de linguagem; manipulao; estrutura de vigncia jurdico-institucional). Por trs do lado vitrine do Uno Ponto de Convergncia de todas as legitimaes pelo povo pulula e atua o politesmo real (i.., dos constituent groups, das classes decisoras, dos que so capazes de articulao e poder-violncia (poder) entre grupos).. (MLLER, Friedrich. Fragmento (sobre) o poder constituinte do povo. Traduo de Peter Naumann. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004). 17 NICOLAU JUNIOR, Mauro. Segurana Jurdica e certeza do direito. Realidade ou utopia num Estado Democrtico de Direito? ( Boletim ADV-Coad, selees jurdicas, setembro/2004). 18 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

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10 liberdade. A liberdade positiva fundante e fundada na lei, conforme afirmou Rousseau : As leis no
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so, propriamente, mais do que as condies da associao civil. O povo, submetido s leis, deve ser o seu autor. S queles que se associam cabe regulamentar as condies da sociedade. H que se buscar uma frmula de garantir a igualdade de oportunidades a igualdade verdadeira, aquela que consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais , idealizada na Repblica de Weimar e em sua Constituio de 1919, que inaugurou, na Alemanha, o Estado Social de Direito. Esses ares solidrios e protetivos se fizeram sentir no Direito norteamericano por meio da jurisprudncia que se formou em torno da V Emenda da Constituio (1791), resultando no due process of law e com a incluso, em 1868, da XIV Emenda da clusula equal protection of the law, que viria a ser o suporte do controle e respeito pela igualdade, cuja anlise merece ateno visto que vm se aproximando, no Brasil, os sistemas do common law e civil law. 20 Nunca pareceu to oportuna a clebre frase do sofista grego Protgoras: O homem a medida de todas as coisas, das coisas que so, enquanto so, das coisas que no so, enquanto no so. Qual o papel legtimo do Poder Judicirio nesse quadro? A dignidade constitui um valor universal. A despeito das diversidades socioculturais perversas e de todas as diferenas fsicas, intelectuais, psicolgicas, as pessoas so detentoras de igual dignidade, embora diferentes em suas individualidades. Elas apresentam, em funo da humana condio, as mesmas necessidades e faculdades vitais, e o respeito no pode ser considerado como generosidade, mas sim como dever de solidariedade imposto a todos pela tica, e no necessariamente pelo direito, pela religio ou por outra qualquer fora estruturante.

ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens. In: Os pensadores: Jean-Jacques Rousseau. Traduo de Lourdes Santos Machado. So Paulo: Nova Cultural, 1991. 20 A esse respeito ensina Carlos Roberto Siqueira Castro que o princpio da igualdade articula-se com o princpio da dignidade da pessoa humana, por seu significado emblemtico e catalizador da interminvel srie de direitos individuais e coletivos sublimados pelas constituies abertas e democrticas da atualidade, acabou por exercer um papel de ncleo filosfico do constitucionalismo ps-moderno, comunitrio e societrio [...]. Nesse contexto de novas ordens e novas desordens, os princpios e valores tico-sociais sublimados na Constituio, com a proeminncia do princpio da dignidade de homens e mulheres, assumiram o papel de faris de neblina a orientar o convvio e os embates humanos no nevoeiro civilizatrio neste prlogo do novo milnio e de uma nova era. [...] Afivelados esto os princpios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, enquanto elementos de utopia concreta que atendem as perspectivas constitucionalhumanitrias. Assim que a dignidade da pessoa humana (art. 1o, inc. II da CRFB) consta do rol dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito. (CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O princpio da dignidade da pessoa humana nas Constituies abertas e democrticas. In: CAMARGO, Margarida Maria Lacombe (Org.). 19881998: uma dcada de Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1999).

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11 Nesse caminhar, sendo o Direito integrado por princpios gerais, escritos ou no (regras e princpios), que do suporte a todo o ordenamento jurdico, vem sendo propagada a idia de que o Direito um sistema no apenas de regras, mas tambm de princpios que operam, j no mais como fontes subsidirias, mas sim primrias e prevalentes, sobrepondo-se, inclusive, aos textos legais. Esse movimento convida ainda a que sejam interpretados de forma abrangente e expansiva, alando o intrprete e aplicador da norma condio de responsvel pela concretizao dos direitos humanos. Considerando, portanto, sua aplicabilidade direta e imediata, os princpios impregnam, com toda sua carga valorativa, as normas jurdicas, relacionando-se de forma mais prxima com os direitos da personalidade e os direitos fundamentais. Pari passu ganharam fora as normas legais de contedo aberto, o enfoque do ordenamento jurdico permevel, necessitando sempre da complementao, integrao e atualizao, que so funes do intrprete. A existncia de um Poder Judicirio forte constitui uma garantia de equilbrio e de pacificao das relaes entre os poderes. Sua ausncia representa de pronto uma das causas maiores do fracasso dos regimes franceses de separao estrita de poderes. Essa condio poltica do Judicirio revela-se, tambm, pela capacidade de controlar a constitucionalidade dos atos dos outros poderes e de defender a sociedade dos abusos eventualmente cometidos pelo Estado.

4 A LEGITIMIDADE UTPICA DAS DECISES JUDICIAIS. Para Hannah Arendt21, a igualdade no um dado, mas um construdo, de forma que a todos cabe enfatizar a busca da aplicao e da concretizao dos direitos humanos, notadamente quando alados ao status constitucional que, num regime democrtico de direito, impe, possibilita e conta com a participao ativa e efetiva de todos. absolutamente atual a lio de Rousseau, quando perquire, no prefcio do Discurso sobre a desigualdade dos homens: Como conhecer, pois, a origem da desigualdade entre os homens, a no ser comeando por conhecer o prprio homem? Ao passo em que se percebe um grande nmero de conceitos abertos utilizados pelo sistema normativo vigente, a atuao da justia de forma a complementar, aprimorar e atualizar os
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ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro: o conceito de histria antigo e moderno. 2 ed. So Paulo: Perspectiva, 1979.

12 significados nele existentes se revela utpica, no no sentido vernacular (ou seja, como projeto irrealizvel, quimera), mas sim como ensina Joo Baptista Herkenhoff:22 a utopia o contrrio do mito, ou seja, utopia a representao daquilo que no existe ainda, mas que poder existir se o homem lutar para sua concretizao. A utopia alimenta o projeto de luta e faz a Histria. (sem destaque no original). No se ignora a massificao da agresso e da prpria suplantao dos direitos humanos, tanto local como universalmente. Basta abrir os jornais que trazem diariamente demonstrao de misria, violncia, discriminao, prepotncia, corrupo, para concluir que o ser humano clama por justia, igualdade e fraternidade. Como ainda ensina Herkenhoff,23 as pessoas tm uma dignidade humana que tem que ser reverenciada. O Direito no pode ser instrumento legitimador da explorao do homem pelo homem. Direito que legitima a espoliao no Direito, mas corrupo do Direito. Clara demonstrao dessa assertiva est no artigo 12 do novo Cdigo Civil (Pode-se exigir que cesse a ameaa ou a leso, a direito da personalidade e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei) e tambm no artigo 2o (A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma). A distribuio de justia de forma eqitativa, equilibrada e isonmica, realizadora da Constituio Federal, dos projetos nela inseridos e do prprio sentimento constitucional, nas palavras de Pablo Lucas Verd24 o que justifica a existncia do Poder Judicirio. Num ambiente de democracia ainda frgil, correntes menos interessadas na justia se aproveitam para lanar teses que, no fundo, representam o engessamento do Poder Judicirio, transformando-o em mera instituio ou rgo tcnico a servio de foras econmicas.25 O Banco

HERKENHOFF, Joo Baptista. Direito e utopia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. HERKENHOFF, Joo Baptista. Gnese dos direitos humanos. 2 ed. Aparecida, SP: Santurio, 2002. 24 VERD, Pablo Lucas. O sentimento constitucional. Aproximao ao estudo do sentir constitucional como modo de integrao poltica. Traduo de Agassiz Almeida Filho. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004. 25 Veja-se, a propsito, o que consta do Documento 319 do Banco Mundial quando conclui que muitos paises esto colocando as reformas legais e judiciais como parte de seus programas de desenvolvimento. Isso resultado do crescente reconhecimento de que o progresso econmico e social no atingvel de forma sustentvel sem respeito s regras fixadas nas leis e consolidao democrtica, e sem uma efetiva proteo dos direitos humanos amplamente definida; cada um desses pontos requer um bom funcionamento do Judicirio, que interprete e d fora s leis,
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13 Mundial atravs do documento que tem o ttulo O setor judicirio na Amrica Latina e no Caribe Elementos para reforma, identificado como Documento Tcnico n 319 cuja primeira edio j data de meados de 1996, produzido nos Estados Unidos, prev claramente a necessidade de reformas de fundo nos Poderes Judicirios da Amrica Latina e do Caribe. Prope, ento, um projeto de reforma global, com adaptaes s condies especficas de cada pas, mas com o mesmo princpio e a mesma lgica: quebrar a natureza monopolstica do Judicirio, melhor garantir o direito de propriedade e propiciar o desenvolvimento econmico e do setor privado, fragilizando a expresso institucional do Poder Judicirio e tornando-o menos operante nas garantias de direitos e liberdades, desde que estejam em jogo as necessidades do capital, sobretudo do capital internacional, o que , por certo, afronta direta Constituio Federal e soberania nacional.

O desenvolvimento econmico , por certo, finalidade a ser obtida pelos governos. Mas no , decididamente, tarefa do Judicirio. O Judicirio no produz e no deve produzir desenvolvimento econmico. O Judicirio produz e deve produzir justia. De outra sorte, para aceitar as mudanas tcnicas, necessria uma mudana cultural, desde a formao dos profissionais em direito, em especial com a desformalizao do processo ao mnimo necessrio e a reduo do garantismo excessivo com o respectivo aumento no grau de confiana nas prprias decises, at porque, como afirmado por Liebman26, as formas so necessrias, mas o formalismo uma deformao. Assim, no parece restar dvidas de que a justia se alcana por meio da tutela dos direitos constitucionalmente amparados e da legitimidade de suas decises.

Os princpios fundamentais do Estado democrtico de direito brasileiro, que se positivam no artigo 1o da Constituio Federal, incorporam a idia de segurana que, ponderada e razoavelmente, imanta a dignidade, a soberania, a livre iniciativa e o trabalho, a cidadania e o pluralismo poltico. Os princpios de segurana jurdica entram no jogo de ponderao com os

equnime e eficientemente. Um Judicirio efetivo previsvel, resolve casos em um tempo razovel e acessvel ao pblico. LIEBMAN, Enrico Tlio. Manual de Direito Processual Civil. Trad. Cndido Rangel Dinamarco. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1985. v. 1.
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14 princpios de justia, na busca do equilbrio entre a segurana justa ou a justia segura, tornando-se ideal tico e jurdico, com os seus reflexos sobre a ponderao entre os princpios da legalidade e da distribuio de bens. Parece ser bem evidente que a noo de democracia no pode ser reduzida a uma simples idia majoritria. Democracia significa tambm participao, tolerncia e liberdade. Um Judicirio razoavelmente independente dos caprichos, talvez momentneos da maioria, pode dar uma grande colaborao democracia; e para isso pode em muito colaborar um judicirio suficientemente ativo, dinmico e criativo, tanto que seja capaz de assegurar a preservao do sistema de cheks and balances, em face do crescimento dos poderes polticos, e tambm controles adequados perante outros centros de poder.27 A legitimidade (ou legitimao) se alcana pela justificao, necessariamente ligada aos fundamentos dos direitos que, na lio de Ricardo Lobo Torres28 um tema geral que se abre a diferentes respostas, inclusive positivistas. A Constituio passa a ser encarada como um sistema aberto de princpios e regras, permevel a valores jurdicos suprapositivos, no qual as idias de justia e de realizao dos direitos fundamentais desempenham um papel central. A legitimidade do Estado moderno tem que ser vista, sobretudo, a partir do equilbrio e harmonia entre valores e princpios jurdicos afirmados por consenso. A doutrina de Kelsen29 procurava superar as ideologias da legitimidade, identificando o Estado com o Direito, entendido como ordenamento coercitivo da conduta humana, sobre o qual a moral e a justia nada tm a dizer, com o que restringia o princpio da legitimidade questo da competncia dos rgos ou da validade da norma, sempre dependentes de uma norma superior do ordenamento. A legitimidade da conduta est umbilicalmente vinculada idia de validade tica que entendida como a adequao do direito a valores e idias aceitos pela comunidade a distino entre
De todo modo, como observa Capelletti, a situao de desequilbrio entre os poderes do Estado em face da ausncia de um judicirio forte e independente, identificada como perigosa, pode obter relativa equalizao pela instituio de organismos quase judicirios, como conselhos ou tribunais administrativos, investidos de tarefa no confiada magistratura ordinria, o controle dos poderes polticos, caso da Frana e seu Conseil dtat, que no integra o Judicirio e em cuja competncia encontra-se justamente a deciso dos conflitos entre particulares e a administrao pblica. (CAPELLETTI, Mauro. Juizes Legisladores? Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1993, p. 47) 28 TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional, Financeiro e Tributrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. (Vol. III Os direitos humanos e a tributao Imunidades e isonomia). 29 KELSEN, Hans. O que Justia?. Traduo Luis Carlos Borges e Vera Barkow. So Paulo: Martins Fontes, 1997.
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15 legitimidade e legitimao, em sntese, est em que aquela se apia no consenso sobre a adequao entre o ordenamento positivo e os valores, enquanto a legitimao consiste no prprio processo de justificao da Constituio e de seus princpios fundamentais. O Estado legitima-se por intermdio da manifestao da vontade geral e do contrato social, desde que prevalea a trade da Revoluo Francesa.30 A segurana jurdica fundamentada apenas na fora da lei acabou por perder sua credibilidade quando se realou o Estado social, no qual preponderava a segurana social, e no a individual at porque a liberdade j no se confunde com a s legalidade, seno que vai se abrir tambm para o dilogo com a justia e a segurana. A justia perde o contedo que se acreditou ter por intermdio de regras de ouro e passa a ser procedimental, aberta a regras que fundamentam a democracia. A segurana jurdica compreende tambm a segurana social que, atravs de princpios como os da dignidade humana e da cidadania, vai ganhar seu lugar na Constituio. Nesse ponto, mesmo os princpios da dignidade, da liberdade e da justia sofrem a influncia da ponderao, da razoabilidade, da transparncia e da igualdade. Robert Alexy, diz que a legitimao da deciso judicial s pode derivar da argumentao jurdica racional, que a idia de racionalidade discursiva apenas se realiza em um Estado Democrtico Constitucional e que impossvel um Estado Democrtico Constitucional sem discurso, sem argumentao e sem justificao, o que conduz absoluta preponderncia do valor da interpretao das normas.31

No pensar de Ricardo Lobo Torres a legitimao do Estado advm, ainda, da liberdade, da justia e da segurana dos direitos e que a doutrina da legitimao do Estado, desenvolvida por Hobbes, Locke, Rousseau e Kant assim se apresenta: Na teoria de Hobbes [Leviathan] a idia central a segurana dos direitos. O homem no Estado de Natureza era inimigo do homem e vivia permanentemente em guerra. Pelo contrato social abdica de uma parte de sua liberdade em favor do Estado, que, por seu turno, lhe garante a preservao dos direitos.[...] Com Locke h mudana de argumentao, e a liberdade ganha espao na legitimao do Estado. A finalidade da unio dos homens sob o Estado a preservao da propriedade, que deve ser obtida pela legislao promulgada e conhecida pelo povo e dirigida garantia da paz, segurana e bem pblico das pessoas. Rousseau assenta a idia de contrato social na liberdade com afirmar que o que o homem perde pelo contrato social a sua liberdade natural e um direito limitado a tudo que almeja e pode obter; o que ganha a liberdade civil e a propriedade de tudo que possui. Na Filosofia de Kant a liberdade ocupa tambm lugar de destaque. fruto do dever ser em que se constitui a mxima de que cada qual deve transformar o seu agir em regra universal de conduta. A partir da h uma certa concordncia entre liberdade e lei, o que faz com que o Estado se legitime atravs de suas leis obtidas em liberdade. (TORRES, Ricardo Lobo. A Legitimao dos Direitos Humanos e os Princpios da Ponderao e da Razoabilidade. In: ____ (Org.). Legitimao dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002). 31 Assim, as decises emanadas do Poder Judicirio devem ser suficientemente justificadas, segundo os princpios da ponderao e da razoabilidade, para que possam ser consideradas legtimas situao que se antagoniza com a simples tcnica da subsuno, eminentemente positivista e despreocupada com os direitos fundamentais da pessoa humana. H de se manter conexo do caso em julgamento com a realidade ftica e histrica, sujeitando-o ao teste de razoabilidade que procura a adequao entre meios e fins, sopesando as situaes particulares diante de princpios constitucionais, nas

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5.

EMBASAMENTO TERICO

NECESSRIO

CONSECUO

16 DOS

OBJETIVOS PRECPUOS DO ESTADO E DO PODER JUDICIRIO. Na vida da cincia - da cincia jurdica ou de qualquer outra - no h, nem pode haver, ponto de repouso definitivo. O que antes se tiver virado do avesso pode sempre, a todo tempo, ser revirado: no no sentido de dar marcha r, de abrir mo do avano consumado, de desprezar as recentes conquistas; mas no de averiguar se, com a ajuda das novas lentes, porventura no se obtm, olhando noutra direo, qui no sentido contrrio, imagens tambm novas e igualmente enriquecedoras.32 A eterna busca por um conceito de justia reflete o anseio dos juristas por um parmetro, um "cdigo doador de sentido" capaz de avaliar a legitimidade do direito positivo. Um sentido que permanea firme perante a mutabilidade da ordem social e da vontade dos governantes.

A palavra justo remete proporo, exata medida, harmonia, adequao. Nessa linha, o conceito de justia fornecido pelo livro I, ttulo I, das Institutas de JUSTINIANO33: justia a vontade constante e perptua de dar o seu direito a cada um. Tal conceito reafirmado no ttulo I, pargrafo 3, ao serem enunciados os preceitos jurdicos que devem informar a vida de todos os seres humanos: viver honestamente, no ofender a outrem, dar a cada um o que seu.

Na histria do conceito de justia, tal frmula une-se amplamente difundida concepo aristotlica. Para o filsofo grego, a justia pode ser vista sob duas perspectivas distintas, a justia comutativa, "que obedece relao absoluta, numrica ou aritmtica", e a justia distributiva, "de carter corretivo, destinada a reger, proporcionalmente, as relaes sociais em funo do devido a cada um segundo seus mritos ou responsabilidades"34. Essa ltima seria a justia das relaes sociais, a justia do direito, por meio da qual buscar-se-ia implementar a igualdade entre os seres humanos. Para Hans Kelsen o anseio por justia o eterno anseio do homem por felicidade.
palavras de Luis Roberto Barroso31 que informa que, segundo Recasns Siches e sua lgica do razovel, o logos humano ou do razovel [...] est regido por razes de congruncia ou adequao entre a realidade social e os valores, os valores e os fins e a realidade social concreta e os fins e os meios. (BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito Constitucional Brasileiro. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, n. 54, 2001). 32 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O juiz e a cultura da transgresso. Revista da Emerj, n. 9, p. 98-119, 2000. 33 JUSTINIANUS, Flavius Petrus Sabbatius. Institutas do imperador Justiniano. Traduo J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. 34 ARISTTELES. tica a Nicmaco. So Paulo: Martin Claret, 2002.

Na obra de Gustav Radbruch

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17 encontra-se soluo que, de certa forma, concilia as

vertentes expostas pelo estabelecimento dos parmetros substanciais do conceito de justia e realizado pelos princpios fundamentais que informam certa ordem social, os quais variaro de acordo com o momento histrico e com os fins a que a sociedade almeja alcanar. Em conjunto com as idias de justia e de finalidade, diante da mutabilidade dos fins passveis de serem eleitos, assoma a idia de segurana, a qual, tendo como instrumento o direito positivo, estabiliza e torna objetivos os fins a serem perseguidos pela sociedade. Ou seja, a justia ganha um sentido concreto medida que balizada por valores abarcados pelo direito positivo. Para Radbruch, essa seria a coordenao normal entre justia, fim e segurana. No entanto, tal sincronia no absoluta. Em situaes excepcionais quando o respeito a essa ordem provoca grande ofensa a um desses prismas, especialmente nos casos de grave ofensa justia, ela pode ser momentaneamente quebrada.

O juiz no pode prostrar-se diante do caso concreto como uma mquina insensvel. Sua atividade desenvolve-se com o objetivo de pacificar com justia o conflito de interesses submetido a sua apreciao. Para tanto, no pode o julgador acomodar-se sob os influxos da lgica do razovel, o juiz moderno desafiado a assumir cada vez mais um papel ativo e criativo na interpretao da lei, adaptando-a, em nome da justia, aos princpios e valores de seu tempo. Sendo da essncia dos princpios que eles entrem freqentemente em conflito entre si, cumpre ao intrprete encontrar um compromisso, pelo qual se destine, a cada princpio, um determinado mbito de aplicao. Diante do conflito entre princpios, no se deve de modo algum tentar eliminar algum deles. A misso do intrprete buscar uma soluo conciliadora, definir a rea de atuao de cada um dos princpios. Nessa ordem de idias, Paulo Bonavides36 aduz no haver uma nica soluo para o conflito entre princpios jurdicos. Prevalecer sempre aquele que, especificamente no caso concreto, tiver maior fora. Tal prevalncia no implica restrio em abstrato da fora impositiva do princpio afastado. Em outras circunstncias, diante de novos fatores relevantes, o princpio antes afastado est pronto para ser aplicado.

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RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Trad. Cabral de Moncada, Coimbra: Armnio Armando, 1979. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. So Paulo: Malheiros, 2000.

18 5.1 - REFLEXES SOBRE O PODER, A LIBERDADE, A JUSTIA E O DIREITO. O que justia? Talvez esta seja uma das indagaes mais antigas formuladas pelo homem. Segundo o conceito normativo, justia um fim social, da mesma forma que a igualdade ou a liberdade ou a democracia ou o bem-estar, no se confundindo, porm, com esses outros fins sociais porque se tratam de termos descritivos. Aristteles, fundador da tica como cincia, em meio crise tica grega, examina a justia como uma excelncia moral fundamental, a maior das virtudes, no tica a Nicmaco, Livro V, e, a partir da anlise do comportamento justo e do injusto, proclama a justia distributiva e a corretiva - esta ltima subdividida em justia comutativa e judicial - distino aceita de maneira geral e prestigiada at os dias atuais. Nesse contexto, a partir de formulaes geomtricas e matemticas, so examinados o princpio da igualdade, o princpio da atribuio por merecimento, o princpio da reciprocidade e o princpio da retribuio.

5.2 - DEMOCRACIA E JUSTIA SOCIAL. O trao mais marcante da sociedade brasileira, e nela a Justia, a profunda desigualdade na distribuio de riquezas que a estigmatiza. E no se trata de situao passageira, que resulte apenas da atual conjuntura econmica. Pelo contrrio, esta caracterstica da sociedade tem a idade da Nao. A Constituio de 1988 ao invs de fechar os olhos para esta barbrie, assumiu, como metas capitais, a construo de sociedade livre, justa e solidria, a erradicao da pobreza e da misria, e a reduo das desigualdades sociais e regionais Passados dezessete anos de sua promulgao, constata-se que evolumos significativamente em muitos pontos em relao ao regime pretrito, e parte dos sucessos institucionais pode ser creditada aplicao da Carta de 88. Porm, no quesito da justia social, ainda h muito a ser feito. Uma dogmtica constitucional comprometida com a justia distributiva, a incluso social e a solidariedade, contribui para a construo de um pas menos injusto. O convvio de democracia e constitucionalismo sujeito a tenses. Num primeiro olhar, a democracia postula o governo do povo, atravs do predomnio da vontade da maioria, enquanto que o constitucionalismo, como doutrina que preconiza a limitao jurdica do exerccio do poder, estabelece freios e contrapesos

19 para a soberania popular. So dois ideais que nasceram de vises polticas no convergentes: o iderio democrtico prope o fortalecimento do poder, desde que exercido pelo prprio povo, e o iderio constitucionalista busca a conteno jurdica do poder, em prol da liberdade dos governados. O primeiro aposta na vontade das maiorias e o segundo desconfia dela, temendo o despotismo das multides. Embora na viso contempornea do Estado Democrtico de Direito, democracia e constitucionalismo sejam vistos como valores complementares, interdependentes e at sinrgicos, a correta dosagem dos ingredientes desta frmula essencial para o seu sucesso. Por um lado, constitucionalismo em excesso pode asfixiar a vontade popular e frustrar a autonomia poltica do cidado. Por outro, uma democracia sem limites tenderia a pr em srio risco os direitos fundamentais das minorias e outros valores essenciais, que so condies para a manuteno ao longo do tempo da prpria empreitada democrtica.37 No contexto de reabertura do Direito Constitucional ao universo dos valores, a democracia tem de figurar como um elemento essencial na interpretao jurdica. A democracia a nica forma de governar que trata a todos com igualdade, na medida em que atribui a cada indivduo um idntico poder de influncia nas decises coletivas que atingiro sua vida. na democracia que as pessoas so tratadas como sujeitos e no como objetos, uma vez que apenas no regime democrtico se reconhece em cada indivduo um cidado livre, dotado da estatura moral para, em igualdade com seus concidados, participar de decises vinculativas para toda a comunidade. S no regime democrtico ganha concretude o princpio da dignidade da pessoa epicentro axiolgico de qualquer ordenamento constitucional humanitrio -, pois denegar a cada um o direito de participar ativamente da construo do futuro coletivo da comunidade a que pertence fazer pouco da sua humanidade. Sob o ngulo sistmico, verifica-se que, j no prembulo do texto constitucional, afirmase que o objetivo da Assemblia Nacional Constituinte foi instituir um Estado Democrtico de

Como destacou Vital Moreira, ... por definio, toda Constituio constitui um limite da expresso e da autonomia da vontade popular. Constituio quer dizer limitao da liberdade da maioria de cada momento, e, neste sentido, quanto mais Constituio, mais limitao do princpio democrtico. O problema consiste em saber at que ponto que a excessiva constitucionalizao no se traduz em prejuzo do princpio democrtico. (CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra, 1991).

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20 Direito, e a mesma expresso empregada logo em seguida, no artigo primeiro, para qualificar o que seria o novo Estado Brasileiro. Pela primeira vez em nossa histria o direito ao voto direto, secreto, universal e peridico, elevado condio de limite intransponvel ao poder de reforma constitucional, no af de coartar qualquer possibilidade de recada autoritria.

5.3 Uma aproximao entre as Teorias da Justia de Benthm, Rawls e Habermas. Na busca da possibilidade da efetivao do princpio democrtico de valorizao da pessoa humana como epicentro, fora motriz e principal valor axiolgico da Constituio, faz-se a anlise da funo do Poder Judicirio como elemento fundamental Democracia atravs da justia, eqidade, eticidade e legitimidade de suas decises. Nesse caminhar se procurar adequar poca atual a Teoria da Justia de Jeremy Bentham38 com a afirmao de que o bom cidado, sob o governo das leis, deve obedecer pontualmente e censurar livremente, dotado que de livre-arbtrio atravs do qual a vontade humana expressa atravs do legislador deve solucionar os problemas surgidos, para o que se fazem necessrios a busca e uso do esclarecimento racional. que esclarecimento, segundo Kant, de forma a eliminar qualquer dvida que possa surgir a respeito do que se entende por livre pensar, responsabiliza o ser humano por suas prprias decises (ou indecises) e o faz afirmando que esclarecimento a sada do homem de sua mediocridade, da qual ele prprio culpado. O homem o prprio culpado dessa mediocridade se a causa dela no se encontra na falta de entendimento, mas na falta de deciso e coragem de servir-se de si mesmo sem a direto de outrem. Sapere aude! Tem a coragem de fazer uso de teu prprio entendimento, tal o lema do esclarecimento.39 Uma sociedade democrtica no poder ser construda com indivduos acrticos e que se limitem a obedecer de forma passiva, ou seja, por mero respeito autoridade estabelecida. Ao contrrio, a escolha consciente, que se obtm atravs de uma deciso pensada, racional, e no imposta deve ser o objetivo de governantes na busca da felicidade do maior nmero de governados,

BENTHAM, Jeremy. Uma introduo aos Princpios da Moral e da Legislao. In. Os Pensadores. 2 ed. So Paulo: Abril Cultural, 1979. 39 KANT, Immanuel. Textos Selecionados, resposta pergunta: O que esclarecimento. Petrpolis: Ed.Vozes, 1974.

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21 e quando assim no agem, tornam ilegtimos seus procedimentos, descaracterizando o regime democrtico representativo. Assim, a etapa da deliberao e do equilbrio reflexivo pugnada por Rawls40 h de ser objeto de discusso balanceada e tica de foras entre as partes que, segundo Habermas41 se consegue atravs de um sistema procedimentalista que enfatize a prtica comunicativa democrtica. No pode tratar-se de uma adeso apenas formal, ou simblica, a valores aceitos pela comunidade internacional. Esse tipo de adeso chamado por Habermas, de

brazilizao: Nesses pases, a realidade social desmente a validade das normas, para cuja implementao faltam as condies efetivas e a vontade poltica. Uma semelhante tendncia brazilizao poderia at mesmo se apossar das democracias estabelecidas do Ocidente. Pois tambm a a substncia normativa das ordens constitucionais esvaziada quando no se consegue criar um novo equilbrio entre os mercados globalizados e uma poltica que precisaria ser estendida para alm das fronteiras do Estado nacional e, no obstante, conservar uma legitimao democrtica.42

6. CONCLUSO. Neste cenrio, portanto, de aparente conflito entre a incessante busca por JUSTIA, o, cada vez mais inflamado, clamor pblico pelo pleno exerccio dos direitos mnimos, irrenunciveis da dignidade democrtica, do atendimento bsico s necessidades de cada pessoa, a atividade jurisdicional encontra-se sob os holofotes populares, no s por conta de sua conhecida ineficincia no atender prontamente aos anseios da comunidade (individuais e coletivos) como tambm por ser essa ineficincia e a to propalada demora, elementos estimulantes da criminalidade, da afronta aos direitos alheios na certeza, quase sempre confirmada, da impunidade. Neste ponto, h que se aprimorar todo o sistema, inclusive e principalmente, no que pertine esfera criminal, com o aparelhamento humano e instrumental das instituies voltadas investigao e deflagrao do procedimento jurisdicional apropriado esfera da persecuo penal

40 41

RALWS, John. Justia como equidade. Uma reformulao. Trad. Cludio Berliner. SP: Martins Fontes, 2003. HABERMAS, Jrgen. A tica da discusso e a questo da verdade. So Paulo: Martins Fontes, 2004. 42 HABERMAS, Jrgen. Verdade e Justificao. Traduo Milton Camargo Mota. So Paulo: Loyola, 2004.

22 que h de ser focada sob trplice aspecto: preventivo no sentido de evitar-se que os delitos ocorram; efetivo se fazendo presente e imediata a atuao das instituies que devem agir quando constatada a leso ou ameaa de leso a direitos legalmente tutelados e, repressivo com a efetivao do cumprimento das medidas impostas queles que, em sociedade, tiveram comportamento discrepante daquele que se impe a todos quantos se proponham a viver entre seus iguais. Esses objetivos no sero implantados e concretizados imediata e instantaneamente como num passe de mgica e s podero resultar da atuao persistente, eficaz, sria e comprometida com os objetivos tico-institucionais tanto dos membros do Poder Judicirio quanto daqueles que desempenham atribuies que so essenciais ao seu funcionamento (Polcia: Civil, Militar e Federal, Ministrio Pblico, Advocacia, Defensoria Pblica, Procuradorias das Pessoas Jurdicas de Direito Pblico), ou seja, a JUSTIA, no um dado, mas um construdo constante, permanente, diuturno, s vezes sujeito fracassos, tropeos, obstculos e frustraes, mas h que ser o fim ltimo e maior de todos ns.