CAPTULO PRIMERO: TEORA DE LAS NORMAS 1.

INTRODUCCIN: HOMBRE, NATURALEZA, SOCIEDAD Y NORMAS El hombre es un ser racional, cualidad que lo distingue de los dems animales. Esta particularidad le proporciona libertad para emprender distintos caminos y fijarse metas. De esta manera, los seres humanos no somos prisioneros de nuestros instintos. Los animales, al ser guiados por su instinto, carecen de la facultad de decidir entre varias alternativas de conducta. El hombre, en cambio, normalmente visualiza varias conductas posibles y, con ms o menos libertad, elige una de esas alternativas1. Esta libertad le permite incluso autolimitarse. La libertad le brinda la capacidad de autodirigirse, a travs de su voluntad. La racionalidad proporciona libertad y el ejercicio de sta a la eleccin de un comportamiento, entre varios posibles. Por esto, la posibilidad de predecir el comportamiento de un ser humano es prcticamente imposible, a diferencia de lo que sucede con los animales. El ser humano es un ser social y tiende naturalmente a agruparse con sus semejantes. Por ello, interacta con sus pares para conseguir fines individuales y colectivos. Al convivir en grandes grupos, lo ms probable es que el ejercicio de la voluntad individual pugne con la libertad de los dems. Para solucionar los conflictos, la sociedad organiza el poder estatal para ordenar la vida social y mantener ese orden. Hay mucha discusin acerca de lo que es y en qu consiste la naturaleza humana. El ser humano ha sido considerado por los filsofos como naturalmente bueno o con inclinacin al mal. Aristteles describa cuatro tipos humanos: los extremos son el virtuoso (quien hace el bien y se alegra por ello) y el vicioso (quien hace el mal y se alegra por ello, sin sentir remordimiento). La generalidad de los humanos no pertenecen a estas categoras sino que se ubican en el medio, son continentes (hacen el bien, pero con dolor) o incontinentes (hacen en definitiva el mal, pero sienten culpabilidad). Segn Hart, los hombres no son ni ngeles ni demonios, estn en el medio: no son malvados ni santos, pero son dbiles y egostas por regla general. Lo anterior se debe a que, por regla general, los humanos pensamos en el corto plazo y nuestra voluntad es frecuentemente dbil. Por lo tanto, para que la sociedad y cada uno de sus miembros puedan progresar, es necesario que se protejan los objetivos a largo plazo con un sistema de normas y sanciones y se salvaguarde a aquellos que no infringen las normas frente a aquellos que las vulneran. Slo con esas condiciones la humanidad puede progresar. El hombre es un ser valorativo, crtico de s mismo y de los dems. Los seres humanos apreciamos nuestra propia conducta y la de nuestros semejantes basndonos en patrones valorativos. Los valores son paradigmas que guan las conductas y pensamientos humanos de manera que si nos comportamos conforme a ellos actuamos correctamente y, si lo hacemos en forma contraria, nos estamos comportando mal. Como criaturas valorativas, los seres humanos incorporamos implcitamente a las normas los valores que deseamos proteger. Estos valores son, en general, compartidos por todos los seres humanos. Si articulamos lo anterior y la consecuente existencia de conflictos entre los humanos, la existencia de las normas en general, y del derecho en particular, nos parece inevitable y necesaria. Si los humanos son seres sociales y libres, es natural que esa libertad, conducida por la voluntad de cada hombre, lo ponga en conflicto con otros seres humanos. Para que la convivencia social se mantenga es necesario cierto orden que permita resolver y prevenir los conflictos. La conducta de las personas en sociedad debe necesariamente ser regulada puesto que los hombres, por diversas razones, no siempre actan correctamente desde un punto de vista tico y, muchas veces, con su actuar provocan dao o ponen en peligro a sus semejantes. El hombre determina libremente su conducta a pesar de las normas que imponen restricciones; a diferencia de lo que ocurre con las leyes naturales que predeterminan sin dejar opcin. El ser humano posee libertad para elegir su conducta, dentro de ciertos lmites; es decir, puede autodeterminarse. El ser humano elige libremente los actos que realizar, los que podrn ser ticamente correctos o incorrectos. La convivencia social y la tica requieren evitar las conductas dainas o peligrosas y la promocin de las conductas correctas. Los hombres deben orientarse hacia lo beneficioso y alejarse de lo perjudicial, encauzamiento que slo cobra sentido en el supuesto de la libertad, puesto que si stos no fuesen libres no tendra sentido guiar sus conductas, ni el premio ni la sancin.

Nuestro ordenamiento penal exime de responsabilidad a quien ha actuado sin tener otras opciones. Esto es lo que se denomina inexigibilidad de otra conducta, una eximente de responsabilidad criminal. Tal es el caso del cajero de un banco que extrae dinero para darlo a quien tiene cautivo a un familiar y amenaza con matarlo.

El derecho en especial y las normas en general surgen entonces para encausar la vida social y garantizar una convivencia ms o menos armnica. Para salvaguardar la existencia de la sociedad no basta la mera existencia de reglas sino que es necesario que sean percibidas por los destinatarios como razonables y justas. Por esto, las normas deben incorporar los valores compartidos por la humanidad. De otro modo, el sistema de normas se vera como ilegtimo y sera desbordado ya que dichos valores son su fundamento ltimo. Para delimitar el concepto del trmino norma de conducta, universo dentro del cual est situado el derecho, debemos primero caracterizar los conceptos de leyes de la naturaleza y reglas tcnicas, los cuales pueden tener cierto parecido con las normas de conducta. 2. DISTINCIN ENTRE SER Y DEBER SER Los juristas utilizan las expresiones ser (lo que se da en la realidad o en la naturaleza) y deber ser (aquello que no necesariamente acontece, pero que debera o debiera acontecer) para diferenciar las normas de conducta de otras situaciones que a primera vista podran parecer similares: las leyes de la naturaleza y las reglas tcnicas. El primero en proponer esta distincin fue el filsofo David Hume (1711-1772). Para l, estos dos mbitos, el ser y el deber ser, se encuentran separados. En el siglo XX, Hans Kelsen (1881-1973) recoge la distincin entre ser y deber ser para elaborar su teora del derecho. El mbito del ser se encuentra regido por el principio de la causalidad, que vincula a los fenmenos de forma tal que a una causa le sigue necesariamente un determinado efecto (tpico en ciencias fsicas). En el mbito del deber ser opera el principio de imputacin. Segn este principio, dos conductas o hechos se vinculan, pero no de manera necesaria sino contingente (la relacin entre norma y conducta exigida por aquella). Como veremos, esta distincin tiene una enorme importancia al aproximarnos al concepto de norma jurdica y tambin a la disputa doctrinaria entre iusnaturalistas y positivistas. 3. LEYES DE LA NATURALEZA: PRINCIPIO DE CAUSALIDAD El hombre vive en un universo preexistente a l. Este universo cuenta con leyes que describen sus propiedades, pero no son leyes a la manera humana. Las leyes de la naturaleza describen ciertas regularidades que observamos en ella, sobre la base de advertir que dada una cierta causa (por ejemplo, soltar y dejar caer un objeto) se produce un determinado efecto (el objeto se desploma). Estas leyes suponen un comportamiento constante y uniforme de ciertos fenmenos; por ejemplo, segn la ley de la gravedad, si suelto una cosa en el aire sta caer invariablemente. Estas regularidades son descubiertas por los cientficos 2 y las explican a travs de frmulas en virtud de las cuales vinculan fenmenos de manera que stos pueden explicarse y/o predecirse. Las leyes de la naturaleza no sealan cmo el universo debe comportarse sino como efectivamente se comporta. De este modo, una ley cientfica describe lo que es, no lo que debe ser como lo hacen las leyes humanas (ms bien hablamos genricamente de normas). Es imposible, por lo tanto, violar las leyes de la fsica o de la qumica. Cualquier excepcin a una ley de la naturaleza la invalida por completo. Las leyes de la naturaleza funcionan sobre la base del principio de causalidad, segn el cual podemos afirmar que ante una determinada causa o antecedente (soltar un objeto) le seguir de manera inevitable un determinado efecto o consecuencia (la cada de ese objeto). La relacin entre la causa y el efecto es necesaria, no eventual, por esto no puede existir infraccin a las leyes de la naturaleza; en este caso, la ley de gravedad. Las leyes de la naturaleza no son normas de conducta, ya que no le sealan al hombre cmo debe comportarse. Tampoco le sealan al universo cmo debe comportarse, simplemente explican o describen cmo suceden determinados fenmenos. A diferencia de la mayora de las normas de conducta, las leyes de la naturaleza son axiolgicamente neutras, no pueden ser calificadas de buenas o malas, simplemente son.

4. REGLAS TCNICAS
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Entendemos la palabra ciencia como un conocimiento racional, sistemtico, verificable y por lo tanto falible.

Las reglas tcnicas son guas de conductas que indican el comportamiento que debe observarse para la utilizacin de una determinada cosa, aparato o mquina, y lograr a travs de ella un determinado fin. stas sealan la forma idnea para lograr un determinado objetivo por medio de aparatos o mquinas; por ejemplo, los manuales para usar un televisor o manejar una computadora. Estas reglas tcnicas son simplemente indicativas, no tiene carcter prescriptivo, por lo que no son normas de conducta. Es decir, no pretenden obligar a las personas a comportarse de una determinada manera. Simplemente indican que comportamiento debe seguirse para utilizar alguna mquina o aparato. Si no se siguen, no se obtendr el fin propuesto y la mquina o aparato no se estar usando de la manera apropiada. Las reglas tcnicas se refieren a los medios utilizados para alcanzar un determinado fin, a la forma en que debe realizarse algo para obtener el resultado deseado. Ponen el acento en los medios y tienen, por ende, un fin utilitario o prctico. A diferencia de la mayora de las normas de conducta, las reglas tcnicas no incorporan valores; es decir, son axiolgicamente neutras. 5. CONCEPTO NORMA DE CONDUCTA. PRINCIPIO DE IMPUTACIN Se entiende por norma de conducta toda ordenacin de los actos humanos de acuerdo a un criterio de valor, cuyo incumplimiento puede traer aparejada una sancin. Las normas de conducta pretenden dirigir los actos humanos bajo la amenaza de una potencial sancin. Las normas de conducta sealan el comportamiento humano que debe ser y no el que efectivamente es. Las normas operan sobre la base del principio de imputacin. Segn este principio, una determinada consecuencia debe ser imputada a determinado acto, sin que pueda decirse, sin embargo, que este acto sea propiamente la causa de dicha consecuencia ni sta el efecto de aqul. En otras palabras, la norma de conducta prescribe u obliga a un determinado comportamiento, pero las personas pueden o no seguir el mandato normativo. El comportamiento prescrito es contingente, no necesario. De este modo, si una norma impide matar, es perfectamente posible que las personas maten no obstante estar prohibido; por tanto, entre la prohibicin de no matar y el hecho de que las personas no maten no existe una vinculacin causa-efecto puesto que es perfectamente posible que las personas desobedezcan la norma. Las normas de conducta siempre recaen sobre actos humano, a diferencia de las leyes de la naturaleza y las reglas tcnicas que se refieren al universo o al correcto uso de aparatos o mquinas. A diferencia de las leyes de la naturaleza y las reglas tcnicas, entre lo prescrito por la norma de conducta y el comportamiento efectivamente emitido hay una relacin eventual, no necesaria. En efecto, puede desvincularse el comportamiento efectivamente materializado y la prescripcin normativa. Por eso existen sanciones para castigar la infraccin de la norma. Las normas de conducta contemplan la posibilidad de sancin en caso de infraccin. En cambio, las leyes de la naturaleza no pueden ser desobedecidas, son un marco dentro del cual vivimos y que no podemos quebrantar. Las reglas tcnicas pueden no acatarse y el resultado ser no obtener el fin perseguido. 6. ELEMENTOS DE LAS NORMAS DE CONDUCTA Los elementos de las normas de conducta permiten caracterizar cualquier norma, sea sta jurdica, moral, religiosa o de trato social. Estos elementos son: el carcter de la norma; su contenido; condiciones de aplicacin; autoridad normativa; sujeto normativo o destinatario; ocasin de aplicacin; promulgacin; sancin y finalidad de la norma. Los veremos pormenorizadamente: 6.1. Carcter de la norma: mandato, prohibicin, permiso El carcter de una norma dice relacin con lo que ella prescribe. Una norma puede prescribir que algo deba ser hecho, no deba ser hecho o pueda ser hecho. De este modo distinguimos normas imperativas, prohibitivas y permisivas (ver Art. 1 del Cdigo Civil). a) Normas imperativas: stas ordenan que algo deba ser hecho, es decir estamos en presencia de un mandato, deber u obligacin. Por ejemplo, hay normas jurdicas que ordenan pagar impuestos; normas de trato social imponen el deber de saludar; hay normas religiosas establecen como obligacin pagar una suma para mantener a tal o cual iglesia. b) Normas prohibitivas: stas impiden un determinado comportamiento, es decir ordenan que algo no deba ser hecho. Ejemplo: las normas jurdicas impiden matar (el Art. 391 Nro. 2 del Cdigo Penal
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sanciona el delito de homicidio); las normas de trato social impiden comer con las manos; las normas morales y religiosas impiden desear la mujer del prjimo. c) Normas permisivas: stas autorizan o facultan a hacer algo. Aqu estamos frente a una permisin. Por ejemplo: el derecho a transitar libremente por las calles y moverse a cualquier parte del territorio nacional (el Art. 19 Nro. 7 letra a) de la Constitucin consagra el derecho a la libertad ambulatoria); las normas de trato social y las morales permiten (ahora, antes no) usar bikini en la playa, etc. 6.2. Contenido de la norma El contenido de la norma se refiere a qu acto o comportamiento humano es ordenado, prohibido o permitido por la norma. Es el ncleo de la norma ya que el mandato, prohibicin o permisin siempre est referido a un acto especfico. Hay normas que mayormente disciplinan actos externos como las jurdicas y otras que su mbito regulatorio es ms extenso y abarcan tambin los pensamientos, las motivaciones y todo lo que ocurre en la interioridad del ser humano. Este es el caso de las normas morales individuales y religiosas. 6.3. Condiciones de aplicacin de la norma: normas categricas e hipotticas Las condiciones de aplicacin de la norma son aquellas circunstancias que deben darse para que la accin regulada por la norma sea considerada un mandato, una prohibicin, o una permisin. Hay algunas normas que para que se apliquen basta el solo mandato, sin necesitar una condicin adicional. En cambio, otras necesitan de circunstancias adicionales para tener fuerza obligatoria de modo que sin ellas no mandan, prohben o permiten. De acuerdo al criterio anterior, las normas pueden clasificarse de la siguiente manera: a) Normas categricas: Aqu la condicin de aplicacin de la norma surge de su propio contenido. Por ejemplo: la prohibicin de matar implcita en el Art. 391 Nro. 2 del Cdigo Penal no seala ninguna circunstancia adicional. La obligacin de saludar que imponen las normas de trato social no est subordinada a circunstancia alguna. b) Normas hipotticas: en este caso, la condicin de aplicacin no puede ser derivada de su propio contenido, sino que se requiere de una circunstancia adicional que debe darse en la realidad y agregarse a la formulacin de la norma para que sta constituya un mandato, prohibicin o permisin. Por ejemplo: la norma de trato social que impone el luto al vestir tiene aplicacin en la medida que exista fallecimiento de un familiar cercano. Segn el Art. 114 del Cdigo Civil los menores de edad deben pedir permiso a sus padres para contraer matrimonio, si son mayores de edad no deben hacerlo. 6.4. Autoridad normativa y origen de las normas La autoridad normativa es el agente que emite o dicta la norma, el ente que manda prohbe o permite. Es posible que el mismo sujeto destinatario de la norma sea a la vez la autoridad normativa. En otras palabras, un sujeto crea una norma que lo obligar a s mismo en una suerte de autolimitacin del propio comportamiento. Existen otras normas en que la autoridad normativa y el destinatario son sujetos diferentes, ya no se trata de una auto-limitacin del comportamiento sino una restriccin impuesta desde afuera. De acuerdo a lo anterior, las normas pueden clasificarse en: a) Normas autnomas: en stas el agente creador de la norma es el mismo que debe cumplirla. Por ejemplo, dentro de las normas jurdicas, el contrato es un caso en que el agente se auto-impone un deber jurdico en forma voluntaria (el Art. 1545 del Cdigo Civil consagra el principio de la autonoma de la voluntad); algunas normas morales son creadas por el mismo sujeto que deber acatarlas en el futuro (es lo que denominaremos moral individual); los tratados internacionales contienen normas creadas por los mismos estados que concurrieron a su celebracin. b) Normas heternomas: en este caso, el agente creador de la norma es distinto del sujeto que resulta obligado, de modo que el creador se encuentra por encima del destinatario de la norma. No se trata de auto limitaciones sino que la restriccin viene desde afuera. Por ejemplo, las normas religiosas son creadas por un ente distinto (Dios directamente o hablando a travs de un profeta o una iglesia); no obstante, son acatadas en forma voluntaria cuando el individuo escoge una determinada creencia
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religiosa. El derecho est constituido principalmente por normas heternomas, siendo la heteronoma una de sus principales caractersticas como orden normativo. 6.5. Sujeto normativo: normas particulares y generales El sujeto normativo es el destinatario de la norma. Segn su destinatario, las normas pueden ser particulares, es decir, regular la conducta de una o ms personas individualizadas; o bien pueden estar destinadas a regular el comportamiento de una generalidad de sujetos. En relacin a lo anterior podemos clasificar las normas de la siguiente manera: a) Normas generales: estas normas estn destinadas a regular una categora indeterminada de sujetos. Por ejemplo, la norma del Cdigo Penal que sanciona el homicidio (Art. 391 Nro. 2) est destinada a todos los individuos. Las normas de trato social y morales que permiten a las mujeres usar bikini en las playas tambin son de este gnero. b) Normas particulares: estas normas estn destinadas a regular el comportamiento de sujetos especficos y determinados. Por ejemplo, un contrato de compraventa obliga a pagar el precio al comprador y a entregar la cosa al vendedor (Arts. 1793 y siguientes del Cdigo Civil), no obligando a nadie ms. Esto en virtud del principio de efecto relativo de los contratos, implcito en el Art. 1545 del Cdigo Civil. Lo mismo puede decirse de las sentencias judiciales, que slo producen efecto respecto de las partes del juicio, segn el Art. 3 inc. 2 del Cdigo Civil. 6.6. Ocasin de aplicacin de la norma: tiempo y espacio La ocasin de aplicacin de la norma se refiere a las coordenadas temporales y espaciales en las cuales sta rige y tiene fuerza obligatoria. Es decir, se refiere al tiempo y espacio fsico en que debe ser cumplida dicha norma. En cuanto a las coordenadas temporales, las normas tienen una poca de vigencia. En algn momento son creadas y en algn momento pierden validez. Dentro de las normas jurdicas, las leyes tienen un perodo de vigencia bastante claro. Rigen, por regla general, desde su publicacin hasta su derogacin (Arts 6 al 9 y 52 a 53 del Cdigo Civil). Otras leyes son temporales y llevan en s mismas un plazo de vigencia (la ley del mono, la Ley de Presupuestos). Otra especie de norma jurdica, la costumbre, no tiene un perodo de vigencia tan claro y no podemos decir con precisin cundo comienza a regir y cundo termina su vigencia. Lo mismo sucede con las normas de trato social y algunas normas morales. Con respecto al espacio, la aplicacin de la norma puede verse afectada por el tipo de estado de que se trate. Por ejemplo, en un estado federal, las leyes de los estados miembros slo rigen dentro de sus lmites y as, ciertos estados de los EE.UU permiten el aborto y otros lo prohiben; lo mismo en materia de pena de muerte. Chile es un estado unitario, pero tambin contempla ciertas normas de vigencia territorial reducida como las zonas francas (DFL de Hacienda Nro. 341 de 1977). Lo mismo puede decirse de ciertas normativas municipales (la disposicin de basura y el horario de las botilleras se regula por medio de Ordenanzas Municipales; por lo tanto, variar de comuna en comuna). 6.7. Promulgacin normativa La promulgacin es la certificacin de la existencia de la norma que debe hacer la autoridad normativa para que los destinatarios o sujetos normados puedan conocerla y cumplirla. En el caso de la costumbre y las normas morales es difuso, en el caso de las leyes es preciso (Arts. 6 al 9 del Cdigo Civil). En el caso de una norma particular emanada de una sentencia judicial, sta produce efecto desde su notificacin (Art. 38 CPC). 6.8. Sancin: breve comentario a las sanciones de los distintos tipos de normas La sancin es la amenaza de castigo que la autoridad normativa agrega a la prescripcin de conducta, para conseguir mayor eficacia en el cumplimiento de ella, haciendo ms gravosa la situacin del sujeto que transgrede la norma que la del sujeto que la cumple.

Se trata slo de una amenaza de castigo ya que es posible que el castigo no se llegue a imponer y el infractor quede impune. La sancin no es una consecuencia necesaria del incumplimiento de la norma. Tradicionalmente el efecto de la sancin implica un castigo, que consiste en causar dolor, sufrimiento o menoscabo en el infractor. La aplicacin de la sancin persigue conseguir un efecto represivo en el infractor y uno disuasivo en los posibles futuros transgresores. Actualmente, se cree que para fomentar el cumplimiento del derecho no basta el aspecto represivo, hoy se consideran tambin sanciones premiales. Es bastante comn en el campo econmico, por ejemplo, devolucin de impuestos como beneficio a los exportadores. El objetivo de la sancin es conseguir mayor eficacia en la aplicacin de la norma. Esto en razn de que es perfectamente posible que el destinatario de la norma se aparte de la prescripcin normativa y la infrinja. Para ello la sancin cumple un papel disuasivo, estimulando al sujeto a cumplirla por temor a la posible aplicacin de la sancin. Sin embargo, la mayora de las personas cumplen las normas espontneamente y no por temor a la sancin, la adherencia al valor protegido por la norma es ms importante que el temor (Hart). El efecto de la sancin tiene que ser ms gravoso que el cumplimiento de la norma, de no ser as, se fomenta la transgresin. Imaginemos, por ejemplo, una empresa que transgrede normas ambientales y se le aplica una multa exigua, obtiene abultadas ganancias y el costo de implementar las medidas ambientales es muy alto. Existen distintos tipos de normas, y cada una tiene sus respectivas sanciones. Las normas de trato social por ejemplo, tienen como sancin el repudio social y la marginacin de una colectividad dada. Las normas morales tienen como sancin el remordimiento o culpa. Las normas jurdicas, tienen sanciones jurdicas que pueden variar en contenido. Para aplicar sanciones jurdicas se puede hacer legtimo uso de la fuerza socialmente organizada. Por ejemplo, Gendarmera o Carabineros. El Art. 90 inc. 3 de la Constitucin seala que Carabineros e Investigaciones constituyen la fuerza pblica y tienen por fin dar eficacia al derecho. Esta es una caracterstica que distingue al derecho de los dems tipos de normas. 6.9. Finalidad de la norma: proteccin de ciertos valores Las normas buscan alcanzar dos fines: uno inmediato y uno mediato. El fin inmediato de las normas es regular comportamiento, y el mediato, es la proteccin de ciertos valores. Estos valores protegidos por las normas son, por ejemplo, la fidelidad en el caso de la norma moral o religiosa que ordena ser fiel con el cnyuge; la justicia, en el caso de las normas jurdicas que garantizan la independencia e imparcialidad del juez (como las implicancias y recusaciones, los sistemas de nombramiento, etc.); el decoro en las relaciones sociales en las normas de trato social que obligan al uso de la corbata en determinadas situaciones formales, etc. 7. CRITERIOS PARA CLASIFICAR Y CARACTERIZAR LOS DISTINTOS TIPOS DE NORMAS DE CONDUCTA Dentro del gnero o categora normas de conducta, encontramos varias especies, una de ellas est constituida por las normas jurdicas. Entonces, norma de conducta y norma jurdica no son sinnimos, sino que existe entre las normas en general y el derecho una relacin de gnero a especie. Existen cuatro tipos de normas: las normas jurdicas, las morales (subdivididas en moral individual, moral social y moral religiosa o de sistemas filosficos), las normas religiosas y las normas de trato social. Estos cuatro tipos de normas pueden clasificarse, caracterizarse y distinguirse unas de otras de acuerdo a los siguientes criterios: exterioridad/interioridad; autonoma/heteronoma; unilateralidad/bilateralidad; coercibilidad/incoercibilidad. Comentaremos brevemente las sanciones y el mbito de regulacin de las diversas normas de conducta. Estos criterios son los siguientes: 7.1. Exterioridad/Interioridad Los criterios de interioridad y exterioridad dicen relacin con el mbito de regulacin de las normas. Las normas externas son las que regulan slo los actos exteriorizados, es decir, aquellos actos que podemos percibir por los sentidos. Las normas externas no alcanzan el fuero interno del sujeto. Por lo tanto, no consideran los motivos que el sujeto tuvo para actuar conforme a la norma o contra ella. Estas normas se dan por cumplidas siempre que el comportamiento externo se adecue a lo que la norma prescribe; careciendo de importancia la motivacin que haya tenido el sujeto para actuar.
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De esta definicin, podemos inferir que las normas exteriores no son muy exigentes, ya que no importa si el sujeto se adhiere al valor protegido por la norma. Las normas jurdicas son preferentemente externas; el fuero interno y las motivaciones de los sujetos son irrelevantes para darlas por cumplidas. Lo mismo puede decirse de las normas de trato social. Se dice que una norma es interior cuando regula no slo el comportamiento externo del sujeto, sino que tambin reglamenta su fuero interno. Es decir, regula tambin sus pensamientos y sus motivaciones. Por lo tanto, son normas mucho ms exigentes ya que no basta para cumplirlas la coincidencia entre la prescripcin normativa y la conducta efectivamente emitida. Es necesario adems que el sujeto adhiera internamente a la norma y acte motivado por el valor protegido por ella. Para darse por cumplida una norma interior se requieren dos requisitos: uno externo, que implica concordancia entre la norma y la conducta exteriorizada, y otro interno que dice relacin el motivo que lo indujo actuar, la adherencia psicolgica con la norma en cuestin y el valor protegido por ella. El mbito de regulacin de las normas interiores es mucho ms amplio, debido a que los meros pensamientos se encuentran regulados por stas. Las normas religiosas y la mayora de las normas morales son internas ya que no basta para que se den por cumplidas la mera concordancia entre la norma y la conducta externa; es necesario adems que se adhieran a los valores recogidos por la norma moral o religiosa y que esta adherencia sea el motivo para actuar conforme a ella. 6.2. Autonoma/Heteronoma Las categoras de autonoma y heteronoma se relacionan con el origen o procedencia de la norma y la adherencia del destinatario y su obligatoriedad. Una norma es autnoma cuando tiene su origen en el propio sujeto obligado, es decir, el mismo sujeto obligado es su propia autoridad normativa. Sin embargo, es posible que la autoridad normativa sea distinta del sujeto que quedar sujeto a la norma, pero para ste sea voluntario acogerse a la norma dada por aquella. De este modo, para que la norma sea obligatoria es necesario que el sujeto normado adhiera a ella en forma libre y consiente. De acuerdo a lo anterior podemos clasificar la autonoma en: a) Autonoma de origen: una norma es autnoma de origen cuando el creador de la norma es su propio destinatario. Por ejemplo, las normas morales individuales, ya que es uno mismo que se forma conviccin sobre la maldad o bondad de determinados actos; dentro de las normas jurdicas, los contratos destacan por su autonoma ya que uno es libre de contratar o no, es uno mismo quien se auto-impone la obligacin. b) Autonoma de imperio: hay autonoma de imperio cuando un sujeto libre y conscientemente adopta normas ya creadas por una autoridad normativa que es distinta y se ubica en un plano superior al destinatario. Por ejemplo: las normas religiosas son dictadas por Dios, pero queda entregado a la voluntad humana el adherir y obedecerlas. Una norma es heternoma cuando su origen proviene de un sujeto distinto al destinatario y, en este caso, la autoridad normativa est por encima del sujeto normado, siendo indiferente para su obligatoriedad si ste adhiere libre y conscientemente a la norma, o si est en desacuerdo con ella. Segn lo anterior podemos clasificar la heteronoma en: a) Heteronoma de origen: segn sta el sujeto creador de la norma es distinto del sujeto que resulta obligado por ella; por lo tanto, el destinatario de la norma no interviene en la creacin de ella. Un claro ejemplo son las leyes; stas emanan del Congreso, que constituye la autoridad normativa y se sita por encima de los ciudadanos comunes. Lo mismo las normas religiosas que provienen, directa o indirectamente, de Dios. b) Heteronoma de imperio: significa que el destinatario de la norma resulta obligado, siendo irrelevante si el sujeto aprueba o rechaza dicha norma. Por ejemplo, respecto a las normas jurdicas que protegen la propiedad es irrelevante si un sujeto est o no de acuerdo con la propiedad privada, si infringe las normas penales lo vamos a sancionar por robo u otro delito. Su posicin filosfica respecto a la propiedad privada es irrelevante para efectos de juzgar si la norma que sanciona el robo obliga o no. Lo mismo en materia de aborto, aunque el sujeto crea que el aborto es un derecho de la
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madre, esta creencia es irrelevante para estimar si las normas penales son o no obligatorias, si el sujeto comete aborto, se lo sancionar con independencia de sus opinin. La mayora de las normas jurdicas son heternomas en ambos sentidos, siendo la heteronoma una de las principales caractersticas del derecho como orden normativo. 6.3. Unilateralidad/Bilateralidad Estas categoras apuntan a si existe o no un sujeto, distinto al sujeto normado, autorizado para exigir el cumplimiento de la norma. Una norma es unilateral cuando impone un deber determinado sin conceder, a sujetos diferentes del obligado, la facultad de exigir el cumplimiento de la norma. Por lo anterior, se denominan meramente imperativas, ya que slo imponen deberes y no la facultad de exigir ese deber en forma correlativa. Se puede decir que, en las normas unilaterales, slo existe el obligado o sujeto pasivo; no existe un sujeto activo que pueda exigir el cumplimiento de la norma. La facultad para exigir el cumplimiento implica el poder exigir su cumplimiento forzado. Las normas de trato social tienen esta caracterstica. Si bien puede representarse al sujeto obligado que no est cumpliendo una norma de trato social, es imposible exigir este cumplimiento por la fuerza. Una norma es bilateral cuando, junto con imponer un deber, concede a un sujeto distinto del destinatario la facultad de exigir ese deber. Tambin se denominan imperativo-atributivas ya que no slo imponen deberes, sino que tambin facultan para exigir su cumplimiento. Estas normas imponen deberes a los sujetos en relacin con otros sujetos. Un caso tpico son las normas jurdicas. En las normas bilaterales podemos distinguir a dos sujetos: un sujeto activo, que es aquel que est facultado para exigir el cumplimiento del deber impuesto por la norma a otro sujeto y un sujeto pasivo que es aquel que est obligado a cumplir lo ordenado por la norma. 6.4. Coercibilidad/incoercibilidad Una norma es coercible cuando existe la legtima posibilidad de auxiliarse de la fuerza socialmente organizada para obtener el cumplimiento forzado de la misma, o la aplicacin de la sancin establecida para el caso de transgresin. Todas las normas imponen deberes y todas las normas contemplan sanciones en caso de transgresin. No obstante, slo la norma jurdica es coercible en el sentido antes definido y, para muchos, es su caracterstica distintiva. Las normas son incoercibles cuando, para obtener su cumplimiento o aplicar la sancin correspondiente, no cabe el uso legtimo de la fuerza socialmente organizada. La incoercibilidad caracteriza a los rdenes normativos distintos al derecho. 6.5. Sancin: breve comentario a las sanciones de los distintos tipos de normas Todas las normas, por ser tales, contemplan sanciones. Como vimos anteriormente, sancin es la amenaza de castigo que la autoridad normativa agrega a la prescripcin de conducta, para conseguir mayor eficacia en el cumplimiento de ella, y que hace ms gravosa la situacin del sujeto que transgrede la norma que la del sujeto que la cumple. La sancin tpica de la transgresin de la moral individual es la culpa o remordimiento. En cambio, si se trata de moral social es el repudio del grupo; lo mismo en caso de violacin de normas de trato social. Si se trata de normas religiosas a la culpa se agrega el infierno, la prdida del cielo y una eventual excomunin en caso de iglesias institucionalizadas. La sancin de las normas jurdicas destaca por ser coercible y de efectos ms graves, siempre implican la prdida o restriccin de un derecho como la vida, la libertad o el patrimonio; la privacin de efectos de ciertos actos jurdicos, etc. Existe una variedad de normas jurdicas con sus respectivas sanciones: a) Sanciones penales: son las ms fuertes y graves dentro del derecho y se denominan genricamente como penas. Existe, por ejemplo, la pena de muerte, de reclusin, presidio, etc. b) Sanciones civiles: En este campo podemos encontrar sanciones como privacin de efectos jurdicos, por ejemplo: la nulidad de un acto jurdico, u otras formas de ineficacia. Hay otras como la ejecucin forzada y la indemnizacin de perjuicios. c) Sanciones administrativas: la tpica es la multa y tambin la clausura de establecimientos.
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6.6. Amplitud de conductas reguladas Todas las normas regulan conductas externas y algunas tambin la faz interna. Las normas interiores tienen un mbito de aplicacin ms amplio que las exteriores. El derecho slo regula conductas externas esenciales para la vida en sociedad. Al ser el orden normativo ms fuerte, lo obvio es utilizarlo slo para regular y sancionar las conductas ms relevantes, dejando fuera las que se encuentren protegidas suficientemente por otros rdenes normativos ms dbiles. Al ser el orden normativo ms fuerte, el derecho slo debiera regular aquellas conductas esenciales para la vida social. Por ser el derecho ms intenso debiera ser menos extenso en su mbito de regulacin. En la actualidad existe discusin acerca de si el derecho debe o no regular algunas conductas; por ejemplo, el consumo privado de drogas o la pornografa. El mbito de conducta regulado por las normas religiosas es considerablemente amplio. Al ser interiores regula no slo el comportamiento externo sino tambin el fuero interno, las motivaciones, etc. Toda religin involucra una moral, as que regula tambin toda conducta o pensamiento que pueda calificarse de bueno o malo desde el punto de vista de tal o cual religin. Adems, toda religin contempla normas que regulan la relacin entre Dios y los creyentes. La moral tiene un mbito un poco ms reducido que las normas religiosas; regula toda conducta que puedan calificarse moralmente como buenas o malas desde el punto de vista de un individuo o de la sociedad. Por cierto debemos especificar de qu moral se trata. Como veremos, podemos distinguir una moral religiosa, una social y una moral individual. Las normas de trato social tiene un mbito de aplicacin mucho ms limitado ya que slo regulan conductas externas que digan relacin con el decoro. 7. CLASIFICACIN DE LAS NORMAS DE CONDUCTA Como dijimos anteriormente, dentro del universo normas de conducta encontramos varias clases: las normas de trato social, las normas religiosas, las normas morales (subdividida a su vez en moral individual, moral social y moral religiosa) y normas jurdicas. Todas estas normas tienen peculiaridades o rasgos distintivos que las caracterizan. 7.1. Normas de trato social: caractersticas Las normas de trato social son una especie de normas de conducta, originadas en un grupo social determinado, que tienden a la realizacin de ciertos fines como la urbanidad, el decoro, la cortesa y cuya infraccin trae como consecuencia el repudio social. A las normas de trato social se les llama tambin usos normativos o reglas sociales. La finalidad de los convencionalismos sociales es facilitar las relaciones humanas, haciendo ms grata y llevadera la convivencia entre los hombres, la comunicacin entre ellos y el trato mutuo. Como ejemplo de esta clase de reglas podemos citar a los preceptos de decoro y cortesa, etiqueta y en general a todas las normas de origen consuetudinario y de estructura unilateral. Estas normas se dan dentro de grupos sociales determinados, pudiendo existir varios dentro de un pas, de una ciudad, etc. Ejemplo: clubes, profesiones, etc. Estas normas tienen una vigencia limitada. Las normas de trato social se asocian a determinados hbitos o costumbres sociales. Ante situaciones similares los hombres tienden actuar de la misma manera. Cambian segn tiempo y lugar. La sancin en caso de transgresin es difusa y consiste en el rechazo del grupo social al sujeto infractor. Este rechazo ser mayor o menor segn la gravedad de la transgresin. Puede consistir incluso en la marginacin de ese grupo social determinado. Los valores o fines que pretenden alcanzar este tipo de normas son el decoro, la cortesa, la urbanidad, etc. En general, todo valor que haga ms agradable la vida social. Su fundamento descansa en la tradicin y costumbres de un grupo social dado. Son cambiantes segn la sociedad y la poca. No estn claramente establecidas y su perodo de vigencia exacto es difcil de delimitar. Estas normas necesitan de la sociedad. No podemos imaginar normas de trato social sin otros individuos. Esto porque estn establecidas en funcin de sujetos distintos del obligado. Las normas de trato social son exteriores, regulan slo la conducta exteriorizada y no regula el fuero interno del sujeto. Por esto, son poco exigentes, slo exigen correspondencia entre la norma y la conducta exteriorizada, los mviles y el fuero interno quedan fuera de su mbito de regulacin. Las reglas sociales son heternomas; se originan dentro del grupo social, la cual es la autoridad normativa y se encuentra por encima de los obligados. Adems, si el sujeto adhiere o no a dichas
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normas es irrelevante para su obligatoriedad. Sin embargo, puede haber cierta autonoma de imperio cuando el sujeto voluntariamente ingresa a ciertos grupos y se somete voluntariamente a las normas de trato social que imperan en dicho grupo. Los usos normativos son incoercibles; es decir, no existe la legtima posibilidad de aplicar la fuerza socialmente organizada para obtener su cumplimiento o aplicar la sancin que corresponda. Las normas de trato social son unilaterales, ya que si bien obligan, no facultan a un sujeto distinto a exigir forzadamente su cumplimiento. 7.2. Normas religiosas: caractersticas La religin est constituida por un conjunto de creencias y prcticas relacionadas con Dios. La religin se basa en la fe y en las revelaciones. De la religin derivan normas que se traducen en deberes de culto y tambin preceptos de carcter moral. Toda religin implica una cosmovisin, una forma general de ver y entender toda la realidad. Las normas religiosas son una especie de norma de conducta que tienen por objeto agradar a Dios y lograr la santidad por medio del cumplimientos de mandatos divinos. La amplitud de conductas reguladas por las normas religiosas es enorme ya que regula toda conducta que pueda ser catalogada de buena o mala, incluyendo los pensamientos y las motivaciones. Adems se contemplan normas especiales relativas al culto. El valor perseguido es la santidad y el premio, la recompensa del paraso. La transgresin a sus normas se denomina pecado y la sancin puede consistir en el remordimiento, la prdida del paraso, el infierno o la excomunin. A diferencia de las otras categoras normativas, las normas religiosas no necesitan de sociedad. Las normas religiosas son unilaterales, interiores, heternomas de origen y autnomas de imperio. Las normas religiosas son incoercibles, es decir, no cabe el uso legtimo de la fuerza socialmente organizada para ejecutar forzadamente lo prescrito por la norma o aplicar la sancin. En el pasado, muchas veces se us la fuerza para imponer creencias religiosas o hacerlas cumplir e incluso para aplicar sanciones. El caso ms tpico es el del pueblo de Israel segn nos lo narra el Antiguo Testamento. En esa poca, religin y derecho estaban fusionados (fenmeno observable an en algunos pases Islmicos) y adems se vea como legtimo el utilizar la fuerza socialmente organizada con dichos fines. 7.3. Normas morales: Distintos mbitos de la moral Las normas morales son una especie de norma de conducta, que sealan qu debemos hacer para comportarnos correctamente segn los criterios de bien y mal que tenga el propio individuo, una determinada sociedad o cierta religin o sistema filosfico3. De la definicin podemos colegir que la moral no es un mbito normativo unitario. Cotidianamente puede constatarse que existen tres tipos de moral 4. En efecto, podemos distinguir varias clases de moral: individual, social y religiosa o de sistemas filosficos. Estos distintos niveles de moral no siempre coordinan entre s y es posible que se encuentren en tensin. Todos estos niveles tienen diferentes caractersticas, pero coinciden en que regulan toda conducta que pueda ser catalogada de buena o mala, aunque de distintos puntos de vista. Estos distintos niveles o clases de moral no son compartimentos estancos, hay una permanente y fluida relacin entre ellos. Indudablemente, en la formacin de la moral individual influye la moral socialmente dominante y la de las religiones predominantes, principalmente a travs de la educacin y el proceso de socializacin. Es posible que exista una superposicin normativa y determinada conducta pueda ser considerada buena o mala desde el punto de vista de dos o las tres clases de moral.

7.3.1. Moral individual, personal o autnoma: caractersticas

Se ha discutido si la moral es absoluta o relativa; es decir, si existe una moral verdadera o varias morales igualmente vlidas. Para los positivistas la moral es una cuestin de opinin, no comprobable empricamente. Para los iusnaturalistas, en cambio, la moral es objetiva. 4 Ello no implica afirmar que la moral sea relativa y que, todas estos tipos de moral sean igualmente vlidos. Simplemente es un hecho empricamente verificable el que hay distintas opiniones en materia moral, hay una moral social dominante y que los sistemas religiosos o filosficos tienen un estatuto moral propio. Si bien en la mayora de los temas coinciden.
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Las normas morales individuales son una especie de norma moral que sealan que debemos hacer para comportarnos correctamente segn los criterios de bien y mal que tenga el propio individuo. La moral individual, es una subespecie dentro de las normas morales, que son a su vez una especie dentro del gnero normas de conducta. Las personas, con el paso del tiempo, se forman una idea acerca de lo que es correcto y lo que es incorrecto; al margen de lo que establezca la sociedad y digan las religiones o los sistemas filosficos. A pesar de la independencia de la moral individual de la religin y los sistemas filosficos, son referentes que se consideran por los individuos al momento de formar sus propias convicciones morales. Se trata de normas autnomas ya que los conceptos de bien y mal radican en la conciencia del propio individuo. Es ste quien crea sus propias normas morales individuales. l es destinatario y autoridad normativa a la vez. Adems, es el propio individuo el juez y ejecutor de la sancin. La sancin es interna y muy ntima: la culpa o remordimiento, cargo de conciencia, etc. El mbito de conductas reguladas es bastante amplio: ya que dice relacin con toda conducta que pueda ser considerada como incorrecta o correcta por el individuo. Como no slo regula las conductas exteriorizadas sino tambin el fuero interno son normas interiores. Por ello, son exigentes ya que debe haber concordancia entre la norma, la conducta exteriorizada y el fuero interno. Se trata de normas unilaterales, porque el individuo que las crea se encuentra obligado por ellas, pero no facultan a otro sujeto para exigir su cumplimiento. Finalmente, son normas incoercibles, porque dado su carcter ntimo, no se puede hacer uso legtimo de la fuerza socialmente organizada para exigir su cumplimiento o aplicar sanciones. 7.3.2. Moral social o moral media: caractersticas La moral social o media es una especie de norma moral que seala que debemos hacer para comportarnos correctamente segn los criterios de bien y mal que tiene una sociedad dada en una poca determinada. Cada sociedad tiene una idea acerca de lo que es bueno y lo que es malo dentro del comportamiento social de sus miembros. Esta conviccin se expresa en un conjunto de exigencias que esta sociedad dirige a cada uno de los individuos que forman parte de ella. Es la moral compartida por la mayora de los miembros que componen la sociedad. Estas ideas varan segn tiempo y lugar. La mayora de los miembros de una sociedad comparten ciertos valores y determinados criterios acerca de lo que es correcto e incorrecto. Estos criterios de correccin e incorreccin, se manifiestan en actuaciones estandarizadas. Estos criterios acerca de qu es actuar correcto o incorrecto provienen de la propia sociedad. Por lo tanto, sta es la autoridad normativa y los individuos miembros son los destinatarios. La sociedad se comporta como juez y ejecutor de la sancin. La sancin en caso de transgresin es el repudio y el aislamiento. Esta moral social existe con independencia de la moral individual y de la religin preponderante. En Chile por ejemplo, mayoritariamente la opinin pblica es partidaria de legislar sobre el divorcio vincular; sin embargo, la religin preponderante es una tenaz opositora a cualquier iniciativa en ese sentido. El mbito de las conductas reguladas es mucho menor, porque slo regula las conductas externas que puedan ser consideradas correctas o incorrectas por la sociedad, y slo las fundamentales para el mantenimiento de sta. Al ser normas externas, son menos exigentes, ya que basta que exista concordancia entre lo prescrito por la norma y la conducta exteriorizada, quedando fuera los mviles y el fuero interno. Son unilaterales, incoercibles, son heternomas de origen y autnomas de imperio. 7.3.3. Moral de sistemas filosficos o religiosos: caractersticas La moral religiosa o de sistemas filosficos seala que debemos hacer para comportarnos debidamente segn los criterios de bien y mal de determinados sistemas filosficos o religiosos. Las religiones y algunos sistemas filosficos tienen su propio cdigo moral, dado por Dios directamente o a travs de profetas o por el fundador de ese sistema filosfico. En caso de transgresin, denominada pecado, la sancin consiste en sentimiento de culpa, el infierno y la prdida del cielo. Eventualmente, la excomunin en caso de religiones institucionalizadas.
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Su mbito de aplicacin es muy amplio, ya que regulan fuero interno y conducta exteriorizada. Por lo tanto, son muy exigentes ya que para darse por cumplidas necesitan la concordancia entre lo prescrito por la norma, la conducta exteriorizada y los mviles. Son incoercibles, unilaterales, adems son heternomas de origen y autnomas de imperio, ya que la adherencia a los valores implcitos en las normas religiosas son esenciales para su obligatoriedad. Adems, el individuo perfectamente puede incorporar el cdigo moral de la religin o sistema filosfico a su moral individual. 7.4. Normas jurdicas: concepto preliminar y caractersticas Las normas jurdicas son una especie de normas de conducta, esenciales para la vida en sociedad, que persiguen las realizaciones de ciertos valores generales como la justicia y la seguridad jurdica. Estas normas son coercibles, predominantemente heternomas, de regulacin externa y bilaterales. Slo en sociedad podemos concebir la existencia de normas jurdicas. El conjunto de las normas jurdicas es lo que denominamos derecho. Lo anterior es una conceptualizacin preliminar del fenmeno que llamamos derecho. Existen mltiples definiciones del trmino derecho, el que incluso tiene varias acepciones segn la doctrina filosfica que se tenga. A continuacin veremos las principales caractersticas de las normas jurdicas y sus excepciones: 7.4.1. Exterioridad de las normas jurdicas y sus excepciones Por regla general, las normas jurdicas son exteriores, ya que regulan las conductas externas. Por lo tanto, para darse por cumplidas necesitan slo la concordancia entre la conducta externa y la norma, quedando normalmente fuera las motivaciones, los pensamientos y el fuero interno. El derecho slo regula lo esencial para la vida social y, por lo tanto, los pensamientos quedan fuera de su mbito, ya que por quedar en el fuero interno, no interfieren con la sociedad (en este aspecto, es interesante examinar la novela 1984 de George Orwell). Sin embargo, existen excepciones; hay casos especiales en que, para calificar jurdicamente un acto dado, es necesario determinar cul fue el motivo que indujo al sujeto actuar de tal manera. Es decir, debemos penetrar en la esfera psicolgica del individuo, averiguar sus motivaciones o mviles o penetrar en su fuero interno o estado mental para calificar jurdicamente un acto. Por ejemplo: a) Derecho penal: culpa-dolo; salud y desarrollo mental El derecho penal es un rea de la ciencia jurdica que estudia los delitos y las penas. Los primeros son graves infracciones que atentan contra el orden social y que son descritos como tales por ley. Las penas son una especie de sancin jurdica, las ms graves, y estn siempre asociadas a los delitos. Las penas implican la privacin o restriccin importante de un derecho fundamental como la vida, la libertad, el patrimonio, etc. El derecho penal slo sanciona conductas tipificadas como delito por la ley, los pensamientos (las ganas de matar a alguien) y los estados permanentes (el ser homosexual) nunca se sancionan. Para que estemos en presencia de un delito es necesario que un individuo, con el desarrollo y salud mental suficiente, ejecute libremente una conducta considerada como delito por la ley, contraviniendo el ordenamiento jurdico. La doctrina define delito como una conducta tpica, antijurdica y culpable. Es este ltimo elemento, la culpabilidad, el importante para estos efectos. Para establecer si estamos en presencia de un crimen debemos averiguar el estado mental del sujeto al cometer el hecho que reviste caracteres de delito. Para que estemos en presencia de un delito la conducta debe ser ejecutada con dolo (intencin positiva de ejecutar la conducta delictiva y querer su resultado) o culpa (negligencia al ejecutar una conducta, por ejemplo, un conductor que maneja a alta velocidad). Establecer la intencin o la negligencia implica indagar sobre el estado mental del individuo. La pena ser distinta si el hecho delictivo se comete con culpa o dolo. En cuanto al desarrollo mental, algunas veces debemos averiguar si el sujeto es o suficientemente maduro para saber realmente qu estaba haciendo y el mal que causa o puede ocasionar. Si el sujeto es menor de edad o no tiene el desarrollo mental suficiente, no estamos en presencia de un delito. En cuanto a la salud mental, es posible que un adulto tampoco tenga conciencia de lo que est haciendo si padece de locura (por ejemplo, esquizofrenia) o de privacin temporal de razn por causas ajenas a su voluntad (por ejemplo, est drogado o ebrio).
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b) Derecho Civil: exigencia de nimos especiales; interpretacin y voluntad real, buena fe En algunas instituciones de derecho civil, el legislador tambin exige la existencia de ciertos nimos especiales, claramente revelador de que se est haciendo referencia a algo que est en el fuero interno. Esta exigencia implica el tener en cuenta la disposicin anmica de los individuos. Los artculos del Cdigo Civil transcritos revelan lo anterior: ART. 59. (inc. 1). El domicilio consiste en la residencia, acompaada real o presuntivamente, del nimo de permanecer en ella. ART. 700. (inc. 1). La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l. En cuanto a la interpretacin de los contratos y del testamento el legislador civil chileno prefiere el fin querido por el autor o partes al tenor literal. El Art.1560 del Cdigo Civil seala que conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. En el mismo sentido, el Art. 1069 del Cdigo Civil respecto del testamento. Por ltimo, la institucin de la buena fe implica una persuasin de carcter psicolgico de encontrarse en una situacin regular, conforme a derecho, aunque en el hecho no sea as. Es una actitud mental que consiste en ignorar que se acta antijurdicamente o se perjudica el inters ajeno. Lo anterior se manifiesta claramente en el Art. 706 inc. final del Cdigo Civil. 7.4.2. Heteronoma de las normas jurdicas y sus excepciones Las normas jurdicas son heternomas ya que, en su mayora, tienen su origen en una autoridad o fuerza social distinta del sujeto que quedar sujeto a la norma (heteronoma de origen). Adems, es irrelevante si se adhiere a la norma jurdica para efectos de su obligatoriedad (heteronoma de imperio). De este modo, no es necesario que el sujeto normado adhiera a la norma para que sta sea obligatoria. No obstante, esta heteronoma de las normas jurdicas reconoce algunas excepciones: de tipo poltico, como la democracia; otra de tipo sociolgico, si se aceptan las teoras que subordinan la validez de un norma a su eficacia; adems, existen tambin fuentes de produccin de normas jurdicas de carcter autnomo. Por ltimo, hay excepciones de carcter moral a la heteronoma del derecho: la objecin de conciencia. Analizaremos someramente estas excepciones a la heteronoma del derecho: a) La Democracia Esta es una excepcin a la heteronoma del derecho de carcter poltico. La democracia es una forma de gobernar que puede adoptar un estado. No es una excepcin que est siempre, ya que hay estados con estructuras autoritarias (los gobiernos militares latinoamericanos) o totalitarias (los regmenes fascistas o comunistas). Todo estado necesita tomar decisiones colectivas, en el caso de la democracia, es la mayora ciudadana la que toma las decisiones. Al existir soberana popular, las decisiones son tomadas directamente por la ciudadana (plebiscitos) o por las autoridades electas. De este modo, entre la autoridad normativa y el destinatario no existe una diferencia tan tajante. La autoridad normativa es generada a partir de los destinatarios y las normas jurdicas debieran reflejar al menos los contenidos que las mayoras quieran darles. Otra caracterstica de la democracia que mitiga la heteronoma del derecho es que tanto gobernantes como gobernados se encuentran limitados en su actuar por el derecho. La autoridad no, por ser tal, se encuentra eximida de cumplir las normas que ella misma genera (ver los Arts. 5 a 7 de la Constitucin). En sntesis, al existir un sistema democrtico habra cierta autonoma de origen ya que los destinatarios, a travs de sus representantes, generarn las normas que los regularn. b) Validez y eficacia: teoras sobre relacin entre ambas Si hay relacin entre la validez y la eficacia de las normas jurdicas, estamos en presencia de una excepcin a la heteronoma del derecho de carcter sociolgico; si no la hay, no existir
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excepcin alguna. Si existe o no excepcin depende de la teora que adoptemos al respecto. Primero debemos definir validez y eficacia de una norma. La validez de una norma implica la existencia de sta y su consiguiente pretensin de obligatoriedad. Por lo tanto, debe ser obedecida por sus destinatarios y aplicada por los tribunales de justicia. Se trata pues de una simple pretensin de obligatoriedad que se concreta en la sola existencia de la norma. Una norma vlida debe ser obedecida, pero en el hecho puede que nadie la acate (En Chile existe un delito denominado difusin de pornografa, sancionado en el Art. 374 del Cdigo Penal, sin embargo basta ir a un kiosco para darse cuenta que se trata de una norma ineficaz). La eficacia, en cambio, implica que la norma es efectivamente obedecida por los destinatarios y aplicada por los tribunales de justicia. Se trata de un hecho comprobable empricamente. Hay excepcin a la heteronoma del derecho si aceptamos que hay relacin entre la validez y la eficacia de la norma jurdica. No habr excepcin si se opina que no existe relacin alguna entre ambos conceptos. Es decir, si se piensa que una norma es o permanece vlida no obstante ser generalmente desobedecida y no aplicada por los tribunales, no hay excepcin a la heteronoma del derecho. La razn es simple: al estimar que existe relacin entre la validez y la eficacia, se est afirmando que el querer de los obligados es tomado en cuenta al momento de calificar como vlida o vigente una norma. Si la generalidad de los sujetos estn en desacuerdo con la norma, la desobedecern en forma masiva y la obligatoriedad de la norma mermar hasta desaparecer. Pensar de aquella manera implica afirmar que los sujetos obligados por la norma, al menos si la contravienen masivamente, tiene algn poder sobre ella y no hay una gran separacin entre autoridad normativa y sujeto normado. Existen a lo menos tres teoras acerca de la relacin entre eficacia y validez de una norma, slo si aceptamos dos de ellas estaremos en presencia de una excepcin a la heteronoma del derecho. La primera teora dice que entre eficacia y validez no hay relacin alguna. Si aceptamos esta afirmacin, no hay ninguna excepcin a la heteronoma del derecho. La divisin entre la autoridad normativa y los sujetos obligados es tajante. Ni siquiera la contravencin masiva por los obligados y la no-aplicacin generalizada de los tribunales influye en la validez de la norma, de modo que sta sigue siendo obligatoria. Los destinatarios de la norma carecen de poder sobre la obligatoriedad y existencia de sta. Para una segunda teora, si no hay eficacia, se pierde la validez. En otras palabras, la eficacia es el fundamento de validez de la norma. Como vimos anteriormente, de aceptarse esta teora, estaremos en presencia de una excepcin a la heteronoma del derecho. Los destinatarios de la norma con su querer reflejado en la infraccin masiva de la norma disminuirn la validez de la norma hasta quitarle su obligatoriedad porque los destinatarios con su propia conducta hacen perder validez a la norma. La desobediencia implica no-aceptacin de la norma y el consecuente poder de los destinatarios de la norma para quitarle obligatoriedad. A la inversa, si la norma es altamente eficaz (lo que determina su validez), significa que, en alguna medida, los destinatarios estn de acuerdo con la norma. Habra autonoma de imperio. La tercera teora es de Hans Kelsen. Esta teora establece que la relacin entre eficacia y validez no es total ni inmediata. Segn Kelsen, la norma nace vlida y, si en un principio es ineficaz no importa, pero si esta ineficacia se prolonga en el tiempo, la validez desaparece. Si se acepta la teora kelseniana, tambin estamos en presencia de una excepcin a la heteronoma del derecho. Un importante problema de la filosofa del derecho es determinar la validez y la legitimidad de una norma resistida por la comunidad y aplicada por la fuerza por los tribunales. c) Objecin de conciencia La objecin de conciencia es una excepcin a la heteronoma del derecho de carcter moral. Segn sta, un sujeto obligado a realizar una determinada conducta en virtud de una norma jurdica, puede excusarse legtimamente de cumplir ese deber jurdico, si ello contraviene su conciencia moral. Esta objecin de conciencia es aplicable slo cuando el derecho la reconoce y slo respecto de determinados deberes. Por ejemplo: en algunos pases, quienes profesan determinadas religiones estn exentos del servicio militar. En Alemania, ms especficamente el estado de Baviera se contemplan ciertos tributos para sustentar a la Iglesia Catlica local, sin embargo cualquiera se exime de pagarlos si declara bajo juramento ser ateo; hay una sentencia de la Corte Suprema de los EE.UU que permite sacrificar animales sin respetar las normas sanitarias a determinados cultos que contemplan esta ofrenda como parte del rito. d) Costumbre, contratos; fuentes principales del derecho internacional pblico Las fuentes formales del derecho son mtodos de produccin de normas, as como medios de exteriorizacin de stas y continentes normativos donde es posible hallarlas y tras tales mtodos de
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produccin es posible identificar una autoridad, fuerza social o sujetos de derecho que se encuentran autorizados por el ordenamiento para producir normas jurdicas. La mayora de las fuentes formales del derecho son heternomas, partiendo por la ley, hoy la fuente ms importante. La costumbre es una fuente formal del derecho, en la cual las normas jurdicas provienen de la repeticin constante y uniforme de un determinado comportamiento colectivo, unido a la conviccin de que se trate de un comportamiento jurdicamente obligatorio. De la definicin colegimos que la costumbre es una fuente autnoma, ya que la comunidad misma crea el derecho con el cual se va a regir. El contrato es un acuerdo de voluntades destinada a crear derechos y obligaciones. Los contratos son fuentes autnomas, ya que es la voluntad de los sujetos que sean partes en dicho contrato los que crearn las normas por las cuales ellos mismos se regirn. Adems, esta norma tendr vigencia relativa y slo afectar a las partes de dicho contrato y no a un tercero ajeno a l (Art. 1545 del Cdigo Civil). En Derecho Internacional Pblico (rama del derecho que regula las relaciones entre sujetos de derecho internacional pblico, por ejemplo: los estados y los organismos internacionales), las fuentes principales son la costumbre y los tratados internacionales. Dichas fuentes tienen gran autonoma. Al no existir un legislador internacional por sobre los estados, es muy difcil imponerles obligaciones a stos si no las aceptan voluntariamente. 7.4.3. Bilateralidad de las normas jurdicas y sus excepciones Las normas jurdicas son bilaterales ya que, junto con imponer un deber, concede a un sujeto, distinto del destinatario de la norma, la facultad de exigir ese deber. Es decir, no slo imponen deberes, sino que tambin facultan para exigir su cumplimiento. En las normas jurdicas, por ser bilaterales, podemos distinguir a dos sujetos: un sujeto activo, que es aquel que est facultado para exigir el cumplimiento del deber impuesto por la norma jurdica a otro sujeto y; un sujeto pasivo que es aquel que est obligado a cumplir lo ordenado por la norma jurdica a favor del sujeto activo. No obstante, esta bilateralidad que caracteriza a las normas jurdicas tiene algunas excepciones que veremos a continuacin: a) Obligaciones naturales: (Art. 1470 a 1472 del Cdigo Civil) son aquellas que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero cumplidas, autorizan a retener lo dado o pagado en razn de ellas. Estas obligaciones naturales se oponen a las obligaciones civiles que cuentan con accin para exigir su cumplimiento y excepcin para retener lo dado o pagado en razn de ellas. En el fondo, las obligaciones naturales slo tienen una excepcin para retener lo pagado cuando se demanda su restitucin, pero carecen de accin para exigir su cumplimiento. El Cdigo Civil contempla varios casos: obligaciones nulas, obligaciones que no se pudieron exigir por falta de prueba, obligaciones respecto de las cuales oper la prescripcin extintiva. Se trata de verdaderas obligaciones jurdicas y no slo deberes morales. No obstante, el componente tico involucrado para que estas deudas se satisfagan es alto. b) Derechos constitucionales desprovistos de garantas procesales: los derechos econmico-sociales consagrados en la Constitucin Poltica no cuentan con medios procesales destinados a salvaguardarlos. Estos derechos econmico sociales son el derecho al trabajo, a la seguridad social, a la salud, etc. 7.4.4. Coercibilidad, coaccin y sancin. Excepciones a la coercibilidad del derecho La coercibilidad es una de las peculiaridades ms representativas del derecho. La norma jurdica es coercible porque existe la legtima posibilidad de auxiliarse de la fuerza socialmente organizada, ya sea para obtener el cumplimiento forzado de las normas jurdicas, o para aplicar la sancin establecida para el caso de transgresin de dicha norma. Todas las normas imponen deberes y todas las normas contemplan sanciones en caso de transgresin, pero slo las normas jurdicas son coercibles en el sentido antes definido y, para muchos, es su caracterstica distintiva. El derecho tiene el monopolio de la fuerza organizada, es l quien la organiza. Es natural que el derecho utilice la fuerza socialmente organizada para hacer cumplir sus mandatos, como el derecho persigue regular lo esencial para mantener la convivencia social, la fuerza es una garanta para mantener la coexistencia humana. Slo con el cumplimiento de esas condiciones mnimas la vida social se desenvolver pacficamente. La autoridad mxima encargada del mantenimiento del orden pblico es el Presidente (Art. 24 de la Constitucin), sirvindose
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principalmente de Carabineros e Investigaciones. Segn el Art. 90 inc. 3 de la Constitucin, estas instituciones constituyen fuerza pblica y existen para dar eficacia al derecho. Para comprender correctamente el concepto de coercibilidad debe aclararse previamente el significado de dos trminos: sancin y coaccin. La sancin es la amenaza de castigo que se agrega a las prescripciones de conducta para conseguir mayor eficacia en el cumplimiento de ella y que coloca al infractor en una situacin ms gravosa que la del sujeto que cumple con la norma. Todo sistema normativo cuenta con sanciones, no slo el derecho. Al tratarse slo de una amenaza de castigo, la aplicacin sancin es contingente, ya que ante una transgresin es posible que la sancin nunca se aplique. La coaccin es el hecho cumplido de la fuerza, es la coercibilidad actualizada; la expresin fsica de la fuerza. La coercibilidad es slo potencia, la coaccin es acto si aplicamos la terminologa de Aristteles. Sin embargo, puede haber coaccin, simple uso de la fuerza, sin que exista coercibilidad. La coercibilidad es la legtima posibilidad de aplicar la fuerza socialmente organizada para obtener el cumplimiento forzado de una norma jurdica, o aplicar la sancin en caso de transgresin. Si descomponemos el concepto dado, podemos decir lo siguiente: a) La coercibilidad se caracteriza por ser una posibilidad del uso de la fuerza. Esto significa que el uso de la fuerza est latente, ella puede actualizarse o puede que no lo haga. La coercibilidad es slo potencia que puede o no transformarse en acto. b) Se trata de una posibilidad legtima. Desde una perspectiva positivista, esto quiere decir que es el mismo ordenamiento jurdico el que autoriza el uso de la fuerza. Es el derecho quien establece los procedimientos (normas del juicio ejecutivo en el CPC, normas del Cdigo Penal sobre aplicacin de la pena de muerte, etc.) y los entes destinados a ejercer la fuerza (FF.AA., Carabineros, Gendarmera, etc.). Si la fuerza se ejerce en casos no autorizados por el ordenamiento jurdico, no hay coercibilidad, puesto que no sera una fuerza legtima. Para quienes no son partidarios del positivismo jurdico, la legitimidad va ms all de la sola autorizacin del uso de la fuerza por el derecho. Si slo bastara la autorizacin y regulacin de la fuerza por el derecho, la coaccin ejercida por los nazis o los regmenes comunistas podra ser considerada legtima. Para esta perspectiva, la legitimidad no se agota en el solo hecho de que el propio ordenamiento autorice la fuerza. Se requiere adems que la norma, respaldada por la coercibilidad, sea justa y racional para ser considerada legtima. Si bien el estado monopoliza el uso de la fuerza, excepcionalmente los particulares pueden ejercerla en forma legtima cuando el derecho lo autoriza. Por ejemplo, la legtima defensa (Art. 10 Nros. 4 a 6 del Cdigo Penal). c) Debe tratarse de una fuerza socialmente organizada. La fuerza que emana de la coercibilidad debe ser ejercida por entes expresamente autorizados y creados para aplicar dicha fuerza. Por ejemplo: Carabineros, Gendarmera, etc. d) El objetivo de la coercibilidad es el cumplimiento forzado de lo prescrito por la norma. Por ejemplo: en un contrato de compraventa, una de las partes debe pagar el precio. Si no quiere hacerlo, se le demanda y los tribunales le obligan a pagar, incluso embargando sus bienes y rematndolos para conseguir el dinero suficiente. Si el cumplimiento forzado de la norma no es posible, el objetivo de la coercibilidad es la aplicacin de la sancin. En el caso de un delito de robo con homicidio (Art. 391 del Cdigo Penal), la muerte causada a la vctima no se puede revertir y hay un grave quebrantamiento al orden social no remediable slo con una indemnizacin. Debe imponerse por tanto una pena. sta es impuesta por los tribunales y ejecutada por Gendarmera. La coercibilidad es un atributo de las normas jurdicas en su conjunto, no de cada norma jurdica en particular. El derecho, al regular las conductas ms esenciales para el mantenimiento de la vida social, debe reforzar sus sanciones con la coercibilidad, ya que as garantiza mejor su obediencia y el consecuente mantenimiento de las condiciones bsicas para la vida social. No obstante lo anterior, la coercibilidad del derecho tiene excepciones, como las obligaciones naturales, vistas anteriormente. Aqu existe un deber jurdico de cumplirlas, pero su titular no est facultado para exigir su cumplimiento forzado. En derecho de familia se contemplan una serie de deberes jurdicos, denominados deberes especficos de conducta. Por ejemplo, el deber de los hijos de respetar a los padres (Art. 222 del Cdigo Civil). Estos deberes especficos de conducta, no son
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avaluables en dinero y se caracterizan por el elemento moral que va inserto en ellos y, por las razones expresadas, no son susceptibles de ejecucin forzada. No podemos obligar a un hijo a que respete a sus padres. En derecho internacional pblico se imponen obligaciones a los Estados, pero al no existir un poder supranacional que juzgue y aplique sanciones y al mismo tiempo una fuerza socialmente organizada de carcter internacional, es posible que estas sanciones carezcan de coercibilidad. 7.4.5. La sancin jurdica y sus diferencias con las sanciones de otros sistema normativos Todos las normas, de cualquier clase, contemplan sanciones 5, pero slo las sanciones jurdicas son coercibles. La sancin est asociada a un tema muy relevante que es la responsabilidad, consistente en asumir consecuencias de los actos. La responsabilidad no es slo un tema del derecho, lo es tambin de la moral y la poltica. La sancin jurdica es la amenaza de castigo contemplada por la norma jurdica para el evento de su infraccin, y que implica la privacin y restriccin importante de un derecho aplicable por la fuerza socialmente organizada y que coloca al infractor en una posicin desmejorada frente al que cumple la norma. Existen variadas clases de sanciones jurdicas, a continuacin veremos algunas, segn ramas del derecho: a) Derecho penal: penas La sancin del derecho penal se denomina pena, y es el tipo de sancin ms grave que contempla el sistema jurdico. Siempre implican la privacin o restriccin importante de un derecho fundamental como la vida, la libertad ambulatoria o el patrimonio. stas se aplican conforme a la ley por los tribunales de justicia. La infraccin al orden social es tan grave que una mera indemnizacin es un castigo insuficiente. b) Derecho privado en general, derecho civil en particular En derecho privado hay varios tipos de sanciones. Una de las principales consiste en las distintas formas de ineficacia de los actos jurdicos (inexistencia, nulidad, inoponibilidad). En trminos generales, la ineficacia implica la privacin de efectos de un acto jurdico como sancin por la omisin de un requisito de existencia o validez o por una causal sobreviniente al perfeccionamiento del acto. Otra sancin propia de derecho privado es por responsabilidad civil, que consiste en indemnizar los prejuicios causados por el incumplimiento de un contrato (responsabilidad contractual) o por la ejecucin de un hecho que causa dao (responsabilidad extracontractual). c) Derecho procesal: nulidad procesal; costas; preclusin El derecho procesal regula el procedimiento para resolver los conflictos jurdicos ante un tercero imparcial denominado juez. Dentro del proceso, las partes luchan por imponer sus puntos de vista. Esta lucha se da dentro de ciertas reglas, si se infringen, se originan ciertas sanciones especiales. Existen variados tipos de sanciones procesales. La nulidad procesal consiste en privar de efectos a un acto jurdico procesal que no cumpli con los requisitos legales y caus perjuicios (Arts. 83 y 84 del CPC). Las costas judiciales, son los gastos inmediatos y directos que ocasionan una gestin judicial y que por regla general las soporta la parte vencida (Arts. 25 al 28 y 138 al 147 del CPC). La preclusin, es la prdida de una facultad procesal por no haberse ejercido dentro del plazo correspondiente, por ya haberla ejercido, por haber ejercido una facultad incompatible, o por no observarse el orden sealado por la ley. d) Derecho pblico: nulidad de derecho pblico, sanciones administrativas Dentro del rea de lo pblico (derecho constitucional, administrativo, tributario, etc.) destaca como sancin la ineficacia del acto jurdico pblico. ste es el emanado de autoridades como el
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La sancin jurdica pertenece a un universo mayor: el de las consecuencias jurdicas, y dentro de ellas encontramos a las sanciones propiamente tales cuyo contenido es siempre gravoso e implica un castigo y tambin las sanciones premiales, que consisten en estmulos. Por ejemplo: beneficios tributarios para los exportadores; las zonas francas para beneficiar reas despobladas y extremas, el fomento de la forestacin y las reas verdes dentro del derecho ambiental.

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Congreso, los Tribunales o la administracin. La sancin tpica es la nulidad de derecho pblico. Adems, los funcionarios pblicos pueden ser sancionados disciplinariamente con amonestacin o censura, multas, suspensin del empleo o destitucin (Arts. 116 al 119 del Estatuto Administrativo). e) Normas jurdicas sin sancin Las normas jurdicas sin sancin son excepcionales, su propsito es guiar comportamiento. La garanta de eficacia disminuye, ya que no hay posibilidad de represin posterior a la infraccin de la norma. El mandato contenido en la norma no aparece como una prescripcin, sino con un simple carcter indicativo. Por Ejemplo: el Art. 1026 inc. 2, en relacin con los Arts. 1016, 1023 inc. 5 y 1024 inc. 2 del Cdigo Civil, seala que determinados requisitos del testamento, si se omiten, no hay sancin alguna. Esto es lo que Kelsen denomina elementos jurdicamente indiferentes de la norma. Adems, el derecho no se agota en el contenido prescriptivo: no slo hay rdenes y prohibiciones, tambin hay normas jurdicas que definen, derogan, facultan, normas meramente programticas, etc. 7.4.6. Amplitud de conductas reguladas por el derecho El derecho regula, o slo debiera regular, aquellas conductas esenciales para el mantenimiento de la vida social y que no estn suficientemente respaldadas por las dems tipos de normas6. La autoridad normativa debe decidir qu conductas deben ser reguladas por el derecho y cules no. Para ello debe ponderar cules conductas son esenciales para la vida social y no se encuentran suficientemente protegidas por otros sistemas normativos. Por ejemplo, el matrimonio es una institucin que en opinin de la autoridad normativa debe ser regulada por el derecho. No as el pololeo o noviazgo, como puede apreciarse en los Arts. 99 a 101 del Cdigo Civil que regulan la promesa de matrimonio, calificndola de un hecho privado entregado al honor. Igualmente, hay temas en que el derecho se mantiene al margen y slo da a los individuos autonoma en la decisin, como por ejemplo, los anticonceptivos o las relaciones pre-matrimoniales (sin perjuicio de la moral social o religiosa). Es posible que una conducta sea estimada como esencial en un lugar y tiempo dado y, por lo tanto, el derecho la regule (blasfemia, brujera en tiempos pretritos). Recientemente, en el siglo XX, ha habido una desregulacin de conductas por parte del derecho. Por ejemplo, la despenalizacin de la sodoma y la tolerancia hacia la homosexualidad; la despenalizacin del aborto, etc. No obstante, tambin ha habido un proceso inverso en ciertas reas. Por ejemplo, La preocupacin por el medio ambiente; la violencia intrafamiliar, que antes estaba dentro del mbito de lo privado. 8. RELACIONES INTERNORMATIVAS: SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS; TEMAS EN COMN; REMISIN DE UN ORDEN NORMATIVO A OTRO Existen puntos de interseccin entre los distintos rdenes normativos. Algunos sistemas tienen algunas caractersticas en comn. No se trata de universos totalmente separados. Las normas tienen como fin mediato proteger valores (el fin mediato es regular la conducta); estos valores pueden ser protegidos por varios sistemas normativos a la vez, en cuyo caso los distintos sistemas normativos estarn superpuestos. Es posible que haya oposicin entre dos sistemas normativos; por ejemplo, que el derecho ordene hacer algo y la religin sostenga lo contrario. Las relaciones inter-normativas, pueden ser analizadas desde tres diferentes puntos: a) Semejanzas y diferencias: Los sistemas normativos, en general, pueden caracterizarse segn diferentes criterios; podemos comparar normas y ver semejanzas o diferencias. Por ejemplo, tanto el derecho como la moral social son heternomos, sin embargo, difieren en que el derecho es coercible, no as la moral. b) Temas en comn: muchos sistemas normativos regulan una misma rea de comportamiento: el aborto, la pena de muerte, fidelidad conyugal, etc., son temas abordados conjuntamente por la moral, la religin y el derecho. Hay una suerte de interseccin normativa. El mandato se ve reforzado al ordenar una conducta no uno sino dos o ms sistemas normativos. c) Remisin de un orden normativo a otro: muchas veces el derecho se remite a la moral. La moral o la religin puede referirse al derecho preguntndose si hay deber moral de cumplir una norma
El derecho no pretende regularlo todo, sino slo aquello que es estrictamente necesario para la convivencia civilizada. SANTO TOMS de AQUINO, Suma Teolgica 1.2, quest. 92.2.
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jurdica. En varias ocasiones, las normas jurdicas hacen alusin a conceptos ticos como probidad administrativa, buena fe, moral y buenas costumbres, etc. 8. RELACIONES ENTRE DERECHO Y OTROS RDENES NORMATIVOS 8.1. Relaciones entre derecho y normas religiosas Tanto el derecho como la religin se caracterizan por ser heternomos. Se diferencian en que las normas religiosas son incoercibles, de regulacin interna y unilaterales, teniendo el derecho las caractersticas opuestas. En el pasado, derecho y religin estuvieron unidos, incluso en ciertos paises islmicos an estn fusionados. En Chile, y en los pases occidentales, el derecho no recepciona deberes religiosos transformndolos en deberes jurdicos. Esto en relacin a la separacin entre Iglesia y Estado. En Alemania, en el Estado de Baviera, se contemplan ciertos impuestos en beneficio de la Iglesia Catlica local. Se trata un deber jurdico (pagar tributo), pero uno puede eximirse con una declaracin formal de atesmo. En contadas ocasiones el derecho civil se refiere al derecho cannico, tal caso se da en el Art. 586 del Cdigo Civil, que se refiere a las cosas consagradas para el culto divino. stas son regidas por el derecho cannico. Antes de la dictacin de la Ley de Matrimonio Civil, el matrimonio se rega por las normas del derecho cannico. Lo que s hace el derecho es consagrar la libertad religiosa y de conciencia (Art. 19 Nro. 6 de la Constitucin). Muchas veces se han planteado conflictos entre diferentes derechos constitucionales. Por ejemplo, el derecho a la vida y el derecho a profesar una religin: es el caso de los Testigos de Jehov y su negacin a efectuar transfusiones de sangre. Ha habido largo debate judicial en USA, primando casi siempre el derecho a la libertad religiosa (el caso de la iglesia del peyote, que legitimo el consumo ceremonial de drogas; y la santera, que permiti el sacrificio ritual de animales). Hay algunos de casos de recurso de proteccin en Chile, respecto de transfusiones de sangre y Testigos de Jehov. Los tribunales chilenos han sealado normalmente que prima el derecho a la vida por sobre las creencias (ver Castillo Castillo, Gaceta Jurdica 187/95, pp 62 y ss.), por lo tanto, ordenan la transfusin no obstante la negativa de los mismos pacientes. No obstante, algunas sentencias han declarado que no se pueden hacer valer derechos contra la voluntad de su propio titular. Otro aspecto interesante es el de la objecin de conciencia. sta ha sido esgrimida en los tribunales a propsito del servicio militar; sin embargo, la Corte lo ha rechazado (Carrasco Carrasco y otros con Director General de Movilizacin Nacional y Presidente de la Repblica, Gaceta Jurdica 276/03).
CASOS PRCTICOS: Carrasco Carrasco y otros con Director General de Movilizacin Nacional y Presidente de la Repblica, Gaceta Jurdica 276/2003, pgs. 38 y ss. Rol 2270/2003. 06/25/2003. Recurso de proteccin rechazado (Ns. 2 y 6 art. 19 de la C. Pol.). Corte de apelaciones de Stgo. Confirmada por la Corte Suprema. HECHOS: convocados a efectuar el Servicio Militar Obligatorio (en adelante SMO) impetran la proteccin de la Corte ante el acto, que estiman ilegal y arbitrario, por lo que el seor Director General de Movilizacin Nacional, les manifiesta, en respuesta a solicitudes de cada uno de ellos, que la normativa vigente no lo faculta para eximirlos por causa de objecin de conciencia. Aducen que por su particular adscripcin religiosa profesan un pacifismo abierto y un humanismo que destierra la violencia en las relaciones humanas, lo que hace que, por ser el SMO un aprendizaje en el oficio o arte de matar o herir al prjimo, se alce como una amenaza y perturbacin a la integridad moral de cada actor, como algo incompatible con su conciencia. Consideran que la respuesta que les ha dado el seor director vulnera su derecho a la manifestacin de todas las creencias, garantido por el numeral 6 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica (en adelante CPR). a) El 15 de octubre de 2002 los recurrentes ingresaron al Palacio de la Moneda sendas presentaciones dirigidas al seor Presidente de la Repblica en las que, tras el introito "De mi consideracin", declaran "bajo juramento que tengo objecin de conciencia en contra del sistema del SMO que mantienen las FF.AA. con todos los ciudadanos y que ejercer el derecho a la libertad de conciencia y pensamiento, consagrado en el artculo 19 Nro. 6 de la CPR" (el nfasis es de las presentaciones). b) El 11 de marzo del presente ao y con similar fundamentacin, los aludidos expresan al seor DGMN que, no obstante haber declarado su objecin de conciencia ante el Presidente de la Repblica y el Ministerio de Defensa, han sido llamados en las listas de los cantones de reclutamiento, lo que constituye una negacin a sus actos pblicos de objecin de conciencia, por lo que desde luego le advierten que no acatarn el llamado. Con todo, junto con reiterar la objecin en comento, "reclaman" les sea "concedida la exencin formal y efectiva a la normativa del SMO y se entregue respuesta formal" a sus peticiones, que de no ser acogidas, generarn un recurso de proteccin y un reclamo ante la Comisin Interamericana de DD.HH.

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c) El 24 de marzo siguiente y mediante sendos oficios numerados desde el 776 hasta el 783, el nombrado general DGMN respondi cada una de esas solicitudes, expresando que las disposiciones de los artculos 17 y 42 del D.L. 2.306 de 1978, no facultan a este Director General para acoger su solicitud. d) El libelo de proteccin pide, concretamente, se acoja en nuestro favor el derecho a la manifestacin de todas las creencias, incluida la objecin de conciencia al Servicio Militar Obligatorio reconocida en el artculo 19 N 6 de la CPR. FALLO: el recurso de proteccin es rechazado. El derecho es una elaboracin a futuro que supone definiciones adoptadas y asumidas por los detentores de la soberana nacional, ante variadas alternativas. La ley es el medio a travs del cual el estado de dercho inherente a una repblica democrtica delinea los derroteros del progreso de la nacin, hacia una determinada concepcin de bien comn, entre ms de una plausible. Es una planificacin. La poltica se afane en establecer tales guas o sendas de desarrollo de la comunidad toda. El derecho es una elaboracin a futuro que supone definiciones adoptadas y asumidas por los detentores de la soberana nacional, ante variadas alternativas. La ley es el medio a travs del cual el estado de derecho inherente a una repblica democrtica delinea los derroteros del progreso de la nacin, hacia una determinada concepcin de bien comn, entre ms de una plausible. Es una planificacin. La poltica se afane en establecer tales guas o sendas de desarrollo de la comunidad toda. En materia de seguridad nacional el sistema opt por un rgimen de carga personal igualitaria e inexcluyente. Tal asuncin es fruto de proyecciones ora filosficas, ora morales, ora sociolgicas y hasta de otra ndole, que el tiempo sempiterno mensajero del hombre nuevo, por definicin incomodado en esquemas que a menudo se le presentan obsoletos se ha encargado de poner en tela de juicio, de lo cual es muestra el contenido del informe del seor Presidente de la Repblica, en la parte en que explica el proyecto de reforma que en este orden de cosas viene gestndose. Buena o mala, tal asuncin no puede ser desconocida por la jurisdiccin. Tampoco pueden los jueces sentenciar como ciudadanos, sino como juridiscentes. Ergo, mientras la voluntad poltica no establezca otra modalidad, la Corte se atiene, al emitir su juicio, al esquema claramente construido por el ordenamiento. Director del Hospital de Copiap con Luzmenia Bravo Bravo, Recurso de Proteccin acogido. Corte de Copiap, confirmada por la Corte Suprema. HECHOS: El Director del Hospital de Copiap a fin de salvaguardar la vida de un paciente que ingres al Hospital el da 19 de marzo de 1992, con sntomas de hemorragia digestiva alta, la que se ha derivado en un cuadro grave de anemia aguda, que le pone en peligro de muerte en caso de que no se proceda a realizar transfusin sangunea de inmediato, recurre de proteccin porque tanto el paciente como sus familiares se niegan terminantemente a que se practique la transfusin de sangre porque son Testigos de Jehov. EXTRACTO: Se acoge el recurso de proteccin, porque: a) "Que al interponerse el recurso de proteccin por don Omar Luz Hidalgo, Director del Hospital de Copiap, lo efectu como un deber profesional primario y en conciencia; y tambin como obligacin del hospital, de mantener la vida de sus pacientes con todos los medios naturales a su alcance, como hoy da se considera, generalmente, la transfusin de sangre, que no es un medio artificial sino que los avances cientficos han permitido descubrir de qu modo sta puede contribuir a prolongar y mejorar la vida de otro, sin que el donante se perjudique por el aporte que efecta"; b) "esta Corte, por resolucin de fecha veinte de marzo en curso, en consideracin a la entidad del bien jurdico cuya proteccin se solicita y la necesidad urgente que existira de cautelarlo, orden oficiar al seor Director del Hospital para que ste o quien lo subrogue disponga se aplique aun en contra de la voluntad de don Luis Bravo o de sus familiares, la terapia que sea necesaria para el tratamiento de la enfermedad que ste padece, incluida la transfusin sangunea, pudiendo para ello recabar el auxilio de la fuerza pblica en caso de oposicin, debiendo informar a esta Corte las medidas que adopte"; c) "Que si bien es cierto nuestra Constitucin, en el artculo 19 N 6, asegura a todos los habitantes la libertad de conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico, en este caso, habiendo conducido doa Luzmenia Bravo Bravo a su hijo al Hospital Regional para ser atendido por el grave estado en que se encontraba, lo que se puede deducir de los antecedentes, el cotejo de los intereses en conflicto, el derecho a la vida y la libertad de conciencia, debe prevalecer el primero de los nombrados, porque la recurrida solicit la atencin mdica para su hijo, a fin de preservar su salud y conservar su vida, disponiendo el hospital de los elementos humanos y materiales para que el paciente recuperara la salud y mantuviera la vida, proporcionndosele al enfermo los auxilios mdicos necesarios, entre ellos la transfusin de sangre, que lo han llevado a su recuperacin. Que, por otra parte, el juramento y rol profesional del mdico lo obligan a preservar la vida". COMENTARIO: esto representa la mayora de los fallos en Chile. Director Hospital San Jos con Cazorla, Marzo/1996. Corte de Stgo. Director Hospital de Talca con Ramos Vergara, Noviembre/2001. En AVELINO RETAMALES, Lecciones Que dejan los pacientes adultos que rechazan transfusiones de sangre a partir de la doctrina de nuestros tribunales, Revista Ius Publicum Nro. 11/2003. Recursos rechazados. HECHOS: en ambos casos el mdico tratante estimaba que estaba en riesgo la vida y era esencial la transfusin para salvarla. En ambos casos el propio paciente se niega. FALLO: en ambos casos se seala que el derecho a la vida debe estar amenazado por un tercero, nadie puede ser forzado a defender su propio derecho; el recurso no puede presentarse en favor y al mismo tiempo en contra de la misma persona. Asociacin de culto israelita Cha'are Shalom Ve Tsedek contra Francia Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 2000. RESUMEN HECHOS: Demanda de asociacin religiosa francesa contra la Repblica de Francia presentada ante la Comisin el 23 de mayo de 1995, por presunta vulneracin de su derecho a libertad religiosa, derivada de la negativa a concederle una autorizacin para sacrificar animales de acuerdo con las reglas exigidas por sus ritos para el consumo de carne. Supuesta violacin del Art. 9 y 14 de la Convencin Europea de Derechos Humanos. FALLO: inexistencia de violacin a la convencin. Desestimada de la demanda. HECHOS I LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO

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A Contexto del caso I El sacrificio ritual 1. Kosher es el conjunto de leyes judas que determina los alimentos que pueden o no comerse y que establece la forma de prepararlos. Los grandes principios de la alimentacin Kosher figuran en la Tora, libro sagrado formado por los cinco primeros libros de la Biblia, el Pentateuco, que comprende el Gnesis, el Exodo, el Levtico, los Nmeros y el Deuteronomio. 2. Cuando se cre el mundo, nicamente los vegetales constituan la alimentacin del hombre (Gen., cap. I:29). El consumo de carne no se autoriz hasta despus del diluvio (Gen., cap. IX:3) y bajo condiciones estrictas. Asimismo la Tora estableci la prohibicin absoluta de consumir sangre, ya que la sangre es la vida y no hay que comer la vida con la carne sino verterla como el agua sobre la tierra (Deut., cap. XII:23 y 24). Asimismo, algunos animales son considerados impuros y algunas partes de los animales estn prohibidas para el consumo humano. 3. De esta forma, entre los cuadrpedos, nicamente estn autorizados los fispedos que son rumiantes, lo que excluye a los solpedos como el caballo y el camello y a los no rumiantes como el cerdo o el conejo (Lev., cap. XI, Deut., cap. XIV). Entre las especies acuticas, solamente se pueden comer los animales con aletas y escamas, excluyendo todos los crustceos, mariscos y frutos de mar. Con respecto a las aves, nicamente se pueden comer las no carnvoras, como las aves de corral granvoras y algunas especies de caza. Los insectos y reptiles estn totalmente prohibidos. 4. La Tora (Lev., cap. VII:26-27 y cap. XVII:10-14) prohbe el consumo de la sangre de los mamferos y de las aves autorizadas y el sacrificio debe tener lugar conforme a la manera establecida por el Seor (Deut., cap. XII:21). Est prohibido comer carne de animales muertos de muerte natural o por otros animales (Deut., cap. XIV:21). Asimismo est prohibido comer la carne de un animal que en el momento del sacrificio est enfermo o tenga un defecto (nm. , cap. XI:22). Hay que comer y preparar de forma separada, en y con utensilios separados, la carne y los productos derivados de sta (por ejemplo, leche, nata, mantequilla) porque la Tora prescribe que no hay que cocer el cabrito en la leche de su madre (Ex., cap. XXII, Deut., cap. XIV:21). 5. Para cumplir con las prohibiciones que figuran en la Tora, los comentaristas posteriores, depositarios en un primer momento de la tradicin oral y luego redactores de una enciclopedia de comentarios -el Talmud- promulgaron normas muy detalladas con respecto al mtodo de sacrificio a utilizar. 6. El cumplimiento de las normas anteriormente citadas en lo relativo al consumo de carne impone efectivamente modalidades concretas de matanza. Al defender la religin juda el menor consumo de sangre posible, los animales deben, tras una bendicin, ser degollados y ms concretamente, sacrificados de una sola cuchillada con un cuchillo extremadamente afilado con el fin de asegurar un corte inmediato, claro y profundo de la trquea y del esfago as como de las arterias cartidas y de la vena yugular, para que mane el mximo de sangre. La carne a continuacin se pondr a remojo y se salar, siempre para quitar cualquier rastro de sangre. Con respecto a algunos rganos, como el hgado, debern ser asados para quitar la sangre. Algunas partes, como el nervio citico y los vasos sanguneos o la grasa que rodea a los rganos vitales deben obligatoriamente ser eliminadas. 7. Adems, inmediatamente despus del sacrificio, el animal debe ser examinado con el fin de descubrir cualquier enfermedad o anomala de la que pudiera estar afectado y, en caso de la menor duda a ese respecto, se declara inadecuado para el consumo. El sacrificio ritual -la chehitah- slo puede practicarlo un sacrificador -el chohet- que debe ser un hombre piadoso de una moralidad perfecta y de una honestidad escrupulosa. La carne, hasta su venta, deber ser objeto del control de un vigilante ritual. La capacidad y virtud de los matarifes y de los vigilantes rituales son examinadas constantemente por una autoridad religiosa. Para garantizar a los consumidores una carne sacrificada segn las prescripciones de la ley juda, la autoridad religiosa la certifica kosher. Esta certificacin da lugar al cobro de un impuesto llamado impuesto de sacrificio o impuesto rabnico. 8. En Francia, al igual que en muchos pases europeos, el sacrificio ritual que exige la religin juda, y tambin la musulmana, es contrario al principio, segn el cual, el animal a sacrificar debe, tras ser inmovilizado, ser previamente aturdido, es decir sumido en un estado de inconsciencia en el que se le mantiene hasta el momento de su muerte para evitarle cualquier sufrimiento. El sacrificio ritual est, no obstante, autorizado por la ley francesa as como por el Convenio europeo del Consejo de Europa sobre la proteccin de animales de sacrificio de 1979 y por la Directiva europea de 22 de noviembre de 1993 (ver infra, Derecho y prctica aplicable). 9. La matanza ritual de animales est regulada, en derecho francs, por el Decreto nm. 80-791 de 1 de octubre de 1980 dictado en aplicacin del artculo 276 del Cdigo rural, modificado por el Decreto nm. 81-606 de 18 de mayo de 1981. En trminos del artculo 10 del Decreto: Est prohibido el sacrificio fuera de un matadero (...), el sacrificio ritual slo pueden realizarlo los matarifes habilitados por los organismos religiosos autorizados, a propuesta del Ministro del Interior, por el Ministro de Agricultura. Los matarifes deben poder justificar dicha habilitacin. Los organismos autorizados citados en el apartado anterior debern dar a conocer al Ministro de Agricultura el nombre de las personas habilitadas y de aquellas a las que se les ha retirado la habilitacin. Si ningn organismo religioso hubiese sido autorizado, el prefecto del departamento en el que estuviese situado el matadero utilizado para el sacrificio ritual podr conceder autorizaciones individuales las prescripciones relativas a la carne kosher, extradas del Levtico, fueron recogidas en un compendio, el Choulhan Haroukh, redactado por el rabino Joseph Caro (1488-1575), que se muestra extremadamente severo en cuanto a las normas a cumplir. Sin embargo, algunos comentaristas posteriores aceptaron normas menos severas, en concreto en lo relativo al examen post mortem de los pulmones.

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Pero algunos judos ortodoxos, en particular los que pertenecen a las comunidades sefardes originarias de Africa del Norte, como los miembros de la asociacin demandante, quieren comer carne sacrificada siguiendo las normas ms rigurosas del Choulhan Haroukh; es la carne llamada glatt, es decir tersa en judeoalemn (yiddish). 10. Para poder ser glatt, el animal sacrificado no debe presentar ninguna impureza, es decir ningn signo de enfermedad anterior, en particular a nivel de los pulmones. Concretamente no debera haber ningn filamento entre la pleura y el pulmn del animal. Esta exigencia de pureza afecta esencialmente a la carne proveniente de ovinos y bovinos adultos, que son los ms susceptibles de haber contrado una enfermedad en el curso de su existencia. Ahora bien, en opinin de la demandante, los matarifes sometidos a la autoridad del Beth-Din, el tribunal rabnico dependiente de la asociacin consistorial israelita de Pars (ACIP), nica en gozar desde el 1 de julio de 1982 de la autorizacin del Ministro de Agricultura, ya no practican de manera estricta dicho examen de los pulmones y son menos exigentes sobre la pureza y la presencia de filamentos, de forma que, en opinin de la demandante, las carniceras que venden carne certificada kosher realizada por la ACIP venden una carne que sus afiliados consideran impura y por ello no propia para el consumo. ARGUMENTOS DE LOS DEMANDANTES: En opinin de la demandante, las condiciones del sacrificio ritual, tal y como lo realizan en la actualidad los matarifes de la ACIP, a la que el Gobierno francs concedi desde 1982 el privilegio exclusivo del sacrificio ritual israel, ya no cumplen las exigencias estrictas de la religin juda, enunciadas en el Levtico y reunidas en el Choulhan Haroukh. Los matarifes de la ACIP al no llevar a cabo un examen estricto de los pulmones del animal sacrificado, buey o cordero, la carne procedente de estos animales sacrificados en estas condiciones no puede ser considerada por los ultraortodoxos y, en todo caso, por los fieles miembros de la asociacin demandante, como una carne pura desde el punto de vista religioso, es decir glatt. Ahora bien, lo que reivindican los fieles agrupados en la asociacin demandante, es el derecho a no consumir carne de la que no tengan la certeza, porque no proviene de animales sacrificados y sobre todo controlados por sus propios matarifes, de que es perfectamente pura, perfectamente glatt. En opinin de la demandante, habra una clara injerencia en su derecho a practicar su religin mediante el cumplimiento del rito religioso que es el sacrificio ritual. La demandante considera que la no autorizacin no est justificada por ninguno de los motivos legtimos que figuran en el artculo 9.2 del Convenio y que es desproporcionada y discriminatoria en el sentido del artculo 14 del Convenio. Seala que no se discute que los matarifes que emplea respeten escrupulosamente, al igual que los de la ACIP, las normas sanitarias vigentes en los mataderos y que el Gobierno no podra por lo tanto alegar que la negacin de autorizacin persegua el fin legtimo de la proteccin de la salud pblica. La demandante afirma asimismo que, al igual que la ACIP, es un organismo religioso con arreglo al Decreto de 1980 que regula el sacrificio ritual, ya que ambas son asociaciones de culto en el sentido de la Ley de 1905 sobre la separacin de las Iglesias y del Estado. La nica diferencia reside en el tamao de estas dos asociaciones de culto, la ACIP agrupa a la mayor parte de fieles de diversas corrientes del judasmo en Francia, con un presupuesto anual de unos 140 millones de francos a su disposicin, mientras que la asociacin demandante slo cuenta con alrededor de 40.000 fieles todos ultraortodoxos, y dispone de un presupuesto de unos 4 5 millones de francos. Si resulta legtimo para un gobierno, tratar de establecer vnculos privilegiados con los sindicatos, los partidos polticos o incluso las asociaciones religiosas ms representativas, no lo es menos, sobre todo en un estado laico como Francia, que las autoridades tengan la obligacin de respetar los derechos de las minoras. La demandante seala a este respecto que las autoridades francesas expidieron, de forma muy liberal, varias autorizaciones para el sacrificio ritual practicado por los musulmanes, en primer lugar en la gran mezquita de Pars, y luego en las de Lyon y Evry, sin que el nmero de estas autorizaciones hiciera peligrar, de forma alguna, el orden y la sanidad pblicos. Por ltimo, la demandante sostiene que el hecho de que perciba, para remunerar a sus matarifes, un impuesto de sacrificio, de alrededor de 4 francos por kilo de carne certificada kosher glatt vendida en las carniceras de la asociacin, no tiene ninguna incidencia en el problema propiamente religioso del sacrificio ritual para el que solicit la autorizacin. Seala asimismo, que la ACIP percibe tambin un impuesto de sacrificio de 8 francos por kilo de carne comercializada y que los beneficios provenientes de dicho impuesto representan alrededor de la mitad de los recursos de la ACIP. ARGUMENTOS DEL GOBIERNO FRANCS: El Gobierno no discute que las prohibiciones y prescripciones alimentarias israelitas constituyen un componente de la prctica de esta religin por parte de sus fieles. Pero seala que aunque las normas religiosas imponen un tipo determinado de alimentacin a sus fieles, no les obligan en modo alguno a dedicarse ellos mismos al sacrificio ritual de los animales que consumen. La no autorizacin slo afectara a prctica religiosa de los fieles si stos, por el hecho de esta negativa, se vieran imposibilitados para encontrar carne conforme a las normas religiosas que deben cumplir. Ahora bien, en opinin del Gobierno, este no es el caso en este asunto. En efecto, de los documentos que figuran en el expediente se desprende sin ambigedad, que algunas carniceras venden carne certificada glatt que proviene de mataderos controlados por la ACIP, que las carniceras de la asociacin demandante, abastecindose en parte en Blgica, la venden igualmente y que nada impedira a la demandante el llegar a un acuerdo con la ACIP con el fin de que sacrificara animales con sus propios matarifes, y segn los mtodos que define, bajo la responsabilidad de la autorizacin expedida a esta ltima. A este respecto el Gobierno hace referencia a los acuerdos entre la ACIP y otras comunidades muy ortodoxas como los Loubavitch o la de la calle Pave. La demandante discute la calidad verdaderamente glatt de la carne procedente de los mataderos de la ACIP, criticando el insuficiente control post mortem de los pulmones efectuado por sus matarifes, pero el Gobierno seala que, al hacerlo, la demandante pone en entredicho la valoracin realizada por las autoridades religiosas legtimas e independientes que representan la confesin que l dice reivindicar. El Gobierno seala que no corresponde a las autoridades francesas, consideradas laicas, inmiscuirse en una controversia dogmtica pero afirma que no se discute que el Gran Rabino de Francia, cuya opinin en la materia se basa en el Beth-Din (tribunal rabnico), est cualificado para decir lo que es o no conforme al rito israelita. En opinin del Gobierno, no existira en definitiva ninguna injerencia en el derecho a la libertad de religin. En efecto, la nica incidencia de la no autorizacin a la demandante en este caso reside en la imposibilidad de los fieles de escoger, dentro de una calidad equivalente, la carne procedente de un sacrificio realizado por la demandante, que se distingue de la

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ofrecida por la ACIP nicamente en su precio, ya que el impuesto de sacrificio percibido por la demandante es la mitad que el de la ACIP. En opinin del Gobierno, esta libertad de eleccin es una libertad econmica y no religiosa. El Gobierno seala que el sacrificio ritual va contra los principios en los que se inspiran las normas internas e internacionales aplicables en materia de proteccin animal y de higiene pblica. Los textos vigentes prohben en efecto los malos tratos contra los animales e imponen el aturdimiento previo a su sacrificio para evitarles sufrimientos. Asimismo, las consideraciones sanitarias imponen que se proceda al sacrificio en un matadero y, tratndose de un sacrificio ritual, que lo efecten matarifes habilitados por los organismos religiosos afectados y ello, para evitar que el ejercicio de la libertad de religin d lugar a prcticas contrarias a los principios esenciales de higiene y salud pblicas. El sacrificio ritual slo puede pues ser autorizado excepcionalmente. SENTENCIA DEL TRIBUNAL: la demanda es negada y se estima que el gobierno francs puede legtimamente prohibir el sacrificio ritual de animales. El rgimen de excepciones, que trata de enmarcar la prctica del sacrificio ritual, se reserve solamente para los matarifes habilitados por los organismos religiosos autorizados no constituye en s misma una injerencia en la libertad de practicar su religin. El Tribunal considera, al igual que el Gobierno, que es en inters general por lo que se evitan los sacrificios salvajes, practicados en condiciones higinicas dudosas y que, por lo tanto, es preferible, si existen sacrificios rituales, que sean practicados en mataderos controlados por la autoridad pblica. Al conceder en 1982 la autorizacin a la ACIP, que emana del Consistorio Central, el organismo ms representativo de la comunidad juda en Francia, el Estado no vulner de modo alguno la libertad de prctica religiosa. Sin embargo, cuando, posteriormente, otro organismo religioso que representa la misma religin, presenta, por su parte, una solicitud de autorizacin para poder practicar el sacrificio ritual, hay que examinar si el mtodo de sacrificio que solicita depende o no del ejercicio de la libertad de prctica religiosa garantizada por el artculo 9 del Convenio. El Tribunal seala que el mtodo de sacrificio practicado por los matarifes de la asociacin demandante es fundamentalmente el mismo que el practicado por los de la ACIP y que la nica diferencia radica en el control post mortem de los pulmones del animal sacrificado. Para la demandante, la carne debe estar certificada no solamente kosher sino glatt para que sea conforme a la interpretacin de las prescripciones religiosas en materia alimentaria, mientras que la mayora de los judos practicantes acepta la certificacin kosher efectuada al amparo de la ACIP. el Tribunal considera que el derecho a la libertad religiosa garantizado por el artculo 9 del Convenio no engloba el derecho de proceder personalmente al sacrificio ritual y a la posterior certificacin, ya que, como ya se dijo, la demandante y sus miembros no estn privados de la posibilidad de conseguir y comer la carne que consideran conforme a sus prescripciones religiosas. En la medida en que no est probado que los fieles miembros de la asociacin demandante no pueden conseguir carne glatt, ni que la demandante no pueda suministrrsela llegando a un acuerdo con la ACIP, para proceder al sacrificio ritual al amparo de la autorizacin concedida a esta ltima, el Tribunal considera que la no autorizacin enjuiciada no constituye una injerencia en el derecho de la demandante a la libertad de practicar su religin. El Tribunal seala que la medida enjuiciada, prevista por la ley, persigue un fin legtimo, el de la proteccin de la salud y del orden pblicos, en la medida en que la organizacin por parte del Estado del ejercicio de un culto ayuda a la paz religiosa y a la tolerancia.

8.2. Relaciones entre derecho y moral Derecho y moral son rdenes normativos distintos y difieren en mltiples caractersticas. Sin embargo, hay mltiples conexiones entre ambos. Muchas veces, al crear una norma jurdica, la autoridad normativa debe valorar la conducta regulada desde la perspectiva moral, por ejemplo, si se decide despenalizar el aborto. Tambin, a travs de la moral podemos valorar el derecho, es decir, enjuiciar tal o cual norma jurdica desde nuestra propia perspectiva moral, por ejemplo, podemos criticar la pena de muerte. Las relaciones entre derecho y moral ha sido un tema ampliamente discutido en doctrina, el hecho de si existe o no coincidencia entre Derecho y moral. Incluso dentro de los autores que sostienen que hay coincidencia existen discrepancias acerca de si sta es total o parcial. Ciertos autores positivistas contemporneos, como Hans Kelsen, Herbert Hart y Alf Ross, plantean que la moral y el derecho son ordenamientos distintos y, por lo tanto, desde el punto de vista terico no hay coincidencia, aunque fcticamente algunos contenidos morales coincidan con el derecho, principalmente en materia de moral social. Hart, en su obra El concepto del derecho, seala que hay una coincidencia histrica relativamente importante entre el derecho y la moral, pero no terica. Se trata segn l de rdenes normativos separados, pero muchas veces hay coincidencia entre un mandato jurdico y otro moral. Hay normas jurdicas que no tienen ningn contenido moral; por ejemplo, los lmites de velocidad, algunos plazos, etc. En el mismo sentido, hay normas morales que no tienen relacin con el derecho. El Art. 98 del Cdigo Civil sobre los esponsales o promesa de matrimonio mutuamente aceptada seala que es un hecho entregado a la moral de cada individuo y no existe deber jurdico de cumplir dicha promesa. Hay varias normas jurdicas que se remiten a la moral, en especial como lmite a la libertad individual y a la autonoma de la voluntad. En este caso, los deberes morales pasan a ser deberes jurdicos. Como la moral no es un mbito unitario, analizaremos sus conexiones con el derecho distinguiendo moral individual, social y de sistemas religiosos o filosficos.
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8.1.1. Derecho y moral individual: semejanzas y diferencias; temas en comn; remisin derecho a moral individual En cuanto a las diferencias entre ambos rdenes normativos, el derecho es preferentemente de regulacin externa. La moral individual es muy importante tanto la conducta como el fuero interno de sujeto ya que se trata de normas interiores. El derecho es preferentemente heternomo, en cambio la moral individual est conformada por prescripciones autnomas. Las normas de la moral individual son unilaterales; por el contrario el derecho es bilateral. Finalmente, la moral individual es incoercible y el derecho es coercible. En cuanto a los temas en comn, va a depender del contenido de la moral individual, ya que stos pueden variar. Con respecto a la remisin del derecho a la moral individual, en Chile no lo hay, tericamente podra aceptarse el proyecto de ley objecin de conciencia al servicio militar, pero los tribunales lo han rechazado. El derecho chileno, reconoce en el Art. 19 Nro. 6 de la Constitucin el derecho a la libertad de conciencia. 8.1.2. Derecho y moral religiosa o de sistemas filosficos: semejanzas y diferencias; temas en comn; remisin del derecho a la moral religiosa o de sistemas filosficos Si analizamos ambos ordenamientos, tanto el derecho como la moral religiosa o de sistemas filosficos son heternomos. Sin embargo, las normas de la moral religiosa son heternomas de origen, no de imperio. En cambio, el derecho est conformado por normas heternomas de origen e imperio (con las salvedades vistas). En lo que respecta a las diferencias, la moral religiosa est conformada por normas interiores, el derecho es de regulacin externa. El derecho y la moral religiosa comparten temas en comn. Estos temas dependern de la amplitud de las conductas reguladas por el criterio filosfico o religioso; por ejemplo: la reprobacin que hace el cristianismo del homicidio concuerda con su consagracin como delito por el derecho. Respecto al divorcio, el catolicismo difiere de lo establecido al respecto en la mayora de los pases. En el derecho chileno no hay remisin a la moral religiosa, tericamente podra haber una especie de objecin de conciencia colectiva, aplicando el Art. 19 Nro. 6 de la Constitucin garantiza la libertad de conciencia. Es posible que por va contractual la infraccin de determinadas obligaciones morales puedan tener efectos jurdicos. Por ejemplo, universidades o colegios religiosos podran contener estatutos, los cuales se hacen extensivos a los estudiantes o a los acadmicos al momento de matricularse o celebrar el contrato de trabajo. Al respecto, existe un caso, objeto de recurso de proteccin, en el cual se pretendi suspender a una estudiante de una universidad por estar embarazada siendo soltera y contravenir los estatutos, que obligaban a respetar la moral catlica ( Gaceta Jurdica Nro. 150, 1992, pgs. 38 y ss., Corte Suprema). La Corte estim ilegal y arbitrario suspender a dicha asilndose en el reglamento interno de la universidad. No obstante, hubo un voto disidente, basado en que la medida de suspensin haba sido impuesta conforme a los estatutos y al reglamento de disciplina de la universidad. EMBARAZO Y MORALIDAD UNIVERSITARIA: recurso de proteccin A-V.D., Mara Soledad con Universidad de Los Andes (1992)
HECHOS: 1. Alumna soltera queda embarazada a mediados del ao acadmico producto de una relacin que mantiene por aos con su novio. 2. La alumna comunic a la Directora de Estudios que estaba embarazada y que iba a ser madre soltera. 3. Las autoridades superiores, despus de escuchar a la alumna decidieron imponerle la sancin de suspensin de actividades acadmicas por un ao. Se basan en que no se trata de un simple embarazo, sino el producto de actividad sexual de una mujer soltera, hecho impropio y que se considera grave para la moral cristiana. En toda institucin educativa debe darse un buen ejemplo y las conductas que causan escndalo resultan impropias. Los hechos constituyen una falta grave, de conformidad al reglamento interno, puesto que refleja una actividad sexual que se considera impropia por la moral cristiana, siendo que la Universidad se gua por ella y por la fe Catlica. 4. Reglamento interno establece normas de orden disciplinario, las autoridades encargadas de su aplicacin y las sanciones que pueden recaer sobre los alumnos infractores, entre los cuales puede estar la cancelacin de su matrcula. Dispone que las acciones de los alumnos que no se avengan con los principios y fines de la Universidad, pueden ser sancionados de acuerdo con l. Las faltas se clasifican en leves y graves y que entre las faltas graves, el Reglamento contempla como tales: "Toda conducta que atente contra la moral y las buenas costumbres" y las "actuaciones moralmente censurables" y entre las sanciones, la de suspensin de las actividades acadmicas. B. Argumentos de la afectada 1. Derecho de propiedad sobre la calidad de alumno. Derechos de continuar los estudios y obtener el ttulo. 2. Trastornos sicolgicos que puede ocasionar la medida en la salud de la madre y el nio.

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3. Se obliga a profesar una religin determinada. 4. Quedar embarazada, siendo soltera, no puede considerarse como un acto inmoral, no causa escndalo. Al menos, la sancin es muy grave para un conducta poco relevante. 5. Se trata de un asunto privado que a la universidad no le cabe inmiscuirse. 6. Discriminacin: no se hara lo mismo con un padre soltero. 7. La conducta sancionada no se encuentra expresamente descrita. 8. El reglamento no es negociable, viene impuesto. C. Argumentos de la Universidad 1. Reglamento interno de la Universidad, tcitamente aceptado por la alumna al matricularse, adems que la alumna deba saber por los folletos de difusin que la Universidad se gua por los principios de fe catlica y la moral cristiana. 2. Autonoma universitaria le permite regirse por si mismo en todo lo concerniente a sus finalidades. 3. La alumna voluntariamente se expuso a una situacin que le provoca trastornos sicolgicos. 4. No se obliga a profesar una religin determinada, slo a ajustarse a los conceptos generalmente aceptados de la moral y buenas costumbres en la comunidad. 5. El ordenamiento jurdico chileno garantiza la pluralidad de filosofas educacionales: optando por una se debe aceptar las consecuencias de su eleccin. FALLO: el recurso de proteccin es acogido: debe reintegrarse a la alumna suspendida. Un voto de minora acoge la tesis de la universidad en cuanto a que sta tiene autonoma para dictar su propio reglamento y aplicarlo por las autoridades sealadas.

8.1.3. Derecho y moral social: semejanzas y diferencias; temas en comn; remisin derecho a moral social en el derecho chileno Tanto el derecho como la moral social son normas heternomas y externas. La diferencia es que el derecho es coercible y la moral social es incoercible. Indudablemente comparten temas que aparecen regulados por ambos rdenes normativos, por ejemplo, el pago de deudas, prohibicin de actos escandalosos, etc. En cuanto a la remisin del derecho a la moral, mayormente se refiere a la moral social. El derecho recepciona la moral social y convierte las prescripciones de dicha moral en deberes jurdicos. El derecho se remite a las ideas ticas que predominan en una sociedad dada, las cuales califican los actos de buenos o malos segn los valores socialmente dominantes. Algunos casos en que el derecho se remite a la moral social son: a) Art. 160 Nro. 1 del Cdigo del Trabajo: conducta inmoral grave en el lugar de trabajo como causal de terminacin del contrato de trabajo sin derecho a indemnizacin. La jurisprudencia ha estimado que un nochero que trabaja en un edificio incurre en esta causal al ser sorprendido acostado con una mujer ( Revista Fallos del Mes Nro. 301, Diciembre 1983. Pg. 797, Corte Suprema). En el mismo sentido, se ha estimado que el jefe de produccin de una empresa que mantiene relaciones amorosas con la cnyuge de su empleador (que se desempea como cajera en ausencia de ste) constituye una conducta contraria a la tica y un atentado grave a las obligaciones de rectitud, honradez y lealtad que debe el dependiente por la confianza depositada en l (RDJ T 86 Nro. 3, Corte Suprema, 29/10/89, pg. 248). b) Arts. 1466 y 1467 del Cdigo Civil: establecen los vicios de objeto y causa ilcita. El Art. 1466 establece de que hay objeto ilcito (vicio de los acto jurdicos) en las deudas contradas en juegos de azar y en la venta de libros cuya circulacin es prohibida por la autoridad competente. El Art. 1467 seala que la causa ilcita (vicio de los acto jurdicos) es aquella prohibida por la ley y contraria a las buenas costumbres y al orden pblico. La jurisprudencia ha estimado que hay objeto ilcito en un contrato de arrendamiento en que el inmueble se destina a la prostitucin, que deshonra a la mujer por el comercio que se hace de su cuerpo. (Gaceta de Tribunales, Primer Semestre, 1918, Corte Apelaciones, Seccin Civil, Pg. 492, Corte de Apelaciones de Iquique); estas industrias son inmorales, desde que su objeto es la prostitucin (RDJ T 16 Nro. 9, 1919, Pg. 33, Corte de Apelaciones de Iquique). c) Art. 373 del Cdigo Penal: ultraje al pudor y las buenas costumbres. Se ha expulsado a artistas extranjeros ya que su espectculo es considerado contrario a las buenas costumbres y a la moral publica (RDJ T 77 Nro. 2, 1980, Secc. IV, Pg. 83, Corte Suprema).
Hechos y fallo de primera instancia caso Contra Vallejo Pacheco, Revista Pinguino, RDJ T 61 Nros. 7 y 8/1964, sec. 4, pp 313 y ss. Corte de Stgo. 1. Revista Pingino publica ejemplares con desnudos femeninos parciales. 2. Se inicia procedimiento criminal por el delito de ultraje al pudor y las buenas costumbres.

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3. Juez de primera instancia seala que las fotografas en cuestin son obscenas y contrarias a las buenas costumbres, se trata de pornografa y no persiguen fin artstico. 4. Por lo tanto, encuadra dentro del delito de ultraje al pudor y las buenas costumbres ya que se trata de conductas de significacin sexual a vista del pblico y que causan escndalo por afectar la moral social. B. Argumentos que pueden esgrimirse en contra de la sentencia de primera instancia 1. La libertad de expresin, en este caso artstica, es ms importante que la moralidad pblica. 2. Si hay duda respecto de la frontera entre el arte y la pornografa, debe interpretarse en favor de la libertad expresin. 3. Libertad del consumidor: quien no desea el producto, puede no comprarlo. La decisin debe quedar entregada a cada ciudadano individual. 4. Es un delito sin vctima: nadie se ve afectado squicamente. 5. Moralidad pblica es cambiante, las normas fueron dictadas hace mucho tiempo, para una realidad distinta. El juez debe interpretar las normas segn la evolucin social. 6. No hay grave escndalo, y este tipo de vestimenta es tolerada. Esto se evidencia en las playas y en los espectculos (cine, TV, etc.). 7. El juez debe interpretar el sentir de la comunidad y no sus propias concepciones morales. 8. La conducta no viene descrita en el tipo delictivo, slo el bien jurdico protegido, lo que trae incerteza y arbitrariedad judicial. FALLO: se revoca la sentencia de primera instancia basado en que no hay escndalo, por tratarse de conductas social y masivamente toleradas.

d) Estatuto Administrativo: este cuerpo legal regula la relacin laboral de los funcionarios pblicos. Segn el Art. 55 letra i), los funcionarios deben llevar una vida social acorde con la dignidad del cargo que desempean. Es decir su conducta moral es importante, incluso si se da fuera del ejercicio del cargo. Segn la jurisprudencia de la Contralora General de la Repblica, debe tratarse de actos que trasciendan a la vida social, de manera que comprometan el prestigio del servicio. Se ha estimado que vulnera este deber la funcionaria que agrede a una compaera al salir del trabajo (Dictamen 28.173/93). 8.3. Relaciones entre el derecho y normas de trato social: semejanzas y diferencias; remisin del derecho a las normas de trato social: normas de protocolo; Cdigo de Justicia Militar; incorporacin por va estatutaria. Ambos rdenes normativos tienen fines muy diferentes. El derecho regula las conductas esenciales para el mantenimiento de la vida social. Las normas de trato social protegen valores como la cortesa y la urbanidad. Las normas de trato social son incoercibles, las del derecho son coercibles. Tanto las normas de trato social, como las normas de derecho son heternomas y exteriores. En cuanto a la remisin del derecho a las normas de trato social, la infraccin de una norma de trato social puede ser una infraccin jurdica. Determinados estatutos otorgan el carcter de jurdicos a determinadas usos de trato social, por ejemplo, dentro del estamento militar, el no saludar a un superior es sancionado. Algunos colegios imponen en sus reglamentos ciertas restricciones a la apariencia (aros, pelos teidos) y recato. Al respecto, en el caso Vodanovic Schnake con Windsor School (Valdivia, 1998), la Corte Suprema estim que no era ilegal ni arbitrario que un colegio impusiera cierto recato al vestir y restricciones a la presentacin personal. En Revista Fallos del Mes Nro. 340, marzo 1987, pgs. 48 y ss., la Corte Suprema seal que para los efectos del delito tipificado en el Art. 417 del Cdigo de Justicia Militar, el trmino ofender no implica slo injuriar, sino tambin denostar, fastidiar o enfadar; o sea, ese trmino tiene mayor amplitud que el injuriar; pero la accin de ofender, debe importar necesariamente algn menoscabo de la dignidad o prestigio del carabinero (objeto de la accin delictiva), ya que de otra manera seran simplemente, censura, falta de cortesa o de respeto, indelicadeza o protesta. Vociferar "ya vienen a guevear (sic) estos pacos slo puede ser calificado de falta de respeto y no de delito. El pronunciamiento de la Corte Suprema tena por objeto dirimir un conflicto de competencias entre la justicia militar y polica local. La Corte marca la lnea entre la infraccin al derecho y la simple violacin de una norma de trato social. En el mismo sentido ( Gaceta Jurdica Nro. 41, 1983, pgs. 77 y ss.), la Corte de Apelaciones de Stgo. sostuvo que los arrebatos de palabra y la prepotencia, si bien pueden atentar contra normas de urbanidad, no alcanzan a constituir falta de honradez, vas de hecho, injurias ni conducta inmoral grave debidamente comprobada, necesarios para configurar una causal de despido. El rgimen laboral aplicable a los funcionarios pblicos regula mucho ms ampliamente la conducta de stos, a diferencia del Cdigo del Trabajo donde el comportamiento privado no tiene importancia, en la medida en que no afecte a la empresa empleadora. Este rgimen pblico cubre
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todo el comportamiento funcionario, desde la falta de eficiencia 7 o de decoro8. Asimismo, el Art. 55 letra c) del Estatuto seala, como deber funcionario, el realizar sus labores con esmero, cortesa, dedicacin y eficiencia, contribuyendo a materializar los objetivos de la institucin. Dichos deberes tambin se plasman en el Reglamento Consular 9, que en su Art. 23 Nro. 4 seala que los funcionarios consulares deben vivir con el decoro inherente a su jerarqua y a su remuneracin en cuanto a la instalacin, hbitos sociales y modo de vida en general que, sin caer en la ostentacin, les permita cumplir debidamente con sus obligaciones de representacin. La responsabilidad de su investidura obliga a sus cnyuges a colaborar con ellos tanto en los actos oficiales que requieran su presencia, como en el cumplimiento de sus deberes sociales. Para ello se debern tener siempre presente las circunstancias y las costumbres locales. Particularmente reiterativa es la imposicin de esta clase de deberes a los militares; en efecto, el Reglamento de Disciplina de Carabineros 10, en especial el Arts. 21 Nro. 1 letra j) y 33 letra e). En el mismo sentido, Art. 76 del Reglamento de Disciplina para las FF.AA11 y el Art. 204 del Reglamento de Disciplina de la Armada 12. Finalmente, el Cdigo de justicia Militar contempla, en los Arts. 203 y 204, los Tribunales de Honor para juzgar actos deshonrosos13. Los Arts. 416, 417 Nros. 3 y 4, 418, 419, 496 Nro. 11 del Cdigo Penal: el delito de injuria, en su contenido fundamental, ataca el honor de una persona en el aspecto subjetivo u objetivo. El primero, desde el punto de vista de la dignidad, decoro, nobleza, honestidad, respeto de s mismo14 Toda injuria representa una falta de urbanidad, decoro, etc. que el derecho ha estimado como digna de proteccin jurdica. Para ello, las expresiones deben ser graves de modo que atenten en forma importante contra el bien jurdico protegido15.

Boletn de Jurisprudencia Municipal de la Contralora Nro. 203, 1995, pgs. 65. Oficio Nro. 5441. Segn este oficio, es obligacin funcionaria el realizar las labores con esmero, cortesa, etc. Tambin en Boletn Jurisprudencia de la Contralora Nro. 1-2, sec. primera, 1995, pgs. 30 y ss. 8 Gaceta Jurdica Nro. 100, 1988, pgs. 109, Corte de Apelaciones Stgo. 9 Decreto Nro. 172 de 1977 del Ministerio de RR.EE, publicado en el Diario Oficial del 29/07/1977. Dichas circunstancias se utilizan para la evaluacin del personal; ver Art. 25 Nro. 7 del Decreto Nro. 1.072 del Ministerio de RR.EE, Reglamento de Calificaciones para el Personal del Servicio Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en Diario Oficial de 21/09/1995. 10 Decreto Supremo Nro. 900 del Ministerio del Interior, publicado en Diario Oficial de 17/07/1967. 11 Decreto Supremo Nro. 1.445 de 1951, publicado en Diario Oficial de 14/12/1951. 12 Decreto Supremo Nro. 1.232, publicado en Diario Oficial de 21/10/1986. Seala como faltas el evidenciar modales o conductas reidas con las buenas formas de convivencia entre personas o al margen de las normas que la calidad de miembro de la Institucin impone en el trato militar de acuerdo con la jerarqua y usar lenguaje incorrecto en la conversacin o alzar desmedidamente el tono de la voz. 13 Existe un Reglamento de Honor para las Instituciones de Defensa Nacional, aprobado por Decreto Supremo Nro. 2.076. de 27/11/1947. 14 Cfr RDJ T 54 Nros. 3 y 4, 1957, sec. 4, pgs. 62, Corte Suprema. 15 En RDJ T 77 Nro. 2, 1980, sec. 3, pgs. 54 y ss., la Corte Suprema seal que la calidad de quien profiere una expresin y las circunstancias en que ella es empleada hacen que constituya injuria y justifique el despido de un trabajador que la profiere, no siendo aceptable que un subalterno emplee vocablos reidos con la decencia en una conversacin o discusin con uno de sus superiores, lo que atenta no slo contra normas mnimas de urbanidad, sino contra la disciplina y orden jerrquico que debe mantenerse en todo establecimiento laboral.

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ANEXO: PERSPECTIVAS DE ANLISIS PARA ENFRENTAR EL PROBLEMA DE LA RELACIN ENTRE DERECHO Y MORAL I. INTRODUCCIN: RELACIONES INTERNORMATIVAS Es un hecho que existen varios universos normativos; es fcil constatar que junto al derecho coexisten las normas morales; las normas de trato social y las religiosas. Si bien para conceptualizar y entender el trmino derecho lo normal es que se ponga acento en las diferencias y caractersticas que separan a este orden normativo de los dems (especialmente se lo contrapone a la moral); debe destacarse tambin que existen puntos de interseccin entre estos distintos sistemas normativos. No se trata entonces de universos totalmente separados o compartimentos estancos. Las normas tienen como fin mediato resguardar valores (el fin inmediato es regular la conducta) y estos valores pueden ser protegidos por varios sistemas normativos a la vez, en cuyo caso los distintos ordenamientos estarn superpuestos. Habr una suerte de super-proteccin de dichos valores, reforzndose los mandatos impuestos por las distintas categoras normativas. Es posible que tambin haya oposicin entre dos sistemas normativos; por ejemplo, que el derecho ordene hacer algo y la religin sostenga lo contrario, lo que da lugar a la objecin de conciencia (una de las excepciones a la heteronoma del derecho16). Podemos encontrar relaciones entre los distintos universos normativos, pero la ms polmica y trascendente es la vinculacin entre el derecho y la moral. Segn lo expuesto, las relaciones internormativas, pueden ser analizadas desde tres diferentes perspectivas o puntos de vista: a) Semejanzas y diferencias: los sistemas normativos en general se pueden distinguir segn diferentes criterios, podemos comparar las caractersticas que tienen esas normas y ver semejanzas o diferencias. Por ejemplo, tanto el derecho como la moral social son heternomos; sin embargo, difieren en que el derecho es coercible, preferentemente de regulacin externa, etc. no as la moral. Este es el tema que normalmente se trata en los ramos de introduccin al derecho o filosofa jurdica. Obviamente el fin perseguido es deslindar el concepto de derecho, diferencindolo de otros rdenes normativos. No obstante, sta es una mnima parte del problema. b) Superposicin normativa: muchos sistemas normativos regulan una misma rea de comportamiento: aborto, pena de muerte, fidelidad conyugal, etc., son temas abordados conjuntamente por la moral, la religin y el derecho. Hay una suerte de interseccin normativa. El mandato se ve reforzado al ordenar una conducta no uno, sino dos o ms sistemas normativos. En estos casos, el mandato jurdico constituye tambin un mandato moral o religioso y la infraccin al comportamiento ordenado constituye una actuacin antijurdica e inmoral al mismo tiempo. En varias ocasiones las normas jurdicas en s mismas contienen conceptos ticos, como el caso de la probidad administrativa o procesal17, la buena fe, los derechos humanos, etc. c) Remisin de un orden normativo a otro: muchas veces el derecho se remite a la moral (lo que es bastante frecuente) o a las normas religiosas 18 o a las normas de trato social 19. La moral o la religin
Ver SQUELLA, Agustn, Introduccin al Derecho. Stgo. 2000. Pgs. 83 y 84. Si toda actividad humana debe sujetarse a patrones ticos, so riesgo de terminar con la convivencia civilizada, el quehacer de los operadores jurdicos, vinculado al espritu, pero tambin a las pasiones, deseos, iras, caprichos, ambiciones y envidias humanas, tiene necesidad extrema de sujecin a los imperativos ticos./ El juez que acte por motivaciones subalternas o el abogado que se preste para el amparo de los ilcitos, pueden inferir un dao inconmensurable, no slo a las personas directamente afectadas, sino a la credibilidad del sistema mismo. TAVOLARI, Ral, Tribunales, Jurisdiccin y Proceso, Stgo., 1994, pg. 69. El autor seala como ejemplo el Art. 724 del CPC. ste establece que el juez, en el juicio de mnima cuanta, en casos calificados estimar la prueba en conciencia y segn la impresin que le haya merecido la conducta de las partes durante el juicio y la buena o mala fe con que hayan litigado en l. 18 En el pasado, derecho y religin estuvieron unidos, incluso en ciertos pases islmicos an estn fusionados. En Chile, y en la mayora de los pases occidentales, el derecho no recepciona deberes religiosos transformndolos en deberes jurdicos (bsicamente por la separacin entre iglesia y estado). Sin embargo, en Alemania, en el Estado de Baviera, se contemplan ciertos impuestos en beneficio de la Iglesia Catlica local. Se trata de un deber jurdico (pagar tributo), pero uno puede eximirse con una declaracin formal de atesmo. En contadas ocasiones, el derecho civil chileno se remite al derecho cannico, tal es el caso del Art. 586 del Cdigo Civil, que se refiere a las cosas consagradas para el culto divino. stas son regidas por el derecho cannico. Antes de la dictacin de la Ley de Matrimonio Civil, el matrimonio se rega por las normas del derecho cannico. Lo que s hace nuestro sistema jurdico es consagrar la libertad religiosa y de conciencia (Art. 19 Nro. 6 de la Constitucin). Muchas veces se han planteado conflictos entre diferentes derechos constitucionales. Ha habido largo debate judicial en USA, primando casi siempre el derecho a la libertad religiosa (el caso de la iglesia del peyote, que legitim el consumo ceremonial de drogas; y la santera, que permiti el sacrificio ritual de animales). Hay algunos de casos de recursos de proteccin en Chile respecto de transfusiones de sangre y Testigos de Jehov. Por ejemplo, RDJ T 84 Nro. 1, sec. 5, pgs. 219 a 224, con comentario del Prof. Soto Kloss. Analizada extensamente por ALVARADO M., Jos Toms, Derecho a la Vida y Libertad de Conciencia. Anlisis de un Modelo de Racionalidad Prctica. Revista Chilena de Derecho Vol. 22 Nro. 1. Stgo. 1995, pgs. 91 a 104.
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pueden referirse al derecho preguntndose si hay deber moral o religioso de cumplir una norma jurdica. II. RELACIONES ENTRE DERECHO Y MORAL: PERSPECTIVAS FILOSFICA Y CIENTFICA Una de las disputas ms encendidas de la filosofa y la teora del derecho es la que apunta a las relaciones entre el derecho vigente y los principales fines o valores de nuestra convivencia social 20. La vinculacin entre derecho y moral es un tema que ha sido discutido por siglos y an no hay una respuesta satisfactoria y definitiva. Es un hecho que parte de la discusin poltica nacional se traduce en el debate de problemas valricos (pldora del da despus, divorcio, aborto, censura, etc.). Derecho y moral son rdenes normativos distintos y difieren en mltiples caractersticas como la coercibilidad, la bilateralidad y la heteronoma. Indudablemente, el contenido de las normas jurdicas es ms preciso que el de las normas morales (que son mucho ms difusas). El derecho, por ser la categora normativa ms fuerte, slo debe regular lo esencial para mantener la vida social; la coercibilidad es un arma demasiado poderosa para reglamentar comportamientos poco significativos2122. Sin embargo, hay mltiples conexiones entre ambos. Al crear una norma jurdica, la autoridad normativa debe valorar la conducta regulada desde la perspectiva moral; por ejemplo, si se decide despenalizar el aborto. Tambin, a travs de la moral podemos valorar el derecho, es decir, enjuiciar tal o cual norma jurdica desde nuestra propia perspectiva moral; como criticar la pena de muerte. Este es un tema complejo y susceptible de analizar desde varias perspectivas. Hay interrogantes que pueden ser contestadas desde un punto de vista puramente jurdico o normativo. Las respuestas a estas preguntas estn en el ordenamiento jurdico mismo o en la realidad social. Entonces, estas interrogantes pueden ser respondidas cientficamente 23. Nos referimos a cuestiones como en qu casos el derecho se remite a la moral; o qu preceptos jurdicos tienen un fundamento tico y cules son simples reglas prcticas carentes de contenido moral. Estas respuestas pueden ser comprobadas y catalogadas de verdaderas o falsas, correctas o incorrectas. Es posible poner fin a la discusin llegando a respuestas que tengan un alto grado de certeza. De este punto de vista, es fcil y evidente constatar que la vinculacin entre derecho y moral es bastante esencial. Lon Fuller distingua entre moral de deber (morality of duty) y moral de aspiracin (morality of aspiration). La moral de deber implica conductas que la mayora est dispuesta a tolerar y dice relacin con un lmite al actuar, estableciendo standards aceptables de conducta. La moral de aspiracin es ms exigente y persigue la virtud. El derecho, segn Fuller, debe ser empleado para poner en vigor la moral de deber y no puede ser usado para lograr los objetivos de la moral de aspiracin24. Para el
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Ambos rdenes normativos tienen fines muy diferentes. El derecho regula las conductas esenciales para el mantenimiento de la vida social. Las normas de trato social protegen valores como la cortesa y la urbanidad. Tanto las normas de trato social, como las normas de derecho son heternomas y exteriores. En cuanto a la remisin del derecho a las normas de trato social, la infraccin de este tipo de reglas puede llegar a ser una transgresin jurdica. Determinados estatutos otorgan el carcter de jurdico a determinados usos sociales; por ejemplo, dentro del estamento militar, el no saludar a un superior es sancionado disciplinariamente. Algunos colegios imponen en sus reglamentos ciertas restricciones a la apariencia (aros, pelos teidos) y recato. Al respecto, en el caso Vodanovic Schnake con Windsor School (RDJ T 95 Nro. 3, sec. 5, pgs. 213 y ss.), la Corte Suprema estim que no era ilegal ni arbitrario que un colegio impusiera cierto recato al vestir y restricciones a la presentacin personal. Las negociaciones preliminares son consideradas como meros hechos sociales y segn algunos pueden generar responsabilidad precontractual; es decir, estos hechos sociales pueden producir consecuencias jurdicas, ROSENDE A., Hugo, Algunas Consideraciones sobre la Responsabilidad Precontractual. Valpo. 1979. Pg. 35. 20 BARROS BOURIE, Enrique, Tensiones del derecho actual, RDJ T 88 Nro. 1, 1991, pgs. 9 y ss. 21 El derecho no pretende regularlo todo, sino slo aquello que es estrictamente necesario para la convivencia civilizada. SANTO TOMS de AQUINO, Suma Teolgica 1.2, quest. 92.2. 22 La Constitucin moralista de 1823 sigui este criterio; rasgo dominante en el documento es la creencia, un tanto ingenua, del poder de las leyes para formar ciudadanos en la virtud y los hbitos cvicos. De all que sea excesivamente legalista y moralizante. BRAVO LIRA, Bernardino, El Estado de Derecho en la Historia de Chile . Stgo. 1996. Pg. 282. 23 La ciencia y la filosofa son formas distintas de obtener conocimiento. En la famosa definicin de Mario Bunge, ciencia es un conocimiento racional, sistemtico, exacto, verificable y por lo tanto falible. La racionalidad dice relacin con la lgica y la coherencia: los conocimientos no pueden ser contradictorios. El carcter sistemtico del saber cientfico se vincula con su mtodo para obtener respuestas o plantear hiptesis. La verificabilidad y la exactitud son dos caractersticas muy conectadas; la primera implica la posibilidad de comprobar o demostrar sus conclusiones; en razn de esto la ciencia es falible, hay posibilidad de error y los conocimientos obtenidos pueden ser falsos. Lo sern cuando la hiptesis propuesta no corresponda con la realidad o un sistema lgico predeterminado. Debido a lo ltimo los conocimientos cientficos pueden cambiar y la ciencia progresar. Ver BARROS BOURIE, Enrique, Mtodo cientfico y principios jurdicos del gobierno constitucional, Revista de Estudios Pblicos Nro. 2. Marzo 1981. Pg. 1. 24 La idea fue tomada por Lord Patrick Devlin en The Enforcement of Morals donde seala que el derecho dice relacin con lo mnimo, no con lo mximo. El mismo criterio tuvo acogida en el famoso fallo sobre responsabilidad extracontractual de Lord Atkin, Donoghue v. Stevenson (1932). Cfr. HUNT, Martin, A Level Law. Londres. 1997.

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profesor Soto Kloss, el derecho es preceptivo de no hacer le mal, pero ciertamente no es su funcin preceptuar hacer le bien, que es lo fundamental para alcanzar una vida humana plena, que perfeccione al que lo hace y al que lo recibe; esto ser finalidad de la moral y, sobre todo, de la religin25. El trmino moral puede emplearse en una acepcin doble: cuando se la contrapone al derecho estamos pensando en la moral en un sentido pleno, como realizacin total de una concepcin de bien, perfeccin, felicidad, etc. Pero, en un sentido restringido no cabra imaginar un derecho sin moral26. Otro tipo de interrogantes sobre la relacin entre derecho y moral no pueden ser abordadas cientficamente sino que son objeto de la filosofa 27. El puro anlisis normativo no sirve para responderlas. Se trata de preguntas ms profundas o difciles y sus respuestas dependern de la posicin filosfica que se sostenga28. Nos referimos a cuestiones tales como si el sistema jurdico debe ser usado para imponer un cdigo moral determinado (el de la Iglesia Catlica, por ejemplo); o si existe obligacin moral de obedecer el derecho; o si puede catalogarse como derecho un sistema de normas coactivas abiertamente injustas, etc. En este tipo de asuntos es ms difcil calificar las posibles respuestas como correctas o incorrectas; la discusin sobre ellas lleva largo tiempo y, posiblemente, nunca termine. 1. Relaciones entre derecho y moral: perspectiva cientfica De acuerdo a lo anterior veremos qu normas jurdicas carecen de contenido moral, cules normas jurdicas incluyen en s mismas contenidos ticos y, finalmente, cules normas del derecho chileno se remiten a la moral. Tambin es posible analizar, a la luz de la jurisprudencia, cul es la situacin de las obligaciones morales que pasan a constituir deberes jurdicos por va de estatutos o actos corporativos emanados de entes colectivos. 1.1. Normas jurdicas carentes de contenido moral y viceversa Hay normas jurdicas que no tienen ningn contenido de moral; por ejemplo, los lmites de velocidad, algunos plazos, normas tcnicas en general. Se trata de normas con mero carcter regulatorio, simples programas de conducta, muy comunes en materia econmica 29. Incluso hay normas jurdicas que parecen ser abiertamente inmorales; tal es el caso de la prescripcin, que extingue la responsabilidad civil y penal por el paso del tiempo con el objeto de obtener certeza jurdica30. En el mismo sentido, hay normas morales que no tienen relacin con el derecho. El Art. 98 del Cdigo Civil, sobre la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, seala que es un hecho entregado a la moral de cada individuo y no existe deber jurdico de cumplir dicha promesa. En palabras simples, dicha promesa est fuera del mbito de regulacin del derecho. Al establecerse los delitos de adulterio y amancebamiento, se discuti en la Comisin Redactora de nuestro Cdigo Penal el por qu de las diferencias de tipificacin. En el amancebamiento, hay slo un grave pecado, una grave falta, que pesar sobre la conciencia del culpable, pero no un hecho criminal de aquellos que ponen en peligro la existencia de la sociedad, y que sta debe siempre y en todas circunstancias perseguir El nico caso en que deber castigarse el adulterio del marido es aquel en que se cometa manteniendo manceba dentro de la casa conyugal o fuera de ella con escndalo, porque entonces existe un verdadero atentado, que la sociedad no podra tolerar sin castigo 31. En
Pg. 69. Una sntesis del pensamiento de Fuller en CHINHENGO, Austin, Essential Jurisprudence. Londres. 2000. Pgs. 64 a 67. 25 SOTO KLOSS, Edo., Derecho Administrativo, Bases Fundamentales, Tomo II: El Principio de Juridicidad. Stgo. 1996. Pg. 26. Ver del mismo autor, Moral y derecho: una aproximacin a sus relaciones, Ius Publicum Nro. 5/2000, pgs. 11 a 22. 26 Ver OLLERO, Andrs, Derecho y moral entre lo pblico y lo privado: un dilogo con el liberalismo poltico de John Rawls, Revista de Estudios Pblicos Nro. 69. Verano 1998. Pg. 20. 27 La filosofa, como forma de obtener conocimiento, es diferente a la ciencia. La filosofa busca la verdad mediante la especulacin, no se basa slo en datos empricos o en lgica pura; sus argumentos tienden ms a persuadir que a verificar hiptesis. Tiene un carcter mucho ms universal que la ciencia, ya que trata de incluir y explicar todo fenmeno dentro de un sistema. 28 Isaiah Berlin deslinda el campo de la ciencia y el de la filosofa y a esta ltima le corresponden, de manera residual, las preguntas difciles, no contestadas por la ciencia. Ver SQUELLA, Agustn, Filosofa del Derecho. Stgo. 2001. Pgs. 84 a 91. 29 BARROS BOURIE, Enrique, Tensiones del derecho actual, RDJ T 88 Nro. 1, 1991, pgs. 9 y ss. 30 El Cdigo Civil establece que una obligacin prescrita se mantiene como tal, pero con el carcter de natural; no obstante carecer de accin para exigir su cumplimiento, existe una fuerte razn moral para realizar lo pactado. Existe un verdadero deber jurdico de cumplir con lo acordado, pero el acreedor no posee de accin. Es un caso de excepcin a la bilateralidad del derecho: se establece un deber jurdico, pero no se faculta para exigir su cumplimiento. 31 Cfr. Cdigo Penal de la Repblica de Chile. Actas de las Sesiones de la Comisin Redactora . Con estudio preliminar de Manuel de Rivacova. Valpo. 1974. Sesin Nro. 161 de 27 de junio de 1873. Pgs. 538 y 539. En

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otras palabras, el legislador penal deslind cules conductas eran simples pecados (el engao del marido fuera del hogar conyugal sin escndalo) y cules deban considerarse delitos por afectar a la sociedad (amancebamiento en los casos sealados y adulterio). En estos dos casos el legislador marca el lmite entre lo jurdico y lo meramente moral. Finalmente, hay conductas que son slo inmorales pero, agregndoles ciertas circunstancias, pasan a ser antijurdicas. Tal es el caso de la mentira 32; sta constituye un acto inmoral; sin embargo, si la mentira se convierte en fraude, simulacin, estafa, falso testimonio o perjurio, etc., pasa no slo a ser una conducta antijurdica sino que puede constituir un delito, la infraccin ms grave que reconoce el ordenamiento jurdico. 1.2. Instituciones jurdicas que tienen por base contenidos ticos Muchas instituciones jurdicas contienen en s mismas preceptos ticos; por ejemplo, la buena fe; la probidad administrativa; la irretroactividad de las penas; la teora de los actos propios 33; la proporcionalidad de las sanciones; las obligaciones naturales; etc., tienen un fuerte contenido moral. Indudablemente, como seala Alvaro Dors en Derecho y Sentido Comn, hay un fuerte contenido tico en el deber del deudor de cumplir con su obligacin o en que los padres cuiden y alimenten a sus hijos. Por eso estas reglas son, la mayora de las veces, cumplidas espontneamente; su fuente se identifica con la costumbre34. Hay adems una serie de instituciones que han sido elaboradas por la doctrina, y aplicadas por la jurisprudencia, que atenan el rigorismo del derecho objetivo. Con estas teoras se rompe el marco meramente literal de la norma y se proyecta hacia una interpretacin finalista y enriquecen el derecho, levndolo ms all de la norma jurdica formal 35. Nuestros tribunales han sealado que entre la ley y la moral existen vnculos que no pueden desconocerse, a pesar de la mayor amplitud de la ltima 36; tambin que la ley se constituye en un mnimo tico capaz de hacer posible la sana convivencia de los hombres en sociedad37. Un claro ejemplo de normas jurdicas que contienen principios ticos lo constituye la responsabilidad civil y penal. Por regla general, para incurrir en responsabilidad civil es necesario la
sesiones Nros. 73 y 74 de 20 y 22 de abril de 1872 puede evidenciarse que el adulterio, figura propia de la mujer, se tipifica de manera ms simple (por tratarse de una conducta que no era considerada como un simple pecado, en opinin del legislador) ya que afectaba a la sociedad porque pona en duda la legitimidad de la prole. En la actualidad, los delitos de adulterio y amancebamiento se encuentran derogados por la Ley 18.802. 32 La mentira, por s sola, no constituye una conducta antijurdica; de all que se permita, en algunos casos, la simulacin; se acepta la posibilidad de contra-escrituras y, adems, las partes en juicio no tienen el deber de decir la verdad, a diferencia de los testigos. Lo anterior queda claro al examinar los delitos de falso testimonio y perjurio; el primero slo se tipifica si se miente en causa ajena; el segundo cuando se miente bajo juramento ante una autoridad nojudicial. Corrobora lo anterior la falsificacin de instrumento pblico y la falsificacin ideolgica de instrumento privado, de lo cual se deduce que por lo general slo el funcionario pblico tiene obligacin de decir verdad (Ver Contra Kindley lvarez Gaceta Jurdica Nro. 198/96, pgs. 118 y ss. Apelacin. Corte de San Miguel. El tribunal realiza un paralelo entre falsedad ideolgica y falso testimonio). La mentira, para convertirse, por ejemplo, en estafa, debe ir acompaada de otros requisitos. Cfr. Contra Ramrez Gajardo, Gaceta Jurdica Nro. 130, 1991, pgs. 82 y ss., Corte de San Miguel. En este caso es la Corte la que marca la frontera entre lo jurdico y lo simplemente inmoral: si bien en toda conducta engaosa estar presente una falta a la verdad, una afirmacin mendaz, esta ltima no es idnea por si sola para configurar el ardid propio de la estafa, el cual requiere el despliegue de maniobras o circunstancias externas que refuercen la simple mentira y le otorguen el carcter de simulacin o disimulacin (cons. 4)... quien ha sido destinatario de una simple mentira o afirmacin mendaz y ha hecho fe en ella no podr considerarse vctima de engao y, por tanto, de fraude penal (cons. 5)... el tratadista Soler distingue entre el que simplemente crey, quien es un crdulo negligente, del que fue engaado, quien es vctima de fraude (cons. 7). El cons. 8 cita la declaracin del querellante: yo le cre a Ramrez que su sobrina ira a firmar el lunes 8 del actual, pero hasta la fecha no lo ha hecho. Debo agregar que a la salida de la notara Ramrez me pidi que hiciera entrega del dinero y como ya estaba firmado algo pens que no habra problemas y le entregu la suma de un milln de pesos.... El tribunal reitera si bien quienes efectuaron la negociacin con Ramrez eran personas de modesta condicin y escasa cultura, no cabe duda que existi de su parte un excesivo apresuramiento (cons. 11). Finalmente, la Corte seala que no puede llegarse a la conviccin plena de que el encausado despleg un ardid o maquinacin engaosa que haya superado los lmites de la simple mentira... (cons. 12). 33 RDJ T 55 Nros. 5 y 6/58, sec. 2, pp 54 y ss. 34 Cfr. BARROS, Enrique, Derecho y Moral: consideraciones a propsito de los delitos econmicos. Revista de Estudios Pblicos Nro. 10. Otoo 1983. La costumbre es un fenmeno en el que intervienen el derecho, la moral, la sociabilidad y aun la religin. La costumbre es un fenmeno prenormativo e incluso prejurdico. Cfr. GUZMN B., Alejandro, El Fundamento de Validez de la Costumbre como Fuente del Derecho, Revista Chilena de Derecho Vol. 22 Nro. 3. Stgo. 1995. Pg. 623. 35 RODRGUEZ, Pablo, El Abuso del Derecho y el Abuso Circunstancial, Stgo., 1998, pg. 41. El autor seala la teora del abuso del derecho, el fraude a la ley, la imprevisin, los actos propios y el abuso circunstancial. Nuestros tribunales han sealado que no hay inconveniente en aplicar los fundamentos del abuso del derecho en aras de lograr una moralizacin en las relaciones jurdicas, cuando las contraprestaciones a que se encuentran vinculadas las partes cede en un provecho ilegtimo de una de ellas, rompindose el debido equilibrio que debe existir entre las equivalencias de las obligaciones, RDJ T 89 Nro. 3/92, sec.2, pp 177 y ss. Apelacin. Corte de Stgo. 36 RDJ T 51 Nros. 7 y 8/54, sec. 2, pp 59 y ss. Consulta. Corte de Valpo. 37 RDJ T 85 Nro. 1/88, sec. 2, pp 26 y ss. Apelacin. Corte de Stgo.

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culpa o el dolo. El ncleo del derecho penal clsico tiene un profundo trasfondo moral, recogiendo el sentido comn generalizado acerca de la ilicitud de las conductas 38, adems, siempre la imposicin de la pena supone un juicio de reproche con respecto a quien consciente y libremente ha transgredido el ordenamiento jurdico. Es innegable que gran parte de las instituciones jurdicas se basan en preceptos morales, lo que refuerza los mandatos jurdicos y legitima el derecho. Tambin fomenta o estimula el cumplimiento de los mandatos jurdicos que el comportamiento ordenado se ajuste a la tica, ya que el infractor sabr que no slo recibir sanciones jurdicas sino tambin morales, sea el rechazo social o el remordimiento. 1.3. Remisiones del derecho chileno a la moral Una cosa distinta a lo explicado anteriormente es la remisin de un orden normativo a otro. No es que las reglas jurdicas contengan preceptos que tambin son mandatos morales, sino que el derecho, para calificar de jurdica o antijurdica una conducta, se remite a la moral imperante en un lugar y tiempo dado. En otras palabras, no es que el derecho recepcione contenidos ticos o las normas jurdicas tengan una fuerte base moral sino que simplemente, para catalogar un comportamiento, se refiere a la moral socialmente dominante o tica pblica (en oposicin a la moral individual o la patrocinada por ciertas religiones o sistemas filosficos 39). De este modo, para calificar una conducta como antijurdica o conforme a derecho deber determinarse si vulnera o no la moral compartida por la mayora de los miembros de una sociedad determinada. Hay varias normas jurdicas que se remiten a la moral, en especial como lmite a la libertad individual y a la autonoma de la voluntad (por ejemplo, los Arts. 19 Nros. 6, 15, 16 y 21 de la Constitucin). En este caso, los deberes morales pasan a constituir deberes jurdicos. Algunos casos en que el derecho chileno se remite a la moral social son los siguientes: a) Art. 160 Nro. 1 letra d) del Cdigo del Trabajo: establece que la conducta inmoral grave, que afecte a la empresa donde se desempea el trabajador, es causal de terminacin del contrato de trabajo sin derecho a indemnizacin. El Cdigo del Trabajo no describe cul es la conducta inmoral, sino que remite su calificacin a la moral socialmente dominante. La jurisprudencia ha estimado que un nochero que trabaja en un edificio incurre en esta causal al ser sorprendido acostado con una mujer40. En el mismo sentido, se ha considerado que el jefe de produccin de una empresa que mantiene relaciones amorosas con la cnyuge de su empleador (que se desempea como cajera en ausencia de ste) constituye una conducta contraria a la tica y un atentado grave a las obligaciones de rectitud, honradez y lealtad que debe el dependiente a su empleador por la confianza depositada en l41. b) Art. 1467 del Cdigo Civil: esta disposicin establece el vicio de causa ilcita, causal de nulidad de los actos jurdicos y un lmite a la autonoma de la voluntad. Este artculo seala que la causa ilcita es aquella prohibida por la ley y la contraria a las buenas costumbres y al orden pblico. Nuevamente el derecho no describe la conducta antijurdica sino que establece patrones indeterminados relacionados con la tica pblica. La jurisprudencia ha estimado que hay causa ilcita en un contrato de arrendamiento en que el inmueble se destina a la prostitucin, que deshonra a la mujer por el comercio que se hace de su cuerpo 42. Estas industrias son inmorales, desde que su objeto es la prostitucin43. c) Art. 373 del Cdigo Penal: esta disposicin establece el delito de ultraje al pudor y las buenas costumbres. Este crimen se entiende configurado cuando cualquier conducta vulnera dicho bien jurdico, cuya connotacin es evidentemente moral. La jurisprudencia ha sostenido que el concepto de ultraje a las buenas costumbres lo constituye el desprecio a lo que es ordinario y usual en una
Cfr. BARROS, Enrique, Derecho y Moral: consideraciones a propsito de los delitos econmicos. Revista de Estudios Pblicos Nro. 10. Otoo 1983. 39 Ver SQUELLA, Agustn, Introduccin al Derecho. Stgo. 2000, pp 66 a 71; 135 a 156. 40 Revista Fallos del Mes Nro. 301, Diciembre 1983, pgs. 797 y ss., Corte Suprema. 41 RDJ T 86 Nro. 3, sec. 3, pgs. 248 y ss., Corte Suprema. 42 Gaceta de Tribunales, 1918, Primer Semestre, pgs. 492 y ss., Corte de Apelaciones de Iquique. 43 RDJ T 16 Nro. 9, 1919, pgs. 33 y ss., Corte de Apelaciones de Iquique. La mayora de la jurisprudencia que condena las casas de prostitucin dice relacin con regulaciones municipales de principios del siglo XX. Por ejemplo, cfr. Gaceta de Tribunales Nro. 5726, 1901, cuarto trimestre, sec. civil, pg. 374, Corte Suprema, donde se rechaza un reclamo de ilegalidad municipal, fundado en la nulidad de una ordenanza que prohbe este tipo de actividades, debido a que a las municipalidades les corresponde establecer reglas para la conservacin de las buenas costumbres, tranquilidad y orden pblico en las casas de espectculos o diversiones y dems lugares de igual naturaleza a que pueda concurrir el comn del pueblo. Adems, si estas actividades se realizan en casas de prostitucin y en las de expendio de bebidas alcohlicas, tales diversiones pierden completamente su carcter honesto y slo sirven para alentar en esos lugares el vicio y la permanencia en ellos de las personas que los frecuentan. Idem en Gaceta de los Tribunales Nro. 7761, T 2 , 1908, segundo semestre, sec. civil, pgs. 758 y ss., Corte de Apelaciones de Tacna. Esto, sin perjuicio de las normas penales.
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comunidad en una materia determinada y en especial, en lo concerniente al aspecto sexual. Segn la jurisprudencia, el uso del bikini en las playas y los espectculos revisteriles son hechos ya admitidos que no cabe concebir como un ultraje a las buenas costumbres. Los tribunales han sostenido que este tipo de actividades no constituyen desprecio al concepto de moral que actualmente se tiene sobre estas materias, porque en una persona normal esas actividades no alteran su actividad psquica en el aspecto sexual. Apreciadas esas actividades con un criterio actual no demuestran una finalidad obscena, pornogrfica, ni se produce con ellas un escndalo pblico 44. En relacin con el mismo tema, se ha expulsado a artistas extranjeros porque su espectculo es considerado contrario a las buenas costumbres y a la moral pblica45. d) Estatuto Administrativo: este cuerpo legal regula la relacin laboral de los funcionarios pblicos. Segn el Art. 55 letra i), los funcionarios deben llevar una vida social acorde con la dignidad del cargo que desempean. Es decir su conducta moral es importante, incluso si se da fuera del ejercicio del cargo, ya que forma parte de sus deberes funcionarios. Segn la jurisprudencia de la Contralora General de la Repblica, debe tratarse de actos que trasciendan en la vida social, de manera que comprometan el prestigio del servicio. Se ha estimado que vulnera este deber la funcionaria que agrede a una compaera al salir del trabajo46. 1.4. Incorporacin de una determinada moral por va estatutaria Muchas personas pertenecen o laboran en organizaciones cuyos estatutos corporativos contemplan normas morales, a las cuales deben ajustarse sus miembros. Estas normas pasan a ser obligatorias al ingresar a dichos entes colectivos. Es posible que por va contractual o por el acto de afiliacin (vas de ingreso al ente colectivo) la infraccin de determinadas obligaciones morales pueda tener efectos jurdicos. Dicha contravencin provocar la aplicacin de una sancin jurdica por parte de un rgano de ese ente colectivo, fenmeno que se denomina jurisdiccin domstica. Estas normas tienen legitimidad, hasta cierto punto, por la autonoma que la Constitucin reconoce a los grupos intermedios (Arts. 1 inc. 3 y 23). Por ejemplo, universidades o colegios religiosos podran tener estatutos que impongan obligaciones morales, los cuales se hacen extensivos a los estudiantes o a los acadmicos al momento de matricularse o celebrar el contrato de trabajo. Al respecto, existe un caso, objeto de recurso de proteccin, en el cual se pretendi suspender a una estudiante universitaria por estar embarazada siendo soltera y contravenir los estatutos universitarios, que obligaban a respetar la moral Catlica47. El tribunal estim ilegal y arbitrario suspender a dicha alumna asilndose en el reglamento interno de esa casa de estudios. No obstante, hubo un voto disidente, basado en que la medida de suspensin haba sido impuesta conforme a los estatutos y al reglamento de disciplina de la universidad. Algunos colegios imponen en sus reglamentos ciertas restricciones a la apariencia (aros, pelos teidos) y recato al vestir y comportarse. Al respecto, en el caso Vodanovic Schnake con Windsor School48, la Corte Suprema estim que no era ilegal ni arbitrario que un colegio impusiera cierto recato al vestir o restricciones a la presentacin personal basado en la autonoma de los cuerpos intermedios y la libre eleccin entre establecimientos educacionales con distintas filosofas de enseanza. 2. Relaciones derecho y moral: perspectiva filosfica49
RDJ T 61 Nros. 7 y 8, 1964, sec. 4, pg. 313, Corte de Stgo. Citado por ETCHEBERRY, Alfredo, El derecho penal ante la jurisprudencia, sentencias 1875-1966, Tomo 3, Parte Especial. Stgo. 2002. Pgs. 235 a 236. 45 RDJ T 76 Nro. 2, 1980, sec. 4, pgs. 83 y ss., Corte Suprema. Tambin en Gaceta Jurdica Nro. 32, 1980, pgs. 51 y ss.; y en Revista Fallos del Mes Nro. 259, Junio 1980, pgs. 157 y ss. En el espectculo en cuestin, un varn, vistiendo como mujer, realizaba gestos, actitudes e insinuaciones con el pblico y ejecut acciones que son impropias de su sexo con ellas atenta contra la moral y las buenas costumbres. Hay dos votos de minora que consideran que la imitacin de artistas mujeres por hombres no es contrario a las buenas costumbres ni a la moral. 46 Dictamen 28.173 de 1993, Contralora General de la Repblica. Dentro del Poder Judicial, el Art. 544 Nro. 4 del COT habla de irregularidad de la conducta moral como causal de medidas disciplinarias. stas se ha aplicado cuando funcionarios judiciales se han visto involucrados en actos de violencia intrafamiliar o en actividades indecorosas. 47 Mara Soledad A. D. V. con Universidad de los Andes, Gaceta Jurdica Nro. 150/92, pgs. 38 y ss., proteccin, Corte Suprema. 48 RDJ T 95 Nro. 3, sec. 5, pgs. 213 y ss. 49 Determinar si el ordenamiento jurdico chileno adopta alguna doctrina jurdica en particular es un problema interesante. El Cdigo Civil chileno es marcadamente positivista. La definicin de ley del Art. 1 es ticamente neutral; la costumbre civil se encuentra subordinada a la ley; los principios generales del derecho tienen un carcter marcadamente subsidiario y se les denominan principios generales de la legislacin; el elemento de interpretacin semntico est por sobre los dems, dando a entender que la funcin judicial se concibe en trminos mecanicistas y formalistas; etc. Lo anterior es propio del perodo de la codificacin. Ver BARROS BOURIE, Enrique, Tensiones del derecho actual, RDJ T 88 Nro. 1, 1991, pgs. 9 y ss. En cambio, la Constitucin de 1980 tiene marcados tintes iusnaturalistas al establecer que las personas nacen libres; que los derechos de las personas emanan de la naturaleza
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La perspectiva filosfica corresponde a las preguntas difciles y a las respuestas incalificables de correctas o incorrectas, por lo menos segn el mtodo cientfico. No pretendemos dar una posible respuesta a dichas interrogantes sino slo exponer dos debates en torno a este tipo de problemas. Estas discusiones consistieron en un enfrentamiento entre partidarios del derecho natural y los seguidores del positivismo. Se intenta responder preguntas tales como debe el derecho amparar una moral determinada?; el derecho debe modificarse si cambia la moral social?; existe obligacin moral de obedecer un derecho injusto?; puede un derecho injusto ser catalogado como tal?; etc. Desde un punto de vista histrico, las normas jurdicas son reflejo de la moral social imperante. En sociedades primitivas, derecho, religin y moral aparecen fusionados. Estos tres mbitos persiguen ms o menos los mismos objetivos sociales: mantener el orden y standards mnimos de comportamiento. El derecho refleja los contenidos morales de una sociedad determinada, los que en esta etapa son incuestionados. Sin embargo, con el tiempo, las sociedades se vuelven ms complejas y aumenta la diversidad racial, cultural, religiosa, etc. Al ser ms cosmopolitas, la unidad de las concepciones ticas se rompe y el derecho y la moral se separan. En este punto se producen tensiones entre ambos rdenes normativos y comienza el debate 50. El punto es tremendamente importante ya que las normas basadas en la costumbre o la religin slo pueden aplicarse efectivamente a sociedades ms simples. Slo el derecho tiene la generalidad suficiente para regular a todas las personas51. An el da de hoy podemos decir que las instituciones jurdicas fundamentales estn basadas en conceptos morales; por ejemplo, los derechos humanos; los principios bsicos del debido proceso; la buena fe; etc52. El derecho occidental refleja en gran medida la moral judeocristiana, si bien se aparta de ella en determinados puntos dejndolos al juicio individual. Segn muchos, siempre habr valores morales bsicos que sern indiscutidos y absolutos, pero otros de menor entidad pueden ser cuestionados. No obstante lo anterior, las sociedades occidentales se han vuelto ms sofisticadas y complejas. La diversidad racial, cultural y religiosa fisura la moral monoltica que exista en las comunidades ms primitivas y el consenso moral se rompe. Si estas sociedades son democrticas, como la mayora de las occidentales, el mantener al mximo un determinado cdigo moral pugna con la tolerancia; por ejemplo, en materia de divorcio, prostitucin, conductas homosexuales, etc. Con ellos surge uno de los problemas fundamentales entre derecho y moral: puede usarse el derecho para imponer un determinado cdigo moral? Para tratar este problema se han planteados dos enfoques antagnicos: el positivismo y las doctrinas del derecho natural. Ambas no estn exentas de contradicciones. Las escuelas del derecho natural se conectan con una posicin conservadora en lo moral, a veces paternalista, donde las mayoras y las decisiones individuales no tienen un campo de accin absoluto. Por otro lado, este tipo de teoras sostiene que el derecho slo es tal si es justo, lo que es una fuerte salvaguardia contra regmenes tirnicos o totalitarios (por lo que parecen proteger a los seres humanos de s mismos). En sntesis, los principales postulados de las doctrinas iusnaturalistas sealan que el derecho es una necesidad humana; existe una moral absoluta en la cual el derecho debe basarse para ser catalogado como tal. Esta moral se deriva de la naturaleza humana o de las Revelaciones y es auto-evidente, eterna y universal. Normalmente, los partidarios del derecho natural estiman que la humanidad tiene un propsito ltimo y trascendente 53. El positivismo es ms cercano al relativismo moral: la tica es una cuestin de opinin individual y, no obstante reconocer una tica pblica, sealan que sta cambia segn tiempo y lugar. El positivismo es ms individualista en el campo valrico y, para ellos, las mayoras y el juicio individual tienen un mayor (o total) campo de accin. No obstante, para los positivistas, el derecho es tal por cuestiones formales como la coercibilidad o es vlido por fundamentos puramente normativos (el ajustarse o no a una norma superior). Por lo anterior, como las normas no valen por su contenido intrnseco son fungibles, son vlidas por una cuestin procedimental54. Por lo tanto, el sistema jurdico no pierde su calidad de tal por ser injusto o inmoral, no deja de ser vlido an cuando sea resistido por la mayora. Lo anterior se traduce en una menor resistencia doctrinal a regmenes tirnicos. Si bien muchos positivistas fueron o son demcratas
humana o que la Carta Fundamental reconoce determinadas garantas; etc. 50 Ver OLLERO, Andrs, Derecho y moral entre lo pblico y lo privado: un dilogo con el liberalismo poltico de John Rawls, Revista de Estudios Pblicos Nro. 69. Verano 1998. pg. 23. 51 Ver BARROS BOURIE, Enrique, Mtodo cientfico y principios jurdicos del gobierno constitucional, Revista de Estudios Pblicos Nro. 2. Marzo 1981. Pg. 5. 52 Ver OLLERO, Andrs, Derecho y moral entre lo pblico y lo privado: un dilogo con el liberalismo poltico de John Rawls, Revista de Estudios Pblicos Nro. 69. Verano 1998. pg. 42. 53 Una sntesis de la doctrina iusnaturalista y sus ms destacados representantes, desde los griegos hasta Finnis, en CHINHENGO, Austin, Essential Jurisprudence. Londres. 2000. Pgs. 17 a 26. 54 BARROS BOURIE, Enrique, Tensiones del derecho actual, RDJ T 88 Nro. 1, 1991, pgs. 9 y ss.

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declarados, su crtica hacia regmenes tirnicos ser siempre ms dbil. No harn una crtica jurdica, sino poltica y moral, que en sus propios trminos son simples cuestiones de opinin y, por ende, relativas. Fundadores de la tradicin filosfica y jurdica occidental como Scrates, Platn, Aristteles, Cicern o Santo Toms de Aquino crean en el derecho natural y, por lo tanto, en una esencial vinculacin entre el derecho, la moral y la justicia. Sobre todo en Santo Toms el iusnaturalismo tiene un fuerte componente religioso. Ms tarde se desarrollaron variantes secularizadas del derecho natural, como la de Hugo Grocio. Los siglos XVIII y XIX fueron especialmente crticos con las doctrinas iusnaturalistas (principalmente Montesquiev y Hume). El siglo XX ha visto un renacimiento del derecho natural con John Finnis, Lon Fuller, Patrick Devlin y la conversin de Gustav Radbruch. Los inicios del positivismo se encuentran en Jeremy Bentham y John Austin; pero tienen su exponente ms moderno en Kelsen. Hart se considera a s mismo positivista, pero es bastante ms atenuado; llega a reconocer la existencia de principios morales bsicos55 e incuestionados, pero sostiene que el derecho no deja de ser tal si es injusto. Muchos libros de Jurisprudence lo califican como un pensador alternativo al positivismo y iusnaturalismo56 (lo mismo Ronald Dworkin, quien calificaba a Hart como un positivista blando). Exponer el pensamiento de cada uno de estos pensadores sera una tarea titnica. Abordaremos la polmica entre positivismo y doctrinas de derecho natural a travs de dos importantes debates entre exponentes de una y otra doctrina. Ambas discusiones se dieron en la segunda mitad del siglo XX. Lo interesante de estas controversias es que en los pases anglosajones los debates sobre derecho y moral se dan en sede judicial y no parlamentaria; por lo anterior, la polmica se desarrolla ms entre juristas que entre polticos y legisladores. Otro aspecto interesante es que estos debates tienen origen en temas prcticos; no es una disputa puramente terica. Estas discusiones tienen por protagonistas principales a Herbert Hart, Patrick Devlin y Lon Fuller57. 2.1. Debate Devlin v. Hart58: Moralidad y Derecho 2.1.1. Introduccin: Contexto del Debate La polmica entre Patrick Devlin y Herbert Hart 59 tiene como punto de partida el Wolfenden Report de 1957. En el perodo de postguerra, casos criminales muy publicitados sobre delitos relacionados con la homosexualidad y la aparicin de material pornogrfico explcito remecieron a la opinin pblica. El viejo debate entre derecho y moral cobr fuerza. La presin de la opinin pblica llev a la autoridad a crear una comisin que investig el asunto 60. De lo anterior surgi el Wolfenden Report, que sugiri la descriminalizacin de conductas relacionadas con la moralidad sexual consideradas socialmente ofensivas: la sodoma mutuamente consentida y la prostitucin. Este informe se bas en dos principios fundamentales: primero, el derecho penal tiene por fin mantener el orden y la decencia pblica y proteger de la corrupcin a personas vulnerables (menores de edad); en segundo lugar, la moralidad de cada individuo no es asunto del derecho, en la medida que se trate de conductas privadas; el derecho no tiene por qu sancionar simples pecados o delitos sin vctima. Se distinguen las actuaciones inmorales que son asunto privado de las que afectan
55 Ver FERNNDEZ, Eusebio, Las Relaciones entre el Derecho y la Moral en H.L.A Hart, Revista de Ciencias Sociales Nro. 28, H.L.A. Hart y el Concepto de Derecho . Valpo. 1986. Pgs. 401 a 429. 56 Hart reconoca un contenido mnimo de derecho natural, tema que no ha gozado de mucha atencin por parte de los estudiosos del pensamiento de Hart segn VIGO, Rodolfo, Vinculaciones entre el derecho y la moral en H.L.A. Hart, Revista de Ciencias Sociales Nro. 28, H.L.A. Hart y el Concepto de Derecho . Valpo. 1986. Pgs. 431 a 471. Este es un rasgo muy distintivo en Hart en cuanto autor positivista. Este contenido mnimo de derecho natural emana de ciertas verdades obvias como la vulnerabilidad humana; igualdad aproximada de las personas; su altruismo y recursos limitados; etc. Para l una sociedad regulada por un derecho que no reconoce estas verdades fundamentales no es viable en el largo plazo. Ver del autor, el captulo IX de su trabajo El concepto de derecho. Ver tambin su Post Scriptum, agregado a la segunda edicin de la obra anteriormente citada, respondiendo a algunas crticas a la obra original, principalmente de Dworkin. 57 Algunos aspectos puntuales de estos debates aparecen comentados en VIGO L., Rodolfo, Vinculaciones entre el Derecho y la Moral, Revista de Ciencias Sociales Nro. 28, H.L.A. Hart y el Concepto de Derecho . Valpo. 1986. Pgs. 431 a 471. 58 Parte de la discusin es analizada en FEINBERG, Joel, El Argumento de la Graduacin Moral de los Castigos, Revista de Ciencias Sociales Nro. 28, H.L.A. Hart y el Concepto de Derecho . Valpo. 1986. Pgs. 355 a 366. Ms en detalle, la polmica es examinada por VIGO, Rodolfo, Vinculaciones entre el derecho y la moral en H.L.A. Hart, en la misma revista, Pgs. 451 a 471. Para el autor es un debate entre liberales y partidarios del paternalismo jurdico. 59 Una sntesis sobre la vida y pensamiento de Hart en RAZ, Joseph, H.L.A. Hart. Respecto a la visin de Hart sobre el derecho y la moral, ver ARVALO M., Vctor, Hart y el Concepto de Derecho: Sntesis Crtica. Ambas en Revista de Ciencias Sociales Nro. 28, H.L.A. Hart y el Concepto de Derecho . Valpo. 1986. Pgs. 17 a 31 y Pgs. 65 a 73 respectivamente. 60 CURSON, L.B., Jurisprudence. Londres. 1998. Pg. 226.

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intereses pblicos. Segn el reporte, los actos inmorales afectaban el inters pblico cuando causan daos a quienes no han consentido en dichos actos. Entonces como la homosexualidad, a diferencia de la violacin o el homicidio, no daa a quienes han consentido en ella, no debe ser regulada por el derecho por ser un asunto privado61. 2.1.2. Posicin de Patrick Devlin Devlin no comparti la filosofa del Wolfenden Report y as lo expres en su artculo Morals and the Criminal Law y en su libro The Enforcement of Morals (1959). Para l existen ciertos principios morales que la sociedad requiere sean observados y si se infringen, son considerados como ofensas contra toda la comunidad. Si bien reconoce que el derecho no puede sancionar cualquier tipo de conducta inmoral, tampoco puede condonar todo tipo de inmoralidad. Hay un lmite entre lo antijurdico y un simple pecado o comportamiento inmoral. Para delimitar las reas de regulacin del derecho y la moral, Devlin desentraa los objetivos del derecho penal y plantea tres preguntas, intentando contestarlas. La primera interrogante es puede la sociedad juzgar cuestiones morales o stas son siempre asunto privado sometido a la conciencia de cada individuo? En el fondo, se cuestiona quin decide en definitiva sobre asuntos morales: la sociedad o el individuo. Devlin contesta esta interrogante en forma afirmativa: la sociedad puede juzgar cuestiones morales; stas no quedan entregadas slo a la conciencia del individuo. Este autor constata la existencia de una moral pblica, que es el precio que cada individuo debe pagar por vivir en dicha sociedad, dicho costo debe ser asumido por cada uno de sus miembros62. Si la tica pblica es muy relajada y tolerante, los componentes de la sociedad tienden a atomizarse. Las diferentes comunidades necesitan acuerdos fundamentales en cuanto a qu es lo bueno y lo malo para mantenerse y desarrollarse. La segunda pregunta de Devlin es puede la sociedad utilizar el derecho para imponer un cdigo moral determinado? Nuevamente la respuesta es afirmativa. La colectividad, segn este jurista, puede usar el sistema jurdico para preservar la moral social de la misma manera en que el derecho protege cualquier bien que considere esencial para su existencia. No es posible delimitar en forma exacta el poder que tiene el estado para legislar contra la inmoralidad; pero la comunidad tiene el derecho a mantener la tica pblica para mantener la cohesin social y protegerse contra su propia desintegracin63. Finalmente, la tercera interrogante de este autor es puede usarse el derecho para imponer un cdigo moral completo o slo para algunos preceptos de dicho cdigo? En caso de responder lo segundo, qu factores son los que determinan cules materias morales deben ser amparadas por la regulacin legal? Para Devlin, en la determinacin de lo que es correcto o incorrecto, debe utilizarse el modelo del hombre de buen juicio ( right-thinking man o right-minded man), un concepto vlvula similar a nuestro buen padre de familia. Este autor, reconoce que los principios en materia moral son elsticos y debe balancearse el mximo de libertad individual con la necesaria proteccin de la sociedad en contra de su desintegracin. Asimismo, debe haber un adecuado equilibrio entre el derecho a la privacidad y la necesidad de reprimir jurdicamente las contravenciones a la moral social. Para que el derecho regule conductas morales es necesario que la infraccin pase de los lmites de lo tolerable, y cruza dicha frontera cuando causa disgusto a ese hombre de buen juicio. Los lmites de lo tolerable cambian con el tiempo y en cada poca la moral compartida por los miembros de una colectividad es un presupuesto bsico para mantener unida a dicha organizacin, el derecho no hace ms que salvaguardar esa sociedad. El derecho dice relacin con un comportamiento mnimo exigible; la moral, en cambio, dice relacin con la aspiracin a un mximo: el logro de la virtud por el ser humano. Devlin critica el principio del dao a terceros ya que si la comunidad condena un acto de alta maldad intrnseca, ste tiene siempre una dimensin antisocial; y lo que atenta contra la moralidad pblica amenaza la cohesin social. El sancionar este tipo de conductas inmorales es una especie de legtima defensa de la sociedad. Devlin hace una analoga entre la inmoralidad y el delito de traicin-subversin; ambos se castigan por la sociedad como una forma de autoproteccin. Lo que la sociedad estima como inmoral es relativo segn espacio y tiempo, lo mismo que su regulacin por el derecho. Un claro ejemplo es la poligamia. En algunos estados es tolerada y en otros est prohibida. El hecho de que sea correcta o incorrecta moralmente es irrelevante para determinar si debe ser regulada por el derecho; lo importante es si esta conducta atenta contra la cohesin social64.
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GEORGE, Robert P., Making Men Moral: Civil Liberties and Public Morality. Oxford. 1995. Pgs. 51 y 52. Cfr. HUNT, Martin, A Level Law. Londres. 1997. Pg. 69. GEORGE, Robert P., Making Men Moral: Civil Liberties and Public Morality. Oxford. 1995. Pg. 5. GEORGE, Robert P., Making Men Moral: Civil Liberties and Public Morality. Oxford. 1995. Pgs. 53 y 54.

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2.1.3. Contestacin de Herbert Hart Para Hart, en su ensayo Inmorality and Treason y en su artculo Liberty and Morality, es muy cuestionable que la sociedad tenga el derecho de sancionar conductas estimadas como inmorales si dichos comportamientos no daan a otros sujetos. En otras palabras, no es legtimo que la sociedad hostilice a quienes no se comportan segn la moral convencional, sin que exista una vctima concreta65. Critica tambin que el lmite entre lo tolerable y lo intolerable lo marque el disgusto ocasionado al hombre de buen juicio. En esto hay mucho de prejuicio, ignorancia y supersticin y puede derivar en franca discriminacin en contra de quien es y piensa diferente; que per se no es un peligro. Hart ve en el populismo y en la dictadura de la mayora una amenaza contra la libertad individual. Estima este autor que infracciones a la moral social no ponen en peligro a la comunidad, sobre todo en materia de moral sexual. Para l hay mbitos de regulacin distintos y delimitados entre tica pblica y moral individual. Para Hart, utilizar la fuerza del derecho para castigar conductas inmorales entraa un peligro: puede ser peor el remedio que la enfermedad. Hart remarca que existe una gran diferencia entre el comportamiento en pblico y los desarrollados en la intimidad; estos ltimos no son asunto del derecho. Hart sigue la tradicin liberal inglesa, cuyo mximo exponente es John Stuart Mill, que sita la barrera de lo correcto y lo incorrecto en el dao que la conducta puede provocar en terceras personas (harm principle). Eso marca la diferencia entre lo pblico y lo privado y no utilizar este criterio implicara sancionar ilcitos sin vctima. El argumento parece simple, pero los conceptos de dao (slo fsico o tambin el moral o sicolgico?), terceras personas (incluye al no-nacido?), y el lmite entre lo pblico y privado (puede sancionarse el adulterio?) es, en la prctica, difcil de determinar 66. Un claro ejemplo es el consumo de drogas; su uso privado probablemente pasara el test de Mill; pero los narcticos traen como resultado criminalidad y gastos de salud pblica. Lo mismo en cuanto al poder del libre consentimiento y la disponibilidad de bienes jurdicos (el auxilio al suicidio o eutanasia)67. El debate filosfico sobre las relaciones entre derecho, moral y justicia no es nuevo. Pese a que se ha discutido por siglos y en la controversia han intervenido grandes pensadores, la polmica est lejos de darse por concluida. Cada vez que la autoridad normativa aborda temas moralmente sensibles el debate revive. Devlin y Fuller parecen poner acento en el deber de la sociedad de protegerse de conductas que atenten contra ella; Hart en cambio estima ms relevante la decisin individual. En apoyo a la tesis de Hart, algunos han sealado que el mantener forzadamente el status quo moral imperante impide artificialmente el proceso que legitima las instituciones ante la propia sociedad68. En toda comunidad habr discusin y conflicto; sin embargo, esto no puede considerarse patolgico. Todo depender de los medios que esa sociedad establezca para resolver sus diferencias. El hecho que las decisiones colectivas sean tomadas por la mayora no es garanta que dichas resoluciones sean las ms convenientes ni justas; pero el sistema democrtico moderno, que establece como lmite al poder los derechos esenciales que emanan de la persona humana, es el que mejor protege a los seres humanos frente a la violacin de sus derechos69. 9. DIFICULTADES QUE PRESENTA DEFINIR DERECHO. DIVERSOS SIGNIFICADOS DEL MISMO: VUELTA AL CONCEPTO DE DERECHO Cuando intentamos definir derecho, nos enfrentamos con diversas dificultades, principalmente por la vaguedad o imprecisin del trmino. Una primera va de acercamiento a la realidad del Derecho puede ser la del lenguaje y la etimologa del vocablo. La expresin castellana derecho equivalente a los trminos dirito, en italiano; droit en francs y law en ingls. En todos estos idiomas el equivalente a la locucin derecho evoca la idea de orden u ordenacin. La palabra latina ius (sinnima en Roma de derecho) significa unir, atar, vincular, aunque tambin mandar u ordenar. La palabra derecho tambin se relaciona con la palabra latina directum, que significa lo
CURSON, L.B., Jurisprudence. Londres. 1998. Pg. 226. CURSON, L.B., Jurisprudence. Londres. 1998. Pg. 225. 67 HUNT, Martin, A Level Law. Londres. 1997. Pgs. 68 a 69. 68 CURSON, L.B., Jurisprudence. Londres. 1998. Pg. 230. 69 Mario Gngora sealaba que las democracias pueden ser tirnicas, como la que conden a Scrates y puede haber dictaduras democrticas, cuando cuentan con el apoyo de la mayora (aunque no corresponde a los conceptos actuales). En Lecciones de la Historia, entrevista de Raquel Correa, El Mercurio, 09/12/1984. Reproducida en GNGORA, Mario, Ensayo Histrico sobre la Nocin de Estado en los siglos XIX y XX . Stgo. 1986. Pgs. 296 a 306. Ver tambin OLLERO, Andrs, Derecho y moral entre lo pblico y lo privado: un dilogo con el liberalismo poltico de John Rawls, Revista de Estudios Pblicos Nro. 69. Verano 1998. Pg. 43.
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que camina sin torcerse. En el lenguaje popular la expresin derecho aparece unida a las ideas de rectitud y justicia, contraponindose a tuerto o torcido, de la misma manera que lo justo se opone a lo injusto. El vocablo derecho tambin evoca la idea de proporcionalidad y direccin en los comportamientos humanos. La voz derecho es ambigua, es decir no tiene un slo sentido sino mltiples. Algunos significados del trmino derecho son: a) Derecho como Derecho Objetivo: el derecho objetivo se puede conceptualizar como un conjunto de normas, con determinadas caractersticas (coercibilidad, bilateralidad, heteronoma y exterioridad) que reglamentan la convivencia de los hombres, regulando las conductas esenciales para mantener la vida social. b) Derecho como Derecho Subjetivo: alude a la facultad que tiene un persona para exigir de otra el cumplimiento de un deber jurdico u obligacin. Muy relacionada con el carcter bilateral o imperativo-atributiva del derecho. Por ejemplo, el derecho que tiene una persona para transitar libremente por las calles. c) Derecho como sinnimo lo justo: vemos derecho como sinnimo de justicia, proporcionalidad o equidad. d) Derecho como sinnimo de ciencia jurdica: es decir lo empleamos queriendo sealar una disciplina que tiene por objeto de estudio las normas jurdicas. 10. ALGUNAS NOCIONES DOCTRINALES SOBRE EL DERECHO El concepto que se tenga del trmino derecho depender tambin de la escuela de pensamiento que se siga. Existen a lo menos tres escuelas (cada una con muchas variantes): el iusnaturalismo, el positivismo y el realismo jurdico. Las posiciones iusnaturalistas coinciden en sostener que el derecho no se agota en el solo derecho positivo, creado e impuesto por los hombres; sino que por sobre ste existe un conjunto de principios y normas anteriores y superiores a l. A estos principios debe atenerse el derecho positivo para ser considerado un autntico derecho. Una ventaja indudable de las posiciones iusnaturalistas se encuentra en que ellas reconocen y amparan una serie de valores inherentes a la persona humana, tales como la justicia, la libertad, la dignidad del hombre, etc. Un inconveniente es que el planteamiento iusnaturalista, en casos extremos, podra atentar contra la seguridad jurdica, pues en muchos casos dejara al criterio personal el obedecimiento de las leyes, peligrando el orden y la estabilidad social. El derecho es, para ellos, esencialmente el valor justicia y principios ticos objetivos y bsicos. Las escuelas del derecho natural se conectan con una posicin conservadora en lo moral, a veces paternalista, donde las mayoras y las decisiones individuales no tienen un campo de accin absoluto. Por otro lado, este tipo de teoras sostiene que el derecho slo es tal si es justo, lo que es una fuerte salvaguardia contra regmenes tirnicos o totalitarios (por lo que parecen proteger a los seres humanos de s mismos). En sntesis, los principales postulados de las doctrinas iusnaturalistas sealan que el derecho es una necesidad humana; existe una moral absoluta en la cual el derecho debe basarse para ser catalogado como tal. Esta moral se deriva de la naturaleza humana o de las Revelaciones y es auto-evidente, eterna y universal. Normalmente, los partidarios del derecho natural estiman que la humanidad tiene un propsito ltimo y trascendente70. Las doctrinas positivistas afirman que no hay ms derecho que el puesto en vigencia por los hombres. Las normas jurdicas se agotan en el derecho positivo y son, en esencia, prescripciones de conducta. La gran ventaja de las doctrinas positivistas se encontrara en constituir un resguardo, una garanta para la seguridad jurdica, el orden y la estabilidad social. Su gravsimo inconveniente es que obligara a obedecer leyes injustas y, muchas veces inhumanas, como ha ocurrido en varias ocasiones histricas. El positivismo es ms cercano al relativismo moral: la tica es una cuestin de opinin individual y, no obstante reconocer una tica pblica, sealan que sta cambia segn tiempo y lugar. El positivismo es ms individualista en el campo valrico y, para ellos, las mayoras y el juicio individual tienen un mayor campo de accin. No obstante, para los positivistas, el derecho es tal por cuestiones formales como la coercibilidad o es vlido por fundamentos puramente normativos (el ajustarse o no a una norma superior). Por lo anterior, como las normas no valen por su contenido
Una sntesis de la doctrina iusnaturalista y sus ms destacados representantes, desde los griegos hasta Finnis, en CHINHENGO, Austin, Essential Jurisprudence. Londres. 2000. Pgs. 17 a 26.
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intrnseco, son fungibles, son vlidas por una cuestin procedimental 71. Por lo tanto, el sistema jurdico no pierde su calidad de tal por ser injusto o inmoral; no deja de ser vlido an cuando sea resistido por la mayora. Lo anterior se traduce en una menor resistencia doctrinal a regmenes tirnicos o totalitarios. Si bien muchos positivistas fueron o son demcratas declarados, su crtica hacia regmenes tirnicos ser siempre ms dbil. No harn una crtica jurdica, sino poltica y moral, que en sus propios trminos son simples cuestiones de opinin y, por ende, relativas. Para el realismo jurdico, el elemento clave para definir derecho son los actos realizados por ciertas personas, especficamente las que operan con las norma jurdicas como jueces, abogados o determinados funcionarios. Se pretende formular una teora del derecho que sea rigurosamente cientfica, y una ciencia slo puede elaborarse a partir de hechos o datos empricamente comprobables. El jurista norteamericano Oliver Wendell Holmes seala que derecho es aquello que hacen los jueces. El realismo jurdico ha tenido especial aceptacin en EE.UU. y los pases escandinavos. Para ellos, el derecho es esencialmente la conducta de los jueces. De cada una de las tendencias bosquejadas, han surgido mltiple variantes que han dado origen a muchas escuelas o doctrinas. Tampoco han faltado lo esfuerzos por conciliar estas posiciones. Por ejemplo, el jurista brasileo Miguel Reale intenta compatibilizar iusnaturalismo, positivismo y realismo jurdico. Este autor afirma que los elementos valor ( iusnaturalismo), norma (positivismo) y hecho (realismo jurdico) constituyen, a la vez, el derecho. Es lo que se conoce como doctrina tridimensional del derecho. Resumen de "EL CASO DE LOS EXPLORADORES DE CAVERNAS" (Lon Fuller) COMETARIO INICIAL El cuento en cuestin pone en evidencia varias cosas. Como se recordar, su objeto versa sobre exploradores que quedan atrapados dentro de una caverna, y matan a uno de ellos para sobrevivir. Rescatados los supervivientes, son condenados por homicidio en primera instancia. La historia narra el fallo de la Cmara de Apelaciones quien, al haber acuerdo en los hechos, aplica el derecho interpretndolo segn las principales corrientes ius-filosficas. Quiz la principal contribucin de este libro sea marcar ntidamente los perfiles de la funcin judicial. As, la contraposicin entre los jueces valoristas, legalistas y realistas. Resulta sencillo, de acuerdo con la escala axiolgica y principista de cada uno, identificarse, en ms o en menos, con cada personaje y sus tribulaciones. Un segundo aspecto a rescatar en esta narracin es la notoria interaccin que se produce entre los jueces quienes, con honestidad y sinceridad intelectuales, aparecen, por ejemplo, criticndose a fondo. Ello es muy comn en los tribunales colegiados del sistema anglo-americano, incluso la mismsima Suprema Corte de los Estados Unidos. Finalmente, la condena capital que queda firme revela el costo humano que toda decisin involucra. A la muerte del explorador Whetmore, se le deben sumar la de diez socorristas y ahora la de los cuatro condenados (un buen punto para el anlisis econmico del derecho). Tanta deliberacin y debate para un resultado por cierto tan nefasto. HECHOS: En el ao 4300 se plantea un caso ante la Suprema Corte de Newgarth tras la apelacin de los acusados por haber sido declarados culpables por el tribunal del Condado de Stowfield. Cinco miembros de la Sociedad Espeleolgica aficionados a la exploracin de cavernas penetraron en el interior de una de ellas y cuando se hallaban ya lejos de la entrada tuvo lugar una avalancha que bloque la nica salida posible. Al enterarse en la Sociedad Espeleolgica se llev a cabo la tarea de rescate cuyo objetivo fue logrado recin al trigsimo segundo da a contar desde la entrada de los exploradores en la caverna. El rescate tuvo como saldo importantes prdidas, como la vida de diez obreros que intentaban despejar la entrada. Al vigsimo segundo da los exploradores se comunicaron con la Sociedad a travs de un equipo inalmbrico porttil para informarse acerca de sus posibilidades de sobrevivir. Tras no encontrar solucin menos crtica, Roger Whetmore, uno de ellos, crey conveniente para salvar cuatro vidas que uno de los cinco muriera para servir de alimento a los restantes. No encontrando un escape ms adecuado, los cuatro exploradores estuvieron de acuerdo con su colega. Cuando se iba a proceder a tirar los dados que determinaran cual sera la vctima, uno de ellos, precisamente Whetmore, se arrepinti y dijo que le pareca ms prudente esperar una semana ms y recin luego
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BARROS BOURIE, Enrique, Tensiones del derecho actual, RDJ T 88 Nro. 1, 1991, pgs. 9 y ss.

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tomar una decisin tan drstica, pero su propuesta no fue aceptada; fue acusado por el resto de los exploradores de violacin de lo convenido y procedieron a arrojar los dados. El azar determin que Whetmore se viera perjudicado en el tiro que hiciera otro por l, siendo luego privado de la vida y comido por sus compaeros. Luego del rescate de los acusados, y despus que stos pasaran una temporada en el hospital donde fueron objeto de un tratamiento por desnutricin y shock, se los someti a proceso por homicidio en la persona de Roger Whetmore. En un extenso "veredicto especial" el jurado del tribunal del Condado de Stowfield decidi que los hechos haban ocurrido de esta manera (nadie los controvirti) y por decisin del juez, los acusados fueron declarados culpables de homicidio. Una vez disuelto el jurado sus miembros suscribieron una comunicacin al jefe del Poder Ejecutivo pidindole que conmutara la pena de muerte por la de seis meses de prisin y el juez otro tanto. El Poder Ejecutivo ante la situacin se mantuvo a la expectativa aguardando la decisin de la Suprema Corte sin dar lugar luego a las peticiones realizadas por el tribunal de Stowfield. "La sentencia condenatoria del tribunal es CONFIRMADA por la corte, hallndose dividido en forma pareja el voto de sus miembros. Los acusados sern colgados del cuello hasta que mueran". En resumen, hubo una avalancha en una caverna, en la que se encontraban exploradores. Estos quedaron atrapados y se ubicaron en la entrada obstruida, esperando el rescate. Las tareas de remocin fueron varias veces frustradas por nuevas avalanchas. El da 32 contando desde la entrada de los exploradores a la caverna, se logra el rescate exitoso. Los exploradores llevaron escasas provisiones y la caverna no contena sustancia animal, ni vegetal que les permitiera subsistir. Pereceran por inanicin antes de poder rescatarlos. Da 21 se supo que los exploradores haban llevado un equipo inalmbrico para recibir y transmitir mensajes. Los ingenieros opinaban que faltaban por lo menos 10 das mas para el rescate, siempre y cuando no hubiesen nuevas avalanchas. Los exploradores le preguntaron a un mdico las probabilidades para seguir subsistiendo, sin alimentos durante esos diez das. En opinin del mdico, el estado en que se encuentraban la probabilidad eraescasa. Whetmore (uno de los exploradores) le pregunt al mdico si comindose a uno de ellos, los restantes podran sobrevivir esos diez das ms que faltaban para el recate. Los mdicos no respondieron, entonces preguntaron si haba algn juez, funcionario pblico, sacerdote o religioso en el campamento que quisiera contestar. Nadie lo hizo. Se presumi errneamente que las pilas del equipo inalmbrico de los exploradores se haban agotado. El da 23 se supo que Whetmore haba sido asesinado y comido por sus compaeros. Whetmore tuvo la idea de usar dados para ver quien tena que morir, pero ste al cabo de un instante decide retirarse del acuerdo. Igualmente los exploradores tiraron los dados por l, viendo el resultado le pidieron que hiciera objeciones, pero ste contest que no tena ninguna objecin para hacer. Whetmore deba morir. Luego del rescate los exploradores fueron objeto de un tratamiento por shock y desnutricin. El abogado defensor pidi que hicieran un veredicto especial por el tribunal, dejando al juez la determinacin de la culpabilidad de los reos, en base a los hechos que resultaren probados. Se hizo el veredicto especial y decidieron que los hechos ocurrieron tal como fue hecho el relato y que si en base a este eran culpables, era necesario una condena. Se resolvi: que eran culpables de homicidio y se los sentenci a la horca, pues la ley de Commonwelth no permite discrecin alguna con respecto a la pena a imponerse por aquel delito. Disuelto el jurado, sus miembros subscribieron una comunicacin al jefe del poder ejecutivo, peticionndole que conmutara la pena de muerte por 6 meses de prisin. El juez dirigi una comunicacin similar al poder ejecutivo: ste no adopt resolucin alguna con respecto a estas peticiones; el poder ejecutivo parece que aguarda nuestra decisin en el presente recurso.

OPINION DE LOS JUECES PRESIDENTE TRUEPENNY: El presidente de la Corte dej en claro desde su postura positivista: por sobre todo hay que cumplir con la ley. Sostiene que hay que respetar la ley para evitar el estimulo a su trasgresin. Encuentra culpables a los acusados, pero el jefe del Poder Ejecutivo debera adoptar alguna forma de clemencia para mitigar los rigores de la ley; si as ocurre, se har justicia sin menoscabar la letra ni el espritu de la ley y sin ofrecer estimulo a su trasgresin. MINISTRO FOSTER: Foster pretende encaminar el caso desde su visin iusnaturalista intentando justificar los hechos, que segn l, no pueden juzgrselos a partir del derecho positivo sino del derecho natural ya que el estado de naturaleza reinaba moralmente en los exploradores. Critica a Truepenny por eludir graves inconvenientes y encuentra inocentes a los acusados.
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Con este caso se pone en juego no slo el futuro de los acusados, sino el derecho del Commonwealth. Si son condenados, el derecho mismo ser condenado por el sentido comn, debido a que el comn popular disiente de la condena de los acusados. Por lo tanto, si se resolviese que los acusados tuvieron culpa alguna, a su entender, el orden jurdico no habr pretendido realizar justicia en este caso. Hay dos fundamentos esenciales para demostrar la inocencia de los acusados: En primer lugar, a este caso no puede aplicrsele el derecho positivo del Commonwealth sino el derecho natural; porque el derecho positivo presupone la posibilidad de la coexistencia de los hombres en sociedad y al desaparecer dicha condicin desaparece la fuerza del derecho positivo. Los acusados se encuentran justificados moralmente por haberse regido por un contrato social preestablecido por ellos (lejos del contrato social establecido por la civilizacin) y, ms especficamente, promovido por la vctima (teora de los actos propios). Adems, debe tenerse en cuenta que la vida humana no tiene el mismo valor en el estado de sociedad civil que en el estado de necesidad; ahora, si en el primero se vive arriesgando la vida de algunos (los rescatistas) para salvar la de otros (los exploradores), qu se podra esperar en un estado de necesidad tan apremiante. En segundo trmino, y suponiendo que el derecho positivo sea aplicable, no tiene por qu interpretarse en forma literal. No importan tanto las palabras sino el propsito perseguido por la ley, "un hombre puede violar la letra de la ley sin violar la ley misma". Se debe aceptar fidelidad a las leyes y a la cmara de representantes, pero una fidelidad inteligente, "la correccin de obvios errores u omisiones legislativas no significan suplantar la voluntad del legislador, sino hacerla efectiva". Llego a la conclusin de que en el momento en que Whetmore perdi su vida a manos de estos acusados todos aquellos se encontraban "no en un estado de sociedad civil", sino en un "estado de naturaleza". Por lo que no son culpables de dicho crimen. Lo que hicieron fue hecho en cumplimiento de un contrato social aceptado por todos. Trazaron como quien dice una nueva carta de gobierno apropiada a las circunstancias en que se hallaban: "el principio ltimo de toda ley o gobierno debe buscarse en la nocin de un contrato o convenio; que provea la nica justificacin tica en que basar los poderes del gobierno, poderes que incluyen el de privar de la vida. Estoy convencido de que esta lnea de argumentacin que expuse no admite refutacin racional alguna. Fundamento 2: Este presupone el rechazo por va de hiptesis de todas las premisas con las cuales he trabajado hasta ahora. Estoy equivocado al afirmar que la situacin de estos hombres la sustrajo de los efectos de nuestro derecho positivo, y doy por sentado que nuestra recopilacin de leyes tenia el poder de penetrar 500 pies de roca e imponerse a aquellos hombres hambrientos en su prisin subterrnea. Los hombres han cometido un acto que viola el texto literal de la ley que dice "quien intencionalmente privarte la vida de otro" es un asesino. Pero uno de los trozos mas antiguos de la sabidura jurdica nos dice " el hombre puede violar la letra de la ley, sin violar le ley misma". Podemos estar seguros de que su decisin ante la alternativa de vivir o perecer no estar controlada por el contenido de nuestra cdigo penal. Por ende, se hace claro que la ley no es aplicable al presente caso. Por ello, concluyo que cualquiera sea el punto de vista desde el cual se encare este caso, los acusados son inocentes y que la sentencia debe ser revocada. En la caverna se torna imposible la coexistencia humana, siendo sta, premisa bsica del derecho. Ante tal ausencia su aplicacin no tiene validez - Falta coexistencia entre los seres porque su sentido bsico cambia por el de la conservacin de la vida. - El mbito de la aplicacin de la ley cambia de territorial a moral. Se encuentran en un estado de naturaleza en el cual se rige bajo un contrato. De aceptar de las leyes de Commonwealth penetraran la caverna y juzguen a los individuos all dentro, se considerara que, a pesar de que estos hombres hallan cometido un acto que viola el texto literal de las prescripciones del N.C.S.A. (n.s.) prrafo 12-a, un hombre puede violar la letra de la ley sin violar su esencia. Es aqu donde el juez intenta remarcar una excepcin en la ley basada no en sus palabras sino en su propsito. Para ello expone como ejemplo que el caso de matar en defensa propia es excusable ya que el propsito de la legislacin criminal es prevenir que se cometan crmenes. - Omite la intencionalidad de los acusados en el homicidio, por lo que no considera lo que la ley expresa. MINISTRO TATTING: No encuentra justo que se los haya acusado de asesinato. Se maneja mucho con precedentes. Critica ambas proposiciones de Foster por emitir un voto plagado de contradicciones y falacias. Se declara incompetente para resolver el caso.
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Ambas proposiciones de Foster caen en contradiccin: Por qu puede afirmarse que esos hombres se encontraban en un estado de naturaleza? En qu momento pasan de un estado a otro? Si el caso no corresponde al derecho positivo entonces no puede ser tratado por el tribunal del Commonwealth, que decide segn el derecho positivo. Si el caso debera ser tratado en base al derecho natural, que autoridad sera capaz de designar un tribunal de la naturaleza?. No puede entenderse cmo Foster puede regirse por un cdigo en el cual el derecho de los contratos es ms fundamental que el del homicidio. Segn el pensamiento de Foster, los acusados al matar a Whetmore estaban ejerciendo los derechos conferidos por el convenio. En su segundo fundamento contina equivocndose; Foster justifica su argumento aduciendo que tanto en el caso a tratar como en otro de defensa propia, no se cumple el propsito preventivo de la ley pero as tampoco se viola el derecho positivo. Es criticable a este fundamento el hecho de que considere a la prevencin como nico propsito de las leyes penales. Tambin se equivoca al considerar similares el caso a tratar y uno de defensa propia, obviando que en defensa propia se actua impulsivamente y no intencionalmente como ocurri en el caso a juzgar. Encuentra que el colega Foster, se halla plagado de contradicciones y falacias. Si aquellos hombres se encontraran bajo la ley de la naturaleza, de dnde nos viene la competencia para establecer y aplicar aquella ley?. Por cierto, nosotros no nos encontramos en estado de naturaleza. Es un cdigo en el cual es derecho de los contratos es mas fundamental que el del homicidio, segn Foster el contrato una vez concertado es irrevocable y si una de las partes intenta revocarlo, las otras pueden tomar la ley en sus propias manos y ejecutar el contrato por medio de la violencia. (Con lo que no estoy de acuerdo), aunque Commanwealth c/parry apoya sin ambigedades la interpretacin de Foster, aplicado a la causa de defensa propia. Estos hombres actuaron intencionalmente, con gran deliberacin y despus de haber discutido durante varias horas sobre lo que haran. Hubiera sido mas prudente no iniciar el proceso ya que no hay una disposicin en nuestras leyes que declare un crimen el comer la carne humana. Tiene dudas sobre la solucin legal de este asunto. - Establece bajo que autoridad se convertiran en un tribunal de la naturaleza y la falta de contenido en su cdigo, donde el contrato es superior al homicidio. - Establece que el homicidio exige un acto intencional. - Un hombre que acta en defensa propia ante una amenaza agresiva, responde a un impulso de la naturaleza humana no intencional. - Finalmente se encuentra en un estado de incertidumbre tal en el que le es imposible aceptar tanto el veredicto especial como declararlos inocentes. Plantea la falta de una ley mas apropiada para juzgar a estas personas como podra ser el castigo al canibalismo. De esta manera se declara incompetente para la resolucin del caso. MINISTRO KEEN: A pesar de no estar de acuerdo en su totalidad con el contenido de la ley cree que la solucin no es dejar de aplicarla tal cual est escrita, sino modificarla pero que esto no es funcin del Poder Judicial al cual pertenece. Demuestra una postura POSITIVISTA. Piensa que el resto de sus colegas fracasaron al no distinguir los aspectos jurdicos de los morales. Los acusados deben ser condenados. Hay que dejar de lado dos cuestiones que no deberan importarle a esta Corte: primero, si el jefe del Poder Ejecutivo, debera o no concederle clemencia a los acusados en el caso que sean considerados culpables; segundo, si es justo o injusto, bueno o malo lo que hicieron estos hombres. Concedera un perdn total a estos hombres pero mi funcin me obliga a dejar de lado mis concepciones de moralidad y aplicar la ley como ha sido escrita. La ley debe aplicarse como la concibi el Poder Legislativo, y los jueces no son quienes para investigar sus propsitos que adems suelen ser diversos. No se debe tener en cuenta el propsito de la ley sino el alcance. Perdonara a estos hombres, pero en el desempeo de mis deberes como juez no me incumbe dirigir peticiones al poder ejecutivo, ni tomar en cuenta lo que este pueda o no hacer para arribar a mi propia decisin , la que deber estar enteramente guiada por el derecho de Commowealth. Esto es una confusin de funciones gubernamentales. No me incumbe la cuestin de si el principio que prohibe al poder judicial la revisin de las leyes es adecuado o equivocado, deseable o indeseable; meramente observo que este principio se ha convertido en una tcita premisa subyacente a la totalidad del orden jurdico, gubernamental, que yo he jurado administrar.

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El resultado de esta lucha solo pudo ser el que efectivamente ocurri, un completo fracaso en el desempeo de la funcin judicial. No se puede aplicar una ley tal como esta escrita y al mismo tiempo reformularla, segn los propios deseos. Si hubiramos heredado de nuestros antepasados un mejor sistema jurdico, se hubiera dado soluciones acertadas. Concluyo: la sentencia condenatoria debe ser confirmada. - Se basa en la letra de la ley, interpretndola y aplicndola a pesar de que estas no concuerden con sus ideas morales. Es as como los declara culpables del homicidio de Roger Whetmore, ya que hubo intencin de matar a una persona. Sustenta esta concepcin de la ley en la supremaca del poder legislativo y la obligacin que fluye para el poder judicial de aplicar fielmente la ley. - Plantea no el propsito de la ley, sino su alcance. Descarta la excepcin argumentando que Whetmore no dirigi ningn tipo de amenaza, por lo que no se puede comparar a un caso de defensa propia. MINISTRO HANDY: Es un hombre muy prctico, REALISTA, piensa que siempre hay que tener en cuenta la realidad para resolver cada caso en particular. Critica a Truepenny y a Tatting por querer desentenderse del problema. Los acusados son inocentes. La sentencia debe revocarse. El gobierno es un asunto humano, los hombres son gobernados no por palabras sobre el papel o por teoras abstractas sino por otros hombres. Debera tratarse a las formas y a los conceptos abstractos como instrumentos y resolver cada caso acomodando esos instrumentos para obtener la solucin ms conveniente. Hay que tener en cuenta la realidad: el caso ha despertado enormemente el inters pblico y la gente en su mayora piensa que no deberan ser condenados. Nadie pensara que al absolver a estos hombres la ley se vera ms forzada de lo que fue expuesta al crear la excusa de la defensa propia. La equivocacin ms crucial en que caen los jueces que piensan que se har justicia si el Poder Ejecutivo conmuta la pena, es no tener en cuenta la REALIDAD. Si la tuvieran en cuenta se daran cuenta que el jefe del Poder Ejecutivo es un hombre de edad avanzada y conceptos muy rgidos; y que el clamor pblico tiene sobre l un efecto contrario al deseado por los jueces. Mi nica desilusin ha sido que nadie haya hecho cuestin acerca de la naturaleza jurdica del convenio celebrado en la caverna (unilateral o bilateral), y si no puede considerarse que Whetmor revoc una oferta antes de que se hubiera actuado en base a la misma. Opino tambin que son gobernados bien cuando sus gobernantes entienden los sentimientos y concepciones de las masas. Me doy ciertamente cuenta de que donde hay reglas y principios abstractos, los abogados podrn hacer distinciones hasta cierto punto el tipo de cosas que he estado describiendo es un mal necesario inseparable de cualquier regulacin formal de los asuntos humanos. Concedo que aqu es esencial que haya lmites a la discrecin , adherencia a las formas, escrupuloso referentes a lo que cae y a lo que no cae bajo la regla. Creo que todos los funcionarios pblicos cumpliran mejor su tarea si trataran a las formas y a los conceptos abstractos como instrumentos. Y entonces ni el derecho de la naturaleza de Foster, ni la fidelidad de Keen a la letra de la ley no servir de nada. En una encuesta un 90 % de la gente opin que los acusados deberan ser perdonados o castigados con una especie de pena simblica. Esto revela no slo lo que deberamos hacer, sino lo que tenemos que hacer si deseamos preservar entre nosotros la opinin pblica una armona decente y razonable. Llego a la conclusin de que est en juego la vida de 4 hombres, que ya han sufrido ms tormentos y humillaciones que los que la mayor parte de nosotros sometera, en mil aos, por eso estos acusados son inocentes del crimen objeto de la acusacin. Y la sentencia debe revocarse. - Establece que la leyes una teora abstracta que da lugar a diferentes distinciones. De este manera afirma que las leyes son una cuestin de sabidura practica a aplicarse a realidades humanas y no en teora. - Plantea que el juez deba mantener una flexibilidad esencial para armonizar las relaciones con los sometidos a su autoridad, teniendo en cuenta la opinin publica. Es por eso que sustenta su argumento sobre la base del sentido comn y la opinin publica.

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CAPTULO SEGUNDO: LA RELACIN JURDICA 1. CONCEPTO Una relacin jurdica es una relacin social o de hecho que en razn de estar regulada por el derecho produce consecuencias jurdicas que se traducen en poderes que emanan de ella para el o los sujetos activos y deberes para el o los sujetos pasivos. El trmino relacin jurdica evoca la idea de vnculo, conexin o unin. El hombre vive en sociedad y se vincula con los dems hombres a travs de mltiples relaciones, por ejemplo, amistad, pololeo, matrimonio, sociedades comerciales, contratos para intercambiar bienes, etc. El estado al ser una persona jurdica, tambin es un importante actor en las relaciones jurdicas. Su especial posicin har que las relaciones jurdicas en que sea parte tengan ciertas caractersticas especiales. Algunas de estas relaciones, las ms importantes, pasan a ser reguladas por el derecho, por ejemplo. el matrimonio, las sociedades comerciales. El vivir en sociedad vincula a los hombres, si el derecho regula esos vnculos, la relacin de hecho pasa a ser jurdica. 2. ELEMENTOS DE LA RELACIN JURDICA 2.1. Elemento material El elemento material de la relacin jurdica consiste en una relacin social o de hecho necesitada y digna de proteccin jurdica. Adquiere esta dignidad cuando es esencial para la convivencia social y se encuentra expuesta a ataques humanos y no aparece ser suficientemente protegida por los dems rdenes normativos. Analizamos esta materia cuando examinamos el mbito de regulacin de la normas jurdicas. 2.2. Elemento formal El elemento formal de la relacin jurdica consiste en la determinacin del derecho de conceder efectos jurdicos a esa relacin social o de hecho. Depende de la autoridad normativa elegir una relacin social dada, que en su opinin merece ser regulada por el derecho. Esta eleccin cambia segn tiempo y lugar, por ejemplo, en el pasado, el concubinato careca de regulacin y actualmente est cada vez ms regulado. 3. ESTRUCTURA DE LA RELACIN JURDICA Con estructura de la relacin nos referimos a los sujetos que intervienen en ella (activo y pasivo), su objeto y su contenido. 3.1. Sujetos Toda relacin jurdica se establece entre dos o ms sujetos. En ella se distinguen dos sujetos, uno activo y uno pasivo: 3.1.1. Sujeto activo: es aquel a quien el derecho le atribuye un poder jurdico para exigir del sujeto pasivo un determinado comportamiento. 3.1.2. Sujeto pasivo: es aquel que tiene el deber jurdico de cumplir determinado comportamiento a favor del sujeto activo. En el mbito de las convenciones o actos jurdicos bilaterales (Arts. 1438 y 1439 del cdigo Civil) los sujetos activos y pasivos se denominan partes. Aquellos que no son partes se denominan terceros. Los efectos de las convenciones slo se producen entre las partes; los terceros, en principio, no son afectados ni perjudicados por la convencin. Esto es lo que se denomina efecto relativo de las convenciones (Art. 1545 del Cdigo Civil). En el mismo sentido, la relacin jurdica formada por una sentencia judicial slo vincula a las partes del juicio (Art. 3 inc. 2 del Cdigo Civil).

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3.2. Objeto El objeto es la entidad sobre la cual recae el inters implicado en la relacin jurdica, sta puede ser una cosa (en cuyo caso estaremos en presencia de un derecho real, Art. 577 del Cdigo Civil) o un acto de otra persona (en cuyo caso estaremos en presencia de un derecho personal, Art. 578 del Cdigo Civil). 3.3. Contenido El contenido de la relacin jurdica consiste en el comportamiento que est facultado a llevar a cabo el sujeto activo para alcanzar su inters sobre el objeto y, correlativamente, por el comportamiento que el sujeto pasivo debe realizar para procurar ese inters al sujeto activo. 4. CLASIFICACIONES DE LA RELACIN JURDICA La relacin jurdica puede clasificarse de distintos puntos de vista: 4.1. Segn naturaleza de la norma en que se funda: RR.JJ. de derecho pblico y privado a) En la relacin jurdica de derecho pblico se relacionan los particulares con el Estado u otro ente de derecho pblico (municipalidad, gobierno regional, servicio de salud, SII, etc.), en donde el ltimo acta ejerciendo potestades pblicas que lo colocan en una posicin de supremaca frente al particular. En todos estos actos pblicos hay una marcada idea de imperatividad: el estado est en una posicin de supremaca, supraordenadora y puede imponer su voluntad para lograr el bien comn, que siempre prima sobre el inters particular (con las debidas compensaciones si hay enriquecimiento sin causa). Dos claros ejemplos son la potestad expropiatoria y potestad tributaria. El particular carece de este tipo de potestades. La actuacin de los entes pblicos estn enmarcadas por el principio de legalidad (slo puede hacerse lo que la ley permite) y por el de servicialidad. El acto que se emite tiene que estar destinado a satisfacer una necesidad pblica. La relacin jurdica de derecho pblico no es de igualdad sino de supremaca-subordinacin. Estas potestades pblicas no son derechos subjetivos sino poderes-deberes finalizados: para la autoridad no es facultativo ejercerlas o no, ya que estn destinadas a servir a la comunidad y satisfacer necesidades pblicas. Se trata por tanto de actos debidos y la autoridad no es libre de ejercerlos o no. b) En la relacin jurdica de derecho privado los particulares se relacionan entre s en un plano de igualdad, rigiendo el principio de autonoma de la voluntad, es decir se puede hacer todo lo que la ley expresamente no prohibe. 4.2. Segn los entes en que se establece la relacin: RR.JJ. entre personas y entre personas y cosas Es tradicional clasificar las relaciones jurdicas en vnculos entre personas y entre cosas y personas. Esta clasificacin ha sido criticada porque se ha sostenido por los autores que una relacin jurdica slo puede darse entre personas o sujetos de derecho. Desde otro punto de vista, no es posible una relacin jurdica entre personas y cosas, ya que las cosas son objetos de derecho, ellas no pueden ser sujeto de una relacin. No obstante, esta clasificacin subsiste, pero modificada en el siguiente sentido: a) La relacin entre personas, consiste en una relacin inmediata entre una persona y sus semejantes. stas se denominan relaciones personales. En las relaciones personales, la vinculacin entre personas es directa, estando el o los sujetos pasivos determinados. De estas relaciones nacen los Derechos personales o crditos definidos en el Cdigo Civil, Art. 578. Este artculo establece que los derechos personales son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo (prestamista contra su deudor) o la sola disposicin de la ley (el hijo contra el padre por alimentos), han contrado obligaciones correlativas. De estos derechos nacen las acciones personales. b) La relacin entre personas y cosas, es una relacin inmediata con una cosa y mediata con sus semejantes. stas se denominan relaciones reales. Por la crtica anterior la relacin no es entre persona y cosa, sino entre personas, aunque esta relacin es slo mediata. Los sujetos pasivos estn indeterminados ya que se constituyen por todos los dems, distintos del titular del derecho. De estas relaciones nacen los derechos reales, definidos en el Cdigo Civil, Art. 577. Este artculo seala que los derechos reales son los que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. De este
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derecho nacen las acciones reales. Este Art. indica cules son los derechos reales: el dominio, herencia, usufructo, uso y habitacin, servidumbres activas, prenda y el de hipoteca. El Art. 579 agrega el censo, cuando se dirige contra la finca acensuada. El Cdigo de Aguas agrega el derecho de aprovechamiento de aguas y el Cdigo de Minera el derecho real de concesin minera. 4.3. Segn la determinacin del sujeto pasivo: RR.JJ: relativas y absolutas Esta clasificacin atiende a si el sujeto pasivo est o no determinado o singularizado al constituiste la relacin jurdica. a) La relacin jurdica relativa, es aquella que se establece entre el titular y uno o ms personas determinadas, lo que da origen a un derecho relativo. Esto significa que el titular slo puede hacer valer su derecho contra las personas que son parte de esa relacin jurdica (Art. 578 del Cdigo Civil). Las relaciones jurdicas personales son relativas. Esto dice relacin con el efecto relativo de las convenciones. b) La relacin jurdica absoluta es aquella que se establece entre el titular de sta y todos los dems sujetos. stos tienen correlativamente el deber de no perturbar al titular en el goce de su derecho. Las relaciones jurdicas reales son de este tipo (Art. 577 del Cdigo Civil). 4.4. Segn el contenido de la RR.JJ.: activas y pasivas Esta clasificacin atiende a si la relacin confiere un poder o, por el contrario, una desventaja. 4.4.1. RR.JJ. Activas: son aquellas que conceden una ventaja para el titular, le confieren un poder. Distinguimos varias clases de relaciones jurdicas activas: a) Derecho subjetivo: los derechos subjetivos, son un poder de actuacin conferido para satisfacer un inters propio. Es la posibilidad del sujeto activo de la relacin jurdica de sacar provecho directamente de una cosa, o de obtener los servicios del sujeto pasivo para satisfacer su propio inters. Estos derechos pueden a ser absolutos o relativos. Las facultades son una manifestacin del derecho subjetivo que no tienen carcter autnomo, sino que estn comprendidas dentro del derecho subjetivo. Por ejemplo, el dominio, el cual tiene las siguientes facultades: uso, goce y disposicin (Art. 582 del Cdigo Civil). b) Potestad: Es el poder atribuido a un sujeto en razn de una determinada funcin que desempea, para la satisfaccin de un inters ajeno. Un claro ejemplo es la patria potestad que tienen los padres. sta confiere derechos sobre los bienes del hijo, pero dicho poder est en relacin con el inters del hijo y no en inters personal del padre. c) Derecho potestativo: es aquel cuyo titular, por su sola declaracin de voluntad, puede provocar un cambio en la situacin del sujeto pasivo, quien debe someterse a las consecuencias de dicha declaracin. Ejemplo: El Art. 1317 del Cdigo Civil que establece la accin de particin; el Art. 1489 del Cdigo Civil que establece la accin de resolucin emanada de la condicin resolutoria tcita. d) Potestad pblica: Es un poder-deber ejercido por los rganos pblicos tendientes a servir a la comunidad satisfaciendo necesidades pblicas. Estos poderes-deberes son propios del derecho pblico y pertenecen al Estado u otros entes pblicos como las municipalidades, los gobiernos regionales, etc. Estos poderes colocan a la autoridad por encima de los particulares; por lo tanto, se da una relacin de superioridadsubordinacin. Por ejemplo, potestad expropiatoria y potestad tributaria. 4.4.2. RR.JJ. Pasivas: stas constituyen una desventaja para su titular, un gravamen a diferencia de las rr.jj. activas. a) Deber jurdico: deber genrico de abstencin; deuda; deber especfico de conducta El deber jurdico es la necesidad en que se encuentra el sujeto pasivo de obedecer lo prescrito por la norma jurdica. El incumplimiento de un deber jurdico acarrea la responsabilidad.
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Normalmente estos deberes jurdicos estn establecidos para satisfacer un inters ajeno. Este deber jurdico se subdivide en varias especies: Deber genrico de abstencin, obligacin en sentido estricto o deuda y deber especfico de conducta. * El deber genrico de abstencin es la necesidad en que se encuentra la generalidad de los sujetos de abstenerse de realizar actos que perturben al titular de un derecho absoluto. El deber genrico de abstencin es correlativo a un derecho subjetivo absoluto, como los derechos reales. Por ejemplo: el dominio es un derecho real que le confiere a sus titular las facultades de uso, goce y disposicin de la cosa. Los dems sujetos distintos del titular deben abstenerse de turbar al titular en el goce de su derecho. * La obligacin en sentido estricto o deuda se caracteriza por la determinacin del sujeto pasivo y activo. Al primero se le impone el deber de cumplir una prestacin a favor del sujeto activo. El deudor debe cumplir con una prestacin que puede consistir en dar, hacer o no hacer algo. La deuda u obligacin en sentido estricto es correlativa a los derechos subjetivos relativos. Es un derecho personal, desde el punto de vista del sujeto activo (acreedor) y deuda desde el punto de vista del sujeto pasivo (deudor). b) Los deberes especficos de conducta son aquellos no avaluables en dinero, se caracterizan por el elemento moral que va inserto en ellos, lo que conlleva a que no sean susceptibles de ejecucin forzada. Por ejemplo, el deber de respeto y obediencia entre padres e hijos (Art. 222 del Cdigo Civil). El deber especfico de conducta es correlativo a las potestades. c) Carga: La carga es la necesidad en que se encuentra una persona de hacer algo para satisfacer un inters propio. Un claro ejemplo es el Art. 1698 inc. 1 del Cdigo Civil sobre la carga de la prueba: incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqulla o sta. El individuo que no acredita un hecho, perjudica su propio inters. Otro ejemplo es el modo, una especie de carga que impone una determinada conducta al adquirente de algo (Art. 1089 del Cdigo Civil, sobre las asignaciones modales). A diferencia de las obligaciones, que es un imperativo en razn de un inters ajeno, el modo implica un comportamiento que, de no realizarse, perjudica un inters propio, ya que el derecho puede estar expuesto a perderse. Por todo lo anterior, la carga no tiene correlativo. d) Sujecin: la sujecin es la necesidad de un sujeto (pasivo), de someterse a las consecuencias de la declaracin de voluntad de otro sujeto (activo), producindole al primero un cambio en su situacin jurdica. La sujecin, es correlativa a derechos potestativos. Por ejemplo, aqul contra quien se ejerce una accin de particin queda en estado de sujecin, a la expectativa de lo que se resuelva en definitiva en el juicio particional (Art. 1317 del Cdigo Civil). d) Subordinacin o carga pblica: es la necesidad en que se encuentran los particulares de obedecer los mandatos de la autoridad. Esta subordinacin no significa sumisin o sometimiento, ya que el particular tiene la posibilidad de reclamar ante los tribunales, por lo menos dentro de un rgimen democrtico de gobierno. La potestad pblica tiene por funcin el logro del bien comn. La subordinacin, es correlativa a las potestades pblicas.

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CAPTULO TERCERO: LOS DERECHOS SUBJETIVOS 1. NOCIN Los trminos derecho objetivo y subjetivo son uno de los tpicos dualismos en la ciencia jurdica (hay otros como derecho pblico y privado, derecho positivo y natural, derecho interno y derecho internacional). No hay una estricta separacin entre ambos trminos, son lo mismo, mirado de distintos puntos de vista (por lo menos desde la perspectiva de Kelsen). No obstante la expresin derecho objetivo es ms amplia, ya que no slo incluye el derecho subjetivo (la ventaja representada por el poder o atribucin) sino tambin el deber jurdico (la norma vista desde el punto de vista del sujeto pasivo, que significa un gravamen o desventaja). Los derechos subjetivos son poderes atribuidos por las normas a determinados sujetos para satisfacer un inters propio. Se contrapone al derecho objetivo, que es el derecho considerado como conjunto de normas que crean atribuciones o poderes y deberes. Por lo tanto, se trata de dos caras de la misma moneda: uno visto como norma atributiva de derechos y deberes (derecho objetivo) y otro mirado como facultad o atribucin conferido por la norma jurdica (derecho subjetivo). Derecho subjetivo es la categora opuesta a deber jurdico, ya que uno representa una ventaja y el otro un gravamen. En otras palabras, derecho subjetivo es la facultad que tiene una persona para exigir de otra el cumplimiento de una obligacin o deber jurdico (sea un hecho o una abstencin) para la satisfaccin de un inters propio. Es el derecho entendido como prerrogativa, poder o facultad dada por el ordenamiento jurdico a un individuo para ejercer su libertad o exigir de otro determinado comportamiento. Este poder puede ejercerse directamente sobre una cosa (derechos reales) o como una pretensin destinada a que otro se comporte de determinada manera (derechos personales). El derecho subjetivo es una especie dentro del gnero de las relaciones jurdicas activas. El fin de los derechos subjetivos la satisfaccin de un inters propio, lo que los diferencia de las simples potestades (propias del derecho de familia) o de las potestades pblicas (propias del derecho pblico), que satisfacen intereses ajenos. Respecto del origen ltimo de los derechos subjetivos, es un tema discutido. Para los iusnaturalistas, aqullos surgen del derecho natural: principios anteriores y superiores al derecho con un fuerte contenido moral. Por lo tanto, podemos de hablar de derechos subjetivos con anterioridad y desvinculados a un ordenamiento jurdico que los consagre. En cambio, los partidarios del positivismo sostienen que los derechos subjetivos emanan exclusivamente del derecho positivo (puesto en vigencia por el hombre). Los positivistas sealan que los derechos subjetivos no son sino una dimensin del derecho objetivo; son lo mismo, pero visto desde la perspectiva de los sujetos implicados en una relacin jurdica, ms especficamente, del sujeto activo, que cuenta con un poder para exigir un comportamiento al sujeto pasivo. Para los positivistas slo podemos hablar de derechos subjetivos en la medida en que el ordenamiento jurdico los establezca. Sin este ltimo no hay derechos subjetivos. 2. ALGUNAS TEORAS ACERCA DE LA NATURALEZA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS 2.1. Teora de la Voluntad Formulada por Windscheid y por Savigny. El ltimo define derecho subjetivo como un podero o seoro de la voluntad reconocido por el ordenamiento jurdico 72. Winscheid seala lo siguiente: el particular puede valerse de las normas, con plena libertad, para la consecucin de sus fines y, al utilizarlas, el ordenamiento jurdico le proporciona los medios adecuados para constreir u obligar a los dems a la observancia de aquel precepto o norma. Pero la norma abstracta se concreta en una proteccin particular al sujeto por determinacin de su voluntad, que es decisiva para el nacimiento del derecho. En otras palabras, el particular debe utilizar el poder concedido por la norma para que podamos hablar de derecho subjetivo. La voluntad de la persona es el elemento clave.

Crticas:
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Citado por FIGUEROA YAEZ, Gonzalo, Curso de Derecho Civil, Tomo I. Santiago. 1995. Pg.242.

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1. Segn esta teora, slo podran tener derechos subjetivos las personas dotadas de voluntad. No se

explicara el hecho de que existan personas titulares de derechos jurdicos sin contar con su voluntad; por ejemplo, dementes o infantes. stos pueden perfectamente ser titulares de derechos ya que poseen capacidad de goce. Slo el ejercicio de estos derechos est limitado.
2. Se pueden tener perfectamente derechos subjetivos aunque el titular ignore su existencia, por

ejemplo, un heredero que ignore que lo es. 2.2.- Teora del Inters Formulada por Rodolfo von Ihering, quien sostiene que el derecho subjetivo es un inters jurdicamente protegido, tutelado por el derecho. En todo derecho subjetivo existen dos elementos: un inters sustancial o interno, que es el inters o el derecho subjetivo propiamente tal ; y un elemento formal o externo que es el protector de ese derecho, la accin. Debemos sealar que Ihering no slo se refiere a los intereses econmicos sino tambin a los espirituales, morales o de otro tipo. Crticas: 1. Si el inters fuese el elemento esencial del derecho subjetivo, ste no existira cuando falta tal inters. Si un individuo presta dinero a un amigo sin tener inters inicial en demandar el pago, perfectamente tiene la facultad de exigir su restitucin. El inters puede permanecer ajeno a la nocin de derecho subjetivo. En el ejemplo, existe el derecho subjetivo a solicitar la restitucin pese a que por la amistad no existe inters en cobrar la deuda. 2. Hay derecho subjetivos que no pueden ejercerse coactivamente, es decir, falla el segundo elemento: la accin. Vimos que hay excepciones a la bilateralidad y coercibilidad de las normas jurdicas. Estas normas jurdicas confieren derechos o facultades para exigir un determinado comportamiento pero no establecen un deber correlativo y no es posible obtener el cumplimiento compulsivo de estos derechos. Por ejemplo, las obligaciones naturales o los derechos programticos establecidos en la Constitucin (ms que nada derechos de naturaleza econmicosocial). En el caso de las obligaciones naturales (Arts. 1470 a 1472 del Cdigo Civil), existe un derecho a exigir el cumplimiento, pero no se encuentran dotadas de accin. Por lo tanto, exigir su cumplimiento compulsivo es imposible. No se trata de simples deberes morales ya que tienen efectos jurdicos secundarios importantes (cumplida la obligacin natural no se tiene derecho a exigir la devolucin de lo pagado). 2.3. Teora de Hans Kelsen Kelsen utiliza la expresin derecho en sentido objetivo y subjetivo. Para Kelsen, todo derecho es derecho objetivo, y el derecho en sentido subjetivo no es ms que una dimensin del derecho en sentido objetivo vista desde el punto de vista de los sujetos facultados por la norma de derecho objetivo. Todo el derecho en sentido subjetivo tiene dos polos: el deber u obligacin jurdica y la facultad. De stos el ms importante es el deber u obligacin jurdica. Kelsen niega que existan los derechos subjetivos en forma autnoma, son siempre una manifestacin del derecho objetivo. 2.4. Teora de Len Duguit Este autor niega la existencia de los derechos subjetivos. As lo expresa en una de sus obras, cuando dice pienso que los individuos no tienen derechos y que la colectividad tampoco los tiene, y que tanto los individuos como la colectividad se encuentran sometidos a la regla social. Si no tienen derechos, tampoco pueden tener derechos subjetivos. Al encontrarse sometidos a la regla social (entindase al derecho), el autor concluye que se tienen slo deberes tanto para al colectividad en su conjunto como para personas determinadas. Estos deberes que en opinin suya genera situaciones jurdicas subjetivas, las que son, en el fondo, los mismos deberes a que estamos sometidos por la regla social y que nos pueden ser exigidos por la colectividad o por personas determinadas. En realidad, este autor cambia la denominacin: a los derechos subjetivos los llama situaciones jurdicas subjetivas. Estas ltimas son una nocin secundaria, lo importante es el deber. Para Duguit el derecho est constituido esencialmente por mandatos u rdenes.

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3. CLASIFICACIONES DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS Los derecho subjetivos admiten mltiples clasificaciones segn distintos puntos de vista: 3.1. Segn naturaleza de la norma en que se funda: pblicos y privados Esta clasificacin atiende a la norma objetiva en que se funda el derecho subjetivo en cuestin. Derecho subjetivo pblico es aquel que se funda en una norma de derecho pblico, por ejemplo la norma que nos habilita para votar en elecciones (Arts. 13 a 18 de la Constitucin). El derecho subjetivo privado es aquel que se funda en una norma de derecho privado, por ejemplo, aquella que nos faculta para renunciar a los derechos, siempre que no sea contra inters ajeno o no est prohibida su renuncia (Art. 12 del Cdigo Civil). Esta clasificacin es importante porque los derechos subjetivos pblicos tienen una jerarqua mayor (el derecho privado est subordinado al pblico; Arts. 1 y 1462 del Cdigo Civil); son por regla general indisponibles y se encuentran protegidos por acciones constitucionales especiales (amparo y proteccin). 3.2. Segn su eficacia: absolutos y relativos El factor de esta clasificacin es la mayor o menor extensin y determinacin del sujeto pasivo al momento de hacer valer un derecho. El derecho subjetivo absoluto confiere un poder a su titular que puede hacerse valer contra todos los dems sujetos; quienes tienen correlativamente un deber general de abstencin. Es el caso de los derechos reales (Art. 577 del Cdigo Civil) que pueden oponerse a todos los sujetos distintos de su titular. El derecho subjetivo relativo es aquel que concede a su titular un poder que slo pueden hacer valer respecto de ciertas personas, quienes correlativamente tienen una obligacin en sentido estricto o deuda. Es el caso de los derechos personales o crditos (Art. 578 del Cdigo Civil). 3.3. Segn si su ejercicio est o no sujeto a limitaciones: absolutos y relativos Esta clasificacin se relaciona con la teora del abuso del derecho y la posibilidad de indemnizar si ejerciendo el derecho se causa dao. En el sistema chileno, el ejercicio de los derechos est sometido a limitaciones, pero hay algunos casos excepcionales que pueden ejercerse sin ninguna restriccin. Los derechos subjetivos absolutos son aquellos ejercidos libremente por el titular, sin limitacin alguna. En ellos no existe el deber de expresar causa ni se puede aplicar la teora del abuso del derecho en contra de su ejercicio. Por ejemplo, el Art. 1317 del Cdigo Civil que consagra la accin de particin de los bienes. La accin de particin puede ejercerse en cualquier tiempo y sin expresar la causa que la motiva, no importa lo nfimo del porcentaje que se tenga sobre la comunidad, siempre puede ejercerse. Los derechos absolutos son excepcionales. Los derechos subjetivos relativos son aquellos que slo pueden hacerse valer dentro de ciertos lmites, para no daar a los dems. En otras palabras, estos derechos slo pueden ser ejercidos en la medida en que no se dae un inters ajeno; si en efecto se perjudica a un tercero, debe indemnizrsele. stos son la regla general. 3.4. Segn si admiten o no traspaso: (in) transferibilidad; (in) transmisibilidad Normalmente los derechos no permanecen estticos en un patrimonio, sino que van de titular en titular. El derecho privado, en especial el Cdigo Civil, trata de no entorpecer el trfico jurdico a travs de mltiples normas. Por eso se habla en derecho privado del principio de libre circulacin de los bienes. Este traspaso puede revestir dos formas: a) Transferencia: es un traspaso por acto entre vivos, no supone la muerte del titular para que opere el traspaso del derecho. Por ejemplo, una persona tiene derecho de propiedad sobre un departamento, lo vende y efecta la tradicin con la que el bien pasa a manos de otra persona. De este modo, el derecho de dominio que tena el vendedor es traspasado al comprador. b) Transmisin: es un traspaso por causa de muerte, es decir, supone la muerte del titular para que opere el traspaso del derecho. Por ejemplo, una persona muere y sus bienes son traspasados a sus herederos.
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Lo normal es que los derechos sean transmisibles y transferibles. Por ejemplo, el dominio es transferible y transmisible (Art. 582 del Cdigo Civil). Excepcionalmente, hay derechos intransferibles, como el derecho de pedir alimentos (Art. 334 del Cdigo Civil). Excepcionalmente, tambin existen derechos intransmisibles, como el derecho de usufructo (Art. 773 inc. 2 del Cdigo Civil). Si un derecho es a la vez intransferible e intransmisible se denomina derecho personalsimo; por ejemplo, el derecho de uso y habitacin (Art. 819 del Cdigo Civil). 3.5. Segn su origen: medi o no traspaso: originarios y derivados Esta clasificacin atiende a si el derecho naci en su titular o ya exista en el patrimonio de otro y medi traspaso. Los derechos subjetivos originarios son aquellos que nacen en su titular, sin que haya mediado traspaso de un patrimonio a otro. En otras palabras, el derecho no exista con anterioridad en otro patrimonio. Los derechos subjetivos derivados, son los no nacen en el patrimonio de su titular actual, sino que existan en el patrimonio de otro con anterioridad y se ha efectuado traspaso entre un titular anterior y uno actual, ya sea por transferencia o transmisin. La importancia de esta clasificacin radica en que, si ha mediado traspaso, el derecho se adquiere con sus calidades y vicios (ver Arts. 682 y 683 del Cdigo Civil). 3.6. Segn si precisan de otro derecho para existir: principales y accesorios Esta clasificacin atiende a si el derecho subjetivo subsiste por s mismo o precisa de otro derecho para existir. Los derechos principales son aquellos derechos que no necesitan de otros para subsistir (Art. 1442 del Cdigo Civil). Por ejemplo, el pago del precio en una compraventa. Los derechos accesorios son aquellos que estn para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal a la que acceden y garantizan (Art. 1442 del Cdigo Civil). Por ejemplo, la hipoteca que garantiza el pago del precio por la compra de un bien raz. Esta clasificacin es importante por aplicacin del aforismo lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Si lo principal se extingue, lo accesorio terminar tambin por va consecuencial. 3.7. Segn si producen sus efectos normales: puros y simples y derechos sujetos a modalidad Esta clasificacin atiende a si el derecho produce sus efectos normales o hay elementos lo exponen a nacer con posterioridad al acto que le dio origen, est expuesto a extinguirse o su ejercicio es restringido o modificado de alguna manera. Los derechos subjetivos puros y simples son aquellos en que no existe modalidad alguna que afecte sus efectos normales. Por ejemplo, una compraventa pagada al contado. Los derechos subjetivos sujetos a modalidades son aquellos que estn sujetos a condiciones, plazos, modos o a cualquiera otra modalidad que altere sus efectos normales. Por ejemplo, una compraventa a plazo; un testamento con una asignacin condicional o modal. Hay una estrecha relacin entre elementos accidentales del acto jurdico (Art. 1444 del Cdigo Civil) y modalidades. Normalmente, las modalidades se introducen por medio de clusulas especiales. No obstante, hay actos jurdicos en que algunas modalidades son elementos de la naturaleza del acto (la condicin resolutoria tcita en los contratos bilaterales, Art. 1489 del Cdigo Civil) o son elementos esenciales (el plazo en el contrato de promesa, Art. 1554 Nro. 3 del Cdigo Civil). Hay actos jurdicos que no son susceptibles de modalidades, por ejemplo, el Art. 102 del Cdigo Civil sobre el matrimonio, al establecerse que es actual, impide cualquier modalidad que altere sus efectos. Es imposible establecer una condicin de que el matrimonio se disolver si la contrayente no es virgen, o establecer que el matrimonio durar dos aos y se disolver. La mayora de los derechos pueden ser sometidos a modalidades. Normalmente los derechos que emanan del derecho de familia no son susceptibles de modalidades. 3.8. Segn su contenido: avaluables o no en dinero Esta clasificacin atiende a si el derecho puede ser avaluado econmicamente o no es posible dicha valuacin. La verdad es que casi todos los derechos son susceptibles de avaluarse en dinero, pero en algunos pueden hacerse de forma inmediata y exacta; en otros en cambio, la valuacin en dinero es slo mediata y siempre inexacta. Segn este criterio de clasificacin, los derechos se
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dividen en extrapatrimoniales (subclasificados a su vez en derechos de la personalidad y derechos de familia) y patrimoniales (subclasificados en reales y personales). 3.8.1. Derechos extra-patrimoniales Los derechos extrapatrimoniales son aquellos que no contienen una utilidad econmica inmediata; por lo tanto, no son avaluables en dinero, al menos en forma inmediata. Estos derechos extrapatrimoniales se clasifican en: III a) Derechos de la personalidad Los derechos de la personalidad son aquellos inherentes a la persona y que le confieren poderes para defender las bases fundamentales de la vida y el desarrollo fsico, intelectual y moral de la propia existencia. Por ejemplo, el derecho al nombre, derecho a la intimidad, derecho a la propia imagen, etc. Algunos son atributos de la personalidad. Muchos ubican aqu al dao moral; una de sus manifestaciones es el precio del dolor. Bajo esta perspectiva, implica avaluar el sufrimiento, lo que es muy complejo y no susceptible de un clculo exacto. b) Derechos de familia Los derechos de familia son los que derivan de las relaciones entre el sujeto y su grupo familiar. Se subclasifican en derechos de familia puros y derechos patrimoniales de familia. Los derecho de familia puros son aquellos que no persiguen ventaja o utilidad econmica, por ejemplo, la fidelidad conyugal, el respeto entre padres e hijos, etc. Los derechos patrimoniales de familia son aquellos que, si bien derivan de una relacin de familia, son susceptibles de una apreciacin pecuniaria. Por ejemplo, los que emanan de la sociedad conyugal, el derecho de alimentos, etc. Los derechos patrimoniales de familia, no permiten una avaluacin pecuniaria inmediata, pudiendo tener un avaluacin econmica mediata. Por regla general, los derechos de familia son intransferibles e intransmisibles; por ejemplo, el Art. 334 del Cdigo Civil (sobre el derecho de pedir alimento). Adems, son irrenunciables. 3.8.2. Derechos patrimoniales Los derechos patrimoniales son aquellos que contienen un utilidad econmica inmediata y son avaluables en dinero. Se clasifican en derechos reales y personales. a) Derechos reales: estructura Los derechos reales son aquellos que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (Art. 577 del Cdigo Civil). Aqu el titular puede aprovecharse de una cosa sin intervencin de un tercero. La estructura de los derechos reales, segn la teora tradicional, tendra dos elementos: uno personal, constituido por su titular; y otro material, constituido por la cosa. Modernamente se rechaza la teora anterior, debido a que se refuta la existencia de relaciones jurdicas entre personas y cosas. Aqu existen tres elementos: el titular del derecho real; los sujetos pasivos, que son todas las personas diferentes al titular, que tienen el deber de no perturbar al titular en el ejercicio de su derecho; y el objeto, la cosa sobre la cual recae el derecho. b) Derechos personales: estructura Los derechos personales son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado obligaciones correlativas (Art. 578 del Cdigo Civil). En este caso, el titular no puede aprovecharse directamente de una cosa, sino que necesita de un intermediario para obtener el fin que persigue. La estructura de los derechos personales es la siguiente: en primer lugar, los sujetos: el sujeto activo o acreedor, que es el titular del derecho personal y que tiene el poder de exigir al deudor que haga o que no haga algo; y el sujeto pasivo, que es aquel que tiene el deber de hacer o no hacer algo en beneficio del acreedor. En segundo trmino, tenemos el vnculo jurdico: toda relacin jurdica produce un nexo o conexin (es lo que se conoce como obligacin en sentido amplio). Este vnculo
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es entre personas determinadas; tiende a ser temporal, es decir, est llamado a extinguirse. En tercer lugar, tenemos el objeto, definido como la prestacin de hacer o no hacer algo. c) Diferencias entre derechos personales y reales Entre ambas categoras existen mltiples diferencias: 1) En cuanto al objeto; el derecho real recae sobre una cosa (Art. 577 inc. 1 del Cdigo Civil), y el derecho personal recae sobre un hecho, que puede ser positivo o negativo (Art. 578 del Cdigo Civil). 2) En cuanto a las acciones que emanan de cada uno; las acciones que emanan de los derechos reales son las acciones reales. stas pueden hacerse valer contra cualquiera (por ejemplo, en el Art. 889 del Cdigo Civil, que consagra la accin reivindicatoria, que protege el dominio). De los derechos personales nacen las acciones personales, que slo pueden hacerse valer respecto de personas determinadas (por ejemplo, la accin de indemnizacin de perjuicios por incumplimiento contractual, la accin resolutoria, la de nulidad, etc.). 3) Con respecto al nacimiento de uno y otro. Hablar de ello implica tocar el tema de las de las fuentes de los derechos subjetivos. Los derechos personales nacen de las fuentes de las obligaciones (Art. 1437 del Cdigo Civil: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y ley). Los derechos reales tienen una forma diferente de nacimiento, necesitan de la confluencia de dos elementos: ttulo y modo de adquirir. El ttulo es el antecedente jurdico que nos habilita para adquirir el dominio. El ttulo por s mismo slo hace nacer un derecho personal, no nos hace adquirir el dominio. Necesita adems un modo de adquirir, el que es definido como el hecho jurdico al cual la ley le atribuye el efecto de traspasar el dominio u otro derecho real. El modo de adquirir es la forma de cumplir lo prometido por el ttulo. Por lo tanto, lo que hace nacer un derecho real es la concurrencia de un ttulo y un modo de adquirir. 4) Otra diferencia entre derechos reales y personales es que los derechos reales tienen un nmero taxativo (enumerados en el Art. 577 del Cdigo Civil, al cual se agregan el derecho real de concesin minera y el de aprovechamiento de aguas). Los derechos personales, en cambio, son ilimitados en nmero (todos los que se puedan imaginar y que pueden ser creados en razn del principio de autonoma de la voluntad). 5) En cuanto a su eficacia, los derechos reales son absolutos, es decir pueden hacerse valer contra cualquiera (todos los sujetos distintos del titular, quienes tengan el deber genrico de abstencin). Los derechos personales son relativos, slo pueden hacerse valer sobre determinadas personas. Esto dice relacin con las acciones que emanan de uno u otro. 6) En cuanto a su extincin, los derechos reales tienden a ser permanentes; es decir, normalmente duran mientras dura la cosa sobre la cual recaen. Los derechos personales, en cambio, estn llamados a extinguirse; son temporales. La forma normal de extinguirse es el pago (Art. 1567 Nro. 1 del Cdigo Civil). 7) En cuanto a la posesin, los derechos reales son susceptibles de posesin. En cambio, los derechos personales no pueden ser objeto de posesin, segn la teora mayoritaria. 8) Respecto al modo de adquirir prescripcin adquisitiva, los derechos reales pueden adquirirse por sta, no as los derechos personales. Esto es consecuencia del punto anterior, como los derechos personales no pueden poseerse, no pueden adquirirse por prescripcin. d) Relaciones entre derechos personales y reales Existen dos tipos de relaciones entre ambas categoras de derechos: 1) Un derecho personal puede consistir en la obligacin de traspasar el dominio u otro derecho real. Este derecho personal est contenido en el ttulo; y el pago, en este caso, consistir en el modo de adquirir (la tradicin).

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2) Hay derechos reales muy semejantes a derechos personales; por ejemplo, el derecho de usufructo y arrendamiento. Tanto el arrendatario como el usufructuario tienen derecho al uso y goce de la cosa. Sin embargo, su estructura y consecuencias son muy diferentes. El usufructuario, al gozar de un derecho real, tiene un derecho absoluto oponible a todos; el arrendatario en cambio, tiene un derecho relativo, reclamable slo a ciertas personas. 4. MODIFICACIN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS Y LOS DEBERES JURDICOS. CONCEPTO Y DIFERENCIAS CON LA NOVACIN

La modificacin de las obligaciones son variaciones que pueden experimentar los derechos subjetivos y deberes jurdicos correlativos en sus elementos objetivos y subjetivos, sin que por ello se extinga dicho derecho y el correlativo deber. El trmino obligacin (utilizado en sentido amplio) engloba al derecho y al deber jurdico correlativo o deuda (denominada tambin obligacin en sentido estricto). Entonces, no obstante variar uno de sus elementos objetivos (cosa o la prestacin, tratndose de un derecho real o personal) o alterar uno de sus elementos subjetivos (sujeto pasivo y activo), se mantiene el mismo derecho y su deber correlativo, conservndose adems las mismas cauciones y preferencias. Es decir, como lo principal se mantiene, lo accesorio tambin. Dentro de lo accesorio encontramos todas las garantas. stas pueden consistir en preferencias (circunstancias que hacen que el crdito se pague antes que otros en el evento de insolvencia del deudor, lo que le da una mayor posibilidad de ser pagado); pero tambin pueden consistir en cauciones: bienes (hipoteca, prenda) u otro patrimonio (solidaridad, fianza) afectos al cumplimiento de una obligacin. Si el derecho principal no se extingue, aunque cambien elementos objetivos y subjetivos, las garantas se mantendrn. Analgicamente un nio crece y cambia; no obstante, es la misma persona: hay una continuidad de su ser pese a los cambios experimentados. En la modificacin de derechos y deberes se mantiene la continuidad del derecho no obstante los cambios. La novacin consiste, en cambio, en el reemplazo de una obligacin antigua por una nueva, extinguindose sta ltima (Arts. 1567 Nro. 2, 1628 a 1651 del Cdigo Civil). La novacin es una forma de extincin de las obligaciones y consisten en que las partes ponen fin a una obligacin pendiente y la substituyen por otra obligacin. En la novacin, los cambios implican una ruptura en la continuidad del derecho y podemos hablar de un derecho antiguo extinguido y uno nuevo. Por lo tanto, como cambian las obligaciones (una se extingue y otra nace), las cauciones y preferencias que accedan a la obligacin primitiva se extinguen y no acceden a la nueva obligacin. La novacin y la modificacin de las obligaciones tienen gran similitud, puesto que en ambas hay variacin de elementos objetivos y subjetivos. Sin embargo, hay una gran diferencia entre novacin y modificacin de las obligaciones. En la novacin tenemos dos obligaciones distintas: la antigua que es extinguida y la nueva que la reemplaza. En la modificacin, en cambio, tenemos un mismo derecho en el cual varan sus elementos internos, y no obstante esta variacin, la misma obligacin se mantiene. La importancia de saber si estamos en presencia de una u otra figura dice relacin con las cauciones y preferencias. Si hay novacin, stas se extinguen con la obligacin principal a la que accedan; por lo tanto, la nueva obligacin que pasa a reemplazarla no tendr las mismas cauciones y preferencias. En la modificacin, en cambio, al existir siempre la misma obligacin (aunque con cambios), se conservan las mismas cauciones y preferencias. Analizaremos slo la modificacin de derechos subjetivos y deberes correlativos. Para distinguir ambas figuras debemos estar a la voluntad de las partes (si stas dan por entendido que pese a la alteracin de algunos elementos se mantiene la misma obligacin) y tambin a lo sealado por la ley (seala cuales cambios constituyen o no novacin). Podemos clasificar la modificacin de los derechos subjetivos y de la correlativa obligacin segn cual es el elemento que cambia: 4.1. Modificacin Objetiva En la modificacin objetiva lo que se altera es la prestacin en un derecho personal o la cosa objeto de un derecho real. Hay varios ejemplos de esta figura: 1) Subrogacin real: consiste en la sustitucin de una cosa por otra, que pasa a ocupar su misma posicin jurdica. Hay varios ejemplos de subrogacin real: a) Seguro: Art. 555 del Cdigo de Comercio: La cosa asegurada destruida es reemplazada por la indemnizacin pagada por la compaa aseguradora. Las hipotecas que recaan sobre un bien raz recaern sobre la indemnizacin pagada por la aseguradora.
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b) Incumplimiento contractual y cumplimiento por equivalencia: Art. 1672 inc. 1 del Cdigo Civil: En el caso de un incumplimiento contractual, podemos pedir la ejecucin forzada o la indemnizacin de perjuicios. En este caso se llama cumplimiento por equivalencia. Esta indemnizacin ocupa el lugar de la prestacin original. c) Expropiacin: Art. 924 CPC Este caso consiste en el reemplazo de la cosa expropiada por la indemnizacin. 2) Disminucin o aumento de la cosa El aumento o disminucin de la cosa sobre la cual recae el derecho hace variar cuantitativamente el objeto, pero se mantiene el mismo derecho sobre l. Es posible que las facultades correspondientes al derecho se restrinjan o se amplen, pero el derecho ser el mismo. La variacin del objeto, aumento o disminucin, puede ser material o jurdico: a) Variacin material: casos de accesin (Art. 643 del Cdigo Civil): edificacin, frutos, aluvin. En estos casos la cosa sufre modificaciones, pero el derecho que recae sobre ella es el mismo; por ejemplo, el derecho de dominio sobre un terreno es el mismo, aunque el predio sufra algunas variaciones a causa de un aluvin (Art. 649 del Cdigo Civil), edificacin (Art. 668 del Cdigo Civil) y, en general, todas las formas de accesin (Art. 649 del Cdigo Civil). b) Variacin jurdica: en este caso, se amplan o se restringen las facultades de un derecho. Por ejemplo, nuda propiedad, usufructo y consolidacin en propiedad plena (Art. 765 inc. 2 del Cdigo Civil). En este caso no cambia la cosa, sino que aumentan las facultades que se tienen sobre ella. Por ejemplo, el caso de un abuelo que se reserva el derecho de uso y goce sobre una hacienda (usufructo), transfirindole a su nieta slo la facultad de disposicin (mera o nuda propiedad). Muerto el abuelo, la propiedad se consolida en el patrimonio de la nieta, pasando de nuda propiedad a plena propiedad (uso, goce y disposicin). 3) Toda modificacin de la prestacin que no implique novacin objetiva: Arts. 1633 y 1648 del Cdigo Civil El Cdigo Civil se refiere a muchos casos de alteraciones en las obligaciones que no constituyen novacin. Es decir, no obstante los cambios, no hay reemplazo de una obligacin por otra. O sea, hay una simple modificacin objetiva y, no obstante el cambio, la misma obligacin se mantiene. El Art. 1633 del Cdigo Civil se refiere a cambios accesorios en las obligaciones consistentes en la inclusin de una condicin en un acto jurdico puro y simple; o la exclusin de una condicin de un acto jurdico sujeto a modalidades. El Art. 1648 se refiere a la alteracin del lugar del pago. En estos casos no hay novacin, por lo tanto, hay modificacin objetiva. No obstante los cambios, la misma obligacin se mantiene, conservndose las cauciones y preferencias. 4.2. Modificacin Subjetiva: casos de subrogacin personal y diferencia con novacin subjetiva Esto se refiere a cambios del sujeto activo (acreedor) o pasivo (deudor), sin que haya novacin subjetiva; o sea, se mantiene el mismo derecho, no obstante la alteracin del sujeto activo o pasivo. Son casos de subrogacin personal, consistente en la sustitucin de una persona por otra, que pasa a ocupar su misma situacin jurdica. 4.2.1. Modificacin subjetiva por cambio de Sujeto Activo Lo que cambia es el acreedor. Puede ser por transferencia o transmisin. a) Transferencia: La transferencia es el traspaso de un derecho por acto entre vivos. La transferencia es siempre a ttulo singular, nunca a ttulo universal. Esto se deduce de varios artculos. El Art. 1407 inc. 1 del Cdigo Civil seala que no hay donacin universal de todos los bienes de una persona o una cuota de ellos. Los bienes se deben singularizar o detallar para que esta donacin sea vlida. El Art. 1811 del Cdigo Civil establece que no es posible vender todos los bienes, sin antes ser
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especificados. El Art. 2056 del Cdigo Civil seala que no hay sociedades a ttulo universal. Un socio no puede aportar todos sus bienes o una cuota de ellos sin ser especificados. Un caso de transferencia es la cesin de crditos (Arts. 699 y 1901 a 1909 del Cdigo Civil): aqu hay un cambio de acreedor, mantenindose el mismo derecho y conservndose las mismas cauciones y preferencias. La accin oblicua o subrogatoria (Art. 2466 del Cdigo Civil) consiste en la autorizacin que la ley concede al acreedor para ejercer derechos y acciones que le pertenecen al deudor cuando este negligente o maliciosamente no los ejercita. En otras palabras, se trata de hacer valer un derecho ajeno, invocando un inters propio. El pago con subrogacin (Art. 1608 a 1613 del Cdigo Civil): consiste en la sustitucin de un acreedor por otro a consecuencia del pago que hace al primero. b)Transmisin: es el traspaso de los derechos por causa de muerte. Cuando una persona muere, traspasa todos sus derechos y obligaciones transmisibles a sus herederos. La transmisin puede revestir dos formas: a ttulo universal y a ttulo singular. A ttulo universal (Art. 951 inc. 2 y Art. 1097 del Cdigo Civil) significa que se sucede al difunto en todas sus obligaciones y derechos transmisibles o una cuota de ellos, sin designacin de bienes especficos. La transmisin a ttulo universal puede tener por fuente la ley o el testamento. La transmisin a ttulo singular (Art. 951 inc. 3, Arts. 1104 y 1127 del Cdigo Civil) se sucede al difunto en un bien especfico. Tcnicamente se denomina legado y tiene por fuente slo el testamento. 4.2.1. Modificacin subjetiva por cambio de Sujeto Pasivo Aqu lo que cambia es el deudor, pero el derecho sigue siendo el mismo. Puede revestir dos formas: a) Transferencia: la nica forma es la cesin de deuda y es discutido si sta figura tiene aplicacin en Chile. No da lo mismo quien sea el deudor ya que pueden ser ms o menos solventes. Lo nico que se regula en Chile es la novacin por cambio de deudor. No es lo mismo que una cesin de deudas ya que en sta se tratar de la mismo obligacin; en cambio, en la novacin por cambio de deudor la alteracin del sujeto pasivo implicar la extincin de la obligacin primitiva y el nacimiento de una nueva, con la consiguiente extincin de todo lo accesorio. b) Transmisin: sta puede ser a ttulo universal (Art. 1097 del Cdigo Civil) y singular (Art. 1360 del Cdigo Civil). Por la transmisin a ttulo universal, los herederos adems de ser titulares de los derechos del difunto, asumen sus deudas ya que asumen todo el patrimonio del causante. El testamento puede imponer deudas a determinados asignatarios, pero esto es inoponible para los acreedores. 5. EXTINCIN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS No hay una causal general para la extincin de los derechos subjetivos. Hay que verlo caso a caso segn el derecho que se trate. Los derechos subjetivos pueden extinguirse por: 1) Por el cumplimiento del objetivo o fin del derecho, por ejemplo, un contrato hace nacer un derecho, el que se extingue con su pago (Art. 1567 Nro. 1 y Arts. 1568 y siguientes del Cdigo Civil), que es el cumplimiento de la prestacin debida. 2) Por el vencimiento de un plazo extintivo o el cumplimiento de una condicin resolutoria. En estos casos el derecho existe y est vigente, pero est expuesto a extinguirse con el cumplimiento de un plazo o el advenimiento de una condicin (Art. 1479 del Cdigo Civil). La diferencia entre el plazo y la condicin es que el primero es cierto y la segunda incierta. Tenemos certeza que un derecho sometido a plazo resolutorio se extinguir, no es as si el derecho est sometido a una condicin resolutoria, la que puede verificarse o no. 3) En virtud del aforismo lo accesorio sigue la suerte de lo principal (Art. 1442 del Cdigo Civil). De este modo, la extincin de un derecho principal (por ejemplo, el pago del precio de una compraventa) trae aparejada la extincin de un derecho accesorio a l (una hipoteca, por ejemplo). 4) En el caso de los derechos intransmisibles, stos se extinguen por la muerte de su titular, por ejemplo, el usufructo (Art. 773 inc. 2 del Cdigo Civil).
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5) En el caso de los derechos reales, se extinguen por destruccin de la cosa sobre la que recaen. 6) Los derechos se extinguen por prescripcin extintiva (Art. 2492 del Cdigo Civil). 7) El no ejercicio de un derecho puede provocar su extincin, aunque es excepcional. servidumbre activa se extingue por su no-ejercicio (Art. 885 Nro. 5 del Cdigo Civil). La

8) Por la enajenacin de un derecho, ste se extingue para su titular. No obstante, este derecho pervive en el patrimonio del tercero al cual es traspasado. Estaremos en presencia de un derecho derivado. 9) Por la renuncia del derecho (Art. 12 del Cdigo Civil). continuacin. 6. LA RENUNCIA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS 6.1. Concepto La renuncia de los derechos subjetivos es la declaracin unilateral de voluntad del titular del derecho subjetivo en orden de abandonar ese derecho, sin traspasarlo a otro sujeto. El derecho se extingue para su titular una vez efectuada la renuncia. La renuncia es diferente del no-ejercicio de un derecho, ya que este ltimo implica un simple estado de pasividad; en cambio, la renuncia envuelve un desprendimiento del derecho. La renuncia es una de las formas en que puede ponerse fin a un derecho. Implica un simple acto de abandono. Es ms que el no-ejercicio, ya que va envuelta la intencin de abandonar el derecho. Este abandono puede implicar que un tercero se aproveche de l, pero la renuncia no implica el traspaso del derecho. 6.2. Algunas caractersticas de la renuncia La renuncia, como acto jurdico, tiene varias caractersticas: 1) Es un acto jurdico unilateral, se perfecciona con la sola voluntad de su autor. Como es un acto voluntario y, como todo acto jurdico, es susceptible de vicios (error, fuerza y dolo). En caso de no ser voluntario, la renuncia estara viciada y adolecera de nulidad. 2) Es un acto abdicativo, es decir, slo implica desprendimiento, no un traspaso del derecho de su titular a un tercero. 3) Es un acto consensual, es decir, no requiere de solemnidades ni de la entrega del derecho para su perfeccionamiento, basta la sola expresin de voluntad (Art. 1443 del Cdigo Civil), salvo en el caso que se renuncien derechos sobre inmuebles. En ese caso, segn la mayora de los autores, la renuncia debe ser solemne. 4) Es irrevocable, es decir, la renuncia no se puede dejar sin efecto con la sola voluntad de su autor. 6.3. Efectos de la renuncia El efecto de la renuncia de un derecho subjetivo es la prdida de ese derecho para su titular. Esta renuncia puede o no significar la extincin definitiva del derecho, segn si alguien se ha aprovechado de l y lo ha ocupado. 6.4. La renuncia en el derecho chileno: Art. 12 del Cdigo Civil El Art. 12 del Cdigo Civil consagra la regla general en materia de renuncia de derechos subjetivos. Este Art. se aplica no slo se aplica a los derechos conferidos por las leyes, sino tambin los conferidos por otras fuentes (como el contrato). La regla general seala que podrn renunciarse todos los derechos, consagrndose dos rdenes de excepciones:
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La veremos detalladamente a

a) Cuando el derecho no mira al inters individual del renunciante como, por ejemplo la patria potestad, consagrada en el Art. 243 del Cdigo Civil. Esto en atencin a que la facultades que se reconocen a los padres sobre los bienes de los hijos persiguen proteger el inters del menor ms que el inters de quien la ejerce. Ms que un derecho subjetivo se trata de una potestad, una clase de relacin jurdica activa que no mira al inters propio. b) Cuando la renuncia de un determinado derecho subjetivo est prohibida por ley. Por ejemplo, el Art. 5 del Cdigo del Trabajo consagra la irrenunciabilidad de los derechos laborales. Otro ejemplo es la irrenunciabilidad a la prescripcin antes de cumplida (Art. 2494 inc. 1 del Cdigo Civil). La accin de nulidad no puede renunciarse anticipadamente (Art. 1469 del Cdigo Civil). Otro ejemplo es el sealado en el Art. 1465 del Cdigo Civil que seala que la condonacin del dolo futuro no vale. 6.5. Casos de renuncia en nuestro derecho Nos referimos a casos que regula expresamente el derecho chileno: a) El Cdigo Civil permite la renuncia a la accin de nulidad relativa, pero slo despus de producido el vicio, nunca anticipadamente. Esta renuncia se denomina ratificacin, convalidacin o confirmacin (Art. 1693 y 1695 del Cdigo Civil). b) Puede renunciarse una asignacin por causa de muerte, sea herencia o legado (Art. 956 inc. 1 del Cdigo Civil). Esto porque a nadie puede imponrsele un derecho por la fuerza. c) La remisin o condonacin, consagrada como causal de extincin de las deudas en el Art. 1567 Nro. 4 y regulada en los Arts. 1652 a 1654 del Cdigo Civil. 6.6. Formas que puede revestir la renuncia: expresa o tcita La renuncia de los derechos subjetivos puede revestir dos formas: expresa y tcita. La renuncia expresa es la que se realiza en trminos formales y explcitos. sta puede ser verbal o escrita. La renuncia tcita es la deducible de los actos del renunciante, que revelan su voluntad o intencin de abandonar el derecho en cuestin; por ejemplo, la renuncia de la accin de nulidad relativa (Art. 1695 del Cdigo Civil). 7. EJERCICIO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS: TEORA DEL ABUSO DEL DERECHO Anteriormente clasificamos los derechos, segn su ejercicio, en absolutos y relativos. El problema del abuso del derecho consiste en determinar si los titulares de los derechos pueden ejercerlos arbitrariamente, an causando dao y no generar ningn tipo de responsabilidad o si, por el contrario, los derechos deben ser ejercidos dentro de ciertos lmites y, si se daa a alguien ejercindolos, debe resarcrsele los perjuicios causados. Bsicamente existen dos teoras contrapuestas al respecto: la teora clsica y una moderna. La ltima tiene varias variantes, segn qu tipo de actuaciones se consideran abuso del derecho (actuacin dolosa; culposa; fuera del fin previsto por el legislador o provecho inferior al perjuicio causado). 7.1. Teoras acerca del abuso del derecho Segn la teora clsica, los derechos pueden ejercitarse libremente y si, con motivo este ejercicio daa a otro no se est obligado a indemnizar. Se resume en el aforismo Quien su derecho ejerce a nadie ofende73. En el fondo, hablar de abuso del derecho es un contradiccin. De acuerdo a la teora moderna, los derechos deben de ejercerse dentro de la finalidad que el legislador ha previsto o ha tenido en vista para crearlos. Esta teora naci en Francia por va jurisprudencial74. Segn esta teora los derechos no han sido creados para usarlos arbitrariamente,
Male enim nostro jure uti non debemus (no deberamos usar impropiamente nuestros derechos legales, Gayo 1.53, ver D 50.17.55); lo mismo en los aforismos latinos abussus non tollit usum (el abuso no suprime el uso) y ab abusu ad usum non valet consequentia (no cabe consecuencia del abuso al uso); non videtur injuriam facere qui utitur jure suo (quien de su derecho usa, no se considera que daa a nadie, Decretales de Gregorio IX de 1234, C. 31, X, 1, 6); como no hace injuria a otro quien usa de su derecho (Siete Partidas de 1257, partida 7 ttulo 34, regla 14). Ver CABANELLAS, Guillermo, Repertorio Jurdico, Buenos Aires. 74 Si bien hay algunos antecedentes ms antiguos: Prodesse sibi unusquisque, dumalii non nocet, non prohibetur (no se prohibe que cada cual se aproveche mientras no se perjudique a otro, Digesto, Ulpiano, L 39, T 3, ley 2da, & 5);
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sino que para alcanzar ciertos fines. La teora del abuso del derecho es posterior a la revolucin francesa y corresponde a un periodo de humanizacin del derecho. En esta poca nacen instituciones como la lesin enorme; el dirigismo contractual; el principio de enriquecimiento sin causa; la irrenunciabilidad de ciertos derechos; etc. Todos ellos tienen como fin mitigar el excesivo individualismo y la autonoma de la voluntad, as como proteger al ms dbil y lograr mayor justicia. 7.2. Tendencias en materia de abuso del derecho: dolo, negligencia, provecho, ejercicio irregular Aceptada la teora del abuso del derecho, debe determinarse cundo hay abuso. Existen mltiples teoras respecto de cundo hay abuso del derecho: a) Hay abuso del derecho cuando ste se ejerce con la intencin de daar, es decir dolosamente75. b) Existe abuso del derecho cuando ste se ejerce negligentemente, es decir, ya no con intencin, sino que con descuido o culpa76. c) Hay abuso del derecho cuando ste se ejerce fuera de la finalidad que tuvo el legislador al crearlo. d) Existe abuso del derecho cuando se ejerce ocasionando perjuicio y obteniendo un provecho inferior al dao causado77. 7.3. Los derechos absolutos: casos en el sistema jurdico chileno La regla general es la relatividad en el ejercicio de los derechos; es decir, stos estn sujetos a lmites. No obstante, excepcionalmente se reconoce la existencia de derechos absolutos, definidos como aquellos derechos que pueden ejercerse libremente sin expresar causa y sin que se pueda alegar contra ellos la teora del abuso del derecho. En otras palabras, pueden ejercerse arbitrariamente causando dao y sin incurrir en responsabilidad. Algunos ejemplos de estos derechos absolutos son: a) La accin de particin (Art. 1317 del Cdigo Civil): Este derecho consiste en la facultad de pedir la divisin de una cosa comn. Por pequeo que sea el porcentaje que se tenga en la comunidad (comparado con el resto de los comuneros), siempre puede pedirse la particin de la cosa en comn. Con el ejercicio de esta accin se ocasionarn una serie de gastos a los comuneros y sern ellos
tambin los aforismos latinos abussus not est usus, sed corruptela (el abuso no es uso sino corruptela y ususfructus est jus utendi et fruendi sed not abutendi (el usufructo es derecho de usar y disfrutar, pero no de abusar). Ver CABANELLAS, Guillermo, Repertorio Jurdico, Buenos Aires. Segn la jurisprudencia chilena, el abuso de facultades procesales slo tiene lugar cuando se ejercen dolosamente. Ver Revista de Derecho y Jurisprudencia. T LXXXIX Nro. 3, 1992, Secc. 2, pp. 177 y ss. Para la Corte de Apelaciones de Stgo. sta es una emanacin del principio de probidad procesal. Varias disposiciones de nuestro Cdigo de Procedimiento Civil sirven de apoyo a la teora del abuso del derecho: Art. 88 inc. 1 sobre incidentes que slo tienen por fin dilatar el juicio; Art. 280 inc. 2 sobre medidas prejudiciales precautorias; Arts. 467, 474 y 478 sobre reserva de derechos en el juicio ejecutivo. En materia de ley anti- monopolio, se ha declarado que constituye un atentado contra la libre competencia la ejecucin de una serie de actos destinados a impedir la importacin de fsforos que pretendan algunos de sus competidores, y ms adelante, con el objeto de retardar y encarecer la comercializacin de dichos productos, mediante el ejercicio de acciones que no tenan por finalidad amparar intereses legtimos, sino que por el contrario, abusar del derecho en perjuicio de sus competidores (acreditado la improcedencia de todas las denuncias de fraude aduanero, dumping, querellas por fraude en el uso de marcas comerciales, etc.). La circunstancia que dichas acciones hayan consistido en el ejercicio de peticiones ante autoridades judiciales o administrativas, no impide que el accionar de la denunciada en su conjunto pueda calificrsele de delictual y contraventor de la legislacin antimonopolio, y especialmente un arbitrio que tiende a eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia. Resolucin Nro. 169 (28/03/1984) de la Comisin Resolutiva Antimonopolio. 76 Para el Profesor Arturo ALESSANDRI RODRGUEZ, la teora del abuso del derecho tiene vigencia en Chile aplicando las reglas de responsabilidad extracontractual. Para l hay abuso del derecho cuando se ejerce un derecho causando dao con la intencin de ello o negligentemente. Ver del autor De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1943, pp 252 y ss. El Art. 56 del Cdigo de Aguas chileno acepta esta teora ya que faculta para pedir el segamiento de un pozo si con l se obtiene un provecho menor que el dao causado a otros pozos. Para los constitucionalistas chilenos, la expresin funcin social de la propiedad del Art. 19 Nro. 24 de la Constitucin constituye una consagracin de la teora del abuso del derecho. As lo ha reconocido nuestros Tribunales al fallar que el propietario de un inmueble sufre una perturbacin en el legtimo ejercicio de su derecho para gozar pacficamente de su predio, si en este caen constantemente municiones de escopetas disparadas desde un predio vecino. Por lo anterior, se ve expuesto al riesgo de que balas que no impactan sobre el blanco sigan su trayectoria libre. La Corte seala que, si es bien cierto que el acto de disparar en forma deportiva es en principio y en s mismo legtimo, no es menos cierto que este proceder se transforma en ilegal desde que afecta un derecho de un tercero reconocido por la Constitucin. Revista de Derecho y Jurisprudencia, T LXXXII, Nro. 1, 1985, Secc. 5, pp 67 y ss. Corte de Apelaciones Presidente Pedro Aguirre Cerda.
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quienes debern afrontarlos sin que puedan solicitar indemnizacin a quien ejerci la accin de particin. b) El derecho a discenso (Art. 112 inc. 1 del Cdigo Civil):los padres pueden oponerse al matrimonio del hijo menor de edad sin limitacin alguna: no necesitan invocar un motivo justo. c) El derecho a disponer por testamento de la parte de libre disposicin. Lo mnimo es la cuarta parte del patrimonio. En Chile, existe libertad restringida para testar. 7.4. El abuso del derecho en Chile Para Arturo Alessandri Rodrguez, la teora del abuso del derecho tiene vigencia en Chile aplicando las reglas de responsabilidad extracontractual. Para l hay abuso del derecho cuando se ejerce un derecho causando dao con la intencin o negligentemente. Hay instituciones que parecen ser aplicacin de esta teora: la retractacin tempestiva de la oferta da derecho a reclamar perjuicios (Art. 99 del Cdigo de Comercio); el Art. 2110 del Cdigo Civil: que permite la renuncia a una sociedad, pero si se hace de mala fe, se debe indemnizar por los perjuicios causados; el Art. 56 del Cdigo de Aguas faculta para pedir el segamiento de un pozo si con l se obtiene un provecho menor que el dao causado a otros pozos. El Art. 19 Nro. 24 de la Constitucin consagra como lmite del derecho de propiedad su funcin social.
ANEXO: JURISPRUDENCIA CHILENA RELEVANTE EN MATERIA DE ABUSO DEL DERECHO 1) GACETA DE TRIBUNALES NRO. 7286, 1906, Segundo semestre, sec. Civil, Pg. 91 y ss. Corte Suprema. Casacin Fondo. El ejercicio de todo derecho de aprovechamiento de aguas, sea que se trate de un aprovechamiento de una corriente de uso pblico sin necesidad de merced especial, o bien, de un derecho que haya sido concedido por la autoridad competente, no puede lesionar los derechos preferentes de terceros, como lo es un derecho de aprovechamiento que fue ejercido de un modo pblico, pacifico y no interrumpido por ms de cuarenta aos por medio de un canal construido para tal efecto en el ro respectivo. En todo caso la dotacin de agua que corresponde por este derecho de aprovechamiento preferente debe ser determinada por el juez, previo informe de peritos. 2) RDJ T 41 Nros. 1 y 2, 1944, pgs. 1 y ss. Corte de Stgo. Apelacin. Entre nosotros, el abuso del derecho como fuente de responsabilidad civil no aparece incorporado en la ley a diferencia de otras legislaciones. Por lo tanto, el ejercicio de un derecho, si de l deriva un dao, mediando culpa o dolo, se transforma en la comisin de un delito o cuasi delito civil que, como fuente de obligaciones, se rigen por los preceptos del Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil. En el caso de autos se deduce la accin derivada del delito o cuasi delito civil que se hace consistir en haber obrado la demandada dolosamente o, al menos, con negligencia culpable al querellarse contra el demandante por los delitos de estafa y falsificacin de instrumentos privados, sufriendo ste los perjuicios consiguientes. Este hecho, constitutivo de delito civil, constituye tambin un delito penal previsto y sancionado por el artculo 211 del Cdigo Penal y la circunstancia que no se haya deducido la accin criminal para el castigo del delito penal, no obsta al ejercicio de la accin civil dado , conforme al artculo 2314 del Cdigo Civil, "el que ha cometido un delito o cuasi delito que ha inferido dao a otro es obligado a la indemnizacin sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasi delito". Atendida la naturaleza de la accin deducida en la demanda, corresponde establecer si la actuacin de la demandada en el proceso seguido contra el demandante fu culpable o dolosa, esto es, si procedi a sabiendas de que ste era inocente o, al menos, con negligencia culpable. No se trata de establecer si el demandante es o no inocente, ni ninguna significacin tiene, por s sola, la circunstancia de que fuera absuelto en el proceso criminal, si no concurre el dolo o culpa de la demandada en la forma que se ha expresado. Si del ejercicio de un derecho se deriva un dao, mediante culpa o dolo, puede dar lugar la actitud del actor a la comisin de un delito o cuasidelito, como fuente de obligaciones, siempre que se pruebe que hubo dolo o culpa. 3) RDJ T 89 Nro. 3, 1992, Sec. 2, Pg. 177 y ss., Corte de Apelaciones de Stgo. Apelacin. El juzgador no puede eludir el compromiso de establecer la justicia de los discutido avanzado en la interpretacin de las normas legales existentes o cumpliendo el mandato sealado en subsidio en el No. 5 del artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil, que lo obliga aplicar en ltimo trmino los principios de equidad. No hay inconveniente en aplicar los fundamentos del abuso del derecho en aras de lograr una moralizacin en las relaciones jurdicas, cuando las contraprestaciones a que se encuentran vinculadas las partes cede en un provecho ilegtimo de una de ellas, rompindose el debido equilibrio que debe existir entre las equivalencias de las obligaciones. Cualquiera sea el mbito de aplicacin de la doctrina sobre el abuso del derecho, dolo, culpa o negligencia, irracionalidad en su ejercicio, falta de inters o necesidad legtima, intencin del agente en perjudicar, o con desvo de los fines y contribucin para los que fue concebida e incluso, aplicando lo expresado a procedimientos judiciales, es evidente que, de parte del agente causante del mal, debe existir un nimo manifiesto de perjudicar o una evidente falta de inters o necesidad de lo que promueve, o un actuar motivado por el afn de causar un perjuicio de su contraparte o contratante. Esa intencin de perjudicar, no slo debe manifestarse, cuando se acta en la rbita de la responsabilidad extracontractual, sino que tambin para el caso en que el acto se ejecuta excediendo el inters jurdicamente protegido. En el ordenamiento procesal tiene aplicacin el principio de probidad o de buena fe, que exige a los contendientes una actuacin leal en el uso de sus pretensiones defensas o recursos, sancionndose cualquier exceso en el caso de expedientes dilatorios o pretensiones infundadas, como lo es en el caso de las costas, los depsitos previos para formular incidentes o el pago de multas.

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CAPTULO CUARTO. FUENTES DEL DERECHO PRIMERA PARTE: INTRODUCCIN La expresin fuentes del derecho tiene varios significados, aunque todos dicen relacin con el origen o procedencia del derecho; es decir de dnde emana el derecho. Los distintos significados de esta expresin son: 1. Fuente del derecho como fundamento ltimo de las normas jurdicas: nos referimos qu es lo que sustenta en definitiva al derecho. Aqu hablamos del derecho en general, no de un ordenamiento jurdico de un estado en particular. Para algunos el fundamento ltimo del derecho estara en Dios, en el orden natural o en la naturaleza racional del hombre. Para otros, el fundamento del derecho es el poder o soberana para imponer mandatos jurdicos. 2. Fuente del derecho como organizacin humana que requiere del derecho para subsistir: Se usa la expresin en este sentido al referirse a la sociedad, al Estado o la Comunidad Internacional, que son entes que necesitan al derecho para subsistir y lo crean. 3. Fuente del derecho como rgano, persona o ente autorizado por el mismo derecho para producir normas jurdicas: Segn las normas habilitantes dentro de un sistema jurdico determinado, las fuentes del derecho equivalen a la autoridad normativa. Tal es el caso del Congreso, que es fuente de la ley; la comunidad es fuente de la costumbre; los particulares son fuente del acto jurdico; etc. 4. Fuente del derecho como fundamento de validez de una norma jurdica: En este caso aludimos a una norma jurdica superior, que regula la creacin de una norma jurdica inferior y se convierte en su fuente de validez. O sea, es el referente para estimar si una norma es vlida o no. As por ejemplo, la Constitucin es fuente de la ley, ya que establece el ente y el procedimiento para crear leyes. La fuente en el caso de los actos jurdicos es la ley. La ley asimismo ser fuente de la potestad reglamentaria. En este sentido, toda norma jurdica encuentra el fundamento de su validez en otra norma del mismo ordenamiento, pero de jerarqua o rango superior. Analizaremos este tema al estudiar el ordenamiento jurdico. 5. La fuente del derecho como fuente del conocimiento jurdico: Aqu nos referimos a toda manifestacin externa reveladora de las normas jurdicas o de hechos con significacin o relevancia jurdica, tanto actuales como pasados. stas permiten conocer el derecho en una poca y lugar determinado o datos importantes de su aplicacin. Por ejemplo, un ejemplar del Cdigo Civil; del Diario Oficial; el mensaje de una ley; un ejemplar de un contrato en una notara o un ejemplar del Cdigo de Hammurabi o las Tablas de la Ley. 6. Fuentes materiales del derecho: se refieren a las causas econmicas, sociales o polticas que provocan la creacin de las normas jurdicas. Se analizan posteriormente. 7. Fuentes formales del derecho: se refiere a la forma de expresin que utilizan las normas para manifestarse. Se analizarn posteriormente en forma pormenorizada.

SEGUNDA PARTE: LAS FUENTES MATERIALES DEL DERECHO

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Las fuentes materiales del derecho son los factores polticos, econmicos, sociales, morales, religiosos etc. que, estando presentes en una sociedad y tiempo dado, influyen de manera importante en la produccin, modificacin o derogacin de las normas jurdicas. Esta definicin contempla varias cuestiones susceptibles de analizar por separado: a) El trmino fuente material del derecho implica rastrear un origen ms profundo que descubrir slo a la autoridad normativa. Va a las causas que determinaron la creacin, modificacin, derogacin y contenido de las normas jurdicas. Implica buscar los factores que motivaron el acto de produccin normativa, que siempre son anteriores a dichos actos. b) El estudio de los factores que han originado normas particulares, corresponde a la Sociologa Jurdica, la Ciencia Poltica y a la Historia del Derecho. Por lo tanto, su estudio trasciende al campo jurdico. c) Se trata de factores de diversa ndole que actan en forma interactiva, algunos de stos son: -Factores econmicos: por ejemplo, la rebaja de impuestos a las personas o la rebaja de tasas de inters para estimular la actividad econmica; el capitalismo popular como forma de dar solucin a la crisis econmica de los aos 80; las franquicias tributarias de la construccin de viviendas; etc. Todas stas son medidas que se adoptan frente a una situacin econmica particular y se concretizan en normas de diversa ndole. -Factores sociales: son aqullos como el desempleo, que ocasiona un problema social. Esta situacin lleva a adoptar, entre otras medidas, planes municipales de emergencia. La delincuencia tambin es un problema social y para su control; por ejemplo, se pueden agravar las penas. Es un hecho que hay viviendas en situacin irregular, lo que ha llevado a dictar leyes para regularizar esta situacin, como la Ley del Mono. Todos estos problemas sociales tratan de ser abordados y solucionados por el estado y alguna de las medidas pueden ser normativas. -Factores polticos e ideolgicos: la actividad poltica es un importante factor en la creacin normativa. Un problema poltico reciente, la fallida inscripcin de candidatos parlamentarios del Partido Demcrata Cristiano oblig a dictar una ley especial; las Leyes de Amnista son consecuencia de importantes fenmenos polticos. Desde una perspectiva ms elevada, la poltica dice relacin con la ideologa y la visin de la sociedad, el estado y el individuo. Quien detente el poder normativo plasmar su ideologa en el contenido de las normas que cree. Por ejemplo, la ideologa liberal del Gobierno Militar se concretiz a travs de privatizaciones; bajo la Unidad Popular, inspirada en el socialismo marxista, tuvo lugar un proceso de estatizacin de la actividad econmica. - Factores filosficos, morales y filosficos: podramos citar la derogacin del aborto teraputico (antiguo Art. 119 del Cdigo Sanitario); las leyes laicas (Matrimonio y Registro Civil) TERCERA PARTE: LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO 1. CONCEPTO DE FUENTES FORMALES DEL DERECHO Las fuentes formales del derecho son los distintos procedimientos de creacin de normas, as como modos de exteriorizacin de stas. Son envases o continentes normativos donde es posible encontrarlas. Este envase determina el procedimiento de creacin de la norma. Tambin es posible con ellas identificar un rgano, autoridad, fuerza social o sujeto de derecho que se encuentran autorizados para producir normas jurdicas por el mismo ordenamiento jurdico, al cual pasan a incorporarse las nuevas normas recin creadas por ellos. Este envase tiene y requiere ciertas caractersticas formales que nos permiten reconocerlo como tal. Esta definicin cuenta con varios puntos a analizar: a) Procedimiento de creacin de normas jurdicas: El derecho establece distintos procedimientos de creacin de normas; por ejemplo, el procedimiento legislativo (Arts. 62 al 72 de la Constitucin) determinadas normas que regulan ciertas materias deben ser creadas slo por esta va (como es el caso de los delitos o los tributos). Tambin existe un procedimiento para crear normas emanadas de la potestad reglamentaria. Adems, existen procedimientos para dictar sentencias judiciales (discusin, prueba, sentencia, recursos) y hay etapas en la formacin de los contratos (oferta, aceptacin, etc.). b) Modo de exteriorizacin de las normas jurdicas: Conocemos las normas jurdicas porque se exteriorizan de un modo formal, a travs de envases con ciertas particularidades exteriores. Por ejemplo, si queremos averiguar las normas sobre los requisitos del matrimonio, stas se encuentran
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en la Ley del Matrimonio Civil. Si queremos averiguar cules ruidos son considerados molestos debemos revisar ordenanzas municipales. Las normas las encontramos en continentes normativos; es decir, envases dentro de los cuales se contienen las normas. Muchas veces el ordenamiento jurdico seala en forma especfica cual es el envase, la forma de exteriorizacin que deben revestir determinadas normas (y por lo tanto seala tambin cual es el procedimiento y el ente autorizado para crearlas). Por ejemplo, la norma que crea un delito y seala la pena que le corresponde slo debe contenerse en una ley (esto es aplicacin del principio de legalidad penal, consagrado en la Constitucin). Lo mismo puede decirse del principio de legalidad tributaria, que establece que los impuestos slo pueden establecerse por ley y no por medio de otra fuente formal. Al saber que el continente normativo debe ser la ley, sabemos que la autoridad normativa es el parlamento y el procedimiento es el sealado en los Arts. 62 a 72 de la Constitucin. Por otro lado, la norma que seala que alguien es un delincuente y le impone el cumplimiento de una pena determinada slo puede estar contenida en una sentencia judicial emitida por el Tribunal de Justicia competente conforme a un debido proceso. Estos continentes normativos tienen distintos requisitos formales, que deben cumplirse para que la norma contenida en ellos sea estimada como vlida (firma de determinadas personas, constancia de determinados hechos, etc.). c) Identificacin del ente autorizado para producir normas jurdicas: Aqu hablamos directamente de la autoridad normativa. A travs de las fuentes formales podemos determinar cul es la autoridad normativa; por ejemplo, el Congreso Nacional en el caso de la ley; el Presidente de la Repblica en el caso de los decretos supremos; los jueces en el caso de una sentencia judicial; los simples particulares en el caso de los contratos. d) Autogeneracin del derecho: podemos darnos cuenta que el derecho, expresado en fuentes de jerarqua superior, regula la creacin de otras normas jurdicas. El derecho establece autoridades normativas, atribuyndoles poder para crear normas; establece los procedimientos para crear dichas normas y establece cul es el continente normativo (el envase) por los cuales estas normas deben exteriorizarse. El derecho regula la creacin de ms derecho. 2. CLASIFICACIN DE LAS FUENTES FORMALES Las fuentes formales del derecho admiten varias clasificaciones segn diferentes factores o criterios: 2.1. Autnomas y heternomas Aqu el factor de clasificacin es el ente que produce las fuentes. distinguir entre: Entonces podemos

a) Fuentes Heternomas: aqu la autoridad normativa es distinta al destinatario de la norma y se encuentra por encima de l, como es el caso de la ley o la sentencia judicial. Las autoridades normativas en estos casos son el parlamento y un tribunal; los destinatarios son los ciudadanos en general y las partes en el juicio respectivamente, que estn subordinados a estas autoridades. La mayora de las fuentes formales del derecho son heternomas, salvo las excepciones ya vistas. b) Fuentes Autnomas: en stas la autoridad normativa y el destinatario de la norma son la misma persona; es decir, quien crea la norma es el mismo a quien va dirigida. Tal es el caso de la costumbre, que es creada por la comunidad y pasa a regir a esta propia comunidad. Los contratos son un claro ejemplo de fuente autnoma. Por excepcin las fuentes formales del derecho son autnomas. 2.2. Generales y Particulares: segn el nmero de sujetos destinatarios a) Generales: Son aquellas cuyas normas son abstractas y estn destinadas a regir a un nmero indeterminado de sujetos, como es el caso de la costumbre y, en la mayora de los casos, la ley. b) Particulares: Son aquellas que tienen una formulacin concreta y estn destinadas a regular el comportamiento de un nmero determinado de personas, como es el caso de los contratos (Art. 1545 del Cdigo Civil), las sentencias judiciales (Art. 3 inc. 2 del Cdigo Civil); ambas tienen efecto relativo.

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2.3. Formalizadas y noformalizadas Este criterio dice relacin con la escrituracin de la fuente formal: a) Formalizadas: son aquellas que se expresan en un texto escrito, como es el caso de la ley, la sentencia judicial o la doctrina. b) No-formalizada: son aquellas que no se expresan en forma escrita, como es el caso de la costumbre, los principios generales del derecho y la equidad. 2.4. Mediatas e inmediatas Este criterio de clasificacin diferencia aquellas normas que tienen fuerza obligatoria por s misma (como es el caso de la ley) de otras que su obligatoriedad no arranca de s misma, sino de otra fuente a la que est subordinada; por ejemplo, la costumbre (Art. 2 del Cdigo Civil y el Arts. 4 a 6 del Cdigo Comercio). Segn el sistema de derecho continental, el juez debe aplicar derecho preexistente, general y abstracto creado por otro poder del estado: el legislativo. Desde la formacin de los estados nacionales, se ha estatalizado el derecho y es el estado quien determina la prelacin de fuentes formales. 2.5. Principales y subsidiarias Este criterio se refiere a su aplicacin por el juez. Distinguimos entre: a) Principales: son aquellas que el juez siempre debe aplicar para resolver un conflicto o controversia, como es el caso de la ley (Art. 170 Nro. 5 del CPC). b) Subsidiarias: son aquellas que slo se aplica si falta una fuente formal principal; como es el caso de la equidad y los principios generales del derecho (Art. 10 del COT y Art. 170 Nro. 5 del CPC). La costumbre comercial en el caso de un vaco legal en asuntos mercantiles. 3. SINPSIS DE LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO El cuadro general de las fuentes formales del derecho es el siguiente: I. Legislacin: 1. Constitucin 2. Ley en sentido estricto: se distinguen varias categoras: LOC, LQC, etc. 3. Tratados internacionales 4. Decretos con jerarqua de ley: DL y DFL 5. Manifestaciones de la potestad reglamentaria: normas administrativas II. Costumbre III. Jurisprudencia IV. Doctrina V. Los actos jurdicos: actos corporativos y actos jurdicos privados VI. Principios generales del derecho VII. Equidad

CUARTA PARTE: ANLISIS PARTICULAR DE CADA UNA DE LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO I.- LA LEGISLACIN
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1. DISTINTOS SIGNIFICADOS DEL TRMINO LEGISLACIN El vocablo legislacin puede utilizarse en tres significados distintos: a) Significado amplsimo: aqu la utilizamos como sinnimo de derecho o de ordenamiento jurdico. Incluye a todas las fuentes formales, incluso las fuentes distintas de la ley considerada en forma amplia. Por lo tanto, integran la legislacin en este sentido amplsimo, todas las formas de legislacin en sentido amplio, la costumbre, doctrina, principios generales del derecho, etc. b) Sentido amplio: aqu se utiliza para referirse a las normas jurdicas provenientes de autoridades del Estado, que tienen un carcter general y estn escrituradas. Esto en oposicin a fuentes que no provienen del Estado y no se encuentran escrituradas, como es el caso de la costumbre. Incluimos aqu la Constitucin; la ley en sentido estricto; los decretos con fuerza de ley; los decretos-leyes; los tratados internacionales y las manifestaciones de la potestad reglamentaria (reglamentos, decretos, ordenanzas municipales, circulares, etc.). Es ms restrictivo que a). c) Significado restringido: se utiliza la expresin en este sentido cuando se habla de normas jurdicas mayormente provenientes del Poder Legislativo, de contenido general y abstracto (no obstante, hay tambin leyes de efectos particulares) y que abarcan materias que la Constitucin establece como materia de ley. O sea NO incluimos a la Constitucin, los decretos con fuerza de ley; los decretos leyes; los tratados internacionales ni las manifestaciones de la potestad reglamentaria. Slo abarca la ley en sentido estricto, con las diversas categoras que establece la Constitucin: leyes simples; leyes de quorum calificado y leyes orgnicas constitucionales. 2. DISTINTOS CONCEPTOS DOCTRINALES Y LEGALES DEL TRMINO LEY Existen varios conceptos del trmino ley. Explicaremos brevemente cada uno: a) Santo Toms: la ley es una ordenacin racional dirigida al bien comn dada y promulgada solemnemente por quien tiene a cargo el cuidado de la comunidad. Para Santo Toms la ley tiene carcter obligatorio si se cumple con cuatro requisitos: - Debe ser una ordenacin racional, es decir, no debe ser producto de la arbitrariedad, debe ser sensata, razonable y lgica. - Debe estar dirigida al bien comn; es decir, debe beneficiar a la sociedad en su conjunto, no a pequeos grupos o al gobierno de turno y sus partidarios. - Promulgada solemnemente; es decir, para que cumpla su fin como regulacin del comportamiento, la ley debe ser puesta en conocimiento del pblico, slo as puede ser obedecida. La promulgacin debe ser solemne, sealndose el contenido de la norma y su carcter de tal con certificacin formal. - Por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad, esto significa que la ley debe provenir de la autoridad competente y facultada por el mismo poder para dictar normas. Pone acento en la heteronoma del derecho. Santo Toms se refiere a legislacin en sentido amplsimo. Define derecho u ordenamiento jurdico ms que ley en sentido estricto. b) Planiol: la ley es una regla social obligatoria establecida con carcter permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza. Esta definicin consta de varios elementos: - La ley es una regla social; es decir, est elaborada por y para los hombres que viven en sociedad, tambin significa que son normas de regulacin externa. - La obligatoriedad significa que la voluntad de los individuos est subordinada a lo prescrito por la ley. Pone acento en el carcter de la heteronoma del derecho, principalmente en la heteronoma de imperio. - Establecida por la autoridad pblica; es decir, la ley es impuesta desde arriba, tambin pone acento en la heteronoma del derecho; pero por sobretodo destaca la estatalidad de la norma. - Tiene un carcter permanente, es decir, est destinada a regir indefinidamente en el tiempo, (con excepcin de las leyes temporales). - La generalidad indica que la ley es abstracta y est determinada a regular un nmero indeterminado de personas.
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- Est inmanente en la definicin la certidumbre: la ley no necesita ser probada y nadie puede alegar su ignorancia (Art. 8 del Cdigo Civil). Adems, los contornos de los deberes impuestos por ella son ms precisos que otras fuentes, como la costumbre que es ms difusa en su contenido. c) Art. 1 del Cdigo Civil Chileno: la ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada de la forma prescrita por la Constitucin, manda prohibe o permite. Esta definicin consta de varias partes: - La ley es una declaracin de la voluntad soberana; segn la Constitucin la soberana reside en la nacin (Art. 5 de la Constitucin) y la ejerce de forma directa o por medio de las autoridades que la representan. - Manifestada por la forma prescrita en la Constitucin; aqu el legislador pone nfasis en un aspecto formal, es decir, para que un proyecto se transforme en ley debe seguir el procedimiento sealado en la Constitucin. - Manda, prohibe o permite; esto se refiere al carcter de la norma; por lo tanto, se distinguen leyes imperativas, prohibitivas y permisivas. Esta clasificacin es importante para determinar el efecto o sancin en caso de incumplimiento. La sancin por la transgresin de la norma ser distinta segn se trate de leyes permisivas, prohibitivas o imperativas. No obstante la claridad de la definicin, sta ha sido objeto de numerosas crticas por parte de la doctrina nacional: - El Cdigo Civil olvida aspectos importantes como la generalidad y permanencia, que la doctrina invariablemente le ha atribuido a las leyes como fuente formal del derecho. - La definicin parece sostener que las leyes mandan, prohiben o permiten por ser manifestada en la forma que prescribe la Constitucin y no por ser una declaracin de la voluntad soberana. Esto le da un rasgo formalista, autoritario y antidemocrtico. - El Art. 1 del Cdigo Civil da a entender que slo existen leyes imperativas, prohibitivas o permisivas; dejando de lado otras categoras de leyes como las interpretativas o supletorias. stas son aquellas que rigen en silencio de la voluntad de las partes y se basan en su voluntad presunta (relacionadas con los elementos de la naturaleza de los actos jurdicos). Otra categora que no menciona este artculo es a las leyes dispositivas, que son aquellas que solucionan los conflictos de intereses entre personas que no han concluido una relacin jurdica entre s; por ejemplo, Arts. 1490 y 1815 del Cdigo Civil. - El Art. 1 del Cdigo Civil no seala que la ley debe ser racional, es decir, perfectamente podra tener un contenido arbitrario. d) Concepto de ley como fuente formal: la ley es una fuente formal del derecho elaborada segn la Constitucin por el Poder Legislativo, sancionada y promulgada por el Presidente de la Repblica y publicada en el Diario Oficial o en alguna otra forma que la ley lo determine. Esta definicin apunta al sentido restringido. 3. CATEGORAS DE LEGISLACIN EN SU SENTIDO AMPLIO Vimos que el trmino legislacin tena varios significados segn su amplitud. Desde una perspectiva amplia componen la legislacin: la Constitucin (incluyendo en ella las leyes de reforma constitucional y las interpretativas de la Constitucin); las distintas categoras de leyes en sentido estricto (que a su vez contiene sub-categoras: leyes simples, orgnicas constitucionales y de quorum calificado); los tratados internacionales; los decretos con jerarqua de ley (decretos-leyes y decretos con fuerza de ley) y las distintas manifestaciones de la potestad reglamentaria (reglamentos, decretos, resoluciones, ordenanzas municipales, etc.). En otras palabras, la categora legislacin es el gnero dentro del cual encontramos diversas especies. Veremos todas estas categoras y subcategoras a continuacin: 3.1. Constitucin Poltica 3.1.1. Concepto La Constitucin es la ley fundamental, que organiza el Estado y la forma de gobierno, establece los poderes pblicos y el rgimen de derechos y las garantas individuales.
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Incluimos dentro del trmino constitucin a las leyes de reforma constitucional y a las interpretativas de la Constitucin. Al ser la Ley Suprema, o sea la norma de mayor jerarqua dentro del ordenamiento jurdico, rige el principio de supremaca constitucional, del cual se derivan varias consecuencias. 3.1.2. Principio de supremaca constitucional y su significado La Constitucin Poltica del Estado es la ley fundamental, por lo tanto todas las dems normas se subordinan a ella. Esta supremaca se manifiesta en cuatro aspectos: - Establece los rganos y regula los procedimientos para crear normas jurdicas de jerarqua inferior; por ejemplo, la creacin de la ley se regula en los Arts. 62 al 72 de la Constitucin. Por lo anterior, la Constitucin es el fundamento de validez de las normas jurdicas inferiores. En otras palabras, la Constitucin asigna la competencia de cada autoridad normativa; es el fundamento de la potestad pblica normativa que determinado ente estatal detenta. - El contenido de las normas jurdicas inferiores est subordinado a lo prescrito en la Constitucin. Las normas inferiores no pueden contradecir la Constitucin y deben guardar concordancia con ella. Si se da el caso que la ley contradiga la Constitucin, la ley adolecer de nulidad de derecho pblico. sta se podr hacer valer por medio del recurso de inaplicabilidad. - La supremaca constitucional sera una simple declaracin si no se contara con los medios para salvaguardarla. La propia Constitucin establece varios medios para asegurar esta supremaca; por ejemplo, el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, la accin de nulidad de derecho pblico y el recurso de proteccin. - La Constitucin regula lo fundamental para la organizacin del Estado. Establece su forma, ya sea Federal o Unitaria; el tipo de gobierno; los tres poderes pblicos clsicos; las garantas de los individuos frente al poder. Adems, regula la esencia de otras instituciones como es el caso del debido proceso; las bases de la organizacin judicial; la propiedad; la actividad econmica; los principios bsicos del derecho penal; la nacionalidad y ciudadana; etc. Al establecer los puntos principales de estas instituciones, las normas de menor jerarqua referentes a ellas debern subordinarse a lo prescrito por la Constitucin. 3.1.3. Carcter poltico y jurdico de la Constitucin Usualmente se llama a la Carta Fundamental Constitucin Poltica. Indudablemente la Constitucin tiene un carcter poltico ya que es fruto de la potestad constituyente, acto de poder poltico por excelencia. En el pasado se la entenda slo como un texto poltico que organizaba el poder pblico y que contena una serie de declaraciones carentes de contenido jurdico. El estudio del derecho constitucional era ms asunto del la ciencia poltica que del derecho. Actualmente, el constitucionalismo moderno lo entiende tambin como una norma jurdica, que limita el poder; la consagracin de derechos fundamentales es, en realidad, una salvaguardia del particular en contra del poder estatal. Entonces, la Constitucin se entiende tanto como norma jurdica y como una declaracin poltica. Por lo anterior y por aplicacin del principio de supremaca constitucional, la Constitucin es directamente aplicable. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Rol 19 de 27/10/83; tambin Rol 46 de 21/12/87) y de los tribunales ordinarios desde 1980 en adelante son evidencia de lo anterior. La Constitucin es norma justiciable (invocable ante los tribunales) ya que consagra mecanismos para ello. Los Arts. 5 a 7, 19 a 21 y 80 son manifestacin de lo anterior. El carcter poltico de la Constitucin se manifiesta en que sta refleja la ideologa del constituyente: su concepto de la forma de gobierno (democrtico, autoritario o totalitario); su valoracin de la propiedad privada; su preferencia por alguno de los sistemas econmicos; su concepcin del individuo y del estado; etc. Adems, las disposiciones programticas reflejan ideales a cumplir. El constituyente plasmar su ideologa, su concepcin del hombre, el estado y la libertad en la Ley Fundamental. El carcter jurdico de la Constitucin se manifiesta en que sta es concebida como la norma jurdica que organiza, regula y limita al poder pblico (los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, Art. 6 inc. 1) y tambin la conducta de todas las personas (los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo, Art. 6 inc. 2). El poder debe someterse al derecho y tiene como lmite los derechos fundamentales segn nuestra Carta Fundamental (Arts. 5 a 7 de la Constitucin). Asimismo, las normas jurdicas inferiores, creadas por los poderes pblicos, estarn siempre subordinadas a la Constitucin (normas dictadas conforme a ella). La propia Constitucin establece mecanismos para garantizar dicha subordinacin.
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3.1.4. Contenido bsico de una Constitucin Desde el punto de vista de su contenido, las Constituciones se clasifican en extensas, intermedias y breves o sumarias. Esto lleva a distinguir entre Constitucin en sentido material y formal. Constitucin en sentido material implica las normas que regulan las materias polticamente relevantes; las Constituciones breves contienen slo normas constitucionales en sentido material, slo tratan lo que es ms bsico. Constitucin en sentido formal implica que sta contiene normas que no son tan relevantes y, por lo tanto, no deberan estar en la constitucin, pero en el hecho lo estn. Las constituciones extensas contienen normas constitucionales materiales y formales. Normalmente, una Constitucin trata las siguientes materias: a) Forma de Estado: es decir, si el Estado es unitario o federal. En Chile el Art. 3 de la Constitucin seala que Chile es un Estado unitario y que su territorio se divide en regiones. b) Estructura de los poderes pblicos y sistema de gobierno: establece los tres poderes del Estado que son el Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Segn la relacin entre el Legislativo y el Ejecutivo se deducir la forma de gobierno que el Estado puede adoptar (presidencialista, parlamentarista, semipresidencialista). Estos poderes clsicos crean normas jurdicas de jerarqua inferior y la Constitucin seala el procedimiento a seguir. Adems de los tres poderes clsicos, algunas Constituciones sealan otros rganos de importancia como, por ejemplo, la Contralora General de la Repblica; el Banco Central; las Fuerzas Armadas; el Consejo de Seguridad Nacional; las Municipalidades; el Ministerio Pblico; etc. c) Rgimen de derechos individuales y sus garantas: las Constituciones establecen un listado de derechos de las personas, que son lmites al poder y a los derechos de las dems personas. Para proteger estos derechos, la Constitucin establece medios procesales. Un derecho sin garantas es slo una declaracin programtica; es por eso que las Constituciones establecen medios destinados a proteger un derecho violado, perturbado o amenazado. En nuestro pas los principales mecanismos son los recursos de proteccin y de amparo. 3.1.5. Potestad Constituyente: originaria y derivada La potestad constituyente es aquel poder pblico que habilita para crear, modificar o interpretar una Constitucin. La potestad constituyente es una de las mximas expresiones del poder poltico ya que implica la organizacin bsica de un estado. La soberana radica en la nacin y, por lo tanto, ste tiene la Potestad Constituyente y la puede ejercer directamente a travs de un plebiscito o la delega mediante el parlamento (Art. 5). La potestad constituyente se divide en originaria y derivada. La potestad constituyente originaria es el poder para crear y establecer una nueva Constitucin. Esta contingencia puede ser producto de un acto de independencia, como el caso de Estados Unidos; o de una revolucin, como es el caso de Francia; o un pronunciamiento o golpe militar, como el ocurrido en nuestro pas en 1973. Todos los anteriores implican una ruptura del rgimen constitucional anterior. Esta potestad puede radicar en una asamblea o en una sola persona. Despus de ejercida, sta se diluye en los rganos creados en la nueva constitucin, donde algunos estn dotados de facultad para modificarla o derogarla. Hay casos en que se deroga una constitucin por el mecanismo establecido por ella misma; en estos casos no hay ruptura con el sistema anterior y se mantiene la solucin de continuidad en la validez formal de las normas (dentro de la teora del ordenamiento jurdico de Kelsen). La potestad constituyente derivada es el poder para modificar o interpretar una Constitucin ya existente. Es llevada acabo por los rganos creados por la propia Constitucin, en especial el parlamento, quien puede ejercerla de dos formas: a) Leyes interpretativas de la Constitucin: son aquellas que tienen por objeto determinar el sentido y alcance de las normas constitucionales, que requieren para su aprobacin, modificacin y derogacin el voto conforme de los tres quintos de los parlamentarios en ejercicio y est sujeta a un control de Constitucionalidad previo y necesario por parte del Tribunal Constitucional. b) Leyes modificatorias de la Constitucin: estas reforman la constitucin existente. En el caso de nuestro pas, la Constitucin del 1980 es rgida, porque exige un qurum bastante alto para modificarla. Debe distinguirse qu parte de ella queremos reformar: para modificar los captulos I, III, X, XI y XIV se requieren de dos tercios de los parlamentarios en ejercicio. Los dems captulos
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se modifican con un qurum de los tres quintos de los parlamentarios en ejercicio. Si hay divergencias entre el Presidente de la Repblica y el Congreso se puede llamar a un plebiscito de carcter nacional. Toda ley de reforma constitucional pasa por un control previo del Tribunal Constitucional. 3.1.6. Control del principio de supremaca constitucional De nada sirve consagrar derechos o establecer normas que sean superiores jerrquicamente si no se cuenta con medios para corregir dicha contradiccin. Nuestra Constitucin establece diversos mecanismos para el control de supremaca constitucional, dentro de los ms importantes destacan: a) Tribunal Constitucional: este tribunal ejerce un control preventivo y obligatorio ( a priori) de las leyes interpretativas y de reforma de la Constitucin y las leyes orgnicas constitucionales. Adems, el Presidente o los Parlamentarios pueden solicitar su pronunciamiento durante la tramitacin del proyecto de ley o de un tratado internacional, tambin controla decretos supremos y DFL en los casos en que estos contravienen a la Constitucin y han sido representados por esta causa por la Contralora General de la Repblica. b) Contralora General de la Repblica: este ente est encargado de controlar los actos de la administracin (poder ejecutivo) a travs del mecanismo de la toma de razn. En caso que el acto administrativo sea ilegal o inconstitucional, la Contralora lo representa. c) Tribunales de Justicia: estos tribunales tambin poseen potestades para salvaguardar la supremaca Constitucional: la Corte Suprema conoce del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y las Corte de Apelaciones conocen de los recursos de amparo y proteccin. Los Tribunales inferiores no conocen de este tipo de acciones, pero pueden aplicar directamente la Constitucin e interpretar que sta es la norma aplicable en virtud del principio de supremaca de la Carta Fundamental. 3.2. Leyes en sentido estricto 3.2.1. Concepto La ley en sentido estricto es una fuente formal del derecho, por el cual la poder legislativo, en conjunto con el ejecutivo, producen normas jurdicas abstractas, generales y de validez comnmente indefinida, siguiendo el procedimiento sealado por la Constitucin en materias reservadas por la Carta Fundamental para ser normadas por esta fuente formal (Ver Art. 60). Como fuente formal, la ley tiene las siguientes caractersticas: a) El procedimiento a seguir se encuentra sealado en los Arts. 62 a 72 de la Constitucin y en este trmite participa el parlamento y el Presidente, que acta como co-legislador. El Art. 60 de la Constitucin seala los contenidos de la ley y establece un sistema de dominio legal mximo. b) Al ser una norma inferior, la ley est subordinada a la Constitucin; por lo tanto, no puede contradecirla y, si de hecho lo hace, es susceptible al recurso de inaplicabilidad. Esto sin perjuicio de las atribuciones del Tribunal Constitucional. c) Hoy en da es la fuente formal del derecho ms importante, regulando incluso a las dems fuentes formales, por ello en la actualidad el derecho es predominantemente estatal. Es la fuente inmediata por excelencia. d) La ley es una manifestacin de una potestad pblica denominada Potestad Legislativa, que radica en el parlamento. e) Algunas materias slo pueden regularse por medio de la ley; por ejemplo, los tributos y los delitos slo pueden ser establecidos por ley. En otras palabras, slo el legislador tiene competencia para normar estas materias. 3.2.2. Clases de leyes El constituyente de 1980 estableci varias categoras de leyes, que se diferencian por los qurums de aprobacin; las materias que trata y la existencia de un trmite adicional que es el control
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de constitucionalidad previo y obligatorio por parte del Tribunal Constitucional. Es decir, siguen un procedimiento ms complejo que el normal. Los distintos tipos de leyes que establece la Constitucin del 1980 son los siguientes: a) Leyes Orgnicas Constitucionales (LOC): Son aquellas que se refieren a materias que la Constitucin expresamente seala y cuya aprobacin, modificacin o derogacin requieren de las cuatro sptimas partes de los parlamentarios en ejercicio y estn sujetas a un control previo y obligatorio por parte del Tribunal Constitucional (Art. 63 inc. 2 de la Constitucin). Las LOC regulan en detalle la estructura y las funciones de los entes estatales ms fundamentales, por ejemplo, el Poder Judicial (COT); las FF.AA; el Banco Central; la Contralora ; el Ministerio Pblico; el Congreso; etc. b) Leyes de Qurum Calificado (LQC): Son aquellas que se refieren a materias que la Constitucin expresamente seala que deben ser reguladas por este tipo de normas y cuya aprobacin, modificacin o derogacin requiere mayora absoluta de los parlamentarios en ejercicio. No estn sujetas a examen de constitucionalidad previo por parte del Tribunal Constitucional (Art. 63 inc. 3 de la Constitucin). Estas leyes se refieren generalmente a la regulacin de derechos constitucionales como es el caso de la pena de muerte; el derecho de propiedad; la actividad empresarial del Estado; regulacin de actividades de radio y televisin; etc. c) Leyes interpretativas de la Constitucin (vistas anteriormente). d) Leyes de Reforma Constitucional (vistas anteriormente). e) Leyes Simples, Ordinarias o Comunes: son aquellas que regulan materias que la Constitucin seala como materia de ley sin que se trate de una LOC o de una LQC y que para su aprobacin, modificacin o derogacin requiere de la mayora de los parlamentarios de cada cmara (Art. 63 inc. final de la Constitucin). Son la regla general y regulan aspectos como los delitos y sus penas; el Impuesto a la Renta; el IVA; la estructura de organismos estatales menos importantes como el SII, Aduanas, CONAMA, etc. Las letras c) y d) no son manifestacin de la potestad legislativa sino de la constituyente. 3.2.3. Ley en sentido material y formal Esta clasificacin se refiere al contenido normativo de la ley y contrapone elementos sustanciales y accidentales-formales segn los cuales el contenido normativo de la ley se expande y se contrae en uno u otro sentido. Distinguimos ley en sentido material y formal: a) Ley en sentido material: Se trata de una norma con carcter permanente y general, sin importar de la autoridad de la cual provenga o el procedimiento de elaboracin; por ejemplo, sern consideradas dentro del trmino leyes en sentido material un reglamento o un auto-acordado de la Corte Suprema. Si bien no provienen del parlamento y no se sigue el procedimiento de los Arts. 62 a 72 de la Constitucin, tienen carcter general y permanente. b) Ley en sentido formal: Se trata de una norma que proviene del Poder Legislativo y se elabora segn el procedimiento legislativo establecido en la Constitucin; pero pueden contener normas de carcter particular y/o temporal. Por ejemplo, el Art. 65 Nro. 5 de la Constitucin, que seala que son materias de ley los honores pblicos a grandes servidores; otro caso son las leyes temporales como la Ley de Presupuesto. 3.2.4. Dominio legal mximo y mnimo Los trminos dominio legal mximo y mnimo dicen relacin con la amplitud de materias que pueden ser normadas a travs de la fuente formal ley. Implican la amplitud de la potestad normativa que la Constitucin atribuye al poder legislativo. Existen dos sistemas: a) Dominio legal mximo: en este sistema, el nmero de materias que puede abarcar la ley es limitado. Es el sistema establecido por la Constitucin de 1980. El sistema del dominio legal mximo se estructura en base a dos principios:
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- Principio de exclusividad: ste indica que slo la ley puede reglar las materias sealadas en el Art. 60 de la Constitucin. Es decir, las materias sealadas en el Art. 60 de la Constitucin slo pueden ser normadas a travs de la fuente formal ley. Esas materias son una reserva del parlamento y ninguna otra fuente formal distinta de la ley puede normar dichas materias. - Principio de exclusin: ste indica que slo las materias sealadas en el Art. 60 pueden ser reguladas por la fuente formal ley. Este es la caracterstica que diferencia el dominio legal mximo con el mnimo. Este principio establece un lmite al legislador en cuanto a las materias que puede normar por la va de la ley. Materias que estn fuera de la enumeracin del Art. 60 no pueden ser abordadas por el legislador y son reserva de otras fuentes formales (el reglamento autnomo). b) Dominio legal mnimo: Este sistema estaba establecido por la Constitucin de 1925 y segn el la ley poda normar un nmero ilimitado de materias. Se basaba slo en el principio de exclusividad (Art. 44 de la CPR 1925). Estableca una reserva para el legislador: materias que slo podan ser normadas por l, evitando la intromisin de otras fuentes formales. Pero fuera de la enumeracin, el legislador poda regular por ley cualquier materia. La potestad normativa asignada a la ley era considerablemente amplia. 3.2.5. Sntesis del procedimiento de formacin de la ley : Arts. 62 a 72 de la Constitucin Es un procedimiento general que se sigue en la elaboracin de las leyes comunes; sin embargo, hay leyes especiales que tienen trmites adicionales y plazos distintos como es el caso de las LOC o de la Ley de Presupuesto. En estos casos el procedimiento es ms complejo. En este procedimiento no slo participa el Congreso sino tambin el Presidente de la Repblica en calidad de co-legislador. El procedimiento legislativo normal consta de varias etapas: iniciativa, discusin, aprobacin, sancin o veto, promulgacin y publicacin. a) Iniciativa: Esta es la primera etapa del procedimiento de la formacin de la ley y es el acto por el cual un proyecto de ley se somete a la consideracin del poder legislativo. Cuando la iniciativa proviene del Presidente se denomina Mensaje. Hay algunas leyes que slo pueden iniciarse por medio del Presidente. As, acontece por ejemplo, en materias relacionadas con seguridad social; creacin de servicios y empleos pblicos y en general las materias que tienen relacin con la situacin financiera del Estado. En cambio, cuando la iniciativa proviene del Parlamento se denomina Mocin, teniendo origen en cualquier cmara. Hay leyes que slo pueden tener origen en la Cmara de Diputados, como las de presupuesto y reclutamiento. Otras que slo pueden nacer en el Senado, como las leyes de amnista. En cuanto a la cmara en donde el proyecto de ley inicia su tramitacin se denomina Cmara de Origen y la otra se denomina Cmara Revisora. b) Discusin: Es el conjunto de actos por los cuales las cmaras deliberan acerca de las iniciativas legales y cuya finalidad es el anlisis del proyecto de ley. c) Aprobacin: es el acto por el cual cada cmara manifiesta su conformidad con el proyecto de ley, debiendo reunir para ello el qurum exigido por la Constitucin para las distintas clases de leyes. d) Sancin o Veto: la sancin es el acto por el cual el Presidente de la Repblica da su conformidad al proyecto de ley, anteriormente aprobado por ambas cmaras (la aprobacin puede ser expresa o tcita). El veto es el acto por el cual el Presidente puede desaprobar el proyecto y devolverlo a la cmara de origen con las respectivas observaciones. Las Cmaras pueden aprobar dichas observaciones o pueden insistir en el proyecto, para lo cual requieren de los dos tercios de los parlamentarios para imponer su criterio. Si rechazan las observaciones del Presidente por mayora pero no alcanzan a reunir los dos tercios, el proyecto se detiene. e) Promulgacin: es el acto por el cual el Presidente de la Repblica certifica la existencia de la ley, dotndola a sta de fuerza obligatoria y ordenando que sea cumplida como tal. f) Publicacin: esta es la ltima etapa del procedimiento de formacin de la ley y consiste en el acto por el cual se informa a la ciudadana del contenido de la norma, lo que generalmente se hace por insercin del texto completo de la ley en el Diario Oficial (Arts. 6 y 7 del Cdigo Civil).
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3.2.6. Sntesis de los efectos de la ley en el tiempo, en el espacio, la sancin y en cuanto a las personas Los efectos de la ley pueden ser analizados en base a varios factores: el factor temporal, donde se examina la vigencia de la ley en el tiempo (desde y hasta cundo rige); el factor territorio, donde se analiza el problema de los conflictos de las leyes en el espacio (es ms propio del derecho internacional privado), y los efectos de la ley en cuanto a la sancin, donde se tratan los efectos de la infraccin de la ley. a) Efectos de la ley en cuanto al tiempo: El principio general es que la ley rija indefinidamente desde su publicacin en el Diario Oficial hasta que una ley la derogue. Sin embargo, hay algunas excepciones como las mencionadas a continuacin: - Retroactividad: significa que la ley rige para situaciones ocurridas antes de su entrada en vigencia; o sea antes de su publicacin. La prohibicin del Art. 9 del Cdigo Civil rige slo para el juez; el legislador perfectamente puede crear leyes con efecto retroactivo, salvo en las materias en que la Constitucin lo prohibe (leyes menos benignas en materia penal). - Ultractividad: significa que la ley rige an despus de derogada, como en materia de contratos, donde las leyes vigentes a la poca de su celebracin se entienden incorporadas a su texto (Art. 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes). Lo mismo en cuanto a las leyes ms benignas en materia penal. - Vacancia legal: significa que la ley entra en vigencia despus de su publicacin. Es decir, hay un perodo en que la ley est publicada pero no rige an. Es tpico de las leyes tributarias. - Leyes temporales: stas son aquellas que rigen por un periodo de tiempo determinado que lleva en s misma. No necesitan para cesar sus efectos de una ley derogatoria. Por ejemplo, la ley del mono; algunas leyes que establecen beneficios tributarios; la Ley de Presupuesto es anual; etc. b) Efectos de la ley en cuanto al espacio (territorio): la regla general es que la ley chilena se aplique en Chile, segn lo consagrado en los Arts. 14 y 16 del Cdigo Civil; los Arts. 5 y 6 del Cdigo Penal; el Art. 6 del COT; etc. Sin embargo, la vigencia de la ley en cuanto al espacio tambin posee sus excepciones, tales como: -Casos en que la ley extrajera se aplica en Chile: por ejemplo, el Art. 17 del Cdigo Civil, segn el cual la ley extranjera se aplica en Chile en lo que respecta a la forma de los instrumentos pblicos. -Casos en que la ley chilena se aplica en el extranjero: El Art. 15 Cdigo Civil establece que la ley chilena se aplica en el extranjero en aspectos relacionados con el derecho de familia. Lo mismo el Art. 15 de la Ley de Matrimonio Civil. Manifestacin de lo mismo son los Arts. 120 y 121 del Cdigo Civil, respecto al matrimonio. c) Efectos de la ley en cuanto a las personas: en Chile todas las personas son iguales ante la ley y ante la autoridad, que no pueden hacer discriminaciones arbitrarias (Art. 19 Nro. 2 de la Constitucin). Esta igualdad se da incluso entre chilenos y extranjeros (Art. 57 del Cdigo Civil). Slo por excepcin hay personas que no se les puede aplicar el mismo estatuto jurdico, como los jefes de estado, diplomticos y parlamentarios. d) Efectos de la ley en cuanto a la sancin: nos referimos a la sancin en caso de ser contravenida. La sancin ser distinta segn se trate de normas de derecho pblico; normas penales; etc. En caso de ser normas civiles, depender de su carcter; ser distinto si esta norma es prohibitiva, permisiva o imperativa.

3.2. Tratados Internacionales Los tratados internacionales se consideran dentro de la fuente formal legislacin debido a que siguen ms o menos el mismo trmite que el de una ley. La jurisprudencia judicial les ha dado el valor jerrquico de una ley. El siglo XX presenci una progresiva importancia de los tratados, no slo en aspectos internacionales sino tambin domsticos. La globalizacin, integracin e internalizacin de todo tipo de asuntos sin duda marcar el siglo XXI lo que tendr una enorme influencia en el derecho.

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3.2.1. Progresiva injerencia del derecho internacional en el derecho interno En el pasado, la relacin entre derecho internacional y derecho nacional era muy escasa. En cambio, hoy en da existe una tremenda influencia del derecho internacional en asuntos locales debido a algunos fenmenos recientes como: a) Integracin econmica: Los Estados reducen al mximo sus fronteras a travs de los tratados de libre comercio, mercados comunes o uniones aduaneras. De esta manera facilitan el intercambio de bienes, servicios, personas, etc. Incluso se llega a formar un derecho supranacional, que tiene un valor superior al nacional, creado por entes supranacionales, como es el caso de la institucionalidad de la Unin Europea o el Mercosur. b) Internacionalizacin de los derechos humanos: a travs de los tratados internacionales se ha prohibido el uso de ciertas armas como los gases neuro-txicos o las minas antipersonales. Tambin existen tratados para proteger a los prisioneros de guerra; pactos para prohibir y sancionar delitos como el genocidio y la tortura; etc. c) Problemas de carcter global: nos referimos a cuestiones que afectan a todo el planeta como la contaminacin ambiental; el trfico de drogas; etc. Para una solucin adecuada a dichos problemas, stos deben enfrentarse globalmente. La Comunidad Internacional as lo ha entendido y en la represin del trfico de drogas los estados actan en forma coordinada. Lo mismo en materia ambiental. 3.2.2. Concepto de Tratado Internacional y sus caractersticas Los tratados internacionales son acuerdos, regidos por el derecho internacional pblico, suscritos por dos o ms sujetos de derecho internacional pblico, que tiene por objeto crear derechos y obligaciones entre ellos, u organizar organismos internacionales y establecer la competencia de esos organismos u entidades. La definicin dada consta de varios elementos: a) Estos acuerdos suscritos por dos o ms sujetos de derecho internacional pblico, pueden denominarse pactos, acuerdos, estatutos, protocolos, etc. Normalmente son escritos. b) Es suscrito por sujetos de derecho internacional pblico, mayormente los Estados. Sin embargo, existen otros entes de derecho internacional pblico como la ONU, la OTAN, la UE, la Santa Sede o los grupos beligerantes, etc. c) Pueden ser bilaterales o multilaterales, como en el caso de los tratados limtrofes y el tratado que cre la ONU respectivamente. d) Los tratados internacionales son una de las principales fuentes del derecho internacional pblico, junto con la costumbre internacional, la jurisprudencia y la doctrina. Si bien la jurisprudencia nacional los equipara a las leyes, en el plano internacional se parecen ms a los contratos, ya que tienen efecto relativo (slo entre los estados que los suscriben); esto porque no existe un poder supranacional que legisle con carcter mundial. e) Estos tratados se rigen por el derecho internacional pblico, aplicndose todos sus principios. Por ejemplo, no son tratados los acuerdos entre Chile y USA para comprar un terreno para su embajada. 3.2.3. Jerarqua y clasificacin de los tratados internacionales Segn la jurisprudencia de la Corte Suprema los Tratados Internacionales tienen la misma jerarqua que la ley, ya que se someten al mismo trmite en el parlamento. Sin embargo, la reforma constitucional de 1989 al Art. 5 de la Constitucin parece darle una caracterstica distinta y superior a los tratados de derechos humanos. Segn parte de la doctrina, stos tienen la misma jerarqua que la Constitucin. Los tratados de integracin econmica tambin merecen tratamiento a parte, ya que implican una limitacin importante de la soberana nacional en aspectos econmicos y tributarios.
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Hay otros tratados simples sobre lmites, cooperacin econmica, proteccin de inversiones, etc. Si bien Corte Suprema le otorga a los tratados internacionales la misma jerarqua que la ley, existe una gran diferencia entre ambos. Los tratados internacionales no pueden ser dejados sin efecto unilateralmente por un Estado; en cambio, la ley puede perfectamente ser derogada. Esto se debe a que el tratado internacional equivale a un contrato y es intangible, no puede ser dejado sin efecto unilateralmente. 3.2.4. Sntesis del procedimiento de formacin de los tratados El encargado de conducir las relaciones internacionales es el Presidente de la Repblica (Art. 32 Nro. 17 de la Constitucin). Las fases externas le corresponden a l por medio del Ministerio de RR.EE. La fase interna le corresponde al parlamento siguiendo el procedimiento para elaborar una ley. Veremos las distintas fases y etapas: a) Primera Fase Externa: podemos distinguir dos sub-fases: negociacin, adopcin del texto o autentificacin. La Fase internacional, en nuestro pas las Relaciones Exteriores son conducidas por el Presidente de la Repblica. En esta fase distinguimos dos etapas: - Negociacin: es el conjunto de operaciones tcnico-diplomticas, donde se discuten las posibilidades de un acuerdo para lograr el texto de un tratado futuro. - Adopcin del texto definitivo y autentificacin: en esta etapa se logra el texto definitivo del tratado a travs del consentimiento de los Estados participantes y se autentifica el texto del tratado que se entiende como definitivo. b) Fase Interna: una vez establecido el texto se procede al trmite de aprobacin legislativa. Este es un trmite similar al de la ley, con la nica diferencia que el Congreso slo puede aprobar o rechazar el tratado presentado por el Presidente, pero no puede introducir o realizar modificaciones a dicho pacto (Art. 50 de la Constitucin). c) Segunda Fase Externa: consta de varias sub-etapas: ratificacin, canje/depsito, registro y publicacin. En esta segunda fase externa, aprobado el tratado por el Congreso, el Presidente debe manifestar la intencin del Estado de obligarse por dicho tratado, existiendo varias formas de realizarlo: - Ratificacin: Es el acto por el cual el Estado hace constar en el mbito internacional su voluntad de obligarse por dicho tratado. Desde la ratificacin el Estado se encuentra obligado por el pacto internacional y hay responsabilidad por su incumplimiento. El Presidente, al ratificar el tratado, manifiesta el consentimiento del Estado de obligarse a cumplir dicha convencin internacional. - Canje /depsito: Ambos son actos formales que tiene por motivo dar publicidad a la ratificacin del tratado y ser prueba de ello. El D epsito es el acto por el cual se designa un tercer Estado u organismo internacional para que guarde los originales de dicho pacto. El Canje es el mutuo intercambio de los instrumentos de ratificacin. - Registro y publicaciones: Despus de la entrada en vigor del tratado, el Secretario General de la ONU archiva e inscribe el pacto y lo publica. De este modo, terceros Estados pueden conocer el texto del acuerdo internacional. En Chile, el texto del tratado normalmente se publica en el Diario Oficial, pero si es demasiado extenso, slo se publica el hecho de haber sido firmado y ratificado, sealando que el texto ntegro se encuentra en la Cancillera. Esta es la forma o procedimiento normal de celebrar un tratado internacional; sin embargo, la Constitucin contempla la posibilidad de tratados de tramitacin simplificada.

3.3. Decretos con Jerarqua de Ley Los decretos con jerarqua de ley son manifestaciones normativas del Poder Ejecutivo que tratan materias de ley. Pese a ser formalmente decretos, tratan materias de ley; por esto tienen la misma jerarqua que una ley; se modifican a travs de leyes (no a travs de decretos). Si un decreto con jerarqua de ley es inconstitucional, es posible impugnarlo a travs de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Los decretos de jerarqua de ley son de dos clases: decretosleyes y decretos con fuerza de ley. Entre ellos median notables diferencias segn veremos a continuacin.
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3.2.1. Decretos con Fuerza de Ley (DFL) a) Concepto: son actos normativos del Presidente de la Repblica, que regulan materias propias de ley, previa autorizacin de Congreso mediante una ley delegatoria. b) Fundamento: los DFL encuentran su fundamento en el Art. 61 de la Constitucin, que permite al Congreso delegar facultades legislativas. Por eso los DFL son perfectamente legtimos ya que los permite la propia Constitucin en perodos de absoluta normalidad. Estos estn destinados a regular materias muy tcnicas, donde la discusin de los detalles es muy difcil. Por eso el Congreso simplemente aprueba el marco general mediante la ley delegatoria y autoriza a dictar normas con jerarqua de ley mediante un decreto supremo. c) Lmites: la Constitucin limita la delegacin de facultades legislativas en el aspecto temporal; seala materias excluidas por la Carta Fundamental de la delegacin de facultades y, por ltimo, la propia ley delegatoria puede establecer limitaciones. - Lmite temporal: el Presidente tiene un ao para dictar el DFL, contando desde la fecha de la ley delegatoria. Transcurrido este periodo, la delegacin caduca y el Presidente no podr ejercer la delegacin transcurrido el ao. - Materias excluidas por la Constitucin: Hay ciertas materias que no pueden ser objeto de delegacin. Se encuentran expresamente sealadas por la Constitucin; por ejemplo, no se pueden delegar facultades legislativas respecto de garantas constitucionales; atribuciones de los poderes del Estado; nacionalidad y ciudadana y materias que son objeto de leyes orgnicas constitucionales. - Ley delegatoria: esta es una ley que autoriza al Presidente para dictar el DFL, esta ley le provee un marco dentro del cual el Presidente puede dictar el DFL. d) Control: la delegacin de facultades legislativas es controlada por la Contralora y el Tribunal Constitucional. Es posible que el DFL exceda el marco de la ley delegatoria; se extienda a materias excluidas de la delegacin por la Constitucin, o el Presidente puede dictar el DFL despus de caducada la ley delegatoria. Para prevenir estas anomalas, existe un control ejercido por la Contralora General de la Repblica, a travs del trmite de toma de razn. Si la Contralora lo representa, el Presidente puede insistir, salvo que sea representado por inconstitucionalidad, en cuyo caso conoce el Tribunal Constitucional para resolver el conflicto entre el Contralor y el Presidente. 3.2.2. DecretosLeyes (DL) a) Concepto: Son actos normativos del poder ejecutivo, que regulan materias propias de ley sin previa autorizacin del poder legislativo. b) Fundamento: Los decretos-leyes tienen su origen en los gobiernos de facto que se instalan en el poder. Como se produce la ruptura del orden constitucional por un golpe de estado o una revolucin, el nuevo gobierno, ante la ausencia de un parlamento y para mantener la marcha del Estado dicta disposiciones con jerarqua de ley. En Chile se han dictado decretos-leyes durante el Gobierno militar; tambin hay algunos de perodo 1927-1931. c) Validez: los decretos-leyes son inconstitucionales, sin embargo tienen eficacia. Se han suscitado problemas cuando se recupera el rgimen constitucional. Por cuestiones de seguridad jurdica se le otorga validez pese a reconocer que son ilegtimos. 3.3. Manifestaciones de la Potestad Reglamentaria 3.3.1. Concepto La potestad reglamentaria es el poder pblico que la Constitucin y las leyes le otorgan al Presidente de la Repblica y a otras autoridades para producir normas jurdicas de carcter general o particular, destinadas a regular materias que no son las legales o que tienen por objeto complementar la ley y lograr el cumplimiento de los fines que el ordenamiento jurdico les encomienda. 3.3.2. Terminologa
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Se denominan generalmente decretos; si los dicta el Presidente se llaman Decretos Supremos (Art. 3 inc. 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo); si provienen de otra autoridad (como el SII, Aduanas, Servicios de Salud, Conama, etc.) se denominan genricamente resoluciones (Art. 3 inc. 5 de la Ley de Procedimiento Administrativo). Si emanan de los tribunales se denominan autoacordados. Las municipalidades contemplan una amplia gama de manifestaciones de la potestad reglamentaria como las ordenanzas municipales y los reglamentos municipales. Lo mismo los Gobiernos Regionales. Ms genricamente se puede hablar de actos administrativos. 3.3.3. Emisor La potestad reglamentaria radica en varios rganos; es ms importante en los entes que forman parte del poder ejecutivo ya que stos estn en mayor contacto con los ciudadanos. El poder legislativo y judicial tambin poseen potestad reglamentaria, pero generalmente slo producen efecto al interior de estos rganos. -Presidente de la Repblica: tiene potestad reglamentaria autnoma y de ejecucin (Art. 32 Nro. 8 de la Constitucin). El reglamento de ejecucin tiene por objeto complementar y detallar las disposiciones de una ley. El reglamento autnomo da regulacin orgnica a materias que se encuentran fuera del Art. 60 de la Constitucin. Es una consecuencia del sistema de dominio legal mximo consagrado por la Constitucin de 1980. -Otras autoridades: Existen otras autoridades que poseen potestad reglamentaria, como es el caso del Banco Central, del SII, las Municipalidades, Superintendencias de Bcos., Isapres, AFP, etc. y Tribunales. 3.3.4. Jerarqua: subordinacin a la ley La potestad reglamentaria est subordinada a la ley. Los reglamentos de ejecucin no pueden contradecir a la ley, que es una fuente de jerarqua superior. Este aspecto es controlado a travs de la toma de razn, trmite realizado por la Contralora General de la Repblica. 3.3.5. Clasificacin de la potestad reglamentaria segn su relacin con la ley La Constitucin de 1980 consagra un sistema de dominio legal mximo; por lo tanto, establece un mbito residual en el cual la ley no puede inmiscuirse y que es materia slo de reglamentos; stos son los denominados reglamentos autnomos. Frente a stos existen los reglamentos de ejecucin, que detallan preceptos legales. a) Potestad Reglamentaria Autnoma: En virtud de esta potestad se regulan materias que no son de dominio legal. Esto en razn que el Art. 60 de la Constitucin establece un sistema de dominio legal mximo y, por lo tanto, las materias fuera del Art. 60 no pueden ser reguladas por ley. Estas materias son reguladas por la Potestad Reglamentaria Autnoma del Presidente de la Repblica. b) Potestad Reglamentaria de Ejecucin: a travs de esta potestad se complementa una ley; como es abstracta y general, necesita de un conjunto de detalles para su aplicacin. 3.2.6. Clasificacin de la Potestad Reglamentaria segn su mbito de aplicacin a) Actos administrativos de contenido general: se trata de actos administrativos que contienen normas generales y abstractas. Son legislacin en sentido formal. Dentro de stos destacan: - Reglamentos: stos emanan del poder ejecutivo y contienen normas generales y abstractas, tanto los que emanan de la Potestad Reglamentaria de Ejecucin como los que regulan materias fuera de la reserva legal. - Auto acordados: stos son acuerdos que emanan de la Corte Suprema o de las Cortes de Apelaciones que contienen normas obligatorias, tanto para los particulares como para funcionarios judiciales. stos complementan textos legales en materias de organizacin judicial y procedimientos. Adems tienen por finalidad lograr una mayor eficacia en la administracin de justicia. - Ordenanzas Municipales: los municipios tienen la potestad de crear normas generales vinculantes para sus ciudadanos. Las ordenanzas municipales regulan materias como los ruidos molestos, disposicin de basura, horario de las botilleras, etc.
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b) Decretos de contenido particular: Simples Decretos, Instrucciones - Simples Decretos: Estos decretos son dictados por el Poder Ejecutivo y tienen efectos particulares. Por ejemplo, nombramiento de una autoridad; concesin de un beneficio a un particular; etc. - Otras categoras: Aqu podemos encontrar Instrucciones, Circulares, etc. 3.3.7. Jurisprudencia Administrativa Es posible hablar de Jurisprudencia Administrativa, ya que algunos entes de la administracin pueden interpretar la ley de modo obligatorio y/u otros resuelven peticiones o conceden derechos. Para preservar el derecho de igualdad y no discriminar, esa interpretacin debiera ser siempre la misma, salvo que motivos importantes obliguen a cambiar el criterio interpretativo. En otras palabras, estos entes normalmente debieran resolver materias siempre en la misma forma. II.- COSTUMBRE 1. CONCEPTO La costumbre es una fuente formal del derecho en la cual las normas jurdicas emanan de la repeticin constante y uniforme de ciertas conductas, junto a la conviccin colectiva de que se trata de un comportamiento jurdicamente obligatorio. 2. ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE De la definicin podemos colegir que la costumbre tiene dos elementos: a) Elemento Objetivo: este elemento se refiere a las conductas que se repiten de manera constante y uniforme, en un lugar determinado y por un periodo de tiempo prolongado. Este comportamiento debe ser observado por la gran mayora de los miembros de la comunidad. Es un elemento objetivo porque es fcilmente verificable por los sentidos. b) Elemento Subjetivo: este elemento consiste en el convencimiento de la comunidad y de cada uno de sus miembros que, al comportarse de una determinada manera, cumplen un deber jurdico, y si no lo hacen sern objeto de una sancin jurdica. Esto implica que existe una conviccin colectiva que el comportamiento repetido obedece al cumplimiento de un deber jurdico y, por eso, cada individuo que realiza la misma conducta bajo la creencia de que, si no se comporta de esa manera, transgrede un mandato jurdico, a lo que podrn seguir sanciones jurdicas. Este elemento tambin se denomina opinnio iuris. Es este rasgo lo que diferencia la costumbre jurdica de las normas de trato social y de las conductas simplemente convergentes. En las dos ltimas podemos observar el mismo comportamiento repetido; pero slo en la costumbre existe el convencimiento de que existe un deber jurdico que sustenta esa conducta repetida. Algunos autores agregan un tercer elemento denominado Elemento Formal, que consiste en que la costumbre haya sido reconocida por el poder pblico, es decir, que la ley la reconozca para que tenga valor. En realidad no es un elemento ya que la costumbre opera con independencia del reconocimiento que pueda hacer el poder pblico. 3. PARALELO ENTRE LA COSTUMBRE Y LA LEGISLACIN Ambas son fuentes formales del derecho, sin embargo entre ellas hay notables diferencias: a) En cuanto al procedimiento de formacin, la ley tiene un procedimiento preestablecido en la Constitucin, mientras que la costumbre se genera de un modo espontneo y sin una voluntad consciente de crear una norma jurdica. El proceso de creacin de la costumbre es lento, irreflexivo y sin etapas diferenciadas.

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b) En cuanto al tiempo de vigencia, ley tiene perodo ms determinado, ya que sabemos cuando entra en vigencia y cundo es derogada. La costumbre tiene un perodo de vigencia incierto, ya que no podemos determinar cundo entr en vigencia y cuando la perdi. c) En cuanto a la autoridad normativa, en la ley es el Congreso; mientras que en la costumbre la autoridad normativa es la comunidad, al margen de las autoridades estatales. Por esta caracterstica es una fuente autnoma. d) En cuanto al modo de expresin, la ley se expresa en forma escrita ya que es una fuente formalizada; mientras que la costumbre, al ser una fuente no-formalizada, no se expresa por escrito. e) En cuanto a la prueba, la ley, por ser escrita y publicada, no necesita ser probada (tenemos certeza de ella); mientras que la costumbre s necesita ser acreditada, a menos que conste al juez; adems, la costumbre es bsicamente actos repetidos, es decir hechos y no derecho (es un caso excepcional de prueba del derecho). f) En cuanto a su antigedad, la ley es una fuente moderna y tiene su apogeo despus de la Revolucin Francesa, mientras que la costumbre es una fuente muy antigua. g) En cuanto a los actos normativos y las normas mismas, en el caso de la ley el acto normativo y la norma creada son cosas distintas; mientras que en la costumbre el acto normativo, la norma y su cumplimiento se confunde. Por lo anterior, los comportamientos regulados por la ley son posteriores a la vigencia de sta; en cambio, en la costumbre son fenmenos simultneos. En el acto legislativo siempre hay una voluntad consciente de crear una norma jurdica; en cambio, en la costumbre la creacin de la norma se har de forma inconsciente. h) En cuanto a la infraccin de la ley y la costumbre, cuando se infringe tanto la ley como la costumbre se transgrede un deber jurdico y posibilita la aplicacin de sanciones jurdicas; pero al quebrantar la costumbre, aparte de infringir un deber jurdico, se le quita en parte su eficacia; la que se pierde del todo si la contravencin es masiva y prolongada. 4. CLASIFICACIONES DE LA COSTUMBRE Existen varias clasificaciones de la costumbre fundadas en diversos factores: 4.1. Segn el lugar donde rige Segn el espacio fsico donde se aplica y rige la costumbre podemos distinguir: a) Costumbre Internacional: esta costumbre es aquella que rige en el mundo entero o en una parte de l. La costumbre es una importante fuente de derecho internacional pblico. b) Costumbre Nacional: es aquella que rige dentro del territorio de un estado. Su valor depender de la rama del derecho en cuestin. En Chile tiene un valor bastante disminuido. c) Costumbre Local: es aquella que rige en una parte determinada de un estado. Puede tener aplicacin en materia de ley indgena.

4.2. Segn su relacin con la ley La ley es la fuente preponderante y regula a las dems fuentes formales del derecho. Por eso se relaciona la ley con la costumbre de la siguiente manera: a) Costumbre segn la ley: sta es aquella que tiene valor slo cuando la ley se remite a ella. En otras palabras, es la ley la que otorga valor a la costumbre en casos concretos. Fuera de ellos, la costumbre carece de valor. Es el mtodo empleado en el Cdigo Civil. Ejemplo: Arts. 2, 1546, 1944 inc. 2, 1823 inc. 2, todos del Cdigo Civil.
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Tambin entra dentro de este concepto la costumbre interpretativa, que consiste en que la ley permite ser interpretada por la costumbre; por ejemplo, el Art. 21 del Cdigo Civil y el Art. 6 del Cdigo de Comercio. b) Costumbre fuera de la ley: es aquella que es utilizada para llenar vacos o lagunas legales; es decir la ley permite ser integrada por la costumbre. La costumbre fuera de la ley nunca se opone a sta, ya que regula materias no reguladas por la ley. Por ejemplo, el Art. 4 del Cdigo de Comercio que se encuentra relacionado con el Art. 825 del mismo Cdigo, sobre materias martimas. c) Costumbre contra la ley: es aquella que se opone a lo prescrito por ley; es decir, le quita eficacia a las normas legales y la hace caer en desuso. En Chile, este tipo de costumbre no tiene cabida, por lo tanto, no le quita validez a la ley. No le concede valor derogatorio a la costumbre. La costumbre en contra de la ley implica una infraccin masiva y prolongada a la norma legal. Este tema se relaciona con la validez y eficacia de las normas jurdicas. 5. VALOR DE LA COSTUMBRE EN EL ORDENAMIENTO JURDICO CHILENO El valor de la costumbre es distinto segn la rama del derecho de que se trate; pero como regla general se puede decir que a mayor derecho legislado, menor es la importancia de la costumbre. Adems, en Derecho Pblico, por imperar el principio de legalidad, la relevancia de la costumbre es mnima. No as en Derecho Privado donde no opera el principio de legalidad; adems, se da un mayor valor a la costumbre en aquellas ramas del derecho que cambian y se desarrollan rpidamente como el derecho comercial. 5.1. Valor de la costumbre en el Derecho Civil Segn el Art. 2 del Cdigo Civil slo se acepta la costumbre segn ley; por lo tanto, slo tiene valor cuando la ley se remite a ella. Por ejemplo, el Art. 1823 inc. 2 en la compraventa al gusto y el Art. 1944 en cuanto a la poca de pago de la renta en el arrendamiento. Al no existir norma especfica en cuanto a la prueba, la costumbre civil se acredita de cualquier forma. 5.2. Valor de la costumbre en el Derecho Comercial En derecho comercial se acepta la costumbre segn la ley y fuera de la ley (Arts. 4 al 6 del Cdigo de Comercio). O sea, la costumbre en materia comercial no slo tiene valor cuando el Cdigo de Comercio se remite a ella, sino tambin para suplir cualquier vaco de este cdigo o la legislacin comercial. El Cdigo de Comercio establece requisitos para la costumbre como la generalidad, uniformidad y publicidad. En caso que el juez no conozca la costumbre comercial (si la conoce, la aplicar sin que se lo soliciten), el Cdigo de Comercio establece un sistema ms rgido de prueba (slo por medio de escrituras pblicas o sentencias, cada una con requisitos especiales). En materia martima se acepta tambin el peritaje para probar la costumbre (Art. 823 del Cdigo de Comercio). 5.3. Valor de la costumbre en el Derecho Pblico Dentro de lo que es el Derecho Pblico, al regir el principio de legalidad, la ley es casi la nica fuente. La costumbre slo tiene un valor marginal. Hay ciertas prcticas que se aplican en materia parlamentaria. Hasta ahora haba sido costumbre designar Contralor General de la Repblica al Subcontralor, tradicin rota recientemente. Los DFL, bajo gran parte de la vigencia de la Constitucin de 1925, no tuvieron fundamento constitucional. 5.4. Valor de la costumbre en Derecho Penal En derecho penal, la costumbre tiene slo valor marginal, ya que rige el principio de legalidad penal: la pena, el delito y sus caractersticas deben estar descritos y sealados por la ley. sta es la nica fuente formal del derecho que puede crear delitos y penas. Debido a esto, la costumbre carece de valor. Sin embargo, en determinados delitos puede adquirir importancia; por ejemplo, el caso de la injuria y el ultraje al pudor y las buenas costumbres.

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5.5. Valor de la costumbre en el Derecho Internacional Pblico Como no hay un poder supranacional que legisle a nivel mundial, la costumbre internacional tiene un gran valor en el Derecho Internacional Pblico y es una de sus fuentes principales. 6. PRUEBA DE LA COSTUMBRE El derecho no se prueba, se invoca; sin embargo, hay dos excepciones: la ley extranjera y la costumbre. Los medios para acreditar la costumbre difieren segn la rama del derecho en cuestin: a) Prueba de la costumbre en el Derecho Civil: Al no existir una norma expresa, la costumbre puede probarse de cualquier forma. En consecuencia, para acreditar la costumbre puede utilizarse cualquier medio de prueba. b) Prueba de la Costumbre en el Derecho Comercial: si la costumbre es conocida por el juez, no es necesario probarla y la aplicar sin que se lo soliciten. Si al juez no le consta, el sistema para acreditar es mucho ms restringido que en materia civil. Esta materia se encuentra regulada en el Art. 5 del Cdigo de Comercio. Que seala dos formas: - Por el testimonio de dos sentencias, donde conste fehacientemente la existencia de la costumbre y se haya fallado conforme a ella. - Por tres escrituras pblicas donde conste la costumbre. stas deben ser anteriores a los hechos que motivaron el juicio donde se invoca. - En materia martima, el Libro Tercero del Cdigo de Comercio agrega una tercera forma de probar la costumbre martima: el informe de peritos (Art. 825). 8. COSTUMBRE Y LEY INDGENA Esta ley tiene gran importancia ya que regula a sujetos de etnias determinadas, como por ejemplo, mapuches, aymars o pascuenses. En la ley indgena, cuando se trata de aplicar la costumbre a asuntos entre indgenas, sta tiene un valor superior a la ley y su nico lmite es la Constitucin. III.- JURISPRUDENCIA 1. DISTINTOS SIGNIFICADOS DEL TRMINO JURISPRUDENCIA La expresin jurisprudencia tiene varios significados; existen a lo menos dos maneras de entender el trmino jurisprudencia: a) Jurisprudencia Cientfica, Ciencia del Derecho o Doctrina: con estos trminos nos referimos a la actividad realizada por los juristas tendientes a describir y a explicar el derecho para facilitar su aplicacin y estudio (analizaremos este significado cuando veamos la fuente formal denominada Doctrina). b) Jurisprudencia de los Tribunales: a su vez este significado puede analizarse desde dos puntos de vista: - Como criterios generales de interpretacin emanados de los fallos uniformes y reiterados de los tribunales: en este caso veremos la fuerza vinculante del precedente judicial. Muchas veces, la ley es susceptible de varias interpretaciones. Segn el Art. 3 inc. 2 del Cdigo Civil chileno, la interpretacin de la ley en una sentencia slo vincula a las partes del juicio. En otras palabras, el precedente no es obligatorio para los tribunales. Sin embargo, normalmente los tribunales tienden a interpretar el derecho de manera similar en los casos singulares que resuelven. La jurisprudencia de los tribunales superiores establece una forma de interpretar la ley y sta se mantiene en el tiempo; adems, los tribunales inferiores siguen los criterios fijados por los tribunales superiores. Al analizar este punto nos referimos a la fuerza vinculante de los fallos en el derecho chileno (Art. 3 inc. 2 del Cdigo Civil) y en el derecho anglosajn. - Como norma jurdica particular: esto se encuentra regulado en el Art. 3 inc. 2 del Cdigo Civil chileno. La sentencia es la fuente del derecho ms singular; concretiza normas ms generales. Es la sentencia la verdadera norma coercible y ejecutable por la fuerza. Esta norma singular slo rige para
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las partes en juicio. Nos referimos aqu a la norma precisa que emana del fallo (tngase por padre de X a Y; condnese a X a 5 aos y un da de reclusin por cuasidelito de homicidio; condnese a X a pagar una indemnizacin de $ 1.000.000 a Y; etc.). A diferencia del punto anterior, aqu no hay un criterio de interpretacin general y repetido. Slo se aplica y tiene valor dicha interpretacin al caso sobre el cual conoce el tribunal. 2. LA FUNCIN JURISDICCIONAL: CONCEPTOS Y CARACTERSTICAS La jurisdiccin es un poder-deber reglado, de carcter pblico, ejercido por rganos imparciales denominados Jueces, que resuelven conflictos de relevancia jurdica mediante la aplicacin del derecho preexistente con autoridad de Cosa Juzgada. Este concepto tiene varios elementos que caracterizan a la jurisdiccin: a) Es una potestad pblica que pertenece exclusivamente al Estado. Es la faz activa de una especfica relacin jurdica de derecho pblico. Si bien implica un poder, no es un derecho subjetivo porque conlleva un deber de servir a la ciudadana. Correlativamente al poder, en su faz pasiva, las partes en juicio estn subordinados a lo establecido por la sentencia, que es obligatoria. b) Al tratarse de una funcin pblica se encuentra regulado por el Derecho Pblico y es indelegable, indisponible e irrenunciable. c) Es inherente a todo Tribunal, ya que todo tribunal ejerce jurisdiccin. No necesariamente deben pertenecer al poder judicial. Hay tribunales que se encuentran fuera de l, como el Tribunal Constitucional; los tribunales militares en tiempo de guerra; los tribunales electorales; etc. d) Es una actividad de ejercicio reglado y se sujeta a los principios del debido proceso. ste es una garanta constitucional que implica cumplir en todo procedimiento con varias exigencias como: el derecho a ser odo antes de ser condenado; imparcialidad del tribunal; derecho a presentar pruebas; derecho a una asesora letrada; etc. e) El fin de la Jurisdiccin es la resolucin de conflictos jurdicos. Con esto se garantiza la Paz Social, uno de los fines del derecho. La resolucin del conflicto se hace por medio de la aplicacin del derecho. En nuestro pas, la regla general es aplicar la legislacin o el derecho preexistente y slo excepcionalmente se aplica la equidad. f) Al ejercer la jurisdiccin se aplica el derecho preexistente, pero tambin se crea una norma particular y singularizada. Es sta la que se cumple por la fuerza. El derecho, antes de su concrecin en la sentencia, es ms bien difuso. Segn algunos autores, el verdadero derecho es el contenido de una sentencia, porque slo respecto de ella puede predicarse la caracterstica de la coercibilidad. g) La funcin jurisdiccional la ejercen rganos denominados jueces, que por esencia son imparciales. Esto implica una posicin neutral frente a ambas partes, sin tener preferencias o prejuicios frente a ninguna de las partes. Esta caracterstica tiene relacin con la independencia, o sea, que ejerza la funcin sin ningn tipo de presin de otros poderes. h) Las decisiones de los tribunales, reuniendo ciertos requisitos, tienen efecto de cosa juzgada. Esto implica que sus decisiones se tornan irrevocables y cuando tienen dicho carcter se pueden cumplir por la fuerza.

3.

JURISPRUDENCIA COMO CONJUNTO DE PRINCIPIOS GENERALES: FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTE

3.1. Concepto La jurisprudencia, en este sentido, es un conjunto de criterios de interpretacin del derecho emanado de los fallos reiterados de los tribunales de justicia. En este punto, nos preguntamos por la fuerza vinculante del precedente; es decir, si un tribunal ha fallado de una manera se encuentra obligado a aplicar la misma interpretacin a un caso similar posterior.
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3.2. La Jurisprudencia en el Derecho Continental El sistema continental es distinto al sistema anglosajn. Los jueces, para resolver un conflicto, deben aplicar normas abstractas y generales dictadas previamente por el legislador. A primera vista el proceso es simple: el juez debe encuadrar los hechos en la norma general adecuada y aplicar la consecuencia jurdica. Sin embargo, la aplicacin del derecho es un asunto mucho ms complejo. En muchas ocasiones es difcil encuadrar un caso concreto dentro de una norma general preexistente; en otros casos una situacin concreta parece encuadrar en varios supuestos jurdicos; a veces simplemente un caso no se encuadra en ninguna norma o la consecuencia jurdica no es clara. Al interpretar el derecho pueden surgir varias soluciones posibles. Es posible que la consecuencia jurdica sea injusta al aplicarse a un caso concreto. Existe una tremenda frondosidad legislativa y las actuaciones humanas tienen posibilidades infinitas. En sntesis, aplicar el derecho no es una tarea fcil. Hay varias interpretaciones jurdicas posibles, pero los tribunales tienden a interpretar y a aplicar el derecho de un modo uniforme. Los criterios de interpretacin y de aplicacin de los tribunales superiores son seguidos por los tribunales inferiores y tienden a fallar de la misma manera. En el sistema continental las sentencias de los tribunales slo tienen valor para el caso concreto; y el precedente no tiene fuerza vinculante. Es decir, si posteriormente se plantea un caso similar el tribunal pude apartarse del criterio contenido en el fallo anterior. El fundamento histrico de este sistema proviene de la Francia Revolucionaria, donde exista una concepcin estricta de la separacin de poderes. Para los franceses, reconocer la fuerza vinculante al precedente implicaba usurpar las funciones del Poder Legislativo, a quien le tocaba generar las normas generales y abstractas. En esa poca se conceba la labor de los jueces como algo mecnico, sin espacio para la creatividad. El espritu racionalista de la poca persegua concretizar un derecho perfecto en los cdigos. Al ser perfecto, este derecho debera ser inmutable. Exista una supervaloracin de la certeza y seguridad jurdica por sobre la justicia y la flexibilidad y la consecuente discrecionalidad. Para evitar conflictos debidos a las diversas interpretaciones de las normas. El derecho tena un rol preventivo, ms que solucionar conflictos pretenda evitarlos. Con el tiempo esta concepcin se torn impracticable, como el precedente no era obligatorio proliferaron diversos fallos con varias interpretaciones, lo que trajo como consecuencia que el derecho se tornara ms incierto. 3.3. La Jurisprudencia en el Derecho Anglosajn: el common law El Derecho Anglosajn tiene una gnesis distinta al Derecho Continental, es un sistema original que no ha sido influido por el derecho romano ni por la codificacin. En el sistema anglosajn no existe una divisin rgida de los poderes y la certeza jurdica no es prioritaria. La base del derecho anglosajn es el case law (derecho del caso) y la doctrina del stare desicis (estarse a lo debido). En base a lo anterior, los precedentes vinculan al mismo tribunal y a los tribunales inferiores, logrando una mayor igualdad ante el derecho y al mismo tiempo una mayor flexibilidad. Debido a la flexibilidad del sistema, los jueces anglosajones crean derecho; no slo aplican precedentes en forma mecnica. 3.4. Fuerza vinculante del precedente en Chile Segn el Art. 3 inc. 2 del Cdigo Civil las decisiones judiciales slo son obligatorias para las partes del juicio. El tribunal que la dict y los dems tribunales son libres para apartarse del precedente. Esto es manifestacin del principio de independencia judicial, que no slo impide que los dems poderes intervengan, sino que tambin da a cada juez libertad para interpretar el derecho sin que otros jueces puedan interferir. En consecuencia, cualquier tribunal puede apartarse de sus criterios uniformes debido al principio de independencia judicial. Si bien existe una jerarqua dentro de los tribunales chilenos sta se refiere slo a facultades disciplinarias relacionadas con la conducta funcionaria y no con los contenidos de los fallos. El Art. 3 inc. 2 del Cdigo Civil seala que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas que actualmente se pronunciaren; es decir, no existe una fuerza vinculante de los precedentes reconocindole un valor singular (ningn tribunal est obligado a fallar de acuerdo a fallos anteriores) pero en los hechos los tribunales tienen criterios de interpretacin determinados que tienen un gran valor persuasivo. Si bien el texto legal es claro, es un hecho que los jueces siguen los criterios de interpretacin establecidos por los tribunales superiores. Adems los jueces han creado va jurisprudencial, instituciones jurdicas de primer nivel, como la reajustabilidad; el dao moral; la nulidad de matrimonio por incompetencia del oficial del registro civil acreditada por testigos; etc.
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Dentro del sistema chileno cabe preguntarse si la jurisprudencia es fuente formal del derecho. Como el precedente no tiene fuerza vinculante, la jurisprudencia no es fuente formal, entendida como procedimiento para crear normas generales. Pero como norma singular y concreta es una fuente formal. Sin embargo, en el hecho los criterios reiterados de interpretacin por los tribunales superiores tienen un tremendo valor persuasivo y los tribunales inferiores tienden a seguir esa pauta. Los tribunales deben aplicar derecho preexistente y no crearlo (salvo en los casos excepcionales en que pueden fallar en equidad), pero la jurisprudencia ha tenido una importante labor creativa, desarrollando instituciones que han implicado verdaderas revoluciones jurdicas, al margen de los textos legales. Dentro de las creaciones jurdicas ms relevantes destacamos: a) Reajustabilidad: Implica actualizar el valor de una cantidad de dinero, de modo que no represente una cifra, sino un valor adquisitivo. Nuestro pas vivi perodos de inflacin extrema y la Corte Suprema en 1972 dio lugar a la reajustabilidad, si bien sta no tena asidero en los textos legales (aplica la equidad como fuente subsidiaria frente al vaco legal). La primera disposicin legal sobre reajustabilidad es de 1974. b) Dao Moral: Esta institucin comenz a aplicarse en el ao 1922 en materia de responsabilidad extracontractual y 1955 en responsabilidad contractual. Desde estas pocas la tendencia jurisprudencial fue aceptarla. Slo despus el legislador incluy la categora del dao moral en diversas leyes. c) Nulidad de matrimonio por incompetencia del Oficial de Registro Civil: desde 1925 se comenz a aceptar la prueba de testigos para desvirtuar lo sealado en instrumentos pblicos (partidas de matrimonio). O sea, los testigos desvirtuaban la declaracin de los contrayentes respecto a su domicilio. Es esta declaracin lo que hace competente o incompetente al Oficial de Registro Civil. En los hechos, comenz a aceptarse un verdadero divorcio por un simple cambio de interpretacin de nuestros tribunales. 3.5. la Jurisprudencia como Norma Jurdica Particular La jurisprudencia puede entenderse como una norma singular y concreta que producen los jueces por medio de sentencias, con las cuales ponen trmino a conflictos jurdicos. Segn el Art. 3 inc. 2 del Cdigo Civil, la sentencia en este sentido es fuente formal como norma singular. Segn algunos autores sta es la verdadera norma coercible y antes de la aplicacin del derecho por parte del juez ste es ms bien difuso. Nos referimos a sentencias que sealan tngase por padre de X a Y, antes de esta declaracin era imposible imputar paternidad a alguien, los deberes eran hipotticos y con la sentencia se da certeza y se aplica una norma general a un caso particular. Si la sentencia establece condnese a X a 5 aos y un da de reclusin por cuasidelito de homicidio, significa que aplicamos el tipo abstracto cuasidelito de homicidio a un caso concreto y, al darse por probado, se hace efectiva la responsabilidad penal. En la resolucin condnese a X a pagar una indemnizacin de $ 1.000.000 a Y, por incumplir el contrato de prestacin de servicios concretizamos en un caso las normas sobre responsabilidad contractual. 3.6. Jurisprudencia Administrativa Existen muchos entes administrativos como el SII; Aduanas; Contralora; el Banco Central; la Direccin del Trabajo; las Superintendencias de Seguros, Seguridad Social, AFP, Bancos, Isapres, etc. que estn autorizados por la ley para interpretar las normas cuyo cumplimiento fiscalizan. Esto se denomina Interpretacin por va de autoridad. Para muchos autores, los criterios interpretativos de estos entes son vinculantes, de modo que el precedente es obligatorio y no se puede alterar el criterio de interpretacin en forma injustificada. De ser as habr una discriminacin arbitraria que atenta contra el principio de igualdad. 3.7. Jurisprudencia en el Derecho Internacional Pblico Al no existir un legislador internacional, la jurisprudencia de los tribunales internacionales es una fuente muy importante. Tal es el caso de los tribunales internacionales de derechos humanos y de algunos organismos como la OMC. Estos tribunales tienden a fallar de la misma manera y en los fundamentos de sus fallos citan los casos anteriores.

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3.8. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Muchas sentencias del Tribunal Constitucional interpretan el precepto que estn juzgando y lo declaran conforme a la Constitucin, pero slo si esta disposicin se entiende de determinada manera (en el entendido que), esta interpretacin sera obligatoria para los Tribunales Ordinarios. IV.- DOCTRINA A esta fuente del derecho tambin se la conoce con los nombres de Jurisprudencia Cientfica, DogmticaJurdica, Doctrina Jurdica, Ciencia del Derecho o simplemente Doctrina. 1. CONCEPTO Es aquella actividad realizada por los juristas tendientes a describir y a explicar el derecho vigente, para facilitar su aplicacin y entendimiento. Los estudiosos del derecho interpretan el derecho vigente con una finalidad cientfica y pedaggica. Esta interpretacin carece de obligatoriedad ya que no detentan una potestad pblica. Sin embargo, estos estudiosos tienen una sabidura y experiencia socialmente reconocida. Por esta razn muchas sentencias se fundan en los criterios interpretativos dados por los estudiosos del derecho de reconocida sabidura. Es normal que nuestros tribunales citen en sus fallos a Luis Claro Solar; Edo. Soto Kloss; Manuel Somarriva; Edo. Novoa; Alfredo Etcheberry; Pablo rodriguez; Jorge Lpez Santa Mara; etc. Cuando dicho saber es socialmente reconocido ( autoritas en el derecho romano) los escritos de tales juristas trascienden el mbito de lo pedaggico-cientfico y ejercen influencia en la interpretacin de entes que gozan de poder pblico (potestas en el derecho romano). 2. DERECHO Y CIENCIA DEL DERECHO La relacin entre ambos trminos es estrecha, pero no son sinnimos. a) Derecho y ciencia son cosas distintas; el Derecho es norma jurdica y la ciencia jurdica es la ciencia que estudia esas normas jurdicas. O sea uno es objeto de la ciencia y lo otro es la ciencia que lo estudia. b) El Derecho tiene por fin regular la conducta; en cambio la ciencia jurdica tiene una funcin cognoscitiva: pretende conocer el derecho y explicarlo. El fin de los cientficos del derecho no es regular la conducta ni crear normas jurdicas, sino slo explicar y describir el derecho vigente. La actividad de los juristas no tiene por fin regular la conducta; sin embargo el valor persuasivo que tienen las opiniones de los juristas importantes hace que muchos fallos se fundamenten en la opinin de aquellos que detentan un saber socialmente reconocido. 3. JURISPRUDENCIA DE TRIBUNALES Y JURISPRUDENCIA CIENTFICA Tanto los tribunales como los juristas interpretan el Derecho, pero con fines distintos. La Jurisprudencia Cientfica pretende describir y explicar el derecho vigente, en cambio los tribunales interpretan el derecho para aplicarlo y resolver conflictos jurdicos. Los juristas reconocido slo tienen autoritas, en cambio los tribunales detentan una poder pblico denominado potestad jurisdiccional.

4. CIENCIA JURDICA, FILOSOFA DEL DERECHO E HISTORIA DEL DERECHO Ciencia del Derecho, Filosofa del Derecho e Historia del Derecho tienen un mismo objeto de estudio: el derecho; sin embargo son disciplinas distintas. La Ciencia Jurdica describe y explica el derecho vigente con un fin pedaggico y cientfico. La Historia del Derecho es una ciencia nojurdica que analiza la evolucin del derecho a lo largo del tiempo. sta estudia sistemas jurdicos que ya no estn vigentes, pero que son antecedentes del derecho actual. La historia del derecho examina problemas polticos, econmicos y como stos determinan la forma y contenidos del derecho histrico (estudia las fuentes materiales del derecho). La filosofa del derecho, que tambin
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es una disciplina no-jurdica, hace una especulacin filosfica acerca de las normas jurdicas y trata temas como el concepto del derecho; la fuente ltima del derecho; las relaciones entre derecho y moral; etc. 5. CARCTER DE CIENCIA DE LA DOGMTICA JURDICA Muchos discuten si la dogmtica es realmente una ciencia. Su objeto de estudio es cambiante, se modifica con el tiempo. Para otros s se trata de una ciencia, puesto que aplica un mtodo cientfico, donde hay deducciones e inducciones a partir de las premisas previamente dadas que son las normas jurdicas. 6. FUNCIONES DE LA CIENCIA JURDICA Al analizar las normas jurdicas vigentes la doctrina realiza varias funciones: a) Anlisis: Esto implica identificar un ordenamiento particular (el derecho chileno, por ejemplo), determinar qu normas son vlidas o vigentes (lo que puede ser muy difcil por la posibilidad de derogaciones tcitas) y, posteriormente, interpretar el derecho vigente concordando las distintas normas. b) Sntesis: Los juristas reconstruyen conceptualmente el derecho, estableciendo un sistema ms ordenado que el proporcionado por las leyes; incluyendo las interpretaciones jurisprudenciales y doctrinales ms relevantes. c) Crtica al Derecho Vigente: En esta etapa, los juristas califican de correcta o incorrecta, buena o mala la regulacin que hace el derecho de la conducta en base a su conveniencia o justicia. Esta puede servir de base para un cambio en la interpretacin de los tribunales o en una modificacin del derecho vigente por va legislativa. 7. LA DOCTRINA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO EN LA HISTORIA Hoy, la doctrina como fuente formal tiene poca importancia; sin embargo, en el pasado fue una fuente muy importante. En el Derecho Romano el Emperador Tiberio le otorg a algunos juristas con autoritas el Ius Publice Respondendi. Cuando se planteaba algn conflicto ante un Magistrado (quien tena potestas) y ste no poda precisar el derecho vigente, se solicitaba la opinin de algn jurista autorizado. El aplicar esta opinin era obligatorio. Con Justiniano se dict la Ley de Citas, donde se sealaban juristas y opiniones que valan como derecho, tambin establecan en caso de contradiccin la opinin del jurista que primaba (Papiniano). En la Edad Media tienen mucha importancia los glosadores y los post-glosadores. Eran tan relevantes en la aplicacin del derecho por los tribunales que muchos reyes dictaron normas para prohibir que los tribunales fallaran en doctrina. De esta forma, se reafirmaba el incipiente poder estatal para monopolizar la produccin de las normas jurdicas. Tenemos el caso del Ordenamiento de Alcal que ordenaba a los jueces acudir al Rey en caso de vacos legales. Con la Codificacin la doctrina disminuye en importancia, ya que la fuente primordial del derecho en los siglos XIX y XX es la ley. Sin embargo, el contenido del Cdigo Civil Francs y los que se basaron en l reflejan la doctrina romanista y iusnaturalista racionalista elaborada en el siglo XVIII. En la Actualidad la doctrina tiene escasa importancia como fuente formal directa. Los fallos no se basan en la mera doctrina. La fuente principal (no exclusiva) es la ley. Sin embargo la doctrina opera como fuente material del derecho ya que las opiniones de los juristas ms connotados respecto del derecho vigente muchas veces provocan cambios legislativos. En puntos donde el derecho preexistente es poco claro o escaso, la doctrina tiene ms relevancia al momento de fundar fallos. 8. LA DOCTRINA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO A falta de derecho legislado en materia internacional, la doctrina destaca como una de las fuentes formales importantes. El Art. 38 de la Corte Internacional de Justicia habla de las enseanzas los publicistas ms calificados.

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9. LA DOCTRINA EN EL DERECHO CHILENO El Derecho Chileno slo contempla una mencin a la doctrina en el Art. 500 Nro. 5 del Cdigo de Procedimiento Penal, respecto a los requisitos de la sentencia definitiva. Este cdigo est destinado a desaparecer por la reforma al sistema procesal penal. El nuevo Cdigo (Procesal Penal) lo establece en trminos idnticos en el Art. 342 letra c) (slo est vigente en algunas regiones del pas). Estos artculos sealan los requisitos de las sentencias definitivas en materia criminal y, dentro de stos, estn las normas legales y opiniones doctrinales que sirven para calificar el delito y sus circunstancias. En Derecho Penal la ley es fuente exclusiva para crear delitos y penas; pero los delitos son tipificados a travs de verbos rectoresy es la jurisprudencia y la doctrina la que los explica. Lo usual es que tanto en alegatos como en escritos judiciales se citen opiniones de juristas importantes para fundamentar y dar fuerza a las peticiones. En el mismo sentido, los fallos judiciales muchas veces se fundamentan en las opiniones de juristas importantes. En algunos casos las partes presentan en juicio informes en derecho para dar ms fuerza a la interpretacin del derecho que esgrimen. V.- LOS ACTOS CORPORATIVOS Y LOS ACTOS JURDICOS PRIVADOS Tanto los actos jurdicos como los actos corporativos representan fuentes formales ms singularizadas, rigen a un nmero limitado de personas. No obstante, entre ambos hay varias diferencias. Los analizaremos por separado. Acto jurdico en general (incluyendo el pblico y el privado) es toda manifestacin de la voluntad destinada a producir efectos jurdicos, ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos y obligaciones. Bajo esta definicin caben los actos con efectos jurdicos provenientes de entes pblicos (Tribunales, Congreso y toda la administracin); los actos con efectos jurdicos emanados de simples particulares y los actos corporativos. Los actos corporativos son una especie de acto jurdico y son aquellos que emanan de entes colectivos y que tiene por finalidad crear o producir normas jurdicas generales, pero slo circunscritas a los miembros de dicho ente. A.- LOS ACTOS CORPORATIVOS 1. CONCEPTO Los actos corporativos son aquellos que emanan de entes colectivos y que tiene por finalidad crear o producir normas jurdicas generales, pero slo circunscritas a los miembros de dicho ente. De la definicin podemos extraer varios elementos: a) Emanan de entes colectivos: nos referimos a lo que se denominan cuerpos intermedios de la sociedad, algunos tiene personalidad jurdica como las Corporaciones, Fundaciones, Partidos Polticos, sociedades, cooperativas, sindicatos, etc. Otros carecen de personalidad jurdica y son simples agrupaciones como algunos clubes deportivos. Estos entes generan normas a travs de actos corporativos. b) Producen Normas Jurdicas: Sanciones Estatutarias Estos entes tienen una estructura interna con Directorios, Asambleas, Tribunales Disciplinarios, etc. A travs de estas estructuras se crean normas para sus miembros. Dichas normas crean derechos y deberes jurdicos. Si no se cumplen pueden ser ejecutados y sancionados por la fuerza. Los estatutos de estos entes pueden establecer sanciones como multas o expulsin segn los Arts. 553 al 555 del Cdigo Civil. c) Estas Normas son de aplicacin restringida: Estas normas jurdicas tienen un mbito de aplicacin restringida, ya que slo rigen para los miembros de dicho ente, incluso para los que se incorporan con posterioridad al ente colectivo.

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2. EL DERECHO CORPORATIVO O ESTATUTARIO Al conjunto de estas normas creadas por medio de actos corporativos se le denomina Derecho Corporativo o Estatutario. ste se contiene en los estatutos o escrituras sociales de los entes colectivos y regulan los derechos y deberes de sus miembros. Adems, establece la organizacin del ente colectivo: quien la representa; cmo se forma la voluntad colectiva; el financiamiento a travs de las cuotas; las sanciones por incumplimiento de deberes; etc. 3. FUNDAMENTO: DERECHO DE ASOCIACIN Y AUTONOMA DE LOS CUERPOS INTERMEDIOS

La Constitucin consagra el derecho de asociacin (Art. 19 Nro. 15). Dicha garanta reconoce el carcter social del hombre. Adems la constitucin garantiza la autonoma de los grupos intermedios; es decir, stos pueden auto-regularse, organizarse, establecer y perseguir sus objetivos; regular la relacin entre el ente y sus miembros, etc. Esta es una excepcin a la heteronoma del derecho, ya que las normas son creadas por sus propios destinatarios. Sin embargo, sta es una excepcin parcial ya que las normas rigen para todos sus miembros, aunque no hayan concurrido a la formacin del acto corporativo. No obstante, esta heteronoma se ve matizada porque los individuos son libres de afiliarse o no, permanecer al margen o desafiliarse. 4. SUBORDINACIN Y LIMITACIN POR EL ORDENAMIENTO JURDICO El Derecho Estatutario siempre est subordinado y limitado por el ordenamiento jurdico. Por ejemplo, no se puede justificar por medio del derecho de asociacin y la autonoma de la voluntad organizaciones de tipo racista o terrorista. Las normas y las decisiones de los grupos intermedios siempre pueden ser revisadas por los tribunales. B.- ACTOS JURDICOS PRIVADOS 1. CONCEPTO DE ACTO JURDICO EN GENERAL (PBLICO Y PRIVADO) Acto jurdico en general (incluyendo el pblico y el privado) es toda manifestacin de la voluntad destinada a producir efectos jurdicos, ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos y obligaciones. Bajo esta definicin caben los actos con efectos jurdicos provenientes de entes pblicos; los actos con efectos jurdicos emanados de simples particulares y los actos corporativos. En realidad todo acto que produce consecuencias jurdicas es un acto jurdico. De quien emana esta declaracin es muy trascendente al momento de establecer sus requisitos y sus efectos. Si la declaracin de voluntad emana de un ente pblico ser un acto jurdico pblico. Si la declaracin de voluntad emana de un particular, ser un acto jurdico privado. Hay notables diferencias entre actos jurdicos pblicos y privados. En esta unidad veremos los actos jurdicos privados. No obstante, haremos una referencia a los actos jurdicos pblicos. 2. ACTOS JURDICOS PBLICOS Y PRIVADOS Es acto jurdico todo acto humano voluntario al que el ordenamiento le atribuye el efecto de producir consecuencias jurdicas. Cuando los actos jurdicos los realizan los entes estatales, en ejercicio de potestades pblicas, se tratar de actos jurdicos pblicos. En todos estos actos pblicos hay una marcada idea de imperatividad: el estado est en una posicin de supremaca, supraordenadora y puede imponer su voluntad para lograr el bien comn, que siempre prima sobre el inters particular (con las debidas compensaciones si hay enriquecimiento sin causa). El acto jurdico privado ha sido estudiado por la doctrina civil. El acto jurdico pblico, por ser objeto de varias disciplinas, no ha sido estudiado en forma orgnica. El estado cumple ciertas funciones fundamentales y stas se radican en diversos rganos. La teora poltica distingue dentro de las funciones estatales tres poderes clsicos, a los que se agrega el poder constituyente. Distinguimos cuatro tipos de actos segn la funcin que stos cumplen dentro del sistema jurdico: a) Acto constituyente: es el acto poltico y pblico por excelencia e implica un comienzo de un orden jurdico nuevo o una ruptura con el anterior. En este caso, no hay una norma preexistente que otorgue el carcter de poder pblico a su autor; es una potestad auto-atribuida. El contenido que en el hecho se d es totalmente libre y depender de la eficacia con que el constituyente imponga el nuevo orden. La Constitucin tiene carcter poltico y jurdico; por lo ltimo la creacin, modificacin o interpretacin de una Constitucin constituye un acto jurdico. Pero indudablemente tambin se trata de un acto poltico. Ya no en el campo fctico sino en el de la legitimidad, son los filsofos del
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derecho los que discrepan. Para muchos no existen lmites puesto que no hay nada anterior ni superior al derecho y ste puede tener cualquier contenido. Para los iusnaturalistas la legitimidad y el carcter de verdadero derecho del nuevo ordenamiento estar dado por el respeto a principios morales bsicos y mnimos. Vimos anteriormente que la potestad constituyente se divide en originaria y derivada. Esta ltima se ejerce a travs de leyes de reforma e interpretativas de la Constitucin, que son actos jurdicos pblicos en cumplimiento de la potestad constituyente derivada. b) Acto legislativo: es emanacin de la potestad pblica legislativa y quien la detenta es el Congreso. La ley es la fuente formal principal en la actualidad y lo normal es que de ella emanen normas jurdicas generales y abstractas. Dado que el Congreso es el mximo exponente de la soberana popular y el carcter esencialmente poltico de su composicin, el contenido de la ley creada no tiene ms lmite que el sealado por la Constitucin. No se trata slo de un lmite formal ya que nuestra Constitucin marca tambin un lmite de contenido, principalmente dado por los derechos fundamentales y la competencia asignada constitucionalmente a ciertos rganos. c) Resoluciones judiciales: las resoluciones judiciales pertenecen a un gnero mayor denominado actos procesales. Cuando stos provienen de los Tribunales y resuelven conflictos jurdicos se denominan resoluciones judiciales. Tambin son una especie de acto jurdico pblico ya que los tribunales detentan la potestad jurisdiccional. Las resoluciones judiciales contienen normas concretas y singulares. Para algunos sta es la verdadera norma coercible. d) Actos administrativos: la potestad administrativa radica mayormente en el poder ejecutivo. El ejecutivo ejerce dos funciones bsicas: la gubernativa y la administrativa. La actividad gubernativa dice relacin con las grandes lneas que tendr el gobierno; tiene que ver con la ideologa y sta se refleja en las decisiones especficas. La funcin administrativa es ms concreta y tiene que ver con la satisfaccin de necesidades pblicas. Mantener el orden pblico a travs de la polica; proveer de algunos servicios como registro civil, educacin, salud, etc., es ejecucin de la potestad administrativa. Esta tarea se cumple por medio de actos materiales y actos jurdicos. Los actos administrativos tienen por objeto satisfacer esas necesidades pblicas; por ejemplo, el nombramiento de autoridades, el otorgamiento de beneficios, etc. Toda la administracin pblica realiza actos administrativos y dentro de este gnero se catalogan los actos del SII, la Contralora, Aduanas, la polica, etc. Los actos administrativos son manifestacin de la potestad reglamentaria. El acto jurdico privado emana de simples particulares, a los cuales el ordenamiento les atribuye consecuencias jurdicas. El contraer matrimonio es un acto al cual el derecho le atribuye importantes consecuencias jurdicas: hay derechos y deberes entre cnyuges; los bienes de los cnyuges cambian sus estatuto jurdico; los hijos estn vinculados a sus padres a travs de la filiacin. La compraventa es un contrato que produce efectos jurdicos para las partes: el vendedor debe hacer tradicin de la cosa y el comprador pagar el precio. El trfico jurdico es una sucesin de actos jurdicos vinculados: a la oferta le sigue la aceptacin y, formado el consentimiento, nace un contrato. Este se cumple por medio del pago. La oferta, la aceptacin, el contrato y el pago son todos actos jurdicos concatenados. Entre los actos jurdicos privados y pblicos antes descritos existen notables diferencias: - Formalidades: los actos jurdicos privados son por regla general consensuales (Art. 1443 del Cdigo Civil). Esto por aplicacin del principio del consensualismo, que es consecuencia directa del principio de la autonoma de la voluntad. Los actos jurdicos pblicos son, por regla general, formales y la formalidad ms tpica ser la escrituracin. Las leyes, sentencias judiciales y actos administrativos siempre deben consignarse o traducirse en un documento formal. ste debe contener ciertos requisitos y emanar de un procedimiento, sin lo cual adolece de nulidad de derecho pblico. En ste queda constancia de lo decidido, de esta manera se garantiza la seguridad jurdica y es la nica manera de controlar su juridicidad. El documento donde se contiene el acto jurdico pblico siempre ser un instrumento pblico ya que en l intervienen funcionarios o autoridades pblicas (Art. 1701 del Cdigo Civil). b) Control: los actos jurdicos pblicos estn sometidos a control permanente de juridicidad. Este control es normalmente de oficio y lo efectan diversos entes tales como el Tribunal Constitucional en el caso de las leyes o la Contralora en el caso de los actos administrativos. Las sentencias judiciales son controladas por los Tribunales Superiores a travs de los recursos. No es as en los actos jurdicos privados cuyo control es normalmente a peticin de parte y por los tribunales en caso de conflicto.
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c) Procedimiento: el acto administrativo, la ley y las sentencias judiciales estn sometidos a un procedimiento de elaboracin. Este procedimiento consta de varias pasos que necesariamente deben cumplirse para que el acto jurdico pblico sea considerado vlido. En derecho privado no hay un procedimiento para crear actos jurdicos privados, ms bien se distinguen etapas, que pueden o no presentarse. Tal es el caso de las etapas de formacin del consentimiento: hechos sociales; oferta; aceptacin; contrato; cumplimiento del contrato. g) Nulidad: la nulidad de los actos jurdicos privados y pblicos se someten a reglas distintas y tienen efectos diferentes. La nulidad de los actos jurdicos privados debe ser declarada judicialmente y los particulares no pueden anular sus propios actos (Arts. 1687 y 1689 del Cdigo Civil). En cambio, la nulidad de los actos jurdicos pblicos, segn parte importante de la doctrina, se parece ms a la inexistencia. h) Efectos: los actos jurdicos pblicos pueden tener efectos generales (leyes, reglamentos) o particulares (actos administrativos de efectos particulares, sentencias judiciales). Los actos jurdico privados siempre tiene efectos particulares en virtud del principio de efecto relativo(Art. 1545 del Cdigo Civil). 3. CONCEPTO DE ACTO JURDICO PRIVADO Es toda manifestacin de la voluntad emanada de particulares destinada a producir efectos jurdicos, ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos y obligaciones. Esta definicin consta de varios elementos: a) Manifestacin de voluntad Se define acto jurdico como una manifestacin de voluntad. Los sujetos de derecho tienen la capacidad de crear libremente relaciones jurdicas con el contenido y la forma que los sujetos deseen, ello en virtud del principio de la Autonoma de la Voluntad. Por esta razn, el acto jurdico privado es una fuente autnoma que hace excepcin a la heteronoma del derecho. Se ha definido a la voluntad como la potencia del alma que habilita al hombre para hacer lo que desea. Para que esta voluntad pueda producir efectos jurdicos se necesitan varios requisitos: - Emitida por una persona capaz: para que la voluntad sea apta para producir efectos jurdicos es necesario que sea emitida por un sujeto de derecho mentalmente sano y con un desarrollo mental suficiente. En general, la voluntad de los mentalmente insanos; los menores de edad; los ebrios; etc. no producen efectos jurdicos. Nuestro ordenamiento jurdico establece distintas edades para ser capaz de ejecutar determinados actos: para contraer matrimonio basta ser mayor de 12 14 para mujeres y hombres respectivamente; pero si no tienen 18 aos necesitarn autorizacin de los padres (Art. 106 del Cdigo Civil). En cuanto a la capacidad para cometer delitos, se es responsable al cumplir los 18 aos; pero existe un perodo entre 16 y 18 donde el Juez de Menores decide si tuvo o no discernimiento. Para celebrar contratos la regla general son 18 aos (Arts. 26, 1446 y 1447 del Cdigo Civil). Para incurrir en responsabilidad extracontractual se necesitan 16 aos (Art. 2319 del Cdigo Civil). - Libre: no debe existir presiones o error de parte de quien emite la voluntad. El error, la fuerza y el dolo son vicios de consentimiento (Arts. 1451 y siguientes del Cdigo Civil). - Seria: es decir, la voluntad debe emitirse con la intencin de producir efectos jurdicos. - Sincera: es decir debe haber correspondencia entre el querer externo y el manifestado. Si la voluntad es simulada puede que no produzca consecuencias jurdicas. - Manifestada: la voluntad debe expresarse en forma externa para que se d a conocer. El silencio no constituye, por regla general, manifestacin de voluntad. b) Emanada de un particular Para que se trate de un acto jurdico privado la declaracin de voluntad debe provenir de un particular. Si la declaracin de voluntad proviene de un ente pblico ejerciendo potestades pblicas (municipalidad, gobierno regional, etc.) el acto pasa a ser regulado por el derecho pblico.
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c) Destinada a producir efectos Jurdicos: Voluntad finalista; Actos doblemente volitivos Lo que persigue la voluntad en los actos jurdicos es precisamente crear efectos jurdicos que se traducen en deberes y derechos. La voluntad no slo es en relacin al acto (el querer actuar) sino tambin respecto de su resultado (el producir efectos jurdicos). Muchos actos se ejecutan para producir un resultado (causar dao) pero no se desean las consecuencias jurdicas (pagar una indemnizacin). d) Creacin, Modificacin o Extincin de derechos y obligaciones Los efectos producidos por los actos jurdicos pueden consistir en la creacin, modificacin o extincin de derechos y obligaciones. En el caso de la creacin, podemos nombrar a los contrato; en la modificacin de derechos y obligaciones, los cambios en las obligaciones que no constituyen novacin (Arts. 1632 y 1633 del Cdigo Civil); y en la extincin de derechos y obligaciones, el pago. 4. REQUISITOS DE LOS ACTOS JURDICOS: DE EXISTENCIA, DE VALIDEZ Para que un acto jurdico nazca al mundo jurdico y sea vlido deben concurrir dos tipos de requisitos (Art. 1445 del Cdigo Civil): a) Requisitos de existencia: sin ellos el acto jurdico no nace en la vida del derecho y su sancin sera tericamente la inexistencia. Nos referimos a la voluntad; objeto; causa y solemnidades en su caso. Para algunos las solemnidades son formas en que debe expresarse la voluntad. b) Requisitos de validez: sin ellos el acto jurdico nace a la vida del derecho, pero es susceptible de ser anulado y su sancin ser la nulidad absoluta o relativa segn la entidad del vicio. Los requisitos de existencia son: Voluntad exenta de vicios; objeto lcito; causa lcita; capacidad. 6. FORMAS DE INEFICACIA DEL ACTO JURDICO El gnero es la ineficacia y especies de sta son: la inexistencia, nulidad (absoluta y relativa), resolucin, la caducidad y la inoponibilidad (de fondo y de forma). Todas las anteriores significan que el acto jurdico no produce sus efectos propios. 7. EFECTOS DEL ACTO JURDICO PRIVADO Los efectos del acto jurdico son las obligaciones y derechos que emanan de ste. Pero bajo la expresin efectos del acto jurdico se trata tambin el tema de los sujetos a los que afecta dicho acto. Los actos jurdicos slo producen derechos y obligaciones para las partes. Quienes no concurrieron a la celebracin del acto jurdico se denominan terceros y el acto jurdico no les afecta por regla general. Esto se denomina principio de efecto relativo de los actos jurdicos. 8. SEMEJANZAS ENTRE ACTOS JURDICOS PRIVADOS Y ACTOS CORPORATIVOS Ambos actos son jurdicos en el sentido que producen derecho y obligaciones. Ambos son privados en el sentido que provienen de particulares carentes de potestades pblicas. Para ser exacto, el paralelo es entre actos jurdicos emanados de particulares y actos emanados de entes colectivos privados. Las principales semejanzas son: a) Ambos actos implican una produccin no-estatal del derecho, por lo tanto son una excepcin a la heteronoma del derecho. b) Ambos implican un mbito de aplicacin restringido de normas jurdicas. Los actos jurdicos slo tienen efectos respecto de las partes. Los actos corporativos slo respecto a los individuos que pertenecen al ente colectivo que produjo los actos corporativos. c) Tantos los actos jurdicos como los corporativos estn subordinados al ordenamiento jurdico, si bien los principios de autonoma de la voluntad, libertad de asociacin y autonoma de los contratos permiten a los particulares crear derechos y obligaciones con un importante margen de libertad; siempre su contenido est limitado por la ley, el orden pblico y las buenas costumbres.
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9. DIFERENCIAS ENTRE LOS ACTOS JURDICOS Y ACTOS CORPORATIVOS Entre actos corporativos y actos jurdicos particulares hay varias diferencias: a) El mbito de vigencia de los actos jurdicos es ms restringido, ya que slo afecta a las partes. En cambio, los actos corporativos tienen un mbito de vigencia ms amplio ya que afecta a todos los individuos pertenecientes al ente colectivo. b) Los actos jurdicos constituyen una excepcin a la heteronoma del derecho y el acto corporativo tambin es una excepcin pero ms relativa, puesto que afecta a todos los individuos del ente colectivo, hayan o no intervenido en la formacin de este acto corporativo. c) El fundamento de ambos actos es distinto: los actos jurdicos tienen su base en el principio de autonoma de la voluntad que es propia del Derecho Privado. En cambio, los actos corporativos tienen su fundamento en el derecho de asociacin contemplado en el Art. 19 Nro. 15 y 23 de la Constitucin, propios del Derecho Pblico. VI.- PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y EQUIDAD Los principios generales del derecho y la equidad son fuentes formales distintas; sin embargo, tienen caractersticas comunes: a) Ambas son fuentes formales subsidiarias, se aplican a falta de ley. Esto dice relacin con el principio de inexcusabilidad judicial. b) Tanto los principios generales como la equidad son mtodos subsidiarios de la interpretacin del derecho. c) Ante la tremenda frondosidad normativa, los principios generales del derecho y la equidad sirven para mantener la unidad del orden jurdico. d) Generalmente, ambas fuentes tiene por objeto que el derecho tienda a la justicia y con ello se legitima socialmente el derecho. A.- PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 1. TERMINOLOGA A los principios generales del derecho tambin se los denomina "principios generales de la legislacin" (Art. 24 del Cdigo Civil), principios jurdicos, aforismos o mximas. En trminos generales, es principio lo que es fuente, origen, cimiento o base sobre la cual se asienta una estructura conceptual, especulativo o prctico78.

2. SIGNIFICADO DE LA EXPRESIN PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Esta expresin puede utilizarse para expresar distintas ideas: a) Como rasgos importantes de un ordenamiento jurdico: podemos decir que un rasgo importante de nuestro ordenamiento procesal es la inexcusabilidad de los jueces. La divisin de los poderes y la participacin ciudadana son rasgos importantes de nuestro rgimen poltico constitucional. b) Como norma de contenido muy general: es decir, como un principio normativo que es aplicable a muchos casos, como por ejemplo, el principio de la autonoma de la voluntad o la ley de contrato.
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SOTO KLOSS, Edo., Derecho Administrativo, Bases Fundamentales, Tomo II. Stgo. 1996. Pg. 10.

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c) Como valores superiores que inspiran un ordenamiento jurdico: aqu tenemos el claro ejemplo del principio de igualdad ante la ley y la autoridad y la no-discriminacin arbitraria. . Se trata de ideas que casi adquieren el carcter de dogma o premisas indiscutibles de las cuales se derivan consecuencias que conducen a la justicia79. d) Como generalizaciones ilustrativas obtenida a partir de normas particulares de un ordenamiento determinado: el Derecho Civil prohbe las transferencias a ttulo universal, lo que se extrae de los siguientes Arts.: 1407, 1811 y 2056 del Cdigo Civil. Otro claro ejemplo es el sistema de responsabilidad en el sistema chileno, que es subjetivo; es decir, no basta ser autor del hecho que causa dao, es necesario adems que se haya actuado con Culpa o Dolo. e) Como pautas a las que se atribuye un contenido manifiestamente justo: como el principio de nodiscriminacin por motivos raciales. f) Como aforismo jurdico que resume de manera breve e ilustrativa un asunto jurdico relevante; por ejemplo, cuando la ley no distingue, no debe distinguir el interprete. 3. DEFINICIN DEL TRMINO PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO No hay un concepto nico de principios generales del derecho ya que depende de la posicin filosfica que se tenga. Existe debate en relacin a si estos son principios propiamente jurdicos o son principios morales. Tambin se discute si proviene del ordenamiento o estn por encima de l. El determinar qu entendemos por principios generales del derecho es muy importante para saber cules son estos principios. Al respecto existen distintas teoras: a) Doctrina del derecho natural: Para aquellos que siguen esta doctrina los principios generales del derecho estn por encima del ordenamiento, tienen una base moral y son auto-evidentes. O sea, son las nociones fundamentales, universales e inmutables que estn presentes en la naturaleza humana. Estos principios constituyen el derecho natural, que es un derecho anterior y superior a cualquier derecho positivo y encarna principios morales bsicos que tienden a la justicia. El derecho positivo debe basarse en estos principios anteriores y superiores y si en el hecho no lo hace no pude denominarse derecho y puede legtimamente ser desobedecido. b) Teora positivista: Para los seguidores de esta teora los principios generales del derecho se extraen del derecho positivo a travs de la induccin de normas particulares. Son los postulados constantes que surgen de la legislacin vigente en cada pas. Estos principios son extrados del ordenamiento mismo y no se encuentran por encima ni tienen mayor valor que l. No tienen por qu ser justos ni concordar con la moral (los principios generales del derecho en este sentido son una sntesis del ordenamiento). Por ejemplo, dentro del derecho nazi podemos decir que subyace el principio de la discriminacin racial. c) Teora Histrico-Romanista: para esta doctrina los principios generales del derecho son las ideas primarias que emergen de la tradicin jurdica del respectivo ordenamiento, en nuestro caso, en la evolucin que parte en Roma. El derecho romano alcanz la perfeccin, por la justicia y el pragmatismo en sus soluciones. Si bien no es derecho vigente, el derecho romano es un antecedente muy importante en el derecho civil patrimonial chileno. El contenido del derecho romano se refleja en aforismos o mximas que an tienen vigencia, como por ejemplo: nemo iudex in causa sua; nemo auditor altera pars. 4. FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Los principios generales del derecho desempean varias funciones de nuestro ordenamiento jurdico: una funcin interpretativa; una integradora y una explicativa. 4.1. Funcin interpretativa: Art. 24 del Cdigo Civil El art. 24 del Cdigo Civil lo contempla, pero como un mecanismo excepcional. Es triplemente restrictivo:

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CALDERA, Hugo, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I. Stgo. 2001. pg. 99.

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a) Supone que una ley oscura o contradictoria, no la ausencia de ella. Es decir, trabaja sobre material preexistente pero defectuoso. Por esta razn, es posible que existan varias interpretaciones posibles. Dentro de stas debe preferirse la que est ms acorde con los principios generales de la legislacin chilena. b) Slo puede ocuparse este mecanismo si los mtodos principales no dan resultados. Es decir, slo despus de fallar los mtodos de los Arts. 19 al 23 del Cdigo Civil pueden utilizarse los principios generales del derecho. En sntesis, es un mtodo subsidiario. c) El Art. 24 del Cdigo Civil se refiere a principios generales de la legislacin, lo que le da un tinte positivista y legalista. O sea los principios se extraen de la legislacin y no de todo el derecho. 4.2. Funcin integradora de la ley: Art. 10 inc. 2 del COT La funcin integradora no la establece el derecho civil, sino que aparece en normas procesales, como en el Art. 10 inc. 2 del COT y el Art. 170 Nro. 5 del CPC. El Art. 10 inc. 2 del COT consagra el principio de inexcusabilidad judicial: el juez tiene el deber de fallar aun a falta de ley que resuelva el conflicto. Para ello, colma los vacos legales utilizando los principios generales del derecho o la equidad. En este caso, los principios generales del derecho son una fuente formal del derecho; pero de carcter subsidiario, ya que no pueden aplicarse obviando una norma legal expresa. 4.3. Funcin explicativa del derecho Se le reconoce a los principios generales una funcin explicativa del derecho. O sea, nos da una sntesis de las caractersticas ms importantes de un sistema jurdico o una rama del derecho. Por ejemplo, la independencia de los jueces en el sistema procesal; el principio de legalidad en materia penal y tributaria; la divisin de poderes y la participacin ciudadana en nuestro derecho constitucional; etc. Adems, orienta la creacin de normas futuras, es decir, la autoridad normativa los tiene en cuenta al momento de crear normas. 5. ALGUNOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Una vez definidos debemos preguntarnos cules son los principios generales del derecho. Hay algunos principios que impregnan todo el ordenamiento jurdico, se trate de derecho pblico o privado; nacional o internacional. Al parecer, son tan esenciales, que todo ordenamiento jurdico civilizado del Estado los comparte. Hay otros principios que son propios del derecho pblico y otros slo del derecho privado. 5.1. Principios generales comunes a todo el derecho Estos principios son comunes al derecho pblico y privado; nacional e internacional. No concebimos un ordenamiento o rama que no los comparta. Es tanta la carga axiolgica que el no contemplar dicho principio implica una injusticia evidente: a) Principio de responsabilidad La responsabilidad es uno de los temas fundamentales del derecho, sin embargo, no slo abarca lo jurdico, sino tambin la moral y la actividad poltica. La responsabilidad jurdica se caracteriza por sus consecuencias y stas pueden hacerse efectivas utilizando la fuerza socialmente organizada. Todos los sujetos de derecho estn sometidos al ordenamiento jurdico y, por lo tanto, todos responden jurdicamente (salvo los incapaces). Responsabilidad, en trminos amplios, implica asumir las consecuencias de los actos. El deudor de una renta de arrendamiento debe asumir su calidad de tal y pagar; el padre debe asumir su paternidad y cumplir las obligaciones con respecto a su hijo; los cnyuges deben asumir su calidad de tal y cumplir sus deberes recprocos, el estado debe satisfacer necesidades pblicas; etc. En cuanto a derecho privado se trata que la responsabilidad puede asumir varias formas. En el campo contractual, los acuerdos de voluntad que uno suscribe deben ser cumplidos a travs del pago. El comprador debe pagar el precio, el arrendatario la renta; etc. En caso de no hacerlo, tienen la obligacin de indemnizar perjuicios, producto de la violacin del contrato. La vida en sociedad nos
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impone un deber de cuidado respecto del prjimo. Si en una actuacin cualquiera un sujeto daa a otro, incurre en responsabilidad extracontractual. La responsabilidad civil contractual y extracontractual es subjetiva, requiriendo de Culpa o Dolo. Slo por excepcin se establecen regmenes de responsabilidad objetiva. En Derecho Penal, la responsabilidad se traduce en asumir y sufrir un castigo por haber quebrantado gravemente el orden social, siempre y cuando esta conducta est tipificada como delito por la ley. La sancin en derecho penal se denomina pena y es la forma ms severa de sancin jurdica que existe. En Derecho Pblico (Constitucional o Administrativo), por ser nuestro sistema democrtico, los entes pblicos son responsables por su actuacin. Los entes pblicos ejercen potestades pblicas para servir a la comunidad. La actuacin de los entes pblicos se encuentra restringida por el principio de legalidad: slo pueden hacer aquello que la ley expresamente les seala. Si la autoridad desborda el marco de sus funciones o ejecuta dichas funciones con un fin distinto de servir a la comunidad incurre en responsabilidad. sta se traducir en la nulidad de derecho pblico o en reparar el perjuicio patrimonial que causen. Los funcionarios pblicos estn afectos a un sistema disciplinario; por la infraccin de deberes administrativos (probidad; conducta social apropiada, etc.) pueden ser sancionados con amonestacin; multas, suspensin del empleo y destitucin (Arts. 116 al 119 del Estatuto Administrativo). En Derecho Internacional, la responsabilidad deriva del incumplimiento de tratados o de principios consuetudinarios fundamentales y puede asumir varias formas: sanciones econmicas; ruptura de relaciones diplomticas; declaraciones de condena o acciones militares; etc. b) Doctrina de los actos propios Esto significa que nadie puede ejecutar una conducta o emitir una declaracin en contradiccin a una conducta o declaracin previa a esto se le denomina Stopell. Esta institucin est muy desarrollada en el derecho anglosajn o derecho internacional. Su base es la buena fe y la proteccin de las apariencias. Es una especie de decencia jurdica. En Chile, algunas instituciones se basan en este principio como, por ejemplo, nadie puede aprovecharse de su propio dolo. Esto que implica que no puede alegar la nulidad quien ha concurrido concientemente a su produccin. c) Principio de Enriquecimiento sin Causa Este principio implica la existencia de dos patrimonios, uno de los cuales disminuye y el otro aumenta en forma correlativa, sin que exista una razn legtima que lo justifique. Muchas instituciones se basan en este principio: el pago de lo no debido; algunas formas de accesin; la lesin enorme; etc. Al margen de estas instituciones, en cualquier caso que se produzca un desequilibrio patrimonial sin motivo que lo justifique, existe una accin para compensar este desequilibrio. Las instituciones vistas anteriormente pertenecen al Derecho Civil; sin embargo, hay instituciones de Derecho Pblico que tambin se fundan en este principio, como en el caso de una expropiacin, donde se reconoce el derecho a indemnizar. En derecho administrativo existe el funcionario de hecho, que son funcionarios nombrados en procedimientos viciados; stos deben cesar en sus cargos; sin embargo se les reconoce derecho a la remuneracin por el periodo en que efectuaron labores. Lo contrario significara enriquecer sin motivo vlido al ente estatal en el cual serva.

d) Principio de Buena Fe Este concepto est vinculado a ideas como lealtad o correccin, rectitud u honradez. Este concepto tambin tiene un fuerte contenido tico y conduce naturalmente a la confianza. En Derecho Civil se distinguen dos tipos de buena fe: una objetiva y otra subjetiva. La buena fe subjetiva es la conviccin personal de carcter psicolgico de encontrarse en una situacin jurdica regular, aunque en el hecho no sea as. Como se ignora que se est actuando contra la ley o que se perjudica intereses ajenos, la buena fe exculpa del error. Este concepto que se utiliza en la posesin (Arts. 706 del Cdigo Civil); el derecho premia la buena fe del poseedor concedindole la accin publiciana, otorgndole el derecho a prescribir en menor tiempo; etc. El error comn tambin se funda en la buena fe subjetiva y es aquel compartido por un gran nmero de personas que tienen justo
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motivo para padecerlo. Este error, en vez de anular los actos, tiene el efecto contrario, es decir, dichos actos son vlidos. La buena fe objetiva se aplica al mbito contractual y consiste en el deber que tiene los contratantes de actuar en forma correcta y leal en sus relaciones mutuas, tanto en los tratos preliminares como en las distintas etapas de ejecucin del contrato. Se trata de un estndar socialmente exigible y no referido en relacin a una persona en particular. Por ejemplo, los contratantes deben ser veraces en cuanto a su solvencia. La buena fe permite equilibrar el tenor literal del contrato con los requerimientos de justicia, y atena los excesos de la autonoma de la voluntad. En materia procesal existe un principio que se denomina probidad procesal que implica que las partes y sus abogados deben actuar leal y honorablemente en el uso de los medios procesales. En derecho pblico este principio tambin se aplica; un ejemplo es el funcionario de hecho, que es el que no est regularmente investido. Si el funcionario ignora que su nombramiento es nulo, por estar de buena fe se le reconoce derecho a remuneracin. e) Principio de igualdad y no-discriminacin Esta es una constante en el derecho chileno, se da mayormente en el derecho pblico. Por ejemplo en al Art. 19 Nro. 2 de la Constitucin, respecto a la igualdad ante la ley y la autoridad pblica. El 19 Nro. 20 de la Constitucin se refiere a la igualdad en la reparticin de las cargas pblicas; el Art. 19 Nro. 21, el Art. 98; etc. Este principio se aplica tambin en derecho privado, pero con una menor rigurosidad. Por ejemplo, el Art. 55 del Cdigo Civil que establece igualdad entre chilenos y extranjeros (si bien se reconocen diferencias); en materia laboral una reciente reforma ampli el principio contra la discriminacin. f) Principio de proporcionalidad de las sanciones La sancin jurdica, consecuencia que se aplica en caso de transgresin de la norma, debe ser proporcional a la gravedad de la infraccin. Por ejemplo, en derecho penal el legislador establece penas distintas a diferentes ilcitos segn la importancia del bien jurdico protegido (la vida es ms importante que la propiedad) y segn la gravedad del atentado contra ese bien jurdico (el homicidio se penaliza con ms gravedad que las lesiones). Los niveles de participacin criminal se sanciona distinto (no es lo mismo ser autor de un delito que ser encubridor). Lo mismo se observa en la graduacin de las indemnizaciones civiles. A mayor dao causado, mayor ser la indemnizacin. En materia contractual hay responsabilidad mayor en el incumplimiento doloso que en el culposo. Los vicios ms graves que afectan a los actos jurdicos producen nulidad absoluta, los menos graves nulidad relativa. Los funcionarios pblicos estn afectos a un sistema disciplinario; por la infraccin de deberes administrativos (probidad; conducta social apropiada, etc.) pueden ser sancionados con amonestacin; multas, suspensin del empleo y destitucin (Arts. 116 al 119 del Estatuto Administrativo). Las sanciones debern ser aplicadas segn la magnitud del deber infringido; no se puede por ejemplo aplicar la destitucin por un simple atraso; o aplicar amonestacin verbal a un caso grave de corrupcin.

g) Nadie puede ser obligado a lo imposible ste es un principio bastante obvio. Manifestaciones de este principio son la inexigibilidad de otra conducta como eximente de responsabilidad en materia penal. Imaginemos un cajero de banco que es amenazado con la muerte de su hijo si no sustrae $ 10.000.000. Indudablemente, la eleccin entre cumplir la ley y salvar al hijo no es tal. Para un hombre razonable no hay opcin posible. La vida del hijo es ms importante. Al ser una situacin que provoca una presin psicolgica y un miedo insuperable en un individuo normal (Art. 10 Nros. 9 y 12 del Cdigo Penal), lo natural es que lo eximamos de responsabilidad. El derecho no nos obliga a ser hroes. En materia civil este principio tiene aplicacin en el modo de extinguir las obligaciones Imposibilidad de Ejecucin o Prdida de la Cosa que se Debe (Arts. 1.670 a 1.680 del Cdigo Civil). Es natural que al deudor slo le exijamos cumplir hasta donde le es humanamente posible. Entre los vicios de la voluntad, la fuerza (Arts. 972 inc. 2, 1.456 y 1457 del Cdigo Civil; Art. 33 Nro. 2 de la Ley de Matrimonio Civil) es manifestacin de lo mismo. Debe ser a tal punto
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determinante que el acto jurdico no se hubiese celebrado o seran otros los trminos. La fuerza vicia la voluntad porque no sera razonable exigirle a la parte que celebr el acto sin haber tenido opcin. Quiz esta bebiera ser una limitante en la responsabilidad extracontractual del estado, que segn la mayora de la doctrina y la jurisprudencia es objetiva. 5.2. Principios generales de derecho privado Estos principios slo se aplican a ramas del derecho privado como el derecho civil o comercial. Los ms importantes principios de derecho privado son los siguientes: a) Autonoma de la voluntad En virtud de este principio las personas pueden crear las relaciones jurdicas que estimen conveniente; dndoles el contenido y forma que quieran, sin ms lmites que lo prohibido por la ley, las buenas costumbres, el orden pblico y los legtimos intereses de terceros. El acto jurdico se concibe como una manifestacin de voluntad. Este principio tiene mltiples manifestaciones como la renunciabilidad de los derechos (Art. 12 del Cdigo Civil); los contratos atpicos; los elementos accidentales (Art. 1444 del Cdigo Civil); por aplicacin de este principio, la regla general es que los actos consensuales (Art. 1443 del Cdigo Civil); etc. Este principio ha sido morigerado con el surgimiento de las siguientes instituciones: la irrenunciabilidad de derechos (Art. 5 del Cdigo del Trabajo) los contratos forzosos, los contratos dirigidos; la lesin enorme; etc. Estas instituciones tienen por objeto equilibra la libertad con la justicia. b) Fuerza obligatoria del contrato: intangibilidad contractual Este principio es conocido por la expresin latina pacta sum servanda (lo pactado obliga). Tambin se lo conoce como ley del contrato o intangibilidad del contrato. Segn el principio de la autonoma de la voluntad uno es libre de obligarse o no y, si lo hace, restringe su libertad en los trminos del contrato libremente pactado. Cuando las partes celebran un contrato, ste genera una norma jurdica que es tan obligatoria como una ley (Art. 1545 Cdigo Civil). La convencin celebrada no puede romperse en forma unilateral, sino por la voluntad de ambas partes (Art. 1567 del Cdigo Civil). Los derechos que surgen del contrato son intangibles: ni el legislador ni el juez pueden alterar ni dejar de aplicar lo pactado. c) Libre circulacin de los bienes El Cdigo Civil trat de facilitar el intercambio comercial y para ello estableci normas para evitar entrabar el traspaso de los bienes; por eso se prohiben los fideicomisos sucesivos y la clusula de no-enajenar no se le reconoce tiene efecto indefinido. d) Efecto relativo de los actos jurdicos Los actos jurdicos, en general, slo producen efectos respecto a las partes que los celebran. En un principio, los terceros no se ven ni perjudicados ni beneficiados con los contratos. Las partes slo pueden demandar el cumplimiento del contrato a su contraparte. El principio de efecto relativo tambin se produce respecto de las sentencias judiciales que slo afectan a quienes fueron partes en el juicio (art. 3 inc. 2 del Cdigo Civil). ste no es solo un tema de derecho privado. 5.3. Principios generales de derecho pblico Estos principios slo se aplican a ramas de derecho pblico como el derecho administrativo o el constitucional. Los principios ms importantes en derecho pblico son los siguientes: a) Principio de juridicidad Los entes pblicos slo pueden hacer aquello que la ley expresamente les faculta y cualquier actividad que realicen fuera del campo de sus atribuciones es nula, por desbordar su competencia. Slo la ley puede fijar la competencia de los entes pblicos y stos slo pueden hacer lo que expresamente se les autoriza (se opone a la autonoma de la voluntad). Esto es lo que podramos
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llamar legalidad habilitante. Este principio es manifestacin del principio de subsidiariedad, segn el cual el estado slo realiza las actividades que los particulares no pueden o no quieren hacer, o es inconveniente que realicen. Sin embargo, el derecho y la juridicidad es ms que la ley. Los entes estatales, cuando actualizan sus potestades conferidas por ley, se someten a todo el derecho. Hay manifestaciones singulares de este principio, como el de legalidad tributaria y legalidad penal. Esto significa que es exclusiva competencia del legislador crear tributos, delitos y penas. El sistema de dominio legal mximo establece un conjunto de materias que constituyen un lmite y una reserva para el Congreso en cuanto a su potestad legislativa. b) Principio de supremaca constitucional y aplicacin directa de la Constitucin La Constitucin es la ley fundamental y base del ordenamiento jurdico. Todas las fuentes de jerarqua inferior deben subordinarse a ella. La ley debe guardar concordancia con la Constitucin, tanto en el contenido como en su procedimiento de elaboracin. Las manifestaciones de la potestad reglamentaria deben estar subordinadas a la Constitucin y a la ley. El sistema jurdico est estructurado como una pirmide normativa, donde la Constitucin est en la cspide y es fuente de validez de las normas inferiores. Si alguna fuente de inferior jerarqua contradice a una de grado superior, la primera adolece de nulidad de derecho pblico. La aplicacin directa de la Constitucin dice relacin con su calidad de norma jurdica (no slo es un texto poltico), es obligatoria y vincula a todos, especialmente al poder pblico. Si la Constitucin consagra un derecho y la ley no lo reglamenta, ese derecho tiene plena vigencia. No puede desconocerse un derecho por falta de reglamentacin. La Constitucin, como norma, basta por s sola. c) Principio de democracia y participacin ciudadana Esto implica que las autoridades son elegidas por la mayora en forma regular, en elecciones libres secretas e informadas. Adems, el poder poltico est regulado por el derecho y tiene como lmite los derechos fundamentales de las personas. La democracia moderna involucra, adems de la separacin de funciones, el control recproco entre poderes y la responsabilidad del Estado. Los entes estatales tienen delimitadas sus competencias por ley; no pueden autoatribuirse ms poderes que los que la ley taxativamente les asigna. La democracia no se agota en las meras elecciones, sino que exige que la ciudadana sea consultada peridicamente respecto de determinadas decisiones. En el sistema chileno, la participacin directa de la ciudadana se manifiesta en plebiscitos nacionales; plebiscitos comunales y consultas no-vinculantes; el derecho de peticin (Art. 19 Nro. 14 de la Constitucin); etc. d) Principio del bien comn El Estado es una organizacin instrumental y no es en s mismo un fin; su objetivo es el bien comn. Para ello el derecho dota a los entes estatales con potestades pblicas, stos son poderesdeberes puesto que estn finalizados. Si se ejercen fuera de ese fin son actos viciados. Por ejemplo, el Director Regional del SII tiene la potestad de fiscalizar a los contribuyentes, pero no puede utilizar dicho poder para perseguir a sus enemigos personales. e) Principio del debido proceso Este principio implica que las decisiones de los poderes estatales son tomadas siguiendo un debido proceso. Esto tiene por fin que las decisiones sean adecuadas, justas, meditadas, publicitadas y adoptadas con pleno respeto a los derechos de las personas. Este principio se aplica predominantemente a la actividad judicial. Para resolver conflictos jurdicos, los tribunales deben seguir un proceso que cumple con ciertas garantas mnimas: derecho a ser odo; el derecho a la prueba; imparcialidad del juez; etc. Este principio se aplica tambin a la actividad administrativa. El debido proceso est contemplado en la elaboracin de normas emanadas de la administracin, como la potestad reglamentaria: las normas emanadas de la administracin se elaboran en un proceso debido, con las garantas y formalidades necesarias para que la decisin final sea justa, oportuna, eficaz y con pleno respeto a los derechos individuales. Otro ejemplo es el caso de los sumarios administrativos para sancionar disciplinariamente a funcionarios pblicos; la sancin disciplinaria debe necesariamente ir precedida por un procedimiento. Otro ejemplo del debido proceso en sede administrativa es el procedimiento de seleccin de personal para la
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administracin pblica (est abierta a todos y debe seleccionarse al mejor) y para la adjudicacin de propuestas de obras pblicas (idem). Se contempla en la Ley de Procedimiento Administrativo. El poder legislativo, al elaborar la ley, tambin bebe seguir un determinado procedimiento sealado en la Constitucin (Arts. 62 a 72 de la Constitucin). B.- EQUIDAD 1. TIPOS DE EQUIDAD SEGN SU FUNCIN La equidad es la fuente formal del derecho que est ms relacionada con el valor justicia. Con todo, la equidad cumple varias funciones y para definirla apropiadamente debemos distinguir qu labor cumple: a) Equidad interpretativa: es un mtodo de interpretacin supletorio que se aplica cuando no se ha podido establecer el sentido o alcance de una ley contradictoria u oscura mediante los mtodos principales establecidos en los Arts. 19 al 23 del Cdigo Civil. En realidad la equidad est presente siempre, en cualquier interpretacin, ya que la misin primordial del juez es resolver conflictos jurdicos segn la ley, pero con la mxima justicia posible. Sin embargo, esto no implica que el juez deba apartarse de la ley si estima que sta es injusta y aplicar la equidad dejando de lado el derecho preexistente. Se estima que esto traera como consecuencia una falta de certeza jurdica. Dentro del sistema continental, dentro del cual el chileno es tributario, la labor del juez consiste en aplicar derecho preexistente elaborado por el poder legislativo. b) Equidad integradora: sta es una fuente formal del derecho de carcter subsidiario, en virtud de la cual el juez crea una norma particular para resolver un caso concreto cuando hay un vaco legal. Muchas veces la ley no regula determinados asuntos, por avances de la tecnologa (Andrs Bello nunca pens en ADN, fertilizacin asistida; madres sustitutas o donacin de gametos cuando diseo nuestro sistema de filiacin) o por poca imaginacin del legislador (inflacin y reajustabilidad). Esta es la equidad que nos importa, ya que es fuente formal del derecho, tema que estamos tratando. Est vinculada al principio de inexcusabilidad judicial establecido en el Art. 73 de la Constitucin; en el Art. 10 inc. 2 del COT y complementado por el Art. 170 Nro. 5 del CPC. Esta equidad integradora es una fuente subsidiaria puesto que el juez la aplica a falta de una fuente principal: la ley. Slo en algunos casos excepcionales pasa a ser una fuente principal: los rbitros arbitradores deben fallar en equidad; en algunos casos la ley obliga a los jueces ordinarios a fallar en conciencia, y deben aplicar directamente la equidad. Sin embargo, la regla general es que el juez deba fallar segn el derecho preestablecido por el legislador. La equidad sirve para llenar cualquier vaco legal y dar plena garanta jurisdiccional a las partes en conflicto. La equidad asegura una fuente inagotable con la cual siempre un conflicto podr resolverse. c) Equidad morigeradora: este tipo de equidad es un correctivo de la generalidad de la ley, aplicable a un caso concreto con ciertas particularidades no previstas por el legislador, la cual permite apartarse del excesivo rigor legal para lograr una solucin ms justa. Aristteles, en su libro tica a Nicmaco, distingue lo justo legal de lo justo natural. La ley es una fuente general que se coloca en los casos de ms ordinaria ocurrencia. No obstante, las posibilidades de actuacin humana son infinitas y existen casos con particularidades o circunstancias que hacen que, de aplicarse la ley en forma rgida, la consecuencia jurdica sera injusta, perjudicial o inconveniente. El juez puede corregir esa injusticia adaptando la generalidad de la ley a los casos particulares con circunstancias excepcionales. En el fallo de este caso peculiar el juez se apartar de la ley y corregir la consecuencia jurdica para obtener una solucin ms justa. Santo Toms seala que el legislador no puede anticipar todos lo casos posibles y slo puede dictar normas generales, aplicables a los casos ms comunes. Para aquellos casos extraordinarios, el juez debe morigerar la ley y adoptar una solucin ms razonable utilizando su prudencia y sentido de justicia. 2. FUENTES DEL FALLO EQUITATIVO Nos preguntamos de donde el juez logra obtener la norma particular aplicable a ese caso excepcional, al respecto existen varias teoras:

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a) Valoracin propia del juzgador: o sea, el fallo en equidad ser resultado de lo que el juez estima personalmente como lo ms justo. Este pensamiento puede o no coincidir con lo que opinen los dems jueces o la comunidad. b) Valoracin socialmente dominante: aqu el juez no debe aplicar lo que estime personalmente como ms justo, sino que debe interpretar el sentir de la mayora de la comunidad. c) Aplicar los principios generales del derecho: Esto implica aplicar las ideas bsicas del ordenamiento jurdico. d) Aplicar las mximas del derecho romano: Segn Alejandro Guzmn el derecho romano refleja mximas de justicia basadas en el sentido comn y la razn prctica. Se debe recurrir a ste en caso de un vaco legal. e) Razn natural: implica aplicar criterios de justicia extrapositivos, ms all del derecho vigente, que los hombres pueden descubrir a travs de la razn, la intuicin y la prudencia. Segn esta postura, en la conciencia de todo ser humano se encuentran principios universales mnimos de justicia y moral. Son stos los que el juez debe descubrir y aplicar en el fallo en equidad. 3. EQUIDAD NATURAL Y PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: DIFERENCIAS Para algunos equidad natural y principios generales del derecho son sinnimos, ya que estiman que la equidad se extrae de los principios bsicos del ordenamiento. Para otros son fuentes distintas, debido a lo siguiente: a) Los principios generales del derecho se extraen del ordenamiento mismo; en cambio, la equidad proviene de la conciencia del juez, el querer de la mayora y el derecho natural, todas externas al sistema jurdico. En el lenguaje de Aristteles los principios generales del derecho son lo justo legal, en cambio la equidad corresponde a lo justo natural. b) Los principios generales del derecho tienen un carcter general y abstracto; en cambio, la equidad tiene la caracterstica particular que es lo justo al caso concreto considerando todas sus singularidades. c) En cuanto al mtodo: para extraer los principios generales del derecho se usa un mtodo inductivo que va de normas particulares a normas generales, en cambio la equidad usa el mtodo deductivo. 4. LA EQUIDAD EN CHILE En nuestro pas existe la equidad interpretativa (Art. 24 del Cdigo Civil) y la integradora (Art. 73 de la Constitucin, Art. 10 inc. 2 del COT; Art. 170 Nro. 5 del CPC). La equidad morigeradora slo existe parcialmente en el derecho penal donde la ley le otorga al juez criminal discrecionalidad para moverse dentro de una determinada pena asignada por ley.

5. CONFLICTO ENTRE LA LEY Y LA EQUIDAD Esto implica un problema propio de la filosofa del derecho: la oposicin entre el derecho preexistente y la justicia. Lo normal es que coincidan; slo en casos excepcionales no hay correspondencia. Para solucionar el conflicto hay dos posiciones. Para algunos prima la ley, bsicamente por lo que se refiere a la seguridad jurdica. Para otros prima la equidad, puesto que la labor fundamental de los jueces es hacer justicia y si la ley es injusta pierde el respeto de la comunidad. CONCLUSIN AL ESTUDIO DE LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO Sintetizando todo lo visto anteriormente acerca de las fuentes del derecho, podemos concluir lo siguiente:
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a) La fuente principal en la actualidad es la ley. Sin embargo, sta ya no se entiende como en los siglos XVIII y XIX. Se reconoce que la ley tiene lagunas o vacos y que otras fuentes tambin son importantes y complementarias como lo es la equidad y los principios generales del derecho. Siempre est subordinada a la Constitucin. b) Dentro de la legislacin se destaca la Constitucin como norma jurdica fundamental y cspide del ordenamiento jurdico, a la cual se subordinan todas las dems normas. La Constitucin es el lmite del poder pblico y se aplica directamente, sin necesidad que una norma la singularice. c) Los principios generales del derecho y la equidad ms que fuentes aisladas y subsidiarias impregnan todo el ordenamiento jurdico, adecundolo a las exigencias de justicia y guiando al juez y al legislador en la interpretacin, aplicacin y creacin del derecho. d) La costumbre tiene una funcin desmejorada en materia civil; slo en derecho comercial, martimo, internacional y la ley indgena le dan a la costumbre un valor mayor. Su importancia es casi inexistente en materia penal y en derecho pblico. e) Rige en toda su plenitud el efecto relativo de las sentencias (Art. 3 del Cdigo Civil); sin embargo, la jurisprudencia toma gran importancia por el alto valor persuasivo de los precedentes. Los fallos de los tribunales superiores son normalmente seguidos por los inferiores e incluso la jurisprudencia ha creado instituciones al margen de los textos legales. CUARTA PARTE: INTEGRACIN DE LA LEY Hablamos de integracin de la ley y no del derecho, por que ste es mucho ms amplio que la ley. La ley es slo una fuente formal, una de las formas de expresin que puede tomar el derecho. El derecho es el gnero y la ley la especie. La ley es la fuente principal y constituye derecho preestablecido, el cual debe utilizar el juez para resolver los casos que se le presentan. La ley es una fuente abstracta, general y debe estar destinada a resolver conflictos de ordinaria frecuencia; por lo tanto, la ley puede adolecer de vacos o lagunas legales cuando se trata de casos extraordinarios, no imaginados por el legislador, rodeados de circunstancias especiales o de poca ocurrencia. A pesar que la ley tenga vacos, los jueces se encuentran obligados a fallar en virtud del principio de inexcusabilidad. El conflicto, para garantizar la paz social, debe ser resuelto y la falta de ley no debe ser un obstculo. Con este fin recurren a otras fuentes del ordenamiento, llenando estos vacos. Esto es lo que se denomina integracin de la ley. Para ello se recurre a otras fuentes formales como la costumbre, los principios generales del derecho y la equidad. El derecho pre-establecido es una construccin humana y por lo tanto imperfecta. Siempre existe la posibilidad de vacos, injusticias, descordinaciones, etc. 1. INTERPRETACIN E INTEGRACIN La interpretacin supone la existencia de una norma jurdica; en cambio, la integracin necesita la falta de ley que resuelva el asunto sometido a la decisin del juez, o una ley con vacos o lagunas. La interpretacin supone una situacin regulada por el derecho preexistente; en cambio, la integracin supone que el juez se enfrenta al conflicto en ausencia de una norma preexistente que lo regule. 2. INTEGRACIN Y PRINCIPIO DE INEXCUSABILIDAD JUDICIAL La integracin es el mtodo para resolver las lagunas o vacos de la ley. De esta manera el juez puede resolver cualquier conflicto que se le presente, exista o no derecho preexistente. El principio de inexcusabilidad impone al juez el deber de fallar an a falta de ley que resuelva la contienda. Este deber se fundamenta en la necesidad de salvaguardar la paz social, si los conflictos no se resuelven habra inseguridad y el consecuente aumento de la autotutela. Para cumplir con el principio de inexcusabilidad el juez cuenta con fuentes muy amplias como la equidad y los principios generales del derecho. 3. MTODOS DE INTEGRACIN DE LA LEY

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Para complementar vacos legales, el juez cuenta con varios mtodos y fuentes subsidiarias como la equidad, los principios generales y la analoga jurdica. Veremos algunos aspectos de estas instituciones: a) Equidad: El juez siempre puede acudir a la equidad en caso de un vaco legal. As lo seala el Art. 170 Nro. 5 del CPC, al sealar los requisitos de las sentencias. La equidad es la fuente ms amplia, el juez siempre puede encontrar solucin a cualquier caso basndose en la equidad. No deben confundirse los casos en que la equidad es fuente subsidiaria con aquellos en que la equidad pasa a ser una fuente principal. En estos casos la equidad es aplicable directamente, con prescindencia de la ley. Tal es el caso de los rbitros arbitradores o cuando la ley obliga al juez que falle en conciencia, como jurado, etc. b) Principios generales del derecho: En este caso, el juez recurre, en caso de un vaco legal, a los principios bsicos del ordenamiento jurdico. A falta de una solucin particular el juez aplicar las ideas ms generales del ordenamiento. Por ejemplo, el enriquecimiento sin causa. c) Analoga jurdica: la analoga implica aplicar la solucin legal contemplada en casos determinados a otro caso similar, pero no regulado. En otras palabras, consiste en aplicar la ley que contempla la regulacin de un caso determinado, a otra situacin no prevista, pero semejante a la anterior. Para explicar la analoga necesitamos dos casos similares: uno de ellos previsto por la ley y el otro no. Como existe una misma razn de justicia para aplicar la solucin del caso regulado al noregulado, se integran los vacos legales por esta va. 4. INTEGRACIN Y DERECHO PENAL El derecho penal no puede ser integrado ya que rige los principios de legalidad y tipicidad penal: no hay ms delitos que los descritos expresamente por la ley. En consecuencia, las conductas que involucren atentados graves contra el orden social y que sean moralmente aberrantes no pueden ser castigadas criminalmente por ser parecidas a otras conductas tipificadas como delito. Todas estas conductas son atpicas y no se sancionan penalmente. Como la pena es la sancin jurdica ms grave, la idea es que se aplique en la forma ms restrictiva posible. sta es una salvaguardia de los individuos contra el poder del estado. Los regmenes totalitarios contemplan figuras delictivas muy abiertas y generales y permiten la analoga. Normalmente la analoga tampoco se permite en derecho pblico.

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CAPTULO QUINTO: EL ORDENAMIENTO JURDICO 1. NOCIN Y CARACTERSTICAS DEL ORDENAMIENTO JURDICO El ordenamiento jurdico es el conjunto pleno, jerarquizado y coherente de las normas jurdicas que rigen en un espacio y tiempo determinados. Las normas jurdicas, expresadas a travs de las fuentes formales, pueden ser estudiadas separadamente; pero no son independientes entre s y hay mltiples relaciones entre ellas. El ordenamiento jurdico constituye un todo orgnico no obstante la diversidad y jerarqua de fuentes. El derecho no est constituido por normas jurdicas aisladas, inconexas entre s. Estas normas forman un conjunto pleno, coherente y jerarquizado denominado Ordenamiento Jurdico. Con plenitud queremos decir que el ordenamiento jurdico (no la ley) carece de vacos; la coherencia dice relacin con la ausencia de contradicciones dentro del ordenamiento jurdico o, por lo menos, que ste provee los medios para superar dichas contradicciones. Por ltimo, la jerarqua del ordenamiento jurdico apunta a su estructura escalonada, es decir, podemos hablar de fuentes superiores y subordinadas. El concepto y caracterizacin del ordenamiento jurdico se debe en gran parte a Hans Kelsen, jurista austraco considerado como uno de los principales exponentes del positivismo jurdico del siglo XX. En su obra cumbre, Teora Pura del Derecho, Kelsen pretende explicar el fenmeno jurdico exclusivamente desde el punto de vista normativo, excluyendo elementos valricos, sociolgicos, polticos o fcticos. Kelsen clasifica los distintos sistemas normativos (normas de trato social, religiosas, moral y derecho) en dinmicos y estticos. Los primeros son aquellos en los cuales sus normas son vlidas por fundarse en una norma superior independientemente de su contenido intrnseco. Para Kelsen el derecho es un sistema normativo dinmico ya que, por ejemplo, una ley vale no por su contenido de justicia sino por ser dictada conforme a la Constitucin. Por el contrario, los sistemas estticos son aquellos en que sus normas tienen validez por su contenido intrnseco. La moral es segn Kelsen un sistema esttico, ya que sus normas valen slo si son percibidas por la comunidad como acorde a su perspectiva tica. Para Kelsen una norma jurdica es vlida por una cuestin puramente formal. El derecho pre-establecido es obra humana y por lo tanto imperfecto. Las contradicciones, injusticias y vacos no son extraos a la hora de determinar cul es el derecho vigente y aplicarlo a un caso concreto. La unidad y coherencia son relativas, pero el mismo derecho contempla la forma de solucionar estos inconvenientes. 2. VALIDEZ, FUNDAMENTO DE VALIDEZ Y EFICACIA DE LAS NORMAS JURDICAS La validez significa que las normas existen y, por lo tanto, son obligatorias. Es decir deben ser obedecidas por los sujetos normativos y aplicadas por los tribunales. La eficacia, en cambio, se relaciona no con el deber ser sino con el ser. Eficacia implica que la norma jurdica es efectiva y habitualmente obedecida por sus destinatarios y aplicada por los Tribunales de Justicia. El fundamento de validez de las normas jurdicas es aquel que le confiriere pretensin de obligatoriedad a dicha norma. El problema del fundamento de validez consiste en determinar por qu una norma obliga. Al respecto hay varias teoras: a) Teoras Iusnaturalistas: segn esta teora, el fundamento de validez del derecho se encuentra en un derecho extrapositivo, el derecho natural. Entonces, para que una norma tenga validez, su contenido debe concordar con el derecho natural. Es decir, concibe al derecho como sistema esttico. Uno de los problemas de esta teora consiste en determinar qu es el derecho natural, cmo acceder a l y averiguar su contenido. El derecho natural se compone de ciertos principios ticos y de justicia mnimos. As, un ordenamiento jurdico no sera vlido si atenta contra la vida o discrimina a los seres humanos sin un fundamento racional. Lo importante para que una norma jurdica positiva sea vlida es que su contenido refleje principios ticos y de justicia mnimos. Estos principios pueden ser descubiertos a travs de la intuicin y prudencia de cualquier hombre racional. b) Teoras sociolgicas: Estas teoras fundan la validez de una norma jurdica positiva en un hecho: la eficacia. Esto significa que una norma jurdica ser vlida en la medida que sea efectivamente obedecida por la generalidad de los sujetos normativos y/o efectivamente aplicada por entes jurisdiccionales. La eficacia seala la correspondencia habitual entre lo que la norma jurdica exige
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(lo que debe ser) y lo que hacen efectivamente los sujetos normativos y los entes jurisdiccionales (lo que es). c) Teora Positivista: para stas doctrinas una norma jurdica es vlida cuando ha sido producida por un ente autorizado, segn el procedimiento establecido y bajo ciertos lmites de contenido determinados por una norma superior. Para los positivistas la validez es una cuestin puramente formal, simplemente basta la concordancia de una norma inferior con una superior, siendo irrelevante si sta est o no de acuerdo con principios mnimos de justicia o de moral. Segn Kelsen, el derecho es un sistema normativo dinmico. No importan las cuestiones fcticas, por lo menos en un primer momento en la Teora Kelseniana. Por eso Kelsen llama a su doctrina teora pura, ya que excluye del anlisis las cuestiones extrajurdicas. 3. ESTRUCTURA NORMATIVA JERARQUIZADA DEL ORDENAMIENTO JURDICO: PIRMIDE

Kelsen concibe al ordenamiento jurdico como una estructura escalonada de normas jurdicas, de modo que estas forman grficamente una pirmide. En esta pirmide las normas superiores estn ms cerca de la cspide y las normas inferiores, ms cerca de la base. De esta concepcin, se derivan varias consecuencias: a) La norma jurdica de jerarqua superior determina al ente autorizado para crear una norma jurdica inferior (autoridad normativa y su competencia); fija el procedimiento o mtodo para crear esa norma jurdica; y establece lmites de contenido a los cuales debe ajustarse la norma inferior. b) El fundamento de validez de las distintas normas se resuelve en una serie sucesiva de relaciones que se da entre normas jurdicas superiores e inferiores. Es decir el fundamento de validez de una norma, ser otra norma que se encuentra por encima de ella. c) La norma jurdica superior ser ms general que la norma inferior, la que tendr un contenido ms singularizado y concreto. La norma ms singularizada es la sentencia. d) Cada vez que se crea derecho (norma jurdica inferior), se est aplicando derecho (norma jurdica superior). La idea es que el juez cuando falla un caso, aplica derecho, de contenido ms general, y al hacerlo crea una norma jurdica particular. Los parlamentarios, al crear una ley, aplican la Constitucin. e) Las normas jurdicas superiores no contienen todo el material jurdico, su desarrollo est entregado a las normas jurdicas inferiores. La vida social requiere a veces altos grados de precisin y determinacin, cuestin que las fuentes ms generales no pueden lograr. f) Si una norma jurdica fue creada por un ente no autorizado (incompetente), o no se observ el procedimiento (la forma) o se sobrepasaron los lmites de contenido fijados en la norma superior, esta norma inferior no ser vlida (nula). 4. NIVELES DE LA PIRMIDE NORMATIVA Partiremos desde la base donde las normas ms concretas fundan su validez en la norma inmediatamente superior de contenido ms general. Partiremos por la base, desde las normas jurdicas ms concretas y singularizadas hasta las normas ms generales. 4.1. Sentencia judicial y su ejecucin El proceso a travs del cual el derecho va de lo ms general hasta llegar a una norma singular y concreta culmina con la dictacin de una sentencia judicial y su posterior ejecucin. Para algunos este es el verdadero derecho ya que en la sentencia judicial est la norma verdaderamente coactiva. Adems, en este nivel sabemos el verdadero y real contenido del derecho. Para autores como Alvaro Dors, derecho es lo que hacen los jueces. Antes de la interpretacin del derecho por el juez en la sentencia, su contenido es mucho ms nebuloso e impreciso. La sentencia judicial es el grado mximo de concrecin y singularizacin del derecho. Esta sentencia se funda en normas superiores que son su fundamento de validez como la Constitucin, la ley, el contrato, etc.
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4.2. Actos jurdicos de efectos particulares Son manifestaciones del principio de autonoma de la voluntad, tanto de los simples particulares (contratos), de los grupos intermedios (estatutos) y de las potestades normativas reconocidas a los entes pblicos (potestad reglamentaria). Todos estos actos jurdicos tienen la caracterstica de que sus efectos son ms o menos restringidos existiendo una norma ms general que determina quin produce estos actos, bajo qu procedimientos y su eventual contenido. 4.3. Costumbre La costumbre jurdica est subordinada a la ley (Art. 2 del Cdigo Civil, Arts. 4 y 6 del Cdigo de Comercio). Slo se admite la costumbre segn y fuera de ley, la costumbre en contra de la ley no es admitida. 4.4. Legislacin Aqu nos referimos a normas de carcter general, que incluye a la ley propiamente tal y tambin los reglamentos autnomos y de ejecucin. Estos ltimos estn por debajo de la ley y siempre subordinados a ella. 4.5. Constitucin Poltica Segn el principio de supremaca constitucional (Arts. 6 y 7 de la Constitucin) sta es la ley fundamental y, por lo tanto, toda otra fuente formal se subordina a ella. 5. FUNDAMENTO DE VALIDEZ DE LA CONSTITUCIN POLTICA Debe averiguarse cul es la norma que est por encima de la Constitucin y que le sirve de fundamento de validez. Para ello hay varias teoras: a) Teora Kelseniana: la teora de Kelsen seala que el fundamento de validez de la Constitucin vigente, est en la Carta Fundamental anterior, ya que sta tena el procedimiento para autoderogarse y ser reemplazada por una nueva constitucin. Respecto del fundamento de validez de la Carta Fundamental anterior a la vigente, debemos remontarnos en la Constitucin inmediatamente anterior a dicha Ley Fundamental. De esta forma, a travs de continuas regresiones llegaremos a la primera Constitucin histrica. Kelsen se topa con el problema de fundamentar la validez de esa primera constitucin histrica y/o la validez de aquellas Cartas Fundamentales creadas al margen de la Constitucin anterior; es decir casos de ruptura institucional (golpes de Estado). Para Kelsen es un verdadero problema, ya que pretende hacer una teora puramente normativa. Kelsen encuentra el fundamento de validez de la primera Constitucin histrica o de la primera Carta Fundamental creada al margen de una Constitucin anterior, en lo que el denomina norma bsica o fundamental. Esta norma tiene siempre el mismo contenido: Obedece a quien tiene el poder y la fuerza necesaria para dar eficacia a sus normas. Si la primera Constitucin es efectivamente obedecida, ser vlida. En otras palabras, la primera Constitucin histrica ser vlida en la medida que sea eficaz. Por regla general Kelsen slo establece una relacin solamente mediata entre la validez de una norma jurdica y su eficacia. Sin embargo, la relacin entre la validez de la norma bsica y su eficacia es mucho ms fuerte. Al llegar a este punto, Kelsen no puede hacer teora pura del derecho, ya que no puede desvincular su teora de cuestiones extranormativas, como la eficacia. b) Teoras Iusnaturalistas: para estas doctrinas existen dos derechos: el derecho positivo y el derecho natural (los positivistas reconocen un solo derecho, el positivo). El derecho natural es un derecho perfecto e inmutable y contiene principios ticos y de justicia mnimos. Los iusnaturalistas postulan que hay una relacin estrecha entre moral y derecho, y si no hay correspondencia entre el derecho positivo y estos principios ticos y de justicia mnimos, el derecho positivo carece de fundamento de validez, es ilegtimo y puede desobedecerse. En el fondo, un derecho sin esos contenidos no es derecho. El fundamento de validez de la Constitucin y de todo el derecho positivo estara en el derecho natural. El derecho por tanto sera un sistema normativo esttico.

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6. PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURDICO: INEXISTENCIA DE LAGUNAS DEL DERECHO; INTEGRACIN Con la expresin plenitud del ordenamiento jurdico queremos decir que el derecho no tiene lagunas, de modo que podemos encontrar regulacin y solucin para cualquier comportamiento jurdicamente relevante planteado en sede jurisdiccional. El derecho en general no tiene vacos, pero pueden existir lagunas legales. Es decir puede ocurrir que un juez se vea enfrentado a un caso no contemplado en el derecho preexistente. Es posible tambin que se trate de un caso excepcional al cual, de aplicarle el derecho preexistente hace que el resultado sea injusto o inconveniente. Esta situacin es ms que probable ya que todo el derecho preexistente al juez est formulado en trminos generales y abstractos. En estos casos el juez tiene la obligacin de fallar y encontrar la solucin en otras fuentes. Por lo tanto, en estas situaciones un juez siempre puede dar una respuesta jurisdiccional y colmar el vaco. Esto es lo que se conoce con el nombre de principio de inexcusabilidad (Art. 73 de la Constitucin y Art. 10 inc. 2 del COT). Este principio impone a los jueces el deber de fallar an a falta de ley que resuelva el asunto. Para cumplirlo el juez recurre para ello a las siguientes fuentes: la analoga, la costumbre integradora (cuando se permite), los principios generales del derecho y la equidad. La analoga jurdica supone que el derecho preexistente regula una determinada situacin, caso en el cual se aplica dicha solucin a un caso similar. La costumbre integradora opera en la medida que la ley lo autorice (en materia comercial); por ltimo, los principios generales del derecho y la equidad son fuentes inagotables. En Derecho Penal no existen vacos legales, goza de plenitud legal. Todo el Derecho Penal est en la ley, es la ley la fuente nica que fija el delito y la pena (Art. 19 Nro. 3 de la Constitucin y Art. 18 del Cdigo Penal). Por lo tanto si a un juez en lo penal se le presenta un caso no contemplado en la ley, ste deber absolver el caso por falta de tipificacin legal. El presunto vaco no puede ser llenado con otra fuente. 7. COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO JURDICO La coherencia del ordenamiento jurdico implica que el derecho carece de contradicciones o, cuando menos, si las hay, cuenta con los medios para superarlas. No obstante haber una multiplicidad de fuentes, stas estn vinculadas y coordinadas entre s. En otras palabras, no puede haber contradiccin entre ellas y, si las hay, el derecho proporciona herramientas para superarlas atendido a que el sistema de fuentes se encuentra coordinado y relacionado. Esto implica hablar de los conflictos normativos: existen cuando dos o ms normas se refieren a una misma materia y proporcionan soluciones diversas. Resolver los conflictos normativos significa establecer cul solucin normativa prima. En ltimo trmino, es un problema de interpretacin (Arts. 19 al 24 del Cdigo Civil). Se pueden distinguir varios tipos de conflictos normativos: 1) Conflictos Aparentes: aqu estamos en la presencia de dos normas que dan soluciones diversas a casos iguales. Es un conflicto tan solo aparente ya que puede resolverse aplicando los siguientes principios: a) Principio de especialidad (Arts. 4 y 13 del Cdigo Civil): aqu hay una norma general y otra especial que resuelven el conflicto de manera contradictoria; la norma especial hace excepcin a la general. Sin embargo esta norma especial se refiere a un mbito ms reducido, ambas normas tienen la misma jerarqua. Este conflicto se resuelve prefiriendo la norma especial. b) Principio de jerarqua (Art. 6 de la Constitucin): en este caso hay un conflicto entre normas de diferente nivel. Segn el principio de jerarqua prima la norma superior sobre la inferior. Esta ltima, al contradecir la norma superior, no es vlida. Este problema se plantea cuando hay un conflicto entre fuentes formales de distinta jerarqua (por ejemplo, ley y decreto). c) Principio cronolgico (Arts. 52 y 53 del Cdigo Civil): aqu se trata de conflictos entre normas de igual jerarqua y sin una relacin de norma general a especial. En este caso la norma posterior deroga a la anterior. Se tratar de una derogacin tcita. 2) Conflictos reales: aqu existen dos normas que dan soluciones diferentes a un mismo caso, y los criterios anteriores fallan para solucionarlo. Por ejemplo el Art. 680 inc. 2 y el Art. 1874 del Cdigo Civil, el primero acepta la clusula de reserva de dominio y el otro la rechaza. Ambos tienen la misma jerarqua, no hay relacin de generalidad-especialidad (si la hay segn algunos
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autores) y tuvieron la misma gnesis temporal. En estos casos el juez debe resolver segn como le parezca ms justo para el caso concreto planteado, es decir deber aplicar la equidad interpretativa del Art. 24 del Cdigo Civil.

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CAPTULO SEXTO: FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO A.- FUNCIONES DEL DERECHO 1. CONCEPTO. DISTINTAS FUNCIONES DEL DERECHO Las funciones del derecho son las tareas o labores que desarrolla el derecho dentro del sistema social. El derecho tiene bsicamente tres funciones: regulacin y orientacin de comportamientos; resolucin de conflictos y organizacin y limitacin y legitimacin del poder poltico. Las desarrollaremos a continuacin: 1.1. Regulacin de comportamientos y funcin orientadora o promocional El derecho, pretende dirigir el comportamiento (no siempre lo logra), y contempla sanciones jurdicas en caso de ser infringido. Como orden normativo, el derecho destaca por la coercibilidad; la bilateralidad; la heteronoma y un mbito de regulacin que slo alcanza las conductas socialmente ms relevantes. Para regular la conducta, el derecho, por regla general, establece mandatos. En caso de transgresin impone una sancin. Sin embargo, el derecho no slo regula la conducta valindose de elementos represivos. Modernamente, se orienta el comportamiento, sin pretender obligar. Ello se logra a travs de incentivos o desincentivos como los tributos (en el caso del tabaco, el DL 828 de 1974 establece un impuesto especial que lo grava) o su exencin (las zonas francas, como forma de estimular el crecimiento de regiones apartadas). Con lo anterior el derecho no marca la barrera entre lo lcito e ilcito sino que promociona determinadas conductas o desestimula otras, sin considerarlas ilcitas, sino slo indeseables. Esto es lo que se denomina funcin promocional del derecho. 1.2. Resolucin de conflictos El Derecho, en especial la ley, tratan de resolver de antemano conflictos potenciales; esto es, estableciendo con antelacin la barrera entre lo lcito y lo ilcito. Este pensamiento prima en derecho continental que ve en l una funcin preponderantemente hignico-preventiva. As, el derecho continental privilegia la certeza jurdica por sobre la discrecionalidad de los jueces. El derecho anglosajn tiene una concepcin diferente; privilegia la justicia por sobre la certeza jurdica, en razn de ello la ley no es una fuente predominante. Es decir, el sistema jurdico anglo-americano confa en la intuicin del hombre comn, de modo que ste, an en ausencia de ley, puede determinar qu es correcto e incorrecto. Para algunos autores, la resolucin de conflictos es la principal funcin del derecho. Debe tratarse de conflictos de relevancia jurdica; los que no la tengan quedarn entregados a otros rdenes normativos. Estos conflictos jurdicamente relevantes pueden revestir variadas formas. En derecho pblico los conflictos pueden asumir dos formas: los conflictos entre poderes pblicos, por ejemplo, dos entes pblicos se estiman competentes para conocer un asunto; y los conflictos que comprometen derechos indisponibles; por ejemplo, el esclarecimiento de un homicidio. En derecho privado los conflictos son esencialmente patrimoniales o familiares. El derecho contempla varias formas de resolucin de conflictos. Principalmente hay tres: 1) Autotutela: significa hacer justicia por la propia mano. Esta es la forma ms primitiva de resolver conflictos. La autotutela atenta contra la convivencia y el orden social. Por tal motivo por regla general se la prohibe; sin embargo es permitida en algunos casos: la legtima defensa (Art. 10 Nros. 4 al 6 del Cdigo Penal); la guerra defensiva; la excepcin de contrato no cumplido (Art. 1552 del Cdigo Civil); el derecho legal de retencin, etc. 2) Autocomposicin: esta forma de resolver conflictos consiste en que la disputa es resuelta por las propias partes sin contar con un tercero que dirima. Esta forma de solucionar conflictos se relaciona con lo que se denomina equivalentes jurisdiccionales o, modernamente ADR (resolucin alternativa de disputas). Implican una forma de resolucin de conflictos diferente a la jurisdiccin-proceso. El gran problema de esta forma de dirimir los conflictos es que la solucin puede no ser equilibrada, debido a que el ms fuerte primar e impondr sus condiciones. Nuestro derecho acepta esta forma de resolver conflictos:

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a) Transaccin (Art. 2446 a 2464 del Cdigo Civil): es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual hacindose concesiones mutuas. b) Mediacin: en este caso las partes negocian asistidas por un tercero que no tiene poder decisorio (a diferencia de un juez). El mediador slo asiste a las partes en conflicto. c) Conciliacin (Art. 262 a 268 del Cdigo de Procedimiento Civil): Este es un acuerdo que se logra sobre las bases de arreglo propuestas por el juez, antes de que dicte la sentencia. 3) Heterocomposicin-Proceso: es la resolucin de conflictos por medio de un tercero imparcial, denominado juez, que dirime el litigio por medio de una resolucin con autoridad de cosa juzgada culminando un debido proceso. Es la regla general en nuestro sistema. 1.3. Organizacin, limitacin y legitimacin del poder poltico Hablar de organizacin y legitimacin del poder poltico implica hablar de soberana y constitucionalismo. Gracias a ste, el derecho est por sobre el poder y ste se encuentra limitado. La soberana es la fuente de poder pblico, y segn el Art. 5 de la Constitucin sta tiene como lmite los derechos esenciales de las personas. Desde otro punto de vista, los poderes pblicos y entes estatales estn sometidos al principio de legalidad, de manera que stos slo pueden desarrollar la actividad que el derecho expresamente les permite. El conjunto de atribuciones que otorga el derecho a esos entes pblicos se denominan competencia. Cualquier actuacin fuera de ella es nula y genera responsabilidad. B.- FINES DEL DERECHO 1. CONCEPTO. DISTINTOS FINES DEL DERECHO Los fines del derecho son propsitos que las normas jurdicas pretenden conseguir. Estn fuera del derecho mismo, son algo externo a l. Bsicamente son la seguridad jurdica, la justicia y la paz social. 1.1. La Seguridad Jurdica 1.1.1. Nocin La seguridad o certeza jurdica es, segn muchos autores, el fin del derecho ms importante y el nico propiamente jurdico80. La seguridad jurdica persigue obtener orden, certeza, previsibilidad de los comportamientos de relevancia jurdica y la proteccin de los bienes jurdicos. Bsicamente consiste en que los sujetos conocen las normas jurdicas que regulan determinados comportamientos de modo que saben cmo comportarse y cmo se conducirn los dems. Si el derecho es generalmente observado, los individuos conocen y pueden preveer las consecuencias del propio actuar y las del actuar ajeno. En otras palabras sabemos la barrera entre lo lcito y lo ilcito. El individuo tambin conoce o tiene cierta garanta que su persona, bienes y sus derechos no sern objeto de ataques violentos o antijurdicos y, si lo son en el hecho, sabe que (con una alta probabilidad) se sancionar al culpable y/o se repararn los perjuicios sufridos. Segn algunos autores, este fin slo se logra a travs del derecho, a diferencia de la paz y justicia que se puede lograr por otros medios y rdenes normativos. Adems es el nico fin que podemos atribuirle a cualquier sistema jurdico, con independencia a si ste es justo o injusto. 1.1.2. Condiciones de la seguridad jurdica: la moral interna del derecho segn Lon Fuller Para que podamos obtener seguridad jurdica, debe cumplirse con determinadas condiciones. Segn el autor norteamericano Lon Fuller, estos requisitos configuran lo que se denomina moral interna del derecho y, en el fondo, estas condiciones pretenden que el derecho cumpla su funcin inmediata: regular y orientar conductas. Fuller distingue entre moral de deber (morality of duty) y moral de aspiracin (morality of aspiration). La moral del deber implica conductas que la mayora est dispuesta a tolerar y dice relacin con un lmite al actuar, estableciendo un standard mnimo de conducta exigible. La moral de aspiracin es ms exigente y persigue la virtud en el ser humano. Sin embargo, Fuller entiende que el derecho debe ser empleado para poner en vigor la moral del deber y no puede ser usado para lograr los objetivos de la moral de aspiracin. La idea fue tomada por Lord Patrick Devlin en su trabajo The Enforcement of Morals, donde seala que el derecho dice
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Ver SQUELLA, Agustn, Introduccin al Derecho. Stgo. 2000. Pgs. 534 a 541.

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relacin con lo mnimo, no con lo mximo 81. Fuller, en su libro The Morality of Law seala los contenidos morales mnimos que todo sistema jurdico debe contemplar para ser tal. Este autor sostiene que derecho y moral tienen distintas reas de regulacin, pero existe relacin directa entre ambos. As, la moral persigue que los hombres sean virtuosos, busca lo mximo de rectitud, integridad y bondad del ser humano. En cambio, el derecho busca un fin ms modesto, tiene que ver con lo mnimo aceptable. El derecho debe contener un mnimo de moral para ser tal. Para Fuller el contenido mnimo de justicia consiste en que el sistema jurdico debe respetar algunos principios para ser tal: a) El derecho debe ser eficaz; es decir, debe ser normalmente obedecido por los sujetos normativos y generalmente aplicado por los Tribunales de Justicia. Siempre habr transgresin al derecho, pero sta debe ser residual. Si hay una desobediencia generalizada, los sujetos se veran confundidos porque, si bien la norma jurdica ordena una conducta, sus pares mayoritariamente no la obedecen. Muy probablemente, al no internalizar la norma en el proceso de socializacin, el individuo no tendr problema en quebrantar una norma en desuso. Por esto, las normas jurdicas deben ser consideradas como legtimas por los ciudadanos comunes82. Para ello es importante que el contenido de las normas sea considerado justo, correcto, razonable y aceptado por la generalidad de los individuos corrientes. b) El sistema jurdico, debe tener cierta estabilidad, en el sentido de que los principios generales deben tender a ser permanentes. Las reformas deben ser tangenciales y no radicales. Si hay modificaciones drsticas al sistema jurdico (pensemos en el cambio de la Constitucin o la reforma procesal penal) se contemplan aplicaciones paulatinas o un perodo de vacancia legal (es lo normal en las modificaciones al sistema tributario). c) Las normas jurdicas deben ser lo ms precisas posibles : delimitar claramente la conducta regulada y sus consecuencias (manifestaciones de ello son el principio de tipicidad penal y la legalidad tributaria). De esta manera se deja clara la barrera entre lo lcito y lo ilcito como tambin las consecuencias del actuar propio y ajeno. Esto es ms propio de los sistemas de derecho continental. En el derecho anglosajn se confa ms en la discrecionalidad del juez y en la intuicin del hombre comn para determinar qu es correcto o incorrecto. As, los anglosajones consideran que un hombre razonable har lo correcto con independencia de lo que diga una fuente de derecho preexistente. d) Las normas jurdicas deben contener el mnimo de excepciones posibles y ser aplicadas a todos los sujetos con igualdad. Nuestro sistema contempla como principios generales del derecho pblico la interdiccin de la arbitrariedad, la igualdad y la no-discriminacin. Cualquier diferencia debe ser razonable y significar un trato desigual a personas que no son iguales; por ejemplo, la progresin tributaria. En el sistema anglosajn la jurisprudencia tiene fuerza vinculante y, por lo tanto, casos iguales tendr soluciones similares. Para apartarse del precedente, debe argumentarse que el nuevo caso es en algn modo distinto al anterior. e) Las normas jurdicas deben ser conocidas por los destinatarios, para ello es importante la escrituracin del derecho83 y una adecuada publicidad. La interpretacin de las normas debe ser lo ms fcil posible, por ello es necesario claridad en el lenguaje. En caso de existir varias interpretaciones, deben existir medios para unificarlas. En nuestro derecho, el recurso de casacin, reafirmado por la reforma de la Ley 19.374, contempla la posibilidad de recurrir al pleno para que se pronuncie cuando hay ms de una tendencia jurisprudencial.

1.1.3. Instrumentos al servicio de la seguridad jurdica

El mismo criterio tuvo acogida en el famoso fallo sobre responsabilidad extracontractual de Lord Atkin, Donoghue v. Stevenson (1932). Cfr HUNT, Martin, A Level Law. London. 1997. Pg. 69. Una sntesis del pensamiento de Fuller en CHINHENGO, Austin, Essential Jurisprudence. Londres. 2000. Pgs. 64 a 67. 82 Al respecto ver el interesante artculo de GUZMN B., Alejandro, El Fundamento de Validez de la Costumbre como Fuente del Derecho, Revista Chilena de Derecho Vol. 22 Nro. 3. Stgo. 1995. Pg. 623. 83 La Direccin del Trabajo ha sostenido que la escrituracin del contrato de trabajo es una formalidad por va de prueba que otorga seguridad jurdica acerca de las condiciones bajo las cuales han sido contratados los trabajadores dependientes. Oficio ordinario Nro. 8.018 de 1988.

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Nuestro derecho contempla varias instituciones que tiene por fin obtener certeza o seguridad jurdica. Entre las ms importantes destacan: la ficcin de conocimiento de la ley; la prescripcin; la caducidad; el principio de legalidad como lmite de la actuacin de los entes pblicos; la estructura piramidal del ordenamiento y la supremaca constitucional; la cosa juzgada; etc. Analizaremos los instrumentos ms importantes: a) Ficcin de conocimiento de la ley: Arts. 7, 8, 706 inc. final y 1452 del Cdigo Civil La ficcin de conocimiento de la ley se encuentra regulada en el Art. 8 del Cdigo Civil, el cual establece que nadie puede excusarse del cumplimiento de la ley alegando su ignorancia. A su vez, los Arts. 706 y 1452 del Cdigo Civil precisan y complementan la misma idea. El Art. 1452 establece que el error en materia de derecho no vicia el consentimiento y el Art. 706 seala que un error en materia de derecho hace presumir la mala fe. Se trata de una ficcin, no propiamente de una presuncin. La ficcin puede estar de espaldas a la realidad, ya que el solo hecho de publicarse la ley en el Diario Oficial no la hace conocida por todos (no todos compran y leen el Diario Oficial), pero an as es obligatoria. Una presuncin, en cambio, se basa en hechos conocidos y con la ayuda de ellos se llega a hechos desconocidos. La publicacin de la norma constituye un elemento esencial para que se estime vinculante y obligatoria. La publicidad no slo se aplica a la ley sino a todo el derecho : sentencias judiciales (Art. 38 del CPC); actos administrativos84 e incluso actos jurdicos entre particulares (en derecho privado, la falta de publicidad se sanciona con la inoponibilidad). La publicidad no slo implica difusin o divulgacin de la norma sino tambin se manifiesta a travs del acceso a determinada informacin 85 o la constancia o registro de ciertos actos o hechos86. La ficcin de conocimiento legal existe para otorgar seguridad de que los sujetos no incumplirn la ley alegando su ignorancia. Esto es an difcil para los entendidos, ya que muchas veces la ley es de difcil comprensin, existe la derogacin tcita y no todas las normas jurdicas se publican en el Diario Oficial. Esta ficcin tiene pocas excepciones: hay algunos errores de derecho que se aceptan: Arts. 2297 y 2299 del Cdigo Civil en el pago de lo no debido; Art. 110 del Cdigo Tributario y el Art. 234 del Cdigo de Justicia Militar. b) Principio de legalidad: Arts. 6 y 7 de la Constitucin Los entes estatales slo pueden hacer aquello que la ley expresamente les permite. Estos entes pblicos tienen potestades o poderes que los privados carecen. Para garantizar la libertad de los particulares, estas potestades pblicas deben ser expresamente conferidas por ley y no pueden ser interpretados extensivamente ni aplicarse por analoga. Adems, son poderes finalizados, es decir, tienen por objeto el bien comn. Esto es complementado por el principio de subsidiariedad, la libertad individual y la autonoma de los grupos intermedios. Con esto se obtiene un mnimo de intervencin estatal en la esfera de la actuacin privada. El principio de legalidad tambin juega un papel importante en derecho penal y en derecho tributario. El delito y la pena, transgresin y sancin ms grave que contempla nuestro ordenamiento, slo pueden ser establecidos por ley. Se interpreta de forma estricta y no cabe la analoga87. En materia tributaria, la reserva legal cumple un papel fundamental en la estabilidad de las relaciones econmicas (Arts. 19 Nro. 20 inc. 1; ; 61 y 62 inc. 2 Nro. 1 de la Constitucin). c) Irretroactividad de la ley Este principio est consagrado en nuestro Cdigo Civil y establece que la ley debe disponer para lo futuro, no teniendo jams efecto retroactivo (Art. 9). Este mandato slo afecta al juez, no al legislador, quien puede en determinadas situaciones dictar leyes con efecto retroactivo. El juez debe interpretar la ley de modo que no regule situaciones acaecidas con anterioridad a la vigencia de sta. La razn de la irretroactividad es obviamente la seguridad jurdica, ya que no podemos estar expuestos a que hechos que ya pasaron sean objeto de regulaciones nuevas. Los individuos no estaran del todo tranquilos si la autoridad normativa pudiera crear normas con efectos retroactivos.
Ver SOTO KLOSS, Eduardo, La Publicidad de los Actos Administrativos en el Derecho Chileno . Revista de Derecho, volumen X. Universidad Catlica de Valparaso. 1986. Pg. 488. 85 Al respecto ver la Ley de Bases de la Administracin del Estado que consagran un procedimiento de habeas data. 86 Los tribunales han sostenido que el sistema registral de la posesin bienes races y los registros de traspaso de acciones tiene por fin ltimo la seguridad jurdica. Respectivamente, GJ Nro. 60, 1985, pgs. 72, Corte de Apelaciones Presidente Pedro Aguirre Cerda y GJ Nro. 137, 1991, pgs. 46, Corte Suprema, recurso de proteccin rechazado. 87 Cfr RDJ T 87 Nro. 2, Sec. 4, 1990, pgs. 58, Corte Suprema.
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Adems, la funcin del derecho es regular futuros comportamientos, lo ya realizado no puede ser objeto de reglamentacin. De este modo, la ley antigua se puede aplicar an despus de derogada (ultractividad); tal es el caso de los contratos, que se acuerdan con el supuesto de que las leyes vigentes se incorporan a su texto (Art. 22 de la Ley de Efecto Retroactivo)88. El principio de irretroactividad es aplicable no slo a la ley, sino a todo el derecho. Por ejemplo, al modificarse el criterio de interpretacin de la ley por un ente administrativo, aquel no debe aplicarse con criterio retroactivo. Indudablemente, el cambio en la jurisprudencia administrativa debe ser debidamente publicitado 89. La Contralora y la Direccin del Trabajo sostienen esta misma idea. En efecto, la Contralora ha sealado, en el Dictamen Nro. 11.166 90 de 04/05/93, que un dictamen que modifica a otro, rige slo para el futuro 91. La Direccin del Trabajo ha sostenido que en Oficio Nro. 1669/067 de 13/03/95 que un dictamen que reconsidera otro anterior slo tiene efectos para el futuro y no puede aplicarse retroactivamente. En ste pronunciamiento, la Direccin distingue entre aquellos dictmenes que, interpretando la legislacin laboral, producen un efecto meramente declarativo y aquellos que, reconsiderndolos, traen como consecuencia la revocacin de la doctrina sostenida en un pronunciamiento anterior. Los primeros se fusionan con la norma interpretada y son, por lo tanto, retroactivos. Los dictmenes que reconsideran un criterio anterior, en cambio, slo pueden regular las situaciones acaecidas con anterioridad a su vigencia. Esto porque no resulta factible desconocer la validez de las actuaciones que terceros realizaron ajustndose a lo establecido por la doctrina reconsiderada, toda vez que ello pugnara con el principio de la certeza que debe inspirar las actuaciones administrativas92. El oficio se basa en que el Art. 9 del Cdigo Civil contempla un principio general, no slo aplicable a la ley, sino tambin a otras fuentes formales. Como dijimos, el legislador puede dictar leyes con efecto retroactivo ya que no hay normas constitucionales que establezcan de manera general este principio. Por ende, esta regla es obligatoria slo para los jueces, no para el legislador. Sin embargo, existen algunas materias en las cuales el legislador no puede dar efecto retroactivo a la ley. La primera es en materia de derecho de propiedad, consagrado en el Art. 19 Nro. 24 de la Constitucin, el cual garantiza el derecho de propiedad en sus ms diversas especies, agregando que nadie puede ser arbitrariamente privado de su propiedad o de las facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley expropiatoria y previo pago de la indemnizacin correspondiente y por causa de utilidad pblica. La segunda materia en la que no se puede dar efecto retroactivo a la ley es en el mbito penal : el delito debe estar regulado en una ley vigente en el momento de su perpetracin; es decir, los delitos no pueden sancionarse con efecto retroactivo (Art. 19 Nro. 3 inc. 7 de la Constitucin y 18 del Cdigo Penal). Sin embargo, se aplicar la ley nueva en hechos acaecidos con anterioridad a su vigencia, cuando sta favorezca al delincuente. Es decir, es posible la retroactividad benigna. Es importante tambin el tema de las leyes interpretativas, ya que stas se funden con la ley interpretada y, por lo tanto, en el hecho son retroactivas. Algunas de ellas han sido declaradas inconstitucionales. Estas leyes retroactivas tienen como lmite la fuerza de cosa juzgada de las sentencias y el derecho de propiedad. Es decir, las nuevas regulaciones no pueden afectar juicios afinados. La cosa juzgada, en ltimo trmino, persigue poner punto final a un conflicto, lograr seguridad jurdica y la consiguiente paz social. En sntesis, las personas saben por este principio que lo que rige su conducta son las normas vigentes, nunca normas futuras, ya que estn en imposibilidad de conocer el porvenir. d) Estructura piramidal del ordenamiento y supremaca constitucional

Segn la jurisprudencia, esto rige incluso para los contratos-leyes : el Estado, para garantizar la seguridad jurdica debe respetar dicho acuerdo y no puede modificarlos cambiando las leyes tributarias. Cfr RDJ T 61, Sec. 1, 1964, pgs. 60, Corte Suprema. En algunos tipos de contrato de inversin extranjera, no slo se incorpora la legislacin sino que tambin se congela y se aplica ultractivamente la jurisprudencia administrativa. 89 El Art. 26 del Cdigo Tributario lo seala expresamente y agrega que obra conforme a derecho quien se haya ajustado de buena fe a la interpretacin anterior. 90 Lo mismo en Dictmenes Nros. 67.927/63 y 65.058/64. Es decir, aquellos pronunciamientos que importan una revisin del criterio sustentado en dictmenes anteriores slo pueden tener incidencia en situaciones surgidas con posterioridad a su emisin formal o en aquellas que se prolongan bajo ambas tesis, sin haber alcanzado a quedar afinadas en los trminos de la doctrina anterior (Dictmenes Nros. 1.073/68, 15.299/82, 34.674/88, 30.866/89 y 11.166 de la Contralora). ARSTICA M., Ivn, Lecciones sobre el Acto Administrativo . Stgo. 1996. Para el prof. Arstica, tambin los cambios de criterio deberan aplicarse retroactivamente cuando generan efectos positivos para los derechos de los ciudadanos. 91 Boletn Jurisprudencia Nros. 5 y 6, Contralora General de la Repblica, 1993, pg. 239. 92 Mediante este oficio se aclara la situacin producida por el Dictamen Nro. 615/30 de 30/01/95, mediante el cual se modifica el criterio sostenido en el Dictamen N 4456/203, de 01/08/94.

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La Constitucin es la norma suprema a la cual las dems se subordinan. En razn del principio de supremaca constitucional los individuos saben que cualquier norma de inferior jerarqua no podr vulnerar lo prescrito en la Constitucin. Si de hecho sucediera, la norma en cuestin ser nula (Art. 7 de la Carta Fundamental). Adems la Constitucin establece garantas o medios para proteger eficazmente esos derechos; por ejemplo, el recurso de amparo, proteccin, requerimientos ante el Tribunal Constitucional, etc. En nuestro rgimen jurdico, por ser tributario del sistema continental, la ley es la fuente predominante. Los reglamentos deben subordinarse a ella. Lo mismo la costumbre que en nuestro derecho slo tiene valor cuando la ley se remite a ella. En los casos en que se permite la costumbre supletoria, es la ley quien autoriza. Los principios generales del derecho y la equidad informan todo el ordenamiento y se toma en cuenta para la creacin de nuevo derecho. Estn, a la vez, por encima y por debajo de las dems fuentes formales. e) Prescripcin: el tiempo como consolidador de situaciones La prescripcin implica tiempo, adquisicin de derechos y/o extincin del dominio o de la responsabilidad. sta es una institucin de general aplicacin en el ordenamiento jurdico. La prescripcin parece contradecir principios morales bsicos; parece extrao que se pierda el dominio o que una deuda desaparezca (en realidad se convierte en obligacin natural) o que la responsabilidad termine por el simple lapso de tiempo. La contradiccin entre moral y derecho se resuelve a favor del derecho para lograr certeza jurdica, es decir para que determinadas situaciones se consoliden. Esta primaca del derecho persigue dar juridicidad a las apariencias, consolidar situaciones, evitar conflictos, etc.93 Tambin es una especie de sancin a la negligencia, ya que cualquier pretensin debe plantearse en forma oportuna; en caso contrario revela desinters. f) Caducidad La caducidad se parece a la prescripcin ya que involucra paso del tiempo. La caducidad se presenta cuando la ley establece un plazo fatal para ejercer un derecho o para ejecutar un acto, de manera que si el plazo ha vencido y no se ha ejercido el derecho o ejecutado el acto, ste no se puede hacer valer con posterioridad. stos son plazos cortos que tienden a la estabilizacin rpida de los derechos, dndose normalmente dentro de un procedimiento con la idea de que ste avance. La caducidad no se interrumpe ni se suspende, es irrenunciable y es declarada de oficio por el juez, a diferencia de la prescripcin segn lo ha sealado la jurisprudencia94. En materia procesal tiene gran importancia y se manifiesta con la figura jurdica de la preclusin. Otras instituciones procesales, como el abandono del procedimiento, tienen por fin obtener seguridad jurdica, ya que la permanencia de los conflictos obsta a la certeza jurdica que los litigantes y la sociedad requieren95. g) Cosa juzgada Todo conflicto debe tener un punto final 96, por ello existe la cosa juzgada, siendo sta una de las instituciones procesales ms importantes. La cosa juzgada es una cualidad de los efectos de determinadas sentencias que cumplen con ciertos requisitos, en virtud del cual por no existir ya medios de impugnacin en contra de ella, sta es inmutable o inmodificable y, por lo tanto, puede seguirse su cumplimiento forzado. Lo importante para la seguridad jurdica es la inmutabilidad, con ella se pone punto final a la discusin y se resuelve el conflicto, consolidndose una situacin que pareca poco clara o dudosa. Esta inmutabilidad slo la consiguen determinadas sentencias y, para ello, deben cumplir con ciertos requisitos tales como que no existan recursos en su contra; y si procedan, stos ya se hayan deducido
Cfr GJ Nro. 94, 1988, pgs. 32, Corte de Apelaciones Santiago. En el mismo sentido, GJ Nro. 133, 1991, pgs. 23, Corte Suprema. 94 Vase Revista Fallos del Mes N 294, Mayo 1983, pg. 192; RDJ T LXI Nro. 9 y 10 (1964), 2.1, pg. 358; GJ N 162, 1993, pg. 67; RDJ T XL N 9 y 10 (1943), 2.1, pg. 498; Gaceta de los Tribunales, primer semestre 1943, pg. 105. 95 Cfr. RDJ T 88, Nro. 1, 1991, Sec. 3, pgs. 37 y ss. En el mismo sentido GJ Nro. 153, 1993, pgs. 90 y ss; Fallos del Mes Nro. 412, Marzo 1993, pgs. 106 y ss, Corte Suprema. 96 Cfr RDJ T 88 No. 2, 1981, Sec. 5, pgs. 126y ss, Corte de Apelaciones de Stgo. En el mismo sentido, RDJ T 87 Nro. 3, Sec. 1, 1990, pgs. 214, Corte Suprema. La Corte Suprema ha sealado que, para que el error judicial sea estimado injustificado y arbitrario, con el fin de obtener la indemnizacin del Art. 19 Nro. 4 letra i), debe consistir en el incumplimiento de los deberes ms bsicos establecidos para los jueces. De no ser as, se atentara contra la seguridad jurdica. Cfr RDJ T 86 Nro. 2, Sec. 5, 1989, pgs. 85 y ss; tambin GJ Nro. 65, 1985, pg. 71.
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y el tribunal superior no revoc la sentencia; o simplemente el plazo para interponer el recurso ya caduc (Art. 174 del Cdigo de Procedimiento Civil). En definitiva, la cosa juzgada impide que exista un nuevo pronunciamiento sobre una misma materia entre las mismas partes y con la misma causa de pedir que ya fue objeto de una decisin anterior (triple identidad)97. Se distinguen tres categoras de cosa juzgada: 1) Cosa Juzgada Material: implica inmutabilidad total. La decisin es inmodificable. 2) Cosa Juzgada Formal: implica inmutabilidad parcial, es decir la decisin no puede ser revertida en un mismo procedimiento, pero s puede ser revertida en un procedimiento diferente. Ejemplo: Querella posesoria, recurso reivindicatorio, etc. 3) Cosa Juzgada Provisional: aqu la decisin es inmodificable en la medida que se mantengan las circunstancias que la motivaron, si estas circunstancias se alteran, se puede cambiar la decisin. Ejemplo: el juicio de alimentos. 2.2. Paz Social Este fin del derecho se logra a travs de varios cometidos del derecho: 2.2.1. Regulacin coactiva de las conductas ms relevantes para el orden social El derecho pretende lograr la paz social regulando las conductas jurdicamente relevantes y reprimiendo por el uso legtimo de la fuerza socialmente organizada los actos ms gravemente atentatorios contra el orden social. Los sujetos se abstienen de realizar las conductas prohibidas por temor a las posibles sanciones; este miedo generalizado impide por regla general la transgresin y asegura la tranquilidad de la convivencia. Sin embargo, la mayora de los individuos siguen las normas sin esta amenaza, por el solo hecho de percibir su legitimidad y justicia. 2.2.2. Monopolizacin de la resolucin de conflictos por el Estado Para garantizar una convivencia pacfica, el derecho monopoliza casi totalmente la resolucin de conflictos, ya que la frmula ms aceptada es el proceso; es decir por medio de un funcionario del Estado, con poder pblico que resuelve como tercero imparcial los conflictos jurdicos ejerciendo la potestad jurisdiccional. Esta imparcialidad del tercero garantiza la justicia de la decisin, no as las otras formas marginales de solucionar conflictos, como la autotutela o la autocomposicin, ya que no garantizan la justicia de la decisin pudiendo adems atentar contra la paz social. 2.2.3. Monopolizacin por el estado del uso de la fuerza: fuerza socialmente organizada Para garantizar la paz social, el Estado monopoliza el uso de la fuerza. El derecho atribuye casi exclusivamente al Estado el uso de la fuerza, ya que la autotutela es excepcional. La fuerza que ejerce el Estado se denomina fuerza socialmente organizada y si se ejerce conforme al derecho se considera legtima (por lo menos por los positivistas). 2.2.4. Imposibilidad de erradicar los conflictos y el uso de la fuerza La paz social que garantiza el derecho es relativa, ya que el derecho nunca logra erradicar ntegramente los conflictos y el uso de la fuerza; no obstante todas las duras sanciones impuestas, los delitos estadsticamente han ido en aumento. Esto se debe a que los particulares muchas veces ejercen autotutela y adems el derecho para erradicar el uso de la fuerza, utiliza la misma fuerza, por ejemplo, la pena de muerte.

La cosa juzga distingue a la actividad jurisdiccional de la administrativa; sin embargo, la Contralora ha sostenido, invocando la seguridad jurdica, que no procede la invalidacin de actos administrativos cuando la propia administracin comete errores al otorgar beneficios a un particular. Ver Oficio Nro. 24776 de 14.08.1995, Boletn de Jurisprudencia de la Contralora General de la Repblica, Nros. 7 y 8, Seccin Primera, 1995, pgs. 292 y ss. Adems, una interpretacin contraria atentara contra la buena fe de los particulares involucrados, que no tienen ninguna responsabilidad.

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2.2. Justicia El trmino justicia, dice relacin con trminos como proporcionalidad, racionalidad, igualdad, rectitud, correccin, equidad, imparcialidad, ecuanimidad, equilibrio, armona, etc. La justicia se relaciona con el contenido de las normas; es decir, se refiere a si la norma en s es equitativa o simplemente injusta. El problema de la justicia excede al mero campo del derecho. Perfectamente la justicia puede tener aplicacin fuera del derecho, por ejemplo, en los castigos paternos, la calificacin acadmica, etc. La justicia es un concepto muy difcil de definir. Su conocimiento es ms bien intuitivo, sin poder conceptualizarla con exactitud reconocemos una situacin o decisin justa o injusta cuando la vemos. Como la justicia dice relacin con los juicios, las decisiones del ejecutivo o las regulaciones del legislativo que ataen a personas distintas y en las ms diversas situaciones, es difcil de comprimir en un concepto universalmente compartido. 2.2.1. Nocin: concepto de Ulpiano Para Ulpiano la justicia consiste en la inclinacin constante de dar a cada uno lo suyo. Dar dice relacin con entrega, restitucin, respeto a lo ajeno, etc. Con cada uno quiere significar que la accin de dar es con respecto a una persona determinada, es decir, a distintas personas les daremos diferentes cosas; por ejemplo, para cumplir con la justicia, al comprador debemos darle la cosa comprada; al condenado debemos sentenciarlo a una pena proporcional al delito cometido; al que ha incurrido en responsabilidad extracontractual se le condenar a pagar los perjuicios causados (no ms ni menos). Con lo suyo Ulpiano quiere significar que debe darse lo que corresponde segn la persona de que se trate y la circunstancia; por ejemplo, al contribuyente debe aplicrsele un tributo razonable en razn de su renta; el juez debe fallar a favor de la parte que tiene razn, etc. En otras palabras, lo suyo da la idea de igualdad, restitucin, proporcionalidad, racionalidad, etc. Existe una especie de estndar relativo acerca de lo que a cada uno le corresponde, no siendo fcil precisarlo, pero ms o menos lo captamos. 2.2.2. Concepto de justicia y teoras de la justicia Hablar de concepto de justicia, implica definirla, precisar el trmino, describirla, proporcionar una nocin adecuada sobre el valor justicia, de manera que todos pueden entender de qu estamos hablando. Es ms bien una cuestin puramente terica. Hablar de teora de la justicia es algo distinto, ya que implica buscar, encontrar y justificar las normas que el derecho idealmente debera contener. Es un problema que excede al derecho mismo y lo comunica con la filosofa y la teora poltica. En este caso la teora se aplica a la prctica. 2.2.3. Justicia como criterio de valoracin del derecho El derecho est constituido principalmente por normas, las que son posibles de calificar crticamente segn la perspectiva o idea de justicia que tenga una persona, ideologa o una sociedad determinada. El hombre tiene una conciencia valorativa y en razn de ella puede calificar una norma jurdica de justa o injusta, de razonable o irrazonable, de conveniente o inconveniente. Es esta perspectiva crtica la que permite la evolucin del derecho hacia frmulas ms justas. La crtica al derecho vigente no slo es tema de los juristas, sino tambin del hombre comn, ya que el derecho regula su actividad. Slo si el derecho positivo coincide con la justicia en un grado importante, la ciudadana lo considerar su sistema jurdico como legtimo, lo que influir en la eficacia del derecho. El derecho positivo, siempre cristaliza un ideal de justicia; sin embargo, la ley, nuestra principal fuente, slo otorga un criterio de justicia general aplicable a casos de ordinaria ocurrencia. Por ello se produce una relativa tensin entre el derecho vigente y la justicia cuando se trata de regular casos extraordinarios. Por eso el mismo derecho vigente contempla la equidad como correctivo para obtener justicia en el caso concreto. 2.2.4. Derecho, justicia y moral Segn algunos, la justicia, entendida como el bien ms preciado que el derecho pretende conseguir, debe prevalecer por sobre lo prescrito por las normas jurdicas. Para ello el derecho debe
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servirse de la equidad. Otros sostienen que debe primar el derecho positivo. Ello porque la justicia debe ceder en favor de otros fines del derecho ms importantes como son la paz social y la seguridad jurdica. Los que propugnan la existencia del derecho natural sostienen que este derecho natural est constituido por principios morales mnimos como son la igualdad de las personas, imparcialidad del juez, etc. si no se cumplen estos principios mnimos no estamos frente a derecho. 2.2.5. Contenido de la justicia. Teoras al respecto: objetividad y subjetividad de la justicia A lo largo de la historia, las personas han tenido mltiples ideales de justicia con contenidos diversos y an contrapuestos. Hoy no es difcil constatar que las personas tienen diferentes concepciones de lo que es justo o injusto, como por ejemplo en materia de aborto, pena de muerte, divorcio, etc. Al preguntarnos por el contenido que deberamos darle a las normas jurdicas, se plantea la objetividad y subjetividad de la justicia. La objetividad de la justicia implica averiguar si hay un solo ideal de justicia verdadero siendo todos los dems falsos. Por el contrario la subjetividad de la justicia se refiere a si existen varios ideales de justicia igualmente vlidos por cada individuo, sociedad o poca histrica. En otras palabras, estas teoras surgen a propsito de la verificabilidad de la verdad de un ideal de justicia. Nos preguntamos si es posible acreditar la verdad o la superioridad de un ideal de justicia por sobre otro. Para los positivistas hay mltiples y diferentes ideales de justicia, todos vlidos y ninguno superior a otro. Adems sostienen que los principios ticos mnimos son materia opinable y no hechos cientficos que pueden probarse o demostrarse. Para los iusnaturalistas la justicia se encarna en el derecho natural, que es un derecho ideal, perfectamente justo, inmutable, aplicable en cualquier lugar y tiempo y que adems est por encima del derecho positivo. Para los iusnaturalistas el derecho natural es el fundamento de validez del derecho positivo, ste vale por su contenido. Respecto a cmo acreditar la verdad o superioridad del derecho natural, sealan que sus contenidos son evidentes y por ser el hombre un ser racional podr, a travs de la sabidura y prudencia, encontrar el contenido justo para una norma jurdica y aplicar justicia. 2.4.6. Distintas clases de justicia a) Justicia conmutativa Este tipo de justicia es la que se da en los contratos donde las partes estn en un nivel de igualdad al negociar y por lo tanto las prestaciones recprocas debern ser equivalentes. Lo justo en este caso se mide por la cosa debida y no por la calidad de las personas que intervienen en el contrato o por las circunstancias que las rodean, por ello se trata de una justicia objetiva. Para proteger la equivalencia de las prestaciones el derecho ha creado instituciones como la lesin enorme, la teora de la imprevisin o excesiva onerosidad sobreviniente, etc. Si bien los sujetos son jurdicamente iguales es posible que haya desigualdad econmica entre ellos y los ms fuertes podran abusar de su posicin dominante configurando lo que se denomina contrato de adhesin. Para corregir estas posibles desigualdades el Estado establece los llamados contratos dirigidos, en los que el Estado fija y controla las principales clusulas. b) Justicia distributiva Se trata de una justicia subjetiva, ya que toma en cuenta la calidad de las personas y las circunstancias que las rodean, lo que influye en el trato que el derecho les da. Esta justicia se aplica en materia de seguridad social (gratuidad de la salud), en materia penal (proporcionalidad de las penas); en materia tributaria (aplicar impuestos en base a la renta) y, en general, respecto de las cargas pblicas, etc. Este criterio de justicia implica tratar desigualmente a personas que no son iguales, es una discriminacin con justificacin, slo con ella se logra la justicia.

ANEXO: DEBATE HART V. FULLER: EL PROBLEMA DEL DERECHO INJUSTO 1. Introduccin: Contexto de la Discusin
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Esta polmica, que tiene nuevamente como protagonista a Hart, se centra en las relaciones del derecho y la justicia: puede un sistema jurdico injusto ser catalogado como derecho?; debe ser obedecido un derecho injusto? La controversia entre Hart y Devlin deca relacin con el mbito de regulacin del derecho98; en otras palabras, qu conductas deban quedar comprendidas en la regulacin jurdica y cules deban quedar regidas por otros rdenes normativos (especficamente la moral social o individual). En el debate Hart v. Fuller, en cambio, el tema central es la justicia. La confrontacin se hizo a travs de artculos publicados en Harvard Law Review durante 1958. El tema de la relacin entre derecho y justicia cobra especial relevancia cuando el sistema jurdico es puesto al servicio de regmenes totalitarios. El sistema penal nazi, al igual que el fascista italiano o el comunista sovitico o europeo oriental y hoy el castrista o el chino-, contemplaba bienes jurdicos como el sano sentimiento del pueblo. Para ser objeto de castigo, bastaba que, en opinin de la autoridad, cualquier conducta atentara contra dicho bien jurdico. Esto constitua una violacin flagrante al principio de tipicidad99100. Fueron dos los hechos que formaron la masa crtica para desencadenar la polmica. Primero, la denominada conversin al iusnaturalismo al menos cultural de Gustav Radbruch, jurista alemn inicialmente partidario de lo que podramos catalogar un tanto convencionalmente como relativismo moral y el positivismo. En segundo lugar, la actuacin de los tribunales alemanes durante la postguerra, que dejaron de aplicar el derecho nazi (vigente en la poca de los hechos motivo del juicio) por ser contrario a los ms elementales principios de justicia. 2. La Conversin de Radbruch. El Derecho en la Alemania Nazi y su Aplicacin en la Postguerra Gustav Radbruch haba sealando en sus tiempos mozos que el fin primordial del derecho era la seguridad jurdica. Sin embargo, los excesos del nazismo provocaron un profundo cambio en su pensamiento: sostuvo que algunos principios de justicia eran ms importantes que las normas jurdicas positivadas. El enfrentarse a un derecho al servicio de un rgimen ms perverso que sus peores pesadillas hizo que abandonara sus concepciones originales. Para l, un sistema jurdico fundado al margen o en contravencin a esos principios careca de validez; sta no poda fundarse en el solo hecho de haber posedo la fuerza para imponerse. El derecho, para ser tal, deba tender a la justicia y no poda negar la libertad y la igualdad; no poda fundarse su legitimidad con independencia del contenido101. Si puede efectuarse una prelacin entre los fines del derecho, el primer lugar lo ocupa la justicia, seguido de la seguridad jurdica y la conveniencia. La nueva posicin de Radbruch fue acogida por los tribunales alemanes de la postguerra al juzgar hechos cometidos durante el nazismo. Uno de los casos emblemticos ocurri en 1949, cuando se juzg a una mujer por denunciar a su marido por deslealtad manifiesta al rgimen hechos que despus se repetiran en la Alemania comunista- , siendo ste privado de su libertad 102. La defensa aleg que la conducta no slo era correcta segn la ley nazi, vigente al momento del delito, sino que era impuesta como un deber. El tribunal conden a dicha mujer y declar que la ley nazi era contraria al ms elemental sentido de justicia, porque el derecho totalitario jams lleg a tener la dignidad de derecho vlido. 3. La Reaccin de Herbert Hart: Un Sistema Jurdico Injusto sigue siendo Derecho103
Sin embargo, para muchos si bien en sentido amplio se argument sobre las relaciones entre derecho y moral, se discuti ms bien un problema de moral sexual y derecho criminal. 99 Cfr. CURY, Enrique, Derecho Penal, Parte General. Tomo I. Stgo. 1982. Pg. 231. 100 El trmino derecho tiene varios significados, dependiendo del punto de anlisis. Si identificamos derecho como lo justo, indudablemente ningn sistema totalitario lo posee. Algunos autores ponen acento en el derecho como lmite al comportamiento. Un sistema totalitario se caracteriza precisamente porque el poder no est subordinado al derecho. Hablar de un sistema jurdico puesto al servicio de una dictadura es evidentemente un contrasentido. El totalitarismo es el anti-derecho. Fuller seala como ejemplo, la validacin por decreto que hizo Hitler de ejecuciones sin juicio, producidas con anterioridad de la toma de poder total por los nazis. CURSON, L.B., Jurisprudence. Londres. 1998. Pg. 93. 101 Toda su produccin de postguerra est marcada por esa conversin. Uno de sus trabajos ms expresivos de su nuevo pensamiento es Cinco Minutos de Filosofa (1945). En l, Radbruch plantea la evolucin de la filosofa del derecho desde la perspectiva de la relacin entre la justicia y el ordenamiento jurdico. Los estadios ms primitivos corresponden a una concepcin positivista, donde derecho y moral estn totalmente separados, el quinto minuto corresponde a una concepcin iusnaturalista. Ver en Revista de Ciencias Sociales Nro. 20 , El Neokantismo en la Filosofa del Derecho. Valpo. 1982. Pgs. 627 a 629. Ver tambin, del mismo autor, Arbitrariedad Legal y Derecho Supralegal. Buenos Aires. 1962. 102 El marido fue condenado a muerte y su pena conmutada por servicios en el frente ruso. 103 HART, Herbert, Positivism and the Separation of Law and Morals . Harvard Law Review Vol. 71. Febrero/1958. Pgs. 593 a 629. Tambin en HART, Herbert , Derecho y moral: Contribuciones a su Anlisis . Buenos Aires. 1962. Pgs. 1 a 64. Sobre la conversin de Radbruch y la reaccin de Hart, ver AIMONE, Enrique, Ley Justa; Ley Injusta; Ley Inicua: El Problema en H.L.A. Hart, Revista de Ciencias Sociales Nro. 28, H.L.A. Hart y el
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Para Hart, la sentencia del tribunal alemn fue un golpe al positivismo y un triunfo de posturas iusnaturalistas. Este autor analiza la sentencia del tribunal alemn, la conversin de Radbruch y sus implicancias. Hart simpatiz con los esfuerzos de hacer justicia y repudia el nazismo; sin embargo, estim que la doctrina sostenida por el fallo incurra en peligrosas confusiones. Para este autor, el derecho no pierde su calidad de tal aunque pugne con los principios ms elementales de justicia. Un derecho injusto puede ser legtimamente desobedecido, pero es una cuestin diferente el que pierda su calidad de tal. 4. Contestacin de Lon Fuller: el Derecho debe Respetar Principios de Justicia para ser Tal104 Para el jurista Lon Fuller, el tribunal alemn actu correctamente ya que el derecho, para ser tal, debe ajustarse a ciertos principios de justicia, poseer una moral interna. Sin ella, el sistema de reglas carece de base y es slo arbitrariedad disfrazada de derecho. El total desprecio de la ley nazi por la dignidad humana impide que sea respetada y considerada como derecho. Un sistema jurdico abiertamente injusto como el nazi, es slo un disfraz de la maldad. Indudablemente no hay deber moral de cumplir un sistema de reglas totalmente injustas. 5. Rplica de Herbert Hart Hart, en su libro The Concept of Law (1961), reafirma y agrega nuevos fundamentos a su posicin. Segn el autor ingls, el derecho debera conformarse sobre la base de ciertos criterios morales y de justicia (reconoce un ncleo de moral objetiva); pero si no los cumple, el derecho es tal y perfectamente vlido. El problema de obedecerlo o no es, para Hart, un asunto importante, pero se trata de una cuestin moral, no jurdica. 6. Dplica de Fuller Fuller, en su libro The Morality of Law (1963), refuta la posicin de Hart, profundizando sus argumentos y sealando los contenidos morales mnimos que todo sistema jurdico debe contemplar para ser tal. Este autor sostiene que derecho y moral tienen distintas reas de regulacin, pero existe relacin directa entre ambos. La moral tiene por fin obtener hombres virtuosos, persigue lo mximo de rectitud, integridad y bondad del ser humano. El derecho, en cambio, busca un fin ms modesto, tiene que ver con lo mnimo aceptable. El derecho, segn Fuller, debe contener un mnimo de moral para ser tal. Para Fuller el contenido mnimo de justicia consiste en que el sistema jurdico respete algunos principios: las normas deben ser claras e inteligibles; no tener contradicciones o establecer los mtodos para superarlas; las reglas deben tener carcter abstracto y general que impida la discriminacin; irretroactividad en la aplicacin de las normas; las reglas deben ser en su mayora permanentes en el tiempo; las normas deben respetar la dignidad del hombre; etc. Fuller se pregunta cmo se debera reaccionar frente a un sistema de reglas que contraviene dichos principios, impuesto por la fuerza por un rgimen que aplasta la dignidad humana bajo la apariencia formal de legalidad. Este autor responde que no se trata de verdadero derecho, no es vlido ni obliga y puede legtimamente desobedecerse. 7. El austero hbito del Doctor Anglico: moral, justicia y derecho Para Santo Toms sera ininteligible el planteamiento de las relaciones entre Derecho y Moral en trminos de dos rdenes normativos distintos, en paralelo, que se miran recprocamente como si fueran dos paredes. La moral para Santo Toms, en lo que tiene de normativo, se articula en cuatro palabras que tienen un significado diverso al que nosotros hoy le damos: ley, razn, bien, bien comn. El hbito austero del Santo de Aquino tiene a este respecto bastante que ensearnos. Recorramos un texto de su pluma, en donde vincula estas cuatro palabras, y, despus, intentemos manifestar su significado. La ley como norma y medida de los actos humanos, pertenece a aquello que es principio de esos mismos actos. Pero as como la razn es principio de los actos humanos, dentro de ella cabe sealar algo que es a su vez principio de todo lo dems que a la razn se refiere, y a lo cual mirar la ley ms directa y principalmente. Ahora bien, el primer principio en el orden operativo al que se refiere la razn prctica es el fin ltimo (del hombre), y como el fin ltimo de la vida humana es la
Concepto de Derecho. Valpo. 1986. Pgs. 489 a 493. 104 FULLER, Lon, Positivism and Fidelity to Law, A Reply to Proffesor Hart . Harvard Law Review Vol. 71. Febrero/1958. Pgs. 630 a 671. Ms desarrollado en The Morality of Law.

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beatitud (o bien comn perfecto, bonum commune perfectum105), es necesario que la ley ordene mximamente las cosas en relacin con la beatitud. (S.Th., 1-2, q.90, a.2) El texto reproducido est inserto en la cuestin 90 del Tratado de la Ley de la Suma Teolgica, que el autor dedica especialmente al estudio de la esencia de la ley (De essentia legis). No est dems, por tanto, que lo comentemos, en el contexto ms amplio de toda la temtica que lo envuelve. El trmino ley en Santo Toms puede ser asimilado a lo que se ha denominado en este artculo como orden normativo, pero bajo la reserva de comprender acertadamente su vnculo profundo con la naturaleza humana. La ley no es una cosa o una mera externalidad, ni siquiera principalmente un texto que vive en un papel o en un soporte electrnico, como el Diario Oficial, por ejemplo. La ley es primordialmente una realidad humana, es ms, una realidad metafsica atingente a todos los seres. La ley y su legalidad estn presente en las estaciones del ao, en los hielos perennes que se derriten, en las semillas que despiertan en primavera, en el nio que crece (o que no crece) al ritmo de su edad. Pero tambin y sobre todo en el hombre. Pero est presente a su modo muy especial. As como la legalidad del calor est presente en el fuego por una serie de composiciones qumicas y resoluciones fsicas, la legalidad de la naturaleza humana racional est presentes de dos maneras: en cuanto palabra proferida e imperada est presente en la mente de quien la dicta y en su frmula para darla a conocer, y en cuanto es recibida y aceptada est presente a modo de hbito, juicio u obediencia en aquellos a quienes va dirigida. Lo que llamamos ley, por tanto, es eficaz en la dimensin racional del hombre en cuando la hace suya interiormente. La ley se formula a travs de una proposicin o un conjunto de proposiciones universales. Universal en el sentido que se formula en trminos generales y abstractos para mover eficazmente a todos los seres que componen una comunidad hacia los bienes propios de esa comunidad. La comunidad puede ser el universo entero, y entonces la ley se llama ley eterna. La comunidad puede ser la Iglesia, y entonces se llama ley eclesistica. La comunidad puede ser la humanidad entera, y entonces se llama ley natural. Se trata de una comunidad que no es estrictamente social, sino que se forma por la aspiracin a un mismo fin comn que es aquel para el cual fue destinado la naturaleza humana, y que coincide, en ltimo trmino, en el pensamiento de Santo Toms, con Dios, objeto de felicidad. Implica la perfeccin humana total y se adquiere con el ejercicio de todas las virtudes morales. Y todo otro bien se mide por referencia a aquel bien definitivo y ltimo. Esto no es catecismo, es filosofa: algunos discuten que Dios exista, pero se ven incapacitados de discutir el hecho incuestionable que las aspiraciones del hombre no pueden colmarse en esta vida. O somos felices con Dios, o seremos infelices. Dura alternativa. Pero si es real la alternativa, es menos dura. La comunidad puede ser una sociedad civil histricamente determinada, y su fin lo encontrar entonces en la felicidad terrena, lo que se traduce en alcanzar y poseer el bien temporal, material (necesidades de alimentacin, techo y vestido; atractivo de los bienes exteriores, etc.) y espiritual (exigencias del alma espiritual: formacin moral, cultura, desarrollo de la inteligencia, etc.). Es propio de la sociedad civil la ley positiva humana, a la que corresponde, ms all de las determinaciones de la ley natural, precisar lo justo e injusto social sobre la base de lo que se ajuste o no a las exigencias del bien comn histrico y concreto. Es, por ejemplo, de ley natural el respeto por el derecho de propiedad, en cuanto atributo de la naturaleza humana; es de ley positiva sancionar la inviolabilidad del derecho de propiedad, estructurar un adecuado estatuto jurdico, servir de causa (reglas de sucesin intestada) o medida (requisitos del testamento) de lo que le pertenece a cada cual. La ley moral es la regla y medida de los actos libres del hombre en cuanto ste puede determinarse por su propio arbitrio a obrar bien o mal; esto es, a ordenar o no su conducta hacia los bienes humanos atendida su distinta jerarqua. Privar del bien de la vida a un nio por quitarle las zapatillas (que para el ladrn son un bien), he ah el mal, que no est en los bienes, sino en amar mal, desordenadamente, los distintos bienes. Beber en demasa, ms all de mis adecuadas medidas, es un mal, precisamente porque constituye un exceso por el cual por un lquido el alcohol- voy perdiendo el dominio de m mismo. De ah que un Estado, dependiendo de las circunstancias histricas, pueda con justicia, dictar una ley seca o restringir el expendio de bebidas alcohlicas, siguiendo una multiplicidad de circunstancias. La ley moral encuentra como fuente, entre otras, a la ley Eterna y a la ley natural. Pero tambin a la ley humana positiva, la que deriva de aquella por conclusin (se pena el delito de homicidio) y por determinacin (se impone la ley seca una vez que se ha declarado la guerra a un pas invasor). Sea como sea, la ley positiva es fuente de moralidad, como toda ley, en cuanto obliga en conciencia a obedecerla, aspecto que no podemos tratar aqu, y al cual Santo Toms dedica un captulo especial (1-2, q. 96, a.4: Ultrum lex humana imponat homini necessitatem in foro conscientiae)106.

As tambin lo llama Santo Toms en 1-2, q.3. a.2, ad.2. En un sentido ms tcnico, en este artculo se refiere a las leges positae humanitus, a las leyes por pura determinacin de la ley natural.
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En cualquier caso, la presente doctrina acerca de la ley es profundamente amiga del hombre y de Dios. O sea, todo lo que le falta al positivismo: ntidamente ateo en su ncleo, vergonzosamente deshuesador de nuestra humanidad. Ms all de lo que queda dicho, el Tratado de la Ley de Santo Toms se articula en torno a tres nociones trazadas descendentemente sobre la base de profundas analogas: la razn, el bien, y lo comn de ese bien. De lo ms universal a lo ms particular, de los jerrquicamente superiores a los inferiores, es la bellsima nocin de orden la que surge como modelo de todo lo creado, y en ello, la ms alta de las criaturas visibles, cual es la sociedad humana, multifactica tanto en sus virtudes como en sus vicios. La existencia de los vicios nos llevan finalmente a comentar aqu la opinin de Santo Toms sobre el lmite regulador de las normas jurdicas positivas respecto de las conductas humanas en sociedad. La polmica Hart Fuller, Santo Toms la presenta, de otro modo, en otras cimas, con otros parmetros. Por exigencia de su naturaleza moral, toda ley tiende a producir, como efecto propio en los que por ella aceptan ser dirigidos, una bondad por va de semejanza, que ser ms o menos intensa segn lo que permita los lmites intrnsecos de la ley. Al respecto de la ley positiva humana, el Aquinate se plantea (1.2, q.96, a.3 y 4) si acaso le incumbe reprimir todos los vicios (Ultrum ad legem humanam pertineat omnia vitia cohibere) y preceptuar los actos de todas las virtudes (Ultrum lex humana praecipiat actus omnium virtutum), algo as como una especie de totalitarismo tico107. Santo Toms sostiene que la ley, como toda regla o medida, debe adecuarse a las condiciones y posibilidades de los sujetos sobre los cuales opera. Y como la ley se impone a la comunidad toda, siendo la generalidad de los hombres no los ms perfectos, es conveniente prohibir slo los vicios ms graves, especialmente los que constituyen un dao al prjimo y sin cuya cohibicin no se puede conservar la sociedad. Por otro lado, la ley humana no puede castigar o prohibir todas las acciones malas, ya que al pretender evitar todos los males, se seguira tambin la supresin de muchos bienes, con perjuicio del bien comn, necesario para la convivencia humana. Por eso, para que ningn mal quedara sin prohibicin, fue necesaria la imposicin de una ley divina (se refiere a la ley divina positiva, que para estos efectos podemos traducir en los Diez Mandamientos, pero tambin a la ley moral natural), por medio de la cual todos los pecados quedasen absolutamente prohibidos108.
ANEXO: JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN RELACIN CON EL VALOR JUSTICIA 1) Viuda Guzmn de Shirasawa con FF.EE.. Reajustabilidad, Corte Suprema, Casacin en el Fondo y Forma, RDJ, T 60, Nros. 9-10, 1963, sec. 1, pp. 407 y ss. (Extractado de FUEYO, Fdo., Interpretacin y Juez, Stgo., 1976). HECHOS: por un accidente ferroviario un padre de familia muere y la viuda demanda una indemnizacin, ya que el marido era el sostn de la familia, la que se le concede por sentencia. Se fija una pensin peridica. Pocos aos despus, por la inflacin aumentan los costos de la vida y la suma fijada por la sentencia se hace insuficiente e irrisoria. Apenas alcanza para un boleto de micro. La viuda solicita se reajuste la suma ya que la indemnizacin no cumple ya con su fin compensatorio. No pide un aumento de pensin sino slo que se actualice el poder adquisitivo. FF.EE. opone excepcin de cosa juzgada: no se puede alterar los resuelto en una sentencia firme en un juicio posterior. Este es el debate: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (PRIMER JUZGADO DE STGO.): Si los demandantes persiguen el reajuste, conforme al alza del costo de la vida de las pensiones de cargo de la Empresa de Ferrocarriles del Estado que les fueron acordadas por sentencia ejecutoriada a ttulo de indemnizacin de perjuicios con motivo del hecho cuasidelictual que caus la muerte del cnyuge y padre legtimo; y esa indemnizacin tuvo por finalidad proveer a la subsistencia del grupo familiar que qued en el desamparo econmico con el fallecimiento del jefe de hogar, dicha finalidad se ha visto afectada y burlada por la desvalorizacin monetaria constante. Teniendo en cuenta esa finalidad y la forma que se dio a la prestacin indemnizatoria, el suministro de una pensin peridica, est fuera de toda duda que tal indemnizacin de perjuicios se ha ido desvirtuando ao tras ao en trminos de que prcticamente ha dejado de ser tal. Si la demandada opuso la excepcin de cosa juzgada alegando la triple identidad entre el juicio que fij la prestacin indemnizatoria y el presente, por el cual se pretende el reajuste, al oponrsela se hace un enfoque equivocado de la controversia. No hay fallo alguno que se haya pronunciado sobre el derecho de los demandantes al reajuste que ahora pretenden. Esta cuestin no fue resuelta por el fallo anterior, y no pudo serlo, puesto que se funda en hechos acaecidos con posterioridad a l. Ac se promueve un asunto nuevo, el derecho al reajuste. La causa de pedir no es la misma. All lo fue el hecho ilcito. En el presente caso la revalorizacin de la moneda. Ni es la misma la cosa pedida. All lo fue una prestacin indemnizatoria; ac lo es el ajuste numrico, conforme a la fluctuacin de la moneda, de la prestacin decretada. La accin instaurada por los demandantes (pedir la reajustabilidad) no tiene asidero alguno en la legislacin positiva nacional vigente (hay un vaco o laguna legal), pero ella ha importado promover una cuestin contenciosa que ha de decidirse aunque no exista una ley expresa que la resuelva. Semejante caso se admite y contempla en nuestro ordenamiento jurdico desde que el legislador procesal prescribe que en toda sentencia definitiva debe contenerse la enunciacin de la leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. Este interesante tpico es tratado tambin en otros lugares: 2-2, q. 69, a.2; 2-2, q.10, a.11; 2-2, q. 77, a.1, ad.1. Tambin en Quodlibet 2. q.5, a.10, ad.2. 108 1-2, q.91, a.4. Lo mismo opina San Agustn, De lib. Arb., C.5.
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Si la equidad sola puede fundamentar un fallo, el caso de autos es un ejemplo tpico de aplicabilidad de ese predicamento. No podra sancionarse, a pretexto de no haber al respecto ley positiva, la injusticia de que han resultado vctimas los demandantes al operarse la disminucin del valor adquisitivo de las pensiones que obtuvieron por fallo judicial como reparacin del dao que les irrog la muerte, en un accidente, del jefe de la familia que formaban. Si no se puede responsabilizar a los particulares del agudo proceso inflacionario ni de la falta de solucin legislativa a sus desquiciadores efectos en la vida econmica, pueden y deben los tribunales, como rganos destinados a dar aplicacin al derecho, otorgar proteccin jurdica y restablecer la normalidad en los casos que se someten a su veredicto y que, tienen su sustentacin en los principios de equidad ms elemental. Esta debe apreciarse tambin en relacin con la situacin de enriquecimiento sin causa que en el hecho est favoreciendo injustamente a empresa demandada, pues el dinero que entrega no es en la realidad sino una proporcin nfima de la cantidad que se fij en la sentencia en relacin con el valor de cambio del dinero en esa fecha. De otro modo, la demandada, est conservando en su patrimonio casi todo ese valor, que, por el contrario, desembolsara ntegro si no se hubiera producido el fenmeno de la depreciacin monetaria. El cobro de intereses es inatendible porque de acuerdo con la ley no los producen las rentas o pensiones peridicas. El fallo es apelado por FF.EE. ya que les fue adverso. La peticin de la viuda fue concedida. APELACIN. FALLO DE LA CORTE DE APELACIONES: es un hecho de la causa que en el juicio anterior accion la viuda por s y como representante legal de sus hijos menores y en el presente litigio inviste el carcter de demandante la misma y sus hijos por quienes tuvo su representacin, y en uno y otro juicio tiene la calidad de demandada la Empresa de Ferrocarriles del Estado. Por lo tanto, existe la identidad legal de personas. Si en la primera demanda, el objeto pedido en ella es la indemnizacin de perjuicios sufridos por los demandantes a causa de la muerte del cnyuge y padre legtimo, ocurrida como consecuencia de un accidente ferroviario que configuro un cuasidelito civil por parte de un dependiente de la Empresa de Ferrocarriles del Estado, y la empresa demandada fue condenada a pagar como toda indemnizacin por esos perjuicios rentas peridicas, sin que la sentencia sealara mtodo alguno para el reajuste de esas rentas, que pudiera derivarse de la depreciacin monetaria o de otra causa; y la demanda del presente juicio tiene por objeto el reajuste de las rentas que determin la sentencia firme recada en la primera demanda. O sea, que slo persigue reajustar el monto de las obligaciones que tuvieron como fuente el hecho ilcito de un dependiente de la empresa demandada, es indiscutible que lo que se persigue importa pretender de nuevo que se determine la indemnizacin de perjuicios, por cuanto significa alterar la cuanta de as prestaciones determinadas por aquella sentencia, de donde se deduce que ambas demandas tienen un mismo objeto, indemnizar los perjuicios sufridos por los demandantes con ocasin de la muerte del cnyuge y padre legtimo. La causa de pedir es tambin la misma en ambos juicios igual. El hecho ilcito de una persona por quien la empresa demandada responde civilmente. En consecuencia, concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por la ley para que pueda alegarse y operar la excepcin de cosa juzgada opuesta en el juicio por la parte demandada. No puede pretenderse alzar o variar el monto de una obligacin de pagar una suma de dinero, salvo convencin expresa de las partes o ley que as lo establezca, en funcin del alza experimentada por el costo de la vida, pues tal hecho no es fuente de obligaciones y porque en nuestro derecho lo son nicamente las que enumeran los artculos 1437 y siguientes CC en ninguna de las cuales est la depreciacin monetaria. En consecuencia, se revoca la sentencia de primera instancia y se da la razn a FF.EE. CASACIN EN LA FORMA: FALLO DE LA CORTE DE APELACIONES: Si bien la sentencia recurrida podra adolecer del vicio en que se fundamenta la casacin (haber vulnerado la cosa juzgada), como quiera que concurriran en la especie todos los presupuestos que seala el Art. 177 CPC para que la empresa demandada pueda alegar la excepcin de cosa juzgada, no es menos cierto que de acuerdo con el penltimo inc. del Art. 768 del CPC, podr el tribunal desestimar el recurso de casacin en la forma si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio que slo sea reparable con la invalidacin del fallo, toda vez que deducido tambin el recurso de apelacin en contra de la sentencia atacada, se permitir esta Corte por sta ltima va enmendar con arreglo a derecho la resolucin apelada, evitando as la prolongacin innecesaria del pleito y los consiguientes dispendios en que deben incurrir las partes, todo lo cual va en contra de la economa procesal que los tribunales de justicia deben especialmente resguardar. CASACIN EN EL FONDO (CORTE SUPREMA): An en el evento de que pudiera aceptarse la infraccin del Art. 177 CPC (requisitos de la cosa juzgada) que se invoca en el recurso, tal infraccin no influira en los dispositivo del fallo dado que, por ms que se admitiera que no hay cosa juzgada, no podra acogerse la demanda , porque, como lo establece el fallo recurrido, la obligacin de pagar una suma de dinero, salvo la convencin expresa de las partes o ley que lo establezca, en funcin del alza del costo de la vida, tal hecho o circunstancia no es fuente de obligaciones , porque en nuestro derecho no es posible incluir entre las fuentes de las obligaciones que enumera el artculo 1437 del CC la depreciacin monetaria. Se confirma el fallo de la Corte de Apelaciones dndose la razn a FF.EE. 2) RDJ T 67 Nro. 2, 1970, sec. 4, pp 59 y ss. Corte Suprema, recurso de queja. Ley de Seguridad del Estado (Extractado de FUEYO, Fdo., Interpretacin y Juez, Stgo., 1976). Mayor educacin como agravante y atenuante. HECHOS: se juzga por Ley de Seguridad del Estado a miembros de un grupo terrorista. Los partcipes criminales tienen distinto nivel cultural. Uno es un prestigioso profesional ingeniero y los otros tienen escasa educacin. La Corte de Apelaciones impone una pena ms leve a quien cuenta con mayor nivel educacional atendido este hecho. La Corte Suprema revoca el fallo sosteniendo lo siguiente: Comete delito contra la seguridad del estado especialmente los que inciten, induzcan, financien o ayuden a la organizacin de milicias privadas, grupos de combate u otras organizaciones semejantes, y a los que formen parte de ellas, con el fin de sustituir a la fuerza pblica atacarla o interferir en su desempeo con el objeto de alzarse contra el gobierno constituido. La organizacin de un grupo para ensear o aprender voluntariamente mtodos que pongan en prctica la violencia y para usar de ella supone la aceptacin previa de la doctrina violenta. La organizacin de la violencia es de una valorizacin jurdica ms alta que la propagacin o fomento de doctrinas que tiendan a ella, porque atentan contra una norma que protege la seguridad del estado como valor jurdico ante una amenaza mas directa y concreta, y que abarca o consume la antijuridicidad de esta ultima hiptesis. En suma el que es sancionado porque organiza la violencia o forma

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parte de un grupo que la prctica, no debe serlo adems porque al mismo tiempo y con ello propaga la doctrina en que se funda, pues el acto absorbe el contenido de la Idea que lo inspira. La argumentacin de los reos de haber obrado por conviccin, esto es, movidos por sus especiales convicciones polticas, no puede quedar comprendido en la atenuante de responsabilidad criminal de obrar por celo de la justicia que prescribe el Art. 11 Nro. 10 del Cdigo Penal, ya que las motivaciones ideolgicas y polticas de los acusados, como quiera que ellas estaran inspirando un obrar para contravenir el derecho expresado en las leyes y no para apoyarlo ni hacerlo actual legtimamente. Los partcipes criminales no son acreedores de un mismo tipo de sancin , pues dos de ellos son de un incipiente nivel cultural y otro es un prestigioso profesional. A mayor capacidad intelectual y mejor formacin cultural de un individuo mayor es su aptitud de discernimiento y muy superior su capacidad para Determinar su conducta discriminatoria a objeto de justipreciar las acciones ilcitas que la ley prohibe y castiga , y tales cualidades lejos de poder ser invocadas para aminorar la sancin del sujeto, procede sancionarlo en forma ms estricta y con arreglo a los mas elementales principios de equidad ante la intervencin de otros individuos que por su modesta condicin humana o su incipiente cultura, han sido inducidos a delinquir por un sujeto de mayor instruccin, que poseyendo tales cualidades les proporcionaba las clases de rdenes y explicaciones sobre seguridad en trabajos de sabotaje. La facultad de sentenciar en conciencia implica un conocimiento exacto y reflexivo de las cosas, o a travs del proceso subjetivo a que conduce el conocimiento interior del bien que debemos hacer y del mal que debemos evitar.

CAPTULO SPTIMO: DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO I. INTRODUCCIN La distincin entre derecho pblico y privado es uno de los tpicos dualismos que existe en la ciencia jurdica109. La clasificacin del derecho en pblico y privado es una de las ms utilizadas en el trabajo jurdico; pero la separacin entre ambas esferas es difusa por la relatividad de los criterios que fundan la distincin. Adems, la suerte de esta divisin ha sido, con todo, diversa segn los perodos histricos110. La formulacin de las expresiones derecho pblico y derecho privado aparece por primera vez en el Digesto y se le atribuye a Ulpiano. No obstante, la referencia es muy general y vaga. Adems, el derecho pblico, en su actual configuracin, es un derecho no-codificado y nuevo111. El derecho privado es el primero en aparecer; el derecho pblico surge mucho ms tarde, no slo desde que hay una simple organizacin de poder sino desde que ste se encuentra limitado por el derecho. En consecuencia, no podemos hablar de derecho pblico; en el sentido actual, cuando el poder del Estado carece de lmites. En palabras del profesor Pereira-Menaut, el derecho pblico es un matrimonio mal avenido entre la poltica y el derecho, el poder persigue no tener control y el derecho de aprisionarlo. Hoy en da, la distincin entre derecho pblico y privado es fundamental para el trabajo legislativo, judicial o acadmico. En el pasado, se atribua ms importancia a uno u otro derecho segn la posicin ideolgica que se sustentaba. As, los liberales daban primaca al derecho privado y los estatistas al derecho pblico. Sin embargo, la concepcin del derecho pblico en la dcada de los sesenta era muy distinta de la actual. Hoy en da lo que se discute es la verdadera funcin del derecho pblico: para algunos, ste es el derecho del poder y se centra en el Estado; para otros es el derecho de las garantas individuales frente al Estado y su ncleo es la persona humana. La ltima concepcin ha prosperado, ya que el nuevo derecho pblico valora los derechos de la persona real 112. El cambio en la mentalidad jurdica y su reflejo en la jurisprudencia, desde la dcada del setenta, ha sido un fenmeno notable, una verdadera revolucin113. Si bien la lucha ideolgica no tiene hoy la fuerza de ayer, la conexin entre ideologa y derecho privado es mucho ms dbil que la que existe con el derecho pblico; as la concepcin del Estado y el hombre tiene una inmediata traduccin en normas de derecho pblico; el derecho privado, como est subordinado al pblico (Art. 5 de la Constitucin; Arts. 1 y 1462 del Cdigo Civil), refleja en forma mediata dichas concepciones. Adems, los fenmenos polticos y factores extra-jurdicos tienen mucho ms relevancia en derecho pblico114.

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Como derecho natural y positivo; objetivo y subjetivo, nacional e internacional; etc.

DOMNGUEZ AGUILA, Ramn, Aspectos de la Constitucionalizacin del Derecho Civil Chileno. RDJ T 93 Nro. 3, 1996. Pgs. 107 y ss. 111 Ver GUZMN BRITO, Alejandro, Notas sobre el Derecho Pblico, Revista de Derecho Pblico Nro. 21/22, 1976. Pgs. 385 a 393. 112 Lo anterior es planteado en toda la obra del prof. Soto Kloss, en especial, El Recurso de Proteccin, (Stgo., 1982) y su Derecho Administrativo (2 tomos, Stgo., 1996). 113 Ver SOTO KLOSS, Edo., 1976-1986, Diez Aos de Recurso de Proteccin, Una Revolucin Silenciosa. RDJ T 83 Nro. 3, 1986. Pgs. 173 y ss. 114 PEREIRA MENEAUT, Antonio-Carlos, Teora Constitucional. Stgo. 1998. Pg. 54.

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II. ESFERA DE REGULACIN PBLICA Y PRIVADA Lo pblico y lo privado son categoras contrapuestas; lo primero es lo que interesa a la comunidad en su conjunto y lo segundo se relaciona con intereses exclusivamente individuales. El acercamiento es sugestivo, pero general y difuso. Intuimos que la constitucin y regulacin de los tres poderes del Estado pertenece al derecho pblico y el trfico de bienes al privado; pero queda una gran cantidad de materias difciles de catalogar. El hombre es un ser social y tiende a organizarse en grupos, ya que la unin de seres humanos satisface mejor las necesidades individuales. Las agrupaciones pueden diferir en tamao y caractersticas. Estas entidades colectivas que las personas pueden voluntariamente crear son, por ejemplo, la familia, los sindicatos, gremios, Iglesias, cooperativas, sociedades en sus diversas especies, partidos polticos, etc. Frente a stas existe una macro organizacin muy diferente: el Estado, la agrupacin de individuos ms masiva. Los individuos no pueden sustraerse de vivir dentro de esta organizacin ni renegar sin consecuencias de sus reglas. Todo lo relacionado con el Estado se regula por el derecho pblico. Esta organizacin llamada Estado tiene poderes especiales que ningn individuo u organizacin posee: puede confiscar parte de los ingresos de las personas por medio de los tributos; se autoatribuye casi con carcter monoplico la resolucin de los conflictos; cuenta con la fuerza socialmente organizada en virtud de la cual puede privarnos de nuestra libertad y bienes; posee la facultad de definir cules son las transgresiones ms graves a la convivencia social; etc. No obstante, estos poderes, segn la concepcin moderna del derecho pblico, existen y se atribuyen al Estado para velar por el inters general: los recursos de los tributos financian obras y servicios pblicos; el poder de privar la libertad tiene por fin reprimir y disuadir atentados graves al orden social; el monopolio de la resolucin de conflictos existe para impedir la autotutela y salvaguardar la convivencia pacfica; las potestades normativas son atribuidas no para oprimir sino para encauzar y garantizar la libertad individual y proteger a la comunidad; etc. Esto es lo que se denomina principio de servicialidad, base de nuestro ordenamiento pblico (Art. 1 inc. 4 de la Constitucin). Todo lo anterior interesa ms a la comunidad que al individuo y, por lo tanto, pertenece a la esfera pblica. An as, las funciones que ha desarrollado el Estado a lo largo de su historia se han contrado y expandido. El fin del siglo XX presenci el desplome de los socialismos reales (y el totalitarismo que conllevaban), lo que signific el desmoronamiento de las ideologas colectivistas y una victoria de las democracias occidentales y el sistema capitalista. En otras palabras, fracas la gestin e intervencin estatal y triunf la libre iniciativa individual y la propiedad privada 115. Esto signific un repliegue del Estado-gestor en lo econmico y la consecuente privatizacin de empresas estatales; incluso aquellas que provean de servicios de utilidad pblica. Pese a ello, el rol fiscalizador del Estado ha aumentado, regulando y controlando cada vez ms actividades. Lo anterior hace que el derecho pblico, pese a la derrota del socialismo, sea muy relevante en la actualidad. Sin embargo, lo estatal no cubre todo lo pblico, que es mucho ms amplio. Reconocidos autores distinguen entre lo pblico y lo estatal, siendo lo primero lo que interesa a la sociedad y lo segundo lo que se relaciona con los entes estatales 116. As, lo pblico y lo privado son expresiones contrapuestas. Precisamente como lo pblico regula lo que interesa a la sociedad en su conjunto, todo lo relacionado con el orden pblico se caracterizar por ser un rgimen heternomo (abundante en mandatos y prohibiciones) y con intervenciones estatales exorbitantes, donde los sujetos individuales carecen de autonoma y disponibilidad. Lo privado, en cambio, dice relacin con la esfera de comportamiento en donde el individuo decide autnomamente. Al ser los particulares jurdicamente iguales, los individuos se relacionarn en un plano de igualdad, las fuentes sern reflejo de esta autonoma (como los contratos o la costumbre) y la regulacin heternoma tender, por regla general, anticipar la voluntad presunta de los particulares o a suplirla en caso de vacos con el fin de facilitar el trfico jurdico. En derecho pblico predominan bsicamente las fuentes heternomas; por ejemplo, la ley o los actos administrativos son normas impuestas y obligatorias, con total prescindencia de la voluntad del destinatario o sujeto normado. En otras palabras, es imposible sustraerse de las normas del derecho pblico. Por esta razn, el derecho penal es una rama del derecho pblico ya que reconoce como nica fuente la ley y la voluntad individual no juega ningn rol. Lo mismo en materia tributaria. En derecho pblico pueden encontrarse fuentes de carcter general, como la ley o los reglamentos, o de carcter particular, como la sentencia judicial o los actos administrativos. Sin embargo, siempre hay una pretensin de generalidad. Dentro de la administracin el precedente es vinculante117 y, a pesar del tenor categrico del Art. 3 inc. 2 del Cdigo Civil, la jurisprudencia judicial es, en el hecho, una fuente de derecho.
115 Lo anterior no deja de ser paradjico puesto que la revolucin informtica permite hoy en da procesar gran cantidad de datos haciendo la prediccin y la planificacin mucho ms certera. 116 Ver ARSTICA, Ivn, Derecho Administrativo Econmico: libre iniciativa privada y actividad empresarial del Estado. Stgo. 2001. Pg. 14. Ver tambin GUZMN BRITO, Alejandro , Derecho Privado Constitucional de Chile. Valpo. 2001. Pg. 17.

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Por lo anterior, y para garantizar la debida publicidad, los actos pblicos deben publicarse y/o notificarse118. En derecho privado predominan las fuentes voluntarias o autnomas y las normas son generadas por la actividad negocial de los particulares119; por ejemplo, el contrato. En estos casos, los sujetos normados se rigen por las normas creadas por ellos mismos; los particulares tienen un margen de creacin normativa, distinto y autnomo del poder estatal. Algo que caracteriza a los actos jurdicos de particulares en general, y a los contratos en particular, es su efecto relativo; es decir, no pretender regir a sujetos que no concurrieron a su celebracin. El Art. 1545 del Cdigo Civil seala que el contrato legalmente celebrado es ley para las partes. Con lo anterior, el legislador quiere sealar que, pese a no provenir del poder pblico, un contrato tiene tanta fuerza obligatoria como una ley, pero con carcter particular. Todo lo anterior no define qu es lo pblico y, por oposicin, qu es lo privado. Slo una vez determinado lo anterior deducimos las caractersticas de una u otra regulacin. Adems, las normas situadas en cuerpos normativos que tradicionalmente se identifican con el derecho privado no necesariamente pertenecen a la esfera privada (porque interesan a la sociedad, son disposiciones de orden pblico). Adems, las ramas que integran el derecho pblico, si bien tienen ciertas caractersticas en comn, son bastante dismiles (por ejemplo, derecho administrativo y penal). En sntesis, no todo lo pblico se contiene en el derecho pblico. En otra aproximacin, el derecho privado acompaa a las personas en los sucesos ms comunes de su existencia: los efectos jurdicos de su nacimiento y muerte; la regulacin de la familia y su descendencia; el trabajo; el trfico de bienes, etc. Dentro de estas regulaciones, hay algunas que slo miran al inters individual. Hay otras, que sin referirse a lo estatal, interesan a la sociedad (como la regulacin de la familia) y son de orden pblico. El derecho pblico, en cambio, se relaciona ms con las circunstancias que rodean, como teln de fondo, la vida colectiva: la necesidad de sentirse seguro frente a la delincuencia o de los riesgos del desempleo, enfermedad, invalidez o vejez; el mtodo para tomar decisiones colectivas; la resolucin de conflictos; etc. 120 Lo anterior representa la esfera pblica y es un mbito de regulacin del derecho pblico, con una fuerte presencia estatal. Este enfoque nos da una idea ms precisa acerca de cules son los tpicos que pertenecen a una u otra rea; pero tampoco es definitiva. Actualmente vemos una creciente expansin e invasin del derecho pblico en el campo de lo privado. Esto porque el poder pblico estima que determinados comportamientos, no obstante encontrarse dentro de la esfera natural de las personas, no puede quedar sujetos totalmente a la libertad individual. Lo anterior se manifiesta en la imposicin de un rgimen ms o menos heternomo, con mandatos y prohibiciones en lo que normalmente se estima dentro de la esfera de lo privado (derecho contractual, por ejemplo). Por lo anterior, dicha regulacin se torna inderogable e indisponible y se sustrae de la autonoma de decisin individual. De contradecir dicho mandato, al acto transgresor le seguir alguna forma de sancin (las distintas clases de ineficacia). Esta es el modo de intervencin ms fuerte. Una ms dbil consiste en las cada vez ms abundantes regulaciones de las distintas actividades, principalmente en el campo econmico. Estas regulaciones no son slo por va legal sino por medio de la potestad reglamentaria, frmula cuestionable en cuanto a su constitucionalidad. Otro medio de intervencin es la creacin de entes administrativos especializados encargados de fiscalizar ciertas actividades sensibles como el trabajo, la seguridad social, bancos y financieras, la provisin de servicios bsicos como electricidad, agua potable, etc.121 Finalmente, muchas de las situaciones conflictivas en estos ltimos mbitos son resueltas por la administracin en una primera instancia y la jurisdiccin slo interviene si la decisin es antijurdica, irracional, desproporcionada, etc.122 Hoy en da, la frontera entre lo pblico y privado es ms difusa que antao (si bien en el pasado tampoco haba una separacin bien determinada) y los lmites no estn claramente definidos; incluso las tesis que intentan describir lo que sean uno u otro son variadas y contradictorias 123. Como veremos, las reas de inters propias de lo pblico y lo privado han cambiado 124. Curiosamente, se ha
SOTO KLOSS, Edo., Acerca de la obligatoriedad de los precedentes en la actividad administrativa del Estado, Revista Chilena de Derecho Vol. 26 Nro. 2, 1999 , pgs. 399 y ss. Ver tambin nuestro artculo La fuerza vinculante de la jurisprudencia administrativa, Revista Chilena de Derecho Vol. 28 Nro. 1, 2001, pgs. 149 y ss. 118 Respecto a los actos administrativos ver SOTO KLOSS, Edo., La publicidad de los actos administrativos en la jurisprudencia judicial, RDJ T 84 Nro. 1, 1989, pgs. 23 a 27. Del mismo La publicidad de los actos administrativos en el derecho chileno, Revista de Derecho Vol. 10, Universidad Catlica de Valpo. 1986. Pgs. 473 a 498. Tambin Arts. 39 y 48 a 49 de la Ley 19.880. 119 GUZMN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Constitucional..., pg. 16. 120 Ver LE SEUR, Andrew y otros, Principles of Public Law. Londres. 1999. Pgs. 3 y 4. 121 Como decamos, el repliegue del Estado-gestor de empresas ha sido compensado con un aumento en la labor fiscalizadora de la administracin. 122 Ver GUZMN BRITO, Alejandro, Notas sobre el Derecho Pblico..., pgs. 388 a 390. 123 GUZMN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Constitucional..., pg. 16. 124 Incluso, si examinamos el mbito de regulacin del derecho podemos constatar que se ha alterado, expandindose o contrayndose. As, comportamientos que se estimaban fuera del derecho pasan a ser regulados por
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utilizado el derecho pblico para constitucionalizar ciertas instituciones de derecho privado. Esto salvaguarda a las instituciones de derecho privado frente a normas de inferior jerarqua 125. As, el principio de libre contratacin o autonoma de la voluntad podra encontrar su fundamento en el Art. 19 Nro. 21 de la Constitucin y el de la igualdad de los acreedores en el Art. 19 Nro. 2 de la Carta Fundamental. La mayora de estas normas dicen relacin con la limitacin de la actividad estatal y las garantas individuales. En realidad, ms que una ampliacin de las garantas del derecho pblico al privado, lo que se ha observado en los ltimos treinta aos es la real aplicacin de los derechos constitucionales por los tribunales. En el pasado, stos no tenan relevancia salvo en lo que se refera a libertad ambulatoria y derechos polticos. En conclusin, las reas de regulacin del derecho pblico y privado no son siempre claras. Lo uno y lo otro est presente en casi la mayora de las relaciones jurdicas, pero con diferente intensidad, la que incluso puede variar segn tiempo y lugar. Un caso claro es la relacin laboral; de ser regulada inicialmente por el derecho civil su rgimen se vuelve cada vez ms heternomo y, actualmente, se flexibiliza. Otro ejemplo es la relacin procesal; pese a ser de derecho pblico, el aspecto sustantivo del conflicto impregna la relacin y le da a las partes mayor o menor poder dispositivo. III. TEORAS SOBRE LA DIVISIN DEL DERECHO Podemos clasificar las diferentes teoras sobre la divisin del derecho en tres grandes variantes: la teora monista, segn la cual el derecho es uno solo y no admite clasificaciones; las teoras pluralistas, segn las cuales la divisin del derecho en pblico y privado es insuficiente, y las teoras dualistas, segn la cual el derecho se divide en pblico y privado. La teora monista niega la divisin del derecho en pblico y en privado; el derecho es uno solo. Uno de sus partidarios es Hans Kelsen. Para Kelsen, la clasificacin se sustenta en una simple divisin de fuentes del derecho. Las fuentes heternomas que corresponderan al derecho pblico, donde la voluntad de los imperados no concurre a la formacin de la norma; en cambio, las fuentes autnomas seran propias del derecho privado, donde concurre la voluntad de los obligados al momento de crear la norma jurdica. Las teoras pluralistas sostienen que la divisin del derecho en pblico y privado es insuficiente, ya que el derecho tiene distintos objetos de regulacin, cada uno con particularidades propias. Por lo anterior, hay distintos matices donde el inters pblico y el individual juegan con distinta intensidad. En razn de esto existen categoras paralelas y autnomas al derecho pblico y al privado. As, algunos postulan que el derecho de familia126 tiene sus peculiaridades propias que lo diferencian del derecho privado y pblico tradicionales. Se trata de normas de derecho privado pero atinentes al orden pblico. Otros autores estiman que tambin existe un derecho social, que engloba al derecho laboral y la seguridad social127. Frente a estas doctrinas se sita la teora dualista, que postula la existencia de dos reas del derecho: el derecho pblico y el derecho privado, los que pueden ser diferenciados por distintos
aquel (el concubinato o la violencia intrafamiliar, por ejemplo); o a la inversa, tambin se ha observado un fenmeno de desregulacin jurdica, muy perceptible en el campo econmico. Parte del mismo fenmeno es la privatizacin de la justicia, con la ampliacin de materias de arbitraje facultativo y obligatorio; el principio de oportunidad y las vas alternativas al nuevo proceso penal, con una posibilidad cada vez mayor de convenciones procesales. 125 DOMNGUEZ AGUILA, Ramn, Aspectos de la Constitucionalizacin... 126 La Corte Suprema ha sostenido que constituyen disposiciones de orden pblico, en la esfera del derecho privado, las normas de la legislacin que gobiernan el estado y capacidad de las personas, sus relaciones de familia, y, en general, aquellas reglas dictadas en inters de la sociedad y que resguardan la integridad de instituciones jurdicas bsicas. Ver Setien Morales con Doerer Aguirre, RDJ T 56 Nros. 5 y 6, 1959, Sec. 1. Pgs. 213 y ss. Corte Suprema. Solicitud de execuatur (considerando 4). De igual forma en Roumi Vera con Said Abdula RDJ T 57 Nros. 1 y 2, 1960, Sec. 1. Pgs. 46 y ss. Corte Suprema. Solicitud de execuatur (considerandos 4 y 5). Para la Corte Suprema, el matrimonio, ms que un contrato civil, como se contempla en nuestra legislacin, es una institucin, dado el alcance y proyeccin del mismo en cuanto conforma la base de la familia, y por ende de la sociedad. Esta idea es recogida en el Art. 1 de la Constitucin y se desarrolla a travs del llamado derecho de familia, que regula la relacin personal y patrimonial entre los cnyuges y las de stos con los hijos comunes. Por lo tanto, todo lo relacionado con el matrimonio conforma el orden pblico familiar, en el cual tiene inters la sociedad toda, ms all del que puedan hacer valer los interesados directamente. Ver Joo Ching con Joo Gallegos RDJ T 89 Nro. 3, 1992. Sec. 1. Pgs. 188 y ss. Corte Suprema. Casacin Fondo (considerandos 6 a 8). 127 Nuestro Mximo Tribunal ha dicho que las disposiciones que emanan de la legislacin laboral son de orden pblico, a pesar que en algunas oportunidades pueda estimarse que slo miran al inters de un sujeto en particular. En consecuencia los derechos que otorga la legislacin laboral son irrenunciables; ver Braden Cooper Company con Celis Muoz, RDJ T 65 Nro. 2, 1968. Sec. 3. Pgs. 36 y ss. Corte Suprema. Queja. Los tribunales han reiterado que el principio de autonoma de la voluntad tiene aplicacin restringida en materia laboral; ver Gaceta Jurdica Nro. 151, 1993. Pgs. 144 y ss. Corte de Concepcin. Apelacin (considerando 2). Tambin Fischman Torres con Direccin del Trabajo, Revista Fallos del Mes Nro. 340, Marzo 1987 . Pgs. 66 y ss. Corte Suprema. Proteccin (considerando 10). Asimismo, Fuentes Correa RDJ T 86 Nro. 3, 1989. Sec. 3. Pgs. 271 y ss. Corte Suprema. Queja. La doctrina aparece en el fallo de primera instancia.

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criterios: el inters protegido por las normas128; el fin u objetivo de las normas129; la naturaleza o carcter de las normas; la oficialidad o pasividad del Estado en la persecucin de transgresiones a normas de derecho pblico y privado respectivamente130; etc. Todos estos criterios son relativos, si bien nos dan una idea aproximada, estn plagados de excepciones. Quiz el ms exacto sea, como veremos seguidamente, el que se centra en los sujetos de la relacin jurdica y sus potestades, factores de los que derivan importantes consecuencias en materia de ineficacia de los actos, responsabilidad, esferas de actuacin, etc. Todos los factores de clasificacin anteriores se dan en el plano terico; sin embargo, nuestra legislacin y la jurisprudencia judicial y administrativa han utilizado, en la prctica, las categoras dualistas. Dichas categoras son las que veremos a continuacin. IV. APLICACIONES PRCTICAS DE LA DISTINCIN ENTRE DERECHO PBLICO Y PRIVADO SEGN LA LEGISLACIN, LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA El legislador, nuestros tribunales y la doctrina nacional no son ajenas a la divisin derecho pblico/privado y constantemente utilizan las categoras que emanan de esta clasificacin en su labor cotidiana. Por lo anterior, es interesante indagar cul ha sido la suerte de esta divisin del derecho en su aplicacin prctica. La esfera de aplicacin de la doctrina dualista es enorme. Veremos algunos de los criterios a continuacin: 1. Relacin jurdica de derecho pblico y privado: las potestades pblicas La sociedad se estructura a partir de mltiples relaciones entre los sujetos de derecho. Estas relaciones sociales son jurdicas cuando aparecen reguladas por el derecho. La autoridad normativa debe decidir qu conductas deben ser reguladas por las normas jurdicas. Para ello debe ponderar cules comportamientos son esenciales para la vida social y no se encuentran suficientemente protegidos por otros sistemas normativos. El Estado, al ser un sujeto de derecho, tambin es un importante actor en las relaciones jurdicas. Su especial posicin har que las
El derecho pblico protegera derechos colectivos y el derecho privado protegera intereses individuales. Sin embargo, este criterio tiene la desventaja de ser muy general y vago. Es difcil determinar cundo se estn protegiendo intereses colectivos o individuales. Por ejemplo, las normas que penan la estafa; las que establecen el derecho de propiedad o las que consagran el matrimonio indisoluble. Sin embargo, las normas de derecho pblico protegen fundamentalmente los intereses sociales o que interesan ms a la colectividad que al individuo; frecuentemente marcan un lmite a la libertad individual, como las normas que consagran la funcin social de la propiedad. En cambio, el derecho privado consagra fundamentalmente facultades individuales como la libertad contractual. 129 El fin del derecho pblico es estructurar el Estado y sus poderes y consagrar las principales garantas del individuo, regulando su relacin con el poder pblico. En cambio, el fin del derecho privado es regular las relaciones jurdicas entre particulares. Este criterio tambin es vago ya que, por ejemplo, las garantas no son slo invocables frente al poder, sino tambin frente a otros particulares. Los derechos individuales consagrados en la Constitucin involucran a veces tpicos netamente privados, como la propiedad o el honor. 130 La infraccin de normas de derecho pblico puede perseguirse normalmente de oficio por el Estado. Dado que la infraccin de normas de derecho pblico atenta contra intereses sociales, se castigan con independencia de la voluntad de la vctima directa; la vctima indirecta es siempre la sociedad y sta, representada por el Estado, no puede permitir que determinadas transgresiones queden impunes. Un claro ejemplo son los delitos de accin pblica como el homicidio, aqu el ilcito se persigue independientemente de la voluntad de la vctima (Ver Arts. 53 a 55 del Cdigo Procesal Penal). Los Arts. 8 de la Ley 18.575 y 7 de la Ley 19.880 establecen el principio de impulsin de oficio en materia administrativa. En derecho privado, la sancin normalmente queda al arbitrio de los particulares. Por ejemplo, la indemnizacin de perjuicios o la resolucin de contratos. Slo el particular afectado puede iniciar el procedimiento para perseguir la infraccin de estas normas; la regla general es que sea el afectado. Esto es manifestacin de los principios dispositivo (por oposicin al inquisitivo) y de pasividad judicial. Slo excepcionalmente en derecho privado existen acciones populares (accin de obra ruinosa, Art. 948 del Cdigo Civil, o la destinada a internar provisoriamente al enajenado mental, Art. 466 del Cdigo Civil) o el juez puede actuar de oficio (en la nulidad absoluta, el tribunal puede declararla de oficio si aparece de manifiesto en el acto o contrato, Art. 1683 del Cdigo Civil; defensa del no-nacido, Art. 75 inc. 1 del Cdigo Civil). Nuestro Mximo Tribunal ha sostenido que, en cierta clase de juicios, como los de divorcio, nulidad de matrimonio y los criminales por los delitos que se castigan con pena aflictiva, no se mira al inters particular de las partes, sino al inters social, moral o de la ley, puesto que los actos que mediante esos fallos se solucionan o se reprimen producen tambin efectos que pasan del lmite particular de los litigantes (Contra Federico Henrquez y otros, Gaceta de los Tribunales, primer semestre 1940. Sec. Criminal. Pgs. 241 y ss. Corte Suprema. Casacin Fondo, especialmente considerando 5). Los Tribunales son rganos del Estado y tienen el deber de respectar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. ste es un deber que impone la Constitucin y excepciona al principio dispositivo y al de pasividad judicial. Tmidamente se ha abierto la teora de la proteccin de oficio. Desde la misma perspectiva, la falta de efecto vinculante de los precedentes constituye discriminacin. La Corte Suprema seal que por "discriminacin arbitraria" ha de entenderse toda distincin realizada por el legislador o cualquier autoridad pblica que aparezca como contraria a la tica elemental o a un proceso normal de anlisis intelectual; en otros trminos que no tenga justificacin racional (Mardones Mora, RDJ T 88 Nro. 2, 1991. Sec. 5. Pgs. 178. Corte Suprema. Inaplicabilidad, en especial considerando 4). Entonces, la interpretacin actual dada al Art. 3 inc. 2 del Cdigo Civil parece contradecir al Art. 5 de la Constitucin, a lo menos cuando se trata de materias de derecho pblico.
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relaciones jurdicas en que intervenga tengan ciertas caractersticas especiales. La relacin jurdica de derecho pblico liga a los particulares con cualquier ente de derecho pblico (fisco; municipalidad, gobierno regional, servicio de salud, SII, Aduanas, y todas las formas que puede asumir el Estado); igualmente, la relacin ser de derecho pblico cuando se vinculen dos entes pblicos. Los entes estatales actan ejerciendo potestades pblicas, de las cuales carecen los particulares, que los sitan en una posicin de supremaca. De este modo, el Estado puede imponer su voluntad en el orden temporal de la sociedad poltica (slo para lograr el bien comn) sobre el inters particular, dentro del marco de la igualdad de las cargas pblicas. Entonces, la relacin jurdica entre el particular y el ente pblico no es de igualdad sino de supremaca-subordinacin. Pero, la actuacin de los entes pblicos est enmarcada por el principio de servicialidad, no son un simple poder sin sentido o finalidad. El acto que se emite tiene que estar destinado a satisfacer una necesidad pblica131. Estas potestades pblicas no son derechos subjetivos sino poderes-deberes finalizados: para la autoridad no es facultativo ejercerlas, ya que estn destinadas a servir a la comunidad y satisfacer necesidades pblicas132. Claros ejemplos son la potestad expropiatoria; la potestad jurisdiccional; la legislativa; la potestad tributaria; etc. Se trata por tanto de actos debidos y la autoridad debe actualizar sus potestades cuando las necesidades lo requieran. Por lo anterior, la divisin entre faz activa y pasiva, ventaja o gravamen, no es clara sino que aparecen fundidas. En la faz pasiva de las potestades pblicas (sobre quienes se ejerce), los particulares se encuentran en la necesidad de obedecer los mandatos de la autoridad. Esta subordinacin no significa en caso alguno sumisin o sometimiento (palabras impropias si vivimos en un sistema democrtico), ya que el particular siempre tiene la posibilidad de reclamar ante los tribunales. Pero como se trata de un poderes-deberes, la faz pasiva tambin est presente en el propio ente que detenta la potestad pblica; su no-ejercicio o su uso impropio conlleva responsabilidades. La potestad pblica tiene por funcin el logro del bien comn y slo tiene como razn de ser el lograr ese objetivo. Como veremos, los trminos sealados (supremaca-subordinacin; potestades o poderesdeberes y cargas pblicas; bien comn; necesidades pblicas; servicialidad; etc.) generan importantes efectos en materia de responsabilidad y sanciones de ineficacia. Por todo lo anterior, las relaciones jurdicas en las que es partcipe el Estado no pueden ser reguladas de la misma forma que las relaciones jurdicas privadas. Como el derecho privado no puede aplicarse a las relaciones jurdicas donde participa el Estado, surge el derecho pblico. En derecho pblico, la relacin jurdica la compone por lo menos un ente pblico; en cambio, en derecho privado la relacin jurdica estar constituida por sujetos particulares. Los entes estatales ejercen potestades pblicas que les confieren poderes que no tienen los particulares y, por lo tanto, la relacin es autoridad/subordinado; de surpraordenacin y subordinacin. La posicin de los entes estatales dentro de la relacin es supraordenadora, en atencin a que deben velar por el bien comn. O sea, la calidad de quien acta jurdicamente nos revelar ante qu rama del derecho nos encontramos. El problema es que, muchas veces, los entes pblicos actan en la vida jurdica sin ejercer potestades pblicas (la compra de bienes o servicios). Sin embargo, el derecho pblico est siempre presente en la medida que un ente estatal se desenvuelva en la vida jurdica (en el caso de compra de bienes o servicios, stos deben estar destinados exclusivamente al bien comn; se debe seguir un procedimiento, etc.). Como decamos, si bien el Estado tiene potestades, stas implican al mismo tiempo un poder y un deber. El poder atribuido al Estado existe slo para que se cumpla el fin por el cual es otorgado: esto es la obtencin del bien comn133. La relacin jurdica de derecho privado vincula a los particulares, quienes se relacionan entre s en un plano de igualdad. Esto tambin repercute en las caractersticas de la responsabilidad y formas de ineficacia que se aplican estas relaciones. En derecho privado patrimonial es clara la divisin entre faz activa y faz pasiva134. En derecho privado el fin de la relacin no es ms que el inters particular. En sntesis, en derecho privado patrimonial, los sujetos de la relacin jurdica son los particulares y actan en un plano de igualdad; tienen facultades y no potestades. 2. Derechos subjetivos pblicos y privados Esta categora atiende a la norma objetiva en que se funda el derecho en cuestin. El derecho subjetivo pblico es aquel que se funda en una norma de derecho pblico; por ejemplo, las normas
SOTO KLOSS, Edo., Informe Constitucional Nro. 271: La Relacin Jurdica en Derecho Pblico (nociones bsicas). Stgo. 1992. 132 De all la inexcusabilidad judicial (Art. 10 inc. 2 del COT) y administrativa (Art. 14 de la Ley 19.880). 133 SOTO KLOSS, Edo., Informe Constitucional Nro. 271.... 134 Las relaciones de familia no pertenecen a este mbito, ya que no hay igualdad entre sus miembros. Tcnicamente se habla de potestades de familia y deberes especficos de conducta. La faz activa y pasiva de la relacin no estn claramente divididas. Tiene ms similitudes con la relacin jurdica de derecho pblico.
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que nos habilitan para votar en elecciones135 (Arts. 13 a 18 de la Constitucin) o los consagrados en el Art. 19 de la Carta Fundamental. El derecho subjetivo privado es aquel que se funda en una norma de derecho privado; por ejemplo, aquella que nos faculta para renunciar a los derechos, siempre que no sea contra inters ajeno o est prohibida su renuncia (Art. 12 del Cdigo Civil). El criterio de clasificacin parece poco sustantivo, pero el hecho de que un derecho se funde en una norma de derecho pblico o privado es sumamente importante. Primeramente por una cuestin de jerarqua; el que un derecho se funde en una norma de derecho pblico lo deja a salvo de cualquier atentado realizado por normas inferiores. Adems, los derechos subjetivos pblicos se encuentran protegidos por acciones constitucionales como los recursos de proteccin y amparo. Ambos generan procedimientos cautelares autnomos, inquisitivos, informales 136 y concentrados. Los derechos que se fundan slo en normas de derecho privado carecen de estas formas de tutela rpida 137. Si bien la Constitucin de 1925 contemplaba un captulo referente a los derechos fundamentales, slo con la Constitucin de 1980 stos son justiciables, ya que estableci los medios procesales adecuados para protegerlos138. Otro aspecto interesante es la disponibilidad de los derechos; los consagrados en normas de derecho pblico tienden a ser indisponibles; en cambio, los que se fundan en el derecho privado suelen ser disponibles. Lo anterior no es absoluto, ejemplo claro es el derecho de propiedad139. Adems, muchos derechos que emanan de fuentes de derecho privado se encuentran insertos dentro de un derecho subjetivo pblico, como los nacidos de un contrato, sobre los cuales existe una especie de propiedad, por ser cosas incorporales. 3. mbito de accin: subsidiariedad; principio de juridicidad y autonoma de la voluntad En una repblica todas las personas estn sujetas al derecho, tanto autoridades como gobernados; no hay persona ni grupos privilegiados (Arts. 4; 6 inc. 2 y 19 Nro. 2 inc. 1 de la Carta Fundamental). Pero la unin del derecho con el Estado es mucho ms fuerte. Es el derecho el que lo configura y lo crea; sin el derecho el Estado y sus atribuciones no existen. El derecho es condicin de existencia del Estado y sus potestades. El principio de juridicidad, que enmarca al Estado, ha sido definido como la sujecin integral a derecho de los rganos del Estado, tanto en su ser como en su obrar140. Ya la palabra sujecin nos da un importante indicio; el constituyente utiliz un trmino bastante enrgico, indicando la fuerte vinculacin entre el sistema jurdico y la autoridad pblica, por ser el Estado una persona jurdica. Se prefiere la expresin principio de juridicidad porque la vinculacin entre Estado y derecho es integral y no slo se refiere a la Constitucin o la ley, sino a todo el ordenamiento jurdico. La expresin principio de legalidad es ms restrictiva, pero ms exacta cuando hablamos de las normas que habilitan a los entes estatales para actuar. Slo la Constitucin y la ley pueden establecer competencias estatales y, por lo tanto, normas inferiores no pueden conferir potestades pblicas, aunque estas disposiciones tendrn importancia al momento en que la competencia conferida se actualice141. En derecho pblico, los entes estatales slo pueden hacer aquello para lo cual estn expresamente facultados por la ley, segn el principio de legalidad
Curiosamente, el votar es un derecho (nadie puede impedir su ejercicio si se cuenta con los requisitos legales); pero, al mismo tiempo, es una carga pblica: el no votar en una eleccin est sancionado. 136 La formalidad en los procedimientos administrativos es instrumental, slo lo indispensable para dejar constancia indubitada y evitar perjuicios (Art. 13 de la Ley 19.880). 137 Se han desechado recursos de proteccin cuando se trata de materias de lato conocimiento, como la ejecucin y cumplimiento de contratos. Ver Schneider Bulman con Conaf Revista Fallos del Mes Nro. 288, Noviembre 1982. Pgs. 505 y ss. Corte Suprema. Tambin Jimnez Brousain con Ojeda Calderon RDJ T 84 Nro. 1, 1987. Sec. 5. Pgs. 112 y ss. Corte de Puerto Montt. En especial considerando 6. DOMNGUEZ AGUILA, Ramn, Aspectos de la Constitucionalizacin... En un anlisis preliminar la vida, integridad corporal y la salud son derechos indisponibles. El consentimiento no sirve como causal de justificacin y el auxilio al suicidio y la eutanasia estn prohibidas; pero el asunto se relativiza con la posibilidad de donacin de rganos en vida y la falta de obligatoriedad de tratamientos mdicos. A la inversa, si analizamos la validez de una clusula de no-competir a la luz del solo derecho privado podramos concluir que sta es vlida por aplicacin del principio de autonoma de la voluntad. Sin embargo, si cotejamos esta clusula con la legislacin antimonopolio y el Art. 19 Nro. 21 de la Constitucin, adolecera de objeto ilcito por contravenir el derecho pblico chileno (Art. 1462 del Cdigo Civil). 140 SOTO KLOSS, Edo., Derecho Administrativo, Bases Fundamentales, Tomo II: El Principio de Juridicidad. Stgo. 1996. Pg. 24. 141 Indudablemente, no puede ampliarse la competencia de un ente pblico mediante un reglamento. Pero dictado uno, no podemos dictar un acto administrativo singular contradicindolo o excepcionndolo; ste es parte del ordenamiento y debe respetarse. Esto es lo que se denomina inderogabilidad singular del reglamento. Al respecto, ver recurso de proteccin Toro con gerente general del Banco Central, RDJ T 81 Nro. 2, 1986, sec. 5, Pgs. 138 y 141. La Corte de Apelaciones Stgo. (confirmado por la Corte Suprema) sostiene que si la autoridad (Banco Central) accediere a lo pedido por la recurrente, que no cumple con los requisitos exigidos por el ordenamiento reglamentario, estara realizando precisamente un acto discriminatorio en favor de una persona, al contrariar una norma general, e infringira lo dispuesto tanto por el Nro. 22 del Art. 19 como por el Art. 98 inc. final de la Carta Fundamental. Cuando se actualizan competencia cobran relevancia los principios generales del derecho y la equidad.
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habilitante consagrado en los Arts. 6 y 7 de la Constitucin. Es decir, la ley marca el lmite de la actividad estatal y no se puede realizar actividades ms all de esas competencias asignadas. Este principio tiene como fin salvaguardar la libertad de los particulares y su mbito de accin. Particularmente importante es este punto en materia administrativa, porque est en contacto diario y directo con los particulares. Se reafirma con mayor fuerza el mismo principio en materia de actividad empresarial del Estado (Art. 19 Nro. 21 de la Constitucin). El legislativo tambin tiene una competencia normativa limitada; el Art. 60 de la Constitucin establece un sistema de dominio legal mximo, de modo que la potestad reglamentaria y la legislativa estn delimitadas. En cuanto a los Tribunales, si bien a cada juez se le asigna el conocimiento de asuntos especficos, pero en general hay plenitud jurisdiccional y le corresponde resolver todo conflicto jurdico que se suscite en el orden temporal (Arts. 73 de la Constitucin y 5 inc. 1 del COT). Todo lo anterior se enmarca dentro del principio de subsidiariedad y primaca de la iniciativa privada, una de las bases fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional 142. Este principio constitucional debe orientar toda la actividad del Estado y no slo de la administracin. Los particulares tambin estn sujetos al derecho, pero su vinculacin (pese a ser los gobernados) es ms tenue. Las personas y sus derechos existen con independencia al ordenamiento jurdico. Por lo tanto, el derecho opera como un lmite y no es condicin de su existencia. Adems, en derecho privado los particulares pueden hacer todo aquello que no est expresamente prohibido, con un vasto campo de accin. Esto no es sino aplicacin del principio de autonoma de la voluntad. En una perspectiva ms amplia, el Art. 19 Nro. 21 de la Constitucin consagra el derecho de libertad econmica, permitiendo a los particulares ejercer cualquier actividad salvo que sea contraria a la moral, el orden pblico o la seguridad nacional o est expresamente prohibida. De forma ms general an, la Constitucin consagra la primaca de la persona humana, su iniciativa y la autonoma de los cuerpos intermedios. 4. Actos jurdicos privados y pblicos Es acto jurdico todo acto humano voluntario al que el ordenamiento le atribuye el efecto de producir consecuencias jurdicas. Cuando los actos jurdicos los realizan los entes estatales, se tratar de actos jurdicos pblicos. Hoy, la separacin de poderes y los criterios orgnicos para fundarla se encuentran superados. El Estado cumple ciertas funciones y stas se radican en diversos rganos, con independencia del poder pblico al cual se atribuyan. Hoy se habla de preponderancia de funciones y controles recprocos entre poderes. Atendido que los entes pblicos detentan potestades, el control es necesario para prevenir, sancionar y compensar abusos. Distinguimos cuatro tipos de actos jurdicos pblicos segn la funcin que stos cumplen dentro del sistema jurdico: el acto constituyente; el acto legislativo; el acto jurisdiccional y el acto administrativo. El primero es el acto constituyente; acto poltico y pblico por excelencia, implica el comienzo de un orden jurdico nuevo y/o una ruptura con el anterior 143. El contenido que en el hecho tenga este acto es totalmente libre y depender de la eficacia con que el constituyente imponga el nuevo orden; por lo menos segn la teora kelseniana. Ya no en el campo fctico sino en el de la legitimidad son los filsofos los que discrepan. Para muchos no existen lmites, puesto que no hay nada anterior ni superior al derecho y ste puede tener cualquier contenido. Para los iusnaturalistas la legitimidad y el carcter de verdadero derecho del nuevo ordenamiento estar dado por el respeto a principios morales bsicos y mnimos; la dignidad de las personas; el bien comn; etc. Si bien la disputa no ha llegado a su fin, entender el acto constituyente, y el derecho en general, como un acto de poder puro no resiste mayor anlisis. Un orden social basado slo en el poder no es viable en el largo plazo, como lo demuestra el fracaso de los socialismos reales. Otro acto jurdico pblico es el acto legislativo. La ley constituye la fuente formal principal en la actualidad, aunque no entendida ya en el sentido decimonnico. Lo normal es que sea una norma general y abstracta. Dado que el Congreso es el mximo exponente de la soberana popular y el carcter esencialmente poltico de su composicin, el contenido de la ley creada no tiene ms lmite que el sealado por la Constitucin. No se trata de una simple cuestin formal ya que nuestra Constitucin marca tambin un lmite de contenido, principalmente dado por los derechos fundamentales y la competencia asignada constitucionalmente a otros rganos (como el dominio legal mximo, del que hablbamos anteriormente). La Constitucin le asigna a la ley la regulacin de los asuntos ms importantes, en especial los derechos constitucionales.
SOTO KLOSS, Edo., Derecho Administrativo..., pg. 10. La importancia del poder constituyente se percibe ms claramente en los momentos de cambio constitucional, especialmente si se trata de un cambio revolucionario Este poder del pueblo, poder supremo, es, sin embargo, ilimitado, a diferencia del legislativo, que es supremo pero limitado Es una realidad fctica, de hecho ms que de derecho Se caracteriza por su eficacia real. PEREIRA MENEAUT, Antonio-Carlos, Teora Constitucional. Stgo. 1998. Pgs. 68 a 74.
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Los actos jurisdiccionales pertenecen a un gnero mayor denominado actos procesales. Cuando stos son emitidos por los Tribunales se denominan resoluciones judiciales y son una especie de acto jurdico pblico ya que provienen de entes pblicos que ejercen la potestad jurisdiccional. Quiz lo ms caracterstico de las resoluciones judiciales (por lo menos de las sentencias definitivas e interlocutorias firmes) es la cosa juzgada144. El acto administrativo es una de las especies ms importantes de acto jurdico pblico. Segn el Art. 3 inc. 2 de la Ley 19.880, los actos administrativos son las decisiones formales que emitan los rganos de la administracin del Estado en las cuales se contiene declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una funcin pblica. Para el profesor Soto Kloss, el acto administrativo es una ordenacin racional, de carcter unilateral, emanado de un ente estatal en ejecucin de una funcin administrativa destinada a satisfacer una necesidad pblica concreta que produce efectos jurdicos directos145. La racionalidad dice relacin con la justificacin y motivacin del acto en cuanto a los hechos y el derecho y su oportunidad, proporcionalidad e idoneidad; la unilateralidad implica que, para producir efectos jurdicos, no es necesario el concurso de la voluntad del obligado. El acto pblico, para que sea administrativo, debe ser dictado por un ente estatal en ejercicio de una funcin administrativa. Todos los poderes ejercen en alguna medida funcin administrativa, pero sta se concentra mayormente en el poder ejecutivo 146. Esta consiste en la prestacin de bienes y servicios especficos a la comunidad. Por ltimo, el acto administrativo est destinado a satisfacer una necesidad pblica concreta, lo que dice relacin con el principio de servicialidad del Estado. Quiz el acto administrativo sea la especie ms estudiada de acto jurdico pblico ya que es la administracin quien est en mayor contacto con los particulares, tanto por su actividad jurdica como material. Debido a lo anterior y en razn de detentar poderes exorbitantes, la responsabilidad derivada y la ineficacia de los actos jurdicos pblicos tienen caractersticas especiales. Todos los actos jurdicos pblicos reseados son unilaterales. Sin embargo, el Estado tambin celebra actos jurdicos bilaterales, como los contratos administrativos o los contratos-leyes. El derecho pblico regula estas instituciones al estar presente el Estado y sus potestades. Frente a los anteriores estn los actos jurdicos privados. El acto jurdico que proviene de un particular es un acto privado, quien no ejerce potestades pblicas. Entre los actos jurdicos privados y pblicos existen notables diferencias, researemos las ms importantes, centrndonos en el acto jurdico pblico, que ha sido menos estudiado por la doctrina: a) Formalidades: los actos jurdicos privados son, por regla general, consensuales (pese a que el Art. 1443 del Cdigo Civil no lo seala expresamente). Esto debido a que el principio del consensualismo es una consecuencia directa de la autonoma de la voluntad. Los actos jurdicos pblicos son, por regla general, formales. Las decisiones que adopta la administracin frecuentemente deben consignarse o traducirse en un documento formal147 donde quede constancia de lo decidido, sta es la nica manera de controlar su juridicidad 148. Lo mismo la ley y las resoluciones judiciales. El documento donde se contiene el acto jurdico pblico siempre ser un instrumento pblico, ya que en l interviene el competente funcionario y es autorizado con las solemnidades legales (Art. 1699 del Cdigo Civil). b) Causa-motivo: la doctrina tradicional sostiene que en el acto jurdico privado existen tres tipos de causa: final, ocasional y eficiente. En el acto jurdico pblico, especficamente en el administrativo, se habla de motivo, esto es, una necesidad calificada como pblica por el legislador y que ha sido puesta por ste a cargo de un especfico rgano de la administracin para que l concurra a su satisfaccin; la motivacin del acto administrativo (hechos y fundamentos de derecho, Arts. 11 inc. 2 y 41 inc. 4 y final de la Ley 19.880) se expresa en los considerandos del acto 149. La sentencia judicial tiene consideraciones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la resolucin. Respecto de la legislacin podemos hablar de fuentes materiales de tal o cual norma. c) Imperatividad: cumpliendo con el principio de juridicidad, los actos pblicos gozan de imperatividad, obligatoriedad y exigibilidad150. La ley crea derechos y deberes con generalidad y
Ver HOYOS H., Francisco, Temas Fundamentales de Derecho Procesal. Stgo. 1987. SOTO KLOSS, Edo., La nocin de acto administrativo en el derecho chileno (una perspectiva sustancial). Revista de Derecho Pblico Nro. 60, 1996. Pgs. 85 a 97. 146 El Congreso y los Tribunales tambin ejercen potestades administrativas, pero tienen mayormente efectos intra-orgnicos; por ejemplo, los actos relativos a su personal. A la inversa, a veces el poder ejecutivo no ejerce potestades administrativas; por ejemplo, cuando emite un decreto promulgatorio o un DFL. Ver ARSTICA, Ivn, Lecciones sobre acto administrativo. Stgo. 1996. Pg. 11. 147 El Art. 3 inc. 2 de la Ley 19.880 define acto administrativo como una decisin formal, los inc. 3 y 4 sealan que tanto los decretos supremos y las resoluciones son rdenes escritas. 148 Ver SOTO KLOSS, Edo., La publicidad de los actos administrativos en la jurisprudencia judicial , RDJ T 84 Nro. 1, 1989. Pg. 24. No obstante, hay muchos actos administrativos verbales. 149 Ver SOTO KLOSS, Edo, Elementos del Acto Administrativo, Informe Constitucional Nro. 894, 1993. 150 SOTO KLOSS, Edo., Derecho Administrativo..., pgs. 157 a 163. El profesor Soto Kloss destaca que la el poder de imposicin unilateral nace del deber de servicialidad y la obligatoriedad y exigibilidad no slo dicen relacin
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abstraccin. La sentencia judicial es una norma mucho ms concreta, segn algunos, el verdadero derecho coercible. El acto administrativo tambin puede crear derechos u obligaciones en forma unilateral, sin necesidad de contar con la voluntad del obligado (a diferencia del acto jurdico privado, Art. 1450 del Cdigo Civil). En el mbito privado es posible crear derechos en forma unilateral, aunque siempre es necesaria la aceptacin del titular (Art. 1449 del Cdigo Civil), pero es imposible crear una obligacin sin el consentimiento del deudor (Art. 1450 del Cdigo Civil). d) Autotutela: la regla general en nuestro sistema es la heterotutela judicial. Para hacer cumplir una norma contenida en un acto jurdico privado es necesario recurrir a tribunales y el procedimiento ser ms o menos complejo dependiendo de la naturaleza del documento en el que se contenga. Excepcionalmente se contemplan casos de autotutela privada como la excepcin de contrato no cumplido o la legtima defensa. Se han suscitado problemas en cuanto al no-pago de suministros bsicos y el corte de stos. Los servicios bsicos (electricidad o agua potable) eran servidos por empresas pblicas, pero muchas de stas han sido privatizadas, aunque los servicios suministrados estn muy regulados. Para algunos es una forma de autotutela privada inconstitucional, para otros una resolucin de contrato que opera ipso facto. Respecto a los actos jurdicos pblicos, la ley es por cierto obligatoria, pero al ser abstracta y general necesariamente requiere la actuacin de los tribunales o la administracin para imponerse forzadamente. En todo caso, la mayora de las normas se cumplen espontneamente y estadsticamente la transgresin es residual. El juez es el que crea el derecho real tiene siempre acceso a la fuerza pblica, la que recibe rdenes directas de los Tribunales sin que pueda calificar sus decisiones (Art. 73 incs. 3 y 4 de la Constitucin). La administracin (que es la fuerza pblica), cuenta slo con autotutela declarativa y, excepcionalmente, con autotutela ejecutiva (marcadamente cautelar), siempre enmarcadas dentro del principio de legalidad. Es cuestionable entonces, dada la heterotutela jurisdiccional consagrada por la Constitucin y el principio de igualdad (en Chile no hay persona ni grupo privilegiado) la autotutela general (y no bien implementada) dada por la Ley 19.880 a la administracin (Arts. 50 y 51). e) Control: los actos jurdicos pblicos estn sometidos a control, ya sea de constitucionalidad, legalidad, de mrito, etc. Este control es normalmente de oficio, preventivo y lo efectan diversos entes tales como el Tribunal Constitucional, los Tribunales Ordinarios, Contralora, Unidades de Control Interno, etc. Particularmente importante es el control de la actividad administrativa, quien est en contacto directo con los particulares y en posicin privilegiada para daar sus intereses. No es as en los actos jurdicos privados, donde el control es normalmente eventual, a posteriori y por los Tribunales151. f) Procedimiento: el acto legislativo, el acto jurisdiccional y el acto administrativo estn sometidos a un procedimiento de elaboracin (Arts. 7 inc. 1 de la Constitucin). En derecho privado no hay un procedimiento para generar actos jurdicos privados, ms bien se distinguen etapas, que pueden o no presentarse todas (formacin del consentimiento). El procedimiento para producir una ley o una sentencia judicial se encuentra regulado exhaustivamente en la Constitucin y la legislacin procesal. No existe un procedimiento nico para elaborar actos administrativos, aunque pueden reconocerse ciertas etapas mnimas152; un procedimiento general y supletorio ha sido establecido recientemente por la Ley 19.880153. En el procedimiento administrativo, la regla general es el principio inquisitivo u oficialidad; ste se inicia a iniciativa de ente administrativo y por excepcin comienza a peticin de parte. Tanto en el procedimiento judicial como administrativo, las formas y trmites no son un fin en s mismo, sino tan solo un instrumento del garantismo y eficiencia; as, si la omisin de alguna forma en el procedimiento no lesiona intereses particulares o no afecta el resultado, no provocar la nulidad de derecho pblico (principio de trascendencia)154. Todos los procedimientos de derecho pblico deben cumplir con las exigencias establecidas por la Constitucin (racionales y justos, debido en otras palabras155) y las normas dictadas conforme a ella (Arts. 7 inc. 1; 19 Nro. 3 inc. 5; 60 Nro. 18 y 62 a 72 de la Constitucin).
con los destinatarios sino con las propias autoridades pblicas. 151 Ver SOTO KLOSS, Edo., La toma de razn y el poder normativo de la Contralora General de la Repblica, en Contralora General de la Repblica: 50 aos de vida institucional. Stgo. 1977. 152 Ver SOTO KLOSS, Edo., El procedimiento administrativo: algunas nociones bsicas . Universidad de Chile. Stgo. 1983. Ver tambin ARSTICA, Ivn, Lecciones... Pgs. 14 a 25. 153 La Ley 19.880 Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los rganos de la Administracin del Estado, siguiendo el tenor del Art. 60 Nro. 18 de la Constitucin. 154 COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, Tomo II. Stgo. 1997. Pg. 472. 155 En materia de procedimiento administrativo, ver Art. 4 de la Ley 19.880; en materia procesal penal, Art. 1 CPP. Respecto al proceso civil, disposiciones a lo largo de todo el CPC. Ver TAVOLARI OLIVEROS, Ral, El proceso civil chileno: una lectura desde el debido proceso y la eficacia de la jurisdiccin, de cara a la reforma en Tribunales, jurisdiccin y proceso. Stgo. 1994. Pgs. 44 a 72. Del mismo, ver El debido proceso, en El proceso en accin. Valpo. 2000. Pgs. 533 a 552.

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g) Declaracin de nulidad e invalidacin: la nulidad de los actos jurdicos privados debe ser declarada judicialmente; los particulares no pueden anular sus propios actos (Arts. 1687 y 1689 del Cdigo Civil). En cambio, la administracin debe y puede dejar sin efecto los actos que dicte en contravencin a derecho (Art. 53 Ley 19.880), en la medida en que no afecte los intereses de particulares (en cuyo caso slo pueden hacerlo los tribunales; la invalidacin es una potestad administrativa que tiene lmites precisos). En materia judicial, existe la declaracin de oficio de la nulidad procesal (Arts. 83 inc. 1 y 775 inc. 1 del CPC). En el caso de la ley, los parlamentarios pueden requerir al Tribunal Constitucional para que se pronuncie sobre un determinado proyecto (aunque en algunos casos el control del Tribunal Constitucional es necesario y existe como un trmite legislativo adicional, como en las LOC). 5. Personas jurdicas de derecho pblico y privado Tanto en derecho privado y pblico encontramos entes dotados de personalidad jurdica. En derecho privado existen, frente a las personas naturales; diversos tipos de entidades colectivas, algunas de ellas personas jurdicas. Dentro de estas ltimas sociedades en sus diversas especies, corporaciones; fundaciones; sindicatos; cooperativas, etc. Frente a estas personas jurdicas tambin coexisten grupos intermedios que carecen de personalidad jurdica. En derecho pblico slo encontramos personas jurdicas y la ms importante es el Estado-fisco, que engloba a todos los entes estatales sin personalidad jurdica (el Poder Judicial, el Congreso y toda la administracin centralizada)156. Frente a l, se encuentran todos los entes administrativos descentralizados como las municipalidades, los gobiernos regionales o las empresas del Estado157. Entre personas jurdicas de derecho pblico y derecho privado hay mltiples y notables diferencias: a) mbito de accin: la actuacin de las personas de derecho pblico se encuentra limitada por el principio de legalidad habilitante, de esta forma, slo pueden hacer aquello que la Constitucin o la ley expresamente les autoriza; y actualizada su competencia, se somete al derecho considerado en su conjunto. Las personas jurdicas de derecho privado tienen un mbito de accin mucho ms amplio, puesto que se les aplica el principio de autonoma de la voluntad. Ser el estatuto social el que delimitar su esfera de actuacin respetando los lmites precisos y expresos que determine la ley. No obstante, por la complejidad de la vida econmica y los riesgos que sta implica la ley, ha establecido sociedades de giro nico como las AFP, las Isapres o los Bancos donde los lmites, restricciones y regulaciones a su actividad son numerosas. Asimismo, el Estado tiene sociedades en las que participa. La amplitud de su mbito de accin ha sido un tema discutido. b) Origen: las personas jurdicas de derecho pblico tienen su origen exclusivo en la Constitucin o ley. Las personas jurdicas de derecho privado se crean por medio de contratos o incluso por testamento158. Actualmente, bastan aquellas fuentes y no se necesita de reconocimiento por parte de la administracin, salvo los casos puntuales de las corporaciones y fundaciones (Arts. 546 y 559 del Cdigo Civil); los bancos (Art. 27 inc. 2 del DFL 252/60, texto refundido y sistematizado de la Ley General de Bancos); bolsas de valores (Art. 41 de la Ley 18.045); las compaas de seguro (Art. 3 letra a) del DFL 251/31; Art. 126 inc. 1 de la Ley 18.046); las Isapres (Art. 24 de la Ley 18.933); etc. c) Control: los entes pblicos estn sujetos a una fiscalizacin permanente, no slo por vnculos de jerarqua o supervigilancia sino tambin por parte de la Contralora y los Tribunales. De esta manera se garantiza el cumplimiento del principio de juridicidad y se previenen o reprimen los excesos. Por regla general, las personas jurdicas de derecho privado no se encuentran sujetas a un control permanente y la posible fiscalizacin es slo sobre puntos especficos como el aspecto tributario, libre competencia, la proteccin al consumidor, etc.; esto sin perjuicio del control que puedan ejercer los Tribunales a iniciativa de particulares. No obstante, determinadas personas jurdicas privadas, por manejar intereses de terceros, se encuentran sometidas a fiscalizacin permanente por la administracin como los bancos e instituciones financieras, las AFP, compaas de seguro o las Isapres. d) Elemento financiero: las personas jurdicas de derecho privado se financian con fondos provenientes de particulares ya sean aportes, utilidades, cuotas, donaciones, etc. (sin perjuicio de la actividad estatal de fomento). Las personas jurdicas de derecho pblico se financian con el Erario Nacional y los fondos son asignados por medio de la Ley de Presupuesto. Sin embargo, algunos entes tienen ingresos propios provenientes de tasas, servicios, etc.
Dejamos de lado el tema de las iglesias. Ver SALINAS ARANEDA, Carlos Una primera lectura de la ley chilena que establece normas sobre la constitucin jurdica de las iglesias y organizaciones religiosas, Revista de Derecho de la UCV XX-1999, pgs. 299 y ss. 157 Ver SOTO KLOSS, Edo., La organizacin de la administracin del Estado: un complejo de personas jurdicas, Gaceta Jurdica Nro. 73, 1986. Pgs. 16 y ss. 158 Las fundaciones no nacen con el solo testamento, sta es la causa remota. Para que exista como persona jurdica necesita un decreto supremo (Arts. 546 del Cdigo Civil; Reglamento sobre Concesin de Personalidad Jurdica).
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El Estado ha ejercido actividad empresarial a travs de las empresas estatales y las sociedades del Estado, lo que ha generado ciertas complicaciones. Por aplicacin del principio de subsidiariedad, siempre la accin estatal en el campo empresarial es excepcional: slo para actividades vedadas a los particulares o falta de inters o capacidad de los privados159. Las empresas y sociedades del Estado tienen personalidad y patrimonio propio; necesitan de una ley de quorum calificado previa, expresa y especfica. Su rgimen jurdico ha sido objeto de discusin, al regularse por normas en apariencia contradictorias, y por el cambio de filosofa econmica del constituyente160. Las empresas estatales son personas jurdicas de derecho pblico; no lo son las sociedades del Estado. Estas caractersticas hacen que, en mayor o menor medida, se aplique el derecho pblico. No obstante, el Art. 19 Nro. 21 de la Constitucin seala que a stas se les aplica el derecho comn (o sea, el privado). A primera vista, como dijimos, parece una contradiccin; sin embargo, cada rea del derecho se aplica en mbitos distintos. Las empresas estatales son personas jurdicas de derecho pblico creadas por ley161 que integran la administracin del Estado162 cuyo fin es desarrollar una actividad empresarial con el objetivo de satisfacer una necesidad pblica. Por ser parte de la administracin, se les aplica el derecho pblico tanto en su ser como en su obrar. El hecho de que el Art. 19 Nro. 21 inc. 2 de la Constitucin las someta a la legislacin comn implica que no se pueden establecer privilegios que signifiquen discriminar a los privados, hacindoles competencia desleal. Adems, las relaciones entre dichas empresas y terceros se someten tambin al derecho privado. Pero su organizacin, funcionamiento, la relacin laboral, el rgimen de bienes y el aspecto financiero se someten al derecho pblico 163. Las sociedades del Estado, en cambio, son personas jurdicas de derecho privado en que el Estado o sus organismos participan (un trmino bastante amplio). Algunas de stas son herencia de un Estado hipertrofiado (anterior a la Constitucin de 1980) o son antiguas sociedades estatales o servicios pblicos privatizados, donde el Estado o sus organismos participan de alguna forma. Las sociedades del Estado no son creadas por ley y carecen de potestades pblicas; su fuente directa es el contrato de sociedad, pero para que el Estado cree o participe en una sociedad debe estar expresamente autorizado por una LQC. Despus de esa autorizacin el Estado, la ley delega la Presidente la determinacin de sus derechos, obligaciones y patrimonio y, finalmente, debe dictarse un acto administrativo aprobatorio (sujeto a toma de razn) que concretice su participacin. Las sociedades del Estado no forman parte de la administracin del Estado (aunque es una forma de manifestacin de ste, son rganos del Estado) ni poseen potestades pblicas (Art. 6 de la LOC 18.575), por eso se les llama frecuentemente administracin invisible. El derecho privado se aplica a su organizacin, funcionamiento, rgimen laboral y bienes, en caso que la ley no disponga otra cosa. En su relacin con particulares tambin se aplica el derecho comn. El derecho pblico se aplica respecto de la actuacin de sus partcipes de derecho pblico. Sin embargo, se encuentran afectas a fiscalizacin de la Contralora en cuanto a la regularidad de sus operaciones, responsabilidad de sus trabajadores e informacin para el balance nacional164. El problema es si su giro puede ampliarse con la simple modificacin de su estatuto social; una interpretacin coherente y finalista del ordenamiento hace concluir que necesariamente se requiere una LQC165166. 6. Interpretacin y aplicacin de la ley Debido al carcter exorbitante de las potestades del Estado, en derecho pblico no procede la analoga ni la interpretacin extensiva. Esto no es ms que una forma de proteger a los particulares frente al poder. Un claro ejemplo es la tipicidad penal: la conducta delictiva debe estar descrita por el legislador y debe interpretarse en trminos restrictivos. Si la conducta no encuadra en un tipo penal, simplemente no hay delito y no corresponde aplicar pena, aunque el acto sea moralmente reprobable.
Ver ARSTICA, Ivn, Derecho Administrativo Econmico..., pg. 109. En efecto, durante la vigencia de la Constitucin de 1925 el Estado creci de manera extraordinaria, sobre todo en la gestin empresarial. La filosofa de fondo era la sustitucin de importaciones y el desarrollo hacia dentro, unida a una atmsfera poltica cada vez ms socializante. Con el Gobierno Militar y la Constitucin de 1980 el ordenamiento econmico cambia radicalmente bajo el alero del principio de subsidiariedad y la economa de libre mercado. El gobierno del Presidente Pinochet puso en prctica estas ideas privatizando empresas estatales y regulando la actividad empresarial del Estado. Sobre la progresiva estatizacin de la economa, ver ARSTICA, Ivn, Derecho Administrativo Econmico..., pgs. 13 a 30. Sobre el proceso privatizador, lo mismo, pgs. 31 a 49. 161 Arts. 19 Nro. 21 y 64 inc. 4 Nro. 2 de la Constitucin. 162 Arts. 1 inc. 2 y 21 inc. 2 de la LOC 18.575. 163 Ver ARSTICA, Ivn, Derecho Administrativo Econmico..., pgs. 109 a 112. 164 Ver ARSTICA, Ivn, Derecho Administrativo Econmico..., pg. 120. 165 Ver SOTO KLOSS, Edo, Las sociedades del Estado, Revista de Derecho Administrativo Econmico, Vol. II/Nro. 2. Julio-Diciembre 2000. Pgs. 33 y ss. 166 En materias de sociedades de derecho privado, el giro est establecido en la escritura social. Si el administrador acta fuera de ste, los actos son inoponibles a la sociedad.
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Lo mismo en materia tributaria: los gravmenes y dems cargas pblicas deben ser creados por ley y tambin la interpretacin debe ser restrictiva. Algo similar sucede en materia de atribuciones de entes estatales167. En cambio y concordante con lo anterior, tratndose de derechos fundamentales, debe interpretarse en forma extensiva. En derecho privado procede la analoga y la interpretacin extensiva. Hay un aspecto de la interpretacin en que el derecho privado se une al pblico. Para salvaguardar el principio de supremaca constitucional entre varias interpretaciones posibles debe preferirse aquella que concuerda con la norma de rango superior168. De este modo, siempre prima el derecho pblico. 7. Juicios entre particulares y aquellos en que tiene inters el fisco Los juicios en que tiene inters el fisco se tramitan de acuerdo a un procedimiento especial denominado juicio de hacienda (Arts. 748 a 752 del CPC). No se pueden embargar ni rematar bienes fiscales; por lo tanto, la sentencia condenatoria se cumple a travs de un decreto que autoriza el pago por Tesorera, los que se imputan a un tem de la Ley de Presupuesto; la ejecucin entonces es administrativa y no jurisdiccional. No obstante, el Estado no es slo el fisco; junto a l existen entes descentralizados169. En cambio, cuando se condena patrimonialmente a los particulares, la sentencia se cumple por procedimientos ejecutivos donde se embargan bienes y se rematan para pagar al deudor. Por el derecho de prenda general, el deudor garantiza con todo su patrimonio el cumplimiento de sus obligaciones y la embargabilidad es la regla general. 8. Rgimen laboral: Estatuto Administrativo y Cdigo del Trabajo El rgimen laboral del sector pblico es distinto al del sector privado (indiscutiblemente en ambos hay relacin laboral). Los funcionarios de la administracin del Estado (poder ejecutivo) se rigen mayormente por el Estatuto Administrativo (en realidad no es uno sino varios; existen estatutos especiales para los funcionarios municipales, FF.AA., Carabineros, Gendarmera, etc., distintos a la Ley 18.834, que es el estatuto ms general); el personal del Poder Judicial se regula por el Cdigo Orgnico de Tribunales y los funcionarios del Poder Legislativo se rigen por las normas constitucionales generales, la LOC 18.918 (en especial su Art. 2) y los reglamentos de cada Cmara (lo no regulado, se aplica la Ley 18.834). stos dos textos son tambin, en sentido amplio o institucional, Estatuto Administrativo. En cambio, los trabajadores del sector privado se rigen por el Cdigo del Trabajo. No se trata slo de cuerpos normativos distintos, sino que se aplican principios y regulaciones muy diferentes. El ejercicio de la funcin pblica, cuyo fin ltimo es servir a la comunidad, tendr caractersticas especiales tendientes a lograr dicho objetivo. As, ambos regmenes laborales tienen mltiples diferencias; por ejemplo, en materia de estabilidad en el empleo, en derecho privado existe un sistema de libre despido con indemnizacin; en derecho pblico hay estabilidad en el empleo y el funcionario no puede ser removido de su cargo sino por causal legal. El jerarca no es dueo del servicio y, por lo tanto, no tiene la libertad de despedir y contratar discrecionalmente. Como el Estado existe para lograr el bien comn, el servicio debe ser el mejor posible y esto se garantiza mediante la carrera funcionaria. La vida privada de los trabajadores del sector privado es irrelevante en la medida que no afecte a la empresa donde se desempea; en el sector pblico, en cambio, los funcionarios tienen el deber de comportarse segn la dignidad que el cargo les demanda170; por lo tanto, su vida privada tiene relevancia. Las funciones que desempea el Estado son esenciales para mantener la vida social y los ciudadanos deben confiar en las autoridades. Si se pierde esta confianza, el Estado deja de cumplir adecuadamente su fin. Lgicamente, si un juez o un polica incurren en actos constitutivos de violencia familiar, la confianza de los potenciales
Se ha fallado que si el Superintendente de Bancos interviene una institucin bancaria, debe asumir personalmente las funciones del directorio y del gerente, en consecuencia no puede delegar la totalidad de dichas funciones en otro funcionario. No se aplican las normas del mandato ya que se trata de materias de derecho pblico, donde no cabe la analoga ni la interpretacin extensiva. Bco. Continental con Bahamondes y otros, RDJ T 81 Nro. 1, 1984, sec. 2, Pgs. 11 y ss. Apelacin. Corte Stgo. 168 DOMNGUEZ AGUILA, Ramn, Aspectos de la Constitucionalizacin... 169 Parte de los bienes de las municipalidades s son embargables, y nuestros Tribunales han sostenido que no procede aplicar las reglas del juicio de hacienda al reclamar perjuicios a una municipalidad, porque el fisco no tiene inters, ya que la municipalidad es un ente descentralizado. Es insuficiente la circunstancia que la municipalidad demandada sea una corporacin de derecho publico para dar al proceso un carcter de juicio de hacienda. Gaceta Jurdica Nro. 64, 1985, pgs. 46 y ss. Corte Suprema. Queja. Lo mismo respecto de los Servicios de Salud, stos tienen personalidad propia distinta del fisco; Castro Oddershere con Servicio de Salud Coquimbo, Revista Fallos del Mes Nro. 376, Marzo 1990, pgs. 38 y ss. Corte Suprema. Queja (en especial considerandos 2 y 5). 170 Segn la jurisprudencia de la Contralora, para incurrir en responsabilidad funcionaria, debe tratarse de actos que trasciendan a la vida social, de manera que comprometan el prestigio del servicio. Se ha estimado que vulnera este deber una funcionaria que agrede a una compaera al salir del trabajo, Dictamen 28.173/93.
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agredidos se reciente; de all a derivar en formas de autotutela slo hay un paso. En cuanto a sindicacin, los funcionarios del sector pblico tienen normas especiales (Ley 19.296, sobre Asociaciones de Funcionarios de la administracin del Estado, se excluyen la FF.AA. y las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa). Con relacin a la huelga, la Constitucin la prohbe para los funcionarios del Estado (Art. 19 Nro. 16 inc. 6 de la Constitucin). Como deben satisfacer necesidades pblicas en forma continua y permanente, la huelga atentara contra dichos propsitos. Las empresas y sociedades del Estado se rigen por el derecho comn (Art. 19 Nro. 21 inc. 2 de la Constitucin); por lo tanto, se aplica el Cdigo del Trabajo. Las empresas del Estado son parte de la administracin y el Cdigo del Trabajo rige con carcter de estatuto para sus funcionarios. Sin embargo, su pertenencia al Estado hace que el derecho privado no les sea totalmente aplicable171. Se ha planteado el problema de las indemnizaciones y el de los bonos de produccin entre los altos ejecutivos de esas empresas y sociedades, aunque no se trata tanto del estatuto aplicable sino de probidad administrativa. 9. Adquisicin de bienes Los particulares slo pueden adquirir bienes por la va voluntaria, necesitan contar con la voluntad del propietario. Como los privados adquieren cosas para satisfacer necesidades individuales, si algn particular desea un bien, para lograr su adquisicin debe hacer la oferta correcta al dueo. Contra la voluntad de ste es imposible adquirir un bien de su propiedad. Si es un ente pblico el que necesita adquirir un bien para satisfacer una necesidad pblica, dispone de la va del derecho privado (pero dentro de un procedimiento administrativo, ver Ley 19.886), pero tambin cuenta con la potestad expropiatoria. El inters pblico siempre prima sobre el particular y la expropiacin es una manifestacin de ello. Por lo tanto, se puede despojar al dueo de su propiedad aun contra su voluntad (por eso la expropiacin, como acto administrativo terminal, es esencialmente unilateral). Sin embargo, por la igualdad ante las cargas pblicas y el principio de enriquecimiento sin causa debe compensarse al titular del derecho expropiado con la correspondiente indemnizacin. De otra manera sera un acto injusto y por ende arbitrario y viciado. 10. Contratacin pblica y privada: Estado y contratos Siempre que el Estado est presente como parte en la contratacin se aplica el derecho pblico. El Estado est presente en varios tipos contractuales, pero de diferente forma. Uno de ellos es el contrato-ley, donde el Estado garantiza la estabilidad de determinadas franquicias para estimular a particulares a desarrollar actividades de inters general. El Estado est presente tambin en las obras pblicas, pero no las ejecuta el mismo sino que provee los fondos y elige a un contratante particular, el ms apto (una aplicacin del principio de subsidiariedad). Como la construccin de hospitales, carreteras, etc. satisfacen necesidades pblicas y el inters de la colectividad est involucrado, estos contratos no se rigen por las mismas normas de derecho privado. Para la ejecucin de obras pblicas los entes estatales tienen una forma especial de contratacin denominada contratacin administrativa. En estos contratos no siempre hay igualdad de las partes debido a que contienen clusulas exorbitantes, que en derecho privado se consideraran abusivas. En virtud de stas, el Estado puede cambiar unilateralmente las condiciones del contrato; suspender las obras; sancionar al particular con multas; etc., en la medida en que la ley expresamente lo autorice. Todo lo anterior excepciona los principios contractuales privados debido al inters social involucrado. No obstante, la desigualdad y desequilibrio inicial deben ser compensados por un imperativo de justicia. Por eso se le reconoce al particular una accin de indemnizacin de perjuicios para obtener un equilibrio entre las prestaciones cumplidas por l y el justo pago que debe otorgarle el Estado. Lo anterior no es sino aplicacin de la justicia distributiva aristoteliana. De no ser as se vulnerara el principio de enriquecimiento sin causa y la equidad. En derecho privado, las partes que intervienen en los contratos son particulares. Entre los privados hay igualdad jurdica y los principios contractuales se estructuran a partir de esa realidad; por lo tanto rige la justicia conmutativa. Sin embargo, el Estado interviene de alguna manera en el mbito contractual privado. La primera forma de intervencin es otorgar, a travs de la legislacin, un orden supletorio que facilita el trfico jurdico. Estas normas conforman los elementos de la naturaleza del contrato y las partes pueden sustituirlos por medio de elementos accidentales (Art. 1444 del Cdigo Civil). Una forma de intervencin estatal ms fuerte es establecer, excepcionalmente, normas de orden pblico inderogables por la voluntad de las partes, como la prohibicin de celebrar compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente (Art. 1796 del
Para los efectos de la probidad administrativa y delitos funcionarios, los trabajadores de empresas y sociedades del Estado se consideran funcionarios pblicos.
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Cdigo Civil); las incapacidades o la irrenunciabilidad de ciertos derechos. Si bien entre privados hay igualdad jurdica, la desigualdad econmica es un factor que el derecho no puede desconocer. As, el Estado interviene en forma ms directa reconociendo la existencia de contratos de adhesin y aplicando tcnicas de dirigismo contractual. Quiz la forma ms extrema de intervencin son los contratos forzosos, donde la libertad contractual en gran medida desaparece. 11. Rgimen de bienes Nuestro Cdigo Civil reconoce la existencia de bienes pblicos y bienes privados; por cierto la regulacin es distinta, atendido a su fin. Los bienes nacionales se subclasifican en bienes nacionales de uso pblico y bienes fiscales. Como el Cdigo Civil no contempl el proceso de descentralizacin, su clasificacin es incompleta; deberamos agregar los bienes que pertenecen a entes con personalidad jurdica propia como los municipales. Los bienes pblicos se caracterizan por ser en su mayora inembargables y porque su disposicin se encuentra limitada y muy regulada, atendido el fin que persiguen. Adems, los bienes pblicos pueden ser objeto de actos administrativos como los permisos y concesiones. Su regulacin general se encuentra en los Arts. 589 a 605 del Cdigo Civil y el DL 1.939 de 1977. Los bienes privados se encuentran en manos particulares, su disposicin queda entregada a sus dueos y la embargabilidad es la regla general, ya que no satisfacen necesidades pblicas. 12. Ineficacia de actos jurdicos en derecho pblico y privado El derecho privado reconoce varias formas de ineficacia, como la inexistencia o la inoponibilidad. La ineficacia de derecho privado se caracteriza porque slo el particular puede hacerlas valer y la intervencin de los tribunales es fundamental, su actividad es insustituible. En derecho pblico existe una nica sancin denominada nulidad de derecho pblico. Respecto a la nulidad de derecho pblico, hay gran controversia doctrinaria debido a las pocas y escuetas normas en que se funda. Para algunos, esta nulidad tiene caracteres especiales, muy parecidos a la inexistencia: no necesita sentencia judicial que la constituya (si la hay, es simplemente declarativa, slo constata que el acto nunca existi). Esto porque opera ipso iure o de pleno derecho. Como se asimila a la inexistencia, la nulidad de derecho pblico sera imprescriptible e imposible de convalidar (an cuando la Ley 19.880 lo permite en su Art. 13 inc. final). Dado su carcter pblico tendra un titular amplio, cualquiera podra pedirla en la medida en que tenga inters procesal; sera de un solo tipo, inclasificable en absoluta y relativa dado que la Constitucin no distingue; finalmente, la nulidad de derecho pblico puede ser declarada por la misma administracin (lo que toma el nombre tcnico de invalidacin), en la medida en que no afecte a particulares 172. Para otros, si bien reconocen caractersticas especiales a la nulidad de derecho pblico, sta no operara de pleno derecho y las sentencias que se pronuncian sobre ella seran constitutivas y no meramente declarativas. En la medida en que no se oponga a texto expreso, se aplicaran las normas del Cdigo Civil en cuanto a la prescripcin, siguiendo el tenor del Art. 2497173. 13. Regmenes de responsabilidad en derecho pblico y privado En materia de responsabilidad, las reglas aplicables al Estado son especiales y distintas a las del sector privado. La fuente de esta responsabilidad es constitucional y slo cabe hablar de responsabilidad pecuniaria. Cuando el Estado interviene en la contratacin administrativa, la accin indemnizatoria puede tener origen no slo en el incumplimiento de la convencin sino en su modificacin unilateral por el Estado (potestad que legtimamente puede ejercer si la ley lo autoriza, con las compensaciones del caso); posibilidad que no existe en el rea privada. Es en materia de responsabilidad fuera del campo contractual donde la doctrina se encuentra ms dividida. La responsabilidad del Estado, segn parte importante de los autores y la jurisprudencia, es objetiva. Es decir, para que el Estado responda slo es necesario que exista un acto u omisin; dao y relacin de causalidad entre los anteriores. Para otros, la responsabilidad del Estado, sin ser subjetiva al estilo del Cdigo Civil, tampoco es objetiva. El sistema aplicable es la falta de servicio, que implica funcionamiento defectuoso o tardo segn un standard o parmetro objetivo. La accin u omisin, el resultado daoso y la relacin de causalidad son insuficientes para que el Estado incurra en responsabilidad civil, es necesario adems que se demuestre que el ente estatal no funcion bajo el
172 SOTO KLOSS, Edo., Derecho Administrativo..., Pgs. 163 a 244. Ver tambin MARTNEZ ESTAY, Jos Ignacio, Algunas reflexiones sobre la nulidad de derecho pblico, Documento de Trabajo Nro. 56. Universidad de los Andes. Stgo. 2003. 173 PIERRY ARRAU, Pedro, Nulidad en el derecho administrativo, Revista de Derecho de la UCV XV-1995, pgs. 79 y ss.

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standard aceptable174. Cualquiera sea la postura que se tenga, es indudable que al Estado no se le pueden aplicar las mismas normas que a los particulares. El Estado (en especial la administracin) se encuentra en una posicin privilegiada para lesionar intereses particulares debido a sus potestades pblicas. La actividad estatal cotidiana, material o jurdica, puede afectar derechos y los desequilibrios patrimoniales deben ser compensados para que la accin estatal sea conforme a derecho y lograr la justicia distributiva. Es ocioso hablar de responsabilidad estatal civil, contractual o extracontractual: es imposible imaginar una responsabilidad estatal distinta a la pecuniaria y el Estado debe responder cada vez que altera la igualdad ante y en el derecho afectando la integridad de lo suyo de la vctima (porque no est obligada a soportarlo), siendo irrelevante la culpabilidad del agente productor del dao175. En oposicin a lo anterior, la responsabilidad en derecho privado es subjetiva, salvo casos excepcionales que necesitan texto expreso. V. CONCLUSIN La divisin entre derecho pblico y privado no es slo una disquisicin terica, tiene una profunda importancia prctica y est arraigada en nuestra cultura jurdica; an cuando la frontera entre una y otra rea es difusa. Los tribunales, la administracin, el poder legislativo y todos los que se desenvuelven en el trfico jurdico tienen presente esta distincin al realizar su labor. Hay numerosas categoras desarrolladas a partir de la teora dualista, cuyas caractersticas esenciales analizamos en este trabajo. El identificar en que zona del derecho ubicamos determinada institucin es fundamental para comprender a cabalidad su verdadera naturaleza.

NDICE

captulo PRIMERO: teora de las normas........................................1 1. introduccin: hombre, naturaleza, sociedad y normas..................1 2. Distincin entre ser y deber ser.........................................2 3. leyes de la naturaleza: principio de causalidad.......................2 4. reglas tcnicas............................................................................. 2 5. concepto norma de conducta. Principio de imputacin...........3 6. elementos de las normas de conducta.....................................3 6.1. carcter de la norma: mandato, prohibicin, permiso................3 6.2. contenido de la norma...............................................................4 6.3. Condiciones de aplicacin de la norma: normas categricas e hipotticas......................................................................................... 4 6.4. Autoridad normativa y origen de las normas.............................4 6.5. Sujeto normativo: normas particulares y generales...................5
PIERRY ARRAU, Pedro Algunos aspectos de la responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio, RDJ T 92 Nro. 2, 1995. Pgs. 17 y ss. Ver LETELIER WARTENBERG, Ral, Un estudio de efectos en las caractersticas de la responsabilidad extracontractual del Estado, Revista de Derecho de la UCV XXII-2002, pgs. 333 y ss. Tambin ALDUNATE LIZANA, Edo. Consecuencias constitucionales de la doctrina sobre responsabilidad (objetiva) del Estado, Revista del CDE Nro. 2. Stgo. Diciembre 2000. 175 SOTO KLOSS, Edo., Derecho Administrativo...,. Pgs. 244 y ss. Ver tambin MARTNEZ ESTAY, Jos Ignacio, La responsabilidad patrimonial del Estado por infraccin al principio de igualdad y al derecho de propiedad en el derecho pblico chileno, Derecho de Daos. Stgo. 2002. Pgs. 171 y ss.
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6.6. Ocasin de aplicacin de la norma: tiempo y espacio................5 6.7. Promulgacin normativa............................................................5 6.8. Sancin: breve comentario a las sanciones de los distintos tipos de normas.......................................................................................... 5 6.9. Finalidad de la norma: proteccin de ciertos valores.................6 7. criterios para clasificar y caracterizar los distintos tipos de normas de conducta....................................................................................... 6 7.1. Exterioridad/Interioridad.............................................................6 6.2. Autonoma/Heteronoma.............................................................7 6.3. Unilateralidad/Bilateralidad.........................................................8 6.4. Coercibilidad/incoercibilidad.......................................................8 6.5. Sancin: breve comentario a las sanciones de los distintos tipos de normas.......................................................................................... 8 6.6. Amplitud de conductas reguladas...............................................9 7. clasificacin de las normas de conducta.......................................9 7.1. Normas de trato social: caractersticas.......................................9 7.2. Normas religiosas: caractersticas.............................................10 7.3. Normas morales: Distintos mbitos de la moral.......................10 ....................................................................................................... 10 7.3.1. Moral individual, personal o autnoma: caractersticas. 10 7.3.2. Moral social o moral media: caractersticas..........................11 7.3.3. Moral de sistemas filosficos o religiosos: caractersticas.....11 7.4. Normas jurdicas: concepto preliminar y caractersticas...........12 7.4.1. Exterioridad de las normas jurdicas y sus excepciones........12 a) Derecho penal: culpa-dolo; salud y desarrollo mental.................12 b) Derecho Civil: exigencia de nimos especiales; interpretacin y voluntad real, buena fe....................................................................13 7.4.2. Heteronoma de las normas jurdicas y sus excepciones.......13 a) La Democracia............................................................................ 13 b) Validez y eficacia: teoras sobre relacin entre ambas..............13 c) Objecin de conciencia...............................................................14 d) Costumbre, contratos; fuentes principales del derecho internacional pblico........................................................................ 14 7.4.3. Bilateralidad de las normas jurdicas y sus excepciones.......15 7.4.4. Coercibilidad, coaccin y sancin. Excepciones a la coercibilidad del derecho.................................................................15 7.4.5. La sancin jurdica y sus diferencias con las sanciones de otros sistema normativos.........................................................................17 a) Derecho penal: penas..................................................................17 b) Derecho privado en general, derecho civil en particular..............17 c) Derecho procesal: nulidad procesal; costas; preclusin...............17 d) Derecho pblico: nulidad de derecho pblico, sanciones administrativas................................................................................ 17 e) Normas jurdicas sin sancin........................................................18 7.4.6. Amplitud de conductas reguladas por el derecho..................18 8. relaciones internormativas: semejanzas y diferencias; temas en comn; remisin de un orden normativo a otro..................18 8. Relaciones entre Derecho y otros rdenes normativos.........19 8.1. Relaciones entre derecho y normas religiosas.........................19 8.2. Relaciones entre derecho y moral.............................................23 8.1.1. Derecho y moral individual: semejanzas y diferencias; temas en comn; remisin derecho a moral individual...............................24
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8.1.2. Derecho y moral religiosa o de sistemas filosficos: semejanzas y diferencias; temas en comn; remisin del derecho a la moral religiosa o de sistemas filosficos......................................24 8.1.3. Derecho y moral social: semejanzas y diferencias; temas en comn; remisin derecho a moral social en el derecho chileno.......25 B. Argumentos que pueden esgrimirse en contra de la sentencia de primera instancia............................................................................. 26 8.3. Relaciones entre el derecho y normas de trato social: semejanzas y diferencias; remisin del derecho a las normas de trato social: normas de protocolo; Cdigo de Justicia Militar; incorporacin por va estatutaria...........................................................................26 anexo: PERSPECTIVAS de anlisis para enfrentar el problema de la relacin entre derecho y moral...............................................28 9. DIFICULTADES QUE PRESENTA DEFINIR DERECHO. DIVERSOS SIGNIFICADOS DEL MISMO: vuelta al concepto de derecho.......37 10. Algunas nociones doctrinales sobre el derecho....................38 captulo segundo: la relacin jurdica...........................................44 1. concepto..................................................................................... 44 2. elementos de la relacin jurdica................................................44 2.1. Elemento material.................................................................... 44 2.2. Elemento formal......................................................................44 3. estructura de la relacin jurdica.................................................44 3.1. Sujetos..................................................................................... 44 3.2. Objeto..................................................................................... 45 3.3. Contenido...............................................................................45 4. clasificaciones de la relacin jurdica......................................45 4.1. Segn naturaleza de la norma en que se funda: RR.JJ. de derecho pblico y privado.............................................................45 4.2. Segn los entes en que se establece la relacin: RR.JJ. entre personas y entre personas y cosas..................................................45 4.3. Segn la determinacin del sujeto pasivo: RR.JJ: relativas y absolutas......................................................................................... 46 4.4. Segn el contenido de la RR.JJ.: activas y pasivas.....................46 captulo tERCERO: los derechos subjetivos..................................48 1. nocin......................................................................................... 48 2. Algunas teoras acerca de la naturaleza de los Derechos subjetivos........................................................................................ 48 2.1. Teora de la Voluntad............................................................48 3. clasificaciones de los derechos subjetivos..............................50 3.1. Segn naturaleza de la norma en que se funda: pblicos y privados........................................................................................... 50 3.2. Segn su eficacia: absolutos y relativos....................................50 3.3. Segn si su ejercicio est o no sujeto a limitaciones: absolutos y relativos........................................................................................... 50 3.4. Segn si admiten o no traspaso: (in) transferibilidad; (in) transmisibilidad...............................................................................50 3.5. Segn su origen: medi o no traspaso: originarios y derivados.51 3.6. Segn si precisan de otro derecho para existir: principales y accesorios........................................................................................ 51 3.7. Segn si producen sus efectos normales: puros y simples y derechos sujetos a modalidad..........................................................51 3.8. Segn su contenido: avaluables o no en dinero........................51
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3.8.1. Derechos extra-patrimoniales................................................52 3.8.2. Derechos patrimoniales.........................................................52 4. modificacin de los derechos subjetivos y los deberes jurdicos. Concepto y diferencias con la novacin...........................................54 4.1. Modificacin Objetiva................................................................54 4.2. Modificacin Subjetiva: casos de subrogacin personal y diferencia con novacin subjetiva....................................................55 5. extincin de los derechos subjetivos.......................................56 6. la renuncia de los derechos subjetivos...................................57 6.1. Concepto................................................................................... 57 6.2. Algunas caractersticas de la renuncia......................................57 6.3. Efectos de la renuncia...............................................................57 6.4. La renuncia en el derecho chileno: art. 12 del cdigo civil........57 6.5. Casos de renuncia en nuestro derecho.....................................58 6.6. Formas que puede revestir la renuncia: expresa o tcita.........58 7. ejercicio de los derechos subjetivos: teora del abuso del derecho ........................................................................................................ 58 7.1. Teoras acerca del abuso del derecho......................................58 7.2. Tendencias en materia de abuso del derecho: dolo, negligencia, provecho, ejercicio irregular........................................59 7.3. Los derechos absolutos: casos en el sistema jurdico chileno...59 7.4. El abuso del derecho en chile..................................................60 Anexo: Jurisprudencia chilena relevante en materia de abuso del derecho............................................................................................ 60 Captulo CUARTO. FUENTES DEL DERECHO..................................61 Primera parte: introduccin...........................................................61 segunda parte: LAS FUENTES MATERIALES DEL DERECHO..........61 Tercera parte: LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO.............62 1. CONCEPTO de fuentes formales del derecho.........................62 2. CLASIFICACIN DE LAS FUENTES FORMALES..........................63 2.1. Autnomas y heternomas.......................................................63 2.2. Generales y Particulares: segn el nmero de sujetos destinatarios.................................................................................... 63 2.3. Formalizadas y noformalizadas..............................................64 2.4. Mediatas e inmediatas.............................................................64 2.5. Principales y subsidiarias.........................................................64 3. SINPSIS DE LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO..........64 cuarta parte: ANLISIS PARTICULAR DE CADA UNA DE LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO..............................................64 I.- LA LEGISLACIN......................................................................... 64 1. Distintos significados del trmino legislacin.......................65 2. Distintos conceptos doctrinales y legales del trmino ley. 65 3. CATEGORAS DE LEGISLACIN en SU sentido AMPLIO.......66 3.1. Constitucin Poltica................................................................66 3.1.1. Concepto............................................................................... 66 3.1.2. Principio de supremaca constitucional y su significado. .67 3.1.4. Contenido bsico de una Constitucin..............................68 3.1.5. Potestad Constituyente: originaria y derivada...................68 3.1.6. Control del principio de supremaca constitucional..........69 3.2. Leyes en sentido estricto......................................................69 3.2.1. Concepto............................................................................... 69 3.2.2. Clases de leyes...................................................................69
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3.2.3. Ley en sentido material y formal......................................70 3.2.4. Dominio legal mximo y mnimo.......................................70 3.2.5. Sntesis del procedimiento de formacin de la ley : arts. 62 a 72 de la Constitucin.......................................................................71 3.2.6. Sntesis de los efectos de la ley en el tiempo, en el espacio, la sancin y en cuanto a las personas.................................................72 3.2. Tratados Internacionales.........................................................72 3.2.1. Progresiva injerencia del derecho internacional en el derecho interno............................................................................................. 73 3.2.2. Concepto de Tratado Internacional y sus caractersticas 73 3.2.3. Jerarqua y clasificacin de los tratados internacionales. 73 3.2.4. Sntesis del procedimiento de formacin de los tratados ........................................................................................................ 74 3.3. Decretos con Jerarqua de Ley.............................................74 3.2.1. decretos con fuerza de ley (DFL)......................................75 3.2.2. decretosleyes (dL)..............................................................75 3.3. Manifestaciones de la Potestad Reglamentaria....................75 II.- COSTUMBRE............................................................................... 77 1. Concepto....................................................................................77 2. Elementos de la costumbre......................................................77 3. Paralelo entre la Costumbre y la Legislacin.........................77 4. Clasificaciones de la Costumbre...............................................78 4.1. Segn el lugar donde rige....................................................78 4.2. Segn su relacin con la ley................................................78 5. Valor de la costumbre en el ordenamiento jurdico chileno. 79 5.1. Valor de la costumbre en el Derecho Civil..........................79 5.2. Valor de la costumbre en el Derecho Comercial................79 5.3. Valor de la costumbre en el Derecho Pblico....................79 5.4. Valor de la costumbre en Derecho Penal............................79 5.5. Valor de la costumbre en el Derecho Internacional Pblico ........................................................................................................ 80 6. Prueba de la costumbre...........................................................80 8. Costumbre y Ley Indgena.......................................................80 III.- JURISPRUDENCIA.......................................................................80 1. Distintos significados del trmino jurisprudencia..................80 2. La Funcin Jurisdiccional: Conceptos y caractersticas...........81 3. Jurisprudencia como conjunto de principios generales: Fuerza vinculante del precedente...............................................................81 3.1. Concepto.................................................................................. 81 3.2. La Jurisprudencia en el Derecho Continental.......................82 3.3. La Jurisprudencia en el Derecho Anglosajn: el common law................................................................................................... 82 3.4. Fuerza vinculante del precedente en Chile.........................82 3.5. la Jurisprudencia como Norma Jurdica Particular................83 3.6. Jurisprudencia Administrativa.................................................83 3.7. Jurisprudencia en el Derecho Internacional Pblico.............83 3.8. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional............................84 IV.- DOCTRINA................................................................................. 84 1. Concepto....................................................................................84 2. Derecho y Ciencia del Derecho...............................................84 3. Jurisprudencia de Tribunales y Jurisprudencia Cientfica........84
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4. Ciencia Jurdica, Filosofa del Derecho e Historia del Derecho ........................................................................................................ 84 5. Carcter de Ciencia de la Dogmtica Jurdica....................85 6. Funciones de la Ciencia Jurdica..............................................85 7. La Doctrina como fuente formal del derecho en la Historia 85 8. La Doctrina en el Derecho Internacional Pblico...................85 9. La Doctrina en el Derecho Chileno.........................................86 V.- LOS ACTOS CORPORATIVOS Y LOS ACTOS JURDICOS privados........................................................................................... 86 A.- LOS ACTOS CORPORATIVOS......................................................86 1. Concepto....................................................................................86 2. El Derecho Corporativo o Estatutario......................................87 3. Fundamento: derecho de Asociacin y Autonoma de los cuerpos intermedios...................................................................................... 87 4. Subordinacin y limitacin por el ordenamiento jurdico.......87 B.- ACTOS JURDICOS privados......................................................87 1. Concepto de acto jurdico en general (pblico y privado)............87 2. actos jurdicos pblicos y privados..........................................87 3. Concepto de acto jurdico privado...........................................89 4. Requisitos de los actos Jurdicos: de existencia, de validez.....90 6. Formas de ineficacia del acto jurdico....................................90 7. Efectos del acto jurdico privado.............................................90 8. Semejanzas entre Actos Jurdicos privados y Actos Corporativos....................................................................................90 9. Diferencias entre los Actos Jurdicos y Actos Corporativos....91 VI.- PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y EQUIDAD.............91 A.- PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO..................................91 1. Terminologa............................................................................... 91 2. Significado de la expresin principios generales del derecho. .91 3. Definicin del trmino principios generales del derecho....92 4. Funciones de los principios generales del derecho.................92 4.1. Funcin interpretativa: Art. 24 del Cdigo Civil........................92 4.2. Funcin integradora de la ley: Art. 10 inc. 2 del COT...............93 4.3. funcin explicativa del derecho...............................................93 5. Algunos principios generales del derecho...............................93 5.1. Principios generales comunes a todo el derecho......................93 a) Principio de responsabilidad.......................................................93 b) Doctrina de los actos propios......................................................94 c) principio de Enriquecimiento sin causa.......................................94 d) Principio de Buena fe..................................................................94 e) Principio de igualdad y no-discriminacin...................................95 f) Principio de proporcionalidad de las sanciones............................95 g) Nadie puede ser obligado a lo imposible..................................95 5.2. Principios generales de derecho privado..................................96 a) Autonoma de la voluntad............................................................96 b) Fuerza obligatoria del contrato: intangibilidad contractual.........96 c) Libre circulacin de los bienes.....................................................96 d) Efecto relativo de los actos jurdicos............................................96 5.3. Principios generales de derecho pblico..................................96 a) Principio de juridicidad................................................................96 b) Principio de supremaca constitucional y aplicacin directa de la Constitucin..................................................................................... 97
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c) Principio de democracia y participacin ciudadana.....................97 d) Principio del bien comn..........................................................97 e) Principio del debido proceso....................................................97 B.- Equidad.....................................................................................98 1. Tipos de Equidad segn su funcin........................................98 2. Fuentes del fallo equitativo......................................................98 3. Equidad natural y principios generales del derecho: diferencias ........................................................................................................ 99 4. La Equidad en Chile.................................................................99 5. Conflicto entre la ley y la equidad.........................................99 CONCLUSIN AL ESTUDIO DE LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO......................................................................................... 99 Cuarta parte: INTEGRACIN DE LA LEY......................................100 1. Interpretacin e integracin....................................................100 2. Integracin y principio de inexcusabilidad judicial...............100 3. Mtodos de integracin de la ley.........................................100 4. INTEGRACIN Y DERECHO PENAL..........................................101 captulo quinto: EL ordenamiento jurdico...................................102 1. Nocin y caractersticas del ordenamiento jurdico..............102 2. validez, fundamento de validez y eficacia de las normas jurdicas ...................................................................................................... 102 3. estructura jerarquizada del ordenamiento jurdico: pirmide normativa...................................................................................... 103 4. niveles de la pirmide normativa..........................................103 4.1. sentencia judicial y su ejecucin........................................103 4.2. Actos jurdicos de efectos particulares..................................104 4.3. Costumbre.............................................................................104 4.4. Legislacin............................................................................. 104 4.5. Constitucin Poltica..............................................................104 5. fundamento de validez de la constitucin poltica...............104 6. plenitud del ordenamiento jurdico: inexistencia de lagunas del derecho; integracin......................................................................105 7. coherencia del ordenamiento jurdico....................................105 Captulo sexto: Funciones y fines del derecho......................107 A.- funciones del derecho............................................................107 1. concepto. distintas funciones del derecho............................107 1.1. Regulacin de comportamientos y funcin orientadora o promocional................................................................................... 107 1.2. Resolucin de conflictos.......................................................107 1.3. Organizacin, limitacin y legitimacin del poder poltico......108 B.- fines del derecho.................................................................108 1. concepto. distintos fines del derecho....................................108 1.1. La Seguridad Jurdica...........................................................108 1.1.1. Nocin................................................................................. 108 1.1.2. Condiciones de la seguridad jurdica: la moral interna del derecho segn lon fuller...............................................................108 1.1.3. Instrumentos al servicio de la seguridad jurdica..........109 a) Ficcin de conocimiento de la ley: arts. 7, 8, 706 inc. final y 1452 del cdigo civil...............................................................................110 b) Principio de legalidad: arts. 6 y 7 de la constitucin..................110 c) Irretroactividad de la ley............................................................110
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d) Estructura piramidal del ordenamiento y supremaca constitucional................................................................................. 111 e) Prescripcin: el tiempo como consolidador de situaciones.........112 f) Caducidad..................................................................................112 g) Cosa juzgada............................................................................112 2.2. paz Social.............................................................................. 113 2.2.1. regulacin coactiva de las conductas ms relevantes para el orden social.............................................................................. 113 2.2.2. Monopolizacin de la resolucin de conflictos por el Estado............................................................................................ 113 2.2.3. Monopolizacin por el estado del uso de la fuerza: fuerza socialmente organizada.................................................................113 2.2.4. Imposibilidad de erradicar los conflictos y el uso de la fuerza............................................................................................ 113 2.2. Justicia.................................................................................... 114 2.2.1. Nocin: concepto de ulpiano.............................................114 2.2.2. concepto de justicia y teoras de la justicia..................114 2.2.3. Justicia como criterio de valoracin del derecho...........114 2.2.4. Derecho, justicia y moral.................................................114 2.2.5. Contenido de la justicia. Teoras al respecto: objetividad y subjetividad de la justicia...............................................................115 2.4.6. Distintas clases de justicia...............................................115 a) Justicia conmutativa................................................................. 115 b) Justicia distributiva..................................................................115 Captulo sptimo: Derecho Pblico Y Derecho Privado..............121 I. INTRODUCCIN..........................................................................121 II. esfera de regulacin pblica y privada.................................122 III. Teoras sobre la divisin del derecho..................................124 IV. Aplicaciones prcticas de la distincin entre derecho pblico y privado segn la legislacin, LA DOCTRINA y la jurisprudencia......125 1. Relacin jurdica de derecho pblico y privado: las potestades pblicas......................................................................................... 125 2. Derechos subjetivos pblicos y privados...................................126 3. mbito de accin: subsidiariedad; principio de juridicidad y autonoma de la voluntad..............................................................127 4. Actos jurdicos privados y pblicos............................................128 5. Personas jurdicas de derecho pblico y privado.......................131 6. Interpretacin y aplicacin de la ley.........................................132 7. Juicios entre particulares y aquellos en que tiene inters el fisco ...................................................................................................... 133 8. Rgimen laboral: Estatuto Administrativo y Cdigo del Trabajo 133 9. Adquisicin de bienes...............................................................134 10. Contratacin pblica y privada: estado y contratos................134 11. Rgimen de bienes.................................................................135 12. Ineficacia de actos jurdicos en derecho pblico y privado......135 13. Regmenes de responsabilidad en derecho pblico y privado. 135 V. conclusin................................................................................. 136

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