SALA DE CASACION LABORAL ACLARACION DE VOTO Radicacin 11017 Como obviamente estoy plenamente de acuerdo con la decisin de no casar

la sentencia, mi desacuerdo debo manifestarlo frente al criterio jurisprudencial que por la mayora se adopt en este asunto sobre tan interesante y discutible punto de derecho. S que se trata de acoger ahora una interpretacin del artculo 25 del Decreto 2351 de 1965, norma que se estudia en el fallo a pesar de que no la incluy el recurrente Carlos Jorge Silva Guataqu entre las supuestamente violadas al fallarse el pleito que promovi contra la sociedad annima Cajas Plsticas.

La ms antigua de las interpretaciones del artculo 25 es precisamente la que ahora se modifica, pues la que se acoge por la mayora fue una jurisprudencia que se expres por primera vez en la sentencia de 26 de octubre de 1982 y se recogi en el fallo de 8 de septiembre de 1986; pero, como es apenas obvio, la mayor antigedad de una tesis no es razn suficiente para considerarla la ms jurdica. Tambin s que en apoyo de esta interpretacin hecha el 26 de octubre de 1982, que ahora es resucitada por la mayora, se podra abonar el principio plasmado en el artculo 53 de la Constitucin Poltica de la interpretacin ms favorable de las fuentes formales de derecho, y no hay ninguna duda que la jurisprudencia lo es, por lo que frente a dos criterios que se muestran ambos igualmente razonables y en donde aparentemente los argumentos en pro o en contra de una y otra tesis se equilibran, el asunto podra ser resuelto acogiendo la que se entendera como una interpretacin ms favorable para el trabajador. No empece lo anterior para que manifieste que aun cuando estuve dispuesto a modificar mi personal punto de vista en aras de lograr un criterio unificado respecto del entendimiento que cabe darle al artculo 25 del Decreto 2351 de 1965, no pude finalmente acompaar a la mayora en su explicacin de la disposicin legal. Una de las razones estriba en la duda que tengo de considerar que la redaccin negativa utilizada en la elaboracin del artculo 25 del Decreto 2351 de 1965 signifique realmente una prohibicin de despedir, dado que gramaticalmente resulta ms apropiado redactar positivamente la norma diciendo que pueden ser despedidos con justa causa comprobada los trabajadores; y si as se redacta la disposicin desaparece la alegada prohibicin, y se desmorona por su base la construccin edificada sobre una discutible prohibicin legal. La otra razn que me mueve a estar en desacuerdo es la anotada en la sentencia de 8 de septiembre de 1986, y es la de que si en realidad se hubiese buscado una proteccin real y efectiva de los trabaja-dores involucrados en un conflicto colectivo que tuviera como consecuencia que a peticin del trabajador pudiera ser declarado nulo su despido, lo sensato habra sido establecer un mecanismo similar al consagrado en los casos de proteccin de trabajadores amparados con fuero sindical o de trabajadoras embarazadas, casos en los que ha sido establecido un procedimiento de calificacin de la justa causa por parte del juez o del inspector del trabajo, trmite que, es obvio, debe preceder al despido. Adems, en el caso de la proteccin a la maternidad es clara la prohibicin de despedir por motivo de embarazo o de lactancia e igualmente expresa la nulidad del despido de la embarazada o de la trabajadora que est lactando. Por contraste, en el caso del artculo 25 es discutible que se trate de una verdadera prohibicin, o de la reiteracin de que nicamente por justa causa cabe terminar el contrato pues de no haber esta justificacin debe indemnizarse al trabajador, y, adems, brilla por su ausencia la norma que establece la nulidad de dicho despido en el Cdigo Sustantivo del Trabajo, lo que ha obligado a remitirse al artculo 6 del Cdigo Civil para llenar esta supuesta laguna del cdigo de la materia. Esta forma de integrar la disposicin legal, que, con el debido respeto por la mayora, me parece defectuosa y forzada, es quiz la razn primordial que

me lleva a no participar por el momento de la tesis acogida ahora por la mayora al prohijar la interpretacin hecha el 26 de octubre de 1982. Como es sabido, el artculo 19 del Cdigo Sustantivo del Trabajo entre las normas supletorias consagra "los principios del derecho comn que no sean contrarios a los del derecho del trabajo"; pero esta norma de aplicacin supletoria es la ltima de las varias que all se relacionan, a mi juicio, en forma jerarquizada, por lo que condiciona la aplicacin de leyes que no sean de naturaleza laboral a la circunstancia de que no exista norma exactamente aplicable al caso controvertido, mas ello debe hacerse remitindose primero a las normas anlogas dentro del mismo Cdigo Sustantivo del Trabajo, a los principios derivados de dicho cdigo, la jurisprudencia (que en este caso se inclinaba por una solucin diferente, por lo menos desde el 8 de septiembre de 1986), la costumbre o el uso, la doctrina, los convenios y recomendaciones adoptados por la Organizacin Internacional del Trabajo que no se opongan a las leyes sociales del pas, y, finalmente, es dable acudir a esos principio de derecho comn que no contraran los del derecho del trabajo. Aqu por la mayora, y aun cuando sin ningn efecto en el caso concreto, se concluy que existe una prohibicin legal de despedir en la hiptesis prevista en el artculo 25 del Decreto 2351 de 1965, se integr la norma as interpretada con lo dispuesto en el artculo 6 del Cdigo Civil, que interpreto es el pensamiento de la mayora cuando afirma que se est ante una situacin "que bien puede entenderse originada en la nulidad absoluta o en la ineficacia", para seguidamente decir que esta situacin de nulidad o ineficacia "apareja el pago de los salarios dejados de percibir" con fundamento en el artculo 140 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, porque "la ausencia del servicio se origina en una determinacin del empleador", por lo que igualmente se debern "los aumentos y reajustes que se produzcan en el interregno" y tambin "consecuencialmente y por la misma razn --entiendo que esa razn es el artculo 140 del Cdigo Sustantivo del Trabajo--, se generarn los derechos prestacionales que la ley seala a cargo directamente del empleador y las obligaciones de ste frente a la seguridad social en relacin con el trabajador correspondiente". Esta forzada construccin, pasa por alto, a mi juicio, que a las normas del Cdigo Civil nicamente debe acudirse cuando se han agotado las dems de aplicacin supletoria que relaciona el artculo 19 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, en mi criterio jerarquizadas, y que el artculo 140 del mismo cdigo no consagra expresamente el pago de prestaciones sociales. Asimismo, debo decir que me preocupan algunas expresiones utilizadas por la mayora en la sentencia que parecieran acoger una tesis anterior, y ante la cual tampoco estuve de acuerdo, segn la cual por estarse ante la situacin del artculo 140 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, no es necesario acudir ante los jueces del trabajo para que en ejercicio de una accin de reintegro disponga la reinstalacin en su empleo del trabajador despedido. Recuerdo que en aquella ocasin, en la sentencia con la que no estuve de acuerdo se dijo que mientras la accin de reintegro prescriba, en cambio, "...la accin para declarar la ineficacia de un despido, dado que lo que busca es el reconocimiento de un hecho jurdico anterior no prescribe en cuanto tal...". Es cierto que

en este fallo respecto del cual aclaro el voto no se reproduce este categrico aserto que motiv mi discrepancia en el pasado; pero como se habla de la ineficacia del despido, pienso que no resulta difcil enlazar esa anterior decisin con sta, para de all sacar la misma consecuencia. Dejo as aclarado mi voto.

RAFAEL MENDEZ ARANGO Santa Fe de Bogot, D.C., 13 de octubre de 1998