ANAIS DO CONGRESSO NACIONAL DE DIREITO CVEL: DEZ ANOS DO CDIGO CIVIL - RESPOSTAS, PROBLEMAS E PERSPECTIVAS.

SUMRIO

A TEORIA DA RELAO JURDICA E OS DIREITOS DA PERSONALIDADE: UMA ANLISE A PARTIR DA CATEGORIA DO SUJEITO DE DIREITO ......................... 1 ESTATUTO DO NASCITURO ................................................................ 16 O DEVER DE MITIGAO DOS PREJUZOS ..................................... 31 O SISTEMA CODIFICADO DE RESPONSABILIDADE CIVIL: PROBLEMAS E PERSPECTIVAS ............................................. 45

A TEORIA DA RELAO JURDICA E OS DIREITOS DA PERSONALIDADE: UMA ANLISE A PARTIR DA CATEGORIA DO SUJEITO DE DIREITO.
Felipe Klein Gussoli 1

Resumo. 1. A relao jurdica e seus elementos: como foi e como . 2. O elemento essencial da pessoa ao sujeito de direitos. 3. A insuficincia da Teoria da Relao Jurdica de modelo cientificista. 4. Direitos da personalidade: antes de sujeito a pessoa. Concluso.

Resumo. A Teoria Moderna da Relao Jurdica, criao da pandectstica, chega aos seus mais de dois sculos de aplicao com o frescor de nuvem de cientificidade a soprar. Pelo menos assim o nos Tribunais, at mesmo no Parlamento. Aqueles, muitas vezes aplicam a letra fria da Lei, que por ocasio os legisladores moldam tomando por base situaes fticas que os doutrinadores rotulam como relevantes ao destino da nao. No entanto, j nos tempo da fertilizao in vitro, dos cadastros genticos, do dinheiro virtual e da Constituio dita cidad, ser mesmo to simples dizer o que o que no relevante? Ser que a complexidade dos dias atuais torna mesmo a realidade, simplificada pela Teoria da Norma (e da Relao Jurdica), to fcil de apreender? Este singelo estudo busca desvendar os caminhos da Teoria da Relao Jurdica quando aplicada aos direitos da personalidade. A ideologia por trs da tcnica e o rebaixamento do homem a sujeito demonstram os motivos da dificuldade de compreenso dos direitos da personalidade como direitos da pessoa, seja qual pessoa for ela. Assim, sem negar e utilidade da teoria, pode-se iniciar a revelar o mito que sua desmedida crena revela. Palavras-chave: Personalidade. Relao jurdica. Sujeito de direito. Pandectstica. Direitos da

Aluno do 4 ano de graduao da UFPR e aluno-pesquisador bolsista da Fundao Araucria (IC 2012-2013)

1. A relao jurdica e seus elementos: como foi, como . Ao aluno recm ingresso na faculdade de direito ensinado o conceito tradicional de relao jurdica, bem resumido por Manuel Antonio Domingos de ANDRADE:
Relao jurdica vem a ser unicamente a relao da vida social disciplinada pelo direito, mediante atribuio a uma pessoa (em sentido jurdico) de um direito subjetivo e a correspondente imposio a outra pessoa de um dever ou de uma sujeio. 2

Sem mais delongas, vai-se s razes histricas do instituto, que localiza nos autores do sculo XIX a introduo do conceito moderno de relao jurdica. Assim, fica claro a todos que a teoria produto da notvel abstrao dos juristas modernos, que enclausuraram a complexidade da realidade em categorias jurdicas prprias. Passemos ento, em primeiro lugar, s definies clssicas, tal qual se faria tradicionalmente nas semanas que se seguem chegada na universidade. Primordial para a conceituao de relao jurdica ideia de vnculo/nexo entre dois sujeitos de direito. Para Francisco AMARAL, a relao jurdica na realidade o vnculo que o direito reconhece entre pessoas ou grupos, atribuindo-lhes poderes e deveres (...) uma situao em que duas ou mais pessoas se encontram, a respeito de bens ou interesses jurdicos.3 Esses interesses so as necessidades de bens materiais ou imateriais que tm as pessoas em sentido tcnico-jurdico. Nesta linha, a situao jurdica estabelecida sob a luz do conceito de relao jurdica implica num estado no qual uma das partes detm posio de poder e a outra de dever. O conceito bebe eminentemente da fonte privatista do direito, e por isso o contedo dessas relaes ditas jurdicas geralmente determinado pela autonomia dos particulares.4 S relao jurdica, no entanto, quando as relaes sociais tornam-se relevantes para o direito. A relevncia do vnculo est no potencial efeito gerador de controvrsias e conflitos entre os particulares, ou mesmo o interesse do particular em estabelecer quadros fticos na realidade.

ANDRADE, p.2. AMARAL, p.195. 4 A ideologia em voga quando do pice da influncia da escola histrica do direito sugeria neutralidade ao direito. Seria este um sistema natural e perfeito de interferncia na vida dos particulares. O individualismo e a autonomia da vontade eram as chaves para a determinao do ordenamento jurdico em convergncia com a ordem natural. Para AMARAL, a conseqncia deste momento histrico foi o surgimento da relao jurdica como um conceito representativo da ideia de ligao entre vontades autnomas e diversas, e que por isso mesmo se coloca o centro do sistema de direito civil, numa perspectiva interindividual. Idem, p.201.
3

Deste modo, depreende-se um conceito abstrato de relao jurdica e um conceito concreto do termo. Aquele a relao social (elemento material) disciplinada pelo ordenamento, ou seja, a relao que ganha importncia jurdica, vez que o direito, por meio do poder estatal/Lei (elemento formal) assim a define.5 Para Carlos Alberto da MOTA PINTO, estamos diante de uma relao jurdica abstrata quando nos referimos modelo, paradigma ou esquema contido na lei.6 A relao jurdica em sentido concreto/restrito/tcnico diz respeito situao especfica de sujeio de uma das partes quela parte titular de um poder.7 MOTA PINTO considera a expresso adequada para situaes existentes na realidade, entre pessoas determinadas, com objeto determinado e fato jurdico assim tambm classificado. 8 Desta feita, as situaes contidas nas relaes sociais tidas como relevantes para o direito tm como principal efeito a criao, extino ou modificao de direitos. Assim, fatos jurdicos como o nascimento ou a morte so hipteses de fatos relevantes para o ordenamento jurdico. No menos relevantes so as manifestaes da vontade humana, os chamados atos jurdicos, que tambm criam, extinguem ou modificam direitos (ex.: casamento, contrato, testamento). Sob outro prisma possvel abordar o conceito de relao jurdica do ponto de vista esttico ou dinmico. O primeiro corresponde estrutura da relao, o segundo se manifesta nos eventos que marcam a existncia da relao. 9 Quanto estrutura da relao jurdica podemos classificar seus elementos em sujeito, objeto, fato jurdico, garantia. Assim sendo, a relao jurdica existe entre sujeitos de direito, incide sobre um objeto, advm de um fato jurdico e pode se efetivar se necessrio coercitivamente mediante a garantia a ela disposta. Os sujeitos de determinada relao jurdica so as pessoas, em sentido tcnico, entre as quais existe o vnculo jurdico estabelecido pela norma. Do lado ativo o sujeito possuidor de um direito subjetivo e do lado passivo da relao o sujeito em posio de quem cumpre um dever jurdico ou se submete a uma sujeio.

Para as relaes relevantes para o direito, mas no previstas expressamente pelo ordenamento jurdico comum a utilizao do termo relaes de fato. Para AMARAL, a expresso usada para aquelas situaes desprovidas de uma estrutura jurdica definida (...) So exemplos comuns a unio de fato, a sociedade de fato (...) Idem, p.197. 6 MOTA PINTO, p. 177. 7 A relao jurdica traduz a regulamentao jurdica (aspecto formal) do comportamento dos indivduos (aspecto material) no seu dia-a-dia, na disciplina de seus interesses, estabelecendo situaes ativas (poderes) e situaes passivas (deveres).AMARAL, 205. 8 MOTA PINTO, p. 177. 9 AMARAL, p.197.
5

Considera-se objeto da relao jurdica aquilo sobre que incidem os poderes do titular activo da relao. 10 Desta maneira, o objeto poderia ser pessoas, direitos, coisas e modos de ser da prpria pessoa
11

. ANDRADE entende objeto como aquilo sobre que

incide o direito subjectivo, sobre que incidem o poder ou poderes em que este direito se analisa. Esta perspectiva incentiva a ciso do conceito em objeto mediato, ou seja, a coisa a prestar, e objeto imediato, personificado no comportamento da parte passiva da relao (um fazer ou um no fazer a prestao). 12 O elemento intitulado fato jurdico aquilo que faz nascer a relao jurdica. O fato jurdico qualquer ato de vontade humana ou evento da natureza que cria relaes jurdicas, portanto, produz efeitos jurdicos.13 Explicitados esses elementos estruturais, no se pode compreender uma relao jurdica sem eficcia, ou seja, sem finalidade prtica.14 Logo, o ltimo elemento classificado pela doutrina a chamada garantia, abordada no direito processual civil. Esta se realiza nos meios postos disposio do titular de um direito subjetivo para coagir o sujeito passivo da relao ao cumprimento do dever jurdico a ele imputado. A ordem jurdica sanciona o no cumprimento de deveres jurdicos, e para tanto conta com aparelho estatal prprio para coagir o sujeito que se recusa a satisfazer seu dever. Quanto ao contedo da relao jurdica simples15, divide-se o conjunto de poderes (normalmente de exerccio voluntrio) do conjunto de deveres (exerccio obrigatrio ou necessrio). Os poderes se apresentam como direitos subjetivos, pretenso, direito potestativo e faculdade jurdica. 16 O direito subjetivo diz respeito possibilidade de seu titular exigir ou pretender um comportamento positivo ou negativo - ou ainda produzir efeitos jurdicos de forma inevitvel de outro sujeito.17 A diferena entre exigir e pretender se explica pela possibilidade de recorrer aos tribunais no caso do primeiro e pela existncia das obrigaes naturais no segundo. 18

10 11

MOTA PINTO, p. 189. Ibidem, p.190. 12 ANDRADRE, p. 20-21. 13 MOTA PINTO, p. 190. 14 FACHIN, p.123. 15 Cf. a classificao usual das chamadas relaes jurdicas simples e relaes jurdica complexas: MOTA PINTO, p. 187. 16 AMARAL, p. 207. 17 MOTA PINTO, p. 179. 18 Ibidem, p. 183.i

De outra parte, tambm como contedo da relao jurdica existem os poderes designados direitos potestativos ou direitos subjetivos imprprios. Em contraposio aos prprios, no esto vinculados a nenhum dever jurdico.19 Caracterizam-se pela inelutabilidade. Impem-se parte contrria de forma inafastvel, produzindo efeitos jurdicos na esfera jurdica desde a manifestao do ato de livre vontade de seu titular.
20

No h o elemento objeto quando o contedo da relao jurdica se apresenta sob a forma de direitos potestativos, dado que nesses casos no existe objeto sobre o qual incida a relao, seno apenas o prprio contedo.21 As faculdades jurdicas como poderes so poderes que compem o contedo de um dado direito subjetivo. 22 Ainda quanto ao contedo da relao, do lado passivo dos poderes estar sempre um dever jurdico ou uma sujeio.23 Contraposto aos direitos subjetivos propriamente ditos esto os deveres jurdicos. Sem embargo das sanes dispostas pelo ordenamento para fomentar a prestao do sujeito passivo, so de cumprimento tambm voluntrio por parte do sujeito passivo. Opostos aos direitos potestativos esto as sujeies. A sujeio no implica em comportamento para a parte adversa da relao, seno apenas determina o que para esta deve fazer.24 A configurao dual da relao, que conforma a corrente personalista, tem razo de ser. As influncias e determinaes histricas justificam, em grande parte, a opo conceitual de que sistema civil faz uso. O carter patrimonial das relaes jurdicas e a pecuniarizao25, que leva a resolver qualquer problema com perdas e danos, indica a insuficincia do conceito apresentado ao menos nos seus moldes clssicos. Veja-se, por exemplo, o regime das incapacidades no direito brasileiro (arts. 3 e 4 do Cdigo Civil). Aqui o que define o incapaz o discernimento para prtica dos atos da vida civil. No entanto, basta olhar com ateno para perceber que a proteo dos interesses substancia-se no contedo patrimonial desses mesmos interesses. Neste singelo

FACHIN, p.125. MOTA PINTO, p.183. ANDRADE, p. 21. 22 MOTA PINTO exemplifica: o credor titular de um direito de crdito, que um direito subjetivo tem a faculdade de exigir ao devedor o pagamento, a faculdade de exigir, em certas condies, um reforo da garantia, etc; o proprietrio titular do direito de propriedade, que um direito subjectivo, concretamente uma espcie de direitos reais tem a faculdade de usar a coisa, a faculdade de a fruir, a faculdade de dispor dela.MOTA PINTO, p. 179. 23 Ibidem, p. 184. 24 Ibidem, p. 185. 25 FACHIN, 127.
20 21

19

exemplo, v-se que a incapacidade nasce da ideia de que cabe ao direito civil somente preocupar-se com as situaes patrimoniais do sujeito de direito.26 Apreendidos esses conceitos bsicos, para uma anlise da teoria da relao jurdica nos seus moldes clssicos no mbito dos direitos da personalidade optamos aqui por uma exposio acerca do elemento essencial da teoria: o sujeito de direito.

2. O elemento essencial da pessoa ao sujeito de direitos. Os sujeitos de determinada relao jurdica so as pessoas, em sentido tcnico, entre as quais existe o vnculo jurdico estabelecido pela norma. Aqui os dados tcnicos que emprestam existncia jurdica ao ser humano. Posto isso, o direito elege um momentos precisos para conferir os vrios status do ser no ordenamento. Os registros que se fazem no decorrer da vida da pessoa marcam a existncia jurdica delas. O comeo, quer da pessoa jurdica, quer da pessoa natural, est jungido a essa espcie de rito de passagem. 27 Acerca da relevncia do sujeito de direito nos moldes usualmente apresentados, leciona FACHIN:
A possibilidade de existir um direito sem sujeito, nesse sistema jurdico encontra somente justificativa em algumas excees. O sistema jurdico, nesse caso, no tem nenhuma porosidade. Ele chama para si a definio do que sujeito, e o que est fora, a rigor, no sujeito propriamente dito. 28

Essa concepo de sistema jurdico no produto do agora. Nosso sistema civil, j em 1916 e ainda em 2002, influenciado pela Escola das Pandectas, que corresponde ao posicionamento do pensamento jurdico numa pretensa cientificidade, submetendo o direito a um sistema tpico das cincias da deduo ou induo.29 inegvel a apropriao das categorias do BGB alemo de 1896 pelos doutrinadores brasileiros. A existncia da Parte Geral no Cdigo Civil identifica de que fonte ns bebemos. 30
26 27 28

RODRIGUES, p. 22. FACHIN, p. 130. Idem. 29 CARVALHO, p.40-41. Que o direito civil se divide em direito das obrigaes, direito das coisas, direito de famlia e direito sucessrio, que a tudo isto preside uma parte geral (Allgemeiner Teil) centrada na relao jurdica civil, (...) que nessa relao jurdica, abstratamente pensado o homem elemento ao lado de outros elementos do objecto, do do facto jurdico, da garantia - ,
30

No sistema das Pandectas a abstrao conceitual determinava a inveno de categorias cada vez mais fludas. No sculo XIX, sob inspirao do direito romano aperfeioa-se o conceito base do direito moderno, a relao jurdica. O sujeito de direito torna-se apenas um elemento da categoria. A personalidade do sujeito um dado secundrio. O aspecto relacional, o vnculo, se sobressai frente pessoa. Para alm disso, como bem lembra FACHIN:
(...) a relao jurdica, classicamente moldada, leva em conta uma noo abstrata e genrica de pessoas. A prpria pessoa que se coloca in abstrato, perfil jurdico no definido a partir de suas condies concretas; compreende imensa gama, independente de sua condio econmica, social ou histrica, noo que tem a pretenso de inscrever a todos ao mesmo tempo. 31

Quanto relao entre a pessoa e o Outro, Antonio Manuel HESPANHA explica bem como o direito ocidental moderno lida com o sujeito e a alteridade:
O primeiro factor deste desequilbrio reside no facto de que, ao passo que cada Eu (cada pessoa) fruto de uma reflexo profunda, (...) o sujeito com que o direito lida uma entidade objectiva, (...) sem profundidade. (...) Por isso o direito considera como dispensveis os elementos no objectivveis, no exteriorizados (...). O segundo factor de superficializao do Outro que, como todos os Outros, considerados nos seus aspectos externos, so iguais, todos podem ser tratados pelo direito de forma geral e abstrata. Tratados como indivduo, ou seja, apenas como o menor divisor comum, a menor entidade indivisvel e indistinta da sociedade.32

Sob este ngulo, a crtica despersonalizao do ser humano no direito moderno tambm contundente. A personalidade do sujeito secundria, pois como A igual aos outros deve ser tratado como todos os outros. No entanto, a categoria de sujeito no servia bem a qualquer homem. Ou melhor, no servia igualmente a todos os homens e mulheres. Na sua essncia o projeto alemo

nem sequer possuindo, na qualidade de sujeito, qualquer posio especfica de privilgio (pois condivide esse estatuto com outros sujeito de direito); que no nos deve surpreender, enfim, essa formalizao das relaes ou esta desumanizao do homem, porque o Direito (direito objectivo), se oferece como um prius em face dos direitos de cada um (direito subjectivo), sendo ele que funciona como o distribuidor desses direitos e at da capacidade ou da personalidade que ostenta (...). Ibidem, p. 47-48. 31 FACHIN, p. 88. 32 HESPANHA, 477.

tinha um propsito: servir a burguesia. Era, portanto, uma manifestao dirigida ao burgus, sua famlia e seu patrimnio.33 Aqui que passamos a considerar, ento, os motivos da insuficincia da relao jurdica, tambm naquilo que tange os direitos da personalidade. Estamos hoje longe de uma sociedade patriarcal. Ou ao menos no mais uma sociedade calcada nos ideiais clssicos de propriedade, contrato e famlia. Deste modo, novos interesses devem prevalecer. Aquilo que diz respeito aos aspectos fsicos, psquicos e ao esprito da pessoa em si, no deve ser apenas protegida contra o Estado. Ademais, ainda que importante, no basta apenas uma soluo reparadora sua tutela. A defesa da personalidade deve ser potencializada a todos, e no a uma categoria restrita de indivduos nem de situaes.
34

Diante desses pressupostos, passemos ao detalhamento das

insuficincias da teoria nos moldes clssicos. 3. A instrumentalizao da Teoria da Relao Jurdica de modelo cientificista. Ao tratar o sujeito como elemento abstrato da relao ignora-se sua concretude. As caractersticas formadoras da sua personalidade pouco interessam. Esquece-se da realidade que emana nas relaes entre os sujeitos. A ateno apenas para a moldura que enquadra um dos recortes que o direito posto fez. Para CARVALHO, ao proceder da maneira distinta, e colocar a pessoa humana no centro do sistema de direito privado, dois nobres propsitos seriam atendidos: lembrar que hominum causa omne jus constituum e trazer mente que justamente este primeiro propsito que entra em crise quando a outras razes ou interesses se d precedncia no sistema. 35 36 Ao considerar a pessoa, o homem comum se potencializa. Sua personalidade e as manifestaes delas tambm. Assim,
quando, como no direito dos negcios, a sua vontade faz lei, mas ainda quando, como no direito das pessoas, a sua personalidade se defende, ou quando, como no direito das associaes, a sua sociabilidade se reconhece, ou quando, como no direito de famlia, a sua afectividade se

CARVALHO, p. 35. Acerca da insuficincia da tipificao dos direitos da personalidade, rumo que de certo modo tomou nosso Cdigo Civil de 2002, cf.: SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade e o Cdigo Civil de 2002. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson (Org.) Dilogos sobre Direito Civil. Vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. P.231- 264. 35 CARVALHO, p. 73. 36 No entanto, toda cautela pouca. Em que pese a boa inteno de colocar o homem no centro do sistema, preciso atentar para o otimismo da proposta. No seria esse proceder, luz de um antropomorfismo sistmico, (...) cair-se, novamente, em construes abstratas e nos mesmos problemas at ento gerados? In: FACHIN, 193.
34

33

estrutura, ou quando, como no direito das coisas e no direito sucessrio, a sua dominialidade e responsabilidade se potenciam (...). 37

Ou seja, nosso Diploma Civil, ao tratar muitas vezes a pessoa de forma tcnica38, nega direitos subjetivos inatos pessoa.39 Deste modo, o condicionamento da titularidade de direitos concesso de personalidade jurdica acarreta na diminuio do exerccio dos direitos de personalidade. Para comprovar o ngulo instrumental da tcnica jurdica, notam-se as categorias da capacidade e personalidade como ativadoras do sujeito no trnsito jurdico. A capacidade, definida a contrario sensu a chave para entender a relao jurdica como freio plena realizao da pessoa:
Nessa perspectiva, interessante notar como se opera a qualificao de um sujeito. A insero de uma distino, no sentido de fazer uma qualificao diversa conforme, por exemplo, o sexo pode significar uma discriminao. Nesse sentido, parece evidente a relao que h entre a incapacidade e conjunto de idias vigorante: incapacidades podem ser frutos da concepo ideolgica inspiradora de certa racionalidade. 40

Assim, os direitos da personalidade tambm so fruto de uma racionalidade. Por isso, mais de duas dcadas aps a promulgao da Constituio de 1988, devemos entender a personalidade em dois sentidos.
41

O primeiro, na linha que acabamos de classificar como

representativa de uma ideologia prpria, qual seja, estritamente tcnica: personalidade como possibilidade de ser sujeito de direito e obrigaes. O segundo sentido - e esse a nosso ver o que de certa forma anula o falso neutralismo do primeiro sentido aquele que surge da pessoa como centro de dignidade. a personalidade enquanto atributo inerente sua complexidade que diferencia cada indivduo um do outro e confere importncia pessoa em razo dela ser. Essa posio firme na doutrina nacional. Por exemplo, Gustavo TEPEDINO, acerca da constitucionalizao do direito civil na ordem brasileira ps-88 acredita na promoo da pessoa humana frente ao indivduo basilar e neutro do direito civil codificado.42 Nesse sentido, queremos apontar para a insuficincia da teoria da relao jurdica clssica. Ao mesmo tempo, comeamos a trilhar o caminho da necessidade de proteo da personalidade independentemente do instituto das capacidades. Logo, a personalidade e sua tutela pelo direito um dado pr-jurdico.
37 38

Ibidem, p.92. Acerca das incapacidades, cf. art. 3 e 4 do Cdigo Civil. 39 FACHIN, p.99. 40 Ibidem, p. 181. 41 RODRIGUES, p. 2 -3. 42 TEPEDINO, p.341.

4. Direitos da personalidade: antes do sujeito a pessoa. Ao ignorar a personalidade do homem, o direito alemo moderno, pretensamente neutro nas suas acepes, queria distanciar-se de qualquer ideologia identificada com o direito natural. Ao apresentar-se como reao ao jusnaturalismo, o desenvolvimento de qualquer teoria dos direitos da personalidade perdeu fora. A pessoa como elemento da relao jurdica enfraqueceu idias de direitos inerentes ao homem. A identificao jurdica que os juristas do sculo XVIII e XIX fizeram entre sujeito de direito e ser humano grmen do esvaziamento da pessoa humana para o direito. No s para os sistemas de base jusnaturalista, mas tambm para as correntes cientificistas da Escola Histrica tambm o homem, centro de imputao jurdica, surge agora para o direito
finalmente apartado de seu prprio corpo, pois o exerccio da qualidade de pessoa exige capacidade jurdica. Esta, por sua vez valoriza apenas o elemento intelectivo, racional, que compe o ser humano e que lhe permite compreender e responder pelos vnculos jurdicos que estabelece. 43

Para Jos Antnio Peres GEDIEL, a consequncia disso compreenso, mais tarde, do corpo do sujeito como coisa, ou seja, como objeto mediato da relao jurdica travada entre sujeitos:
No incio do sculo XIX, definiu-se, pela primeira vez, o corpo como coisa, em seu sentido jurdico moderno, incluindo-o entre as coisas fora do comrcio (res extra commercium).44

Em razo do carter patrimonial do direito civil, a que j aduzimos, o trnsito jurdico-econmico das criaes intelectuais da pessoa fazem nascer transformaes. Se o corpo res extra commercium, as criaes do intelecto no. J no sculo XX era possvel a comercializao dos produtos da alma. Aqui que surgem os direitos do autor como algo diverso dos direitos morais do autor. Nesse momento que coisa se diferencia como espcie de bem, e ento a Cincia jurdica passou a aprimorar a classificao dos bens que compem o ncleo da pessoa, bens da personalidade (...). Portanto, o que os direitos da personalidade buscam

43 44

GEDIEL, p. 63. Ibidem, p. 64-65.

10

harmonizar a no sujeito os termos da equao moderna: sujeito e objeto da relao jurdica e liberdade jurdica de apropriao de bens. 45 Essa limitao da personalidade aos contornos que o direito desenha se mostra insuficiente. A construo dos direitos da personalidade moldada na forma do direito civil moderno no capaz de tutelar nem realizar a pessoa em toda sua potencialidade. A instrumentalizao da teoria, ou seja, a concesso da personalidade pelo sistema jurdica insuficiente construo de uma teoria dos direitos da personalidade que abarque a complexidade da vida. Na final da dcada de 70 dos sculo passado dois dos mais ilustres juristas paranaenses j insistiam:
Em uma viso personalista, o ordenamento jurdico, ao construir dentro do sistema, a noo de personalidade, assume uma noo pr-normativa, a noo de pessoa humana, faz de tal noo uma noo aceita pela ordem positiva. 46

Continuam Jos LAMARTINE e Francisco MUNHOZ, em brilhante exposio que resume as idias aqui postas:
No assume nem a aceita porm no mesmo sentido de pura aceitao da realidade externa com que aceita e assume a qualidade de objetos (...) que, no caso do ser humano, o dado pr-existente ordem legislada no um dado apenas ontolgico, que radique no plano do ser; ele tambm axiolgico. E ser e valor esto intimamente ligados (...) O homem vale, tem a excepcional e primacial dignidade de que estamos a falar, porque . E inconcebvel que um ser humano seja sem valer. Por isso mesmo, a personalidade uma noo insuscetvel de gradaes ou restries.47

Concluso. Se h um norte para a superao dessa realidade ele pode estar na constitucionalizao e na principiologia axiolgica no direito.48 LAMARTINE e MUNIZ, igualmente afirmam:
Da decorre a importncia de que o problema seja analisado luz dos grandes princpios constitucionais, que fornecem inclusive critrios de valor

45 46 47

Ibidem, p. 67-68. LAMARTINE; MUNIZ, p. 231. Idem. 48 FACHIN, 113.

11

e que devem inspirar uma releitura do prprio texto da lei ordinria luz dessa inspirao global que a Constituio acolhe. 49

Note-se, assim, a tendncia atual de abandono da abstrao, e aproximao da situao concreta: do sujeito e do objeto da relao.50 Isso decorre do simples fato de que, entre aquilo que o direito entende como realidade e a prpria realidade, h uma lacuna desconsiderada: Nem todos os objetos, portanto, so objetos de direito, e nem todos os que no so objetos deveriam deixar de s-los. 51 Ao privilegiar uma teoria da pessoa do homem, possvel inclusive uma teoria da relao jurdica, pois o dado aqui pr-normativo. Aqui a pessoa anterior relao e a relao s importante na medida de sua correspondncia s situaes jurdicas da vida real.52 Vale lembrar que na perspectiva constitucional a centralidade da pessoa respaldada nos direitos fundamentais, prpria da ordem constitucional cidad, que deve se sobrepor qualquer lgica mercadolgica. Somente assim os direitos da personalidade sero encarados segundo uma perspectiva realmente protetiva. A partir dessa abordagem, longe do direito civil servir s tcnicas negociais do sculo XXI, deve servir incluso social e s situaes jurdicas existenciais. A a funo da relao jurdica como conceito que propicia melhor vida ao homem e proteo aos direitos da pessoa. Nosso atual sistema, assim como foi o das Pandectas, so apenas sistemas. Apenas um modo de apresentar o direito. No ele o direito. O prprio Orlando de CARVALHO explica no decorrer de suas consideraes crticas relao jurdica que imprescindvel que os sistemas externos (o direito neste caso), falem a linguagem de certo tempo e pas exprima em suma, a mentalidade de uma poca -, como infalvel que recorra a um mnimo de artifcio, de frmulas de uso ou frmulas de conveno.53 Frise-se, entretanto, a importncia de estar atento para a imperfeio dos conceitos. A pretensa cientificidade das categorias esconde, quase sempre, alguma ideologia instrumentalizadora da tcnica. Assim posta a questo, no queremos, ao menos inicialmente, uma ruptura ou abandono da teoria da relao jurdica. Tampouco se deseja a retomada de um jusnaturalismo cego, signatrio de uma ordem fundada na religio ou na razo.
LAMARTINE; MUNIZ p. 229. FACHIN, 93. 51 FACHIN, 177. 52 Ibidem, p. 96. 53 Ibidem, p. 52. 54 CARVALHO, a respeito da herana cientificista alem diz ser bvio que a reacco contra o sistema das Pandectas no pode corresponder nem a um retorno ao casusmo nem a um retorno ao empirismo mais ou menos ingnuo. Op. Cit, p. 68.
50 49

54

12

Sob a premissa de uma nova ordem social que preza pela valorizao de todos, o que se quer a releitura dos conceitos jurdicos num contexto assumidamente protetor dos elementos existncias do homem.55 No menos certos disso esto os LAMARTINE e MUNIZ, que determinam a negao do direito subjetivo como incio de esvaziamento da noo de pessoa. E assim afirmam:
Esse contedo (o direito subjetivo), sobre o qual o direito civil, em particular, foi e permanece construdo, noo fundamental do direito privado contemporneo, responde a sentimentos muito profundos, dentro os quais o do respeito pessoa humana.
56

HESPANHA, atento importncia das criaes jurdicas robustas, cita J. DERRIDA, que brilhantemente expe a releitura das idias clssicas da seguinte maneira:
ler de outro modo (...) significa sempre passar atravs das disciplinas clssicas, e nunca abandon-las ou desvaloriz-las. 57

Se DERRIDA estiver certo, abandonar a relao jurdica desperdiar uma categoria chave para compreenso do mundo complexo que nos cerca, de modo que assim tambm se estar abandonando um instrumento til e precioso defesa da pessoa. Porm, da pessoa em sua concretude. A pessoa que .

REFERNCIAS:

AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introduo. 7 Ed. SP: Renovar, 2008.

ANDRADRE, Manuel Domingues de. Teoria Geral da Relao Jurdica. Coimbra: Almedina, 1997. GEDIEL, Jos Antnio Peres. Tecnocincia, dissociao e patrimonializao jurdica do corpo humano. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1980. p. 57 85.

Nesse sentido, aludimos HESPANHA, ao defender que se tiver que haver uma teoria do direito, ela h-de ser uma teoria da prtica (e no uma mera prtica da pura teoria).Op. cit., p. 321. Nesse sentido, tambm FACHIN, ao afirmar que Integra a porosidade do jurdico a reconstruo contnua de conceitos e definies. Op. Cit. p. 177. 56 LAMARTINE; MUNIZ, p. 233. 57 HESPANHA, p. 426.

55

13

FACHIN, Luz Edson. Teoria Crtica do Direito Civil luz do novo Cdigo Civil Brasileiro. 2Ed. RJ: Renovar, 2003. HESPANHA, Antonio Manuel. O Caleidoscpio do Direito: O direito e a justia nos dias e no mundo de hoje. 2 Ed. Coimbra: Almedina, 2009. LAMARTINE, Jos; MUNIZ Francisco. O Estado de direito e os direitos da personalidade. In: Revista da Faculdade de Direito da UFPR, n 19, Curitiba, 19791980. p. 223 241. MARINONI, Luiz G. e ARENHART, Srgio C. Curso de Processo Civil: Execuo. Vol. 3. SP: RT, 2013. MOTA PINTO, Carlos Alberto de. Teoria Geral do Direito Civil. 4 Ed. por Antnio Pinto Monteiro e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Coimbra, 2005. RODRIGUES, Rafael Garcia. A pessoa e o ser humano no Cdigo Civil. In: TEPEDINO, Gustavo (coord.). A Parte Geral do Novo Cdigo Civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. 3 Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

14

ESTATUTO DO NASCITURO: UM AVANO NO RETROCESSO

Juliana de Oliveira Horst1

1 INTRODUO
Decidir sobre o aborto no um problema isolado, independente de outros problemas, mas sim um exemplo expressivo e extremamente emblemtico das escolhas que as pessoas devem fazer ao longo de suas vidas, todas as quais expressam convices sobre o valor da vida e o significado da morte2.

Nas ltimas dcadas a questo do aborto tem invadido o campo da poltica em diversos pases ocidentais. No Brasil, a disputa entre os mais conservadores e os progressistas tem tomado corpo e se acirrado tanto na sociedade, quanto na Cmara dos Deputados e Congresso Nacional. De um lado encontramos o anteprojeto do novo Cdigo Penal, que dentre suas inovaes, prev a descriminalizao do aborto at a 12 semana de gravidez. Em contrapartida, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei 478/2007, recentemente aprovado pela Comisso de Tributao e Finanas da Cmara dos Deputados, conhecido pelos parlamentares como Estatuto do Nascituro e pelos movimentos feministas como Bolsa Estupro. O presente trabalho no buscar esgotar o assunto, mas sim, aproxim-lo de nossa realidade, levando em considerao seu carter de novidade. Ademais, sero analisados quais seriam os possveis impactos da aprovao deste estatuto para a vida das mulheres brasileiras. Uma das perspectivas tomadas ser a dignidade da pessoa humana e seus subprincpios, de acordo com Maria Celina Bodin, que pauta-se nos postulados Kantianos:
O substrato material da dignidade desse modo entendida pode ser desdobrado em quatro postulados: i) o sujeito moral (tico) reconhece a existncia dos outros como sujeitos iguais a ele; ii) merecedores do mesmo respeito integridade psicofsica de que titular; iii) dotado de vontade

1 2

Estudante de Direito da UFPR. DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: Aborto, eutansia, direitos individuais. So Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 84.

15

livre, de autodeterminao; iv) parte do grupo social em relao ao qual tem garantia de no vir a ser marginalizado3 (grifado).

Em essncia temos o direito igualdade, integridade psicofsica, liberdade e solidariedade. Ainda, o recm-empossado Min. Lus Roberto Barroso, aumenta o leque da essncia da dignidade da pessoa humana incluindo algumas ideias mais gerais:
Grosso modo, esta a minha concepo minimalista: a dignidade humana identifica (1) o valor intrnseco de todos os seres humanos, assim como (2) a autonomia de cada individuo, (3) limitada por algumas restries legtimas impostas a ela em nome de valores sociais ou interesses estatais (valor comunitrio)4.

Resta evidente que esses subprincpios essenciais dignidade da pessoa humana se conflitam ao tratarmos da temtica do aborto e, por isso, sero identificados e analisados ao decorrer da exposio do contedo do Estatuto do Nascituro. Ainda, ao longo do trabalho, se buscar fazer alguns apontamentos em relao s tendncias mundiais com relao aos direitos humanos das mulheres, como a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher Conveno de Belm do Par, a Declarao Sobre a Eliminao da Violncia Contra as Mulheres e a Conferncia Internacional sobre Populao e Desenvolvimento. Cabe por fim justificar a utilizao de fontes bibliogrficas mais informais como postagens de blogs e artigos de jornal. Isso se d por conta da atualidade do tema, refletido nos espaos virtuais de debate pblico do tempo presente. necessrio voltar os olhares para essa forma de pronunciamento, mais comum e mais acessvel que os meios clssicos acadmicos, para se captar o debate em sua totalidade e complexidade.

2 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E OS DIREITOS DA PERSONALIDADE Com o advento da Segunda Guerra Mundial, houve uma mudana paradigmtica nas bases do direito. Antes, com o Cdigo Napolenico, por exemplo, desfrutvamos de um sistema jurdico liberal e individualista, que se reportava autonomia privada e livre circulao de riquezas. Aps a Segunda Guerra, diante de
3 4

BODIN DE MORAES, Maria Celina. Dados pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 85. BARROSO, Luis Roberto. Aqui, l e em todo lugar: A dignidade da pessoa humana no direito contemporneo e no discurso transnacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, no prelo.

16

todos os massacres e crimes contra a humanidade cometidos pelos regimes nazista e fascista, fomos conduzidos necessidade de reconstruo dos Direitos Humanos e de criao de institutos jurdicos de valorizao e de proteo da pessoa, como a Organizao das Naes Unidas e a Declarao Universal dos Direitos Humanos5. Nesse sentido, constituies em toda a Europa passaram a adotar o princpio da dignidade da pessoa humana como fio condutor de seus ordenamentos jurdicos. No Brasil, com a Constituio de 1988, a dignidade da pessoa humana tambm foi erigida como valor supremo da ordem constitucional, no qual toda a ordem jurdica brasileira se apoia e se constri. Alm disso, com o fenmeno da constitucionalizao do direito civil, a dignidade da pessoa humana foi consagrada como clusula geral de tutela da personalidade. Esse deslocamento da viso liberal para uma viso mais humanista estendeu a proteo da autonomia privada para proteger, tambm, a esfera existencial da pessoa humana. No entanto, diversas crticas doutrinrias foram tecidas contra a regulao dos direitos da personalidade (que so constitutivos da identidade do sujeito) pelo Cdigo Civil de 2002. Uma delas a de que a proteo da pessoa no se esgota no rol taxativo e esttico previsto pelo legislador civilista. Os direitos da personalidade no podem ser reduzidos a um nmero limitado de situaes definidas em lei, devendo ser ela protegida em todas as situaes existenciais. Ainda, o carter indisponvel e irrenuncivel dos direitos da personalidade se mostra incompatvel com uma sociedade complexa tal como a nossa. Em relao a isso Pietro Pelingieri defende:
A personalidade, portanto, no um direito, mas sim um valor (o valor fundamental do ordenamento) e est na base de uma srie aberta de situaes existenciais, nas quais se traduz a sua incessante exigncia mutvel de tutela6.

Discordando das limitaes impostas pelo artigo 11 do Cdigo Civil, que define os direitos da personalidade como indisponveis, intransmissveis e irrenunciveis, a doutrina civil-constitucional proclamou a importncia da autonomia privada nas relaes extrapatrimoniais como um mecanismo de livre desenvolvimento da personalidade e como forma de efetivao da dignidade da pessoa humana.

ALVARENGA, Lusa Baran de Mello. Atos de disposio sobre o prprio corpo: O caso da bodymodification. Trabalho de graduao (Bacharelado em Direito) Departamento de Direito, PUC-RJ, Rio de Janeiro, 2010.
6

PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar: 2008 p.764.

17

Porm, como sabemos, essa concepo mais progressista dos direitos da personalidade se encontra, ainda, com pouco espao para se desenvolver. Os

conflitos com relao autonomia corporal ganham mais fora quando os princpios que envolvem a dignidade da pessoa humana ou os direitos da personalidade se chocam entre si. No caso da interrupo da gravidez essa situao fica evidente, pois, o direito vida e o direito ao corpo, ambos legalmente indisponveis, se conflitam ao ponto de que s um poder prevalecer. No entanto, com veremos, o direito vida do feto se chocar a partir desse estatuto com uma gama muito maior de direitos da mulher, como seus direitos reprodutivos, sade, igualdade, a no ser discriminada, etc.

certo que o PL 478/2007 analisado por esse trabalho ser o projeto original, certo que algumas alteraes foram feitas, no entanto, as mudanas foram apenas textuais, pois, na prtica os impactos na vida das mulheres sero os mesmos. A justificao do projeto se mantm e, por isso, a escolha de analisar o projeto original. A justificao assim estabelece:
O presente Estatuto pretende tornar integral a proteo ao nascituro, sobretudo no que se refere aos direitos de personalidade. Reala-se, assim, o direito vida, sade, honra, integridade fsica, alimentao, convivncia familiar, e probese qualquer forma de discriminao que venha a priv-lo de algum direito em razo do sexo, da idade, da etnia, da aparncia, da origem, da deficincia fsica ou mental, da expectativa de sobrevida ou de delitos cometidos por seus genitores.

3 O ESTATUTO DO NASCITURO E A LEGALIZAO DO ABORTO

Teoricamente, h na relao entre a legalizao do aborto e a aprovao do estatuto duas posies sobre os direitos da personalidade contrapostas. De um lado esto aqueles que defendem o direito vida do feto (grupo fortemente fomentado pela bancada poltica religiosa), do outro lado esto aqueles que defendem o direito das mulheres sobre o prprio corpo e integridade psicofsica. A criao desse projeto se insere em uma conjuntura de avano das foras religiosas no cenrio poltico brasileiro que desde a aprovao pelo Supremo Tribunal Federal da interrupo da gravidez em casos de anencefalia do feto,

18

buscam, mais fortemente, reverter a situao do aborto no Brasil. O Estatuto mostrou-se, portanto, um meio adequado para o atingimento desses fins que, caso aprovado, no s reverter a deciso do STF como anular qualquer possibilidade de interrupo, at mesmo nos casos j previstos por nosso Cdigo Penal. A criminalizao do aborto, incluindo o teraputico, colocaria o Brasil na contramo do que tem feito diversos outros pases do mundo, como Frana, Holanda, Canad, etc., onde a legalizao do aborto ganhou espao no mbito jurdico. Muitos desses pases foram influenciados pelas as previses de direitos humanos das mulheres de diversos Tratados Internacionais de Direitos Humanos fomentados no s pela Organizao das Naes Unidas e tambm por ONGs internacionais e outros rgos de respaldo global. Ademais, o Estatuto traria contradies entre a legislao interna e os Tratados Internacionais j assinados pelo Brasil. Dentre eles a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher, que em seu artigo 1 estabelece:
Artigo 1 Para os efeitos desta Conveno deve-se entender por violncia contra a mulher qualquer ao ou conduta, baseada no gnero, que cause morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou psicolgico mulher, tanto no mbito pblico como no privado.

E a Declarao Sobre a Eliminao da Violncia Contra as Mulheres, que prev:

Artigo 3 As mulheres tm direito ao gozo e proteo, em condies de igualdade, de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais nos domnios poltico, econmico, social, cultural, civil ou em qualquer outro domnio. Tais direitos incluem, nomeadamente, os seguintes: f) O direito de gozar do melhor estado de sade fsica e mental possvel de atingir.

Um dos principais documentos internacionais relacionados aos direitos sexuais e reprodutivos das mulheres foi a Conferncia Internacional sobre Populao e Desenvolvimento (Conferncia de Cairo, 1994), que foi corroborada pela conferncia internacional de Beijing em 1995. Segundo Flvia Piovesan, a Conferncia ocorrida em Cairo foi indita ao reconhecer a liberdade de autodeterminao das mulheres para um planejamento democrtico de suas prprias vidas. Conferindo s mulheres a possibilidade de decidir sobre o exerccio ou no da maternidade, bem como o direito ao acesso pleno s informaes e

19

servios de sade para exercer da melhor maneira possvel sua autonomia de escolha7. De acordo com a resoluo da conferncia do Cairo:
96. Os direitos humanos das mulheres inclui seu direito de ter controle e decidir livre e responsavelmente sobre questes relacionadas sua sexualidade, incluindo, sua sade sexual e reprodutiva, livre de coero, discriminao e violncia8.

Tendo em mente esses aspectos apresentados, sero analisadas as caractersticas primordiais do Estatuto do Nascituro, buscando entender seus objetivos e suas implicaes para a realidade social. 3.1 Art. 2 Nascituro o ser humano concebido, mas ainda no nascido

Esse projeto de lei visa proteo integral do nascituro, dando a ele a qualidade de futura pessoa em desenvolvimento, ou seja, ele possuir todos os direitos de uma pessoa j nascida no momento de sua concepo um sujeito de direito completo no instante em que o espermatozoide e vulo se encontrarem. Assim, o poder decisrio da mulher que est grvida extremamente reduzido, pois, o zigoto possui todos os direitos que ela possui e, ainda, de maneira mais protetiva. A possibilidade de interrupo da gravidez prevista no artigo 128, inciso I, do Cdigo Penal, no ser mais aplicada. Em caso de risco de morte, a me dever ser preterida, no podendo se submeter a qualquer tipo de tratamento de sade que coloque em risco a vida ou a integridade do feto. Essa ideia bastante reforada pelo art. 4 do projeto de lei, quando postula sobre a prioridade absoluta do feto sobre o direito vida, sade, alimentao, etc. Dessa forma, mulheres que sofram de doenas como o cncer, no poderiam fazer quimioterapias e radioterapias, por exemplo. Essa medida se mostra completamente desarrazoada, pois, coloca ambos em risco, aumentando a mortalidade materna e fetal. Ademais, impensvel que a vida da mulher seja mitigada dessa forma e que ela esteja completamente refm de seu aparelho reprodutivo, no h para ela nenhuma possibilidade de interferncia nessa escolha, que j teria sido feita pelo Estado.

7 8

PIOVESAN, Flavia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. Rio de Janeiro: Max Limonad, 1997. Traduo livre de: 96. The human rights of women include their right to have control over and decide freely and responsibly on matters related to their sexuality, including sexual and reproductive health, free of coercion, discrimination and violence.

20

Um exemplo concreto da criminalizao total do aborto acontece hoje na Nicargua. Em 2008 entrou em vigor na Nicargua a lei que probe o aborto em qualquer hiptese, prevendo penas de at 30 anos para aqueles que infringirem a norma. Diante disso, mulheres deixam de procurar atendimento de sade e os mdicos temem submeter mulheres grvidas (e muitas vezes terrivelmente doentes) a tratamentos mdicos, pois, caso o feto seja prejudicado podero (me e mdico) responder criminalmente. Como consequncia disso, o nmero de mortes maternas por falta de atendimento mdico aumentou na Nicargua9. Essa lei mostra o quanto a criminalizao total do aborto uma medida diametralmente oposta quelas buscadas pelos direitos humanos, privando as mulheres do seu direito sade, igualdade, integridade, no descriminao, etc. Vale ainda ressaltar que a proibio do aborto no inibe sua prtica, que realizada em clnicas clandestinas ou at mesmo na prpria casa da gestante, expondo-a a procedimentos arriscados sem o apoio, a higiene e a infraestrutura necessria, o que resulta tambm em uma das maiores causas de morte de mulheres no s na Nicargua como tambm no Brasil.

3.2 Art. 9 vedado ao Estado e aos particulares discriminar o nascituro, privando-o da expectativa de algum direito, em razo do sexo, da idade, da etnia, da origem, da deficincia fsica ou mental ou da expectativa de sobrevida

O artigo 9 do Estatuto visa combater, principalmente, a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 54, que autorizou a interrupo da gravidez em caso de anencefalia do feto. Dessa forma, o artigo revoga outra exceo de no criminalizao do aborto, que seria no caso de malformao fetal incompatvel com a vida extrauterina. De acordo com as professoras Ana Carla Matos e Estefnia Maria Barboza, com relao aos fetos anenceflicos a figura que encontramos no a do aborto, mas sim a antecipao teraputica do parto por no existir potencialidade de vida. Essa formulao se encontra no campo da medicina, sendo um fato bastante atpico que, portanto, no seria alcanado pelos artigos que criminalizam o aborto no

CAROLINE, Priscila. Estatuto do nascituro: Retrocesso na pauta do Congresso. Blogueiras feministas: De olho na web e no mundo, 25 abr. 2013. Diponvel em: http://migre.me/eRuN3. Acesso em: 03/06/13.

21

Cdigo Penal10. Ainda, em sua sustentao na ADPF 54, Luis Roberto Barroso afirma que nosso Cdigo Civil no deixa claro quando a vida se inicia, mas diz que ela se encerra no momento em que o crebro para de funcionar, assim, no h vida em sentido jurdico11. A impossibilidade de interrupo nos casos de anencefalia fetal mostraria no s a falta de solidariedade para com essas gestantes, mas tambm uma grande afronta integridade fsica e psicolgica da mulher, que iria ver seu corpo se transformar por nove meses espera de algum que no vir, como se seu ventre fosse agora um caixo. Esse momento singular na vida das mulheres que o presenciam, elas devem ter a opo de escolher como gostariam de lidar com esse drama pessoal, interrompendo a gravidez ou a levando a termo. Qualquer uma das escolhas no ser feita isenta de dor, porm, ela s cabe mulher e no ao Estado.

3.3 Art. 13 O nascituro concebido por ato de violncia sexual no sofrer qualquer discriminao ou restrio de direitos

A ltima das excees previstas no artigo 128 do Cdigo Penal para a no criminalizao do aborto revogada pelo artigo 13 do PL 478, que o caso de fetos que sejam frutos de estupro, por exemplo. O dispositivo 13 apesar de se utilizar de uma sutileza semntica, o que tem a maior brutalidade pragmtica. No caso da aprovao desse estatuto as mulheres que forem vtimas de violncia sexual e por conta disso engravidarem, no podero mais interromper a gravidez, pois o feto no poder ser prejudicado pelo ato ilcito do seu genitor. No entanto, a crueldade do artigo 13 no se encerra em fazer com que a mulher d luz ao fruto de um ato violento, mas se estende por seus incisos. O inciso segundo, o mais polmico de todos, informa que o agressor, se identificado, ser responsvel por pagar penso alimentcia, caso contrrio essa obrigao ser do Estado, no valor mximo de um salrio mnimo, at que a criana complete 18 anos de idade. Porm, esse dever que pode recair sobre o Estado j est

disciplinado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, independentemente do fato de serem ou no frutos de estupro.

BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz; MATOS, Ana Carla Harmatiuk. Interrupo como direito da gestante. Gazeta do povo, 14 mai. 2012. Disponvel em: http://migre.me/eRv2z. Acesso em: 03/06/13. BARROSO, Luis Roberto. Sustentao oral na ADPF 54. STF, Braslia, 11 abr. 2012. Disponvel em: http://migre.me/eTbYC. Acesso em: 05/06/13.
11 10

22

Foi essa possibilidade de vnculo criado entre a vtima e o agressor que ficou conhecida pelo movimento feminista como Bolsa Estupro. Pois, alm do fato de o Estatuto do Nascituro reduzir o valor da penso que a vtima tem direito, podendo superar um salrio mnimo e que varia de acordo com as posses do agressor e outros fatores. Ainda, tem a possibilidade de tornar a mulher que foi abusada economicamente submissa quele que a abusou! Ademais, imprescindvel apontar que esses dispositivos revogam leis penais de maneira tcita, no citando a revogao no corpo do texto e tal artimanha legislativa vedada pelo ordenamento jurdico brasileiro, mostrando, dessa forma, a ilegalidade do PL 478 frente violao da Lei Complementar n 95, de 1998, e o Decreto Lei n 4.176, de 2002, que postulam diretrizes para a alterao, redao e elaborao de projetos de atos normativos12.

3.4 Art. 23 Causar culposamente a morte de um nascituro. Pena: Deteno de um a trs anos

No Cdigo Penal Brasileiro a figura do aborto culposo atpica, pois, para que algum ato ilcito seja culposamente considerado essa possibilidade precisar estar prevista expressamente na lei, o que no e nunca foi o caso. Desse modo, as mulheres que sofrerem abortos espontneos que acontecem naturalmente em cerca de 25% dos casos de aborto, sero investigadas para que seja apreciado se elas tm ou no culpada no fato ocorrido. Portanto, gestante que faa esforo excessivo, por exemplo, e por esse motivo venha a perder o feto, poder ser considerada negligente sendo responsabilizada pelo crime de aborto culposo13. A redao desse projeto parece ignorar qualquer tipo de direito que as mulheres grvidas tm, tornando-as meras incubadoras humanas. No far diferena se a gestante tem condies econmicas para parar de trabalhar no caso de uma gravidez mais delicada. Igualmente, no importar se a mulher teve acesso s informaes necessrias para que a gravidez no corresse nenhum tipo de risco.

12

LEONEL, Maria Jlia; JOSEPHI, Pedro Csar. Estatuto do nascituro: Um projeto ilegal, cuja real inteno afastar a possibilidade de legalizao do aborto. Blog de Jamildo, 07 mai. 2013. Disponvel em: http://migre.me/eTbrW. Acesso em: 03/06/13. 13 ARONOVICH, Lola. Estatuto do nascituro pode calar todas as discusses sobre aborto. Escreva Lola escreva, 09 mai. 2013. Disponvel em: http://migre.me/eRv7F. Acesso em: 03/06/13.

23

Fica claro que no s esse dispositivo, mas a criminalizao do aborto como um todo, afetam mais cruelmente as mulheres de classe mais baixa da sociedade. Todavia, com relao ao artigo 23, muito mais provvel que as gestante mais pobres fiquem expostas a riscos que as outras no ficariam, tanto pela falta de informao, dificuldade de acesso sade e acompanhamento pr-natal, quanto por no poderem deixar de trabalhar mesmo que o servio exija um grande esforo fsico, como no caso das empregadas domsticas e das catadoras de materiais reciclveis, por exemplo. Ademais, tal dispositivo no leva em conta que a gravidez perdida pode ter sido desejada pela mulher, que alm de sofrer o luto da perda de uma criana esperada ainda ser indiciada por um processo criminal, que a far viver sua tragdia novamente. Desse momento em diante, a mulher passar a carregar consigo uma ficha criminal, deixar de ser ru primria e passar por vrias dificuldades para conseguir emprego, celebrar contratos, obter crditos, etc., fatos que pressionaro ainda mais seu estado psicolgico que j estava abalado. O Estatuto tambm coloca o aborto (doloso) como crime hediondo, ou seja, crime inafianvel que se inicia sempre com regime de priso fechado ironicamente, da mesma forma que o estupro tratado. Assim, a mulher que aborta feto provindo de estupro enquadrada da mesma maneira que seu estuprador. Essa medida fere totalmente os princpios de razoabilidade e a proporcionalidade do sistema constitucional brasileiro, sendo a grande parte dos artigos desse estatuto incompatveis com o direito autonomia, igualdade, integridade psicofsica e o acesso sade das mulheres.

3.5 Art. 28 Fazer publicamente apologia ao aborto ou de quem o praticou, ou incitar publicamente sua prtica. Pena: Deteno de seis meses a um ano e multa

O aborto, como bem sabemos, desperta as mais conflitantes opinies e em uma sociedade plural como a nossa, e essas divergncias aparecem nos mais diversos campos sociais. A possibilidade de as pessoas expressarem seus pontos de vista mais do que saudvel e inevitvel para a construo da comunidade democrtica que perseguimos. Todavia, a descriminalizao do aborto no obrigar aquelas gestantes que no o desejam, mesmo em casos de anencefalia, estupro ou risco para a vida a me.

24

No interromper a gravidez ser sempre uma opo da gestante. Ainda mais importante, a descriminalizao do aborto no probe que crenas religiosas neguem a sua prtica. Padres e pastores, mulheres e homens, podero convencer, no campo do dilogo, outras pessoas a no interromperem a gravidez, prtica essa, que bastante comum nos Estados Unidos, por exemplo14. Em contrapartida, com a aprovao desse projeto de lei, aquelas que desejam abortar no tero a mesma liberdade daqueles que esto do outro lado da disputa poltica. Alm do fato de no poderem abortar em nenhuma hiptese, as gestantes e qualquer outra pessoa que acredite no direito das mulheres para decidir sobre a interrupo da prpria gravidez tero suas falas cerceadas diante da possibilidade do encarceramento. No entanto, como bem disse Luis Roberto Barroso em sua sustentao perante o Supremo Tribunal Federal na ADPF 54:
Toda a crena sincera e no violenta merece respeito e considerao, a verdade no tem dono, por isso h debate de valores. O nico problema de um debate de ideias que um lado possa se valer do poder coercitivo do Estado para criminalizar a posio do outro. A tolerncia e a diversidade fazem parte da vida, o papel do Estado nessa questo que envolve desacordo, no escolher um lado, mas defender que cada um possa viver a sua convico15.

O objetivo de artigo 28 , em grande parte, silenciar alguns movimentos sociais como o feminista, que um dos grandes responsveis pela emancipao das mulheres nas ltimas dcadas e que tem pautado, desde a segunda onda do feminismo, pela legalizao e descriminalizao do aborto.

4 CONCLUSO

A luta das mulheres pela igualdade de fato, cidadania, democratizao da sociedade, tem entrado em choque com as verdades estabelecidas pelo sistema patriarcal. Essas verdades buscam continuar legitimando a diferena entre homens e mulheres e at mesmo entre mulheres e mulheres, dentre essas verdades patriarcais temos a noo de que as mulheres so ligadas natureza, reproduo, vida e ao

BARROSO, Luis Roberto. Aqui, l e em todo lugar: A dignidade da pessoa humana no direito contemporneo e no discurso transnacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, no prelo. 15 BARROSO, Luis Roberto. Sustentao oral na ADPF 54. STF, Braslia, 11 abr. 2012. Disponvel em: http://migre.me/eTbYC. Acesso em: 05/06/13.
14

25

instinto materno, com a potencialidade de amar incondicionalmente16. Nessa lgica, Simone Beauvoir, em seu livro O Segundo Sexo, nos traz o entendimento de que o patriarcado coloca a mulher no papel de outro, que vive s sombras do ser masculino, que universal. A mulher, portanto, no um ser pra si, um ser para os outros, ela me, esposa, filha. Assim, uma mulher que no segue essa vida ligada maternidade que a sociedade a impe, vista com maus olhos, como uma mulher incompleta. Sofrem preconceito desde aquelas que decidem, por interromper a gravidez, at mesmo s que simplesmente no desejam ser mes. Alm disso, diante de todo o processo de construo social pautada nos pressupostos do patriarcado, muitas vezes o discurso das mulheres so silenciados por falta de aderncia social, assim, defende Cludia Mayorga:
Esse aspecto de suma importncia para o para o debate sobre a legalizao e descriminalizao do aborto, pois, as vozes das mulheres, a partir das lgicas patriarcais, no so reconhecidas como legtimas para falar em prol do direito de decidir. O direito ao aborto , sem sombra de dvidas, condio para a emancipao feminina, cabendo s mulheres a deciso final sobre processos que afetam no somente seus corpos, mas suas vidas17.

Por isso, um ponto inicial que precisa ser desmistificado a simplificao da mulher ao seu tero ou a conexo lgica entre o ser feminino e a maternidade. A igualdade material entre homens e mulheres no poder acontecer at que se assente na sociedade a conscincia de que as mulheres tm desejos e vontades que podem ou no abarcar o nascimento de um filho, a sua condio de mulher no depende disso. Ainda, o segundo ponto a ser desmistificado o de que a criminalizao do aborto se traduz na diminuio do mesmo como j defendeu a Organizao Mundial de Sade, pois, o que realmente ocorre que o nmero de abortos pode continuar sendo o mesmo ou aumentar. A nica diferena que os abortos, que poderiam ser realizados de forma segura, sero feitos clandestinamente, colocando em risco a vida da gestante. Digo que a criminalizao total do aborto pode aumentar sua incidncia, pois, coloca as mulheres grvidas totalmente margem da sociedade, no podendo recorrer a nenhuma instituio que possa diminuir suas angstias. Algumas dessas

16

MAYORGA, Cludia. A questo do aborto em tempos de clera. Em debate, Belo Horizonte, v.3, n.2, p. 31-38, mai. 2011. MAYORGA, Cludia. A questo do aborto em tempos de clera. Em debate, Belo Horizonte, v.3, n.2, p. 37, mai. 2011.

17

26

angstias poderiam ser superadas por meio de acompanhamento psicolgico caso fosse desejo da mulher como acontece em pases como a Frana e na Alemanha, onde um aparato de apoio disponibilizado para que a mulher possa fazer sua escolha da maneira mais consciente possvel. Quando o Estado simplesmente

criminaliza o aborto, ele se isenta de buscar um equilbrio para as situaes onde a mulher deseja interromper sua gravidez, j que no final das contas a mulher no poder fazer uma escolha. Ainda, temos que ter em mente que a criminalizar o aborto, estar-se- criminalizando de fato as mulheres pobres, j que o direito penal acaba por fazer esse recorte de classe. A criminalizao do aborto , consequentemente, a criminalizao da pobreza e tambm um atestado de bito para essas mulheres. As mulheres de classe mdia e alta continuaro indo a clnicas que, apesar de clandestinas, tm todo o suporte necessrio para que o procedimento seja seguro e, ainda mais importante, muito mais sigiloso. Mulheres pobres que mal tm acesso sade bsica no podem se utilizar de boas clnicas clandestinas, assim, realizam procedimentos imprprios que arriscam a prpria vida e degradam a sua dignidade. Em caso de graves complicaes no procedimento abortivo, essas mulheres sero encaminhadas a hospitais pblicos, onde os mdicos facilmente identificaro a tentativa de aborto, caso no sucumbam, sero rigorosamente punidas pela lei. A Pesquisa Nacional do Aborto aponta que as caractersticas mais comuns das mulheres que abortam no Brasil so a idade de 19 anos, a cor negra e com filhos. As mulheres negras e geral tm menos apoio dos companheiros que as mulheres brancas e 8% das mulheres entrevistadas informaram terem abortadas sozinhas, quase todas negras, com baixa escolaridade e 4 delas com menos de 21 anos. Outro dado importante o de que 22% das mulheres de 35 a 39 anos residentes de reas urbanas j fizeram aborto18. Por fim, importante pontuar que nenhum movimento que defenda os direitos sexuais e reprodutivos das mulheres, bem como seu poder de decidir, apoia a interrupo da gravidez indiscriminadamente. A possibilidade de interromper a gravidez poder acontecer at certo limite, o mais comum deles, utilizado pela grande maioria dos pases mais desenvolvidos que a interrupo possa acontecer at o terceiro ms de gravidez, quando o sistema nervoso ainda no est formado.
COSTA, Gilberto. Mulheres negras e pobres so mais vulnerveis ao aborto com risco, mostra dossi. Agncia Brasil: Empresa de comunicao, 24 jun. 2012. Disponvel em: http://migre.me/eTd4l. Acesso em: 05/05/13.
18

27

O papel do Estado na problemtica do aborto no criminaliz-lo e sim preveni-lo por meio de acesso a medicamentos anticoncepcionais, democratizao da informao, acompanhamento psicolgico das gestantes que o requererem, etc. A questo do aborto, antes de mais nada, deve ser tratada como um problema de sade pblica. necessrio encarar o ndice de abortos praticados no como uma doena moral, mas como sintoma de uma sociedade desigual, doente de preconceitos e violncias contra grupos sociais historicamente discriminados. Nessa esteira, a Organizao das Naes Unidas enviou ao Brasil no ms de maro desse ano a recomendao da revogao dos dispositivos que criminalizavam o aborto, pois, essas questes diziam respeito sade pblica coletiva e no ao direito penal. Por fim, o aborto uma questo relevante para a sade da mulher, mas tambm importa a diversos outros direitos que j foram conquistados pelas mulheres e que foram explorados ao longo desse artigo. Direitos esses que esto calcados em sculos de luta e dor e que precisam ser de fato totalmente implementados. Assim, o poder das mulheres para decidir sobre o prprio corpo justo e tambm necessrio para a completa emancipao feminina.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ALVARENGA, Lusa Baran de Mello. Atos de disposio sobre o prprio corpo: O caso da bodymodification. Trabalho de graduao (Bacharelado em Direito) Departamento de Direito, PUC-RJ, Rio de Janeiro, 2010.

ARONOVICH, Lola. Estatuto do nascituro pode calar todas as discusses sobre aborto. Escreva Lola escreva, 09 mai. 2013. Disponvel em: http://migre.me/eRv7F. Acesso em: 03/06/13.

BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz; MATOS, Ana Carla Harmatiuk. Interrupo como direito da gestante. Gazeta do povo, 14 mai. 2012. Disponvel em: http://migre.me/eRv2z. Acesso em: 03/06/13.

28

BARROSO, Luis Roberto. Aqui, l e em todo lugar: A dignidade da pessoa humana no direito contemporneo e no discurso transnacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, no prelo.

BARROSO, Luis Roberto. Sustentao oral na ADPF 54. STF, Braslia, 11 abr. 2012. Disponvel em: http://migre.me/eTbYC. Acesso em: 05/06/13.

BODIN DE MORAES, Maria Celina. Dandos pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

CAROLINE, Priscila. Estatuto do nascituro: Retrocesso na pauta do Congresso. Blogueiras feministas: De olho na web e no mundo, 25 abr. 2013. Diponvel em: http://migre.me/eRuN3. Acesso em: 03/06/13.

COSTA, Gilberto. Mulheres negras e pobres so mais vulnerveis ao aborto com risco, mostra dossi. Agncia Brasil: Empresa de comunicao, 24 jun. 2012. Disponvel em: http://migre.me/eTd4l. Acesso em: 05/05/13.

DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: Aborto, eutansia, direitos individuais. So Paulo: Martins Fontes, 2009.

LEONEL, Maria Jlia; JOSEPHI, Pedro Csar. Estatuto do nascituro: Um projeto ilegal, cuja real inteno afastar a possibilidade de legalizao do aborto. Blog de Jamildo, 07 mai. 2013. Disponvel em: http://migre.me/eTbrW. Acesso em: 03/06/13.

MAYORGA, Cludia. A questo do aborto em tempos de clera. Em debate, Belo Horizonte, v.3, n.2, p. 37, mai. 2011.

PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

PIOVESAN, Flavia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. Rio de Janeiro: Max Limonad, 1997.

29

O DEVER DE MITIGAO DOS PREJUZOS: REFLEXES A PARTIR DOS PRINCPIOS DA SOLIDARIEDADE E DA BOA-F OBJETIVA
Pedro Bernardo Martins Alves Spinola Garcia1 Ryana de Medeiros Nones2

Resumo: O presente artigo tem como escopo apresentar o dever de mitigao dos prejuzos como um dever acessrio de conduta emanado do princpio da boa-f objetiva. Primeiramente, os autores trazem reflexes sobre a influncia da Constituio Federal sobre o direito dos contratos e a sua contribuio para a construo do princpio da boa-f objetiva. Posteriormente, abordado o tema da funo integradora da boa-f objetiva e a criao dos deveres laterais de conduta. Aps, o ltimo tpico desgua nas consideraes acerca do dever de mitigaes dos prejuzos e a boa-f objetiva. Vislumbra-se, pois, uma imposio dos princpios constitucionais da solidariedade e da dignidade humana nas relaes jurdicas privadas como forma de harmonizar uma sociedade em que o privado no mais pode ser visto como o individual, mas antes, como uma expresso da vida em sociedade e da sua colaborao com o prximo; uma transformao claramente alavancada pelos preceitos constitucionais. Assim, constatou-se que nas relaes obrigacionais h um dever do credor de mitigar seus prejuzos quando estes forem evitveis. Palavras-chave: Solidariedade; Boa-f objetiva; Dever de mitigao dos prejuzos.

1 INTRODUO

O presente artigo foi construdo sobre a premissa do princpio da solidariedade, previsto no artigo 3 da Constituio da Federal3, e do princpio da boa-f objetiva, norte do direito obrigacional ptrio e positivado em diversas leis, principalmente o Cdigo Civil e o Cdigo de Defesa do Consumidor, tomados como fundamentos para o desenvolvimento do dever de mitigao dos danos.
1

Acadmico do 5 ano do curso de graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PUC/PR). Pesquisador bolsista do PIBIC/Fundao Araucria. Integrante do Ncleo de Arbitragem da PUC/PR. Integrante do Grupo de Pesquisa Mercosul Conflito de Leis. 2 Acadmica do 5 ano do curso de graduao em Direito da Universidade Federal do Paran (UFPR). Integrante do Ncleo de Estudos em Direito Civil Constitucional Virada de Coprnico da UFPR. 3 Artigo 3 da Constituio Federal: Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;

30

Neste contexto, almeja-se, em linhas gerais e infelizmente no conclusivas, (atravs de uma reviso bibliogrfica), analisar estes dois princpios como transformadores dos deveres obrigacionais que surgem no negcio jurdico, especificamente nos contratos, de modo a demonstrar como o novo arcabouo normativo privado brasileiro, capitaneado pela Constituio Federal, o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil, vem ampliando a dimenso da boa-f objetiva para alm dos tradicionais deveres acessrios de lealdade e informao, alcanando, inclusive, o dever de mitigao dos prejuzos.

2 A INFLUNCIA DA CONSTITUIO FEDERAL SOBRE O DIREITO DOS CONTRATOS E A SUA CONTRIBUIO PARA O CONCEITO DE BOA-F OBJETIVA

Desde a introduo no 242 no BGB alemo do conceito de Treu e Glauben1 (lealdade e crena) em 1900, os ordenamentos jurdicos ocidentais passaram gradativamente a adotar dispositivos similares em suas legislaes privadas, podendo este ser considerado o marco legislativo moderno para aplicao da boa-f objetiva, j que, embora j estivesse positivada no Code Civile de Napoleo desde 1804, o instituto permanecia inteiramente diludo pela presena hegemnica do ento dogma da autonomia da vontade2. Neste contexto, alguns doutrinadores brasileiros, sob forte influncia do direito alemo, passaram a discorrer sobre a boa-f objetiva e o dever de lealdade dela derivada, principalmente Clvis do Couto e Silva3. Paulatinamente, doutrina e jurisprudncia passaram a aplicar a boa-f objetiva aos contratos, independentemente de previso expressa em nosso Cdigo Civil4. Tal transformao na concepo jurdica

NEGREIROS, Teresa Paiva de Abreu Trigo de. Fundamentos para uma interpretao constitucional do princpio da boaf. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 48-49 2 Ibid., p. 45. 3 Dentre os inmeros trabalhos do jurista gacho, destaca-se o artigo escrito com base na conferncia ministrada na 1 Jornada Luso-Brasileira de Direito Civil, em Porto Alegre, em 18 de julho de 1979, intitulado O princpio da boa-f no Direito brasileiro e portugus. (SILVA, Clvis Verssimo do Couto e. O Direito Privado brasileiro na viso de Clvis do Couto e Silva. Org. Vera Maria Jacob de Fradera. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 33-58.) 4 Antes da positivao do princpio da boa-f objetiva em nosso ordenamento pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, nos artigos 4, inciso III e 51, inciso IV, e pelo Cdigo Civil de 2002, atravs de numerosas disposies, destacando a prevista no artigo 422, o princpio foi trazido pela doutrina e, em certas ocasies pela jurisprudncia, como assinalado por Fernando Noronha em sua obra O Direito dos Contratos e seus Princpios Fundamentais: Na verdade, no longnquo ano de 1943, o Supremo Tribunal Federal j decidia, em Sesso Plenria, que a boa-f domina a interpretao das convenes (RT, 157:358). O Ministro Castro Nunes disse, ento, que a noo de contrato vai cedendo dia-a-dia s imposies, sem
1

31

de contrato e de boa-f culminou, em 1988, com a adoo expressa pela ento nova Constituio Federal ao princpio da solidariedade e da dignidade humana, como fundamentais para a construo da Repblica Federativa do Brasil.1 Neste sentido, Maria Celina Bodin de Moraes2 comenta a importncia e aplicabilidade deste princpio:
A expressa referncia solidariedade, feita pelo legislador constituinte, longe de representar um vago programa poltico ou algum tipo de retoricismo, estabelece um princpio jurdico inovador em nosso ordenamento, a ser levado em conta no s no momento da elaborao da legislao ordinria e na execuo de polticas pblicas, mas tambm nos momentos de interpretao-aplicao do Direito, por seus operadores e demais destinatrios, isto , pelos membros de toda a sociedade. (GRIFO NOSSO)

Em linhas gerais, a solidariedade, prevista no art. 3 da Constituio Federal, constitui um princpio que institucionaliza no Estado brasileiro um dever para todos os cidados e, como consequncia, para todos os sujeitos de uma relao jurdica agirem de forma solidria. Esta solidariedade pode ser efetivada de vrias maneiras, dentre elas pela boa-f, que em sua concepo objetiva considerada um princpio, pois um mandamento, um dever de conduta que deve ser observado3; e, destacando-se desse rol de deveres, a transparncia, a lealdade e a informao, que materializam a aplicao da solidariedade prevista no texto constitucional. Em 1990, por consequncia do mandamento constitucional previsto nos Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio, o legislador elaborou o Cdigo de Defesa do Consumidor, a primeira legislao que efetivamente trouxe a boaf objetiva como um dever a ser observado pelas partes contratantes, surgindo ento a base para as transformaes posteriores. Como se percebe, embora a boa-f objetiva seja um princpio e, ainda que antes de sua previso na Constituio Federal ela j tivesse sido utilizada pelos

necessidade de haver no direito positivo de cada pas, como existe no suo, texto expresso armando o juiz do poder de fazer prevalecer aquela regra, que se deve haver como implcita na interpretao e execuo das convenes. (NORONHA, Fernando. O Direito dos Contratos e seus Princpios Fundamentais: autonomia privada, boa-f, justia contratual. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 131) 1 Embora o Cdigo Comercial brasileiro editado em 1850 trouxesse na redao do artigo 131, inciso I a previso de que os contratos deveriam ser interpretados em conformidade com a boa-f, esta era aplicada somente para a interpretao dos contratos, no englobando o sentido de criao de um dever para as partes contratantes, como se evidencia na moderna interpretao do princpio da boa-f objetiva. 2 BODIN DE MORAES, Maria Celina. O Princpio da Solidariedade. p. 2. Disponvel em: http://www.tepedino.adv.br/wp/wp-content/uploads/2012/09/biblioteca9.pdf Acesso em: 29 mai. 2013. 3 NORONHA, Fernando. Op. Cit. p. 136.

32

nossos Tribunais, foi somente a partir da transformao constitucional de 1988 que, consequentemente, transformou a interpretao e aplicao de valores at ento basilares ao direito privado tais como a autonomia da vontade e a liberdade contratual que se chegou ao estgio atual, em que possvel discutir-se acerca de um nus de o credor minimizar seu prprio prejuzo1. Em sntese, nos apropriando das palavras de Jos de Oliveira Ascenso2, em toda sociedade deve haver uma solidariedade que implique que a atuao de cada um tenha reflexos positivos na ordem global. Pressupem-se que cada um, no uso de sua autonomia, beneficie o conjunto. Portanto, a merecidamente proclamada Constituio cidad foi e continua sendo fundamental para a transformao do direito privado brasileiro, sendo o vetor no somente para a aplicao do direito, mas tambm como vetor para a conduta nas relaes jurdicas. Assim, consideradas estas premissas, passaremos ao tpico seguinte.

3 A FUNO INTEGRATIVA DO PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA E A CRIAO DOS DEVERES LATERAIS DE CONDUTA: UMA CARACTERSTICA SOLIDRIA.
Fato social, virtude, vcio, pragmatismo e norma jurdica so os diferentes significados do termo. Do ponto de vista jurdico, como mencionado, a solidariedade est contida no princpio geral institudo pela Constituio de 1988 para que, atravs dele, se alcance o objetivo da igual dignidade social. O princpio constitucional da solidariedade identifica-se, assim, com o conjunto de instrumentos voltados para garantir uma existncia digna, comum a todos, em uma sociedade que se desenvolva como livre e justa, sem excludos ou marginalizados.3

Partindo desta premissa elencada por Maria Celina Bodin de Moraes, em que a solidariedade constitucional pode ser conceituada como um conjunto de instrumentos voltados para garantir uma existncia digna, comum a todos, em uma sociedade que se desenvolva como livre e justa, e, considerando o panorama histrico e transformador deste princpio no direito dos contratos, passaremos agora a nos debruar sobre a aplicao do princpio da boa-f objetiva como criador de obrigaes laterais de conduta,
FRADERA, Vera. A contribuio da CISG (Conveno de Viena sobre os Contratos de Compra e Venda Internacional) para a atualizao e flexibilizao da noo de contrato no direito brasileiro. Revista de Arbitragem e Mediao Ano 9 vol. 34 jul. set./2012. Coordenao Arnoldo Wald. Ed. Revista dos Tribunais. p. 48 2 ASCENSO, Jos de Oliveira. O direito: introduo e teoria geral. Rio de Janeiro: Renovar, 1994. p.15. 3 BODIN DE MORAES, Maria Celina. Op. cit. p. 8.
1

33

para, posteriormente, concluir este trabalho integrando o fundamento constitucional da solidariedade esta peculiar caracterstica do princpio da boa-f objetiva e com o dever de mitigao dos prejuzos pelo credor da obrigao. Inicialmente, pertinente relembrarmos as lies da doutrina1 acerca dos deveres que permeiam uma relao jurdica, especialmente a de natureza obrigacional. Em linhas gerais, podemos subdividir os deveres de prestao dos sujeitos da relao jurdica em duas grandes categorias: os deveres principais e os deveres secundrios. Os deveres principais, como o prprio nome sugere, so os deveres essenciais e constitutivos da obrigao, tendo como exemplo tradicional o dever de entregar a coisa e de pagar o preo, na compra e venda.2 A seu turno, os deveres secundrios podem se dividir em duas espcies e, sinteticamente, se destinam : I - assegurar a prestao principal, so os chamados deveres secundrios meramente acessrios da obrigao principal, sendo exemplo o dever de conservar a coisa vendida; II serem autnomos ou coexistentes como o dever principal, nomeados como deveres secundrios com prestao autnoma, tendo como exemplo o dever de indenizar, por mora ou cumprimento defeituoso, que acresce prestao originria.3 Neste contexto, a relao jurdica obrigacional atualmente entendida como de natureza complexa, o que nas palavras de Fernando Noronha representa algo mais do que a mera soma dos direitos, deveres, poderes e outras faculdades jurdicas nela englobadas. Ou seja, superou-se a antiga concepo de relao obrigacional simples, em que somente os deveres principais eram exigidos, em favor de um novo modelo, que privilegia o todo da relao, podendo at mesmo ser chamado de sistema obrigacional.4 Como consequncia, compreender a relao jurdica obrigacional passou a ter uma dimenso e amplitude diferenciada para o operador do direito, sendo, portanto, possvel encontrar a existncia de inmeros deveres de conduta chamados de deveres acessrios, laterais ou correlatos5, e que se diferenciam dos deveres

A emrita jurista gacha Judith Martins-Costa, em obra j clssica na literatura jurdica brasileira acerca da boa-f, traz as lies de renomados autores como Mario Jlio de Almeida Costa e Joo de Matos Antunes Varela para conceituar os deveres principais e deveres secundrios de uma relao jurdica, tema fulcral para se compreender a funo da boa-f objetiva como criadora de deveres jurdicos. (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 436-437.) 2 Ibid., p. 438. 3 Idem., p. 438. 4 NORONHA, Fernado. Op. Cit. p. 159. 5 A doutrina no unnime quanto a nomenclatura utilizada, porm, independente da palavra utilizada, o sentido atribudo o mesmo, sendo um dever ou obrigao derivada da boa-f objetiva e que faz surgir em ambas os sujeitos partcipes da relao jurdica deveres de cooperao e proteo dos recprocos interesses (MARTINS-COSTA, Judith. Op. Cit. p 438-439). Em relao a nomenclatura inserida no corpo do texto, adotou-se a utilizada por Fernando Noronha (NORONHA, Fernado. Op. Cit. p. 160)
1

34

secundrios anteriormente elencados, pois tem como fundamento a necessidade de agir em conformidade com a boa-f. A ttulo de exemplo para clarificar os conceitos, trazemos baila as lies de Fernando Noronha:
(...) dever secundrio aquele do vendedor de entregar ao comprador os documentos necessrios ao registro de transferncia a propriedade, j ser mero dever lateral, ou acessrio de conduta, imposto pela boa-f, o que obriga o vendedor a eventualmente dar assistncia ao comprador, caso venha a ser necessrio, no futuro, requerer alguma retificao nos dados constantes do registro.

A doutrina, portanto, classifica os deveres acessrios de conduta em trs grandes espcies, os deveres de proteo, de esclarecimento e de lealdade.1 Em que pese essas espcies no serem de cunho restritivo2 ao passo que se isso ocorresse seria uma contradio essncia do princpio da boa-f objetiva, que almeja tutelar a confiana e a conduta das partes s possvel verificar quais condutas e expectativas so tuteladas analisando-se caso a caso. Destarte, elas so suficientes para se demonstrar que em sua essncia existem muitas outras condutas que devero ser observadas pelas partes de uma relao jurdica, sob o risco de ter de indenizar a parte contrria. Neste sentido, novamente nos recorremos das lies de Fernando Noronha3:
Aquelas situaes de violao de deveres gerais de conduta que interessam aqui so as que acontecem no decurso da prpria relao contratual. Ora, tais violaes normalmente daro contraparte um direito de indenizao; todavia, como enfatiza o Prof. Antunes Varela, podem dar mesmo origem resoluo dos contratos ou a sano anloga.

O autor ainda menciona que o descumprimento dos deveres de conduta oriundos da boa-f objetiva pode invalidar o prprio negcio jurdico, sendo hiptese de responsabilidade pr-contratual. Todavia, pretendemos nos focar sob as relaes de longo prazo, vez que frequentemente so as que podem ser utilizadas como exemplo para observao do dever de mitigao dos prejuzos, como se observar com mais detalhes no prximo tpico.

NORONHA, Fernando. Op. Cit. p. 162. Como muito bem assinala a professora Judith Martins-Costa, podem tambm se destacar: a) os deveres de cuidado, previdncia e segurana; b) os deveres de aviso e esclarecimento; c) os deveres de informao; d) o dever de prestar contas; e) os deveres de colaborao e cooperao; f) os deveres de proteo e cuidado coma pessoa e o patrimnio da contraparte; g) os deveres de omisso e segredo. (MARTINS-COSTA, Judith. Op. Cit. p. 439). 3 NORONHA, Fernando. Op. Cit. p. 164.
2 1

35

4 O DEVER DE MITIGAO DOS PREJUZOS E O PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA

Aps breves pinceladas necessrias a respeito da natureza e influncia do princpio constitucional da solidariedade na aplicao e positivao do princpio da boaf objetiva, o momento frtil para retratar o panorama nacional em relao ao dever de mitigao dos prejuzos. Em um primeiro momento, destacaremos de forma muito breve as origens do instituto para, em seguida, demonstrarmos como ele vem sendo aplicado pela doutrina e tribunais nacionais e qual a sua relao com a solidariedade constitucional e a boa-f objetiva.

4.1 ANLISE HISTRICA

Primeiramente, necessrio destacarmos a preciosa tese desenvolvida por Christian Sahb Batista Lopes1 para obteno do grau de doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais, que discorreu sobre A mitigao dos prejuzos no direito contratual, que aborda o tema proposto neste artigo, de modo muito mais aprofundado e detalhado, ao passo que ela foi o guia condutor das seguintes reflexes. Dito isso, o dever de mitigao dos prejuzos um instituto h muito tempo utilizado pelos pases de tradio jurdica da Common Law2, como os Estados Unidos da Amrica e a Inglaterra3. Neste sentido, alm de ter sido adotado nas legislaes domsticas, este instituto jurdico se evidenciou ainda mais quando, com o intuito de uniformizar o direito dos contratos internacionais de compra e venda, a Organizao das Naes Unidas (ONU), atravs da sua comisso responsvel por
LOPES, Christian Sahb Batista. A mitigao dos prejuzos no direito contratual (Tese de doutorado). 2011. Disponvel em: <http://www.bibliotecadigital.ufmg.br/dspace/bitstream/handle/1843/BUOS8MQG8H/tese___christian_s_b_lopes___a_mitiga__o_dos_preju_zos_no_direito__contratual.pdf?sequence=1> Acesso em: 25 mai. 2013. 2 Many common Law systems recognize the principle that a party must mitigate its loss. Civil law systems offer no uniform approach for reducing damages because of failure of aggrieved parties to use reasonable efforts to mitigate their loss. However, civil law countries often achieve the same result as their common law counterparts by refusing to award damages if the aggrieved parties losses were caused by their reckless attitude, or by reducing damages in accordance with the extent of the aggrieved parties fault. (KRLL, Stefan; MISTELIS, Loukas; VISCASILLAS, Pilar Perales. UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG). C. H. Beck: Mnchen, 2011. p. 1033-1034.) 3 LOPES, Christian Sahb Batista. Op. Cit. p. 21-22.
1

36

regular o comrcio internacional (UNCITRAL1), elaborou em 1980 a Conveno das Naes Unidas sobre Compra e Venda de Mercadorias, tambm conhecida pela sua sigla em ingls, CISG2. Esta Conveno adotou expressamente o dever de mitigao dos danos em seu artigo 773.

4.2 O DEVER DE MITIGAO DOS PREJUZOS E SUA MANIFESTAO COMO UM DEVER ACESSRIO DE CONDUTA

Deste modo, a doutrina estrangeira, tendo como baluartes Peter Schlechtriem e Ingeborg Schwenzer4, discorre sobre o dever de mitigao dos prejuzos como sendo uma expresso do princpio geral da boa-f no comrcio internacional. Neste ponto, Christan Lopes realiza uma pequena digresso em sua tese acerca da natureza jurdica do instituto, e apontou este como um ponto controverso e que, ainda que no unnime, a doutrina dos pases de common law vem considerando o instituto como uma norma de mitigao, consistente em limitar reparao das perdas e danos suportados pelo credor, ao lado da previsibilidade e incerteza5. Na sequncia, sustenta ser a mitigao dos prejuzos um nus6 decorrente da boa-f objetiva7, tendo sempre se fundamentado sob a perspectiva da

Sigla em ingls para United Nations Commission on International Trade Law. FELEMEGAS, John. The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: Article 7 and Uniform Interpretation. Disponvel em: http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/felemegas.html Acesso em: 17 nov. 2012. 3 De acordo com a redao oficial em ingls do artigo 77 da Conveno: A party who relies on a breach of contract must take such measures as are reasonable in the circumstances to mitigate the loss, including loss of profit, resulting from the breach. If he fails to take such measures, the party in breach may claim a reduction in the damages in the amount by which the loss should have been mitigated. Disponvel em: < http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/sales/cisg/CISG.pdf> Acesso em: 01 jun. 2013. 4 SCHLECHTRIEM, Peter; SCHWENZER, Ingeborg. Commentary on the UN Convention on the International Sale of rd Goods (CISG). 3 edition. Oxford, University Press, 2010. p. 1042. 5 Segundo tais doutrinadores, a norma de mitigao no impe um verdadeiro dever, pois o devedor no dispe de mecanismo para impor que o credor adote mecanismos razoveis para evitar os prejuzos, A conduta do credor no , portanto, exigvel como ocorreria com um dever. Se o credor no adota a conduta conforme a norma de mitigao, a consequncia ser a impossibilidade de ser indenizado pelos danos que poderiam ter sido evitados. (LOPES, Christian Sahb Batista. Op. Cit. p. 179) 6 (...) embora a norma de mitigao imponha ao credor a observncia de uma conduta, o devedor no tem direito subjetivo a que o credor aja para minimizar os prejuzos. No se pode dizer que a mitigao uma prestao devida pelo credor ao devedor e, portanto, este no poder demandar que o credor adote esforos razoveis para reduzir os danos, seja por execuo especfica ou pelo sucedneo de perdas e danos. LOPES, Christian Sahb Batista. Ibid. p. 181. 7 .() ao introduzir no ordenamento jurdico o comando de que o credor adote os esforos razoveis para mitigar os danos, as despesas decorrentes de tais esforos passaro a ser consideradas como consequncias do inadimplemento e, desta forma, integraro o valor a ser ressarcido pelo devedor. , portanto, imperativa a concluso de existir no Brasil a norma de mitigao dos danos decorrentes do inadimplemento, extrada dos quadrantes da boa-f objetiva prevista no artigo 422 do Cdigo Civil, em razo da qual fica o credor impedido de ser indenizado por danos que poderia ter evitado com esforos razoveis. (LOPES, Christian Sahb Batista. Ibid. p. 153)
2 1

37

da anlise econmica dos contratos, bem como de sua maior eficincia ao contrato de maneira global. Registre-se aqui que concordamos com o posicionamento do autor em relao importncia do instituto como instrumento de reduo dos custos globais do contrato e at mesmo os custos de um eventual inadimplemento, todavia entendemos que mais do que tornar o contrato eficiente, a mitigao dos prejuzos seria uma consequncia da prpria essncia da cooperao e solidariedade que emanam da ideia de contrato, qual seja, a de acumular interesses para promover a circulao de riquezas atravs deste instrumento jurdico. Assim, embora no tenhamos a pretenso e nem dominemos os aspectos dogmticos a ponto de poder precisar com maestria a exata natureza jurdica do instituto, nos limitaremos a consider-lo como uma manifestao dos deveres acessrios de conduta, na esteira do posicionamento do Superior Tribunal de Justia, em julgado paradigma a respeito do tema1:
DIREITO CIVIL. CONTRATOS. BOA-F OBJETIVA. STANDARD TICOJURDICO. OBSERVNCIA PELAS PARTES CONTRATANTES. DEVERES ANEXOS. DUTY TO MITIGATE THE LOSS. DEVER DE MITIGAR O PRPRIO PREJUZO. INRCIA DO CREDOR. AGRAVAMENTO DO DANO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECURSO IMPROVIDO. (...) a relao obrigacional deve ser desenvolvida com o escopo de se preservarem os direitos dos contratantes na consecuo dos fins avenados, sem que a atuao das partes infrinja os preceitos ticos insertos no ordenamento jurdico. Com esse entendimento, avulta-se o dever de mitigar o prprio prejuzo, ou, no direito aliengena, duty to mitigate the loss: as partes contratantes da obrigao devem tomar as medidas necessrias e possveis para que o dano no seja agravado. Desse modo, a parte a que a perda aproveita no pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano, pois a sua inrcia impor gravame desnecessrio e evitvel ao patrimnio da outra, circunstncia que infringe os deveres de cooperao e lealdade. (GRIFO NOSSO)

Alm deste precedente do STJ, outros tribunais j vm aplicando o dever de mitigao dos prejuzos, com destaque para um precedente do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul2, que, ao julgar procedente o apelo da r, desmantelou o pedido de danos

1 2

Superior Tribunal de Justia. REsp 758.518/PR, 3 T., j. 17.06.2010, rel. Min Vasco della Giustina, DJe 01.07.2010. Ora, ainda que se pudesse admitir valor nominal relativo a revs material, a autora negligenciou em tomar medidas preventivas realocao funcional de empregados, venda ou aluguel de equipamentos adquiridos e comunicao anterior com a r razo por que a parte r poderia pedir a reduo das perdas e danos, em proporo igual ao montante da perda que poderia ter sido diminuda pela autora. Portanto, a mitigao do prprio prejuzo constitui um dever de natureza acessria dever decantado da boa-f objetiva e que orquestra o agir negocial dos contratantes. (GRIFO NOSSO) (Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. ApCiv n 7002.5267683, 5 Cam. Civ, j. 18.02.2009, rel. Des. Umberto Sudbrack.)

38

emergentes e lucros cessantes da requerente, que alegou que a resciso unilateral do contrato da r, em tempo anterior ao previsto em contrato, deveria gerar o direito a pleitear tais indenizaes. De maneira muito bem desenvolvida, o relator entendeu ter sido regular o rompimento do contrato pela r e que os pedidos da requerente eram infundados, pois careciam de nexo causal, ao passo que pela regularidade da conduta da r, a requerente deveria ter agido de forma razovel, dentro da realidade circundante, de modo a mitigar o prejuzo. Ou seja, impe-se parte requerente o dever de provar que tomou todas as medidas cabveis para evitar o prejuzo experimentado. Em consonncia com o posicionamento adotado pelos tribunais e adentrando o teor dogmtico do instituto, Christian Lopes1 comenta sob a perspectiva do direito de origem consuetudinria, que tambm pertinente ao nosso ordenamento, que, em matria contratual, a reparao das perdas e danos suportadas pelo credor comporta trs limitaes: imprevisibilidade, incerteza e evitabilidade. Assim, a mitigao dos prejuzos se enquadra dentro da limitao concernente a evitabilidade2, como exemplifica o autor:
(...) a limitao de evitabilidade se aplica tambm quando o credor poderia ter evitado os danos, mas no tomou as medidas apropriadas para tanto. (...) A indenizao calculada como se o credor tivesse mitigado os danos. Como afirmaram Corbin e Perillo, a parte prejudicada por um adimplemento contratual no pode simplesmente quedar-se inerte e permitir que os danos se acumulem. (GRIFO NOSSO)

O escopo da regra que a parte credora no deve ser indenizada por prejuzos evitveis:
O sentido em adotar tal regra patente. Seu objetivo evitar o desperdcio de recursos econmicos que resultaria do fato de o credor prejudicado sofrer danos que poderia ter evitado por esforos razoveis. Ao deixar que tais danos ocorram, o credor tira do mercado um recurso econmico que tem um valor social.3

Portanto, como anteriormente visto, para Fernando Noronha os deveres acessrios de conduta tm como fundamento o princpio da boa-f e, por isso, s

LOPES, Christian Sahb Batista. Op. Cit. p. 20-21. O prprio autor ressalta em nota de rodap que o termo evitabilidade um neologismo criado para traduzir a palavra avoidability. (LOPES, Christian Sahb Batista. Ibid. p. 19) 3 LOPES, Christian Sahb Batista. Ibid. p. 20-21.
2

39

so identificveis em cada caso concreto e, normalmente, s podem ser apontados depois de haverem sido violados, provocando danos.1 neste contexto, enfim, que se localiza o dever de mitigao dos prejuzos, que aqui procuramos analisar. Sob uma perspectiva sucinta da construo do dever de mitigao, devemos considerar as razes constitucionais do princpio da boa-f objetiva fundadas na solidariedade constitucional e no respeito dignidade da pessoa humana, que, como consequncia, se materializam especificamente nas relaes jurdicas obrigacionais atravs dos deveres que ambas as partes da relao tem de agirem com probidade, lealdade e de forma cooperada. Nesta evoluo, em um ordenamento permeado por tais valores, a sociedade, os operadores do direito e a prpria lei no poderiam deixar de observar em determinados casos um dever do credor em mitigar os prejuzos evitveis, sob pena de precluso do seu direito ao ressarcimento de tais prejuzos. Como arremate desta ideias, lcidas so as palavras de Christian Lopes:
Enfim, em uma sociedade que adota a cooperao como valor, a conduta leal e correta do credor diante do descumprimento contratual ser empregar esforos razoveis para reduzir os danos decorrentes do inadimplemento e no deixar que prejuzos ocorram.2

5 CONSIDERAES FINAIS

Em virtude da necessria delimitao do tamanho deste artigo no se pretendeu esgotar o tema, mas apenas apresentar observaes acerca do desenvolvimento, e por que no, modernizao do princpio da boa-f objetiva, sob o enfoque da influncia constitucional na interpretao e aplicao do princpio, que mesmo antes de sua positivao j vinha sendo aplicado, e desta sua nova faceta que o dever de mitigao dos danos como um dever acessrio derivado da cooperao e lealdade que devem existir entre as partes. Considerando estes breves apontamentos, possvel concluir, ainda que de maneira superficial, que as relaes jurdicas so e devem ser permeadas pela boa-f objetiva, considerando o carter cogente da norma, ou seja, uma norma de ordem pblica3. Neste sentido, mpar a importncia da Constituio Federal de 1988, ao

NORONHA, Fernando. Op. Cit. p. 162. LOPES, Christian Sahb Batista. Op. Cit. p. 149. A boa-f objetiva, como princpio vinculante aos contratos, previsto no artigo 422 do Cdigo Civil, deve ser observada em todas as fases contratuais, sob pena de incurso em ato ilcito como preceituado no artigo 187 da lei. Desta forma, a partir de
2 3 1

40

passo que desde sua promulgao a doutrina e a jurisprudncia vm se consolidando no sentido de ampliar o conceito e a aplicabilidade da boa-f objetiva. Foi a partir deste ponto que o ordenamento jurdico ptrio conseguiu visualizar a positivao de dois princpios que, mesmo j concebidos doutrinariamente e observados pelos tribunais, ainda careciam de resguardo constitucional, sendo eles a solidariedade e a dignidade da pessoa humana. Desde ento os contratos se alteraram e a autonomia privada passou a ser condicionada, pois no mais fazia sentido acordar sem guardar condutas mnimas que pudessem refletir-se positivamente para a sociedade, de modo que o contrato passou a ser concebido como fenmeno jurdico com uma funo social, e para isso, as partes necessariamente deveriam agir sob certos parmetros. Esses parmetros, tambm conhecidos como Standards de conduta so derivados da boa-f objetiva e comumente so considerados os deveres de lealdade, cooperao e informao. Entretanto, e agora podemos caminhar para o desfecho deste trabalho, estes parmetros de conduta, que na verdade so deveres para as partes, no so restritos e devem sempre ser interpretados e aplicados ao caso concreto em conformidade com o negcio jurdico em anlise. Assim, neste momento que surge o dever de mitigao dos danos do credor de minimizar seu prprio prejuzo, em que o direito civil passou a impor para figuras antes intocveis, como o credor de uma obrigao, condutas de minimizao do risco e dos danos j produzidos pelo seu devedor. Vislumbra-se, pois, uma imposio dos princpios constitucionais da solidariedade e da dignidade humana nas relaes jurdicas privadas, como forma de harmonizar uma sociedade em que o privado no mais pode ser visto como o individual, mas antes, como uma expresso da vida em sociedade e da sua colaborao com o prximo, uma transformao claramente alavancada pelos preceitos constitucionais.

uma interpretao sistemtica e teleolgica da legislao, possvel observar o princpio como uma norma de ordem pblica tal como prevista no pargrafo nico do artigo 2.035 do Cdigo Civil que assim elenca: Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos.

41

REFERNCIAS

ASCENSO, Jos de Oliveira. O direito: introduo e teoria geral. Rio de Janeiro: Renovar, 1994.

BODIN DE MORAES, Maria Celina. O Princpio da Solidariedade. Disponvel em: <http://www.tepedino.adv.br/wp/wp-content/uploads/2012/09/biblioteca9.pdf> Acesso em: 29 mai. 2013.

BRASIL. Constituio (1988). Constituio: Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal, 1988.

BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Cdigo Civil: Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Casa Civil, 2002.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 758.518/PR, 3 T., j. 17.06.2010, rel. Min Vasco della Giustina, DJe 01.07.2010.

FELEMEGAS, John. The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: Article 7 and Uniform Interpretation. Disponvel em: <http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/felemegas.html>. Acesso em: 17 nov. 2012

FRADERA, Vera. A contribuio da CISG (Conveno de Viena sobre os Contratos de Compra e Venda Internacional) para a atualizao e flexibilizao da noo de contrato no direito brasileiro. Revista de Arbitragem e Mediao Ano 9 vol. 34 jul. set./2012. Coordenao Arnoldo Wald. Ed. Revista dos Tribunais.

KRLL, Stefan; MISTELIS, Loukas; VISCASILLAS, Pilar Perales. UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG). C. H. Beck: Mnchen, 2011.

LOPES, Christian Sahb Batista . A mitigao dos prejuzos no direito contratual (Tese de doutorado). 2011. Disponvel em: <http://www.bibliotecadigital.ufmg.br/dspace/bitstream/handle/1843/BUOS8MQG8H/tese___christian_s_b_lopes___a_mitiga__o_dos_preju_zos_no_direito__c ontratual.pdf?sequence=1> Acesso em: 25 mai. 2013.

MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.

42

NORONHA, Fernando. O Direito dos Contratos e seus Princpios Fundamentais: autonomia privada, boa-f, justia contratual. So Paulo: Saraiva, 1994

NEGREIROS, Teresa Paiva de Abreu Trigo de. Fundamentos para uma interpretao constitucional do princpio da boa-f. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. ApCiv n 7002.5267683, 5 Cam. Civ, j. 18.02.2009, rel. Des. Umberto Sudbrack.

SCHLECHTRIEM, Peter; SCHWENZER, Ingeborg. Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG). 3rd edition. Oxford, University Press, 2010.

SILVA, Clvis Verssimo do Couto e. O Direito Privado brasileiro na viso de Clvis do Couto e Silva. Org. Vera Maria Jacob de Fradera. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.

UNITED NATIONS. United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (1980). NY: United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL), 1980.

43

O SISTEMA CODIFICADO DE RESPONSABILIDADE CIVIL: PROBLEMAS E PERSPECTIVAS

Andr Luiz Arnt Ramos

Introduo

A vigncia de um Cdigo Civil fato de primordial relevncia no ordenamento jurdico de um pas, provocando alteraes de sentido em todos os quadrantes do Direito, mesmo nos que tm menor vinculao com ele1. A este fato de singular relevncia jurdica, segue-se, naturalmente, perodo de ampla discusso doutrinria e jurisprudencial acerca da hermenutica dos novos institutos2, de modo a delinear a extenso de sua aplicabilidade. O surgimento de uma codificao no seio daquilo que se convencionou chamar de era das descodificaes demanda, para alm de discusses tcnicas e da busca de suas razes histricas e sociolgicas3, uma anlise idnea da filosofia que lhe d sustentao, especialmente para uma boa compreenso da metamorfose da responsabilidade civil no seio do modelo codificado e calcado em clusulas gerais. A avaliao deste pano de fundo filosfico, contudo, depende de breve, ainda que grosseira, contextualizao histrica do problema que se pretende tratar.

REALE, Miguel; e MARTINS-COSTA, Judith (Coords.). Histria do novo cdigo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.11. 2 VENOSA, Slvio de Salvo; GAGLIARDI, Rafel Villar; e NASSER, Paulo Magalhes (Coords.). 10 anos do cdigo civil: desafios e perspectivas. So Paulo: Atlas, 2012, p.xii. 3 Sobre estas, vide o magnfico trabalho de Orlando Gomes: GOMES, Orlando. Razes histricas e sociolgicas do cdigo civil brasileiro. So Paulo: Martins Fontes, 2007.

44

2.2.

O sustentculo filosfico do sistema de responsabilidade civil

codificado

Sabe-se que, com o refinamento das relaes sociais propiciado pela primazia do comrcio emergente sobre os laos de interdependncia, caractersticos da sociedade feudal, fez-se necessria a estruturao de uma nova ordem jurdica, que assegurasse certo grau de certeza quanto s regras do jogo, estabelecidas a partir de um poder central4. que o pluralismo jurdico, expresso pelos corporativismo e integralismo religiosos medievais5, j no mais dava conta dos anseios da nascente sociedade fundada na troca. Abandonou-se, ento, paulatinamente, a dubiedade inerente a este pluralismo, em prol dos juzos lgicos com pretenso a verdades cientficas absolutas6. Formularam-se, neste cenrio, as doutrinas jurdicas renascentistas, que procuram explicar o mundo humano to-somente segundo exigncias humanas7, a partir das quais se desenvolveu o pensar contratualista j que da autonomia do indivduo que vai resultar a lei8 , donde adveio, grosso modo, a construo do Estado Absoluto, que consolida o monismo jurdico exigido pela nova dinmica social, buscando, no livre e racional exerccio da ao humana, a legitimidade de que dependem os mandos e desmandos produzidos pela vontade do Soberano. O Direito, ento, divorcia-se da moral e da justia concreta, para se aproximar da certeza e da justia abstrata. Torna-se, pois, instrumento de concretizao dos interesses do indivduo moderno9. At aqui, o fenmeno jurdico revela-se dotado de generalidade, mas ainda passa ao largo da universalidade10, que veio a se consolidar, definitivamente, com a Ilustrao, especialmente atravs da epistemologia de KANT. Este notvel pensador subsidiou o apaziguamento da secular querela entre racionalistas e empiristas, ao revelar que a nica metafsica que faz jus racionalidade humana deve ser, simultaneamente,
CORTIANO JUNIOR, Eroulths. O discurso jurdico da propriedade e suas rupturas: uma anlise do ensino do direito de propriedade. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp.22 e 60. 5 GROSSI, Paolo. Primeira lio sobre direito. Traduo de: Ricardo Marcelo Fonseca. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.42. 6 SILVA, Ovdio A. Barista da. Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica. 3 Ed., revista. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.98. 7 REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20 Ed, 8 tiragem. So Paulo: Saraiva, 2010, p.644. 8 REALE, Miguel. Filosofia do direito..., p.646. 9 VILLEY, Michel. A formao do pensamento jurdico moderno. Traduo de: Cludia Berliner. So Paulo: Martins Fontes, 2009, p.720. 10 Se a razo humana universal, se qualquer um pode fazer uso de sua razo, ento o direito deve ter a forma de princpios claros, evidentes, compreensveis por qualquer um (LIMA LOPES, Jos Reinaldo de; QUEIROZ, Rafael Mafei Rabelo; ACCA, Thiago dos Santos. Curso de histria do direito. 2 Ed., revista e ampliada. So Paulo: Mtodo, 2009, p.190).
4

45

empirista e racionalista11. O eixo central da gnosiologia kantinana consiste na slida afirmao de que determinados princpios fundamentais das cincias podem ser estabelecidos a priori, a partir das formas do conhecimento humano12, recipientes vazios que a experincia vai preenchendo com contedos concretos13. A natureza materialiter spectata ou o conjunto total dos fenmenos14 complexa e catica. O sujeito do conhecimento, a partir do sistema de leis a priori da mente formas do espao e do tempo15 a sistematiza, organizando-a segundo as formas que condicionam o perceber humano. Todo conhecimento humano, ento, envolve a aplicao dos conceitos experincia. Desta assertiva, decorre o entendimento de que a percepo humana da realidade no a pode esgotar, porquanto o objeto do conhecimento pode ter dimenses que escapam s formas do conhecimento humano. O noumeno a essncia das coisas , portanto, inatingvel. Pode-se, apenas, chegar ao conhecimento do fenmeno, ou seja, o modo com que as coisas se nos apresentam
16

. Assim, o que conhecemos no o real ou a coisa em si, mas sempre o real em

relao ao sujeito do conhecimento17. Estas premissas epistemolgicas, consagradoras da subjetividade formal universal
18

, foram absorvidas pela pandectstica alem, reconhecidamente responsvel pela

sistematizao do direito alemo a partir da recuperao dos institutos romanos Justinianeus e, decididamente, principal inspirao da vigente codificao civil brasileira. Sedimentou-se, a partir dos autores pandectistas, a noo de que cada problema jurdico deve encontrar uma resposta certa, que ir decorrer de premissas certas, que, no caso, so as proposies que refletem as regras do direito19 e essas premissas so abarcadas pelo prprio sistema, traduzidas em formas aprioristicamente fixadas pelo ordenamento jurdico20.

11

Traduo livre. No original: () the only conceivable metaphysics that could commend itself to a reasonable being must be both empiricist and rationalist at once (SCRUTON, Roger. A short history of modern philosophy. 2a Ed. Londres: Routledge, 2002, p.139). 12 SANTOS, Mrio Ferreira dos. Teoria do conhecimento (gnosiologia e criteriologia). 3 Ed. So Paulo: Logos, 1952, p.75. 13 HESSEN, Johannes. Teoria do conhecimento. Traduo de Joo Verglio G. Cutter. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p.46. 14 MERCADANTE, Paulo. A coerncia das incertezas: smbolos e mitos na fenomenologia histrica luso-brasileira. So Paulo: realizaes, 2001, p.178. 15 KANT, Immanuel. Kritik der reinen Vernunft. Hamburg: Felix Meiner, 1952, p.66-68 e 74-75. 16 SCRUTON, Roger. A short history of modern philosophy, p.147. 17 FONSECA, Ricardo Marcelo. Modernidade e contrato de trabalho: do sujeito de direito sujeio jurdica. So Paulo: LTr, 2001, p.62. 18 FONSECA, Ricardo Marcelo. Modernidade e contrato de trabalho: do sujeito de direito sujeio jurdica..., p.61. 19 CORTIANO JUNIOR, Eroulths. O discurso jurdico da propriedade e suas rupturas..., p.66 20 Da a valiosa crtica, introduzida no pas pelo Prof. Luiz Edson Fachin, de que Essa eleio de caminho pelo vis tradicional tem importncia, posto que transmite ordem de conceitos destinada a solver, de antemo, os problemas fundamentais, e, desse modo, prope a criar coraes e mentes aptos a compreender o Direito Civil. Porm, essa via pode ser

46

Os sistemas codificados inspirados pela Escola das Pandectas, ento, delineiam, conceitualmente, as categorias fundamentais a partir das quais operam fundamentalmente, sujeito de direito, direito subjetivo e negcio jurdico21, alm de ato ilcito e atribuem consequncias conformao de cada uma delas no mundo dos fatos. Assim, por exemplo, a conceituao jurdica de ato ilcito, entabulada pelos artigos 186 e 187, do Cdigo Civil: aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito, sendo que tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Adiante, na parte especial (artigo 927, da vigente codificao civil), o prprio sistema atribui consequncias jurdicas prtica de atos ilcitos: aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. O operador do direito v atravs das lentes do jurdico, aplicando, ao mundo dos fatos, as formas conceituais afixadas pelo ordenamento de que so exemplos os referidos artigos 186 e 187 do Cdigo Civil , consolidando, ademais, consequncias sintticas a priori no mbito da responsabilidade civil subjetiva, mediante o aludido artigo 927, caput. Da se falar que o Direito se consolida como uma cincia generalizante, uma cincia das normas e das verdades eternas22.

A diviso entre parte geral e parte especial

Quando o sistema de Direito Civil se erige, cria um conjunto de categorias congruentes com aquele momento histrico e tende a coloc-las para valerem perpetuamente23. Este conjunto de categorias, que congloba os fundamentos do sistema de Direito Civil, consiste na Parte Geral, que pode ser codificada tornando-se, assim, a parte geral mais do Cdigo que do Direito Civil ou no podendo concretizar-se, tosomente, como a parte geral do Direito Civil.

falaciosa. De um lado, porque aprisiona a realidade aos conceitos; de outro, porque reduz o Direito civil s questes de esgrima positivista, de habilidade no decifrar de axiomas e na escolha do que est, previamente, eleito. (FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil. 3 Ed., revista e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2012, p.99). 21 CANARIS, Claus-Wilhelm. Funes da parte geral de um Cdigo Civil e limites da sua prestabilidade. FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE COIMBRA. Comemoraes dos 35 anos do Cdigo Civil e dos 25 anos da reforma de 1977. v. II. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p.37. 22 SILVA, Ovdio A. Baptista da. Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica..., p.107. 23 FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil..., p.67.

47

A parte geral compreende as formas do pensar jurdico, os ngulos e parmetros do sistema e os termos adequados s distintas configuraes jurdicas24. Conforma-se, portanto, como um centro intelectual do sistema de Direito Civil25, donde brotam as solues abstratamente cominadas a problemas concretos. A forma legislada, essencialmente rija, parecia ruir diante das crticas embasadas nas alteraes da realidade subjacente codificao26. Nada obstante, o prprio sistema parece ter se ductilizado, autoperpetuando-se atravs de suas aberturas, as clusulas gerais27, que lhe conferem operabilidade. No vigente Direito Civil codificado, as respostas, malgrado prvias s perguntas, sujeitam-se a mudanas, conforme os condicionantes culturais a que se submete o intrprete. As verdades encampadas pela codificao de 2002, ento, no se pretendem eternas, mas conjunturais, adequando as exigncias do Direito s da sociedade28. Assim que, no trato sistemtico da responsabilidade civil, o Cdigo traz, ao lado do ainda predominante modelo de responsabilidade subjetiva, clusula de abertura responsabilidade objetiva, entabulada no pargrafo nico do artigo 927: haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Destarte, o jurdico codificado mantem-se como sistema, sem prejuzo da maleabilidade que dele exigem as mudanas ocorridas na realidade concreta. A parte geral legislada, ao consolidar as formas a priori da racionalidade jurdica, mantm o sistema coeso e opervel, malgrado aberto s mutaes percebidas pela experincia jurdica29.

REALE, Miguel; e MARTINS-COSTA, Judith (Coords.). Histria do novo cdigo civil..., p.85. CANARIS, Claus-Wilhelm. Funes da parte geral de um Cdigo Civil e limites da sua prestabilidade..., p.37. 26 FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil..., p.67. 27 Cuja virtude consiste em sua aptido a, segundo os critrios valorativos encampados por princpios eleitos pelo ordenamento jurdico, gerar pontos de erupo de equidade, viabilizando a concreo de uma justia individualizadora, in concreto, ao lado da justia generalizadora, abstratamente cominada pelo sistema de direito. A incluso de clusulas gerais em sistemas predominantemente imveis representa compromisso particularmente feliz entre os diversos postulados da ideia de Direito (...) e equilibra a polaridade deles numa soluo ponderada e intermediria (CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. Traduo de: A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989, pp.141-145). 28 REALE, Miguel. Filosofia do direito, p.314. 29 A experincia jurdica, como tudo que surge e se desenvolve no mundo histrico, est sujeita a imprevistas alteraes que exigem desde logo a ateno do legislador, mas no no sistema de um cdigo, e sim graas a leis especiais, sobretudo quando esto envolvidas tanto questes de direito quanto de cincia mdica, engenharia gentica, etc. (REALE, Miguel; e MARTINS-COSTA, Judith. Histria do novo cdigo civil..., p.196). Para alm da lio de Reale, tem-se, a toda evidncia, que os hiatos codificados so, tambm, supridos pela atividade criativa da doutrina e da jurisprudncia.
25

24

48

A contundente crtica de CANARIS se pe como verdadeira, afinal o conhecimento a priori tem sempre, subjacentes, quadros mentais comunicados do exterior30, os quais so preenchidos pela natureza histrico-cultural do direito. Neste sentido, tambm segue REALE:

O carter problemtico da experincia jurdica (...) pe a exigncia de sistematizao, a qual se realiza (...) em virtude de um processo de historizao do sistema normativo, graas aos atos de qualificao jurdica de quantos participam daquela experincia, legisladores, juzes e operadores do direito. Atravs dessas atividades constitui-se a totalidade autoconsciente do direito, como conjunto de formas e estruturas despersonalizadas e objetivadas, referidas a um sujeito annimo, sobreordenado, estando, no entanto, tal conhecimento total do direito sempre em atraso em relao aos modelos jurdicos exigidos pelas novas emergncias de valores, o que faz com que o sistema, como conhecimento total permanea sempre um problema para a ao31.

A codificao, abstrata e formal, dialoga com a realidade concreta, complementando-se a partir de cada ruptura determinada pela emergncia de novas situaes32. E a parte geral que garante a unidade cientfico-sistemtica do ordenamento33.

As crticas e a noo de relao jurdica fundamental

O modelo codificado especialmente o cindido entre parte geral e especial objeto de crticas de diversas matizes, especialmente quanto a sua estrutura desconexa e heterognea e quanto a seu teor despersonalizante. Zitelmann acusa todo o sistema das Pandectas de se no orientar por um s critrio unitrio, mas, antes, por dois critrios distintos34, porquanto alguns setores do ordenamento direitos de famlia e sucesses atenderiam a fenmenos da realidade ftica, concreta; enquanto outros direito das obrigaes e das coisas estariam cindidos em categorias jurdicas, afeitas ao mundo do direito.

30 31 32

CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito..., p.XVI. REALE, Miguel. O direito como experincia: introduo epistemologia jurdica. So Paulo: Saraiva, 1968, p.137. CORTIANO JUNIOR, Eroulths. O discurso jurdico da propriedade e suas rupturas..., p.87. 33 CANARIS, Claus-Wilhelm. Funes da parte geral de um Cdigo Civil e limites da sua prestabilidade..., p.32. 34 CANARIS, Claus-Wilhelm. Funes da parte geral de um Cdigo Civil e limites da sua prestabilidade..., p.26.

49

NIPPERDEY e LARENZ, por seu turno, entendiam que ideia de parte geral repousa sobre base essencialmente heterognea35, pelo que se imporia sua rejeio ou adoo mitigada. Estas crticas, pelo que se exps, no se revelam sustentveis. Isso por que a heterogeneidade quanto aos objetos essencial a qualquer disciplina normativa organizada: a Parte Geral de um Cdigo Civil e o tratamento cientfico-sistemtico dos fundamentos gerais do Direito Civil prosseguem fins diversos (...), por isso, tm objetos distintos36. Com efeito, abandonar a parte geral sob o pretexto de que diferentes setores do ordenamento atendem a fenmenos de diferentes ordens implicaria a pulverizao dos fundamentos gerais do Direito Civil por todas as searas da parte especial. A problemtica da parte geral, longe de ser resolvida, seria, apenas, deslocada e, qui, potencializada por repeties desnecessrias e possveis contradies37. Para alm destes posicionamentos, salienta-se a crtica atinente despersonalizao que o direito codificado em abstrato promoveria, ao ignorar aspectos da realidade concreta, recortando apenas aqueles que lhe interessam. Assim: a forma pode sufocar a substncia, quando continente e contedo se apresentam dissociados, e da linguagem se faz fetiche38. A existncia de um sistema previamente significado, calcado em pretenses de cientificidade e neutralidade, exigiria certo distanciamento da realidade social, pelo que se imporia uma maior abertura fora normativa que emerge dos fatos, como resultado das demandas sociais39. A apreenso jurdica do sujeito insular, abstrato, atemporal e despido de historicidade, vincado por um antropomorfismo virtual, sem conexo direta e imediata com a realidade histrica40 deveria, portanto, ceder espao pessoa humana, em toda sua concretude, inserta numa realidade contingente e avessa clausuras normativas abstratas.

CANARIS, Claus-Wilhelm. Funes da parte geral de um Cdigo Civil e limites da sua prestabilidade..., p.27. CANARIS, Claus-Wilhelm. Funes da parte geral de um Cdigo Civil e limites da sua prestabilidade..., p.33. 37 A este propsito, ver: MONTEIRO, Antonio Pinto. A parte geral do cdigo, a teoria geral do direito civil e do direito privado europeu. FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE COIMBRA. Comemoraes dos 35 anos do Cdigo Civil e dos 25 anos da reforma de 1977. v. II. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p.64. 38 FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil..., p.138. 39 PIANOVSKI RUZYK, Carlos Eduardo. A importncia de uma teoria (geral) do Direito Civil. In: TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado (Coord.). Manual de teoria geral do direito civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p.153. 40 FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil..., p.98.
36

35

50

A parte geral do Direito Civil, especialmente em sua modalidade legislada, seria, nesta tica, fator de desumanizao do jurdico41, o que se critica fortemente, porquanto a pessoa no precede ao conceito jurdico de si prprio, ou seja, s pessoa quem o Direito define como tal42. A esta contundente crtica, contrape-se apesar de tambm coadunar-se a estrutura basilar da parte geral, bastante potencializada pela elevao da dignidade humana a princpio fundamental da Repblica, a relao jurdica fundamental43. Sabe-se que o Direito Civil se constri a partir da categoria da relao jurdica; edifica um sujeito (que h de ser capaz), define as possibilidades de um objeto (que deve ser lcito), governa a forma (visibilidade do nexo), elege fatos (que, por serem constitutivos de eficcia, so jurdicos) e, enfim, procura garantir a efetividade na satisfao dos interesses em jogo44. A crtica personalista centra-se no fato de que o Direito Civil despe a pessoa humana de sua concretude e a enfurna na categoria de sujeito, que mero elemento da relao jurdica45, ao lado dos conceitos, igualmente abstratos, de objeto, fato e garantia. O contraponto encarnado na aludida noo de relao jurdica fundamental consiste no fato de que o pressuposto bsico de toda relao jurdica entre duas ou mais pessoas seu recproco reconhecimento como tal, que (...) determina que nenhum est submetido ao outro46. Cada pessoa titula a pretenso jurdica de respeito de seus semelhantes e, reciprocamente, est obrigada a respeitar os demais47; a agir de forma a tratar a humanidade, quer em si, quer em outrem, nunca apenas como um meio, mas tambm como um fim48. Respeitar a si mesmo e respeitar os demais, ento, so consequncias de um mesmo princpio da razo prtica kantiana que complementa a razo pura, influenciadora da estruturao abstrata do sistema jurdico, outorgando-lhe concretude. A razo pela qual cada pessoa deve ter sua dignidade respeitada no se deve, portanto, s qualidades particulares de cada um. Antes, diz respeito a todos

CARVALHO, Orlando de. A teoria geral da relao jurdica: seu sentido e limites. 2 Ed. Coimbra: Centelha, 1981, p.60. FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil..., p.102. 43 LARENZ, Karl. Derecho justo: fundamentos de etica juridica. Traduo de: Luis Dez-Picazo. Madrid: Civitas, 1993, p.56. 44 FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil..., p.52. 45 AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 7 Ed. revista, modificada e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.197. 46 Traduo livre. No original: el pressupuesto bsico de toda relacin juridica entre dos o ms personas es su recproco reconocimento como tales, que (...) determina que ninguno est sometido al outro. LARENZ, Karl. Derecho justo, p.55. 47 Traduo livre. No original: Todo hombre tiene uma pretensin jurdica al respeto de sus semejantes y reciprocamente est obligado a respetar a los dems. LARENZ, Karl. Derecho justo, p.56. 48 Traduo livre. No original: Act in such a way that you always treat humanity, whether in your person or in the person of any other, never simply as a means, but always at the same time as an end. KANT, Immanuel. Groundwork for the metaphysics of morals. Traduo de: H. J. Paton. Nova Iorque: Harper Torchbooks, 1964, p.429.
42 41

51

os seres humanos, de maneira universal49. O respeito dignidade humana, pois, precede o reconhecimento constitucional e sua consequente elevao ao patamar de princpio fundamental da Repblica, mas amplamente reforada por esta ocorrncia, especialmente num cenrio em que a constitucionalizao do direito privado est bastante em voga50. Sujeito de direito, enquanto categoria jurdica, um conceito, um ente lgico despojado de seu contedo material51. Remanesce, portanto, como elemento de configurao da relao jurdica, que forma, mas no se despe, no dilogo entre direito e realidade, de sua concretude. Desnivela-se, portanto, dos demais, dada a dignidade subjacente pessoa humana e sua conseguinte pretenso e obrigao de respeito a si e aos demais.

O sistema codificado de responsabilidade civil

A acepo de relao jurdica fundamental importa responsabilidade civil porque esta uma espcie de obrigao e obrigao, como se sabe, relao jurdica de carter transitrio, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestao pessoal econmica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento atravs de seu patrimnio52 (grifou-se). Seu elemento especificador consiste no concurso de variados elementos para sua configurao, todos aprioristicamente fixados pelo ordenamento: dano, ato ilcito ou risco reconhecido em lei e nexo de causalidade53. Em ltima anlise, contudo, o dever de reparar consequncia de leso, culposa ou no nos casos admitidos em lei ou abrangidos pelo aludido pargrafo nico do artigo 927, do Cdigo Civil ao dever de respeito recproco encampado pela relao jurdica fundamental.

SANDEL, Michael J. Justice: whats the right thing to do?. Nova Iorque: Farrar, Straus and Giroux, 2009, p.125. A respeito deste fenmeno, vide PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao Direito Civil Constitucional. Traduo de: Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1997; e MARKESINIS, Basil; e UNBERATH, Hannes. The German law of torts: a comparative treatise. Oxford: Hart Publishing, 2002, pp.28-32. 51 SANTOS, Mario Ferreira dos. Lgica e dialtica: lgica, dialtica e decadialtica. So Paulo: Paulus, 2007, p.43. 52 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil brasileiro. v.4. So Paulo: Saraiva, 1979, p.8. 53 ALTHEIM, Roberto. Atribuio do dever de indenizar no direito brasileiro: superao da teoria tradicional da responsabilidade civil. Curitiba, 2006. Dissertao de Mestrado Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Paran, pp.83-102.
50

49

52

Deste modo, nada obstante a alardeada crise dos pressupostos tradicionais da responsabilidade civil54, surge dever de reparar sempre que um agir de determinado sujeito penetrar na esfera jurdica de outrem de maneira intrusiva ou no consentida, lesando, com isso seus interesses existenciais ou patrimoniais. Esta ingerncia indevida pode se dar de maneira culposa ou no. No primeiro caso, fala-se em responsabilidade subjetiva, porquanto necessrio perquirir, para fins de atribuio do dever de indenizar, a condio anmica do sujeito ou a adequao de sua conduta a um modelo abstrato de comportamento55. Na segunda hiptese, imputase o dever de reparar quele que, na explorao de atividade de risco, ainda que lcita, gerar, a pessoa determinada, nus maior que o suportado pela coletividade em virtude da aludida atividade (Enunciado n. 38, da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal)56. Pouco importa, assim, o animus do sujeito lesante. Basta que se configurem dano e nexo causal, cujas excludentes variam conforme a natureza da atividade exercida57. O nexo causal, diludo em inmeras teorias explicadoras, no se presta, no cenrio atual, a suprir as aberturas sistmicas propiciadas pela culpa objetiva calcada em modelos abstratos de conduta e pelo expresso reconhecimento de hipteses de responsabilidade civil sem culpa. O ecletismo judicial na avaliao do nexo de causalidade, somado postura paternalista que marca o Poder Judicirio, faz com que este pressuposto da responsabilidade civil aparea no como um elemento dogmtico de caracterizao precisa, mas como um espao de discricionariedade judicial a ser exercido em favor da concluso mais justa no caso particular, quase sempre identificada com a integral reparao dos danos sofridos pela vtima58. Destarte, o grande desafio que se coloca ao sistema codificado de responsabilidade civil brasileiro a seleo dos interesses merecedores de tutela, de modo a abalizar, falta de outro norte, o juzo de reparao civil. Consoante se demonstrou, o atual sistema de responsabilidade civil opera a partir de clusulas gerais, ladeadas por disposies rgidas inspiradas por tcnica

Vide SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. 4 Ed. So Paulo: Atlas, 2012. 55 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil..., pp.31-46. 56 AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de (Coord.). Jornadas de direito civil I, III, IV e V: enunciados aprovados. Braslia: Conselho da Justia Federal, 2012, p.20. 57 PAULA, Carolina Bellini Arantes de. As excludentes de responsabilidade civil objetiva. So Paulo: Atlas, 2007. 58 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil..., p.249
54

53

legislativa regulamentar. As primeiras, claramente predominantes, so, por definio, vazias de contedo valorativo. Isto : no trazem consigo o axioma pelo qual devem se nortear59. O intrprete, portanto, deve avaliar o ordenamento de maneira sistemtica, a fim de identificar os valores, usualmente encarnados em princpios, que devem nortear seu posicionamento. As disposies regulamentares, por seu turno, tm mbito de aplicao bastante limitado, dentro dos quais no so substituveis60. A conjugao destas duas tcnicas interpretao sistemtica do ordenamento e de seus pressupostos permite o fornecimento de respostas jurdicas adequadas s demandas sociais por segurana jurdica e por justia concreta, sem prejuzo da unidade do sistema. Problemas surgem, contudo, quando dois ou mais interesses juridicamente relevantes entram em conflito e as balizas fornecidas pelo sistema no do conta de determinar a prevalncia de um ou de outro no caso concreto. Diante destas dificuldades, alguns clamam por maior regulamentao, mediante estruturao de um sistema mais rgido, malgrado o direito comparado j ter desnudado a impropriedade desta proposta, conforme se denota da experincia alem, na qual doutrina e jurisprudncia se afastam, cada vez mais, da tipificao dos interesses merecedores de tutela implementada pelo BGB, ainda que mitigada por grande reforma ocorrida em 2002. Evidentemente, solues enrijecedoras do sistema de responsabilidade civil no se prestam a solver o drama da ausncia de solues prvias, alm de reservarem questes concretas ao mbito de esgrimas positivistas
61

. A melhor proposta de soluo, outrossim, consiste em avaliar, luz da relao

jurdica fundamental, se houve violao do respeito recproco que deve imperar em todas as relaes intersubjetivas. Aps, para fins de aferio do dano, segue-se a metodologia proposta por SCHREIBER, a qual suscita a superao da viso estrutural e esttica da responsabilidade civil em prol de autntica comparao entre o merecimento de tutela que o ordenamento jurdico reserva, em concreto, aos interesses da vtima e do pretenso responsvel62.

59 60 61 62

CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito..., p.142. CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito..., p.134. FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil..., p.99. SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil..., pp.163-164.

54

A seleo de interesses no sistema de responsabilidade civil codificado

Com a crise dos pressupostos tradicionais da responsabilidade civil, o procedimento de triagem e aferio do dano ressarcvel se coloca como ltimo mecanismo de contenso de demandas frvolas que batem s portas do Judicirio. Por isso, urgente a necessidade pelo estabelecimento de critrios idneos ao desenrolar deste procedimento, especialmente diante da inconstncia dos Tribunais em sua efetivao. O primeiro aspecto a ser levado em conta a observncia do dever de respeito recproco demandado pela relao jurdica fundamental a qual configura, afinal, o elemento central do sistema de direito civil brasileiro. Se a alegada leso deriva de uma afronta ilegtima, intrusiva e no consentida, dignidade de outrem, tem-se um forte indicativo de que se est diante de uma hiptese ensejadora de responsabilidade civil. Se no houve, nesta primeira anlise, inobservncia ao dever universal de respeito, prossegue-se etapa seguinte, a qual consiste em verificar se o interesse dito lesado (...) vem protegido por alguma norma do ordenamento jurdico63. que, como se sabe, interesses genericamente considerados s podem ser levados em conta se puderem ser reconduzidos a enunciados normativos explcitos ou implcitos64. Assim, se houver norma jurdica protetiva ao interesse lesado, prossegue-se prxima etapa. Caso contrrio, no h dano ressarcvel. mesma anlise que se fez do interesse da vtima deve se submeter o interesse do lesante. Destarte, se a conduta lesiva for vedada pelo ordenamento jurdico, o dano gerado poder ensejar reparao. Se, por outro lado, no houver proibio ou o interesse do lesante for, tambm, protegido pelo Direito, prosseguese verificao da existncia de norma jurdica determinadora de prevalncia entre os interesses conflitantes65. Nesta anlise, entram em cena os variados critrios hermenuticos de afastamento de conflitos aparentes: norma posterior prevalece sobre norma anterior (critrio cronolgico); norma especial prevalece sobre norma geral (critrio da especialidade); e norma superior prevalece sobre norma inferior (critrio hierrquico). Acaso um dos interesses possa ser afastado mediante aplicao destes critrios interpretativos, a leso intrusiva e no consentida a

63 64 65

SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil..., p.162. BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.97. SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil..., pp.163-164.

55

interesse de determinada pessoa pode configurar dano ressarcvel, dependendo, apenas, da existncia de leso concreta. Diferentemente, se o conflito permanecer, segue-se a derradeira etapa: a ponderao judicial dos interesses contendentes, definindo a relao de prevalncia ente eles, com base na leitura das circunstncias concretas luz do ordenamento jurdico66. Este juzo de avaliao, deflagrado pela leso ao dever de respeito recproco abarcado pela relao jurdica fundamental, para se tornar efetivo instrumento de justia e segurana, condiciona-se a releitura das funes do juzo de reparao civil, que deve se despir de quaisquer pretenses punitivas para se manter, tanto quanto possvel, fiel reparao do dano efetivamente suportado pela vtima em virtude de uma conduta realmente atribuvel quele que se tem por autor do dano.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ALTHEIM, Roberto. Atribuio do dever de indenizar no direito brasileiro: superao da teoria tradicional da responsabilidade civil. Curitiba, 2006. Dissertao de Mestrado Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Paran AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de (Coord.). Jornadas de direito civil I, III, IV e V: enunciados aprovados. Braslia: Conselho da Justia Federal, 2012 AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 7 Ed. revista, modificada e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2008 BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. Traduo de: Antnio Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989 CARVALHO, Orlando de. A teoria geral da relao jurdica: seu sentido e limites. 2 Ed. Coimbra: Centelha, 1981 CORTIANO JUNIOR, Eroulths. O discurso jurdico da propriedade e suas rupturas: uma anlise do ensino do direito de propriedade. Rio de Janeiro: Renovar, 2002 FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil. 3 Ed., revista e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2012
66

SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil..., p.166.

56

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE COIMBRA. Comemoraes dos 35 anos do Cdigo Civil e dos 25 anos da reforma de 1977. v. II. Coimbra: Coimbra Editora, 2006 FONSECA, Ricardo Marcelo. Modernidade e contrato de trabalho: do sujeito de direito sujeio jurdica. So Paulo: LTr, 2001 GOMES, Orlando. Razes histricas e sociolgicas do cdigo civil brasileiro. So Paulo: Martins Fontes, 2007 GROSSI, Paolo. Primeira lio sobre direito. Traduo de: Ricardo Marcelo Fonseca. Rio de Janeiro: Forense, 2008 HESSEN, Johannes. Teoria do conhecimento. Traduo de Joo Verglio G. Cutter. So Paulo: Martins Fontes, 2000 KANT, Immanuel. Groundwork for the metaphysics of morals. Traduo de: H. J. Paton. Nova Iorque: Harper Torchbooks, 1964 KANT, Immanuel. Kritik der reinen Vernunft. Hamburg: Felix Meiner, 1952 LARENZ, Karl. Derecho justo: fundamentos de etica juridica. Traduo de: Luis Dez-Picazo. Madrid: Civitas, 1993 LIMA LOPES, Jos Reinaldo de; QUEIROZ, Rafael Mafei Rabelo; ACCA, Thiago dos Santos. Curso de histria do direito. 2 Ed., revista e ampliada. So Paulo: Mtodo, 2009 MARKESINIS, Basil; e UNBERATH, Hannes. The German law of torts: a comparative treatise. Oxford: Hart Publishing, 2002 MERCADANTE, Paulo. A coerncia das incertezas: smbolos e mitos na fenomenologia histrica luso-brasileira. So Paulo: realizaes, 2001 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil brasileiro. v.4. So Paulo: Saraiva, 1979 PAULA, Carolina Bellini Arantes de. As excludentes de responsabilidade civil objetiva. So Paulo: Atlas, 2007 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao Direito Civil Constitucional. Traduo de: Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1997 PIANOVSKI RUZYK, Carlos Eduardo. A importncia de uma teoria (geral) do Direito Civil. In: TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado (Coord.). Manual de teoria geral do direito civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2011 REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20 Ed, 8 tiragem. So Paulo: Saraiva, 2010

57

REALE, Miguel. O direito como experincia: introduo epistemologia jurdica. So Paulo: Saraiva, 1968 REALE, Miguel; e MARTINS-COSTA, Judith (Coords.). Histria do novo cdigo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005 SANDEL, Michael J. Justice: whats the right thing to do?. Nova Iorque: Farrar, Straus and Giroux, 2009 SANTOS, Mario Ferreira dos. Lgica e dialtica: lgica, dialtica e decadialtica. So Paulo: Paulus, 2007 SANTOS, Mrio Ferreira dos. Teoria do conhecimento (gnosiologia e criteriologia). 3 Ed. So Paulo: Logos, 1952 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. 4 Ed. So Paulo: Atlas, 2012 SCRUTON, Roger. A short history of modern philosophy. 2a Ed. Londres: Routledge, 2002 SILVA, Ovdio A. Barista da. Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica. 3 Ed., revista. Rio de Janeiro: Forense, 2007 VENOSA, Slvio de Salvo; GAGLIARDI, Rafel Villar; e NASSER, Paulo Magalhes (Coords.). 10 anos do cdigo civil: desafios e perspectivas. So Paulo: Atlas, 2012 VILLEY, Michel. A formao do pensamento jurdico moderno. Traduo de: Cludia Berliner. So Paulo: Martins Fontes, 2009

58

CONSELHO ADMINISTRATIVO
Secretaria Carolina Ferreira Soares Bruna Campos Ribas Sergio Beggiato Tesouraria Bruno Polonio Renzetti Jurdico Antonio Gouvea Eventos Carmem Letcia da Maia Comunicao e Imprensa Paula Gabrielle Tracz Ruy Figueiredo de Almeida Barros Pesquisa Dimas Braz Gaspar Extenso Vitria Segato Qualidade de Ensino Lucas Zapater Bertoni Movimento Estudantil Leandro Bauer Cultural Joo Ricardo Camargo Social Joo Pedro Nascimento

CONSELHO DELIBERATIVO
Presidente Ricardo de Paula Feij Secretaria Fernando Struecker Conselheiros Ana Cristina Follmann Andr Luiz Arnt Ramos Clvis Alberto Bertolini de Pinho Dario Dergint Debora Carla Pradella Guilherme Bonato Joyce Letcia Ferreira Tambosi Leonardo Nichel Lucas Chinen Machado Luzardo Faria Roberth Willian Travassos Bernardo