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Recueil Dalloz

Recueil Dalloz 2010 p. 718


Pour un affinement de la thorie des quasi-contrats au service de la liquidation patrimoniale du concubinage ( propos de trois arrts de la premire chambre civile du 20 janvier 2010)

Franois Chned, Professeur l'Universit Rennes I

L'essentiel
Dans trois arrts du 20 janvier 2010, la premire chambre civile de la C our de cassation a de nouveau t amene se prononcer sur les conditions d'utilisation de l'enrichissement sans cause et de la socit cre de fait dans la liquidation des intrts pcuniaires des concubins. Si les hauts magistrats ont le grand mrite de rappeler aux juges du fond les conditions de mise en oeuvre de ces deux quasi-contrats, l'oeuvre didactique de la C our de cassation pourrait sans doute tre approfondie. La reconnaissance et l'application de la distinction des quasi-contrats-change et des quasi-contrats-partage semblent notamment en mesure d'apporter une plus grande scurit et une plus grande justice pour les concubins dsunis.

Au moment de la rupture, l'heure de faire les comptes, l'absence d'un rgime patrimonial comparable celui des poux se fait cruellement sentir pour les concubins. Saisi des litiges pouvant intervenir cette occasion, le juge est alors amen remplir sa mission la plus classique, mission qu'avait parfaitement identifie les jurisconsultes romains et les philosophes grecs avant eux : attribuer et rendre chacun le sien. Attribuer, car il convient, dans un premier temps, d'identifier les biens de chaque concubin et, s'ils existent, les biens indivis entre eux. Rendre, car la vie commune implique bien souvent des mouvements de valeurs entre leur patrimoine respectif et qu'il convient, l'issue de l'union, de rtablir les quilibres patrimoniaux rompus en effaant les transferts qui se rvleraient injustifis. Faute pour les concubins d'avoir anticip ces difficults par la rdaction de conventions, ce sont les quasi-contrats qui sont rgulirement sollicits pour rgler cet pineux contentieux. Si tous les quasi-contrats nomms et innomms sont appels la rescousse (gestion d'affaires, paiement de l'indu, thorie des impenses, etc.), deux d'entre eux semblent avoir les faveurs des concubins et des tribunaux. Le premier est l'enrichissement sans cause : l'action de in rem verso permet au concubin s'estimant appauvri de demander l'indemnisation de sa perte patrimoniale dans la limite de l'enrichissement procur son partenaire. Le second est la socit cre de fait. A la suite de diffrents auteurs (1), nous estimons en effet que la socit cre de fait n'est pas un contrat, mais un quasi-contrat : tandis que la socit en participation nat de la volont consciente et dlibre des associs d'organiser leur relation future, la socit cre de fait rsulte, quant elle, du fait que deux ou plusieurs personnes, sans avoir jamais conclu de contrat de socit, ni expressment, ni mme tacitement, se sont comportes comme des associs (2). Autrement dit, il ne s'agit nullement, comme en matire contractuelle, d'organiser l'avenir, mais bien, comme toujours en matire quasi contractuelle, de traiter le pass. Authentique quasi-contrat, mais quasicontrat d'un autre type, nous y reviendrons, la socit cre de fait est invoque par les concubins qui estiment avoir particip la cration d'une richesse et qui souhaitent profiter d'une partie de ce capital et des fruits produits par celui-ci. Ce sont de nouveau ces deux quasi-contrats, l'enrichissement sans cause et la socit cre de fait, qui taient sollicits par les concubins dans les trois affaires juges par la premire chambre civile de la Cour de cassation le 20 janvier dernier (3). On peut penser que ce tir group ne doit rien au hasard et que la premire chambre civile souhaite ici apporter quelques enseignements utiles pour l'avenir. Cette volont - si volont il y a - doit tre salue tant l'tude du contentieux de la liquidation des intrts pcuniaires des concubins nous montre que face des questions identiques, dans des situations de fait semblables, les juges du fond adoptent bien souvent des solutions totalement opposes. Dans ces trois arrts, les hauts magistrats ont ainsi le grand mrite de rappeler aux juges du fond et aux concubins les conditions de mise en oeuvre de ces deux quasi-contrats. Il semble toutefois que l'oeuvre didactique de la Cour de cassation pourrait tre approfondie. Aussi, aprs avoir prsent et apprci le sens et la porte de ces trois dcisions, nous tenterons de dgager quelques principes susceptibles d'assurer une plus grande scurit, mais galement une plus grande justice, pour les concubins dsunis. -IL'objet du litige n'tait pas strictement identique dans chacune de ces trois affaires : tandis que les deux premires taient relatives la participation financire d'un concubin l'acquisition d'un immeuble appartenant son compagnon, la troisime avait pour origine la collaboration d'un concubin l'activit professionnelle de son partenaire. A - La participation l'acquisition, la construction ou l'amlioration d'un immeuble appartenant son concubin constitue la cause la plus frquente du contentieux patrimonial post-concubinage. Les juges ayant dj accept, dans cette hypothse, de recourir tant la socit cre de fait (4) qu' l'enrichissement sans cause (5), on n'est nullement surpris de constater que les concubins s'estimant lss avaient choisi d'invoquer l'un de ces deux quasi-contrats : la socit cre de fait pour le premier ; l'enrichissement sans cause pour le second. 1 - Dans la premire affaire (pourvoi n 08-13.200), l'un des concubins avait acquis en cours d'union un terrain sur lequel avait t difi un pavillon financ par un emprunt souscrit et rembours parts gales par les deux partenaires. Suite la vente du bien, le concubin non propritaire assigna son ex-partenaire en paiement de la moiti du produit de la vente en invoquant l'existence d'une socit cre de fait entre eux. Les juges du fond firent droit sa demande en prenant appui sur deux lments. Tout d'abord, ils estimrent que la souscription d'un emprunt, pour financer un projet immobilier commun, tmoigne d'une affectio societatis , l'objectif des concubins tant de partager une vie familiale stable avec leur enfant. Ensuite, les juges affirmrent que la participation conjointe au rglement des charges, impts et autres taxes affrentes l'immeuble tablissait leur volont de participer aux bnfices et aux pertes. Cette argumentation n'a pas convaincu la Cour de cassation. Au visa de l'article 1832 du code civil, la premire chambre civile commence par rappeler que l'existence d'une socit cre de fait entre concubins, qui exige la runion des lments caractrisant tout contrat de socit, ncessite l'existence d'apports, l'intention de collaborer sur un pied d'galit la ralisation d'un projet commun et l'intention de participer aux bnfices ou aux conomies ainsi qu'aux pertes ventuelles pouvant en rsulter . Or, selon les hauts magistrats, ces lments, qui doivent tre tablis sparment et ne peuvent se dduire les uns des autres , n'ont pas t suffisamment caractriss par les juges du fond, car l'intention de s'associer en vue d'une entreprise commune ne peut se dduire de la participation financire la ralisation d'un projet immobilier et est distincte de la mise en commun d'intrts inhrents au concubinage .

Cette dcision est la parfaite synthse de la jurisprudence la plus rcente de la chambre commerciale et de la premire chambre civile de la Cour de cassation. Dans deux dcisions remarques du 23 juin 2004, la chambre commerciale avait en effet rappel que l'existence d'une socit cre de fait tait subordonne la preuve des trois lments constitutifs de toute socit : les apports, l'affectio societatis et la participation aux pertes et aux bnfices (6). Quant la premire chambre civile, elle avait dj eu l'occasion, dans un arrt du 12 mai 2004, de censurer une dcision qui avait reconnu l'existence d'une socit cre de fait en prsence d'une simple participation financire l'acquisition du logement familial sans relever aucun lment de nature dmontrer une intention de s'associer distincte de la mise en commun d'intrts inhrente la vie maritale (7). Le refus de reconnatre l'existence d'une socit cre de fait apparat en l'espce parfaitement justifi. Le projet immobilier commun invoqu par le concubin n'est pas l' entreprise commune de l'article 1832 du code civil. Il est vrai que la formule employe est ingnieuse : elle semble caractriser un vritable projet conomique entre les concubins. La formule est cependant trompeuse : elle dissimule le fait que ce projet immobilier se limite l'acquisition et/ou la construction du logement familial. On est ici bien loin de la socit qu'avaient l'esprit les rdacteurs du code civil et les rdacteurs de la loi de 1966. En effet, si l'on peut imaginer une socit de construction immobilire cre de fait, il est vident que le simple financement de sa maison d'habitation ne saurait suffire l'tablir. Tout en approuvant le principe de cette solution, nous souhaiterions toutefois formuler quelques observations sur la motivation adopte par les hauts magistrats. Tout d'abord, on regrettera que la Cour de cassation consacre, implicitement au moins, la nature contractuelle, et non quasi contractuelle, de la socit cre de fait en l'assimilant tout contrat de socit . Ensuite, il nous semble que certaines conditions exiges par la premire chambre civile devraient tre reformules, voire, pour l'une d'entre elles, abandonne. En premier lieu, les hauts magistrats ne devraient pas exiger la preuve de l' intention de collaborer et de l' intention de participer aux rsultats, mais la preuve de la collaboration et de la participation aux rsultats. En effet, rappelons-le, nous ne sommes pas en prsence d'une socit dlibrment et pralablement constitue, d'une socit voulue, d'un contrat de socit, mais d'une socit cre de fait , d'une socit vcue, d'un quasi-contrat de socit. Par consquent, en matire de socit cre de fait, la volont des parties importe peu, seule compte la ralit de leur association. Comme l'a pertinemment relev un auteur, en raisonnant comme si la socit cre de fait tait un contrat, la Cour de cassation en trahit l'essence (8). En second lieu, il apparat pour le moins tonnant d'exiger la preuve de l' intention de participer aux bnfices et aux pertes alors que cette participation aux rsultats est l'objet mme du litige : l'un des plaideurs souhaite recevoir une partie des rsultats de l'activit sociale, tandis que l'autre s'y oppose en affirmant qu'il n'existe aucune socit cre de fait entre eux ! La somme de ces observations nous conduit prconiser que la reconnaissance d'une socit cre de fait soit subordonne la preuve de deux lments : la res communis , c'est--dire le capital commun rsultant de l'apport de chacun des associs et l'affectio societatis , c'est--dire la collaboration effective et galitaire l'entreprise commune. 2 - Dans la deuxime affaire (pourvoi n 08-13.400), ce n'tait plus la socit cre de fait, mais l'enrichissement sans cause qui tait invoqu par le concubin. Les faits de l'espce taient d'ailleurs quelque peu diffrents : le concubin avait rgl la soulte due par sa concubine son ex-poux la suite de l'attribution d'un pavillon dans le cadre de la liquidation de leur rgime matrimonial, rembours le solde du crdit immobilier souscrit par sa compagne pour l'acquisition de cette maison, ainsi que l'emprunt contract par elle pour financer des travaux dans ce logement. Si les juges du fond n'ont pas contest la ralit de ces oprations, et donc l'existence d'un appauvrissement et d'un enrichissement corrlatif, ils ont estim que ces transferts de valeurs taient causs . La premire chambre civile approuve leur raisonnement en distinguant deux catgories d'oprations et, par la mme occasion, deux causes pour l'appauvrissement du concubin : tandis que le remboursement des crdits ayant servi financer l'acquisition et l'amlioration de l'immeuble trouvait sa contrepartie dans l'hbergement gratuit dont il avait bnfici chez sa compagne, le rglement du montant de la soulte et du solde de l'emprunt finanant l'achat du pavillon avait t effectu dans le but de dgager sa compagne d'une dette envers son ex-mari et de lui permettre de bnficier en toute scurit d'un logement avec l'enfant issu de leur union , ce qui faisait ressortir que le concubin avait agi dans une intention librale . On retrouve ici les deux justifications possibles d'un appauvrissement consenti au profit d'autrui : la contrepartie patrimoniale et la satisfaction extrapatrimoniale (9). Que penser de cette dcision ? Dans un premier mouvement, il est tentant, la suite de la Cour de cassation (10), de s'en remettre l'apprciation souveraine des juges du fond. Peut-on mieux juger de l'existence d'une contrepartie patrimoniale ou d'une satisfaction extrapatrimoniale que les magistrats qui ont eu connatre des dtails de l'affaire ? Et pourtant, on ne peut passer sous silence les dangers rels d'une telle absence ou d'une telle insuffisance de contrle. Le premier risque, vident, est celui d'une disparit d'apprciation des magistrats qui seraient pourtant confronts des faits, sinon identiques, du moins similaires. Le second danger est que les juges du fond se croient autoriss, voire encourags, ne pas motiver de manire prcise et circonstancie leur dcision. L'existence d'un tel risque se vrifie d'ailleurs dans l'arrt comment. Pour contester la solution des juges parisiens, qui avaient estim que le remboursement des emprunts tait justifi par son hbergement gratuit, le pourvoi leur reprochait de ne pas avoir recherch si cet hbergement n'tait pas dj la contrepartie de sa propre contribution financire aux charges de la vie commune. Cet argument n'tait pas dnu de pertinence : on peut parfaitement imaginer, comme cela a t admis diffrentes reprises en matire matrimoniale, que l'hbergement consenti gratuitement par la concubine n'tait rien d'autre que sa participation - en nature - aux charges de la vie commune, alors que le concubin y contribuait lui aussi rgulirement - en argent - comme il s'tait propos de le dmontrer aux juges du fond. La premire chambre civile refuse pourtant de reprocher cette absence de contrle la cour d'appel en affirmant nettement que celle-ci n'tait pas tenue de procder la recherche invoque . Ce laxisme apparat galement, dans une moindre mesure peut-tre, pour la caractrisation de l'intention librale. La volont de permettre sa concubine de bnficier en toute scurit d'un logement avec l'enfant issu de leur union peut-elle suffire tablir l'intention librale du concubin et, par la mme, justifier le financement de la totalit de l'acquisition (soulte et emprunt) ? S'il est dlicat de rpondre de manire certaine cette question, on remarquera tout de mme que cette svrit l'gard du concubin financeur ne se retrouve pas en matire matrimoniale. En effet, notre connaissance, les magistrats n'ont pas pour habitude de rejeter la demande en paiement d'une crance forme par un poux, qui a financ l'acquisition d'un immeuble propre ou personnel son conjoint, au motif que cet immeuble aurait servi de logement la famille. Faut-il en conclure que les poux seraient moins aimants, moins gnreux, moins anims d'intention librale que les concubins ? B - Aprs la participation l'acquisition du logement de la famille, la collaboration l'activit professionnelle de son compagnon est la seconde source principale du contentieux accompagnant la liquidation patrimoniale du concubinage. L encore, l'tude de la jurisprudence rvle que les magistrats utilisent, tantt la socit cre de fait (11), tantt l'enrichissement sans cause (12). Dans la troisime affaire dont avait connatre la premire chambre civile (pourvoi n 08-16.105), la concubine avait d'ailleurs invoqu ces deux fondements : titre principal, la socit cre de fait ; titre subsidiaire, l'enrichissement sans cause (13). 1 - Pour obtenir la reconnaissance d'une socit cre de fait, elle faisait valoir qu'elle avait abandonn son activit salarie pour se consacrer l'entreprise de maonnerie de son compagnon dont elle assurait la gestion l'gard des tiers en raison de l'illettrisme de celui-ci. Sa prtention tait assurment mieux fonde que la demande prcdemment tudie : la poursuite d'une activit de maonnerie, la diffrence de l'acquisition du logement familial, peut certainement constituer une entreprise au sens de l'article 1832 du code civil. Mais il restait encore prouver que cette entreprise tait commune en dmontrant l'existence des lments constitutifs de la socit cre de fait. La prsence d'un

apport ne semble faire aucun doute : comme le relve le pourvoi, si la concubine n'a pas ralis d'apport en numraire, elle a incontestablement, par l'activit dploye au service de l'entreprise, ralis un apport en industrie. Cette ralit n'est pas conteste par la premire chambre civile qui se contente de relever, pour rejeter le pourvoi, que la cour d'appel a souverainement estim que la seconde condition, l'affectio societatis - l'intention des concubins de collaborer sur un pied d'galit un projet commun -, n'tait pas tablie. Pour nier l'existence de cette collaboration active et galitaire la bonne marche de l'entreprise, les juges du fond, et les hauts magistrats aprs eux, relvent que si la concubine s'tait inscrite au registre des mtiers comme chef de l'entreprise de maonnerie, elle avait continu exercer, dans le mme temps, une activit de secrtaire de direction pour diffrentes socits. Cette dcision, justifie par les faits de l'espce, tout du moins par l'apprciation qui en a t faite par les juges du fond, ne signifie nullement que la premire chambre civile s'opposera toujours la reconnaissance d'une socit cre de fait en prsence d'une collaboration l'activit professionnelle de son concubin. Rappelons que la chambre commerciale, tout en souhaitant mettre fin au laxisme qui entourait l'utilisation de ce quasi-contrat, n'a nullement condamn le principe de la socit cre de fait entre concubins. Dans un autre arrt du 23 juin 2004, la chambre commerciale a en effet admis l'existence d'une socit cre de fait aprs avoir constat que les concubins avaient travaill ensemble, particip mesure de leurs moyens respectifs la cration puis au dveloppement d'une activit commune ce qui dmontrait l'existence d'une vritable affectio societatis (14). On peut donc penser que si la concubine avait russi convaincre les juges du fond de l'existence d'une telle affectio societatis , la premire chambre civile aurait admis, comme la chambre commerciale avant elle, l'existence d'une socit cre de fait entre les concubins. 2 - A dfaut de socit cre de fait, la concubine pensait au moins pouvoir se prvaloir d'un enrichissement sans cause : en participant la gestion de l'entreprise sans percevoir de rmunration, elle s'est appauvrie (manque gagner) au profit de son compagnon qui s'est enrichi (perte vite). Les juges du fond, approuvs par la premire chambre civile, ne l'ont pas suivi en estimant que l'assistance apporte la bonne marche de l'entreprise de son concubin n'excdait pas la simple entraide . L encore, cette solution est conforme la jurisprudence la plus rcente de la Cour de cassation qui distingue selon que la participation du concubin excde ou non la contribution normale aux charges de la vie commune. Lorsqu'elle n'excde pas cette limite, la premire chambre civile s'oppose toute action fonde sur l'enrichissement sans cause (15). Comment justifier cette solution ? L'appauvrissement de l'un et l'enrichissement de l'autre tant peu contestables, on peut penser que les hauts magistrats considrent que ce transfert de valeurs est suffisamment caus - justifi - par les exigences de la vie commune de l'article 515-8 du code civil (16). A l'instar de ce qui a t dit plus haut au sujet de la socit cre de fait, il ne faut surtout pas croire que cette dcision de la Cour de cassation sonne dfinitivement le glas de l'enrichissement sans cause dans ce type de conflit. En effet, en prsence d'une collaboration professionnelle excdant la simple entraide , dpassant la simple contribution aux charges de la vie courante, il est fort probable que les magistrats continueront d'accueillir favorablement l'action de in rem verso forme par le concubin ls. Que faut-il retenir de ces trois dcisions ? Tout d'abord, que la participation financire du concubin l'acquisition d'un immeuble appartenant son conjoint, aussi importante soit-elle, est insuffisante pour tablir l'existence d'une socit cre de fait, et ce alors mme que l'immeuble sert de logement la famille. Cette solution, respectueuse du sens de l'article 1832 du code civil, doit tre approuve. Tout au plus, avons-nous pu contester la motivation adopte par la premire chambre civile en proposant de modifier quelque peu les conditions habituellement exiges pour la reconnaissance de la socit cre de fait. Ensuite, on retiendra que si cette participation financire peut justifier une action en enrichissement sans cause, cela suppose que le concubin apporte la preuve que son appauvrissement n'est pas caus, c'est--dire qu'il n'a pas bnfici d'une contrepartie patrimoniale et qu'il n'a pas t anim d'une intention librale. La Cour de cassation refusant d'exercer son contrle sur ce point, on peut lgitimement craindre, d'une part, que les juges du fond adoptent des solutions opposes dans des situations similaires, et, d'autre part, qu'ils s'abstiennent, comme l'illustrent dj les arrts comments, de motiver leur dcision de manire prcise et circonstancie. Enfin, on retiendra que si le concubin ayant particip l'activit professionnelle de son compagnon conserve la possibilit de se prvaloir d'une socit cre de fait ou d'un enrichissement sans cause, il lui appartiendra de prouver, pour la premire, l'existence d'une vritable collaboration active et galitaire la bonne marche de l'entreprise, et, pour le second, l'existence d'une collaboration allant au-del de la simple entraide entre concubins. Se pose alors une question : si ces deux fondements peuvent tre invoqus par le concubin collaborateur, peut-on imaginer qu'il soit autoris choisir librement l'un ou l'autre de ces quasi-contrats ? Une telle option doit tre rejete. La socit cre de fait et l'enrichissement sans cause doivent se voir attribuer des domaines d'intervention distincts. Pourquoi ? Quel est le fondement thorique de cette opposition ? Comment ? Quels pourraient tre les critres pratiques de distinction ? C'est ce qu'il nous faut maintenant prciser en mettant au jour une catgorie nouvelle - en ralit, simplement oublie - de quasi-contrats. - II L'enrichissement sans cause et la socit cre de fait appartiennent deux catgories distinctes de quasi-contrats. Aprs avoir identifi et prsent ces deux espces, nous serons en mesure de proposer les critres permettant de choisir l'un ou l'autre de ces quasi-contrats selon les situations de fait soumises aux juges du fond. A - Comme tous les quasi-contrats, l'enrichissement sans cause et la socit cre de fait ont pour point commun d'intervenir a posteriori, c'est--dire aprs qu'un premier mouvement de valeurs s'est ralis entre les protagonistes. Ce qui spare ces deux quasi-contrats, c'est la nature de ce mouvement de valeurs et, par voie de consquence, la nature de la raction qu'il impose. Les deux quasi-contrats nomms par les rdacteurs du code civil (la gestion d'affaires et le paiement de l'indu), ainsi que l'action de in rem verso, modle un temps oubli des deux premiers, partagent la mme fonction : corriger un transfert de valeurs injustifi en compensant la perte patrimoniale subie par le grant, le solvens ou l'appauvri. Dans ces trois quasicontrats, deux temps se succdent : d'abord, le fait quasi contractuel, qui est la perte patrimoniale subie par l'appauvri ; ensuite, l'obligation quasi contractuelle, qui est la compensation impose par la loi. Ces quasi-contrats peuvent tre qualifis de quasi-contrats-change ou encore de quasi-contrats commutatifs. La socit cre de fait est construite sur un tout autre modle. Le mouvement de valeurs l'origine du quasi-contrat n'est plus ici un transfert de valeurs mais un partage de valeurs : une mise en commun . Par consquent, la raction juridique commande par ce fait quasi contractuel ne saurait tre identique celle impose par l'enrichissement sans cause, la gestion d'affaires ou le paiement de l'indu. En effet, il ne s'agit plus d'imposer la compensation d'une perte patrimoniale, mais la rpartition de valeurs communes : chacun des participants doit recevoir une partie du capital commun, profiter d'une partie des revenus et assumer une partie des dettes de la communaut. La socit cre de fait n'est pas la seule illustration de cette seconde catgorie de quasi-contrats : il faut y ajouter, sans prtendre l'exhaustivit, l'indivision lgale (c. civ., art. 815 s.), la mitoyennet (art. 653 s.) ou encore le mlange mobilier (art. 572). Ces diffrents quasi-contrats pourraient tre qualifis, par opposition aux prcdents, de quasi-contrats-partage ou quasi-contrats distributifs. En consacrant cette seconde catgorie de quasi-contrats, on ne ferait que renouer avec les enseignements du pass. La nature quasi contractuelle de l'indivision successorale, et plus largement de l'indivision involontaire, s'inscrit en effet dans une tradition vieille de plus de quinze sicles. C'est Justinien qui, le premier, semble avoir plac la communio dans la liste

des quasi-contrats (17). Relaye tout au long de l'Ancien Droit, cette opinion fut dfendue et illustre par Pothier qui consacra un appendice de son Trait du contrat de socit au quasi-contrat de communaut en donnant pour exemple l'indivision successorale (18) et la mitoyennet (19). En dpit du silence des rdacteurs du code civil, on retrouve encore cette analyse chez diffrents auteurs du XIXe et XXe sicle. Parmi d'autres, on peut citer Aubry et Rau qui affirment nettement, l'entame d'un chapitre consacr aux quasi-contrats, que l'administration d'un objet particulier, qui appartient par indivis plusieurs personnes entre lesquelles il n'existe pas de contrat de socit, prsente, lorsqu'elle est gre sans mandat par l'un des copropritaires de cet objet, tous les caractres d'un quasi-contrat (20). Il n'est pas inutile d'avoir l'esprit que la distinction propose des quasi-contrats-change et des quasi-contrats-partage n'est qu'une application, parmi d'autres, de la distinction aristotlicienne des commutations (les transferts de valeurs) et des distributions (les partages de valeurs). Selon Aristote, rappelons-le, le juste - le droit - est distinct dans chacune de ces deux oprations : dans les commutations, il convient de respecter une galit arithmtique (l'quivalence), dans les distributions, une galit gomtrique (la proportion) (21). Cette opposition est toujours d'actualit : le rgime juridique des commutations est distinct du rgime juridique des distributions ; les quasi-contrats-change ne produisent pas les mmes effets que les quasi-contrats-partage. L'intrt de cette distinction apparat nettement dans le contentieux de la liquidation patrimoniale du concubinage. Comme tous les quasi-contrats-change, l'enrichissement sans cause permet d'assurer la compensation de la perte subie par le concubin en lui accordant une indemnisation quivalente son appauvrissement (galit arithmtique) dans la limite de l'enrichissement procur son partenaire. A l'inverse, comme tous les quasi-contrats-partage, la socit cre de fait justifie la rpartition de la masse commune en assurant au concubin une part proportionnelle sa participation (galit gomtrique). Illustrons cette opposition partir de l'exemple de la collaboration l'activit professionnelle de son compagnon. Si les juges admettent l'enrichissement sans cause, le concubin aura droit au paiement d'une somme correspondant la rmunration habituellement perue pour le travail accompli (22). En revanche, dans l'hypothse o les juges reconnaissent l'existence d'une socit cre de fait, le concubin, qui n'aura pas droit au remboursement de l'industrie apporte (23), pourra exiger une partie de la valeur du fonds de commerce et des bnfices produits par celui-ci, voire mme solliciter, l'instar de son concubin, l'attribution prfrentielle du fonds charge de soulte (c. civ., art. 1844-9, al. 2). Cette disparit d'effets impose de bien distinguer le domaine d'application de chacun de ces deux quasicontrats. Or, l'tude de la jurisprudence nous montre que les concubins sollicitent et les juges du fond emploient trop souvent indiffremment l'un ou l'autre. Plus exactement, il apparat nettement que face des situations de fait similaires, pour ne pas dire identiques, les magistrats appliquent, tantt l'enrichissement sans cause, tantt la socit cre de fait. L'inscurit et l'injustice qui en dcoulent ne sont pas acceptables. Elles sont galement vitables : il suffirait pour cela d'appliquer quelques critres simples de distinction. B - La difficult d'oprer un choix entre l'enrichissement sans cause et la socit cre de fait n'est pas aussi grande, loin de l, dans les deux hypothses de fait l'origine du contentieux post-concubinage. En prsence d'une participation financire l'acquisition d'un immeuble appartenant son concubin et servant de logement au couple, il semble en effet que l'enrichissement sans cause soit le seul quasi-contrat susceptible d'tre invoqu par le concubin. De prime abord, il pourrait pourtant tre tentant de soutenir que cette participation peut tre analyse, soit comme une avance (transfert de valeurs source d'enrichissement sans cause), soit comme un apport (partage de valeurs l'origine d'une socit cre de fait). Toutefois, comme l'a parfaitement rappel la premire chambre civile dans l'un des arrts comments, le projet immobilier commun , qui se rsume l'acquisition d'un logement pour la famille, ne saurait tre assimil l' entreprise commune exige par l'article 1832 du code civil. Dans l'hypothse d'une collaboration l'activit professionnelle de son compagnon, les choses se compliquent sensiblement. En effet, l'activit commerciale, artisanale ou librale laquelle le concubin collabore est videmment une entreprise au sens de l'article 1832 du code civil. Par consquent, les deux quasi-contrats sont parfaitement envisageables : l'activit du concubin peut tout aussi bien tre analyse comme une prestation de travail non rmunre (quasi-contrat-change : enrichissement sans cause) que comme un apport en industrie (quasi-contrat-partage : socit cre de fait). Faute de pouvoir exclure l'un de ces fondements, il faut donner sa place chacun d'eux. Dans quelle hypothse doit-on recourir l'enrichissement sans cause ? Dans quel cas la socit cre de fait doit-elle tre retenue ? Selon nous, le critre de distinction de l'enrichissement sans cause et de la socit cre de fait devrait tre calqu sur celui utilis pour distinguer le contrat de travail du contrat de socit. Rappelons que ce critre rside dans les conditions et les modalits de la participation du prestataire de services. S'il exerce ses fonctions de manire subordonne sans participer la conduite de la socit, il s'agit d'un contrat de travail. Au contraire, s'il participe effectivement et sur un pied d'galit la bonne marche de l'entreprise, il s'agit d'un contrat de socit. En rsum, le critre de distinction est l'existence ou non de l'affectio societatis : si le prestataire se comporte comme un associ, il s'agit d'un contrat de socit ; s'il se conduit comme un salari, il s'agit d'un contrat de travail. Ce critre est parfaitement transposable la matire quasi contractuelle. Si le concubin a particip l'activit de son compagnon de manire subordonne, il devra agir sur le fondement de l'enrichissement sans cause pour percevoir une indemnit quivalente la rmunration qu'il aurait d recevoir ( quasi-contrat de travail ). En revanche, s'il a particip de manire galitaire la ralisation de l'entreprise commerciale, il pourra lgitimement prtendre la reconnaissance d'une socit cre de fait afin de participer la rpartition des rsultats gnrs par celle-ci ( quasi-contrat de socit ). Autrement dit, l'enrichissement sans cause pour le concubin au comportement de salari ; la socit cre de fait pour le concubin l'me d'associ. A chacun le sien, toute peine mrite salaire - voil o est la justice. Et peu importe qu'en l'espce, le chacun soit un concubin, que la peine soit peine de concubine. Il n'est jamais interdit, mme entre concubins, de distribuer et de rtribuer les produits d'une collaboration conomique (24). Par l'emploi de ces deux termes, le doyen Carbonnier avait parfaitement identifi les deux oprations pouvant intervenir l'occasion de la liquidation des intrts pcuniaires des concubins : le quasi-contrat-partage qui distribue ; le quasi-contrat-change qui rtribue. La redcouverte de cette distinction semble en mesure d'apporter, non pas un raffinement, une complication, mais bien un affinement, une amlioration de la thorie des quasi-contrats. Son application permettrait en tout cas d'assurer une plus grande scurit et une plus grande justice lors de la liquidation patrimoniale du concubinage.

Mots cls : CONCUBINAGE * Rupture * Liquidation patrimoniale * Enrichissement sans cause * Socit cre de fait * Quasicontrat (1) J. Honorat, Rle effectif et concevable des quasi-contrats en droit actuel, RTD civ. 1969. 677 s., spc. n 32 ; P. Didier, Droit commercial, t. 2, PUF, 3 e d., 1999, p. 513 ; H. Lcuyer, note sous Grenoble 16 nov. 1998, Dr. fam. 1999, comm. n 83 ; F.-X. Lucas, La socit dite cre de fait , in Mlanges Yves Guyon, Dalloz, 2003, p. 750 ; R. Libchaber, obs. sous Civ. 1 re , 18 mars 2003, Defrnois 2003. 1169. (2) P. Didier, op. cit., p. 512.

(3) D. 2010. AJ 323 et 325, et Chron. C. cass. 525, obs. N. Auroy. (4) V. parmi d'autres, Civ. 1 re , 11 fvr. 1997, Bull. civ. I, n 46 ; RTD civ. 1997. 636 civ. 2002. 489 , obs. J. Hauser. , obs. J. Hauser ; 26 juin 2001, RTD

(5) V. en dernier lieu, Civ. 1 re , 24 sept. 2008, Bull. civ. I, n 211 et 212 ; D. 2009. Jur. 140 , note J.-J. Lemouland ; RTD civ. 2008. 660 , obs. J. Hauser ; Defrnois 2008. 2516, obs. E. Savaux, et 2009. 545, obs. J. Massip ; RJPF 2008-12/19, obs. F. Vauvill ; AJ fam. 2008. 431 . (6) Com. 23 juin 2004, Bull. civ. IV, n 134 et 135 ; D. 2004. Somm. 2969 , obs. D. Vigneau ; Rev. socits 2005. 131 , note F.-X. Lucas ; RTD com. 2004. 740 , obs. C. Champaud et D. Danet ; RTD civ. 2004. 487 , obs. J. Hauser ; AJ fam. 2004. 324 , note F. Bicheron. (7) Civ. 1 re , 12 mai 2004, Bull. civ. I, n 131 ; D. 2004, Somm. 2928 , obs. V. Lamazerolles ; Rev. socits 2005. 131 note F.-X. Lucas ; RTD com. 2004. 743 , obs. C. Champaud et D. Danet ; RTD civ. 2004. 487 , obs. J. Hauser. (8) H. Lcuyer, note sous Com. 9 oct. 2001 , Dr. fam. 2002, comm. n 55. ,

(9) On remarquera toutefois une curiosit dans le raisonnement adopt par les magistrats : le remboursement du crdit immobilier est caus tout la fois par la prsence d'une contrepartie matrielle (l'hbergement) et par l'existence d'une intention librale (la volont de garantir un toit sa concubine et leur fille commune). (10) La volont de la premire chambre civile de s'en remettre l'apprciation souveraine des juges du fond est apparue nettement l'occasion des deux arrts prcits du 24 sept. 2008 (V. obs. prc., AJ fam. 2008. 431). (11) V. Com. 23 juin 2004, pourvoi n 00-18974, Rev. socits 2005. 131 2005, 51, note J. Vallansan. , note F.-X. Lucas ; 3 nov. 2004, Bull. Joly , note R. Libchaber

(12) V. Civ. 1 re , 19 mai 1969, Bull. civ. I, n 187 ; 15 oct. 1996, Bull. civ. I, n 357 ; D. 1997. Jur. 177 ; RTD civ. 1997. 102 et 636 , obs. J. Hauser, et 657 , obs. J. Mestre.

(13) Cette dmarche procdurale ne va-t-elle pas l'encontre du caractre subsidiaire de l'enrichissement sans cause ? Non, si l'on en croit la premire chambre civile qui a rcemment affirm, deux reprises, que le rejet de la demande fonde sur l'existence d'un contrat de socit [socit cre de fait, dans les deux espces] rendait recevable celle, subsidiaire, fonde sur l'enrichissement sans cause (Civ. 1 re , 5 mars 2008, pourvoi n 07-13.902, D. 2008. Pan. 1794 , obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; 6 mai 2009, pourvoi n 08-14.469 ; comp. antrieurement, 8 dc. 1987, Bull. civ. I, n 335). (14) Com. 23 juin 2004, pourvoi n 00-18974, prc. (collaboration l'activit de boulangerie) ; dans le mme sens depuis, V. Com. 3 nov. 2004, prc. (collaboration l'activit de bar-restaurant). (15) Civ. 1 re , 28 nov. 2006, Bull. civ. I, n 517 ; D. 2007. Pan. 1569 , obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; RTD civ. 2007. 94 , obs. J. Hauser ; Dr. fam. 2007, n 32, note V. Larribau-Terneyre ; AJ fam. 2007. 33 . (16) Au passage, on remarquera que la jurisprudence de la Cour de cassation confre la contribution aux charges du mnage des concubins un statut tout fait particulier : le concubin n'a pas l'obligation de contribuer aux charges de la vie courante, mais, s'il s'en acquitte (en nature ou en argent), il ne pourra nullement agir en contribution contre son partenaire. Il faut en dduire que le concubinage donne naissance une sorte d'obligation naturelle de contribuer aux charges du mnage. (17) J.-P. Lvy et A. Castaldo, Histoire du droit civil, Prcis Dalloz, 1 re d., 2002, n 545 s., p. 799 s. (18) Pothier, Trait du contrat de socit, t. 4, par Bugnet, 1861, n 181 s. (19) Pothier, op. cit., n 199 s. (20) Aubry et Rau, Cours de droit civil franais, t. IV, 4 e d., 1871, 440, p. 721. (21) Aristote, Ethique Nicomaque, trad. J. Tricot, d. Vrin, 1997, V, 6-7. (22) En ce sens, V. Civ. 1 re , 19 mai 1969, prc. Cette somme correspond tout la fois l'appauvrissement subi (la privation d'une rmunration laquelle il aurait pu lgitimement prtendre) et l'enrichissement provoqu (l'absence de paiement d'un employ pour raliser cette activit). (23) Civ. 1 re , 19 avr. 2005, Bull. civ. I, n 187 ; D. 2005. AJ 1230 , obs. A. Lienhard, et 2006. Pan. 1422, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; RTD com. 2005. 527 , obs. C. Champaud et D. Danet, et 785 , obs. L. Grosclaude ; Rev. socits 2006. 111 , note D. Porrachia ; RTD civ. 2005. 576 , obs. J. Hauser ; AJ fam. 2005. 281 . (24) Carbonnier, prface la thse de B. Demain, La liquidation des biens des concubins, LGDJ, 1968, p. XII (nous soulignons).

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