PRUEBAS ANTICIPADAS: La mayor parte de las diligencias previas o preparatorias, las reguladas en los artculos 98 a 105, del Cdigo

Procesal Civil y Mercantil atienden a pruebas anticipadas, esto es, a un viejo fenmeno procesal que se ha llamado de la anticipacin (ver la expresin del Art. 105: Pruebas Anticipadas ) o aseguramiento de la prueba, y en el que realmente no se prepara el juicio, sino que se trata de salvaguardar las fuentes de prueba de que una parte dispone. La verdadera actividad preparatoria del juicio es algo diferente, lo que obliga a distinguir: 1.) La verdadera preparacin del juicio se ha referido tradicionalmente a una doble finalidad. Despejar dudas sobre la afirmacin de titularidad (legitimacin) normalmente pasiva, pero en algn caso tambin activa (legitimacin), a hacer en un futuro proceso, pretendiendo evitar la realizacin de actividad jurisdiccional intil, y Preparar el futuro proceso aclarando algn elemento desconocido del tema de fondo. En los dos casos, las diligencias no surten efecto sobre el proceso posterior, el cual adems no pasa de ser algo posible, pero no necesario. En realidad las llamadas diligencias preliminares, tal y como aparecen reguladas todava en algn Cdigo (como la ley de Enjuiciamiento Civil espaola o en el Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal de Mxico, por poner unos ejemplos) son el producto de un acarreo histrico que procede del Derecho Romano, pasando por Las Partidas. En estas diligencias preliminares, resuenan las expresiones romanas interrogatio in iure (interrogatorio bajo juramento) y actio ad exhibendum ( accin de exhibicin), en los trminos casi literales de Las partidas. 2.) Cosa distinta ha sido la prueba anticipada o el aseguramiento de la prueba, llamada en los viejos textos probatio ad perpetuam rei memoriam ( acreditacin para memoria perpetua), que atenda al caso de dejar constancia de una fuente de prueba (normalmente la testimonial) ante el riego de perderla y por si en el futuro llegaba a entablarse un juicio en el que esa fuente de prueba fuera necesaria. La prueba anticipada no era un sistema de preparar el juicio, sino de practicar medios de prueba, incluso antes de que el juicio llegara a iniciarse, pero no con la finalidad de que la parte y su abogado decidieran si el juicio se iniciaba, sino con el propsito de asegurar la prueba de si el juicio se iniciaba. Las finalidades son claramente distintas, y lo que ha ocurrido es que el Cdigo Procesal Civil y Mercantil se ha olvidado de las verdaderas diligencias preliminares y ha atendido slo a las pruebas anticipadas. El lugar adecuado, dentro de un sistema procesal civil cientfico, para tratar de las pruebas anticipadas es el Captulo referido al procedimiento probatorio, pues en las pruebas anticipadas lo nico distinto es el momento en el que se practican los medios de prueba, siendo igual todo lo dems relativo a ese procedimiento; por eso se explican las remisiones de los artculos 98, prrafo 2. (declaracin de las partes y reconocimiento de documento) y 103, prrafo 3. (reconocimiento judicial y prueba pericial) a las normas relativas a cada medio de prueba. De haberse regulado en el Captulo adecuado esas remisiones no habra habido necesidad de hacerlas. El Artculo 98 CPCYM, establece: Para preparar el juicio, pueden las partes pedirse recprocamente declaracin jurada sobre hechos

personales conducentes, lo mismo que reconocimiento de documentos privados. A esta diligencia le sern aplicables las normas relativas a la declaracin de las partes y al reconocimiento de documentos. El articulante deber indicar en trminos generales, en su solicitud, el asunto sobre que versar la confesin y acompaar el interrogatorio en plica. Sin llenar este requisito no se dar curso a la solicitud. El juez calificar la procedencia de las preguntas al abrir la plica para recibir la declaracin. DECLARACION JURADA: Ya en el derecho romano se regulaba la llamada interrogatio in iure y en las partidas se prevea la posibilidad de que antes del inicio del juicio se pudieran formular preguntas a las futuras partes del proceso. Esta tradicin ha sido recogida en el Derecho espaol en una diligencia preliminar al proceso, por medio de la que se trata de aclarar alguna duda relativa a la personalidad del futuro demandado y sin resolver la cual el futuro demandante no est seguro ni de a quin debe demandar. En nuestro derecho guatemalteco se ha dado un paso ms y se ha llegado a permitir la prctica anticipada de la prueba de confesin o declaracin de las partes. Cuando el artculo 98 del CPCYM dice que para preparar el juicio, pueden las partes pedirse recprocamente declaracin jurada sobre hechos personales conducentes, lo mismo que reconocimiento de documentos privados, hay que admitir que en el mismo se estn permitiendo dos cosas diferentes: A) DETERMINACIN DE LA PERSONALIDAD: Atendido el sentido amplio que debe atribuirse a la palabra personalidad, las posiciones o preguntas pueden referirse tanto a la completa identificacin de la persona que declara (nombre, apellidos, nacionalidad, domicilio, relaciones de parentesco) como a todo lo relativo a la capacidad para ser parte, a la capacidad procesal, a la legitimacin, a quin es el representante legal de un menor o incapaz, a quin es la persona que sume la llamada representacin necesaria de una persona jurdica o unin sin personalidad. Todas estas cuestiones pueden preguntarse, pues todas ellas pueden ser determinantes para saber contra quin se presenta la demanda, lo que necesitar conocer una persona para evitar que luego en el proceso le opongan una excepcin previa que llegue incluso a impedir que se debata sobre la verdadera cuestin de fondo. B) ANTICIPACIN DE LA PRUEBA DE CONFESIN. Si lo anterior est simplemente permitido, el artculo 98 del CPCYM esta ms bien regulando la que puede calificarse de verdadera prueba anticipada de declaracin de la parte o confesin judicial, y por eso se refiere en sus trminos literales a declaracin jurada sobre hechos personales y conducentes, es decir, casi lo mismo que dice el Art. 133 del cdigo Procesal Civil y Mercantil cuando regula el contenido de las posiciones en la prueba de declaracin de las partes. Se aade el reconocimiento de documentos privados, que es tambin algo que se regula como medio de prueba en los artculos 184 y 185. del Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Dado que el prrafo segundo, del artculo 98 dice que a la diligencia de la declaracin jurada le son aplicables las normas relativas a la declaracin de las partes (las de los artculos. 130 al 140 del CPCYM) y al reconocimiento de documentos (los artculos 184 y 185), y

atendiendo que este reconocimiento puede practicarse conjuntamente con la declaracin de las partes, no es preciso explicar aqu detalladamente como se realiza esa diligencia, pues bastar con que nos remitamos a lo que hemos de decir en el Captulo correspondiente sobre este medio de prueba. Convendra advertir nicamente que el prrafo 3. Del Art. 98 del CPCYM, ha pretendido evitar excesos en la prueba anticipada, para lo cual ha previsto de modo claro que: 1) En el escrito solicitando la prueba anticipada , el articulante debe indicar en trminos generales el asunto sobre el que versar la confesin. 2) A ese escrito debe acompaar, en plica o sobre cerrado, las posiciones del interrogatorio. 3) El juez calificar la procedencia de las preguntas al abrir la plica para recibir la declaracin. En ningn sitio se dice, pero ello es obvio, que el acta en el que se haga constar la declaracin de la parte, se unir al expediente una vez que se de comienzo al proceso por medio de la demanda, sin necesidad de expedir certificacin como antes se haca en la prctica. EXHIBICIN DE DOCUMENTOS: A pesar de haberse dividido la materia en dos artculos, el 99 y el 100, del CPCYM, se trata realmente de una nica institucin que atiende a la posibilidad de practicar de modo anticipado la prueba de documentos, como se comprueba simplemente advirtiendo que la prueba de documentos de contabilidad y de comercio del Art. 189 no es sino una variante de la prueba de documentos en el propio CPCYM, aclarando la unidad conceptual puede mantenerse el tratamiento separado slo en atencin a la diferencia procedimental. Tambin con esta diligencia previa al juicio pueden perseguirse dos finalidades, como evidencia, incluso en sus trminos literales, el Art. 100, prrafo 1. Se alude en l, bien a la necesidad de preparar una accin, bien a la de rendir prueba, y con ello lo que se est diciendo es que la diligencia puede apuntar que: 1) el demandante aclare algn extremo que puede serle necesario para preparar la demanda, es decir, para poder ejercitar la pretensin; ese extremo puede determinar desde a quin debe demandar, hasta el contenido de lo que puede pedir. Por ejemplo, el legatario puede pedir la exhibicin del testamento para saber quin es el heredero al que debe demandar para saber exactamente cul es el bien en que consiste el legado mismo. 2) el demandante o el demandado practiquen realmente el medio de prueba de documentos de modo anticipado, antes de que el documento o los libros de contabilidad o de comercio lleguen a desaparecer. A pesar de esta dualidad de finalidades lo cierto es que los artculos 99 y 100 parecen estar redactados de modo preferente para la segunda, como se descubre cuando se advierte la consecuencia que se deriva de que el requerido no proceda a la exhibicin de los documentos. EN GENERAL: La solicitud de exhibicin de documentos requiere que en el escrito se indique en trminos generales el contenido del documento y que se pruebe que ste se encuentra en poder del requerido, dice el Art. 99, prrafo 1. Del Cdigo procesal Civil y Mercantil a ese efecto dice despus el artculo 102 que la solicitud de exhibicin se tramitar por el procedimiento de los incidentes, es decir, que en ese procedimiento

deber probarse que el documento se encuentra en poder del requerido. Al final del incidente el Juez dictar auto, en su caso, requiriendo al obligado para que exhiba el documento. Hecho el requerimiento de exhibicin del documento, si la exhibicin no se hace dentro del plazo (no trmino) que al efecto que se le fije, ni el requerido indicare el lugar en que se encuentra el documento, la conclusin es que se tendr por probado en su contra el contenido que el solicitante de la medida le atribuya en su solicitud. Es decir, si el requerido no presenta el documento se tendr por probado lo que el solicitante ha dicho que era el contenido general del documento. LIBROS DE CONTABILIDAD Y DE COMERCIO: Pedida por el solicitante la exhibicin de estos libros, el Juez podr disponer que: 1) La exhibicin se realice en el local del tribunal, para lo cual el requerido deber llevar los libros a ese lugar, o que ello se haga en el propio domicilio u oficina del dueo de los libros requeridos; y 2) La exhibicin se haga directamente al solicitante o a contador o auditor pblico, para que luego ste rinda su dictamen al tribunal. Si la prueba anticipada se realiza para preparar el juicio, es decir, antes del inicio del juicio, carece de sentido colocar en el Art. 100, prrafo 3. una norma que diga que el juez podr disponer la exhibicin o examen de libros de contabilidad y de comercio para mejor proveer, pues esta diligencia se acuerda siempre al final del proceso, como se comprueba de modo claro en el artculo 197 del CPCYM. Naturalmente s tiene lgica dentro del sistema que el prrafo 4. del Art. 100 disponga que a esta diligencia le es aplicable lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo anterior, es decir, que si el requerido se niega a exhibir los libros, ni indicare el lugar en que se encuentran, se tendr por probado en su contra el contenido que el solicitante de la medida les atribuya en su solicitud. EXHIBICIN DE MUEBLES Y SEMOVIENTES: Esta otra diligencia de preparacin del juicio tiene sentido cuando el interesado va a interponer despus una pretensin real o mixta sobre estas clases de bienes, y en la diligencia misma pueden distinguirse dos componentes: A) SIMPLE EXHIBICIN: Pedida por el solicitante la exhibicin, el Juez le dar trmite por el procedimiento de los incidentes (art. 102), y al final del mismo el Juez dictar auto ordenando la exhibicin, debiendo el obligado proceder a exhibir el bien. En este caso, a pesar de que el Cdigo no dice ms, parece conveniente que el secretario del Tribunal levante acta en la que se describa el estado del bien y las circunstancias en las que se encuentra el mismo. B) SECUESTRO Y EMBARGO PREVENTIVO: Si el obligado no cumple con el requerimiento de que exhiba el bien, dentro del plazo (no trmino) que se le haya fijado, el Juez ordenar el secuestro del mismo, nombrando depositario. La orden de exhibicin incumplida se convierte en mandamiento de secuestro (Art. 101) prrafo 1. Con su remisin implcita al artculo 528 del mismo CPCYM). Todava ms, si el secuestro no puede hacerse efectivo por ocultacin o destruccin del bien, el juez fijar provisionalmente los daos y perjuicios, pudiendo pedir el solicitante de la diligencia que se trabe embargo preventivo sobre otros bienes del requerido (artculo 101, prrafo 2. ) lo que remite a los artculos 527 del CPCYM.

Como puede comprobarse, en este caso de la exhibicin de bines muebles y semovientes, no estamos realmente ante una prueba anticipada. Si no existe entre los medios de prueba uno que regule esta exhibicin, mal podr existir la anticipacin de ese medio inexistente de prueba. En realidad esta exhibicin es un sistema para: 1) Determinar que la futura parte (normalmente el demandado) posee el bien mueble o semoviente sobre el que va ejercitarse una pretensin real o mixta, y 2) Asegurar ese bien procediendo a acordar medidas cautelares sobre el mismo, con lo que el bien queda asegurado para el caso de que la sentencia estime la demanda y se tenga que proceder a la ejecucin de entregar cosa cierta o determinada. Por esto es por lo que el CPCYM no puede establecer, y no establece, consecuencias probatorias derivadas de que el requerido se niegue a la exhibicin. En todas las dems diligencias se trata de dejar establecido un medio de prueba para el futuro proceso, de anticipar la prctica de un medio de prueba, y esto es precisamente lo que no ocurre con la exhibicin de bienes muebles o semovientes: RECONOCIMIENTO JUDICIAL Y PRUEBA PERICIAL: La anticipacin de los medios de prueba puede referirse tambin al reconocimiento judicial y a la pericial, si bien es preciso distinguir algo que en el CPCYM, no est precisado lo suficiente: a) RECONOCIMIENTO JUDICIAL CON PERITOS: No ofrece dudas de que el reconocimiento judicial podr acordarse por el Juez cuando: 1) Las cosas que son fuente de prueba ( No motivo de prueba, como dice el artculo 103, prrafo 1- del CPCYM) estn llamadas a desaparecer en breve plazo, y 2) La cosa amenace ruina o evidente deterioro y su conservacin en el estado que se encuentra resulte gravosa. Tampoco es dudoso que en este caso puede ser aplicable lo dispuesto en el artculo 174, pudiendo las partes y el Juez hacerse acompaar por peritos de su confianza, los que en el acto del reconocimiento podrn exponer sus puntos de vista verbalmente, si fueren requeridos por el juez. b) PRUEBA PERICIAL O DICTAMEN DE EXPERTOS: Aunque no est tan claro en el Cdigo, parece que tambin hay que admitir como prueba anticipada el medio consistente en el dictamen de expertos, pudiendo realizarse el mismo aun en el caso de que no se pida reconocimiento judicial. El prrafo 3. del artculo 103 est admitiendo dos posibilidades en este sentido: 1) Que el reconocimiento judicial se haga tambin la prueba pericial, pero esta como prueba autnoma, y 2) Que se practique slo la prueba pericial. Estas dos posibilidades deben admitirse, dado la remisin que el Art. 103, prrafo 3. Efecta a la forma expuesta para este medio de prueba (prueba pericial). En cualquiera de los dos casos debe tenerse en cuenta que la diligencia, sea una u otra, debe practicarse con contradiccin, es decir, respetando el derecho de defensa de la que va a ser parte contraria en el futuro proceso. Por eso el artculo 103, prrafo 4, dice que la diligencia se notificar a quien deba figurar en el proceso como parte contraria y, si no fuere habida, se notificar al Ministerio Pblico (ahora a la

Procuradura General de la Nacin), haciendo constar esta circunstancia. No se entiende porqu dice el mismo prrafo que la diligencia se notificar tambin al Procurador General de la nacin si la parte contraria fuere indeterminada o no existiere, y no se comprende porque: 1) Todo proceso presupone la existencia de dos partes determinadas y existentes, 2) Si la parte contraria es indeterminada es realmente que no existe, y 3) Si la parte contraria no existe ser porque la actividad futura no ser un proceso, sino simplemente un acto de jurisdiccin voluntaria (que no son procesos especiales). Una cosa es que la parte contraria no sea habida ( lo que es perfectamente posible), y otra muy distinta que sea indeterminada o que no existe ( lo que no es posible a los efectos de preparar un futuro proceso). DECLARACIN DE TESTIGOS: En la regulacin del proceso civil, en las Partidas se deca que los testigos slo podan declarar despus de iniciado el proceso, pero exista un caso en el que podan ser examinados antes: Cuando los testigos que hubieren de declarar fueran viejos o enfermos, de modo que se temiera que pudieran morir antes de dar el testimonio, o estuvieren preparados para ir en hueste o romera a otro lugar, de modo que fuera dudoso si volveran. Slo en este caso se permita la declaracin del testigo antes del inicio del proceso. Esta regulacin, que como puede observarse es antiqusima y que se conoce generalmente como probatio ad perpetuam rei memoriam ( prueba para perpetua memoria de la cosa), es la que ha dado origen al artculo 104 del CPCYM, conforme al cual puede pedirse por la parte interesada (es decir, tanto el que va a demandar como el que crea verosmilmente que va a ser demandado), que se reciba la declaracin de testigos de muy avanzada edad, gravemente enfermos o prximos a ausentarse del pas. Si se trata de anticipar un medio de prueba, la disposicin del prrafo 2. de este artculo 104 es perfectamente lgica: La diligencia se notificar a quien deba figurar en el proceso como parte contraria si fuere habida, y si no a la Procuradura General de la Nacin ( y sigue sin tener sentido la alusin a la parte indeterminada y a la parte inexistente). En cambio, s tiene sentido que el artculo 161 del mismo CPCYM, al referirse al valor probatorio de las declaraciones de los testigos, distinga: 1) Si la parte contraria fue notificada de la prctica anticipada de la prueba, la declaracin del testigo se valorar como prueba en el posterior proceso. 2) Si la parte contraria no fue notificada de la diligencia de prueba anticipada y ya en el proceso objetare esta circunstancia, la prueba anticipada carece de valor. Por eso el artculo 161, prrafo 2.dice que en este caso deber ordenarse nuevo examen de los testigos, si ello fuere posible y el Tribunal lo estima conveniente. En esta distincin se trata de respetar el principio esencial del proceso, que se conoce como principio de contradiccin, bien como derecho de defensa audiatur altera pars. Si el artculo 129 del CPCYM dispone que las pruebas se recibirn con citacin de la parte contraria, y sin este requisito no se tomarn en consideracin. Tal disposicin ha de

aplicarse a todas las pruebas y sea cual fuere el momento de prctica de las mismas, tambin cuando se trata de pruebas anticipadas. FACULTADES DEL JUEZ Y RECURSOS: La relacin de pruebas anticipadas, con su regulacin , que se contiene en la Seccin Segunda (Pruebas Anticipadas) del captulo Primero (Preparacin del juicio) del Ttulo Primero (Juicio Ordinario) del Libro segundo (Procesos de Conocimiento) del CPCYM, no es cerrada o taxativa, sino que es simplemente enunciativa, pues el artculo 105, prrafo 1. Dice que el juez podr, asimismo, admitir otras pruebas anticipadas, adems de las que se mencionan en esta seccin, si las estima oportunas y conducentes. El problema aqu, radica -y su planteamiento es evidente- en que no se sabe muy bien a qu otras pruebas puede referirse. En efecto, est claro que no puede aludir a las presunciones, pues la presuncin, como veremos en su momento, no es un medio de prueba, sino un mtodo de prueba, cuya prctica es imposible antes del inicio del proceso. Aunque parezca menos claro, debe concluirse tambin que no parece probable que se pida la prctica anticipada de alguno de los llamados medios cientficos de prueba, para admitir lo cual basta tener en cuenta: a) La reconstruccin de un hecho puede pedirse y practicarse en cualquier momento, no existiendo dificultad para que se haga en el perodo probatorio del proceso (artculo 191, prrafo 1.) b) Los calcos, relieve, reproducciones y fotografas de objetos, documentos y lugares, podrn practicarse de modo anticipado, antes del inicio de proceso, cuando exista la posibilidad de que el objeto, el documento o el lugar desaparezca o se transforme, pero no parece razonable hacer la solicitud de su prctica anticipada si no existe ese riesgo (art. 191, prrafo 2. c) La obtencin de las radiografas, radioscopias, anlisis hematolgicos, bacteriolgicos y otros y, en general, cualesquiera experimentos o pruebas cientficas, antes del inicio del proceso, debera depender tambin del riesgo de desaparicin del objeto o persona sobre la que tiene que efectuarse el anlisis, de la que se ha de extraer la muestra o ha de ser sometida al experimento (Art. 191, prrafo 3. Del CPCYM,) (por ejemplo: Para la determinacin del ADN). d) Si las fotografas y sus copias, cintas cinematogrficas y cualesquiera otras producciones fotogrficas y similares, los registros dactiloscpicos y fonogrficos; versiones taquigrficas (siempre que se acompae la traduccin y se exprese el sistema empleado), y cualesquiera otros medios cientficamente reconocidos, han de presentarse por las partes certificada su autenticidad por el secretario del Tribunal o por un notario 8art. 192, prrafo 1. CPCYM) pareciera que siempre podrn aportarse en el proceso, no siendo necesario que se pretenda hacerlo antes del inicio del mismo, pues ello no perseguira finalidad procesal alguna. e) La aportacin de comunicaciones telegrficas, radiogrficas, cablegrficas y telefnicas ( aparte de exigir que para la obtencin de las mismas se hayan observado las disposiciones de las leyes y reglamentos respectivos) (Art.192, prrafo 2), tambin podr hacerse en el proceso, no descubrindose la necesidad que lleva su admisin antes del inicio del mismo.

Sin perjuicio, pues, de alguna excepcin, puede concluirse que el art. 105 prrafo 1. Atribuye al Juez una facultad muy amplia, pero de la que difcilmente llegar a hacer uso. Resta slo por decir que las resoluciones en esta materia de las pruebas anticipadas sern apelables slo en cuanto denieguen la medida solicitada, lo que implica que no cabe el recurso si la resolucin la admite o concede (Art. 105, prrafo 2.). Al tratarse de algo tan obvio no precisa de explicacin.