Poder Judicirio e participao democrtica nas polticas pblicas de sade
Universidade de So Paulo Faculdade de Direito
So Paulo 2009 2
Daniel Wei Liang Wang
Poder Judicirio e participao democrtica nas polticas pblicas de sade
Dissertao apresentada na Faculdade de Direito da USP como requisito parcial obteno do grau de Mestre em Direito do Estado
Orientador: Prof. Titular Virglio Afonso da Silva
Universidade de So Paulo Faculdade de Direito Departamento de Direito do Estado
So Paulo 2009 3
Banca Examinadora:
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Agradecimentos
Por coincidncia, enquanto comeava a escrever os agradecimentos a todos que tiveram uma contribuio mais direta para minha dissertao de mestrado, ouvia a cano Diariamente de Marisa Monte e um trecho me chamou imediatamente a ateno: para que fiquem prontas, pacincia. Pacincia no s de quem escreve a dissertao, mas de todos de quem o autor teve auxlio, desde a concepo do projeto at a dissertao final. Assumo, claro, todas as imperfeies de minha dissertao, mas seguramente elas seriam mais e maiores se eu no estivesse cercado de pessoas to competentes e amigas. Ao meu orientador, Virglio Afonso da Silva, pela confiana que depositou em mim ao me selecionar para uma de suas vagas no programa de mestrado da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo e por ter sido sempre atencioso, presente e solcito na orientao de meu trabalho. Ao Professor Diogo Coutinho Rosenthal, que leu meu projeto de mestrado e esteve em minha banca de qualificao, sempre levantando questes fundamentais, sugerindo caminhos e compartilhando material pertinente. Aos professores Diogo e Virglio, agradeo principalmente por serem referncia e motivao para eu seguir uma carreira acadmica. Ao Professor Jos Reinaldo de Lima Lopes, que esteve em minha banca de qualificao e cujos trabalhos sobre o tema dos direitos sociais inspiraram em grande parte minhas anlises e hipteses. Aos meus colegas e amigos com quem tive oportunidade de discutir minha dissertao: Juliana de Palma, Daniel Colombo, Mnica Pinhanez, Daniel Falco, Adriana Vojvodic, Bruno Pereira, Fabrcio Cardim, Rafel Lima, Paula Gorzoni, Joana Zylbersztajn e Fernanda Terrazas. Ao meu irmo lvaro Wang, pelo imprescindvel auxlio na tabulao de dados para minha pesquisa emprica. professora Mayra Ivanoff Lora, que me ensinou os conceitos bsicos de Estatstica e muito gentilmente me auxiliou quando meus conhecimentos nessa cincia foram insuficientes. Na Defensoria Pblica do Estado de So Paulo, agradeo aos defensores da Unidade da Fazenda Pblica, em especial a Rafael Vernaschi e Vnia Casal, bem como 5
a toda equipe que lhes d suporte. No Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, agradeo aos promotores e funcionrios das Promotorias da Sade Pblica, da Criana e Adolescente e das Pessoas com Deficincia. Aos irmos e irms da Associao Hu de Kung Fu Tradicional, em especial ao Da Sh Hsion John Hu. Ps firmes, quadril encaixado, coluna reta, respirao profunda e vontade sincera. O que no mundo pode det-lo? Por fim, porm o mais importante, agradeo minha famlia, incio e fim de tudo. Em especial memria de meus avs Wang Hu Chang, Fang Biau e Wang Liu Kuei Jung, de quem as circunstncias difceis da vida nunca conseguiram tirar a dignidade e a humanidade. 6
SUMRIO
APRESENTAO ....................................................................................................................... 8 1. Crticas judicializao da sade ........................................................................................ 11 1.1. Falta de informao e conhecimento dos juzes para alocarem recursos escassos ......... 11 1.2. Falta de legitimidade dos juzes para alocarem recursos escassos .................................. 15 1.3. A judicializao da sade e a iniqidade na distribuio de recursos .............................. 17 1.4. Concluso do captulo ...................................................................................................... 22 2. Participao democrtica nas polticas de sade ................................................................. 24 2.1. Democracia representativa e participao democrtica ................................................. 25 2.2. Conselhos de sade e participao democrtica ............................................................. 29 2.3. Judicirio e participao democrtica nas polticas pblicas ........................................... 32 2.4. Concluso do captulo ..................................................................................................... 38 3. Por que judicializao da sade no est gerando justia social? ....................................... 41 3.1. Decises judiciais envolvendo direito sade: como decidem os juzes? ........................ 41 3.2. Acesso Justia no Brasil ................................................................................................. 47 3.3. Concluso do Captulo ...................................................................................................... 49 4. Anlise de caso: o Programa Nacional de DST/AIDS ........................................................ 51 4.1. Sucesso do programa de combate AIDS no Brasil ......................................................... 51 4.2. Organizao de interesses ............................................................................................... 55 4.3. Formas e espaos para influenciar as polticas de combate ao HIV/AIDS ....................... 58 4.4. As aes judiciais ............................................................................................................ 59 4.5. Conselhos de sade .......................................................................................................... 63 4.6. Consideraes finais ......................................................................................................... 64 5. Pesquisa emprica ................................................................................................................ 66 5.1. Ministrio Pblico ............................................................................................................. 66 7
5.1.1 Promotoria de Pessoas com Deficincia e Promotoria da Infncia e da Juventude .. 68 5.1.2. Promotoria da Sade Pblica (GAESP) ..................................................................... 71 5.1.2.1. Aes Civis Pblicas ........................................................................................... 72 5.1.2.2. Inquritos civis pblicos arquivados .................................................................. 75 5.2. Defensoria Pblica ............................................................................................................ 78 5.2.1. Estudo das aes propostas ...................................................................................... 80 5.2.1.1 Resultados ........................................................................................................... 80 5.2.2. Estudo da parceria entre Defensoria Pblica e Secretaria Estadual de Sade ......... 86 5.2.2.1. Resultados .......................................................................................................... 87 5.3. Concluso do captulo ...................................................................................................... 89 6. Concluso ............................................................................................................................ 92 BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................................... 96
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APRESENTAO
(...) opinar sobre uma casa, por exemplo, no cabe somente ao homem que a construiu, mas na realidade o homem que a usa (isto , o morador) ser um juiz ainda melhor, da mesma forma que um timoneiro opinar melhor sobre um leme que um carpinteiro, e um comensal julgar um banquete melhor que o cozinheiro. Aristteles, Poltica
O presente trabalho busca contribuir para o debate a respeito da judicializao 1
da sade, um conceito normalmente usado para se referir ao uso de aes judiciais para obrigar o poder pblico a fornecer medicamentos. Contudo, neste trabalho usarei um conceito mais amplo de judicializao da sade, o que abrange no s uso de aes judiciais para fornecimento de medicamentos, mas para todos os bens e servios relacionados sade, o que inclui medicamentos, tratamentos, insumos, cirurgias, prteses, rteses, internaes e melhoras de infra-estrutura em unidades de sade. Essas aes tm em comum o fundamento jurdico para o pedido, a Constituio Federal, que prev o direito sade como um direito fundamental do cidado e um dever do Estado (art. 6 e 196) e inaugura um sistema de sade que tem entre seus princpios a universalidade (acesso a todos os cidados), a igualdade (no discriminao) e a integralidade (acesso a todos os nveis de complexidade) no atendimento (art. 196 e 198). A judicializao da sade tem ocorrido com intensidade cada vez maior no Brasil, o que tem gerado impactos econmicos bastante significativos nas finanas pblicas. O gasto pblico, por exemplo, com compra de medicamentos ordenados por via judicial tem crescido muito recentemente, e seus valores esto bem longe de serem inexpressivos. O crescente impacto financeiro gerado por aes judiciais que demandam bens e servios de sade do poder pblico tem suscitado algumas crticas, que apontam, principalmente, para (1) as injustias distributivas geradas por essas aes, (2) a ilegitimidade do Poder Judicirio para determinar gastos pblicos em matria de polticas pblicas e (3) sua falta de informaes e conhecimento para realizar esta tarefa.
1 Neste trabalho, os termos judicializao e justiciabilidade sero tratados como sinnimos. 9
Muito embora tenda a concordar que grande parte dessas crticas correta no contexto brasileiro atual, e reconhea que elas sejam muito teis para se pensar alguns aspectos de como a judicializao da sade acontece atualmente, entendo que no so argumentos determinantes, capazes de justificar uma postura totalmente refratria do Poder Judicirio frente a demandas envolvendo o direito sade. Trabalharei com a hiptese de que o Judicirio pode ser um espao de participao nas polticas pblicas de sade, principalmente para os menos favorecidos, que tm na tutela jurisdicional um espao institucional onde reclamar bens e servios de sade no disponibilizados ou disponibilizados de forma deficiente pelo poder pblico. Este trabalho divide-se em seis captulos. No primeiro apresentarei as trs principais linhas de argumentao crtica judicializao da sade, quais sejam (1) falta de conhecimento e informao dos juzes, (2) dficit de legitimidade democrtica dos magistrados e (3) a desigualdade gerada pela judicializao, apontando os argumentos tericos e as pesquisas empricas que as sustentam. No segundo captulo tentarei, primeiramente, apontar para a importncia da participao democrtica nas polticas pblicas. Aps isso, analisarei os espaos institucionais em que ela pode ocorrer, o que inclui o Judicirio. Acredito que a participao por meio do Judicirio possua algumas vantagens, principalmente para os menos favorecidos, em relao a outras formas de participao, como as eleies representativas e os conselhos de sade. Para desenvolver minha hiptese de trabalho farei um esforo no terceiro captulo para entender a razo por que a crtica de que a judicializao da sade gera desigualdade pertinente na atual realidade, o que oculta, em parte, as potencialidades do Judicirio como espao de participao. Analisarei duas explicaes possveis para as desigualdades causadas pela judicializao da sade no Brasil: (1) a forma como os juzes brasileiros decidem casos envolvendo direito sade e (2) a iniqidade no acesso Justia no Brasil. No captulo quarto farei uma anlise de caso do Programa Nacional de DST/AIDS no Brasil, o que contribuir para ilustrar diversos pontos analisados ao longo da exposio dos captulos anteriores, como a importncia da participao democrtica nos rumos de uma poltica pblica; o uso do Judicirio como uma instituio onde pode ocorrer tal participao; e a desigualdade no acesso s instncias de participao democrtica nas polticas de sade. 10
Em seguida, no quinto captulo apresentarei uma pesquisa emprica analisando a atuao da Defensoria Pblica no municpio de So Paulo e do Ministrio Pblico Estadual em matria de proteo ao direito sade. A inteno testar se as demandas dos menos favorecidos conseguem chegar ao Judicirio por meio dessas instituies, bem como conhecer as demandas mais recorrentes que elas patrocinam. Por fim, o ltimo captulo est reservado para as concluses finais deste trabalho com enfoque na confirmao ou no da minha hiptese de trabalho e com identificao de novas frentes de pesquisa que este trabalho suscitou. 11
1. Crticas judicializao da sade
1.1. Falta de informao e conhecimento dos juzes para alocarem recursos escassos
No debate a respeito da tutela jurisdicional dos direitos sociais, um dos principais argumentos para se defender tese contrria justiciabilidade destes direitos, ou ao menos para defender uma justiciabilidade muito restrita, aquele segundo o qual aos juzes faltariam conhecimento e informao para influenciar polticas pblicas que efetivam direitos sociais. Esta linha de argumentao parte do correto pressuposto de que a concretizao dos direitos sociais no se d pela sua mera adjudicao, mas por meio de polticas pblicas e do gasto de recursos pblicos escassos. No basta apenas o reconhecimento de uma obrigao de dar ou fazer por parte do Estado, mas tambm necessrio implementar polticas pblicas que disponibilizem servios pblicos sociais para aqueles que deles necessitam. Estes servios pblicos exigem meios para sua realizao, como receitas para seu custeio, alm de pessoal e material para sua execuo, ou seja, s se realizam por meio do dispndio de recursos pblicos 2 . Dentro de um inescapvel cenrio de escassez de recursos, em que as necessidades so maiores do que as possibilidades do oramento pblico, uma anlise legal terica mais realista no deve desconsiderar que a escassez de recursos impossibilita que todos os direitos sociais sejam implementados de forma absoluta ao mesmo tempo 3 . Escolhas devem ser feitas, pois no possvel, dentro da realidade atual brasileira e nem mesmo dos pases desenvolvidos, prover todos os direitos sociais em grau mximo a todas as pessoas 4 .
2 Cf. Jos Reinaldo de Lima Lopes Justia e poder Judicirio ou a virtude confronta a instituio, in Jos Reinaldo de Lima Lopes, Direitos Sociais: teoria e prtica, So Paulo: Mtodo, 2006, p. 120. 3 Cf. Cass Sunstein; Stephen Holmes, The cost of rights: why liberty depends on taxes. New York: W.W. Norton & Company, 1999, p. 101. 4 Um trabalho interessante e claro a respeito de como o debate sobre as polticas pblicas de sade necessariamente deve levar em conta a escassez de recursos o de Marcos Bosi Ferraz, Dilemas e Escolhas do Sistema de Sade, Rio de Janeiro: Medbook, 2008. Sobre o debate a respeito de escolhas de alocao de recursos escassos em pases desenvolvidos ver Jon Elster, Local Justice: how institutions allocate scace goods and necessary burns. New York, Cambridge University Press, 1992. 12
Apenas para exemplificar a inexorvel realidade da escassez de recursos, Octavio Ferraz e Fabola Supino 5 simularam um cenrio em que, se todos os pacientes com hepatite viral C e artrite reumatide recebessem os medicamentos mais recentes disponveis no mercado, haveria um gasto para o poder pblico de 99,5 bilhes de reais. Este valor supera o gasto total com aes de servios de sade por parte de municpios, estados e Unio, cujo valor em 2006 foi de 85,7 bilhes de reais. Isto , para cobrir duas doenas, que atingem 1% da populao, com medicamentos de ltima gerao, gastar- se-ia mais que o disponvel ao Sistema nico de Sade para todo o atendimento sade de toda a populao. Portanto, um juiz que obrigue os poderes polticos a prover um bem ou a realizar uma poltica pblica estaria determinando a forma como parte dos recursos escassos deve ser gasta, assunto para o qual no est treinado, informado, dotado de conhecimentos tcnicos e especficos para melhor avaliar os critrios de oportunidade e convenincia de uma poltica pblica. Alm do mais, o Judicirio aparelhado para decidir casos concretos especficos que lhe so apresentados 6 , sendo muito difcil e improvvel que os juzes faam boas anlises das conseqncias econmicas de suas decises para as polticas pblicas. Por conseguinte, uma atuao do Judicirio que favorea indivduos ou grupos em um caso concreto pode minar os esforos de um planejamento de poltica pblica de longo prazo que beneficie um nmero maior de pessoas 7 . O juiz decide qual a melhor forma de se aplicar estes recursos escassos, mesmo sabendo pouco ou quase nada sobre a poltica pblica em questo, as finanas pblicas e a capacidade de gasto do poder pblico, ou a respeito de outros problemas sociais que competem por ao governamental 8 , o que pode incluir a concretizao de outros direitos fundamentais, ou mesmo do prprio direito sade, mas para outro cidado. O juiz olha apenas quem
5 Octavio Ferraz e Fabola Supino Direito sade, polticas pblicas e desigualdades sociais no Brasil: eqidade como princpio fundamental, Revista Dados, v.52, n.1, 2009. 6 Gustavo Amaral, Direito, Escassez e Escolha, So Paulo: Renovar, 2001, p. 38. 7 Cf. Cass Sunstein; Stephen Holmes, The cost of rights: why liberty depends on taxes. New York: W.W. Norton & Company, 1999, p. 95; Jos Reinaldo de Lima Lopes, Direitos Sociais: teoria e prtica, So Paulo: Mtodo, 2006, p. 134-138 e Cass Sunstein, Against Positive Rights in Henry J. Steiner; Philip Alston (ed.) , International Human Rights in Context, New York: Oxford, 2000, p. 281. 8 Cf. Cass Sunstein; Stephen Holmes, The cost of rights: why liberty depends on taxes, p. 95. 13
ganha, mas no quem perde. No h anlise dos custos de oportunidade 9 gerados por uma determinada deciso alocativa. Nestes casos vlida a metfora do cobertor curto, em que, ao pux-lo para cobrir a cabea, acaba-se desprotegendo os ps. No caso da sade, essas escolhas so especialmente difceis, uma vez que se lida com sade e vidas humanas, o que faz com que muitas das escolhas de alocao de recursos nesta rea possam ser enquadrados no conceito de escolhas trgicas 10 . Muitas vezes os juzes no percebem estar diante do que Cass Sunstein chamou de health-health trade-offs 11 , ou seja, no se do conta de que quando proferem uma deciso obrigando o Estado a gastar recursos escassos para fornecer um bem ou servio de sade objetivando proteger o direito de um paciente, eles esto possivelmente, ao mesmo tempo, restringindo o direito sade de outros pacientes para os quais o Estado no ter recursos suficientes. E os juzes tomam decises de tamanha responsabilidade sem que para isso sejam capazes de fazer anlises imprescindveis para se gerir uma poltica pblica de sade. O carter coletivo dos direitos sociais requer que polticas sejam pensadas coletivamente, o que os juzes, em regra, no fazem, principalmente porque no possuem informaes essenciais para se pensar uma poltica pblica 12 . Portanto, de acordo com essa linha de argumentao, a tarefa de alocar recursos escassos deve ser deixada para o processo poltico, pois ele possui maior qualidade decisria, no sentido de clareza das prioridades e dos meios para realiz-las 13 . Chamam ainda mais ateno dos crticos as decises em que juzes concedem medicamentos ou tratamentos mdicos nas seguintes condies: fora do consenso teraputico; no includos nas listas de medicamentos do sistema pblico de sade, seja
9 Custos de oportunidade representam aquilo que se deixou de ganhar em A por decidir investir em B, so estimados a partir do que poderia ser ganho no melhor uso alternativo dos recursos. Cf. Manuel Antonio S. Vasconcelos e Manuel E. Garcia, Fundamentos da Economia. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 70. 10 Guido Calabresi e Philip Bobbit entendem por escolhas trgicas (tragic choices) aquelas que geram conflitos entre, de um lado, aqueles valores pelos quais a sociedade determina os beneficirios da distribuio de determinados bens e o permetro da escassez, e, de outro lado, os valores humansticos que prezam a vida e o bem-estar. Cf. Tragic Choices, New York: W.W. Norton Company, 1978, p. 18. 11 Cass Sunstein usa este conceito para definir casos em que a diminuio de um risco sade simultaneamente aumenta um outro risco sade. Cf. Health-Health Trade-Offs in Cass Sunstein, Free Markets and Social Justice, New York: Oxford University Press, 1997, p. 298. 12 Virglio Afonso da Silva, Taking from the poor to give to the rich: the individualistic enforcement of social rights. Acesso em http://www.enelsyn.gr/papers/w13/Paper%20by%20Prof.%20Virgilio%20Afonso%20da%20Silva.pdf. 13 Maria Paula Dallari Bucci, Polticas Pblicas e Direito Administrativo, Revista de Informao Legislativa, Braslia, v. 34, n. 133, 1997, p. 97. 14
por no terem eficcia comprovada ou por terem similar mais barato j incluso na lista oficial; com comercializao no autorizada pela Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA); ou mesmo inexistentes no pas. Alm de representar ameaa sade dos pacientes no caso de medicamentos com eficcia no comprovada, h tambm um impacto para o administrador pblico, que precisa diminuir algum outro gasto do seu oramento para cumprir as decises judiciais. Em 2005, o ento Secretrio de Sade do Estado de So Paulo, Luiz Roberto Barradas Barata, afirmou que a gerao de gastos no previstos no oramento pelo Poder Judicirio obriga-o a diminuir o ritmo de obras e a deixar de incrementar o Programa de Sade da Famlia, uma poltica voltada para ateno bsica 14 . Se olharmos atentamente para uma poltica, percebe-se a quantidade de conhecimento e informao necessria para geri-la bem e o quo distante esto os juzes desse tipo de conhecimento. A ttulo de exemplo, e tambm por ser uma poltica pblica que interessa diretamente a este trabalho, olhemos a poltica de distribuio de medicamentos. Ela comea com a escolha dos medicamentos que comporo a lista daqueles a serem distribudos na rede pblica, que deve ser feita com base, por exemplo: (1) na melhor evidncia farmacolgica-clnica; (2) no perfil dos usurios dos medicamentos; (3) na sua eficcia, (4) segurana e (5) efetividade; (6) nos requisitos de qualidade dos frmacos; (7) na comodidade posolgica, (8) nos custo e (9) na disponibilidade no mercado 15 . Posteriormente, passa-se para o processo de suprimento, que se inicia com a programao, que deve quantificar o que ser comprado e elaboram-se especificaes para os medicamentos selecionados, com base em (1) definio de prioridades, (2) oramento disponvel, (3) condies estruturais do servio, (4) especificidades administrativas que podem facilitar ou constranger o processo de suprimento, (5) dados epidemiolgicos atualizados e (6) consumo histrico 16 . Em resumo, uma poltica de dispensao de medicamentos em um sistema pblico de sade sustenta-se em trs pontos: lista de medicamentos selecionados,
14 Jornal Estado de So Paulo, p. A 22, 5 de fevereiro de 2005. 15 Maria Auxiliadora Oliveira; Jorge Antnio Zepeda Bermudez; Cludia Garcia Serpa Osorio-de-Castro, Assistncia Farmacutica e Acesso a Medicamentos. Rio de Janeiro: FIOCRUZ, 2007, p. 15-16. 16 Maria Auxiliadora Oliveira; Jorge Antnio Zepeda Bermudez; Cludia Garcia Serpa Osorio-de-Castro, Assistncia Farmacutica e Acesso a Medicamentos, p.16 15
legislao vigente e oramento disponvel 17 . Alm da segurana para o usurio, a existncia de inmeros critrios a serem observados na poltica de distribuio de medicamentos decorre da restrio de recursos. Se os recursos so escassos, deve-se buscar critrios mdico-cientficos e econmicos para decidir como a alocao de recursos precisa ser feita. Frente a tantas questes de alta complexidade que os gestores de sade devem enfrentar para viabilizar uma poltica de medicamentos, como justificar que uma grande quantidade de decises judiciais possa determinar como parcela do oramento deve ser gasta, sobrepondo-se a decises feitas pelos gestores pblicos?
1.2. Falta de legitimidade 18 dos juzes para alocarem recursos escassos
Outro argumento bastante utilizado contra a judicializao da sade aquele segundo o qual dentro de um Estado democrtico indispensvel que decises sobre alocao de recursos sejam tomadas em processos nos quais esteja garantida a participao e a contestao pblicas 19 . Assim, as decises de alocao de recursos deveriam ser reservadas para os poderes polticos, pois estes foram democraticamente eleitos pelo povo para tanto e esto sujeitos accountability 20 , principalmente nas eleies peridicas, o que no ocorre com os membros do Poder Judicirio. Participao e contestao so importantes para legitimar as decises governamentais em geral e fundamentais quando se trata de escolhas que envolvem
17 Maria Auxiliadora Oliveira; Jorge Antnio Zepeda Bermudez; Cludia Garcia Serpa Osorio-de-Castro, Assistncia Farmacutica e Acesso a Medicamentos, p. 23. 18 Para fins deste trabalho, utilizo o conceito de legitimidade no sentido dado por Joshua Cohen, que afirma que em uma democracia, legitimidade poltica a autorizao para exercer poder estatal que provm de decises coletivas de membros iguais de uma sociedade que governada por aquele poder [traduo minha]. Cf. Democracy and Liberty in Jon Elster, Deliberative Democracy, Cambridge: Cambridge University Press, 1998, p. 185 19 O prprio conceito de democracia, na concepo de Robert Dahl, entendido como um ideal de regime que permite o direito ampla participao e contestao por parte dos cidados. Cf. Poliarquia: participao e oposio, So Paulo: Edusp, 2005, p. 29 20 De acordo com Adam Przeworski, Susan C. Stokes e Bernard Manin, governos so accountable se cidados podem discernir governos representativos e no-representativos, e pode sancion-los apropriadamente, mantendo em seus cargos aqueles que exercem bem sua tarefa e expulsando aqueles que no o fazem [traduo minha]. Cf. Democracy, accountability and representation. Cambridge: Cambridge University Press, 1999, p. 10. 16
questes de poltica pblica e justia distributiva, uma vez que promovem a apropriao por alguns de bens financiados por toda a sociedade, o que acaba por afetar cada um diante de todos e todos diante de cada um 21 . Portanto, a competncia para fazer escolhas de alocao de recursos, que so eminentemente polticas e distributivas, seria dos rgos polticos representantes do povo e, por isso, legitimados a decidir por todos a respeito da forma como uma poltica pblica deve ser conduzida 22 . Desta forma, os membros do Poder Judicirio - que no foram democraticamente eleitos pela maioria para tomar decises e no se submetem a eleies peridicas - no teriam legitimidade democrtica para escolher como uma parcela dos recursos escassos do poder pblico deve ser gasta, muitas vezes em detrimento das prioridades j estabelecidas pelo Poder Executivo e Legislativo democraticamente eleitos 23 . Portanto, quando o juiz concede um medicamento ou tratamento mdico, ele estaria colocando sua vontade acima da vontade da maioria manifestada eleitoralmente, funcionando como uma espcie de ponto de veto a decises tomadas por representantes dessa maioria. Esses argumentos demonstram bem as dificuldades que podem surgir caso sejam deixadas ao Judicirio as decises de para quem, quanto e como se alocar os recursos escassos. Dentro deste raciocnio, essas decises devem ficar no mbito dos poderes chamados de polticos, o Executivo e o Legislativo, pois so representantes eleitos pelo povo para tomarem decises de natureza eminentemente poltica, que se distinguem das jurdicas porque estas dizem respeito aplicao de regras j feitas, enquanto aquelas se referem criao de regras que sero aplicadas 24 . Decidir quem dever ter seus direitos
21 Jos Reinaldo de Lima Lopes, Direitos Sociais: teoria e prtica, So Paulo: Mtodo, 2006, p. 171. 22 Este argumento debatido por Jeanne M. Woods, Justiciable social rights as a critique of the liberal paradigm, Texas International Law Journal. n. 38, 2003, p. 771; Nelson Jobim, ntegra do discurso de posse do Ministro Nelson Jobim na presidncia do Supremo Tribunal Federal, in Luciano Benetti Timm (org.), Direito e Economia, So Paulo: IOB Thompson, 2005, p.21; Gustavo Amaral, Direito, Escassez e Escolha, So Paulo: Renovar, 2001, p. 168. 23 Importa ressaltar que a legitimidade do Judicirio para rever decises polticas e/ou administrativas questionada no s em matria de direitos sociais. Juan Carlos Bayon, entende que qualquer controle substancial de constitucionalidade uma deciso antidemocrtica. Cf. Derechos, Democracia y Constitucin, in Miguel Carbonell, Neoconstitucionalismos , Madrid: Trotta, 2005, p. 214. 24 Esta distino apresentada por Jos Reinaldo de Lima Lopes, Justia e Poder Judicirio ou a virtude confronta a instituio in Jos Reinaldo de Lima Lopes, Direitos Sociais: teoria e prtica, So Paulo: Mtodo, 2006, p. 124. Porm, o prprio autor admite que tal distino deve ser revista frente linha cada vez mais tnue que separa Direito e Poltica. 17
protegidos e em que intensidade papel dos arranjos polticos na democracia. So decises complicadas, pois no h um critrio nico que possa ser empregado para todos os casos, o que d a elas um teor nitidamente discricionrio e poltico. Em resumo, o nvel e os meios de proteo dos direitos de bem-estar deveriam ser determinados politicamente, por meio do debate sobre o bem comum e sobre as necessidades mais prementes 25 . Confia-se no processo poltico, no s pela qualidade decisria, mas tambm pela sua maior legitimidade 26 . Dessa forma, os atores principais das decises alocativas deveriam ser o Executivo e o Legislativo, de forma que o controle destas escolhas deve ser poltico e se dar pelo voto popular e pela atuao da sociedade civil organizada 27 . H, tambm, o receio apontado por Jos Joaquim Gomes Canotilho de que a tutela judicial do direito sade leve dissoluo do potencial da ao poltico-democrtica numa curta mentalidade de pretenses subjetivas, judicialmente acionveis 28 . Por fim, vale ressaltar que muito embora a falta de legitimidade democrtica e a falta de conhecimento e informao dos juzes sejam questes que, de fato, possuem vrios pontos de interseco, optei por separ-las, pois as considero claramente diferentes. Muitas vezes pode at ocorrer um trade-off entre, de um lado, particpao e, de outro, necessidade de maior quantidade de informao e conhecimento para se tomar uma deciso 29 .
1.3. A judicializao da sade e a iniqidade na distribuio de recursos
Alm das crticas judicializao da sade focadas em questionar o conhecimento dos juzes e a sua legitimidade democrtica para decidir sobre alocao
25 Cass Sunstein, Health-Health Trade-Offs in Cass Sunstein, Free Markets and Social Justice, New York: Oxford University Press, 1997. 26 Maria Paula Dallari Bucci, Polticas Pblicas e Direito Administrativo, Revista de Informao Legislativa, Braslia, v. 34, n. 133, 1997, p.97. 27 Gustavo Amaral, Direito, Escassez e Escolha, So Paulo: Renovar, 2001, p. 206. 28 Jos Joaquim Gomes Canotilho, Constituio dirigente e vinculao do legislador: contribuio para compreenso das normas constitucionais programticas. Coimbra: Coimbra Editora, 1983, p. 377. 29 Norberto Bobbio afirma que, com o aumento da complexidade das tarefas a serem executadas pelo Estado, cresce tambm o nmero de questes polticas que requerem competncias tcnicas, o que exige um nmero maior de especialistas para tomada de deciso, levando a uma tecnocracia que no entendimento do autor antittica democracia, em que cabe aos cidados a tomada de deciso. Cf. O Futuro da Democracia, So Paulo: Paz e Terra, 2000, p. 46. 18
de recursos escassos, existem alguns estudos empricos que mostram como a tutela judicial do direito sade, da forma como acontece atualmente, no gera eqidade na distribuio dos recursos de sade, pois no beneficia principalmente os mais pobres 30 . Pelo contrrio, possvel que lhes traga prejuzos, uma vez que uma quantia significativa dos recursos do Sistema nico de Sade (SUS) usufruda por uma parcela pequena e j favorecida da populao. Primeiramente, cabe notar que o gasto pblico com compra de medicamentos ordenada por via judicial tem crescido muito nos ltimos tempos e seus valores esto longe de serem inexpressivos. Em 2007, ministro da sade do Brasil, Jos Gomes Temporo, afirmou que os Estados (...) desembolsam, em mdia, R$ 500 milhes por ano para cumprimento de decises judiciais 31 . Os gastos com medicamentos do Ministrio da Sade do Brasil originados por decises judiciais aumentaram 211,4% de 2005 a 2006 32 , e em 2008 alcanou a cifra de R$ 52 milhes em 2008 33 . S no Estado de So Paulo, o governo gastou 86 milhes de reais para fornecer medicamentos e tratamentos mdicos em cumprimento de decises judiciais, o que representa 30% do gasto no programa oficial de remdios de alto custo 34 . A ttulo de comparao, estes R$ 86 milhes beneficiaram 10 mil pacientes, enquanto o gasto governamental de R$ 284 milhes no programa dos medicamentos mais caros disponibilizados pelo SUS beneficia 250 mil pessoas 35 . No Estado de So Paulo, frente grande quantidade de ordens judiciais contra a Secretaria Estadual de Sade, criou-se uma farmcia especialmente para atender pacientes que obtiveram uma deciso judicial favorvel concedendo um medicamento ou insumo relacionado sade, denominada Farmcia de Assistncia Judicial.
30 Para fins deste trabalho, opto pelo conceito de pobreza adotado pelo Comit das Naes Unidas sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais em declarao de 4 de maio de 2001, que a define como condio humana caracterizada por privao contnua ou crnica de recursos, capacidades, escolhas, segurana e poder necessrios para gozar de padro adequado de vida e de outros direitos civis, culturais, econmicos, polticos e sociais. Cf. http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/E.C.12.2001.10.En. 31 Folha de S. Paulo, 19 de outubro de 2007, Temporo acusa Justia de tomar 'lugar dos mdicos', Disponvel em <http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u337955.shtml>. Acesso em 25 de novembro, 2007. 32 Idem. 33 Folha de S. Paulo, Triplicam as aes judiciais para obter medicamentos, C9, 9 de janeiro de 2009. 34 Folha de S. Paulo, 3 de outubro de 2005, Estados tentam barrar remdio via Justia. Disponvel em < http://www.sistemas.aids.gov.br/imprensa/Noticias.asp?NOTCod=67274>. Acesso em 25 de novembro, 2007 35 Idem. 19
Cabe adicionar que a judicializao da sade no se limita ao fornecimento de medicamentos. Gastos judicialmente ordenados com outros bens e servios de sade devem ser computados, bem como os valores despendidos pelo Estado com processo judicial e para cumprimento espontneo de uma demanda frente ameaa de um processo judicial. Se a comparao for feita com polticas de assistncia bsica, as diferenas so ainda maiores. O Programa de Sade da Famlia do Ministrio da Sade (PSF), cuja funo fornecer educao, preveno e ateno bsica para a populao o que inclui, entre outros, aplicao de vacinas, aes mdicas bsicas, aes em odontologia, procedimentos em vigilncia sanitria, controle de tuberculose, hansenase, hipertenso e diabete, alm de cuidados com sade da mulher e da criana tem o custo mensal de cerca de R$5,00 por pessoa assistida por uma equipe bsica (constituda de um mdico, um enfermeiro, um auxiliar de enfermagem e de quatro agentes comunitrios de sade), o que corresponde a um custo de R$ 18 mil ao ms por equipe 36 . Uma vez mostrado o volume de gastos gerados pela judicializao da sade, passemos agora questo de quem so as pessoas que usam o Judicirio para conseguir medicamentos. Fabola Vieira e Paola Zucchi 37 analisaram aes judiciais com pedido de fornecimento de medicamentos movidos por cidados contra a Secretaria Municipal de Sade de So Paulo, durante o ano de 2005, e concluram que a maioria dos pacientes foram representados por advogados privados (54%) e moram nas reas do municpio com menor grau de excluso (63%), o que, para as autoras, indica iniqidade na distribuio de recursos. Outro dado importante dessa pesquisa que 75% dos gastos gerados pelas aes judiciais pesquisadas foram para aquisio de antineoplsicos, que corresponderam a apenas 7,5% da totalidade dos itens solicitados, sendo que dois destes antineoplsicos no estavam registrados no Brasil. Ou seja, no apenas comparando aqueles que se beneficiam de aes judiciais e aqueles que no tm acesso Justia que se percebe existncia de injustia na distribuio de recursos. Mesmo se olharmos
36 Brasil, Ministrio da Sade, Determinao e avaliao do custo do Programa de Sade da Famlia PSF, Consrcio FGV-EPOS, 2001. 37 Fabiola Sulpino Vieira; Paola Zucchi, Distores causadas pelas aes judiciais poltica de medicamentos no Brasil, Revista de Sade Pblica, 41(2), 2007, pp. 214-222. 20
apenas para os beneficirios da judicializao da sade, os nmeros apontam para uma grande concentrao dos gastos com cumprimento de ordens judiciais para beneficiar uma parcela pequena de cidados. Fernanda Terrazas 38 , por meio de entrevistas realizadas com pessoas que vo buscar medicamentos na Farmcia de Ao Judicial uma estrutura fsica montada pela Secretaria de Sade do Estado de So Paulo para atender pessoas que recebem medicamentos cujo fornecimento foi ordenado por via judicial mapeou a condio socioeconmica das pessoas que conseguiram medicamentos por meio de uma ao judicial. Dentre as concluses que os dados obtidos pela pesquisa, destaco: 1) 60,63% dos solicitantes tiveram a prescrio do medicamento proveniente de estabelecimento de sade privado; 26,25% tiveram atendimento em estabelecimentos do SUS-Referncia, que so normalmente ligados a alguma instituio de ensino superior e que se distinguem dos demais estabelecimentos do SUS por oferecerem, em regra, servios considerados de excelncia e por serem de acesso mais restrito; somente 13,13% dos entrevistados so provenientes dos servios pblicos de sade ordinrios, ou seja, que atendem maioria da populao e no so centros de referncia. 2) 60% dos beneficiados tiveram ao proposta por servios particulares de advogados (38,75%) ou associaes/ONGs (21,25%); 28,75% pela Procuradoria de Assistncia Judiciria 39 ; apenas 1,88% pelo Ministrio Pblico; e 9,38% por outros meios. 3) Em relao aos que tiveram ao proposta por associaes/ONGs, muitos nunca haviam freqentado a instituio e, em alguns casos, nem mesmo sabiam informar o nome da associao/ONG que lhes prestou assistncia jurdica. Na grande maioria dos casos, esses servios foram prestados gratuitamente. Cumpre, tambm, notar que, dos casos patrocinados por
38 Fernanda Terrazas, O poder Judicirio como voz institucional dos pobres: o caso das demandas judiciais por medicamentos. Dissertao apresentada na Faculdade de Direito da USP como requisito parcial obteno do grau de Mestre. So Paulo, Universidade de So Paulo, 2008. 39 A Procuradoria de Assistncia Judiciria rgo integrante da Procuradoria Geral de Justia de So Paulo e, at a criao da Defensoria Pblica em So Paulo, em 2006, era o nico rgo que prestava assistncia jurdica gratuita. 21
associaes/ONGs, 80% referiam-se apenas a duas doenas (para artrite e oncolgicos), o que indica uma atuao bastante focada por parte delas. 4) Em relao renda dos entrevistados, a autora identificou dois grupos: um primeiro, de baixa renda, proveniente do SUS e assistido pela Procuradoria de Assistncia Judiciria, que requisita geralmente material de enfermagem e remdios mais simples, mas que aparece tambm nas aes com pedidos de medicamentos para diabetes. O segundo grupo formado por pessoas de renda mais elevada, provenientes da rede privada de sade, assessorados por advogados particulares e que solicitam remdios de custos mais elevados (dos medicamentos oncolgicos, a prescrio foi feita em hospital particular em 84,38% dos casos) e insulinas mais modernas para diabetes.
A concluso a que esta pesquisa chegou que so os cidados privilegiados que fazem uso do Judicirio para conseguir medicamentos. So as pessoas com melhores condies scio-econmicas que conseguem usar o Judicirio para intervir na poltica pblica de fornecimento de medicamentos. Segundo a prpria autora da pesquisa: A judicializao dos direitos sociais (...) serve aos interesses de grupos j includos e bem representados no processo democrtico, que utilizam o Judicirio como mais um locus onde conseguem impor seus interesses e v- los concretizados, em detrimento daqueles a quem supostamente o Judicirio deveria dar mais visibilidade e proteo (...). Em suma, o Judicirio, ao forar o deslocamento de recursos das polticas pblicas universais para a satisfao de alguns poucos interesses individuais, acaba contribuindo com o acesso desigual aos bens pblicos que, conforme a premissa que motivou essa pesquisa, era o que ele deveria atenuar.
Porm, os dados apresentados por essas pesquisas, embora esclarecedores, devem ser avaliados com cautela. Uma pesquisa conduzida por Ana Mrcia Messender et al., analisando a realidade das aes judiciais com pedido de medicamento no Estado do Rio de Janeiro aponta para dados diferentes. A sua amostra aponta que 53,5% das aes propostas contra o Estado do Rio de Janeiro foram conduzidas por defensoria pblica e apenas 16% dos demandantes provinham de mdicos particulares ou hospitais 22
sem convnio com o SUS 40 . Duas hipteses, no mutuamente excludentes, podem ser levantadas para explicar a disparidade entre essa pesquisa e as duas anteriormente citadas: (1) a realidade da judicializao da sade no Estado do Rio de Janeiro muito diferente se comparada com So Paulo e (2) a pesquisa de Ana Messender et al. analisa um perodo anterior, que vai de 1991 at 2002, o que pode indicar o maior uso do Judicirio por pessoas provenientes do sistema suplementar de sade e assistido por advogados privados para demandar medicamentos nos anos mais recentes. Infelizmente, ser impossvel testar essas hipteses neste trabalho.
1.4. Concluso do captulo
Este captulo objetivou mostrar as principais crticas em relao judicializao da sade, quais sejam: os juzes no possuem informao nem legitimidade democrtica para alocar recursos escassos e fazer as escolhas trgicas, e a judicializao da sade, da forma como ocorre atualmente, gera injustia social, ou agrava a injustia existente, uma vez que h pesquisas consistentes que indicam que apenas uma minoria se beneficia e aqueles que possuem maior renda acabam se apropriando de mais recursos pblicos da sade por meio das aes judiciais. Percebe-se, nestas crticas, uma maior confiana no processo poltico para alocao de recursos escassos, o que aparentemente pouco compatvel com a judicializao da sade. A falta de legitimidade, informao e conhecimento do Judicirio para tratar deste tipo de caso gera ceticismo em relao s potencialidades da judicializao da sade para concretizar os direitos sociais. Virglio Afonso da Silva, por exemplo, acredita que a implementao dos direitos sociais, assim como ocorreu com os direitos civis e polticos, deve ser uma conquista da sociedade civil realizada por meios polticos 41 . Posicionamento semelhante o de J.J. Gomes Canotilho, para quem
40 Ana Maria Messeder et. Al., Mandados judiciais como ferramentas para garantia do acesso a medicamentos no setor pblico: a experincia do Estado do Rio de Janeiro, Brasil, Cadernos de Sade Pblica, 21 (2), p. 527 e 530. 41 Virglio Afonso da Silva, Taking from the poor to give to the rich: the individualistic enforcement of social rights. Acesso em http://www.enelsyn.gr/papers/w13/Paper%20by%20Prof.%20Virgilio%20Afonso%20da%20Silva.pdf. 23
a efetivao dos direitos sociais deve se dar pela intensificao de participao democrtica na poltica dos direitos fundamentais 42 . Muito embora todas essas crticas sejam pertinentes, entendo que elas no sejam suficientes para excluir a atuao do Judicirio frente ao direito sade, pois dependendo da forma como ela ocorrer, ao contrrio de ser antidemocrtica e gerar desigualdade social, a proteo judicial do direito sade pode ser uma forma legtima de participao e contestao democrtica dos menos favorecidos. No captulo seguinte tentarei mostrar a importncia da participao democrtica nas polticas pblicas de sade e que o Judicirio pode ser uma instituio importante para que ela ocorra e, por essa razo, deve ser uma via sempre aberta aos cidados.
42 Jos Joaquim Gomes Canotilho, Constituio dirigente e vinculao do legislador: contribuio para compreenso das normas constitucionais programticas. Coimbra, Coimbra Editora, 1983, p. 377. 24
2. Participao democrtica nas polticas de sade
Conforme visto no primeiro captulo, em um Estado Democrtico de Direito indispensvel que decises de alocao de recursos, para serem legtimas, sejam tomadas em processos de deliberao nos quais esteja garantida a participao e a contestao pblica. Escolhas que envolvam justia distributiva e alocao de recursos escassos possuem um carter multilateral, pois dizem respeito apropriao por alguns de bens financiados por toda a sociedade, o que refora a importncia da participao democrtica na tomada destas decises. Neste sentido, a democratizao essencial para legitimar as escolhas em que se alocam recursos comuns da sociedade e que possuem um carter de tragicidade, no sentido trabalhado por Calabresi e Bobbit 43 . Alm de trazer maior legitimidade para as decises, um processo democrtico de deciso permite a manifestao dos interesses tanto daqueles que contribuem quanto daqueles que se beneficiam, ou no, da rede de solidariedade social, alm de promover um dilogo entre a sociedade civil e o Estado, responsvel pela execuo daquilo que foi decidido democraticamente. Desta forma, a possibilidade de participao e contestao em uma poltica pblica faz com que ela se torne tambm mais efetiva e eficiente para os maiores interessados nela, por meio de cobrana, fiscalizao e troca de conhecimentos. Ligando a importncia da participao democrtica com o resultado das polticas pblicas, Amartya Sen defende que as liberdades civis e polticas, alm de possurem um valor intrnseco, proporcionam s pessoas a oportunidade de chamar a ateno eficazmente para suas necessidades e exigir a ao pblica apropriada 44 . De acordo com o autor, a resposta do governo ao sofrimento do povo freqentemente depende da presso exercida sobre esse governo, e, neste ponto, o exerccio dos direitos polticos e civis (votar, criticar, protestar etc.) pode realmente fazer a diferena.
43 Guido Calabresi; Philip Bobbit, Tragic Choices, New York: W.W. Norton Company, 1978, p. 18. 44 Amartya Sen, Desenvolvimento como Liberdade. So Paulo: Companhia das Letras, 2000, p. 178. 25
Se estiver correta a hiptese de que a efetivao dos direitos guarda relao com a participao democrtica na sua poltica 45 , a participao democrtica tambm fundamental para a existncia de boas polticas pblicas em matria de direitos sociais. Portanto, o tema da participao democrtica especialmente importante para os menos favorecidos, pois so eles que possuem as maiores carncias em termos de direitos sociais. A participao democrtica ser analisada neste trabalho pela observao de algumas instituies existentes desenhadas para promov-la. Parto da premissa de que sociedades justas so baseadas no no anncio de amplos princpios, mas no papel da participao democrtica no desenho de reais processos institucionais em que decises sobre polticas pblicas relativas a quem deve ter o qu, quando e como so tomadas. Como afirma Neil Komesar, a Justia forjada na frma da escolha institucional 46 .
2.1. Democracia representativa e participao democrtica
Amartya Sen d como exemplo de instituio onde essa participao pode se manifestar e surtir efeito a democracia representativa por meio de eleies peridicas. Isso porque os dirigentes polticos que precisam enfrentar a crtica do povo e buscar seu apoio nas eleies tm os incentivos para ouvir suas necessidades 47 . Dentro da perspectiva da democracia representativa, conforme visto no primeiro captulo deste trabalho, a judicializao da sade vista por alguns autores com muitas reservas e descrena nas suas possibilidades, pois acreditam no processo poltico para concretizar direitos sociais. Estes consideram o Judicirio uma instncia insuficientemente democrtica para decidir sobre alocao de recursos escassos porque os juzes no so eleitos e no so avaliados em eleies peridicas. Contudo, acredito que uma concepo de democracia e participao restrita representao escolhida pelos cidados por meio de eleies peridicas limitada.
45 Jos Joaquim Gomes Canotilho, Constituio dirigente e vinculao do legislador: contribuio para compreenso das normas constitucionais programticas. Coimbra: Coimbra Editora, 1983, p. 377. 46 Neil K. Komesar, Imperfect Alternatives: choosing institutions in Law, Economics and Public Policy, Chicago: Chicago University Press, p. 48. 47 Cf. Amartya Sen, Desenvolvimento como Liberdade. So Paulo: Companhia das Letras, 2000, p 180. O autor d como exemplo o fato de que em pases de regime democrtico e imprensa livre, o povo nunca sofreu fome coletiva. 26
Embora a associao democracia/representatividade seja correta, uma vez que dificilmente pode haver um sistema de governo no mundo atual que possa ser chamado de democrtico sem contar com algum grau de representatividade, acredito que h necessidade da existncia de outros espaos institucionais nos quais a participao e a deliberao dos cidados no processo decisrio de polticas pblicas possam ocorrer. Embora a democracia representativa permita a premiao e a punio dos eleitos por parte dos eleitores, ela nem sempre garante que aqueles que so afetados por algumas decises em matria de polticas pblicas possam se manifestar e, de fato, ter alguma participao nas tomadas de deciso. Pode-se dizer que h dificuldade de se punir ou premiar um poltico em razo da qualidade de uma poltica pblica determinada, uma vez que as razes que determinam um voto so difceis de se identificar e extrapolam o julgamento da populao com relao a uma s poltica. Esse julgamento torna-se ainda mais complicado se pensarmos que uma poltica pblica divide-se em vrias fases: identificao de uma questo, estabelecimento de uma agenda, formulao da poltica, adoo da poltica, implementao da poltica e sua avaliao 48 , o que dificulta a leitura, tanto por parte do eleitor quanto do eleito, daquilo que efetivamente se est punindo ou premiando. Alm do mais, a democracia representativa no impede que desigualdades econmicas reflitam-se em desigualdades na capacidade de influir em decises polticas. Nem sempre os polticos competiro por votos oferecendo polticas que melhorem a vida dos menos favorecidos. E, dentre as razes para isso, vale citar alguns exemplos: (1) a dependncia dos polticos de contribuies para suas campanhas 49 ; (2) a influncia de grupos de interesse organizados 50 , o que inclui, por exemplo, lobbying, barganha por trs dos bastidores, propaganda e informao, e relacionamentos privilegiados 51 ; (3) o medo dos governantes de que polticas altamente distributivas
48 Stella Z Theodoulou, Making Public Policy, in Stella Z. Theodoulou; Matthew A. Cahn (ed.), Public Policy: the essential reading, New Jersey: Prentice Hall, 1995, p. 86 49 Ian Shapiro, The State of Democratic Theory, Princeton: Princeton University Press, 2003, p. 108. 50 Para maior aprofundamento sobre o debate a respeito do papel dos grupos de interesse e a sua possvel atuao a favor dos interesses de grupos j favorecidos ver, Ian Shapiro, The State of Democratic Theory, Princeton: Princeton University Press, 2003, p. 111; Joseph Lapalombara, Interesses e presses polticas, in Joseph Lapalombara, A Poltica no Interior das Naes, Braslia: Editora da UnB, 1982, p. 329; Robert Salisbury, Interes groups, in N. Polsby; F. Greenstein (orgs.), Handbook of Political Science, v. 4, Boston: Addison-Wesley Publishing Company, 1975, p. 221-223; Mauro Cappelletti, Juizes Legisladores?, Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1999, p. 94. 51 Joseph Lapalombara, Interesses e presses polticas in Joseph Lapalombara, A Poltica no Interior das Naes, Braslia: Editora da UnB, 1982, p. 310-323. 27
levem fuga de capital e crises econmicas 52 ; (4) a classe de origem dos polticos, normalmente provenientes das elites, que esperam uma atuao do Estado diferente daquela desejada pelos menos favorecidos; (5) a preferncia, ditada pela dinmica da disputa eleitoral, por polticas de impacto imediato e com apelo miditico ao invs de programas eficientes de longo prazo; (6) raras medidas de sano sobre os representantes que atuam de modo que seus eleitores consideram inadequado 53 ; (7) limitao de informao do eleitor em relao atuao dos representantes 54 e das questes polticas em debate; (8) desconfiana dos cidados nas instituies democrticas, com o descrdito dos partidos polticos, casas legislativas e processos eleitorais 55 , o que implica menor engajamento poltico da populao e se reflete na menor capacidade, principalmente entre aqueles que possuem menos informao e renda, de se organizar, fiscalizar e pressionar seus representantes. Constata-se, ento, um dficit na representao dos interesses dos setores menos favorecidos e com maior vulnerabilidade social no sistema poltico, quando comparados com os setores economicamente mais prsperos 56 . A mera possibilidade de votar nas eleies para os representantes dos poderes polticos no garante que todos os interesses sejam igualmente considerados. Alm do mais, as decises envolvendo polticas pblicas no so tomadas apenas pelos representantes do povo ou pessoas indicadas por esses representantes, mas tambm pela burocracia formada, em regra, por funcionrios de carreira no eleitos 57 . Em relao burocracia, pode-se exemplificar como problemas (1) o fato de no
52 Ian Shapiro, The State of Democratic Theory, p. 106. 53 Roberto Gargarella, Crisis de representacin y constituciones contramayoritarias, Isonoma: Revista de Teora y Filosofa del Derecho, n. 2, 1995, p. 90. 54 Roberto Gargarella, Full Representation, Deliberation, and Impartiality, in Jon Elster, Deliberative Democracy, Cambridge: Cambridge University Press, 1998, p. 272. 55 Celso Fernandes Campilongo, Os desafios do Judicirio: um enquadramento terico, in Jos Eduardo Faria (org.), Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia, So Paulo: Malheiros, 1994, p. 32; Moiss, Jos lvaro, A desconfiana nas instituies democrticas, Opinio Pblica, v.11, n. 1, 2005. 56 Boaventura de Souza Santos; Leonardo Avitzer, Introduo: para ampliar o cnone democrtico, in Boaventura de Souza Santos (org.), Democratizar a Democracia: os caminhos da democracia participativa, Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2002, p. 54. 57 Sobre a fora que exerce a burocracia no rumo que as polticas pblicas de sade tomam no Brasil ver Marta Arretche, A poltica da poltica de sade no Brasil, in Lima, Nsia Trindade (org.), Sade e Democracia: histria e perspectiva do SUS. Rio de Janeiro: Editora FIOCRUZ: 2005; Vera Schattan P. Coelho, Interesses e instituies na poltica de sade, Revista Brasileira de Cincias Sociais, 37, 1998, p. 115-128. fora que exerce a burocracia no rumo que as polticas pblicas de sade tomam no Brasil. 28
possurem ndice de performance facilmente identificvel 58 ; (2) pouca publicidade em relao forma como so tomadas as decises 59 ; (3) corpo de funcionrios insulados de controle democrtico; (4) o risco de burocratas e clientes formarem coalizes poderosas, conseqentemente compondo um grupo de interesse capaz de efetuar decises polticas 60 . Embora a burocracia tenha sua existncia fundamentada na sua capacidade tcnica, isso no garante a responsividade desses funcionrios aos interesses da populao. Percebe-se aqui novamente o trade-off entre participao e a necessidade de conhecimento e informao tcnica na alocao de recursos. Neste diapaso, deve-se, talvez, repensar o prprio conceito de accountability usado no incio deste trabalho (controle democrtico por meio de eleies peridicas, em que se pode manter ou expulsar um determinado representante) e ampli-lo para um conceito mais amplo de controle de instituies polticas por meio da participao em processos decisrios de polticas pblicas. Alm da possibilidade de se manter ou retirar algum do poder, mecanismos de accountability podem ser importantes para mediar relao entre usurio, provedores e gestores. E para que isso ocorra importante que se aumente a participao de grupos marginalizados 61 . Portanto, considero que o fato de Executivo e Legislativo serem eleitos pelo povo e de o Executivo possuir melhor conhecimento da relao entre escassez de recursos e o conjunto das necessidades que estes recursos devem atender no parece suficiente para afirmar, sem maiores problemas, que a escolha de canalizao de recursos pblicos feita por esses poderes levar a uma formulao e gesto democrticas das polticas pblicas em matria de direito sociais. Paulo Todescan Lessa Mattos defende a tese de que a dcada de 90 foi um perodo de reconfigurao das relaes entre os poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio) e das relaes entre Estado e sociedade civil. Houve uma valorizao da sociedade civil e da esfera pblica como elementos constitutivos da democracia e, assim, das condies de legitimidade de polticas pblicas. Faz-se necessrio, portanto,
58 Nicholas Mercuro; Steven G. Medema. Economics and the Law: from Posner to post-modernism. New Jersey: Princeton University Press, 1999, p. 94. 59 Nicholas Mercuro; Steven G. Medema. Economics and the Law: from Posner to post-modernism, p. 94. 60 Nicholas Mercuro; Steven G. Medema. Economics and the Law: from Posner to post-modernism, p. 94. 61 Asha George, Accountability in health services: transforming relationships and contexts, Harvard Center for Population and Development Studies, Working Paper Series, 13(1), 2003, p. 11. 29
novas arenas decisrias em matria de polticas pblicas, no limitadas, porm conectadas, ao processo de barganha poltico-eleitoral caracterstico do eixo de circulao de poder polticos (Administrao Direta - Poder Legislativo) 62 . No prximo sub-item, estudarei uma dessas novas arenas criadas para permitir maior participao nas polticas de sade, os Conselhos de Sade, e farei uma avaliao com base na literatura que analisa sua atuao e os grupos que deles participam.
2.2. Conselhos de sade e participao democrtica
No que tange especificamente s polticas de sade, a Constituio Federal de 1988 atentou para a importncia da participao democrtica a ponto de coloc-la como um dos princpios sobre os quais se alicera o sistema pblico de sade. Alm dos j citados princpios da universalidade, integralidade e eqidade na sade, est constitucionalizado tambm o princpio da participao da comunidade (art. 198, III). Cabe frisar que a participao, antes de ser um produto do texto constitucional, foi um fator muito importante para a prpria constitucionalizao do direito sade e de um sistema universal de sade, uma conquista dos movimentos sociais de base e do movimento sanitarista 63 . A prpria Constituio Federal e a Lei Federal 8.142/90 fizeram a opo por uma democracia que, alm do sistema de representao por meio de eleies peridicas, busca ampliar-se por meio da criao de espaos onde a participao e a deliberao possam ocorrer mais efetivamente nas polticas de sade. Para institucionalizar a participao democrtica nas polticas pblicas de sade no Brasil, foram criados os Conselhos de Sade pela Lei Federal 8.142/90 64 , que so espaos de deliberao e
62 Paulo Todescan Lessa Mattos, Regulao econmica e social, accountability e demoracia: contexto e perspectivas do debate, Revisa Direito GV, especial 1, 2005. 63 Eleutrio Rodriguez Neto, Sade: promessas e limites da Constituio, Rio de Janeiro: Editora FIOCRUZ, 2003, p.33-52; Marta Arretche, A poltica da poltica de sade no Brasil, in Nsia Trindade Lima (org.), Sade e Democracia: histria e perspectiva do SUS, Rio de Janeiro: Editora Fiocruz, 2005, p. 290. 64 A lei 8.142 institucionalizou tambm as Conferncias de Sade. Embora sejam espaos importantes de participao da comunidade, por razo de escopo do trabalho opto por no analis-lo. Para conhecer melhor as Conferncias de Sade e a sua importncia, ver http://portal.saude.gov.br/portal/saude/cidadao/area.cfm?id_area=1041. 30
participao integrantes da prpria engenharia-poltico-institucional 65 do sistema pblico de sade, e que pretendem democratizar as decises neste setor por, idealmente, permitir que o cidado comum, sem expertise e a um baixo custo, participe das decises sobre polticas pblicas de sade 66 . A Lei 8.142 d a estes Conselhos a funo de formular estratgias e controlar a execuo das polticas de sade (art. 1, 2), alm de ser um corpo consultivo que traz propostas da populao aos governos. Existem Conselhos em mbito nacional, estadual e municipal, e a participao neles deve ser dividida da seguinte maneira: 50% entidades de usurios, 25% entidades de trabalhadores da sade; 25% governo e prestadores de servios conveniados. Em um levantamento de 2004, contabilizam-se mais de 5.500 Conselhos de Sade no Brasil 67 . Com base na literatura que estuda os Conselhos de Sade, procurarei refletir a respeito da capacidade desses conselhos de serem espaos de participao democrtica complementares s eleies representativas, principalmente para os menos favorecidos. Vera Coelho, em anlise dos Conselhos de Sade no municpio de So Paulo 68 , aponta que a divulgao das eleies para os Conselhos so muito restritas e normalmente so informadas apenas s associaes e aos movimentos populares conhecidos pelos gestores de sade. Embora seja grande a participao de pessoas com baixa escolaridade e renda, acabam participando principalmente aqueles grupos que j possuem vnculos com atores estatais, o que a autora chama de excludos organizados, preterindo aqueles que no possuem esses vnculos. Na poca de seu estudo, a Prefeitura de So Paulo era governada pelo Partido dos Trabalhadores e, dentre os 30 representantes dos usurios, 20 haviam votado ou tinham ligao com esse partido e trs com o Partido Comunista do Brasil, aliado do governo 69 .
65 Maria Eliana Labra, Conselhos de Sade: dilemas, avanos e desafios, in Nsia Trindade Lima (org.), Sade e Democracia: histria e perspectiva do SUS, Rio de Janeiro: Editora Fiocruz, 2005. 66 Vera Schattan P. Coelho, Democratizao dos Conselhos de Sade, Novos Estudos CEBRAP, n. 78, 2007, p. 82. 67 Vera Schattan P. Coelho, Conselhos de Sade enquanto instituies polticas: o que est faltando?, in Vera Schattan P. Coelho; Marcos Nobre (org.), Participao e Deliberao: teoria democrtica e experincias institucionais no Brasil contemporneo. So Paulo: 34, 2004, p. 255. 68 Em So Paulo h o Conselho Municipal de sade, 31 conselhos gestores de sade e 321 conselhos de unidade que funcionam nos equipamentos de sade. Cf. Vera Schattan P. Coelho, Conselhos de sade enquanto instituies polticas: o que est faltando?, in Vera Schattan P. Coelho e Marcos Nobre (org.), Participao e Deliberao: teoria democrtica e experincias institucionais no Brasil contemporneo. So Paulo: 34, 2004, p. 258. 69 Vera Schattan P. Coelho, Conselhos de sade enquanto instituies polticas: o que est faltando?, in Vera Schattan P. Coelho e Marcos Nobre (org.), Participao e Deliberao: teoria democrtica e experincias institucionais no Brasil contemporneo. So Paulo: 34, 2004. 31
Outro problema apontado pela autora a falta de recursos polticos dos Conselhos para vocalizarem suas demandas, o que lhes d um papel ainda pouco relevante no processo poltico para definio da poltica de sade 70 . Posies do prefeito ou do secretrio de sade tendem a prevalecer sobre as dos conselhos. Em outro trabalho, a mesma pesquisadora aponta que o sucesso dos Conselhos como espao de participao dos menos favorecidos e desempenhar papel significativo na definio de polticas pblicas depende da conjuno de fatores nem sempre presentes como: (1) mobilizao e organizao da sociedade civil; (2) comprometimento das autoridades com projeto participativo; (3) desenho institucional aberto participao mais plural 71 . Maria Eliana Labra 72 , com base nos relatrios finais da 11 e 12 Conferncia Nacional de Sade, aponta, entre outras coisas, para (1) falta de representatividade dos conselheiros, muitas vezes indicados clientelisticamente, (2) pouca informao da populao sobre os Conselhos, que leva a uma baixa adeso e envolvimento da populao, e (3) crticas aos secretrios de sade, que no discutem o oramento, no prestam contas da execuo da poltica aos conselheiros, no acatam as resolues do colegiado, definem previamente ou manipulam a pauta de discusso, impem decises com fundamentos tecnocrticos, evitam discusses de teor poltico, cooptam conselheiros ou lideranas comunitrias com tticas clientelsticas. Sem diminuir a importncia dos conselhos de sade, importante frisar os seus limites atuais, quais sejam: (1) alta incluso de grupos vinculados aos gestores pblicos de sade; (2) excluso de grupos no organizados, o que atinge especialmente os usurios em geral, que possuem demandas difusas, ao contrrio de portadores de patologias ou deficincias 73 ; (3) excluso de grupos organizados sem vnculos polticos; (4) dvidas quanto legitimidade da representao da sociedade civil no conselho, uma vez que o processo de escolha dos representantes no transparente; (5) nem sempre o produto das deliberaes nos conselhos acatado pelos governantes, que podem usar
70 Vera Schattan P. Coelho, Conselhos de sade enquanto instituies polticas: o que est faltando?, in Vera Schattan P. Coelho e Marcos Nobre (org.), Participao e Deliberao: teoria democrtica e experincias institucionais no Brasil contemporneo. So Paulo: 34, 2004, pp. 261-262. 71 Vera Schattan P. Coelho, Democratizao dos Conselhos de Sade, Novos Estudos CEBRAP, 78, 2007. 72 Maria Eliana Labra, Conselhos de Sade: dilemas, avanos e desafios in Nsia Trindade Lima (org.), Sade e Democracia: histria e perspectiva do SUS, Rio de Janeiro: Editora Fiocruz, 2005, p. 371-372. 73 Maria Eliana Labra, Conselhos de Sade: dilemas, avanos e desafios in Nsia Trindade Lima (org.), Sade e Democracia: histria e perspectiva do SUS, Rio de Janeiro: Editora Fiocruz, 2005, p. 374 32
diversos artifcios para controlar os outros conselheiros e no ter o conselho contra a gesto pblica. Alm do mais, assim como nas instncias de democracia representativa, mesmo se os conselhos funcionassem sem nenhuma dessas imperfeies, ainda haveria o problema de que, dada a pluralidade de interesses, nem todos os grupos poderiam se fazer representar. Pode-se tambm aferir desses trabalhos que a mera existncia de instituies formalmente criadas para assegurar a ampla participao da populao no suficiente para garantir que essa participao ocorra. Dessa forma, podemos concluir que mtodos participativos no so automaticamente inclusivos, eles podem refletir ou aumentar divises sociais preexistentes na comunidade 74 . Os conselhos, por mais que sejam espaos de participao importante para os menos favorecidos, possuem algumas limitaes. No sub-item seguinte tentarei analisar se o Judicirio pode ser um espao de participao complementar democracia representativa e aos conselhos de sade, de forma a compensar algumas das limitaes que eles apresentam.
2.3. Judicirio e participao democrtica nas polticas pblicas
Ao longo do primeiro captulo deste trabalho apresentei as principais teses e argumentos contrrios judicializao da sade, quais sejam: (1) os juzes possuem pouco conhecimento e informao; (2) eles no possuem legitimidade democrtica para decidir sobre alocao de recursos escassos; e (3) as aes judiciais concedendo medicamentos ou tratamentos mdicos acabam beneficiando principalmente os j favorecidos. Neste segundo captulo, o objetivo apontar que, embora a atuao do Judicirio apresente inmeras dificuldades, esta no uma caracterstica exclusiva deste poder. Tanto a representao poltica quanto os foros especficos de participao e deliberao, ainda que muito importantes, possuem srias limitaes para a participao dos cidados, principalmente aqueles menos favorecidos e organizados.
74 Asha George, Accountability in health services: transforming relationships and contexts, Harvard Center for Population and Development Studies, Working Paper Series, 13(1), 2003, p. 10. 33
Pode-se considerar a hiptese de que a debilidade das instituies de representao democrtica e a deteriorao dos espaos tradicionais de mediao poltica e social que transferem ao Poder Judicirio um papel mais ativo em matria de direitos sociais 75 . Alm do mais, a existncia de um Estado com burocracias cada vez maiores e insuladas de controle democrtico, faz com que o controle sobre a Administrao pela linguagem de direitos por meio do poder Judicirio seja cada vez mais atrativo 76 . No presente item, tento mostrar que, embora sejam vlidas as crticas e reservas a respeito da judicializao da sade, no se pode deixar de perceber que o Judicirio pode ter uma funo importante dentro de um Estado Democrtico, e sua participao eficiente do ponto de vista da cidadania civil e da accountability - em uma acepo mais ampla - pode significar uma ampliao democrtica para alm dos limites demarcados pela democracia representativa 77 , inclusive em matria de polticas pblicas e direitos sociais. Tambm, o Judicirio pode ser um espao em que alguns interesses e grupos que no participam dos Conselhos de Sade possam se manifestar de forma efetiva. Qual seria, ento, o papel que o Judicirio poderia legitimamente exercer em matria de polticas pblicas concretizadoras de direitos sociais dentro de um Estado Democrtico de Direito? Uma primeira tentativa de resposta seria encar-lo como, de acordo com a terminologia de Robert Alexy 78 , uma instncia de reflexo do processo poltico em que sua legitimidade est na sua representao argumentativa ao invs de residir na representao poltica, como o caso dos poderes Legislativo e Executivo. O Judicirio pode promover um dilogo com a administrao pblica, de forma que caberia a esta o nus de explicar por que determinada poltica concretizadora de um direito social no foi implementada ou est sendo mal implementada, se j est
75 Victor Abramovich, Linhas de Trabalho em Direitos Econmicos, Sociais e Culturais: instrumentos e aliados, in SUR: Revista Internacional de Direitos Humanos, 2(2), 2005, p. 204; Rodrigo Uprimy e Mauricio Garca-Villegas, Tribunal Constitucional e emancipao social na Colmbia, in Boaventura de Souza Santos (org.), Democratizar a Democracia: os caminhos da democracia participativa, Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2002, p. 306. 76 Charles Epp, The Rights Revolution: lawyers, activists and Supreme Court in comparative perspective, Chicago and London: The University of Chicago Press, 1998, p. 16. 77 Cf. Rogrio Bastos Arantes; Fbio Kerche, Judicirio e Democracia no Brasil, Novos Estudos CEBRAP, n. 54, 1999, p. 31. 78 Robert Alexy, Derechos fundamentales y Estado constitucional democrtico in Miguel Carbonell, Neoconstitucionalismos , Madrid: Trotta, 2005, p. 39-41. 34
empregando o mximo de seus esforos e recursos em outras reas prioritrias, se possui informao suficiente a respeito das necessidades existentes, ou se j tem planos para atender a demanda reclamada 79 . Esta forma de atuao em que o Judicirio funciona como um espao de questionamento das decises tomadas pelo Executivo e o fora a uma justificativa e reavaliao de suas decises e prioridades perfeitamente democrtico se considerarmos um conceito de democracia mais especfico que aquele apresentado no comeo deste trabalho. Refiro-me ao conceito de democracia deliberativa, que parte do pressuposto de que (1) decises pblicas devem ser adotadas depois de um amplo processo de discusso coletiva e que (2) devem permitir a participao de todos aqueles potencialmente afetados pela deciso 80 . Neste aspecto, o Judicirio pode ser um mecanismo importante
para o debate pblico porque (1) sua funo permite que ele receba reclamaes de todos aqueles afetados por uma deciso poltica, inclusive aqueles menos favorecidos e marginalizados do processo poltico 81 , (2) tem poder de exigir justificativas da Administrao para suas decises, o que enriquece e legitima a discusso pblica pela entrada de mais atores e novos pontos de vista e (3) as aes judiciais podem indicar ao governo a necessidade de revisar algumas polticas e a forma como elas esto sendo implementadas 82 . Entretanto, tal atuao seguramente mais difcil dentro de um processo judicial quando se tratar de aes individuais, ainda mais se elas forem acompanhadas de pedidos liminares. Contudo, parece-me vivel quando se tratar de aes coletivas, em especial as Aes Civis Pblicas, em que possvel superar a dicotomia ganhador/perdedor para buscar uma sada que envolva mais dilogo e negociao entre os poderes.
79 Gerardo Pisarello, Los Derechos Sociales y Sus Garantas, Madrid: Editorial Trotta, 2007, p.101-102. 80 Roberto Gargarella Theories of Democracy, the Judiciary and Social Rights in Roberto Gargarella, Pilar Domingo e Theunis Roux, 2006, Courts and Social Transformation in New Democracies, Hampshire: Ashgate, 2006, p. 27. 81 Roberto Gargarella Theories of Democracy, the Judiciary and Social Rights in Roberto Gargarella; Pilar Domingo; Theunis Roux, 2006, Courts and Social Transformation in New Democracies, Hampshire: Ashgate, 2006, p. 28. 82 Varun Gauri; Daniel M. Brinks, Introduction in Varun Gauri; Daniel M. Brinks (ed.), Courting Social Justice: judicial enforcement of social and economic rights in the developing world, Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. 14. 35
As aes civis pblicas, por exemplo, so antecedidas por uma fase de inqurito civil em que se abre espao para o dilogo entre as partes e permite tanto Administrao entender e corrigir sua eventual falha, eventualmente celebrando um Termo de Ajustamento de Conduta, quanto fornece aos juzes maior quantidade de informaes e pontos de vista para julgarem. Outra forma de defender a proteo judicial dos direitos sociais, porm no descolada da primeira recm analisada, pela constatao de que grupos menos favorecidos - cujos reclamos no so atendidos por seus representantes polticos e que no conseguem voz em outras instncias de participao, ou, se conseguem, no logram sucesso em suas demandas - possam ter no Judicirio um importante canal institucional para expressar suas demandas ignoradas e colocar em debate as escolhas de prioridades previamente feitas 83 . Werneck Vianna e Marcelo Burgos, partindo de um conceito de cidadania complexa 84 que no se limita ao eixo especializado da representao poltica e que proporciona outros cenrios de participao na vida pblica , justifica o uso do Judicirio como um desses cenrios que servem de mdium para a traduo de questes pertinentes sociabilidade em pontos de agenda pblica 85 . Estes autores, por meio de pesquisas empricas, tambm apontam que o uso do Poder Judicirio, alm da funo de proteger direitos, tem o condo de ampliar e diversificar a participao da sociedade na construo de uma agenda pblica 86 . A transferncia de algumas decises relativas proteo de direitos para o Judicirio pode ser bastante valiosa para os menos favorecidos 87 . Este argumento bastante vlido principalmente para pases de grande desigualdade, como o caso do Brasil, onde os tribunais podem responder s reclamaes dos menos favorecidos,
83 Roberto Gargarella Theories of Democracy, the Judiciary and Social Rights in Roberto Gargarella, Pilar Domingo e Theunis Roux, 2006, Courts and Social Transformation in New Democracies, Hampshire: Ashgate, 2006, p. 28; Cappelletti, Mauro, Juizes Legisladores, Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1999, p. 99; Marius Pieterse, Social Movements, and Rights-based Litigation in South Africa, Journal of Law and Society, v. 35, n.3, 2008, p. 379. 84 Luiz Werneck Vianna; Marcelo Burgos, Revoluo Processual e Democracia Progressiva in Luiz Werneck Vianna (org.), A Democracia e os Trs Poderes no Brasil, Belo Horizonte: Editora UFMG, Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002, p. 385. 85 Luiz Werneck Vianna; Marcelo Burgos, Revoluo Processual e Democracia Progressiva, p. 372. 86 Luiz Werneck Vianna; Marcelo Burgos, Revoluo Processual e Democracia Progressiva, p. 484. 87 Ronald Dworkin, Uma Questo de Princpios, 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p.31. Importa ressaltar que o autor usa este argumento para justificar a tutela judicial de direitos individuais, contudo acreditamos que a mesma lgica, neste caso, tambm sirva para os direitos sociais, embora isso no seja feito pelo autor. 36
quando estes traduzem uma demanda social em jurdica, trazendo, assim, maior visibilidade para algumas reivindicaes que seriam sufocadas em uma arena meramente poltica 88 . O Comit dos Direitos Econmicos Sociais e Culturais da ONU, no seu Comentrio Geral n o 9, expressa um entendimento semelhante ao afirmar que uma concepo de direitos econmicos, sociais e culturais que lhes nega a proteo pelos tribunais poderia reduzir drasticamente a capacidade do Judicirio de proteger os direitos dos grupos mais vulnerveis e menos favorecidos da sociedade 89 . Um trabalho patrocinado pela Organizao Mundial de Sade (OMS), o Fundo das Naes Unidas para a Infncia (UNICEF), o Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (UNDP) e o Banco Mundial 90 , que trata sobre as doenas negligenciadas no mundo, aponta para a importncia da atuao do poder Judicirio na defesa do direito sade dos menos favorecidos na sua luta pelo fornecimento de medicamentos para combat-las. O conceito de doenas negligenciadas refere-se a enfermidades que atingem os mais pobres entre os pobres e que so tambm os que possuem menos poder na sociedade (powerless), alm de marginalizados 91 . As caractersticas dessa populao negligenciada fazem com que sua voz dificilmente chegue s instncias polticas de representao, o que torna o Judicirio uma instituio relevante para a proteo de seu direito sade. Em algumas situaes, mesmo que os pedidos feitos ao Judicirio no sejam atendidos, ainda assim pode haver efeitos indiretos positivos na judicializao de demandas sociais, por potencialmente constranger o poder pblico a firmar acordos fora do Judicirio e suscitar ou intensificar o debate pblico e criar movimento poltico em torno da questo 92 .
88 Oscar Vilhena Vieira, A desigualdade e a subverso do Estado de Direito, in SUR: Revista Internacional de Direitos Humanos, n. 6(4), 2007, p. 49. Gerardo Pisarello, Los Derechos Sociales y Sus Garantas, Madrid: Editorial Trotta, 2007, p. 93. 89 UNITED NATIONS, Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment 9, The domestic application of the Covenant, U.N. Doc. E/C.12/1998/24 (1998). 90 Paul Hunt et al., Neglected Diseases: a human right analysis, Special topics in social, economic and behavioural research report series, n. 6. World Health Organization on behalf of the Special Programme for Research and Training in Tropical Diseases, 2007. 91 Paul Hunt et al., Neglected diseases: a human right analysis, Special topics in social, economic and behavioural research report series, n. 6. World Health Organization on behalf of the Special Programme for Research and Training in Tropical Diseases, 2007, pp. 3-4. 92 Siri Gloppen, Courts and social transformation: an analytical framework in Roberto Gargarella; Pilar Domingo; Theunis Roux, Courts and Social Transformation in New Democracies, Hampshire: Ashgate, 2006, p. 42. 37
Alm do mais, o Judicirio pode ser uma via relativamente barata ou at mesmo gratuita para o interessado, quando a ao ajuizada pelo Ministrio Pblico ou quando seu autor representado por organizaes no governamentais (ONGs) ou por defensores pblicos. O baixo custo, somado alta velocidade e eficcia (ligados possibilidade do uso de liminares), permite tambm que interesses mais difusos e menos organizados tambm possam se manifestar, dando-lhes um peso e uma publicidade que dificilmente teriam em outra via institucional. Ou, como afirma Ronald Dworkin, alguns cidados podem ter mais influncia sobre uma deciso judicial pela contribuio deles em um debate pblico sobre um tema do que eles teriam em uma deciso legislativa por meio de um nico voto 93 . Tambm outro argumento para uma mnima ou nenhuma judicializao da sade, o de que o Judicirio possui pouca informao e conhecimento para decidir sobre distribuio de recursos escassos para atender todas as necessidades existentes na sociedade, seja na sade ou em outros setores, deve ser considerado com mais cuidado. Nenhum representante eleito, burocrata ou instituio capaz de conhecer todas as demandas da sociedade e ponder-las com a mesma considerao. Conforme afirma Octvio Ferraz: Seria bobo (silly) discutir se juzes possuem expertise tcnica para fazer amplas decises alocativas envolvidas na determinao do contedo dos direitos sociais no tipo caso que imaginamos. Ningum tem. O problema real parece residir, conseqentemente, no na incapacidade do processo adjudicativo para enfrentar problemas policntricos, mas na capacidade de qualquer procedimento. Como vai qualquer instituio (tribunais, parlamento, executivo, agncias reguladoras etc.) determinar qual conjunto de tratamentos mdicos, educao, polticas de moradia, distribuio de alimentos etc. necessrio para garantir direitos sociais? Em outras palavras, a grande intratabilidade dessas questes envolvendo direitos sociais que torna virtualmente impossvel para qualquer processo (adjudicativo, legislativo, administrativo) definir seu contedo preciso 94 .
Em resumo, tentei neste item mostrar que as crticas que associam a maior participao do Judicirio na proteo dos direitos sociais com uma menor participao e legitimao poltica so menos fortes do que parecem. Mais do que fechar discusses
93 Ronald Dworkin, Freedoms Law: the moral reading of the American constitution. Cambridge: Harvard University Press, p. 30. 94 Octvio Luiz Motta Ferraz, An Insurance (Seguro) Model for the Justiciability of Social and Economic Rights, 2004, p. 105 38
travadas em instncias de democracia representativa, o Judicirio adiciona outra instncia para o debate e deliberao tambm democrticos 95 . O Judicirio pode ser uma forma de fortalecimento da participao e de legitimao de decises em matria de polticas pblicas, principalmente entre os menos favorecidos. Contudo, para que o Judicirio possa ser um espao de participao para esses grupos, h que se discutir o acesso Justia no Brasil, o que ser feito em captulo posterior. Caso contrrio, ele pode ser apenas mais um espao de deliberao que mantm uma grande parcela da populao margem da participao poltica.
2.4. Concluso do captulo
Neste captulo tentei mostrar que talvez seja preciso ampliar a viso de que a participao para a concretizao de um direito social deve limitar-se simplesmente ao voto do cidado em seu representante poltico, que, por sua vez, escolhe os gestores da poltica pblica responsveis pelas polticas visando realizao de direitos. A participao e a contestao democrticas podem ser reforadas em todas as fases de uma poltica pblica, por meio de conselhos de participao da comunidade, e no s na escolha de representantes. Pode ser reforada tambm, e esta a tese deste trabalho, pelo Poder Judicirio, que tem condies de incluir um nmero maior de interesses menos organizados e de pessoas com menos capital econmico e poltico, principalmente em razo do baixo custo, da possibilidade de uso de liminares e do carter cogente de suas decises. No se quer, por bvio, que os juzes desenhem as polticas pblicas de sade, uma vez que, como j foi visto, possuem problemas de legitimidade democrtica e pouco conhecimento para tanto. Tambm seria inocente acreditar que caberia aos juzes, por meio de suas decises, tornarem concretos os mandamentos constitucionais em matria de direitos sociais para todos os cidados. Essa uma tarefa complexa para a qual a participao democrtica apenas um elemento importante a ser considerado, e,
95 Daniel M. Brinks; Varun Gauri, A New Policy Landscape in Varun Gauri; Daniel M. Brinks, Courting Social Justice: judicial enforcement of social and economic rights in the developing world, Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. 343.
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no que se refere participao, o Judicirio apenas um entre diversos outros espaos em que ela pode ocorrer. Dessa forma, o Judicirio deve ser um espao de participao social no controle de polticas pblicas de sade, mas deve fazer isso de forma dialogada com os outros poderes, tendo sempre cincia das limitaes de sua atuao. Neste ponto, talvez seja importante aproximar as instituies de participao e deciso sobre polticas de sade para compensar as eventuais falhas apresentadas por cada um, e apresentar solues com maior participao e legitimidade para que atendam melhor aos interesses da populao como um todo. Ademais, o dilogo no necessariamente precisa ocorrer em cada caso concreto - embora isso tambm possa acontecer - mas s vezes ele produto da totalidade do fenmeno. A grande quantidade de medicamentos e tratamentos mdicos judicialmente concedidos leva as secretarias de sade a intensificar o dilogo com promotores e juzes a respeito do funcionamento da poltica pblica de assistncia farmacutica e os critrios do poder pblico para insero de medicamento dentre a lista de distribuio 96 . Muitas vezes, o Judicirio consegue forar dilogos institucionais, ainda que fora do processo judicial, pois a Administrao procura agir exatamente para evitar o litgio judicial 97 , j que a jurisprudncia tende a no lhe dar razo 98 . Estes so apenas dois exemplos de como a judicializao da sade pode gerar o que Rosenberg chamou de efeitos indiretos das aes judiciais o que inclui dar publicidade a demandas por meio de um processo judicial, ainda que o resultado seja negativo -, fazendo com que as mudanas em polticas pblicas extrapolem aquilo que se conseguiu imediatamente em uma deciso judicial 99 . Enfim, o poder Judicirio tem potencialidade para ser um espao de participao dos menos favorecidos e de melhora das polticas pblicas de sade. Contudo, os trabalhos apresentados no primeiro captulo mostram que isso no acontece de forma acentuada. O Judicirio acaba muitas vezes reproduzindo no acesso sade as
96 Folha de So Paulo, Aes para obter remdios registram primeira queda em SP, C9, 19 de Fevereiro de 2009. 97 Richard J. Goldstone, Foreword in Varun Gauri; Daniel M. Brinks, Courting Social Justice: judicial enforcement of social and economic rights in the developing world, Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. x. 98 Ver captulo 3. 99 Sobre o conceito e a anlise do conceito de efeitos indiretos ver Gerald Rosenberg, The Hollow Hope: can courts bring social change?, Chicago: The University of Chicago Press, 1993, p. 25-26. 40
desigualdades existentes na sociedade. No captulo seguinte tentarei mostrar as razes pelas quais isto acontece e as possveis alternativas para mudana neste quadro.
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3. Por que judicializao da sade no est gerando eqidade distributiva?
A despeito da fora do argumento de que o Judicirio possa ser uma via institucional na qual os menos favorecidos possam lutar pela concretizao dos direitos sociais, a realidade da tutela do direito sade pelo Judicirio brasileiro mostra que no so eles os que mais se beneficiam da via judiciria. Primeiramente porque o acesso Justia no Brasil, um direito fundamental constitucionalmente garantido, restrito a uma parcela pequena da populao, o que, conseqentemente, faz do Judicirio uma instituio em grande parte excludente para os mais pobres tambm em relao tutela da sade. Alm disso, a forma como os juzes decidem questes envolvendo direito sade no Brasil ignora diversos aspectos importantes para uma poltica pblica, no dialoga com os outros poderes e, por isso, no s colabora pouco para a melhora nas polticas de sade para toda a populao, como possivelmente traz inmeras dificuldades para a gesto da poltica. Neste captulo, portanto, discutirei as duas hipteses que tentam explicar por que a judicializao da sade no gera justia social, quais sejam, (1) a forma como os juzes brasileiros tm decidido casos envolvendo direito sade e (2) a iniqidade do acesso Justia no Brasil.
3.1. Decises judiciais envolvendo direito sade: como decidem os juzes?
A primeira hiptese para explicar por que a judicializao da sade aparentemente gera efeitos distributivos regressivos e no desenvolve toda sua potencialidade como forma de reivindicao de direitos dos menos favorecidos a forma como o Judicirio brasileiro tem decidido casos envolvendo pedidos de medicamentos e tratamentos mdicos. As decises dos juzes brasileiros, em regra: (1) consideram o direito sade apenas como um direito individual; (2) no observam as conseqncias econmicas e distributivas de suas decises; (3) raramente consideram a escassez de recursos e os custos dos direitos; (4) ignoram recomendaes cientficas que contra-indicam o tratamento pedido; (5) no levam em considerao as polticas pblicas existentes; (6) 42
ignoram a existncia de custos de oportunidade, pois se enxerga apenas quem tem um direito concretizado com a escolha alocativa feita por uma deciso judicial, desconsiderando aquilo que se deixou de ganhar em termos de efetivao de direitos por um uso alternativo desses mesmos recursos; (7) no promovem um dilogo com a administrao pblica responsvel pela implementao de polticas pblicas, para saber as razes pelas quais uma determinada poltica no foi implementada, e nem para conhecer a possibilidade de se cumprir a deciso judicial frente aos outros direitos que o poder pblico precisa efetivar. Pesquisas apontam para esta tendncia no Judicirio brasileiro. Silvia Marques e Sueli Dallari 100 , ao analisarem processos judiciais de fornecimento de medicamentos pelo Estado de So Paulo, de 1997 a 2004, observaram que em mais de 80% dos casos os juzes entenderam que o direito de todos os indivduos sade deve ser garantido integralmente, a despeito de questes polticas, oramentrias ou entraves burocrticos, sendo este o argumento mais recorrente nas decises. As autoras concluram que os juzes decidiram sem levar em considerao os elementos constantes nas polticas de medicamentos, o que prejudica a tomada de deciso coletiva, sobrepondo o interesse individual do autor da ao s necessidades coletivas. A resultado semelhante chegou a pesquisa de Camila Ferreira et al. 101 , que, na anlise de decises envolvendo pedidos de medicamentos para pacientes de DST/AIDS no Tribunal de Justia de So Paulo, observou que em 84,7% dos casos o tribunal analisou o direito sade como um direito individual, sem observar efeitos socioeconmicos inerentes deciso. Fabola Vieira e Paola Zucchi 102 , no mesmo trabalho j anteriormente citado, concluram que grande parte das ordens judiciais fornece medicamentos que (1) no fazem parte da lista do SUS, (2) possuem substitutos mais baratos e (3) cuja comercializao no foi ainda autorizada pela Agencia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA) ou, at mesmo (4) remdios cuja efetividade ainda precisa de mais testes clnicos para ser comprovada.
100 Silvia Badim Marques; Sueli Gandolfi Dallari, Garantia do direito social assistncia farmacutica no Estado de So Paulo Revista de Sade Pblica, 41(1), pp. 101-107, 2007. 101 Ferreira, Camila Duran et al., Judicirio e as polticas pblicas de sade no Brasil: o caso AIDS, So Paulo, 2004. 102 Fabiola Sulpino Vieira; Paola Zucchi, Distores causadas pelas aes judiciais poltica de medicamentos no Brasil. Revista. Sade Pblica, 41(2), pp. 214-222, 2007. 43
A anlise da jurisprudncia das duas cortes de maior importncia hierrquica do poder Judicirio brasileiro o Superior Tribunal de Justia (STJ) e o Supremo Tribunal Federal (STF) 103 tambm contribui bastante para compreendermos a forma como a cpula do Judicirio brasileiro lida com os pedidos de medicamentos e tratamentos mdicos. No Superior Tribunal de Justia, a imensa maioria dos acrdos pesquisados decide, por unanimidade, no sentido de obrigar o Estado a fornecer um determinado medicamento ou tratamento pedido por via judicial. Fogem a esta regra apenas uma minoria de casos em que se pede que o Estado custeie tratamento fora do territrio nacional (transplante de rgo no exterior 104 , transplante de medula ssea nos EUA 105 , retinose pigmentar em Cuba 106 ), hipteses em que alguns ministros votam no sentido de negar a concesso, sob alegao de (1) limitao de recursos; (2) risco de leso ordem administrativa; (3) inviabilizao do sistema de pblico de sade; (4) possibilidade de uma deciso abrir precedente para casos futuros, gerando o efeito multiplicador; e (5) necessidade de se respeitar os critrios tcnicos e administrativos usados pela administrao pblica para eleger prioridades na realizao das polticas de sade, com o intuito de garantir a racionalizao entre custos e benefcios dos tratamentos, a fim de atender o maior nmero possvel de beneficirios. Contudo, estes votos representam uma minoria. H mesmo ministros que obrigam o Estado a fornecer tudo que se pede em matria de sade, mesmo em casos envolvendo tratamento mdico no exterior 107 . Na maioria dos casos, os ministros fazem a ponderao de que, entre o direito fundamental vida e argumentos de ordem financeira, estes no podem prevalecer. H, ainda, no STJ, o entendimento de que, frente ao direito fundamental sade, no podem prevalecer argumentos referentes (1) previso oramentria para os
103 A pesquisa de jurisprudncia foi feita a partir das decises disponveis nas pginas eletrnicas dos tribunais (www.stj.gov.br e www.stf.gov.br) proferidas a partir do ano de 2000. Algumas decises anteriores ao ano de 2000 foram analisadas por serem recorrentemente citadas como precedentes em decises posteriores. 104 AR-SS (STJ) n. 1467, DJ, 21 de Maro de 2005, par. 196. 105 REsp (STJ) n. 338373, DJ, 24 de Maro de 2003, par. 194. 106 MS (STJ) 8895, DJ, 7 de Junho de 2004, par. 151; REsp (STJ) n. 353147, DJ, 18 de Agosto de 2003, par. 187. 107 MS (STJ) n. 8895, DJ, 7 de Junho de 2004, par. 151; REsp (STJ) n. 616.460, DJ, 21 de Maro de 2005, par. 243; REsp (STJ) n. 338373, DJ, 24 de Maro de 2003, par. 194; REsp (STJ) n 353147, DJ, 18 de Agosto de 2003, p. 187; MS (STJ) n. 8740, DJ, 9 de Fevereiro de 2004, par. 127. 44
gastos pblicos 108 , (2) proibio de fornecimento de medicamento sem autorizao junto ao Ministrio da Sade 109 , (3) obrigao de fornecimento somente dos medicamentos constantes na lista do SUS 110 , ou at mesmo (4) exigncia da apresentao do paciente perante o SUS para submeter-se a exames clnicos atualizados a fim de averiguao de enquadramento nos parmetros cientficos nas condies anunciadas 111 . Estes argumentos so entendidos como meras formalidades burocrticas e entraves que dificultavam o acesso ao direito sade. Nem mesmo argumentos de ordem mdico-cientfica no recomendando o tratamento pedido so capazes de convencer a maioria dos ministros do STJ a no obrigar o Estado a fornecer um medicamento ou tratamento 112 . Os casos mais interessantes so os que envolvem tratamento de retinose pigmentar em Cuba, para o qual h parecer do Conselho Brasileiro de Oftamologia e pesquisas cientficas relatadas pela literatura mdica que apontam para sua total ineficincia 113 . Nestes casos, alguns ministros entendem que, frente escassez de recursos, legtimo administrao negar- se a financiar tratamento cuja eficcia no se comprova. Entretanto, h votos que no comungam deste posicionamento. A ttulo de exemplo, no MS 8895, o Ministro Luiz Fux no admite que os pareceres mdicos possam ser determinantes para se negar o financiamento do tratamento, pois, no seu entender, estes estudos, que apontam que a retinose pigmentar incurvel, no so infalveis e que fato notrio que Cuba um grande centro avanado da Medicina, portanto, na dvida, devemos opinar pela esperana de esse cidado poder se curar em um centro mais avanado. No mesmo acrdo, o Ministro Jos Delgado, em relao aos pareceres, diz: No me impressiona a discusso cientfica a respeito porque no o que est em jogo. O que me surpreende que um cidado est rigorosamente em vias de ficar cego, se j no ficou, sem direito luz, sem direito ao sol, enfim, ao mnimo direito do cidado, que a viso. Outro
108 REsp (STJ) n. 325337, DJ, 03 de Setembro de 2001; REsp (STJ) n. 338373, DJ, 24 de Maro de 2003, par. 194; e REsp (STJ) n. 212346, DJ, 4 de Fevereiro de 2002, par. 321. 109 REsp (STJ) n. 684646, 30 de Maio de 2005, par. 247. 110 REsp (STJ) n. 684646, 30 de Maio de 2005, par. 247; STA-AR (STJ) 83, DJ, 6 de Dezembro de 2004, par. 172; Brasil, ROMS (STJ) 13452, DJ, 7 de Outubro de 2002, par. 172. 111 ROMS (STJ) n. 11183, DJ, 4 de Setembro de 2000, par. 121. 112 ROMS (STJ) n. 17903, DJ, 20 de Setembro de 2004, par. 215; REsp (STJ) n 353147, DJ, 18 de Agosto de 2003, p.187; MS (STJ) n. 8895, DJ, 7 de Junho de 2004, par. 151; REsp (STJ) n. 684646, 30 de Maio de 2005, par. 247; ROMS (STJ) n. 11183, DJ, 4 de Setembro de 2000, par. 121; ROMS (STJ) n. 17449, DJ, 13 de Fevereiro de 2006, par. 719. 113 REsp (STJ) n 353147, DJ, 18 de Agosto de 2003, par.187; e MS (STJ) n. 8895, DJ, 7 de Junho de 2004, par. 151. 45
caso bastante interessante o RMS 17903, em que h uma portaria do Ministrio da Sade que no indica, para seu caso, o tratamento pedido pelo paciente ao Judicirio. Contudo, o julgador decidiu, sem maiores justificativas, que tal norma aparentemente desprovida de razoabilidade no deve prevalecer sobre o laudo mdico que indica o medicamento. O Supremo Tribunal Federal, at o ano de 2007, julgou, sempre por unanimidade, no sentido de obrigar o poder pblico a fornecer todos os pedidos de medicamentos ou tratamentos mdicos pedidos. At ento, nenhum voto, de nenhum acrdo, aceitou qualquer argumento que sustentasse um entendimento contrrio. No foram aceitos argumentos concernentes dotao oramentria 114 e escassez de recursos 115 . Algumas passagens apontam a pouca importncia dada aos limites econmicos do oramento pblico e s polticas pblicas para concretizao do direito sade para a coletividade. Os recursos econmicos, ao invs de meio para criao de polticas pblicas para promoo do direito sade, so vistos com obstculos sua realizao: Entre proteger a inviolabilidade do direito vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienvel assegurado pela prpria Constituio da Repblica (art. 5, caput), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundrio do Estado, entendo - uma vez configurado esse dilema - que razes de ordem tico-jurdica impem ao julgador uma s e possvel opo: o respeito indeclinvel vida [grifo meu]. (Brasil, Supremo Tribunal Federal, Petio n. 1246, DJ, 17 de Abril de 1998, voto Celso de Mello)
em matria to relevante como a sade, descabem disputas menores sobre legislao, muito menos sobre verbas, questo de prioridade [grifo meu] (Brasil, Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinrio n. 198263, DJ, 30 de Maro de 2001, voto Sidney Sanchez)
obstculo de ordem burocrtica ou oramentria (...) no podem ser entraves ao cumprimento constitucional que garante o direito vida [grifo meu]. (Brasil, Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinrio n. 342413, DJ, 9 de Novembro de 2004, voto Ellen Gracie)
problemas oramentrios no podem obstaculizar o implemento do que previsto constitucionalmente [grifo meu]. (Brasil, Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinrio n. 195192, DJ 3 de Maro de 2000, voto Marco Aurlio)
Reclamam-se do Estado (gnero) as atividades que lhe so precpuas, nos campos da educao, da sade e da segurana pblica, cobertos, em si, em
114 AI (STF) n. 537237, DJ, 26 de Abril de 2005; RE (STF) n. 195192, DJ 3 de Maro de 2000; RE (STF) n. 342413, DJ, 9 de Novembro de 2004 115 AR no AI (STF) n. 238328, DJ, 26 de Novembro de 1999; Pet (STF) n. 1246, DJ, 17 de Abril de 1998; RE (STF) n. 198263, DJ, 30 de Maro de 2001. 46
termos de receita, pelos prprios impostos pagos pelos cidados. hora de atentar-se para o objetivo maior do prprio Estado, ou seja, proporcionar vida gregria segura e com o mnimo de conforto suficiente a atender ao valor maior atinente preservao da dignidade do homem [grifo meu] (Brasil, Supremo Tribunal Federal Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 238328, DJ, 26 de Novembro de 1999, voto Marco Aurlio)
Neste ltimo trecho, afirma-se que a sade coberta, em si, pelos impostos. Contudo, no se adentra na questo das escolhas que devem ser feitas, uma vez que, em razo da escassez de recursos, no se consegue dar tudo a todos. O fato de haver financiamento via impostos no retira o elemento escassez e a necessidade de se optar por prioridades. Em 2007, foram proferidas no STF as primeiras decises em que o medicamento pedido no foi concedido 116 , com os seguintes argumentos: (1) h limitao de recursos e, portanto, necessidade de racionalizao dos gastos para atendimento de maior nmero de pessoas; (2) o direito sade no pode ser considerado sob a perspectiva meramente individual, mas como um direito a ser concretizado por polticas pblicas para um acesso coletivo, igual e universal; e (3) nesses casos respeitou-se escolha alocativa tomada no mbito da Administrao Pblica quando se decidiu pela obrigatoriedade do Estado de fornecer somente os medicamentos contemplados pela lista do Ministrio da Sade. Entretanto, decises posteriores 117 voltaram novamente anlise individualizada dos casos e a um uso confuso dos critrios anteriormente desenvolvidos 118 . Consideraes em relao a polticas pblicas e sobre acesso coletivo, igual e universal perderam importncia. Em alguns casos, foram fornecidos medicamentos fora da lista do SUS 119 . E preocupaes com a escassez de recursos e as
116 STA (STF) n. 91, DJ, 15 de Maro de 2007; SS (STF) n. 3073, DJ, 14 de Fevereiro de 2007; SS (STF) n. 3263, DJ, 2 de Agosto de 2007. 117 SS (STF) n. 3231, DJ, 1 de Junho de 2007; SS (STF) n. 3158, DJ, 8 de Junho de 2007; SS (STF) n. 3205, 8 de Junho de 2007; SS (STF) n. 3183, DJ, 13 de Junho de 2007; SS (STF) n. 3429, DJ, 19 de Dezembro de 2007 ; SS (STF) n. 3452, DJ, 20 de Dezembro de 2007; STA (STF) n. 181, DJ, 24 de Dezembro de 2007; STA (STF) n. 268, DJ, 22 de Outubro de 2008 ; STA (STF) n. 223, DJ, 9 de Maio de 2008; STA (STF) n. 238, DJ, 21 de Outubro de 2008; SL (STF) n.228, DJ, 14 de Outubro de 2008. 118 Para uma anlise mais pormenorizada das decises do STF envolvendo direito sade a partir de 2007, ver Daniel Wei Liang Wang; Fernanda Terrazas, Decises da Ministra Ellen Gracie sobre medicamentos, 2007. Disponvel em http://www.sbdp.org.br/revista_ver.php?id_re=66. Acesso em 2 de Dezembro de 2007. 119 SS (STF) n. 3158, DJ, 8 de Junho de 2007; SS (STF) n. 3205, 8 de Junho de 2007; STA (STF) n. 223, DJ, 14 de Abril de 2008; STA (STF) n. 181, DJ, 24 de Dezembro de 2007; SS (STF) n. 3429, DJ, 19 de Dezembro de 2007; SS (STF) n. 3251, DJ, 5 de Junho de 2007. 47
conseqncias das decises para a administrao pblica aparecem com pouca nfase, ou mesmo nem aparecem.
3.2. Acesso Justia no Brasil
Outra hiptese para entender a razo pela qual a judicializao da sade, de acordo com algumas pesquisas, no gera efeitos distributivos em benefcio dos menos favorecidos a dificuldade do acesso justia para os mais pobres. Ele caro e distante para a maioria dos cidados 120 . Dentre as razes apontadas para este fenmeno, duas aplicam-se em grande medida para o caso dos pedidos de medicamento: ausncia de informao e assistncia jurdica gratuita deficiente 121 . Em grande medida so os que j possuem informao e escolaridade que conhecem o potencial que possui o Poder Judicirio para ser espao de afirmao de direitos. Quanto mais baixo o estrato social ao qual pertence um cidado, maior a distncia dele em relao Justia, pois os cidados de menores recursos tendem a no conhecer bem seus direitos e, muitas vezes, ignoram que o problema que os afeta um problema jurdico e, portanto, judicialmente exigvel 122 . Mesmo quando possuem esta conscincia, tendem a hesitar mais em recorrer aos tribunais, pois alm do problema de informao, h outros elementos que afastam os menos instrudos, como a desconfiana nos advogados, procedimentos complicados, formalismos, e ambientes intimidadores 123 . Tambm existe a barreira econmica que os honorrios de um advogado e as custas processuais trazem 124 . Alm do mais, Charles Epp j apontou para o fato de que mudanas sociais por meio do poder Judicirio, o que ele chama de rights revolution, depende necessariamente de significativa assistncia legal e que, caso no isso no seja
120 Jos Reinaldo de Lima Lopes, A crise da norma jurdica e a reforma do Judicirio, in Jos Eduardo Faria (org.), Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia, So Paulo: Malheiros, 1994, p. 74. 121 Uma terceira razo comumente apontada a morosidade da Justia. Contudo, em razo da possibilidade de se fazer uso dos pedidos liminares, entendo que este no um problema para o acesso Justia em matria de sade. 122 Boaventura de Souza Santos, Pela Mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade, Porto: Edies Afrontamento, 1994, p.148; Mauro Cappelletti; Bryant Garth, Acesso Justia, Porto Alegre, Fabris, 1988, p. 22. 123 Mauro Cappelletti; Bryant Garth, Acesso Justia, Porto Alegre, Fabris, 1988, p. 24. 124 Boaventura de Souza Santos, Pela Mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade, Porto: Edies Afrontamento, 1994, p.148. 48
disponvel para os menos favorecidos, por meio de associaes, advogados pro-bono ou rgos pblicos, eles no atingiro a agenda judicial, e as aes judiciais tendero a defender interesses dos j favorecidos 125 . Para evitar que a pobreza seja um obstculo para o acesso Justia aos mais pobres, existe a assistncia jurdica gratuita prestao gratuita de servios profissionais de servios de orientao jurdica e defesa processual por profissional habilitado para populao carente de recursos , que, no obstante ser um direito fundamental constitucionalmente garantido (art. 5, LXXIV), ainda carece de recursos para sua plena concretizao. Primeiramente, existe o problema da insuficincia de investimentos na Defensoria Pblica (apenas 6,15% dos gastos com o sistema de Justia so destinados a ela), o que se reflete na falta de condies de trabalho, na remunerao muito inferior dos demais membros de carreiras jurdicas de Estado 126 e no nmero reduzido de defensores para atender uma demanda muito grande (mdia de 1,86 defensores para cada 100 mil habitantes) 127 . A Defensoria Pblica tambm no chega a todos os brasileiros, pois nem todos os Estados da federao possuem defensorias, e, mesmo nos Estados em que elas esto presentes, por volta de metade das comarcas no contam com seu atendimento 128 . Outra forma de acesso ao poder Judicirio pelos mais pobres o Ministrio Pblico, quando exerce sua funo de proteo de direitos coletivos. Contudo, Jos Reinaldo de Lima Lopes aponta que a preocupao desta instituio com os direitos sociais dos mais pobres relativamente recente. Em um primeiro estudo, de 1998, o autor havia concludo que as aes civis pblicas propostas pelo Ministrio Pblico em matria de direito educao e direito sade eram fundamentalmente contra prestadores privados, ou seja, eram reivindicaes da classe mdia. Em trabalho posterior (com decises de 2003) 129 , ele observou um nmero maior de aes contra o setor pblico, o que representaria uma nova abordagem dos direitos sociais, de forma a tutelar tambm interesses dos cidados mais desfavorecidos.
125 Charles Epp, The Rights Revolution: lawyers, activists and Supreme Court in comparative perspective, Chicago and London: The University of Chicago Press, 1998, p. 3, 45, 203. 126 Brasil, Ministrio da Justia, Defensoria Pblica no Brasil, Estudo Diagnstico, 2004, p. 11. 127 Idem, p. 17. 128 Brasil, Ministrio da Justia, Defensoria Pblica no Brasil, Estudo Diagnstico, 2004, p. 17. 129 Jos Reinaldo de Lima Lopes, Os tribunais e os direitos sociais no Brasil sade e educao, in Jos Reinaldo de Lima Lopes, Direitos Sociais: teoria e prtica. So Paulo, Mtodo: 2006. 49
Entretanto, o Ministrio Pblico ainda tem um papel reduzido na busca de tutela judicial de direitos sade, uma vez que a maioria das aes movida individualmente e no na forma de tutela coletiva 130 . H, inclusive, uma percepo de que o Judicirio brasileiro tende a ser refratrio a demandas coletivas, se comparado com a grande aceitao de aes individuais. 131
As organizaes no governamentais tambm tm usado com maior freqncia o Judicirio para demandar medicamentos. Cumpre destacar o papel relevantssimo que as mais de 500 ONGs de luta contra a AIDS tiveram, inclusive por meio de aes judiciais com pedidos de fornecimento de medicamentos, para que o programa de combate e preveno s DST/AIDS no Brasil fosse considerado o mais avanado entre os pases em desenvolvimento 132 . Contudo, conforme mostrou a pesquisa de Fernanda Terrazas 133 , as ONGs atuam focadas em algumas doenas, o que limita bastante o seu alcance para atender demandas mais amplas e difusas da populao. A advocacia pro-bono, uma outra alternativa para os mais pobres acessarem a Justia, tem possibilidades restritas no Brasil. At 2002, ela era proibida no pela Ordem dos Advogados do Brasil, e atualmente permitida apenas a prestao de assistncia jurdica a organizaes sem fins lucrativos (ONGs), mas vedada a indivduos. As alternativas para permitir um acesso mais amplo ao Judicirio existem, embora de forma limitada, e duas delas, a Defensoria Pblica e o Ministrio Pblico, sero objeto de uma pesquisa emprica a ser feita neste trabalho.
3.3. Concluso do Captulo
Neste captulo tentei mostrar que o tipo predominante de deciso judicial envolvendo direito sade, que ignora diversos aspectos essenciais a serem
130 Daniel Wei Liang Wang, Tutela jurisdicional do direito sade e a gesto de polticas pblicas (Tese apresentada para concluso do curso de graduao), So Paulo, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2006 e Camila Duran Ferreira et al., Judicirio e as polticas pblicas de sade no Brasil: o caso AIDS, So Paulo, 2004. 131 Florian F. Hoffman; Fernando R.N.M. Bentes, Accountability for Social and Economic Rights in Brazil in Varun Gauri; Daniel M. Brinks (ed.), Courting Social Justice: judicial enforcement of social and economic rights in the developing world, Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. 101, 114. 132 Ver Captulo 4. 133 Fernanda Terrazas, O poder Judicirio como voz institucional dos pobres: o caso das demandas judiciais por medicamentos. Dissertao apresentada na Faculdade de Direito da USP como requisito parcial obteno do grau de Mestre. So Paulo, Universidade de So Paulo, 2008. 50
considerados em uma poltica pblica, juntamente com o problema da iniqidade no acesso Justia, faz com que o Judicirio distribua recursos escassos sem considerar diversos critrios necessrios para se decidir casos de justia distributiva e beneficie camadas mais privilegiadas da populao. Essa injustia distributiva pode ser atenuada se os juzes forem mais conscientes da limitao de suas informaes e se, por isso, considerarem com bastante ateno as escolhas tomadas pela Administrao, idealmente feitas considerando questes mdico- cientficas, oramentrias, de gesto e de justia distributiva. Por exemplo, o fato de um medicamento no constar na poltica pblica de distribuio tem alguma razo, que obviamente pode ser questionada, mas no pode ser meramente ignorada. J no que tange injustia no acesso Justia, ela pode ser remediada pelo fortalecimento da Defensoria Pblica e da ampliao da vigilncia do Ministrio Pblico sobre as polticas pblicas de sade. Importa ressaltar que os problemas de acesso Justia no afetam apenas o direito sade, mas todos os direitos judicialmente tutelveis. O problema no acesso Justia no Brasil faz com que os direitos sejam melhor protegidos para aqueles mais favorecidos, e no s o direito sade. No trabalho emprico pesquiso como atuam essas duas instituies na defesa do direito sade da populao, com o intuito de averiguar se de fato cumprem seu papel de levar demandas dos menos favorecidos aos tribunais. Caso isso se comprove, um indcio de que, democratizando-se o acesso Justia, as injustias geradas pela judicializao da sade tendero a se atenuar. 51
4. Anlise de caso: o Programa Nacional de DST/AIDS
Neste captulo analisarei o Programa Nacional de DST/AIDS sob o enfoque da organizao de interesse e da sua participao para o sucesso desta poltica. A escolha dessa poltica foi devida principalmente a duas razes: ser um programa de xito reconhecido na distribuio dos medicamentos anti-retrovirais e porque houve um uso significativo de aes judiciais paralelamente ao desenvolvimento da poltica. A anlise deste caso permite observar, alm de outros fenmenos j estudados em captulos anteriores: a importncia da participao para a existncia de uma boa poltica; como os interesses organizados procuram usar todas as vias institucionais possveis para alcanarem seus objetivos; que o Judicirio pode ser uma via bastante eficiente para se influenciar polticas pblicas; e como a participao nas instituies, e no apenas no poder Judicirio, acaba sendo em grande parte restrita a grupos organizados e/ou com maior poder econmico.
4.1. Sucesso do programa de combate AIDS no Brasil
A poltica pblica de combate AIDS no Brasil reconhecida pela Organizao Mundial de Sade (OMS) como a mais avanada entre os pases em desenvolvimento 134 e, de acordo com Programa Conjunto das Naes Unidas para HIV e AIDS (UNAIDS), serve de exemplo para outros pases 135 . Segundo uma publicao da UNESCO, nenhum outro pas no mundo desenvolveu uma resposta para a epidemia de HIV/AIDS mais efetiva e abrangente que o Brasil 136 . Este reconhecimento internacional justifica-se pelos bons resultados obtidos pelo Brasil no que tange informao e preveno. Desde 1997 cai progressivamente o nmero de infectados, o que desconfirmou os prognsticos pessimistas que o Banco
134 World Health Organization, 3 by 5: Changing History, Acesso em http://www.who.int/3by5/changinghistory/en/. 135 UNAIDS, Fact Sheet 2003 Latin America and the Caribbean. Acesso em http://info.worldbank.org/etools/docs/library/57503/unaids_lacfacts.pdf 136 Mary Garcia Castro; Lorena Bernadete da Silva, Responses to AIDS challenges in Brazil: limits and possibilities. Braslia: UNESCO, Ministry of Health, 2005, p. 17. 52
Mundial havia feito em 1990 para o Brasil, de que haveria 1,2 milho de infectados em 2000 137 (atualmente, estima-se em 600 mil o nmero de portadores 138 ). Tambm digna de nota a expanso do acesso aos exames para diagnstico de HIV, bem como a nfase no respeito aos direitos humanos dos portadores da doena, haja vista o esforo de se combater a discriminao e o preconceito contra este segmento da sociedade. O que mais se destaca, contudo, a poltica brasileira para tratamento do HIV/AIDS, principalmente pela universalizao e integralidade do fornecimento gratuito de anti- retrovirais, que ser objeto principal do presente captulo. O AIDS uma das poucas doenas para a qual existe uma lei especfica Lei Federal 9.313 garantindo o acesso gratuito a todos os medicamentos necessrios para tratamento desta enfermidade. Atualmente, o governo brasileiro fornece quinze medicamentos anti-retrovirais para atendimento de 180 mil pacientes 139 , o que representa, de acordo com o Ministrio da Sade, 100% das pessoas notificadas com AIDS 140 . De 1998 a 2003, o gasto total do Ministrio da Sade (responsvel pela aquisio dos anti-retrovirais) com estes medicamentos contabilizou R$ 4.176.404.709, o que representa 86% das despesas do Ministrio da Sade em sua poltica de combate ao HIV/AIDS 141 , e, s em 2005, o Ministrio gastou R$ 986 milhes para custear estes medicamentos 142 . De 2001 a 2005, o programa de combate AIDS representou 2% do oramento do gasto em sade no Brasil, o que , de longe, maior do que o gasto com qualquer outra doena, inclusive aquelas que geram maior morbidade e mortalidade que a AIDS no Brasil 143 .
137 Brasil, Ministrio da Sade, Poltica Brasileira de AIDS: principais resultados e avanos: 1994-2002, p. 3. 138 Programa Nacional de DST/AIDS, 2005. 139 Programa Nacional de DST/AIDS, 2005. 140 Ministrio da Sade, Programa Nacional DST/AIDS. Acesso em http://www.aids.gov.br/data/Pages/LUMIS7A1D4F9DITEMID1F1162CFEC554163994BCD3710B4B1 AEPTBRIE.htm. 141 Slon Magalhes Vianna; Andr Nunes; Geraldo Ges, Ateno de Alta Complexidade no SUS: desigualdades no acesso e no financiamento, v. I, Projeto Economia da Sade Ministrio da Sade/IPEA. Braslia, 2005, p. 66. 142 Granjeiro et al., Acesso a anti-retrovirais no Brasil Revista de Sade Pblica, 2006, n. 40(Supl), p.63. 143 Amy S. Nunn; Elize M. Fonseca; Francisco I. Bastos et al. Evolution of antiretroviral drug costs in Brazil in the context of free and universal access to AIDS treatment. PLoS Med 4(11): e305. doi:10.1371/journal.pmed.0040305, 2007, p. 18012. 53
Como podemos ver, o fornecimento de anti-retrovirais uma poltica bastante cara e, paralelamente ao esforo econmico para distribuio gratuita destes medicamentos, ou talvez por causa de seus custos, h ainda um grande esforo poltico para a produo pblica e nacional de medicamentos genricos dos quinze medicamentos fornecidos pelo programa de combate ao HIV/AIDS, oito so produzidos nacionalmente, sendo que a maioria por laboratrios pblicos 144 - , e, quando isso no foi possvel, em razo da Lei Federal 9.279 (Lei de Patentes), o governo lanou mo de intensa negociao de reduo de preos com indstrias farmacuticas que conseguiu reduzir em at 65% o valor pago por anti-retrovirais de ltima gerao 145 . Um estudo indica que a combinao de produo local de genricos, somada negociao de preos com indstrias farmacuticas, trouxe uma economia que se estima em mais de US$ 1 bilho entre os anos 2001 e 2005 146 . Em 2007, houve at mesmo a polmica decretao de licena compulsria do medicamento Efavirenz, cuja patente pertence indstria farmacutica Merck. Paralelamente a tudo isso, h um forte trabalho diplomtico para se buscar consenso na comunidade internacional a respeito da definio do acesso a medicamentos como uma questo de sade pblica e de direitos humanos. Cumpre ressaltar que, com o aumento da resistncia dos vrus e o desenvolvimento de novas tecnologias, constante a necessidade de incorporao de novos medicamentos que, por estarem protegidos pela Lei de Patentes, tendero a elevar bastante o custo da poltica de combate AIDS (cumpre notar que em 2004 e 2005, os medicamentos patenteados corresponderam a 80% dos gastos com anti-retrovirais, um aumento significativo em relao aos anos anteriores 147 ), o que vai demandar maior gasto pblico e esforo poltico para novas rodadas de negociao de preo ou para
144 BRASIL. Ministrio da Sade, Programa DST AIDS. Acesso em http://www.aids.gov.br/data/Pages/LUMIS7A1D4F9DITEMID1F1162CFEC554163994BCD3710B4B1 AEPTBRIE.htm. 145 BRASIL. Ministrio da Sade. Poltica Brasileira de AIDS: principais resultados e avanos: 1994- 2002, (sem data de publicao), p.9. 146 Amy S. Nunn; Elize M. Fonseca; Francisco I. Bastos et al. Evolution of antiretroviral drug costs in Brazil in the context of free and universal access to AIDS treatment. PLoS Med 4(11): e305. doi:10.1371/journal.pmed.0040305, 2007, p. 18011. 147 Amy S. Nunn; Elize M. Fonseca; Francisco I. Bastos et al. Evolution of antiretroviral drug costs in Brazil in the context of free and universal access to AIDS treatment. PLoS Med 4(11): e305. doi:10.1371/journal.pmed.0040305, 2007, p. 1807. 54
suportar as presses advindas das indstrias farmacuticas e de governos de pases desenvolvidos 148 em caso de decretao de nova licena compulsria. O fornecimento universal e integral de medicamentos anti-retrovirais trouxe como conseqncia a diminuio na mortalidade dos pacientes, melhora na qualidade de vida, queda da morbidade em 70% 149 , diminuio na demanda para tratamento de doenas oportunistas, bem como a diminuio do nmero de internaes hospitalares decorrentes da doena. De acordo com Paulo Teixeira et al. 150 , o tempo mdio de sobrevivncia dos pacientes antes da disponibilidade dos anti-retrovirais era de seis meses, e agora j ultrapassa os cinco anos. Jane Galvo menciona que, com a administrao de anti- retrovirais, o nmero de bitos por AIDS diminuiu em 54% no municpio de So Paulo e 73% no Rio de Janeiro, no perodo de 1995-2000 151 . Alm dos benefcios em termos de sade para a populao, estimativas do Programa Nacional DST/AIDS apontam para uma economia superior a US$ 2 bilhes no perodo entre 1997 a 2003 em gastos com internaes e procedimentos teraputicos 152 . O fornecimento de anti-retrovirais tem papel importante tambm na diminuio da transmisso vertical da doena, em que a parturiente portadora de HIV transmite o vrus para seu filho no momento do parto 153 . Desta breve anlise podemos tirar duas concluses: (1) a poltica brasileira de combate ao HIV/AIDS pode ser considerada um sucesso, tanto pelo reconhecimento internacional quanto pelos resultados que apresentou; (2) este sucesso foi alcanado custa de muito investimento econmico e poltico. A partir destas concluses, cabe questionar a razo por que isso ocorreu. Por que o esforo para o sucesso dessa poltica, que contrasta com as deficincias em outras polticas de sade, como a de combate malria e tuberculose, e a percepo geral de insuficincia de qualidade no sistema pblico de sade?
148 Jornal Estado de So Paulo, EUA pressionaram Brasil a no quebrar patente de drogas antiaids, 12 de Outubro de 2007. Acesso em http://www.estadao.com.br/estadaodehoje/20071012/not_imp64059,0.php. 149 Brasil, Ministrio da Sade, Programa Nacional DTS/AIDS, 2005. 150 Paulo R. Teixeira et al., Antiretroviral treatment in resource-poor settings: the Brazilian experience. AIDS, 2004, p. 78 151 Jane Galvo, A poltica brasileira de distribuio e produo de medicamentos anti-retrovirais: privilgio ou um direito?, Caderno de Sade Pblica, Rio de Janeiro, n. 18(1), jan-fev, 2002, p. 215. 152 Granjeiro et al., Acesso a anti-retrovirais no Brasil Rev Sade Pblica 2006;40(Supl):60-9, p.62. 153 Programa Nacional DST/AIDS, 2005. Cf. http://www.aids.gov.br. 55
4.2. Organizao de interesses
Para responder pergunta com a qual encerrei o item anterior, lano a seguinte hiptese: o sucesso do programa de combate ao HIV/AIDS no Brasil devido, em grande parte, organizao de interesses dos pacientes e sua capacidade de usar as vias institucionais existentes para influir nas polticas pblicas. Mas antes de discorrer sobre a forma como atuaram e atuam esses grupos de interesses organizados, fao uma anlise sobre a razo pela qual houve tanta mobilizao em torno das polticas de combate ao HIV/AIDS. Parto da premissa de que grande parte da resposta est no perfil socioeconmico dos portadores da doena, pois o HIV/AIDS afeta todas as classes sociais, inclusive aqueles que, por terem maior renda, escolaridade, informao e influncia poltica, conseguem se organizar melhor para expor suas demandas e pressionar por resultados. No comeo da epidemia, a AIDS estava concentrada em grupos populacionais de melhor condio socioeconmica 154 . No obstante o processo gradual de pauperizao desta doena, que atinge cada vez mais camadas socialmente menos privilegiadas 155 , ainda uma doena de grande incidncia entre as classes mais altas. Fonseca et al., em uma pesquisa que buscou separar os pacientes de AIDS por tipos de profisso, mostram que essa uma doena de alta incidncia entre aqueles que possuem profisses no manuais, especialmente entre profissionais liberais, outros profissionais universitrios, ocupaes tcnicas e artsticas, alm de estudantes 156 . Sobre estes grupos, em razo da escolaridade e do acesso informao, tem diminudo progressivamente a incidncia de AIDS, mas se olharmos para os dados do comeo da dcada de noventa, quando as preocupaes com polticas contra HIV/AIDS passaram a ter mais ateno estatal, eram grupos cuja participao nas estatsticas era bem mais
154 Fonseca et al., Distribuio social da AIDS no Brasil, segundo participao no mercado de trabalho, ocupao e status scio-econmico dos casos de 1987 a 1998, Cad. Sade Pblica 19(5):1351-1363, 2003, p. 1362. 155 Fonseca et al., Distribuio social da AIDS no Brasil, p. 1352. 156 Fonseca et al., Distribuio social da AIDS no Brasil, p. 1355. 56
proeminente 157 . Alm do mais, a pesquisa indicou a taxa de incidncia principalmente nas regies Sul e Sudeste, as mais ricas do pas 158 . Outro trabalho, desta vez analisando o grau de escolaridade dos pacientes de HIV/AIDS, chegou a uma concluso semelhante. A epidemia da AIDS comea nos estratos de maior escolaridade, mas com posterior e paulatino crescimento da incidncia sobre os de menor escolaridade 159 . No Estado de So Paulo, os pacientes de AIDS do sexo masculino com nvel superior representavam 50% do total em 1983, nmero que foi diminuindo progressivamente, mas paulatinamente, at chegar a 7,3% em 2001. O fato de muitos pacientes de HIV/AIDS possurem um status social mais privilegiado, por si s, faz com que esta doena possua maior visibilidade, seja para a opinio pblica, seja para os tomadores de deciso em matria de polticas pblicas. Alm da visibilidade, essas pessoas possuem tambm maior capacidade de organizar seus interesses o que tambm aumenta a visibilidade da demanda para exercer presso sobre o governo por polticas. Avaliao semelhante a de Amy Nunn, para quem o fato de a doena ter atingido pessoas famosas como o socilogo Betinho e personalidades do mundo artstico , de maior nvel de renda e escolaridade, permitiu maior mobilizao da sociedade para pressionar o governo a combater essa doena por meio da distribuio de medicamentos e a criao de infra-estrutura adequada para seus portadores 160 . Ainda que seja discutvel se o alto nvel de renda dos membros de um grupo de interesse um elemento essencial para o seu sucesso poltico 161 , h uma literatura alicerada em pesquisas empricas que indicam que o poder econmico de um grupo de interesse - sua capacidade de ter, controlar ou mobilizar dinheiro um fator que influencia na efetividade de sua atuao 162 . Alm da renda, mas muito ligada a ela, formao educacional das pessoas tambm muito relevante para sua organizao e
157 Fonseca et al., Distribuio social da AIDS no Brasil, p. 1355. 158 Fonseca et al., Distribuio social da AIDS no Brasil, p. 1357. 159 Fonseca et al., AIDS e grau de escolaridade no Brasil: evoluo temporal de 1986 a 1996, Caderno de Sade Pblica 16, Sup. 1, 2000, p. 84. 160 Folha Online, Famosos influenciaram no sucesso do programa contra a AIDS, diz mdica de Harvard, 15 de novembro de 2007. Acesso em http://www1.folha.uol.com.br/folha/ciencia/ult306u345697.shtml. 161 Jan Potters; Randolph Sloof, Interest groups: a survey of empirical models that try to assess their influence, in European Journal of Political Economy, v. 12, 1996, p. 419. 162 Joseph Lapalombara, Interesses e presses polticas, in Joseph Lapalombara, A Poltica no Interior das Naes, Braslia: Editora da UnB, 1982, p. 327; Ian Shapiro, The State of Democratic Theory, Princeton: Princeton University Press, 2003, p. 126. 57
atuao poltica 163 . Pretendo mostrar at o final deste trabalho como a atuao dos grupos de interesse pelas polticas de combate ao HIV valeu-se de diversas tticas e instncias institucionais de atuao, o que teria sido bem mais difcil se as pessoas interessadas no tivessem boa condio de renda, escolaridade e informao. Para fins deste trabalho, analisarei mais atentamente o fenmeno dos grupos de interesse formados pelos pacientes de HIV/AIDS em busca de uma resposta estatal para esta epidemia. Vale ressaltar que uso o conceito de grupo de interesse empregado por Gabriel Almond e Bingham Powell: grupos de indivduos que esto ligados por laos particulares de preocupao ou vantagem e que possuem, em alguma medida, conscincia desses laos 164 . No caso do HIV/AIDS, estes interesses organizam-se, principalmente, em torno de Organizaes No Governamentais (ONGs) 165 , que desde o comeo da dcada de oitenta, quando se comeou a tomar conhecimento do problema, j se mostravam ativas na demanda de respostas governamentais para esta, ento, nova doena, bem como buscavam um relacionamento intenso com o governo na formulao e implementao das polticas para ela 166 . As ONGs que trabalham com a temtica do HIV/AIDS ganharam o nome de ONG/AIDS. As primeiras criadas no Brasil foram: o GAPA (Grupo de Apoio Preveno da AIDS), em 1985 formado por militantes do movimento GLBTT; a ABIA (Associao Brasileira Interdisciplinar de AIDS), fundada por Betinho em 1986; e, em 1989, o VIDDA (Valorizao, Integrao e Dignidade do Doente de AIDS), formado principalmente por pessoas soropositivas 167 . Alm de pressionar e influenciar os tomadores de deciso, essas ONGs conseguiram fazer com que parte de seu financiamento fosse pblico. De acordo com um estudo da UNESCO, 78% das delas tinham como fonte de recurso acordos com
163 Ian Shapiro, The State of Democratic Theory, Princeton: Princeton University Press, 2003, p. 126. 164 Gabriel Almond; G. Bingham Powell Jr., Comparative Politics: a developmental approach. Boston: Little, Brown, 1966, p. 75 apud Robert Salisbury, Interes groups, in N. Polsby; F. Greenstein (orgs.), Handbook of Political Science, v. 4, Boston: Addison-Wesley Publishing Company, 1975, p. 178. 165 Neste trabalho analiso apenas as ONGs polticas, que buscam atuar para influenciar polticas pblicas e dialogar com o poder pblico. No analisarei as ONGs assistenciais, que buscam dar suporte material e emocional aos soropositivos. 166 Mary Garcia Castro; Lorena Bernadete da Silva, Responses to AIDS challenges in Brazil: limits and possibilities. Brasilia: UNESCO, Ministry of Health, 2005, p. 56. 167 Anna Beatriz Bonetti Paes, Governo e ONGs no Combate Epidemia da AIDS no Brasil, Dissertao de mestrado apresentada ao Programa de Ps-Graduao, do Departamento de Cincia Poltica da Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da Universidade de So Paulo, So Paulo, 2005. 58
entes pblicos 168 . Outra fonte de financiamento bastante importante para as ONG/AIDS foi o Banco Mundial, que apostou no terceiro setor como elemento de controle social da poltica nacional de combate ao HIV/AIDS. Conforme j apontou Salisbury, como conduta constante dos grupos de interesse 169 , eles tendem a direcionar seu esforo de acordo com os pontos de tomada de deciso institucionalmente estabelecidos, ocorrendo uma adaptao das tticas dos grupos de acordo com as normas, regras e procedimentos de uma instituio particular. No caso das ONGs de portadores de HIV/AIDS no diferente, pois eles buscam influenciar uma poltica por meio de um conjunto de tticas e em diversas instncias de deciso. Importante frisar que essas ONGs, semelhana de outros grupos de interesse, no influenciam as polticas pblicas apenas por meio da presso sobre o governo, mas tambm ajudando os que administram e decidem polticas pblicas a conhecer as necessidades de uma parcela da populao, e a predizer quo bem ou mal uma poltica vai ser recebida ou implementada, o que tambm colabora para aumentar a eficincia da administrao pblica 170 . Alm do aspecto de presso, h tambm uma dimenso de colaborao e parceria no desenho das polticas de combate ao HIV/AIDS. No item seguinte, farei uma breve descrio de como essas ONGs valeram-se e se valem das instituies de participao existentes para influenciar as polticas de combate ao HIV/AIDS no Brasil ou, em outras palavras, de como as vtimas da doena organizaram-se para se transformar em protagonistas.
4.3. Formas e espaos para influenciar as polticas de combate ao HIV/AIDS
Antes de analisar a atuao das ONGs que militam na rea de polticas pblicas contra HIV/AIDS, fao uma breve reflexo sobre o contexto poltico que permitiu a
168 Mary Garcia Castro; Lorena Bernadete da Silva, Responses to AIDS challenges in Brazil: limits and possibilities. Brasilia: UNESCO, Ministry of Health, 2005, p. 157. 169 Robert Salisbury, Interes groups in N. Polsby; F. Greenstein (orgs.), Handbook of Political Science, v. 4, Boston: Addison-Wesley Publishing Company, 1975, p. 208. 170 Joseph Lapalombara, Interesses e presses polticas, in Joseph Lapalombara, A Poltica no Interior das Naes, Braslia: Editora da UnB, 1982, p. 299. 59
organizao de interesses dos pacientes de HIV/AIDS, bem como o marco constitucional que legitimou suas demandas. A abertura do regime poltico na segunda metade da dcada de oitenta e a promulgao da Constituio Federal de 1988 criaram um ambiente de maior transparncia no exerccio do poder, garantia da liberdade de expresso, imprensa, associao e organizao da sociedade civil, alm de terem permitido a maior participao dos cidados na gesto da coisa pblica, o que inclui parcerias, mas tambm contestao e presso. Estes elementos foram cruciais para a implementao efetiva das polticas de HIV/AIDS 171 . A questo social pde, novamente, ser tratada como caso de polticas, ao invs de caso de polcia. Pensando no caso especfico da sade, conforme j vimos no comeo deste trabalho, a Constituio de 1988 consagrou o direito sade como um direito fundamental que deve ser garantido pelo Estado e lanou as bases para o Sistema nico de Sade, cujos principais princpios norteadores so a universalidade, integralidade, igualdade e participao social. A demanda por polticas contra HIV/AIDS tem nessas normas constitucionais uma fonte de legitimidade. Esta legitimidade serve tanto para conseguir o apoio da opinio pblica como para constranger as autoridades pela alegao do no cumprimento do disposto constitucionalmente por parte do poder pblico, o que aumenta bastante o custo poltico da no realizao de polticas na rea da sade, ainda mais de doenas que possuem grande visibilidade como o HIV/AIDS.
4.4. As aes judiciais
As normas constitucionais que tratam da sade, alm da funo de legitimar demandas, servem tambm de fundamento jurdico para aes judiciais reclamando do poder pblico medicamentos para tratamento do HIV/AIDS. O Judicirio foi bastante utilizado na demanda por medicamentos contra HIV/AIDS. Uma pesquisa realizada na Faculdade de Direito localizou no Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, entre 1997 e 2004, 144 acrdos em que se julgava
171 V. Oliveira-Cruz; J. Kowalski; B. McPake, The Brazilian HIV/AIDS success story can others do it?, v. 9, n. 2, 2004, p. 293. 60
pedido de concesso de medicamento contra HIV/AIDS. E, destes 144 acrdos, em 85% foi concedido pelo Tribunal o medicamento pedido 172 . No Estado do Rio de Janeiro, entre 1991 a 1998, mais de 90% das aes com pedido de fornecimento de medicamento pelo poder pblico eram para tratamento de HIV/AIDS, tendo grande diminuio a partir de 1999, chegando a apenas 14,6% em 2000 173 . Outro estudo 174 , desta vez uma anlise da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre o tema da proteo judicial do direito sade, aponta que, at 2006, h prevalncia dos pedidos de medicamentos contra HIV/AIDS, como mostra o grfico a seguir, criado a partir da observao das decises coletadas e do tipo de doena para a qual se pedia medicamentos em cada uma delas:
172 Camila Duran Ferreira et al., O Judicirio e as polticas pblicas de sade no Brasil: o caso AIDS, So Paulo: USP, 2004, p. 19-21. 173 Ana Maria Messeder et. al, Mandados judiciais como ferramentas para garantia do acesso a medicamentos no setor pblico: a experincia do Estado do Rio de Janeiro, Brasil, Cadernos de Sade Pblica, 21 (2), p. 528. 174 Daniel Wei Liang Wang, Custo dos direitos, escassez de recursos e a reserva do possvel na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, Berkeley Program in Law & Economics, Latin American and Caribbean Law and Economics, 2007. As decises utilizadas neste estudo so aquelas disponibilizadas pelo site oficial do Supremo Tribunal Federal: www.stf.gov.br. 61
No Supremo Tribunal Federal, at 2006, todas as aes envolvendo direito sade foram individuais, ou seja, um indivduo pedia para si determinado medicamento 175 . Desta forma, difcil avaliar a importncia das ONG/AIDS nestas aes, pois no h como saber quantos destes indivduos que entraram com pedidos no STF tinham respaldo financeiro ou jurdico destas associaes. Dificuldade semelhante encontrada na pesquisa sobre o Tribunal de Justia de So Paulo, em que prevalecem as aes individuais, o que dificulta a anlise da atuao das ONG/AIDS. Entretanto, h literatura indicando que as ONG/AIDS fizeram do Judicirio um espao institucional para seu engajamento. Diversas ONG/AIDS prestam servios de assistncia jurdica gratuita como uma forma de acessar a estrutura estatal, e as
175 Daniel Wei Liang Wang, Custo dos direitos, escassez de recursos e a reserva do possvel na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, Berkeley Program in Law & Economics, Latin American and Caribbean Law and Economics, 2007.
HIV Feni lcetonria Hepat ite C Distrofia musular de Duchene Asma e bronquite Cncer Esqui zofenia paranide e doena manaco- depressiva crnica Pat ol ogi a de f undo neurolgico Glaucoma crnico Oxigni o No ident if icado 62
pioneiras nessa seara foram as ONGs GAPA e Grupo Pela VIDDA 176 . A assistncia jurdica, alm da busca por anti-retrovirais, tem funo importante na luta por outros direitos e combate discriminao. Em um estudo de 2003 foram contabilizadas 32 assessorias jurdicas de ONGs com financiamento do Programa Nacional DST/AIDS, alm dos servios mantidos sem assistncia governamental 177 . As primeiras aes com pedidos de medicamento para tratamento de HIV/AIDS que no estavam disponveis na rede pblica foram movidas, entre 1995 e 1996, por advogados de ONG/AIDS, como os do GAPA de vrios estados e o FAA/SC (Fundao Aoriana para o Controle da AIDS) 178 . O GAPA de So Paulo chegou a distribuir um kit para advogados de outras ONGs com modelos de peties iniciais e orientaes para acionar o Judicirio para pedir medicamentos 179 . Atualmente, talvez em razo da qualidade da poltica de combate AIDS, que conseguiu universalizar o acesso aos anti-retrovirais, tm diminudo as aes com pedido de medicamentos para combater esta doena. Pesquisas mais recentes apontam neste sentido. A pesquisa no Supremo Tribunal Federal aponta que a partir de 2007 no houve nenhuma demanda judicial por medicamento contra HIV/AIDS nesse tribunal. Uma pesquisa realizada com base nos cidados que obtiveram um medicamento por via do poder Judicirio no municpio de So Paulo em 2007 aponta que os medicamentos mais pedidos so contra diabete e cncer 180 . Representantes de ONG/AIDS, no obstante reconhecerem a adequao da poltica de combate ao HIV/AIDS, afirmam que a via judicial continua sendo um
176 Mary Garcia Castro; Lorena Bernadete da Silva, Responses to AIDS challenges in Brazil: limits and possibilities, Braslia: UNESCO, Ministry of Health, 2005, p. 151. 177 Mrio Scheffer; Andrea Lazzarini Salazar; Karina Bozola Grou, O remdio via justia: um estudo sobre o acesso a novos medicamentos e exames em HIV/AIDS no Brasil por meio de aes judiciais. Braslia, 2005, pp.24. 178 Mrio Scheffer; Andrea Lazzarini Salazar; Karina Bozola Grou, O remdio via justia: um estudo sobre o acesso a novos medicamentos e exames em HIV/AIDS no Brasil por meio de aes judiciais. Braslia, 2005, pp. 24-25. 179 Mrio Scheffer; Andrea Lazzarini Salazar; Karina Bozola Grou, O remdio via justia: um estudo sobre o acesso a novos medicamentos e exames em HIV/AIDS no Brasil por meio de aes judiciais. Braslia, 2005, pp. 25-26. 180 Fernanda Terrazas, O poder Judicirio como voz institucional dos pobres: o caso das demandas judiciais por medicamentos. Dissertao apresentada na Faculdade de Direito da USP como requisito parcial obteno do grau de Mestre. So Paulo, Universidade de So Paulo, 2008 63
importante instrumento para o acesso a medicamentos ainda no includos no consenso teraputico do Ministrio da Sade 181 .
4.5. Conselhos de sade
Uma pesquisa da UNESCO realizada por meio de envio de questionrios a 576 ONGs que trabalham com a temtica da AIDS, e que foi respondida por 328 delas, aponta que 51,2% dessas associaes participam dos Conselhos de Sade 182 . Tal nmero indica que os Conselhos so espaos institucionais importantes para influenciar as polticas de sade e, especificamente, as voltadas para o DST/AIDS. A ttulo de exemplo, o Grupo GAPA da Bahia afirmou privilegiar a participao em Conselhos estaduais e municipais de sade como forma de controle social de polticas pblicas 183 . Esta ONG acredita na capacitao das entidades que tm assento nos Conselhos Sade para subsidiar uma reflexo sobre as polticas de sade relacionadas ao HIV/AIDS e influenciar nas decises e no controle de polticas pblicas. 184
O Cadastro Nacional dos Conselhos de Sade, que rene informaes sobre mais de 5.091 conselhos (91,07% do total) em todo o pas 185 , fez um levantamento dos principais temas tratados nas reunies dos conselhos, e o DST/AIDS faz parte desta lista, aparecendo em 28 lugar 186 , frente, por exemplo, de campanhas de vacinao, controle de endemias, construo de unidades de sade e ampliao das equipes do Programa de Sade da Famlia. A licena compulsria de medicamentos anti-retrovirais, inclusive do Efavirenz, que foi decretada em 2007, havia sido recomendada ao ministro da sade
181 Cristina Cmara, Histrico das ONG/AIDS e sua contribuio no campo das lutas sociais in Cadernos ABONG, n. 28, 2000, p. 61. 182 Mary Garcia Castro; Lorena Bernadete da Silva, Responses to AIDS challenges in Brazil: limits and possibilities, Braslia: UNESCO, Ministry of Health, 2005, 158. 183 GAPA-BA, Direitos Humanos e AIDS: a transversalidade dos direitos humanos como referencial tico e poltico da ao do GAPA-BS, in Cadernos ABONG, n. 28, 2000, p. 143. 184 GAPA-BA, Direitos Humanos e AIDS: a transversalidade dos direitos humanos como referencial tico e poltico da ao do GAPA-BS, in Cadernos ABONG, n. 28, 2000, p. 151. 185 Cadastro Nacional de Conselhos de Sade. Acesso em http://conselho.saude.gov.br/web_cadastro/index.html. 186 A lista completa encontra-se em http://conselho.saude.gov.br/web_cadastro/index.html. 64
pelo Conselho Nacional de Sade em resoluo de 2005, com participao dos representantes do GAPA/RS e Pela Vidda/So Paulo 187 . A participao nos Conselhos de Sade e a capacidade de colocar seus interesses na pauta de discusses so indicativas da fora de organizao dos grupos que trabalham com a temtica da AIDS. H literatura que aponta que os cidados mais pobres permanecem excludos desses espaos de participao e sem recursos suficientes para articular suas demandas, ao passo que os custos de participao so menores para aqueles que j dispem de mais recursos 188 .
4.6. Consideraes finais
A escolha de pesquisar a participao nos Conselhos de Sade e Judicirio para buscar melhores polticas para os pacientes de HIV/AIDS foi em razo do fato de terem sido instituies analisadas ao longo deste trabalho, alm de serem espaos importantssimos para tomada de deciso sobre polticas pblicas. Tentei indicar a relao entre boa condio socioeconmica e escolaridade com capacidade de organizar interesses para, por meio das diversas vias institucionais, vocalizao de demandas e influncia nas polticas pblicas. E esta influncia deu-se nas diversas fases da poltica pblica: identificao de uma questo, estabelecimento de uma agenda, formulao da poltica, adoo da poltica, implementao da poltica, sua anlise e avaliao 189 . Existe uma frase bastante citada no debate sobre as polticas pblicas, poltica de pobre uma poltica pobre, cuja veracidade bastante contestvel. Entretanto, pelo menos no caso da AIDS, o fato de ser uma doena que atinge tambm as classes de renda e escolaridade mais elevada colaborou para que houvesse uma capacidade de organizao e mobilizao para demandar polticas contra essa doena, o que acabou beneficiando toda a populao afetada.
187 Programa Nacional de DST/AIDS, 2005. Acesso em http://www.aids.org.br/default.asp?site_Acao=&paginaId=55&mNoti_Acao=mostraNoticia¬iciaId=1 19. 188 Esta literatura citada por Vera Schattan P. Coelho, A democratizao dos Conselhos de Sade, Novos Estudos Cebrap, n. 78, 2007, p. 79. 189 Stella Z. Theodoulou, Making Public Policy, in Stella Z. Theodoulou; Matthew A. Cahn (ed.), Public Policy: the essential reading, New Jersey: Prentice Hall, 1995, p. 86 65
Este estudo da Poltica Nacional de DST/AIDS aponta para elementos analisados ao longo deste trabalho. Primeiramente, fica clara a importncia da participao democrtica para a existncia de uma boa poltica. As ONGs buscaram as principais vias institucionais para pressionar o poder pblico a atender suas demandas e, dessa forma, conseguiram influenciar fortemente a poltica pblica nas suas mais diversas fases. Alm do mais, pelo menos no caso da poltica de DST/AIDS, as aes judiciais mostraram-se um dos instrumentos usados para pressionar o poder pblico por uma melhor poltica, o que refora a hiptese de que o Judicirio pode ser um ator relevante de participao e influncia em polticas pblicas 190 . Igualmente fica claro como a capacidade de usar o Judicirio de forma contnua e sistemtica para pressionar por maior ateno estatal depende de uma boa estrutura de assistncia legal, que no caso em estudo, foi fornecido pelas ONGs. Tambm quis mostrar como a participao nas instituies, e no apenas no poder Judicirio, acaba sendo em grande parte restrita a grupos organizados e/ou com maior poder econmico. O fato de que esses so os maiores beneficirios no s um problema comum tutela judicial de todos os direitos, tambm ocorre, em variados graus, em todas as instncias de participao.
190 Marius Pieterse, Social Movements, and Rights-based Litigation in South Africa, Journal of Law and Society, v. 35, n.3, 2008, p. 369 e 384, chega a concluso semelhante de que as aes judiciais, juntamente com outras estratgias de atuao poltica, foram importantes para uma melhor poltica de ateno aos pacientes de HIV/AIDS na frica do Sul. 66
5. Pesquisa emprica
Ao longo deste trabalho procurei discutir a hiptese de que o Judicirio pode ser uma via institucional para que as pessoas economicamente e socialmente menos favorecidas geralmente excludas de outros espaos de participao possam manifestar suas necessidades e preferncias em matria de polticas de sade. Uma das concluses que obtive at o presente momento que isso se torna possvel quando presentes algumas circunstncias, como a presena de instituies que possam dar suporte jurdico s pessoas menos favorecidas, levando suas demandas ao poder Judicirio ou, simplesmente, ameaando fazer isso como poder de barganha para negociar com o poder pblico. Portanto, para avaliar as possibilidades de o Judicirio no Brasil ser uma voz institucional para os menos favorecidos demandarem a concretizao de seu direito sade, preciso olhar especialmente para duas instituies que podem promover o acesso Justia para eles: o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica.
5.1. Ministrio Pblico
O interesse pelo Ministrio Pblico surge a partir de um trabalho de Jos Reinaldo de Lima Lopes 191 que, estudando e comparando Aes Civis Pblicas envolvendo direito sade e educao em dois perodos de 1989 a 1996 e 1996 a 2003 , aponta para uma crescente preocupao do Ministrio Pblico em buscar a tutela dos direitos sade e educao das populaes mais pobres, ao invs de defender interesses mais vinculados sade e educao da classe mdia. As Aes Civis Pblicas, que tm no Ministrio Pblico seu principal patrocinador, possuem um grande carter inovador na propagao da cidadania. Esta a posio de Werneck Vianna e Marcelo Burgos, para quem o maior uso das Aes Civis Pblicas em matria de polticas pblicas significa que elas so crescentemente
191 Jos Reinaldo de Lima Lopes, Os tribunais e os direitos sociais no Brasil sade e educao: um estudo de caso revisitado, in Jos Reinaldo de Lima Lopes, Direitos Sociais: teoria e prtica, So Paulo: Mtodo, 2006, pp. 221-264. 67
percebidas como lugar de afirmao de direitos em face do Poder Pblico 192 por um grande espectro de atores sociais e polticos 193 . Para Ronaldo Porto Macedo Jr., a Ao Civil Pblica, alm de ser uma forma mais racional e adequada para a tutela de direitos sociais, um instrumento de poltica e de influncia que amplia os foros de debate sobre polticas pblicas e, conseqentemente, sobre justia social 194 . Contudo, essa percepo sobre o Ministrio Pblico no unnime. Florian Hoffman e Fernando Bentes trazem a impresso que o Ministrio Pblico tende a patrocinar causas que repercutem na mdia, e como a ateno dos meios de comunicao geralmente no voltada aos menos favorecidos, poucas demandas desses acabam sendo patrocinadas por essa instituio 195 . Lanar luz sobre essa discusso a respeito de quem so os beneficirios da atuao do Ministrio Pblico no caso especfico da tutela do direito sade uma grande motivao para essa pesquisa. Juntamente ao estudo das Aes Civis Pblicas, estudarei as formas de soluo de conflito pr-judiciais, em que a questo se resolve sem necessidade de ao judicial, mas com a possibilidade us-la como poder de barganha na negociao com o poder pblico. Rogrio Arantes 196 traz um dado interessante de que comum os promotores e procuradores buscarem meios alternativos ao processo judicial, o que faz com que as Aes Civis Pblicas sejam apenas a ponta do iceberg do trabalho das promotorias. Muitas vezes a questo se resolve com a requisio de informaes, instaurao de inquritos civis ou pela celebrao de Termos de Ajustamento de Conduta. Inicialmente, o objetivo era analisar tanto o Ministrio Pblico Federal quanto o Ministrio Pblico Estadual. Contudo, no Ministrio Pblico Federal tive dificuldade
192 Luiz Werneck Vianna; Marcelo Burgos, Revoluo processual e democracia progressiva, in Luiz Werneck Vianna (org.), A Democracia e os Trs Poderes no Brasil, Belo Horizonte: Editora UFMG, Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002, p. 466. 193 Luiz Werneck Vianna; Marcelo Burgos, Revoluo processual e democracia progressiva, in Luiz Werneck Vianna (org.), A Democracia e os Trs Poderes no Brasil, Belo Horizonte: Editora UFMG, Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002, p. 484. 194 Ronaldo Porto Macedo, Ao Civil Pblica, o Direito social e os princpios, in dis Milar, A Ao Civil Pblica Aps 20 Anos: efetividade e desafios, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 265. 195 Florian F. Hoffman; Fernando R.N.M. Bentes, Accountability for Social and Economic Rights in Brazil in Varun Gauri; Daniel M. Brinks (ed.), Courting Social Justice: judicial enforcement of social and economic rights in the developing world, Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. 111. 196 Rogrio Bastos Arantes, Ministrio Pblico e Poltica no Brasil, So Paulo: EDUC: Editora Sumar: Fapesp, 2002, p. 146. 68
em acessar os dados para a pesquisa. No foi possvel o acesso direto aos inquritos civis pblicos e s aes civis pblicas propostas pelo Ministrio Pblico Federal em So Paulo. Fui informado que, em razo do sigilo de alguns dados, o material dessa instituio poderia ser consultado apenas de forma intermediada. Tive acesso a uma relao das aes propostas pelo 5 Ofcio do Ministrio Pblico Federal de So Paulo, especializado na rea da sade pblica, e pude perceber que a atuao tem sido muito presente na questo da improbidade administrativa com recursos da sade e de irregularidades nos repasses de verbas do SUS, o que provavelmente a razo para a manuteno do sigilo dos dados. Das 42 aes registradas, em apenas 2 casos tratava-se claramente de um pedido para forar o Estado a realizar algum gasto em matria de sade pblica (fornecimento de medicamentos para portadores de HIV/AIDS e de bombas de infuso subcutnea para quelao de ferro para portadores de doena falciforme e outras hemoglobinopatias). Portanto, em razo da dificuldade em se ter acesso aos dados e por aparentemente apresentarem poucos casos pertinentes ao escopo da pesquisa, optei por analisar somente o Minisrio Pblico Estadual. A tutela do direito sade no Ministrio Pblico Estadual realizado principalmente em 3 promotorias: Promotoria de Pessoas com Deficincia, Promotoria da Infncia e da Juventude e a Promotoria da Sade Pblica (GAESP). As promotorias de Pessoas com Deficincia e a da Infncia e Juventude propuseram aes civis pblicas voltadas em maioria para casos individuais enquanto que a Sade Pblica patrocinou demandas coletivas. Atualmente, o Ministrio Pblico Estadual aplica uma poltica de diviso de tarefas com a Defensoria Pblica, enquanto essa cuida de aes individuais, aquela se responsabiliza principalmente pela tutela de direitos coletivos, o que evita uma superposio de competncias.
5.1.1 Promotoria de Pessoas com Deficincia e Promotoria da Infncia e da Juventude
Nas promotorias de Pessoas com Deficincia e na da Infncia e Juventude analisei apenas as aes civis pblicas por elas propostas. De acordo com as funcionrias responsveis, a atuao dessas promotorias em matria de sade cada vez mais residual, pois o procedimento padro que as demandas por medicamentos ou 69
tratamentos mdicos sejam encaminhadas Promotoria da Sade Pblica. Tambm afirmaram no haver termos de ajustamento de conduta em suas promotorias envolvendo acesso a medicamentos ou tratamentos mdicos e nem quantidade significativa de casos solucionados em fase pr-judicial. Das 19 aes propostas, apenas duas referem-se a demandas coletivos. Uma refere-se falta de tratamentos e medicamentos na rede pblica para pacientes portadores de epilepsia, e a outra se refere implantao de Servio de Atendimento Mvel de Urgncia (SAMU) na regio do bairro de Engenheiro Marsilac. Como a quantidade de aes no grande opto por analis-las conjuntamente.
Nmero de ACPs pesquisadas em cada promotoria 16; 84% 3; 16% Pessoas com Deficincia Infncia e Juventude
70
Data de proposio da ao
Patologias para as quais se pede medicamento ou tratamento Patologia Porcentagem Frequncia AIDS/HIV 5,56% 1 AUTISMO 5,56% 1 DISTROFIA MUSCULAR CONGNITA - CHARCOT-MARIE-TOOTH 5,56% 1 DISTROFIA MUSCULAR DUCHENNE 22,22% 4 EPILEPSIA 11,11% 2 NECESSIDADES NUTRICIONAIS ESPECIAIS 38,89% 7 PARALISIA CEREBRAL 5,56% 1 PNEUMONIA E BRONQUITE CRONICA 5,56% 1 Total geral 100,00% 18
Com relao aos portadores dos dois tipos de distrofia muscular, o principal pedido para fornecimento aparelho de ventilao com presso diferencial respiratrio. 71
Esse aparelho, de acordo com dados presentes nos processos, tem um custo que varia entre 12.000 a 20.000 reais. J o pedido das pessoas com necessidades nutricionais, em apenas dois processos constava o custo, que em ambos os casos era de 250 reais mensais. No que tange renda das pessoas cuja causa foi patrocinada por essas duas promotorias, em apenas 3 casos declarado o valor da renda do(a) genitor(a) do menor que precisa de um medicamento, aparelho ou tratamento. Em um caso a renda era de R$300/ms e em outros dois de R$400/ms. Contudo, em outros casos existe alguma declarao sobre a renda das famlias: em 3 casos a genitora estava desempregada; em 1 o genitor estava preso; em 2 processos foi declarado ser a famlia de baixa renda; em 3 consta o dado de que a famlia no tem condies de arcar com o tratamento e, por fim, em um caso fala-se que a famlia mora em regio de alto ndice de excluso social. Em 7 casos no h qualquer referncia a respeito da renda das famlias. Outro dado que pode ser til para se averiguar se as famlias assistidas por essas promotorias so socialmente desfavorecidas pelo bairro onde moram. Esse um dado que aparece em 12 processos. Os bairros sero classificados de acordo com o ndice de Desenvolvimento Humano do distrito ao qual pertencem, calculados pela Prefeitura do Municpio de So Paulo 197 , em baixo IDH (abaixo de 0,5), mdio IDH e alto IDH (acima de 0,8). Dentre os cidados assistidos, 8 moram em distritos de baixo IDH e 4 em distritos de IDH mdio. Dentre os IDH baixo, 2 esto entre os 10% piores no IDH em uma tabela que inclui 96 distritos. Por fim, percebe-se que as ACPs promovidas pela Promotoria de Pessoas com Deficincia e a da Infncia e Juventude tem boa receptividade no poder Judicirio. Dos 17 processos em que h informao a respeito da concesso ou no de liminares, em apenas uma ela no foi concedida. Em 2 casos a liminar no foi confirmada na deciso final do juzo de primeira instncia.
5.1.2. Promotoria da Sade Pblica (GAESP)
197 PREFEITURA DO MUNICPIO DE SO PAULO, Desigualdade em So Paulo: o IDH, Secretaria do Desenvolvimento, Trabalho e Solidariedade, So Paulo, 2002. 72
5.1.2.1. Aes Civis Pblicas
De 1999 - quando criada a Promotoria de Sade Pblica - at o ano de 2008 o GAESP promoveu um total de 62 Aes Civis Pblicas. Para fins deste trabalho foram analisados apenas aqueles em que se tutelava o direito sade por meio da exigncia de ao do Estado que implicasse gasto pblico, o que resultou em um total de 32 ACPs analisadas. Todas as aes referem-se a interesses coletivos, pois conforme j foi dito, h uma poltica de se encaminhar pedidos individuais para a Defensoria Pblica.
Ano de proposio
Percebe-se uma tendncia de diminuio no nmero de ACPs propostas pela promotoria. A hiptese que levanto, e que ser mais discutida posteriormente, a de que a diminuio no nmero de aes propostas decorre de uma propenso maior das secretarias de sade a tentar resolver a demanda em fase anterior proposio da ao, talvez em decorrncia de saber que a jurisprudncia tende a no aceitar seus argumentos de defesa.
73
Categoria de pedido
Como mostra o grfico, as ACPs do GAESP so voltadas principalmente para demandar o fornecimento de medicamentos e para soluo de problemas de infra- estrutura e falta de profissionais e recursos em unidade pblica de sade (o que inclui problemas com higiene; manuteno de prdio; falta de insumos hospitalares; equipamentos, ambulncias, remdios e profissionais de sade; adequao do hospital a normas tcnicas de segurana e procedimento mdico) em hospitais, pronto-socorros e unidades bsicas de sade. Na categoria Fornecimento de medicamentos, incluo apenas os casos em que se pede exclusivamente o fornecimento de medicamento. Quando o pedido de medicamento feito juntamente com demandas relacionadas a infra-estrutura da unidade sade, ele entra na categoria Infra-estrutura e falta de profissionais e recursos em unidade pblica de sade. Nesses casos, o pedido do medicamento sempre genrico, no se pede especificamente um frmaco para uma determinada doena, mas refere-se ao abastecimento do hospital. As ACPs em que se pede exclusivamente fornecimento de medicamentos so para as seguintes patologias: hepatite C (2 ACPs); hipertemia maligna; fibrose cstica; doena renal crnica; epilepsia; doena pulmonar obstrutiva crnica e adrenoleucodistrofia. Um outro caso refere-se falta de medicamentos de alto custo no Hospital das Clnicas. 74
Das 9 aes, em 5 houve concesso de liminar e em 2 no. Nas outras no h informaes a esse respeito. Infelizmente, h pouca informao a respeito das fases processuais posteriores concesso da liminar, o que impede a avaliao a respeito do sucesso dessas ACPs no Judicirio. Para aqueles medicamentos em que se constava no processo o custo para seu fornecimento, percebe-se que, em regra, so medicamentos de alto custo. Para tratamento de adrenoleucodistrofia, pede-se o fornecimento de leo de Lorenzo, a um custo de R$400 a caixa com 6 frascos. Para tratamento de doena renal crnica, o medicamento Renagel custa R$802,56 o frasco. O medicamento Dantroleno Sdico para hipertemia maligna tem o preo de R$2.845 um kit com trs caixas. Por fim, para fibrose cstica, o tratamento por paciente custa R$8.000 mensais; e para hepatite C, o tratamento com Interferon Peguilado tem o valor de R$5.000 mensais. Sobre a categoria Infra-estrutura e falta de profissionais e recursos em unidade pblica de sade, talvez o dado mais interessante a se extrair e que toca diretamente na hiptese deste trabalho, observar em que bairros se encontram as unidades de sade para as quais se reclama, por via judicial, melhores condies. Aps descobrir os bairros, fao o levantamento do IDH desses bairros nos moldes da anlise feita no item anterior. Desta forma, descobre-se que dos 21 casos, em 10 trata-se de unidades de sade em distritos de baixo IDH, em 10 de mdio IDH e h um caso de hospital em distrito de alto IDH. O equilbrio entre distritos de baixo e mdio IDH um dado que ser constatado tambm nas aes propostas pela Defensoria Pblica. O que chama ateno que 9 das unidades de sade para as quais se pedem melhores condies (90% entre aqueles de baixo IDH) localizam-se na zona leste da cidade (Sapopemba, Itaquera e Guaianazes), o que talvez possa ser explicado pela existncia de um forte movimento social de sade nessa regio, organizado desde 1970, ligado ao movimento sanitarista e atuante at hoje 198 , o que sugere um dilogo entre o Ministrio Pblico e esse movimento social. Outra explicao possvel para a prevalncia de casos da zona lesta que l reside aproximadamente 1/3 da populao do municpio de So Paulo 199 . Contudo, a
198 Sobre o movimento de sade na zona leste ver http://www.movimentosaude.org/index.php. 199 Informao apresentada no site da Cmara Municipal de So Paulo. Ver http://www.camara.sp.gov.br/noticias_detalhe.asp?id=1012 75
discrepncia entre a proporo de aes envolvendo a zona leste e a de habitantes no permite concluir que essa seja uma varivel forte para explicar o fenmeno. Quanto ao sucesso dessas aes, nos processos em que constava essa informao (13), em 9 casos o juiz deu ganho de causa ao Ministrio Pblico, obrigando o Estado a efetivar as mudanas reclamadas, em 4 o pedido no foi concedido.
5.1.2.2. Inquritos civis pblicos arquivados
Um outro dado interessante e cuja pesquisa foi possvel em relao aos inquritos civis pblicos 200 arquivados sem proposio da Ao Civil Pblica. Esse dado ajuda a refletir a respeito da percepo de que muitos dos casos conseguem ser resolvidos em uma fase pr-judicial. Os registros desses inquritos civis pblicos arquivados ficam guardados no Ministrio Pblico Estadual por trs anos. Por isso, pude apenas pesquisar dados a partir de 2006. Em 2006, 2007, 2008 houve um total de 66 arquivamentos, desses, 35 envolviam pedidos contra o poder pblico no sentido de envolver alguma prestao positiva. Os outros 31 no entraram na anlise por fugirem do escopo do trabalho.
200 O inqurito civil pblico uma fase administrativa prevista na lei 7.345/85 (Lei das Aes Civis Pblicas), conduzida pelo Ministrio Pblico para apurao e investigao dos fatos, e que deve anteceder o ajuizamento de uma ao civil pblica. O ajuizamento no ocorre quando se consegue um acordo entre as partes, ou quando no houver provas suficientes para fundamentar uma ao. Nestes casos, h o arquivamento do inqurito civil pblico.
76
Nmero de inquritos civis pblicos com pedidos contra o poder pblico arquivados
O grfico acima aponta para uma tendncia crescente no nmero de inquritos civis pblicos arquivados sem proposio da ao. Embora a margem temporal de trs ano no permita afirmaes mais seguras, pode-se sugerir que h uma tendncia em se aumentar o nmero de casos resolvidos pr-judicialmente, o que contrasta com a diminuio no nmero de Aes Civis Pblicas propostas. No ano de 2008, por exemplo, no houve registro de proposio de ACPs, ao mesmo tempo que foi significativo o nmero de arquivamentos. A inexistncia de dados anteriores a 2006 impede conhecer de forma mais precisa se existe uma relao entre ACPs propostas e inquritos civis arquivados, mas os poucos dados existentes sugerem que ela inversamente proporcional. Dos casos analisados, novamente os que apareciam em maior quantidade eram aqueles relacionados s irregularidades em unidades de sade (infra-estrutura, atraso em atendimento, falta de profissionais e materiais), que correspondem a 11 casos; e os envolvendo fornecimento de medicamentos e vacinas, que representam 9 casos. Sobre a localizao das unidades de sade percebemos a seguinte diviso com base no IDH dos distritos onde se encontram:
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ndice de Desenvolvimento Humano
Dentre os de baixo IDH, 5 de 6 localizam-se na zona leste, o que aponta que os dados analisados no item anterior no so produtos de coincidncias, mas alguma relao deve guardar com o fato dessa regio ter movimentos de sade consolidados e atuantes. Para saber at que ponto o grande nmero de arquivamentos decorrncia da propenso do Executivo a corrigir sua eventual falha ou omisso sem necessidade de uma ao judicial, mas com a sua ameaa iminente, preciso saber a razo pela qual houve o arquivamento. O grfico seguinte mostra que, de fato, a administrao busca cumprir aquilo que lhe est sendo demandado, seja imediatamente, gradualmente ou oferecendo um plano para o cumprimento.
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Razo para arquivamento do inqurito civil pblico
5.2. Defensoria Pblica
A Defensoria Pblica a instituio responsvel por prestar assistncia jurdica gratuita aos cidados de baixa renda que no possuem recursos financeiros suficiente para contratar um advogado particular. No Estado de So Paulo a Defensoria foi criada pela Lei Complementar 988 de 2006, mas sua funo j era realizada anteriormente pela Procuradoria de Assistncia Judiciria, ligada Procuradoria Geral do Estado. Ela atende pessoas cuja renda familiar no ultrapasse 3 salrios mnimos 201 . Luciana Cunha entende que a Defensoria Pblica a instituio capaz de transformar as demandas das camadas mais pobres da populao em realizao de direitos, inserindo-as no cenrio poltico e jurdico 202 . Portanto, a anlise de como a Defensoria Pblica atua na defesa de um dos direitos fundamentais mais essenciais, a
201 Em casos excepcionais, algumas pessoas cuja renda familiar ultrapasse esse teto estabelecido podem ser assistidos, dependendo da avaliao no atendimento pelo Defensor Pblico. 202 Luciana Gross Siqueira Cunha, Acesso Justia e Assistncia Jurdica em So Paulo in Maria Tereza Sadek (org.), Acesso Justia, So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, 2001, p. 201. 79
sade, pode ser muito til como uma forma de avaliao dessa instituio que comeou a funcionar recentemente em So Paulo com a funo de promover acesso Justia aos menos favorecidos. Algumas pesquisas j apontam para o papel relevante da Defensoria Pblica em matria de direito sade, como as de Fernanda Terrazas 203 , Fabiola Vieira e Paola Zucchi 204 , e Ana Maria Messeder et. al. 205 . Terrazas, apesar do tom crtico de seus trabalhos em relao judicializao da sade, por entender que essa justiciabilidade favorece os j favorecidos, identificou que uma parte das aes, principalmente daqueles que gozavam de assistncia jurdica gratuita, era de medicamentos menos custosos e que j fazem parte da poltica pblica de sade, mas que, por alguma razo, no esto disponveis aos cidados. Fabola Vieira e Paola Zucchi, embora tambm crticas em relao ao efeito distributivo regressivo da judicializao da sade, apontam em sua amostra que 37% dos casos eram representados pela Procuradoria Geral de Justia (antecessora da Defensoria Pblica), quantidade menor apenas que aqueles representados por advogado particular. Ana Maria Messeder et. al. trazem dados ainda mais incisivos sobre a atuao da Defensoria Pblica, ao mostrar que, entre 1991 e 2002, ela patrocinou mais da metade das aes envolvendo pedido de medicamentos. A partir desses trabalhos, fao a leitura de que, embora o problema do acesso justia seja grave no Brasil, o estudo das aes da Defensoria Pblica pode j indicar a importncia da proteo jurisdicional do direito sade para os menos favorecidos, que teriam demandas legtimas e cujo impacto no oramento pblico no to significativo. Cabe, ento, um estudo mais aprofundado destas aes. A partir delas, pretende-se observar se, de fato, demandas legtimas dos menos favorecidos possuem no Judicirio um espao de manifestao e de presso sobre os poderes polticos. Alm de analisar as aes judiciais propostas pela Defensoria Pblica, estudarei tambm os resultados da parceria entre a Defensoria e a Secretaria Estadual de Sade, pois um timo exemplo de efeito indireto da judicializao da sade e da
203 Fernanda Terrazas, O poder Judicirio como voz institucional dos pobres: o caso das demandas judiciais por medicamentos. Dissertao apresentada na Faculdade de Direito da USP como requisito parcial obteno do grau de Mestre. So Paulo, Universidade de So Paulo, 2008. 204 Fabiola Sulpino Vieira; Paola Zucchi, Distores causadas pelas aes judiciais poltica de medicamentos no Brasil, Revista de Sade Pblica, n. 41(2), 2007pp, 214-222. 205 Ana Maria Messeder et. al, Mandados judiciais como ferramentas para garantia do acesso a medicamentos no setor pblico: a experincia do Estado do Rio de Janeiro, Brasil, Cadernos de Sade Pblica, 21 (2) 80
possibilidade de dilogo e aproximao entre as instituies. Ademais, de acordo com os prprios defensores pblicos, essa parceria tem diminudo o volume de aes em uma enorme proporo.
5.2.1. Estudo das aes propostas
As aes envolvendo pedido de bens e servios de sade patrocinadas pela Defensoria Pblica so concentradas na Unidade Fazenda Pblica, que fica na sede da instituio localizada no centro da cidade de So Paulo. Nesta unidade, as aes so divididas entre 5 bancas, tendo cada banca um defensor responsvel. As aes so distribudas pelo critrio de ordem de chegada, o que faz com que todas as bancas tenham um nmero praticamente igual de processos e que a distribuio por temas seja aleatrio. Em virtude da enorme quantidade de processos, aleatoriamente optei por analisar apenas uma das bancas, a nmero 3, por entender que ela, assim como qualquer outra banca, uma amostra representativa de 20% aleatoriamente construda. Tambm foi necessrio um corte temporal e fez-se a opo por analisar apenas as aes a partir de 2006, ano em que a Defensoria Pblica comea a funcionar, dando continuidade ao trabalho da Procuradoria de Assistncia Judiciria. A pesquisa encerrou-se ao final de fevereiro de 2009.
5.2.1.1 Resultados
Chama ateno a variedade de patologias dos quais sofrem os representados pela Defensoria Pblica. Nos 340 processos analisados, foram registradas 156 doenas, que apareceram 511 vezes no total 206 . As mais freqentes so: diabetes (25,24%), paralisia cerebral (6,65%), hipertenso arterial (5,48%), glaucoma (3,32%), acidente vascular cerebral (3,33%), cardiopatias (3,33%), neoplasias (2,35%), que somados no alcanam 50% do total.
206 Em diversos casos um paciente sofre de mais de uma doena, logo a freqncia de doenas no corresponde ao nmero de processos analisados. 81
Os pedidos mais freqentes so de insumos para controle de diabetes (insulinas, aparelhos para aferio de glicose, lancetas, fitas reagentes, agulhas e seringas) e fraldas descartveis para portadores de paralisia cerebral e para aqueles que sofreram acidente vascular cerebral. Em alguns processos consta o custo do medicamento ou tratamento mdico pedido. Os dados fornecidos, em razo do tipo de pedido, no aparecem de forma uniforme, ora aparecendo o preo por unidade ou totalidade do tratamento, ora o custo dos medicamentos ou tratamentos de que o paciente necessita calculado por um determinado perodo de tempo. Portanto, esses dois tipos de dados no podem ser analisados conjuntamente. Dentre os 78 casos em que o custo apresentado para um dado perodo de tempo, por aparecerem calculados em anos ou meses, foi possvel uniformizar as ocorrncias e descobrir o seu custo mensal. A mediana dos custos mensais de R$289,92 por ms. O grfico de disperso mostra que, salvo poucas excees, no se trata de pedidos de altssimo custo.
Custo mensal de medicamentos e tratamentos mdicos
No eixo Y esto os valores em reais No eixo X os nmeros referem-se apenas ordem aleatria em que foi tabulado cada um dos 78 casos.
82
Em alguns poucos casos, total de 14, o custo total para tratamento ou controle da patologia da qual sofre o assistido pela Defensoria Pblica sem especificar o perodo que ele durar. So nesses casos que aparecem os pedidos com os custos mais elevados, de medicamentos para combate a neoplasias. Trs pedidos chamam a ateno pelo seu custo elevadssimo: um tratamento de bioquimeoterapia ao custo de R$225.000 e dois medicamentos ao custo de R$13.000 e R$78.300. Com relao ao sucesso das aes propostas pela Defensoria Pblica, em 84,64% foi concedida a liminar em favor do assistido, considerando os 293 casos em que consta informao a respeito da deciso judicial em sede de antecipao de tutela, e em apenas 3,75% desses casos a liminar concedida no foi mantida na deciso de mrito. Os dados relativos ao resultado das aes em instncias superiores mostram que quando a Defensoria perde em primeira instncia (em sede de liminar ou em deciso final), ela consegue reverter a deciso em 77,78% 207 dos casos na segundo instncia. Tambm foi constatado um recurso especial e um recurso extraordinrio, mas no havia o acrdo do STJ e do STF sobre esses casos. J nos recursos interpostos pela Fazenda Pblica contra deciso que concede medicamento ou tratamento mdico, em 85,71% 208
dos casos nega-se provimento para manter a deciso do tribunal a quo. Percebe-se, tambm, que houve uma forte reduo de casos envolvendo pedidos de medicamentos e tratamentos mdicos na Defensoria de 2007 a 2008, muito provavelmente em razo do convnio celebrado entre a Defensoria Pblica de So Paulo e a Secretaria Estadual de Sade para que demandas envolvendo direito sade pudessem ser resolvidas antes que se chegue fase judicial. A reduo de 2007 a 2008 foi de 75,6%, e at fevereiro de 2009 a banca 3 teve apenas uma ao para esse tipo de pedido.
207 Esse dado obtido a partir dos 27 casos em que a informao a respeito do julgamento do recurso encontra-se disponvel nos arquivos da Defensoria Pblica. 208 Esse dado obtido a partir dos 63 casos em que a informao a respeito do julgamento do recurso encontra-se disponvel nos arquivos da Defensoria Pblica.
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Ano de distribuio do caso para proposio de ao judicial
Com relao condio scio-econmica das pessoas representadas pela Defensoria Pblica, o simples fato da renda ser um critrio para ser atendido por essa instituio j permitiria afirmar que se trata de pessoas socialmente no favorecidas. Porm, h um dado muito interessante que consta nos processos: a renda familiar das pessoas assistidas. A renda familiar mdia de R$578,6 209 . Contudo, esse um dado que no representa a realidade com preciso, pois um universo amostral com desvio padro muito alto, de R$342,7. Em outras palavras, a variabilidade muito grande, h desde pessoas com renda familiar de R$60 a pessoas com cuja famlia tem renda de R$ 2109. Nesses casos, a mediana recomendvel, pois ela tende a representar mais equilibradamente os valores extremos 210 . A mediana calculada de R$450, o que significa que pelo menos metade dos assistidos pela Defensoria Pblica em matria de direito sade possuem renda familiar inferior ao valor do salrio mnimo nacional estabelecido em fevereiro de 2009, cujo valor de R$465 (Medida Provisria n 456/2009, de 30.01.2009).
209 Importante reconhecer que no houve correo dos valores com relao inflao do perodo de 2006 a 2009, portanto, os nmeros so aproximativos e no exatos. 210 Jack Levin; James Alan Fox, Estatstica para Cincias Humanas, 9 ed., So Paulo: Pearson Prentice Hall, 2004, p. 90. 84
Outro dado utilizado em outras pesquisas como uma proxy para a renda das pessoas que procuram o Judicirio pedindo medicamento ou tratamento mdico a apresentao ou no de receita mdica proveniente de unidade pblica de sade. Parte- se da premissa de que pessoas com renda mais elevada tendem a usar o sistema suplementar de sade ao invs do sistema pblico. Contudo, pelo menos nessa pesquisa sobre a atuao da Defensoria, esse um dado que entendo ser pouco relevante. Primeiramente porque a Defensoria coloca como exigncia a apresentao de receita mdica de unidade pblica de sade para que o cidado seja assistido, e isso pode levar a casos, que de fato observei, em que a pessoa faz todo o tratamento em uma clnica privada, mas faz uma consulta em hospital pblico apenas para conseguir a receita. Ou seja, a pessoa pode no ser usuria regular do SUS, mas isso no a impede de apresentar uma receita do sistema pblico de sade. Em segundo lugar, muitos hospitais privados possuem convnio com o SUS ou oferecem assistncia mdica gratuita para a populao de baixa renda. Portanto, ser tratado em hospital privado, muitas vezes de renome, no significa que a pessoa possua uma renda alta. Por estas razes, esse um dado que, embora tabulado, no ser levado em considerao na anlise. Um dado disponvel e que merece detalhamento o IDH dos distritos onde moram as pessoas assistidas pela Defensoria Pblica, que esto distribudos da seguinte maneira 211 : ndice de Desenvolvimento Humano
211 Foram includos nessa estatstica apenas os assistidos com domiclio na cidade de So Paulo. 85
Esse equilbrio j foi apontado na pesquisa com as Aes Civis Pblicas propostas pelo Ministrio Pblico Estadual, quando se identificou os distritos onde se localizam os hospitais para os quais se pedia melhoras em infra-estrutura e recursos humanos e materiais. A comparao entre a renda das pessoas de acordo com o IDH da rea onde residem mostra que de fato h uma diferena de renda que varia conforme o lugar onde se mora. Embora os moradores de reas de IDH mdio apresentem uma renda familiar melhor que aqueles que vivem em reas de baixo IDH, percebe-se que continuam sendo pessoas cuja renda familiar no alta.
No estudo do Ministrio Pblico Estadual, percebeu-se, entre os distritos de baixo IDH, uma enorme concentrao de aes civis pblicas para tutelar o direito sade da populao que vive na zona leste de So Paulo. Testarei se isso se aplica para casos individuais na Defensoria Pblica. Dentre os distritos de baixo IDH encontramos a seguinte diviso:
Embora com uma distribuio mais dispersa se comparado com a anlise das ACPs propostas pelo Ministrio Pblico Estadual, percebe-se a prevalncia de pessoas residentes na zona leste da cidade (quase 60%) 212 , em proporo muito maior que a de sua populao relativamente ao total de habitantes do municpio. Por fim, vale mencionar um caso de ao coletiva, que no entrou na minha amostra, mas que merece uma referncia. Trata-se de uma ao civil pblica para fornecimento de medicamentos e insumos para pacientes de diabetes. Em primeira instncia essa ACP foi julgada procedente, e agora o caso aguarda deciso do Tribunal de Justia de So Paulo. De acordo com os defensores com quem conversei, esse o nico caso de ao coletiva.
5.2.2. Estudo da parceria entre Defensoria Pblica e Secretaria Estadual de Sade
Em 11 de Maro de 2008 foi inaugurada uma parceria entre a Defensoria Pblica e a Secretaria Estadual de Sade para regularizao de fornecimento de bens e servios relacionados sade sem necessidade de aes judiciais para tanto. Dessa forma, a pessoa que busca a Defensoria por no ter tido acesso a um bem ou servio de sade por parte do poder pblico encaminhado, primeiramente, ao Planto da Secretaria de Sade instalado na prpria Defensoria Pblica, onde funcionrios da Secretaria analisam o pedido e, quando entendem que esse deve ser atendido, j encaminham a pessoa para uma unidade do servio pblico onde poder receber o bem ou servio demandado. Nesses casos, d-se um prazo de 40 dias para que a pessoa comece a receber o bem ou servio que a Secretaria de Sade comprometeu-se a fornecer e, somente em caso de descumprimento, a Defensoria instaura a ao judicial pleiteando em juzo em favor da pessoa cujo pedido no foi atendido. A Defensora Vnia Agnelli Sabin Casal aponta as seguintes vantagens dessa parceria entre as duas instituies: os cidados conseguem ter o pedido atendido de
212 Entre os bairros da zona leste de baixo IDH e que apareceram na pesquisa esto: Cangaba, Cidade Lder, Cidade Tiradentes, Ermelino Matarazzo, Guaianazes, Iguatemi, Itaim Paulista, Itaquera, Parque do Carmo, So Mateus, So Miguel, Sapopemba e Vila Curu.
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forma muito mais rpida do que conseguiriam pela via judicial; aumenta o dilogo entre Defensoria e Secretaria, e esse contato mais constante soluciona diversos problemas relacionados ao servio pblico de sade; diminui o volume de trabalho da Defensoria, que agora concentra seu esforo na soluo de casos mais complicados. Para se ter uma idia de efetividade dessa parceria, vale olhar para a diminuio do nmero de aes judiciais propostas pela Defensoria Pblica envolvendo direito sade. De acordo com dados da prpria instituio, antes da existncia dessa parceria, havia uma mdia de 150 a 180 aes por ms e, desde ento at fevereiro de 2009, a mdia tinha baixado para 16 a 20 aes por ms.
5.2.2.1. Resultados
H dados referentes aos atendimentos pelo Planto da Secretaria de Sade na Defensoria desde junho de 2008. Considerando os registros de atendimento de junho de 2008 at janeiro de 2009 que tivessem informaes completas sobre o objeto do pedido e o resultado do atendimento, contei um total de 715. Para garantir a aleatoriedade da amostra, utilizei o mtodo da amostragem sistemtica 213 : os registros foram ordenados pela data e organizados em grupos de 5, e apenas o primeiro de cada grupo entraria na anlise. Dessa forma, cheguei a uma amostra de 148 registros. Essa amostra garante uma margem de erro de 7,3%, o que considero suficiente para os fins dessa pesquisa. Poucos dados constam dos registros dos atendimentos. Em relao ao ms em que foi feito o pedido temos:
213 Para mais explicaes sobre a amostragem sistemtica cf. Earl Babbie, Mtodos de Pesquisa de Survey, Belo Horizonte: Editora UFMG, 1999, p. 135-137. 88
Ms de atendimento
J com relao ao objeto pedido, percebe-se que h uma grande variedade. No total h 148 objetos diferentes sendo pedidos (cabe lembrar que uma pessoa pode pedir mais de um objeto), que vai desde aspirinas a cirurgias e cadeiras de rodas. Pode-se destacar principalmente dois objetos, os nicos que possuem porcentagem maior que 5% do total: fraldas (6,45%) e insulinas (21,15%). Para medir o sucesso desse Planto, observo o resultado do atendimento, que pode ser: (1) atendimento do pedido pela Secretaria de Sade, casos em que na ficha de atendimento est marcada a seguinte informao recebi encaminhamento administrativo emitido pela secretaria de sade para atendimento do pedido constante de receita medica; (2) recusa do pedido pela Secretaria, informao que constar na ficha como houve recusa ou impossibilidade de fornecimento (hiptese em que dever ser encaminhado para ajuizamento de ao).
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Resultado dos pedidos
Percebe-se que na imensa maioria dos casos a Secretaria de Sade compromete-se a fornecer o bem ou servio de sade j na fase do atendimento no Planto, portanto, sem necessidade de se entrar com uma ao judicial. As porcentagens apontadas na tabela acima so equivalentes reduo na quantidade de aes judiciais promovidas pela Defensoria em matria de direito sade. As recusas, total de 21, so em, em grande parte, para pedidos de insulina e fraldas. Contudo, h casos em que esses dois objetos tiveram seus pedidos atendidos pela Secretaria. Um questionamento que se pode fazer a efetividade de se ter um pedido atendido pela Secretaria nesse Planto produto de parceria com a Defensoria. Em outras palavras, a pessoa pode sair com um ofcio para que seu pedido seja atendido, mas nada garante que de fato haja a entrega do objeto, caso em que o paciente volta Defensoria para a proposio da ao. Embora esse seja um dado difcil de se levantar, pela grande diminuio no nmero de aes propostas pela Defensoria, pode-se pressupor que, at agora, de fato a grande maioria dos pacientes consegue ter seu problema resolvido, do contrrio haveria um incremento no nmero de aes em nveis semelhantes queles que existiam antes da parceria entre as duas instituies.
5.3. Concluso do captulo
Pode-se dizer que, conforme indicou Jos Reinaldo de Lima Lopes, existe uma atuao do Ministrio Pblico na defesa de interesses dos menos favorecidos. 90
Primeiramente pelos dados relativos renda disponveis nas ACPs promovidas pelas promotorias das Pessoas com Deficincia e da Infncia e Juventude Tambm o fato de que metade das aes do GAESP so voltadas para questes envolvendo o sistema pblico de sade e, o que um indcio ainda mais forte, o Ministrio Pblico busca solucionar problemas envolvendo hospitais, pronto-socorros e unidades bsicas de sade do poder pblico ou a ele vinculados, que so utilizados principalmente pela populao de mais baixa renda. Ao contrrio do fornecimento de medicamentos, especialmente os de alto custo, em que a renda no uma varivel to relevante para o uso ou no desse servio pblico, o sistema pblico hospitalar usado principalmente por aqueles de mais baixa renda e que no possuem plano privado de sade. Alm do mais, metade das unidades de sade para as quais se pede melhor infra-estrutura e recursos materiais e humanos encontra-se nas regies mais pobres da cidade, em que o ndice de IDH considerado baixo. Isso mostra que algumas demandas da periferia, os mais carentes entre os carentes, conseguem chegar ao Ministrio Pblico e, desta forma, passam a fazer parte das preocupaes dos gestores pblicos. O fato de que a imensa maioria desses casos reclamam de problemas na sade pblica da zona leste da cidade um fato que merece destaque e digno de futuras investigaes para se testar a hiptese de que os movimentos de sade l organizados conseguem ter no Ministrio Pblico uma via institucional para levar suas demandas ao poder Judicirio. A percepo de que o Ministrio Pblico tende a patrocinar causas daqueles que conseguem dar visibilidade s suas demandas 214 tem algum lastro na realidade das ACPs e dos inquritos civis pesquisados. Boa parte das unidades de sade para as quais se pede melhora nas condies encontra-se em regies de IDH mdio, onde vive a classe mdia, e mesmo em regies de IDH alto. Seguramente no so nessas reas que as condies de hospitais, pronto-socorros e UBSs esto em piores condies. O que essa percepo no considera que, de acordo com minha hiptese, quando os menos favorecidos nas periferias conseguem organizar-se, suas demandas passam a ser ouvidas tambm, como o caso das unidades de sade na zona leste de So Paulo.
214 Florian F. Hoffman; Fernando R.N.M. Bentes, Accountability for Social and Economic Rights in Brazil in Varun Gauri; Daniel M. Brinks (ed.), Courting Social Justice: judicial enforcement of social and economic rights in the developing world, Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. 111. 91
Outra forma possvel de interpretar esse dado que o contato do Ministrio Pblico com as necessidades das populaes em pior condio scio-econmica depende de alguma forma de mediao, o que no permite confirmar com facilidade uma parte de minha hiptese de trabalho, a de que os menos favorecidos e menos organizados teriam no Judicirio uma via institucional mais acessvel que outras para reclamarem direitos e, conseqentemente, terem alguma participao nas polticas pblicas de sade. Se essa participao depende de apoio de alguma outra instituio, e se minha hiptese para explicar a presena de casos envolvendo a zona leste estiver correta, apenas os mais organizados entre os menos favorecidos conseguem, por meio do Ministrio Pblico, acessar o poder Judicirio para reclamar direitos. Com relao Defensoria Pblica, o equilbrio entre distritos de IDH baixo e mdio encontrado permite concluir que ela uma instituio acessvel a pessoas que residem nas reas menos favorecidas da cidade (IDH baixo), ou seja, a periferia chega Defensoria. A presena de pessoas de distritos de IDH mdio pode tambm ser explicada pelo fato delas viverem em reas onde h mais acesso informao, mas isso no significa que sejam economicamente favorecidos, pois possuem renda baixa e no muito superior quela dos residentes em distritos de maior excluso social. A Defensoria tambm pode ter um papel muito mais relevante para canalizar aquelas demandas mais dispersas e dos grupos menos organizados, permitindo o acesso destes ao Judicirio. Em termos de promoo do acesso Justia para os grupos mais excludos, a Defensoria exerce um papel fundamental na ampliao da participao dos menos favorecidos e organizados, embora os efeitos de suas aes limitem-se to somente aos indivduos que tiveram um pedido concedido, o que reduz o alcance de suas demandas. Tanto a pesquisa no Ministrio Pblico quanto na Defensoria apontam para uma maior inclinao da Administrao em resolver o problema pr-judicialmente. A recente constatao de diminuio no nmero de aes pedindo medicamentos no Estado de So Paulo 215 pode ser, tambm, decorrncia disso. Esse fenmeno aponta para a existncia dos chamados efeitos indiretos da atuao do Judicirio. Tanto o convnio firmado entre a Defensoria com a Secretaria Estadual de Sade, quanto o crescente nmero de inquritos civis pblicos arquivados pela Ministrio Pblico
215 Folha de So Paulo, Aes para obter remdios registram primeira queda em SP, C9, 19 de Fevereiro de 2009 92
mostram que a judicializao da sade fora o poder pblico a uma reavaliao de sua atividade. Em resumo, pode-se dizer que Defensoria Pblica e Ministrio Pblico so instituies que, de formas diferentes e considerando as barreiras ao acesso Justia no Brasil, so alcanveis pelos menos favorecidos, incluindo aqueles que moram nas periferias. Logo, a judicializao da sade, em alguma medida, promove demandas de uma parcela (pequena, se pensarmos na quantidade de falhas nos servios de sade e nos problemas de acesso Justia) dos menos favorecidos em matria de polticas de sade.
6. Concluso
Essa dissertao teve como primeira inteno identificar e entender quais so as principais crticas em relao judicializao da sade. Posteriormente fiz uma crtica das crticas, com o objetivo de discutir em que medida elas se sustentam quando olhamos para processos reais de tomada de deciso em matria de polticas pblicas em outras instituies. No quero dizer que essas crticas estejam erradas, muitas delas so teoricamente e empiricamente muito bem fundamentadas, mas entendo que no se pode comparar a realidade das aes judiciais, com todas as suas contradies e limitaes, com um processo idealizado de tomada de decises de polticas pblicas, que se acredita realizado de forma democrtica pelo poderes eleitos ou de forma especializada e voltada ao interesse pblico por burocratas especializados. Nas instituies estudadas percebemos a existncia de trade-off entre a legitimidade democrtica decorrente de uma eleio ou de outras formas de participao e a necessidade de conhecimento tcnico para decidir sobre polticas e isso no necessariamente um problema. O fato de uma burocracia ter expertise em sua rea de atuao compensa o seu insulamento, talvez necessrio, de controle democrtico. E os conselhos de sade, que tm por objetivo fomentar a participao dos usurios, no deixam de ter um papel importante porque muitos de seus membros esto muito longe de serem especialistas em sade pblica. 93
Obviamente, o ideal seria que todas as instituies pudessem aumentar cada vez mais sua legitimidade democrtica e seu conhecimento tcnico, mas muitas vezes preciso abrir mo de um valor para fomentar o outro. E isso se aplica tambm ao Judicirio. preciso olhar realisticamente para o funcionamento de todas as instituies para se repensar a crtica de que o Judicirio acaba beneficiando os j favorecidos. Conforme sustenta Thomas R. Oliver, as polticas de sade (ou sua ausncia) tm como elemento intrnseco o conflito e a disputa de interesses, e isso se manifesta entre membros do Executivo, no parlamento, na comunidade cientfica, na imprensa e em qualquer outra instncia de tomada de deciso 216 . Logo, grupos com maior fora poltica, econmica e visibilidade conseguem defender melhor suas preferncias. Isso no exclusividade do poder Judicirio e do processo de adjudicao. O captulo concernente poltica de DST-AIDS no Brasil teve exatamente como objetivo mostrar esse processo real de tomada de deciso em que grupos mais organizados e menos marginalizados buscam fazer uso de todas as instituies para reivindicarem polticas. Portanto, a questo no se os juzes devem ter alguma participao ou no nas polticas de sade, em razo de serem os tribunais espaos utilizados pelos mais favorecidos e organizados, porque se a resposta for negativa, esse no teria que valer para as demais instituies de participao e, em ltima instncia, para a prpria democracia. Esse argumento, levado at suas ltimas conseqncias, colocaria em questo a tutela de qualquer direito pelo Judicirio, mesmo os de primeira gerao (devido processo legal, liberdade de expresso etc.), j que tambm esses so mais bem protegidos para os mais favorecidos. Como afirmam Varun Gauri e Daniel Brinks, remover as cortes do processo decisrio de polticas pblicas (...) no garantia de que legisladores e burocratas iro, subitamente, fazer polticas pblicas brilhantes ou buscar o maior bem para o maior nmero de pessoas (...) nem que haja espontnea empatia com os pobres e marginalizados pelos burocratas, legisladores e prestadores privados de servios. 217
216 Thomar R. Oliver, The Politics of Public Health Policy, Annu. Rev. Public Health, 2006: 195-223. 217 Varun Gauri; Daniel M. Brinks, Introduction in Varun Gauri; Daniel M. Brinks (ed.), Courting Social Justice: judicial enforcement of social and economic rights in the developing world, Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. 22. 94
A meu ver, a grande questo como essa atuao do Judicirio deve acontecer. Em captulo anterior dessa dissertao j apontei os problemas de decises que concedem bens e servios de sade ignorando as conseqncias econmicas e as polticas de sade j existentes. Embora no seja objetivo deste trabalho aprofundar este ponto do debate, identifico que a postura do Judicirio frente a questes envolvendo pedidos de bens e servios de sade tem influncia fundamental para determinar quais os efeitos da judicializao da sade em termos de eqidade e justia distributiva 218 . Alm de como os juzes decidem, um ponto fundamental e que motivou a pesquisa emprica o acesso Justia no Brasil. Um das teses que tento defender nessa dissertao que no Judicirio os interesses dos menos favorecidos e organizados podem se manifestar de forma mais fcil, e essa uma vantagem comparativa dessa instituio em relao s outras. Mas o Judicirio s consegue exercer essa tarefa se houver a intermediao de outras instituies ou organizaes capazes de apoiar os grupos mais marginalizados, ajudando-os a transformar suas necessidades em demandas jurdicas e, eventualmente, em agenda de polticas. Caso contrrio ser espervel que os mais favorecidos sejam os que mais utilizam o Judicirio para defender seus interesses. Como afirma Charles Epp 219 : Participantes de uma democracia constitucional fariam bem em focar seus esforos no somente em formular e revisar disposies constitucionais (...) mas tambm no desenho de estruturas de apoio que defendam e desenvolvam os direitos na prtica.
Identifiquei duas instituies que podem dar a estrutura de apoio para que demandas dos menos favorecidos envolvendo direito sade possam chegar ao Judicirio: Defensoria Pblica e Ministrio Pblico. Em minha pesquisa emprica fica claro que demandas dos menos favorecidos, inclusive nas periferias, possuem ressonncia nessas instituies. Chama a ateno a grande participao de demandas vindas de distritos de IDH mdio, ainda que de pessoas de baixa renda e em prol de unidades pblicas de sade.
218 Para aprofundar a discusso a respeito das diversas formas em que o controle judicial em matria de direitos sociais pode ocorrer, ver Mark Tushnet, Weak Courts, Strong Rights: judicial review and welfare rights in comoparative constitutional law, New Jersey: Princeton University Press, 2008. 219 Charles Epp, The Rights Revolution: lawyers, activists and Supreme Court in comparative perspective, Chicago and London: The University of Chicago Press, 1998, p. 205. 95
Tambm cumpre destacar a participao de demandas vindas da zona leste de So Paulo, o que acredito (embora esse fato merea maiores estudos) ser produto de um movimento social de sade muito forte nessa regio. Se essa hiptese estiver correta, talvez aquela dicotomia entre meios jurdicos e polticos para a concretizao de direitos deva ser repensada, pois a judicializao um dos instrumentos polticos para a concretizao de direitos. Estaramos tratando de uma relao de gnero (poltica) e espcie (judicializao), e no de dois mecanismos antagnicos. Contudo, isso no significa que todos os problemas distributivos relacionados judicializao da sade estariam resolvidos com uma maior atuao da Defensoria Pblica e do Ministrio Pblico na tutela dos direitos dos menos favorecidos. Este trabalho trouxe alguma contribuio ao apresentar uma parcela daqueles menos favorecidos que conseguem ter algumas demandas em matria de sade atendidas por meio do poder Judicirio. Esse um aspecto da questo. O outro aspecto, e que precisa ser urgentemente pesquisado, quem perde com essas decises judiciais. Em um cenrio de escassez de recursos, para se cumprir as decises judiciais, quem quer que se beneficie delas, seguramente algum outro gasto teve que deixar de ser realizado e saber isso de fundamental importncia para esse debate. Em captulo anterior citei uma declarao do Secretrio de Sade de So Paulo afirmando que precisa cortar despesas com programas de ateno bsica de sade, como o Programa Sade da Famlia, para cumprir os mandados judiciais. Afirmao semelhante ouvi de uma gestora de sade em um debate a respeito do tema no X Congresso Paulista de Sade Pblica. difcil saber at que ponto essa informao generalizvel, mas intuo que seja possivelmente verdade. Se a participao poltica, conforme vimos, importante para que um grupo social tenha polticas pblicas que lhe favorea, razovel pensar que os grupos com menos fora poltica sejam os que tm menos condies de evitar que investimentos em polticas de seu interesse sejam cortados em um cenrio em que o gestor obrigado pelo Judicirio a realizar um determinado gasto. Nesse caso, no me surpreenderia se houvesse um corte em polticas voltadas para ateno bsica de sade das populaes menos favorecidas economicamente e menos organizadas politicamente. Tambm no se quer depositar todas as expectativas no Judicirio e nem defender que ele seja capaz de resolver todos os problemas da sade no Brasil. A melhora da sade pblica no Brasil, o que inclui uma melhor distribuio de seus 96
recursos, passa pela participao poltica (o que inclui o Judicirio) em diversos nveis, sejam eles institucionais ou no. Gerald Rosenberg, embora falando de outra realidade e de outros direitos, j mostrou que depositar muitas expectativas de mudana social na litigncia judicial pode ser decepcionante 220 . Quero apenas defender que o Judicirio pode ter um papel a cumprir para uma mais justa concretizao do direito sade.
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