Trafico de Influencias Penaaaal

Trafico de Influencias
Introduccin Sancionar conductas como el trfico de influencias responde al compromiso institucional del Estado peruano en materia de lucha anticorrupcin, compromiso que se desprende de la propia naturaleza de sus fines y objetivos sociales, as como de la obligacin internacional en dicha materia. En efecto, y como todo en derecho penal, habr que partir del mandato constitucional para dar sentido y contenido a la norma penal, que en este caso es la del artculo 400 del Cdigo Penal (en adelante, CP). Nuestra Constitucin menciona que el fin supremo del Estado y la sociedad es la defensa de la persona humana y su dignidad (artculo 1 Const.) y en aras de tal consiga es que se garantizan una serie de derechos y se procuran las condiciones mnimas que permitan la participacin del individuo en sociedad y el libre desarrollo de su personalidad (artculos 2 y 3 Const.). Justamente, una de las condiciones mnimas que el ciudadano puede exigir del Estado para su desarrollo y participacin en sociedad es el ejercicio de una correcta administracin pblica, esto es, el uso efectivo de los recursos pblicos de forma prestacional, objetiva e imparcial. Exigencia que tambin se desprende de la propia Constitucin en el artculo 39, cuando se estipula que los servidores o funcionarios pblicos estn al servicio de la nacin. Pues, en buena cuenta, funcin pblica y funcionario pblico son conceptos inseparables; solo es funcionario pblico quien ejerce funcin pblica y la funcin pblica solo se materializa en los derechos y deberes que se descargan en personas que deciden voluntariamente ubicarse entre los recursos pblicos y los destinatarios de aquellos, es decir, en los servidores pblicos. Se menciona que la correcta administracin pblica es una condicin mnima de aseguramiento de participacin y desarrollo social del individuo en sociedad, pues la dacin de servicios pblicos incide directamente en el ejercicio de los principales derechos fundamentales del ciudadano como, por ejemplo, la salud pblica, la seguridad pblica, la educacin pblica, entre otras; sin las cuales el objetivo de defensa de la persona y su dignidad no podra verse cumplido.
Derecho Penal II Parte General II
Entonces, desde el plano constitucional, la lucha frontal contra actos de corrupcin, por el grave desvalor que conductas de este tipo significan, supone un deber insoslayable entre las funciones de un Estado constitucional de derecho. Dicho de otra forma, es lgico considerar un principio constitucional de proscripcin de la corrupcin. Por otro lado, la obligacin internacional que vincula al Estado respecto de la adopcin de polticas preventivas, control y sancin de actos de corrupcin viene determinada, principalmente, por la Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin y por la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, en vigor para el Per desde el 2003 y 1997, respectivamente. Son instrumentos internacionales que ratifican el compromiso y lo consecuente de un Estado constitucional de derecho respecto de la lucha contra conductas de corrupcin.
Trafico de Influencias 1. Concepto: Se trata de una figura penal que vena siendo objeto de cuestionamientos por parte de la doctrina. Por un lado, era visto como un delito en el que se anticipa la consumacin a fases que, en toda ley, no son ms que fases preparatorias, pues el tipo penal no exiga que el ofrecimiento de interceder [ante el funcionario o servidor pblico que ha de conocer, est conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo] se realice de manera efectiva. Con lo cual, esta figura, ubicada en el Captulo Delitos cometidos por funcionarios pblicos, tena y sigue teniendo- la peculiaridad de que se consuma aun cuando no se haya mantenido contacto alguno con el mencionado funcionario o servidor pblico. De esto, GARCA CANTIZANO sostiene que esta ubicacin [dentro del captulo dedicado a los delitos cometidos por funcionarios] resulta ya a priori errnea por cuanto el delito de trfico de influencias es un delito comn en el sentido de que no se requiere la condicin de funcionario para ser su autor. Este aspecto resulta ya significativo a la hora de analizar el contenido del bien jurdico protegido, por cuanto si ya no estamos hablando de la intervencin de un funcionario, obviamente, en el ejercicio de sus funciones, resulta imposible afirmar aqu que lo se protege es el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica, por la sencilla razn de que en el trfico de influencias existe la posibilidad de que ni siquiera llegue nunca a involucrarse sta.1 Claro que lo que para algunos autores es motivo de crtica, para otros parece constituir digno de elogio, pues ABANTO VSQUEZ considera que la inclusin de esta figura llena un vaco de punibilidad para abarcar conductas usuales en una sociedad inundada por la corrupcin. Los tipos tradicionales de cohecho han demostrado ser insuficientes, pues las conductas que implican trfico de influencias quedaran impunes por constituir, en relacin con aquellos, meros actos preparatorios, pese a que afectan seriamente al correcto funcionamiento de la Administracin Pblica.2
vid. GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. Algunas consideraciones sobre el delito de trfico de influencias. Al amparo del principio de legalidad en materia penal. En Actualidad Jurdica, Tomo 102 (2002), p. 12.
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vid. ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos ob. cit., pp. 523-524; en el mismo sentido, vid. SAN MARTN CASTRO/ CARO CORIA/ REAO PESCHIERA. Delitos de trfico de influencias, enriquecimiento ilcito y asociacin ilcita para delinquir. Aspectos sustantivos y procesales. Lima, Jurista Editores, 2002, p. 41, quienes consideran que se trata de una figura necesaria, pues, de lo contrario, muchos comportamientos lesivos a intereses institucionales, al constituir meros actos preparatorios de delitos de cohecho activo, quedaran impunes.
Por si fuera poco, las influencias invocadas podan ser simuladas, es decir, inexistentes, lo que planteaba serias dudas en cuanto a la observancia del principio de lesividad, pues no se percibe de qu manera dicha conducta poda poner siquiera en remoto peligro el normal funcionamiento de la administracin pblica Y contra lo que se podra pensar, la sola mencin de que estamos ante un delito de peligro abstracto ya no parece generar las crticas que se solan dirigir contra esta tcnica de tipificacin. El injusto material se hace residir en conductas que, segn se cree, suponen un menoscabo a las condiciones de seguridad del bien jurdico protegido. En esta lnea, segn HURTADO POZO, invocar influencias -reales o simuladas- con el ofrecimiento -serio o no- de interceder ante un funcionario o servidor pblico supone hacer comprender al tercero que este es corruptible, con lo que se menoscaba, de esta manera, la credibilidad de la Administracin Pblica. El mismo profesor de la Universidad de Friburgo se encarg de cuestionar las serias deficiencias de redaccin del tipo penal previsto en el artculo 400 del Cdigo Penal. Estamos, pues, ante una figura ubicada entre los delitos cometidos por funcionarios Pblicos, pero que puede ser cometido por cualquier persona [se trata de un delito comn]; estamos ante un delito que, al menos en una de sus modalidades, carece de contenido material de injusto. Lo dems, como es fcil de constatar, no entra en el terreno de lo incontestable, las opiniones son dismiles. Esto ocurre tambin con la posibilidad de hacer responsable penalmente y a qu ttulo- al interesado, esto es, a quien compra la influencia. Descartada la posibilidad de que responda a ttulo de coautor [pues el interesado no toma parte de la invocacin de influencias ni del ofrecimiento a interceder], el debate se ha centrado en si puede responder a ttulo de partcipe, es decir, como instigador o como cmplice. En este punto, como se puede prever, las posiciones son encontradas. Pues bien, la modificacin ms saltante de la Ley 29703, en cuanto a este delito, consiste en la eliminacin de la frase invocando o teniendo influencias reales o simuladas. De este modo, el elemento distintivo del trfico de influencias 3es dejado de lado para dar paso a una frmula que, nos parece, tambin tiene sus bemoles. En efecto, la conducta tpica se reduce a los actos de solicitar, recibir, hacer dar o prometer la ventaja o beneficio en contraprestacin al ofrecimiento real de interceder ante el funcionario o servidor pblico que haya conocido, est conociendo o vaya a conocer un caso judicial o administrativo. La Ley 29703 solo se refiere al ofrecimiento real, mas no al ofrecimiento real y simulado.
Segn ROJAS VARGAS, la invocacin de influencias marca la especificidad tpica de esta modalidad de corrupcin, pues los verbos recibir, hacer dar o prometer son comunes a otros tipos penales de infraccin de deber como, por ejemplo, el cohecho, vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos ob. cit., p. 787.
Consideramos que los adjetivos real y simulado [ms all de las crticas que generaba la presencia de este ltimo en el tipo penal] tenan ms sentido cuando estaban en relacin con la invocacin de influencias, pues la ascendencia que se deca tener sobre el funcionario poda ser cierta o falsa; pero dichos adjetivos carecen de objeto cuando califican al ofrecimiento, pues est claro que el ofrecimiento de interceder siempre ha de concurrir para que se consume el tipo; de otro modo no estaramos ante un trfico o venta de influencias. La presencia de este adjetivo en el texto vigente parece constituir un saldo de la redaccin anterior, salvo que se interprete en la lnea abierta [mas no sugerida] por HURTADO POZO al sealar que el ofrecimiento puede ser serio o no- que el ofrecimiento hecho sin la intencin de cumplir [con independencia de si las influencias son reales o simuladas] queda fuera del mbito de lo penalmente relevante [sin entrar aqu en el debate sobre la posible concurrencia de un delito de estafa]. Ms all de las dificultades probatorias que demandara una interpretacin as, y aun cuando el legislador haya tenido realmente la intencin de descriminalizar la venta de humo. La disposicin del artculo 400 del Cdigo Penal prescribe: El que, invocando influencias, reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para s o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor pblico que est conociendo o haya conocido, un caso judicial o administrativo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos. De acuerdo con el principio de la legalidad, el punto de partida y el marco de todo proceso de interpretacin es el texto escrito de la ley penal. No obstante, como el lenguaje medio inevitable para expresar el mandato legal se caracteriza por su ambigedad y polisemia, la disposicin legal no constituye un lmite preciso a priori de los alcances de lo que ley prohbe u ordena. En este sentido, los tipos legales son, en cierta forma, indeterminados; pero no dejan de constituir el mbito dentro del cual debe establecerse el contenido de la norma. El intrprete no debe desnaturalizar el sentido convencional del lenguaje utilizado por el legislador a pesar de la textura abierta de este lenguaje. El proceso de interpretacin desemboca siempre en la constatacin que el texto legal puede ser comprendido en dos o ms sentidos posibles entre los cuales el intrprete debe escoger para atriburselo a la disposicin. Esta decisin no es de ndole arbitraria. El intrprete debe proceder teniendo en cuenta cul de esos posibles sentidos realiza mejor el valor justicia, en concordancia con los criterios constitucionales y de poltica criminal en que se basa el sistema penal.
La interpretacin de la ley no solo es un proceso lgico realizado con la ayuda de los diversos mtodos de interpretacin, sino tambin, y sobretodo, axiolgico. El resultado al que llegue el intrprete no puede ser calificado de sentido nico ni el solo verdadero de la ley. La fuerza de su decisin radica en la claridad y coherencia de los argumentos que debe presentar para hacerla valer como la ms conveniente entre todas las dems posibles, para aplicar de manera justa, igual y transparente la ley. De esta manera, garantizar el respeto de los derechos de las personas al momento de dictar su mandato o sentencia. Para comenzar a comprender lo dispuesto en el art. 400 conviene analizar en detalle la redaccin y estructura de su texto. La importancia de este primer paso, en el caso que nos ocupa, reside en la complejidad de la disposicin, debida a la diversidad de actos y de circunstancias con los que el legislador ha descrito los comportamientos incriminados. En el texto legal, se prevn los siguientes casos alternativos: El que, invocando influencias reales recibe, hace dar o prometer para s donativo o promesa o cualquier otra ventaja con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor pblico que est conociendo un caso judicial o administrativo. El que, invocando influencias simuladas recibe, hace dar o prometer para s donativo o promesa o cualquier otra ventaja con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor pblico que haya conocido un caso. El que, invocando influencias reales recibe, hace dar o prometer para un tercero donativo o promesa o cualquier otra ventaja con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor pblico que est conociendo un caso judicial o administrativo. El que, invocando influencias simuladas recibe, hace dar o prometer para un tercero donativo o promesa o cualquier otra ventaja con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor pblico que haya conocido un caso judicial o administrativo.
Los factores comunes a todas estas hiptesis son los hechos de invocar influencias, ofrecer interceder ante un funcionario o servidor pblico y el objeto del delito (cualquier ventaja). Se distinguen por lo siguiente: a) las influencias son reales o simuladas b) la ventaja es para el mismo autor o para un tercero c) el funcionario sobre el que se influye conoce o ha conocido el caso d) la ndole de este ltimo es judicial o administrativa. Entre estos factores intercambiables, dos juegan un papel decisivo: por un lado, el relativo a la naturaleza de las influencias (reales o simuladas); por otro, el referido a que el funcionario ante el cual el agente ofrece interceder est conociendo el asunto o lo haya ya conocido. Segn estas circunstancias, hay que distinguir cuatro hiptesis: Recibir invocando influencias reales y ofreciendo interceder ante funcionario que conoce proceso. Recibir invocando influencias reales y ofreciendo interceder ante funcionario que ha conocido proceso. Recibir invocando influencias funcionario que conoce proceso. simuladas y y ofreciendo ofreciendo interceder interceder ante ante
Recibir invocando influencias simuladas funcionario que ha conocido proceso. 2. Evolucin legislativa
La comprensin del texto legal requiere que se determine el proceso de su elaboracin y, en particular, de las fuentes nacionales o forneas que el legislador ha tomado en cuenta. De esta manera, se abre el camino para calar en el sentido de la norma gracias a las similitudes y diferencias que se constaten respecto a disposiciones precedentes. Nuestro Cdigo de 1924 no contena disposicin similar al art. 400. El antecedente inmediato de esta norma fue introducido, como art. 353-A CP 1924, mediante el Decreto Legislativo 121, del 12 de junio de 1981. Este decreto fue dictado por el Poder Ejecutivo en virtud de las facultades legislativas delegadas por el
Parlamento (ley 23230, del 15 de diciembre de 1980), con la finalidad de que se revisen los diversos decretos leyes dictados por la dictadura militar en materia penal. En el proyecto elaborado y discutido por la comisin designada por el Ministerio de Justicia y de la cual formbamos parte no figuraba dicha disposicin. Esta fue introducida por funcionarios en el texto definitivo que se dict. Por tanto, no se discutieron a fondo las razones para estatuirlo. Constituy una expresin de la idea polticamente predominante entonces, que apuntaba a facilitar la represin eficaz de los funcionarios que durante el fenecido gobierno militar haban cometido delitos contra los intereses del Estado. Con este fin, se consider que ya desde la manera de elaborar los tipos legales era necesario disminuir las dificultades que podran surgir para probar la comisin de los tradicionales delitos contra la administracin pblica. La labor del o de los redactores de dicha disposicin no fue creadora, en la medida en que tuvieron en cuenta la manera en que el trfico de influencias haba sido descrito en leyes extranjeras. Al respecto, hay que tener en cuenta que el art. 147 CP Colombia, vigente en el momento en que se modific el cdigo peruano, es el ms prximo al art. 353-A. La disposicin colombiana reprima a quien [] invocando influencias reales o simuladas, reciba, haga dar o prometer para s o para un tercero, dinero o ddiva, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte del servidor pblico en asunto que ste se encuentre conociendo o haya de conocer []. A diferencia del colombiano, en el texto peruano se hace referencia a donativo, promesa o cualquier otra ventaja y no a dinero o ddivas; asimismo, se sustituye el elemento subjetivo de con el fin de obtener cualquier beneficio por el elemento objetivo de con el ofrecimiento de interceder ante funcionario o servidor pblico; y, por ltimo, en lugar de haya de conocer se dice haya conocido. El legislador colombiano modific y finalmente descart el art. 147 al dictar el Cdigo Penal de 2000. En su art. 411, reprime como trfico de influencias, el hecho de que un [] servidor pblico [] utilice indebidamente, en provecho propio o de un tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la funcin, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte de servidor pblico en asunto que ste se encuentre conociendo o haya de conocer. El cambio es esencial, porque la descripcin ha sido simplificada y se ha precisado su ndole de delito especial. De acuerdo con la nueva disposicin, solo puede ser cometido por un servidor pblico y no por cualquier particular, como era el caso segn la disposicin anterior.
La fuente del art. 147 del cdigo colombiano e indirectamente del art. 353-A de nuestro Cdigo Penal derogado fue el art. 346, primer prrafo, del Cdigo Penal italiano, que prev el delito de millantatocredito. Este artculo estatuye: Chiunque, millantandocreditopresso un pubblicoufficiale, o presso un pubblicoimpiegato che presti un pubblicoservizio, riceve o fa dare o fa promettere, s o ad altri, denaro o altrautilit, come prezzodellapropriamediazione verso ilpubblicoufficiale o impiegato, punito con la reclusione [] La defectuosa recepcin del art. 147 colombiano por parte del legislador peruano se revela en los cambios que hace respecto a las expresiones dinero o ddivas y con el fin de obtener cualquier beneficio, que el legislador colombiano haba utilizado para expresar las frmulas italianas de denaro o altrautilit y come prezzodellapropriamediazione. La versin peruana es menos fiel al texto italiano, en la medida en que se refiere a donativo, promesa o cualquier otra ventaja y a con el ofrecimiento de interceder. De manera incorrecta se ha sostenido que la fuente de inspiracin de la disposicin peruana es el art. 404 bis, letra c, CP espaol. En esta disposicin, se prescriba reprimir a [] los que, ofreciendo hacer uso de influencias cerca de los funcionarios o encargados de servicios pblicos, solicitaren de terceros ddivas o presentes o aceptaren ofrecimiento o promesa []. Tampoco lo es el art. 476 CP espaol de 1928 fuertemente influido por la legislacin italiana en el que se estableca: El que aparentando crdito, influencia o relaciones cerca de las autoridades, agentes de stas o funcionarios pblicos, recibiere o se hiciere prometer dinero u otras cosas, como recompensa de su mediacin o resolucin favorable de un asunto que de aqullos dependa []. Al respecto, hay que sealar que esta versin es ms cercana al art. 346, primer prrafo, del CP italiano: millantandocredito es traducido como aparentando crdito; riceve o fa dare o fa promettere como recibiere o se hiciere prometer; denaro o altrautilit como dinero u otras cosas; por ltimo, come prezzodellapropriamediazione es traducido por como recompensa de su mediacin. Volviendo al derecho espaol, conviene destacar que el legislador, consciente de las dificultades que poda provocar, suprime la expresin hacer dar. Los legisladores colombiano y peruano la mantuvieron sin mayor reflexin.
En el art. 430 CP espaol vigente, abandonando parcialmente el modelo italiano, se reprime a [] los que ofrecindose a realizar las conductas descritas en los artculos anteriores, solicitaren de terceros ddivas, presentes o cualquier otra remuneracin, o aceptaren ofrecimientos o promesa. 3. Doctrina Extranjera La individualizacin de la fuente legal de una disposicin determinada es indispensable para utilizar adecuadamente la doctrina extranjera. Esta, como toda elaboracin dogmtica, tiene como base un sistema legal particular. Por lo tanto, si se quiere justificar la atribucin de un sentido a una disposicin invocando la opinin autorizada de un autor determinado, es necesario constatar si esta se basa en una disposicin idntica o similar a la disposicin en cuestin. Lo mismo debe hacerse respecto a los criterios jurisprudenciales forneos. Citar a estos solo es pertinente cuando se tiene en cuenta la semejanza o diferencia existente entre la disposicin materia de dichos criterios y el artculo que se interpreta.
As, en nuestro caso, las opiniones doctrinarias o jurisprudenciales emitidas por los juristas y jueces colombianos sern tiles para interpretar el art. 400, sobre todo, si se refieren al art. 147, que sirvi de modelo a nuestro legislador, y no tanto las concernientes al art. 411, que difiere bastante del nuestro. Las semejanzas del artculo peruano con el art. 346 del CP italiano, aun cuando permiten comprender algunos aspectos de la disposicin de nuestro Cdigo, no deben conducir a una recepcin automtica de las afirmaciones hechas por los juristas italianos respecto a esta disposicin. Tanto el hecho de no prestar debida atencin a esta manera de recurrir a las fuentes doctrinarias, como las similitudes lingsticas del art. 400 con la regulacin espaola han inducido a que de manera oficiosa se designe el delito con el nombre de trfico de influencias, y hasta que se siga de cerca las opiniones de los juristas hispanos. En la primera hiptesis del art. 430 CP espaol, el verbo principal es solicitar, y el medio, el hecho de ofrecer. Por tanto, el delito se consuma con el acto de solicitar y no con el de ofrecer. De modo que, por ejemplo, el verbo invocar de nuestro art. 400 no debe ser comprendido como solicitar y tampoco puede ser considerado como el verbo que indica la accin incriminada central (recibir, hacer dar o prometer).
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Lo mismo debe sealarse respecto a la legislacin y doctrinas francesas. Aun cuando respecto al derogado art. 178 CP francs es interesante destacar que se hablaba de solicitar o aceptar (solliciterouagrer, cualquier favor (des faveursquelconques), y de influencia real o supuesta (influencerelleousuppose). Es asimismo interesante que el legislador galo prevea agregar, en los proyectos de reforma en curso, la expresin en todo momento. Su objetivo es facilitar la represin simplificando la prueba de los elementos del delito. De lo expuesto, aparece, por tanto, como ms conveniente debido a las diferencias existentes tener en cuenta los anlisis hechos sobre la base de las disposiciones legales ms parecidas al art. 400. Dichas diferencias imponen que se haga una interpretacin conforme a las peculiaridades de nuestra ley y al contexto normativo en que est inserta. 4. Deficiencias de redaccin Las deficiencias del art. 400 se deben tanto a que el legislador ha descrito el comportamiento incriminado de tal modo que puede realizarse de diversas maneras, como tambin a la redaccin deficiente y a la peculiar terminologa utilizada. Estas deficiencias resultan de la manera incorrecta de utilizar las fuentes legales, hecho que aumenta la dificultad de utilizar los aportes tericos forneos. El art. 400 en el mbito de los delitos contra la administracin pblica no es el nico caso de defectuosa tcnica legislativa. Otro es el del art. 399, en el que se describe el delito mediante las palabras el que trata de corromper a un funcionario, lo que da a entender que se reprime la tentativa como delito consumado, sin que quede del todo claro el lmite del comportamiento punible. Adems, la situacin empeora debido a la manera en que se han introducido nuevas formas delictuosas en el Cdigo Penal. Uno de los principales malentendidos provocado por la deficiente redaccin concierne a la determinacin del verbo tpico principal. Con frecuencia se afirma que el comportamiento central es el de invocar, cuando en realidad constituye uno de los medios, junto al ofrecimiento de interceder para llevar a cabo el hecho de recibir, hacer dar o hacer prometer una ventaja cualquiera. Otro equvoco consiste en considerar indispensable que el comportamiento se efecte, sucesivamente, por los actos de invocar y ofrecer, mediante los que debe determinarse al tercero interesado a entregar, dar o prometer una ventaja cualquiera, comportamientos
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que deben desembocar en los actos de recibir, hacer dar o prometer de parte del agente.4 Resulta preferible considerar, ms bien, que los comportamientos incriminados estn expresados por los verbos recibir, hacer dar, hacer prometer. No se trata, pues, solo de verbos rectores complementarios.5 Cada uno designa un comportamiento que puede ejecutarse de manera simultnea a la utilizacin de los medios previstos en el tipo legal o como una consecuencia del empleo de estos ltimos. Para comprender esta manera de leer el tipo legal del art. 400, se debe prestar mucha atencin a la redaccin del texto. En primer lugar, al empleo del trmino invocando, que tambin fue utilizado en el derogado art. 147CP colombiano. En el art. 476 CP espaol de 1928, por el contrario, se hablaba de aparentando influencias. Sin embargo, los tres artculos se inspiran en el texto del art. 346 CP italiano, en el que se dice chiunquemillantando,expresin que significa alegando, exagerando tener influencias. Si bien el texto espaol es ms fiel al italiano, no significa que la palabra invocando deba ser comprendida en el sentido de aparentando. Lo impide el hecho de que en nuestro texto legal, a diferencia del espaol, se alude expresamente tanto a influencias reales como simuladas y, por tanto, sera un contrasentido decir, respecto a las segundas, que el agente acta aparentando influencias simuladas (dar a entender lo que no es). El trmino invocando debe ser comprendido, en consecuencia, teniendo en cuenta adems de las referencias hechas al derecho comparado la particular manera como es utilizada por el legislador peruano: el gerundio del verbo invocar. Esta forma significa simultaneidad o anterioridad del hecho de invocar respecto al de recibir o hacerse prometer. Es decir, comunica a la accin verbal una dimensin de duracin. Esto permite afirmar que la accin de invocar, por ejemplo, puede tener lugar con anterioridad, pero tambin puede darse de manera simultnea a la de recibir, hacer o prometer. El sentido en que debe ser entendido el trmino invocar no debe ser el primero que seala el Diccionario de la Real Academia Espaola: Demandar ayuda mediante una splica vehemente. Es, ms bien, el interesado en que se influya sobre un
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Cfr. ROJAS VARGAS 2001: 436 y ss. Cfr. ROJAS VARGAS 2001: 437
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funcionario quien, con frecuencia, recurre a solicitar favor o auxilio para resolver sus problemas judiciales o administrativos. Por el contrario, resulta ms coherente tener en cuenta el segundo significado indicado en dicho diccionario, en la medida en que se refiere a alegar (por ejemplo, cuando se cita una ley, costumbre o razn), en el sentido de demandar ayuda mediante una splica vehemente. As, se comprendera que el agente del art. 400 expone al tercero las influencias de que dispone, por ejemplo, para convencerlo de que tiene la capacidad de interceder en su favor ante el funcionario o servidor pblico. No es necesario, por tanto, atribuir al trmino invocar el sentido de convenir o acordar la venta de influencias (por influencia de la expresin venta de humo, no conforme a nuestra ley). El aspecto de acuerdo o convenio del comportamiento delictuoso est indicado, como luego lo veremos, por los verbos principales del tipo legal. El factor central es el de recibir, hacer dar o prometer ofreciendo interceder y no la invocacin de influencias (medio delictivo).
La posibilidad de concebir el comportamiento tambin como un conjunto de actos que se producen en forma paralela es, asimismo, reforzada por la manera en que se hace referencia al ofrecimiento de interceder. El agente, al mismo tiempo de recibir, hacer dar o prometer una ventaja de parte del tercero, le ofrece interceder. De este modo, refuerza el convencimiento con que interviene el tercero, el mismo que puede, previamente, haber ofrecido la ventaja. Por la manera en que est redactado el texto se puede pensar, primero, que el agente invoque, reciba y, luego, ofrezca interceder; segundo, que invoque y que al recibir ofrezca interceder; tercero, que en un mismo lapsoindistinta y estrechamente relacionados se produzcan los tres actos. En todo caso, lo interesante por ahora es subrayar que la referencia al ofrecimiento de una ventaja permite atribuir al art. 400 el sentido amplio que proponemos: realizacin sucesiva o simultnea de los actos en cuestin. En el art. 147 CP colombiano, tomado en cuenta por nuestro legislador, en lugar de prever el elemento objetivo de ofrecer, se prevea un elemento subjetivo con las palabras con el fin de obtener favor de un empleado. De este modo, el agente, al invocar influencias, deba hacerlo con el mvil de lograr ese objetivo. El acto material de ofrecer interceder contrariamente a lo previsto en nuestra ley no necesitaba realizarse porque no constitua un elemento
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objetivo del tipo legal. La simultaneidad de estos factores era evidente. Por ejemplo: recibir la ventaja para lograr que el empleado dicte una resolucin en un sentido determinado. Tambin se percibe esta posibilidad de simultaneidad en la descripcin contenida en el art. 404 bis c CP espaol derogado. Se dice [] los que ofreciendo hacer uso de influencias [] solicitaren ddivas []. Al momento de solicitar, el agente bien puede justificar su pedido de pago afirmando que puede intervenir ante el funcionario respectivo. No implica, por tanto, que necesariamente alegue primero tener influencias y luego reclame la ddiva a la persona interesada. En el art. 346 CP italiano no se menciona que el agente ofrezca interceder, ni que su fin sea obtener favor de un empleado, sino que considera que el dinero o utilidad debe ser, por ejemplo, recibida por el agente como precio de su propia mediacin. Lo que implica, en buena cuenta, que se trata de un elemento muy relacionado al hecho de que exista un vnculo con la intervencin del tercero.
En la hiptesis de simultaneidad de actos en especial, tratndose del caso en el que las influencias son reales el comportamiento delictuoso, descrito en el art. 400, consiste en un comportamiento complejo en el que el agente y el tercero sin importar quin es el que toma la iniciativaactan simultneamente con la finalidad de lograr, por parte del autor, recibir, hacer dar o prometer una ventaja, invocando influencias y ofreciendo interceder; y por parte del tercero proponer, pedir al agente para que ejerza influencia y dar o prometer la ventaja. La segunda hiptesis es que los actos se desarrollen sucesivamente: el agente alega que tiene capacidad de influir, ofrece interceder ante funcionario y determina al tercero para que haga un acto de disposicin en favor del agente o de un tercero. De esta manera, el legislador ha buscado comprender en el tipo legal las diversas formas en que tienen lugar, generalmente, los comportamientos dirigidos a influir de manera indebida en la toma de decisiones de los rganos de la administracin pblica, comportamientos que son cometidos casi en secreto y que se presentan como negociaciones en las que se discuten y establecen las condiciones (servicio y contraprestacin) respectivas.
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5. Indeterminacin de los comportamientos incriminados Los problemas de comprensin de la descripcin del comportamiento delictuoso surgen, tambin, debido a la manera en que se enumeran las acciones incriminadas, enumeracin alternativa y que implica que para la consumacin del delito basta que el agente haya cometido una de las acciones mencionadas, no que haya utilizado uno de los medios (invocar, ofrecer interceder). El art. 400 dice que el agente recibe, hace dar o prometer para s o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja []. La coma despus de la palabra recibe figura en el art. 147 CP colombiano, pero no en el art. 346 CP italiano. Por el contrario, en esta ltima disposicin la expresin para si o para otro aparece entre comas. Con ello se comprende, con cierta claridad, que concierne a los tres comportamientos. Por el contrario, en el texto peruano puede pensarse que dicha expresin solo est referida a hacer proceder o prometer, y no as a recibir, que est separada (esta ltima forma) por comas en el texto. En esta perspectiva, se puede entender el art. 400, primero en el sentido de que, por un lado, el agente recibe del tercero la ventaja para su beneficio personal y, por otro, hace que el tercero d a otra persona la ventaja o que prometa conceder una ventaja a otra persona (no puede pensarse que se trate de hacer prometer que haga una promesa de dar a un tercero); segundo, en el sentido de que la accin de recibir tambin est relacionada con la expresin para s o para otro, lo que significa, entonces, que el agente puede recibir la ventaja tanto para su beneficio personal como para entregarla a un tercero. Sin embargo, en ese caso no aparece claro que el agente se haga dar por el tercero la ventaja para s mismo, pues esto no es diferente de que la reciba (primera forma verbal). Mediante el uso del verbo recibir el legislador ha pensado, en primer lugar, que la iniciativa proviene generalmente del tercero que da la ventaja. Mediante el acto de entregar en caso de no existir pedido de parte de quien recibe el que da empuja al agente a aceptar y recibir la ventaja, ocasin en que este ltimo ofrece interceder, es decir, hacer lo que le pide el tercero. En este contexto y globalmente el comportamiento aparece como una negociacin, en la que agente y tercero interactan para alcanzar sus objetivos personales. Hablar de trfico de influencias es incorrecto si con ello se busca hacer admitir que se trata, por un lado, de comerciar, negociar con dinero y mercancas y, por otro, de negociar de modo que se produzca un beneficio estrictamente patrimonial.
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Las tres formas verbales escogidas por el legislador ponen en evidencia que la idea que este se haca del desarrollo del comportamiento delictuoso era que poda tambin consistir en la simultaneidad de actos. De esta manera, pensaba abarcar el mayor nmero de variantes. Ese modo de proceder lo ha conducido al menos con respecto a algunas de dichas variantes a no respetar convenientemente el principio de legalidad.
6. Posicin sistemtica del artculo 400 La comprensin de una disposicin puede ser facilitada mediante la consideracin de la ubicacin que el legislador le ha dado, en general, dentro del ordenamiento jurdico y, en particular, al interior de una ley (en nuestro caso, en el Cdigo Penal). El sitio escogido muestra las relaciones que la disposicin tiene con las dems normas legales y, asimismo, pone en evidencia su finalidad. Esto ltimo ocurre debido a que en el Cdigo Penal las disposiciones de la parte especial son clasificadas de acuerdo con los bienes jurdicos protegidos. Debido a la complejidad del tipo legal previsto en el art. 400, su colocacin entre las disposiciones relativas a los delitos contra la administracin pblica no resulta muy coherente. Si se tiene en cuenta que estas infracciones se distinguen segn sean cometidas por particulares o por funcionarios, no es claro por qu los comportamientos incriminados en el art. 400 han sido colocados en el segundo grupo, ya que segn el texto legal pueden ser cometidos por cualquiera. Dicho de otra manera: en ninguna de las hiptesis contenidas en el art. 400 la comisin del delito supone la violacin de un deber especial de funcin. Sin embargo, si se trata de un funcionario, este no debe actuar en el ejercicio de sus funciones, sino como un particular cualquiera; en caso contrario, incurrir en un delito contra los deberes de funcin y, segn las circunstancias, en concurso con lo previsto en el art. 400. A diferencia de otras leyes, en el art. 400, a diferencia de lo que se prev en otras disposiciones, no se exige de modo expreso que el agente tenga la capacidad de influir en la decisin del funcionario o servidor pblico. De manera implcita se toma en cuenta esta capacidad en el caso relativo a influencias reales, ya que estas hacen suponer que el agente puede efectivamente ejercer una influencia sobre el funcionario o servidor pblico. Sin embargo, la persona que simula tener
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influencias ante un funcionario determinado no tiene esa capacidad. Este proceder significa que el agente finge tener una capacidad que en realidad no posee. Si no es equivocado, al menos s es muy confuso hablar respecto al art. 400, sobre todo en relacin con los casos de simulacin de influencias de un sujeto activo sui gneris, en el sentido de que este solamente es la persona que puede invocar la influencia. Cualquiera puede presentar una cosa fingiendo, imitando lo que no es (que las influencias son reales). En cambio, para alegar influencias reales es indispensable poseerlas verdaderamente. Es decir, la condicin de autor est determinada por la diversidad de las hiptesis previstas en el art. 400. 7. Finalidad de la Proteccin penal 7.1. Objeto del delito Los defectos del texto legal sealados de manera repetida tambin repercuten en la determinacin de lo que debe ser considerado como objeto del delito (cosa, relacin, persona, por ejemplo, sobre la que recae la accin delictuosa). En el art. 400, el bien que el agente recibe y el tercero da es indicado por el legislador peruano igual que en los otros tipos legales de los delitos de corrupcin de funcionarios con las palabras donativos, promesa o cualquier otra ventaja, los que no corresponden a los vocablos usados por el legislador italiano denaro o altrautilit. Mientras tanto, el legislador colombiano utiliza las expresiones dinero o ddivas. En realidad, el legislador peruano prefiri seguir utilizando la terminologa del Cdigo de 1924 (art. 349 y ss.). El trmino donativo est mal empleado, pues proviene del verbo donar que significa traspasar graciosamente a otro algo o el derecho que sobre ello tiene. Por lo tanto, donativo significa Ddiva, regalo, cesin, especialmente con fines benficos o humanitarios. En la disposicin analizada, no se trata de ninguno de estos casos. El tercero no entrega gratuitamente al agente la cosa (en el caso de recibir), sino como precio o retribucin del ofrecimiento de interceder ante el funcionario o servidor pblico. Lo que debe retenerse es que el objeto materia del acto es algo de valor que beneficia a quien lo recibe. Tampoco es acertado el uso de la palabra promesas para designar el objeto del delito. En primer lugar, porque si bien se pueden recibir o hacer dar promesas, no es coherente, como ya lo hemos destacado, hablar de hacer prometer
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promesas. En segundo lugar, porque no se indica el contenido de la promesa. Hay que pensar que se trata de promesas referentes a donativos o a cualquier otra ventaja. Esta incongruencia se debe a que el legislador se inspir sin mayor reflexin en el Cdigo Penal colombiano e, indirectamente, en el italiano, en los que se hablaba de hacer prometer, pero en referencia a dinero, ddivas u otra utilidad. Ignorar el trmino promesas no afecta la economa de la disposicin; ms bien, permite comprender mejor su sentido. La expresin otra ventaja juega el papel de clusula general que completa la breve lista constituida por donativos y promesas (mencionados casi a ttulo de ejemplos). De esta manera, el legislador ha buscado evitar vacos teniendo en cuenta las innumerables formas en que puede consistir la contrapartida del ofrecimiento de interceder que hace el agente, ms an, de los medios que se pueden utilizar para corromper a los funcionarios (razn por la cual son mencionados en los tipos legales de los delitos de corrupcin). La expresin puede entenderse de manera restringida o amplia. En el primer caso, se tratara solo de las ventajas de orden patrimonial o, al menos, material. En el segundo, mientras tanto, cualquier prestacin que comporte un beneficio al agente o a un tercero. Ninguno de estos criterios debe ser aceptado como tal, ya que el segundo extiende demasiado el campo de aplicacin de la disposicin y lleva a considerar realizada la condicin aun cuando la utilidad o beneficio para el agente sean insignificantes. La comprensin restringida disminuira en exceso la esfera de proteccin penal. Adems, nada impide que un beneficio no patrimonial sea una ventaja relevante para la realizacin del comportamiento incriminado. El aspecto decisivo es que la ventaja dada o prometida sea vlida como compensacin al ofrecimiento de interceder. Dicha ventaja debe, en cierta manera, desempear el mismo papel que los donativos, por lo que deben tener cierta materialidad. En el Cdigo Penal francssiguiendo una tradicin legislativa se enumeran largamente las ventajas que el traficante de influencias puede beneficiar. En su art. 433-1 (art. 178 CP precedente) se mencionan distinciones, empleos [] o toda otra decisin favorable. Por todas estas razones hay que comprender la expresin cualquier otra ventaja en el sentido de comprender tanto beneficios patrimoniales como no patrimoniales, pero que impliquen una utilidad apropiada para que el agente convenga en recibirla o aceptarla como objeto de la promesa de parte del tercero.
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7.2. Bien jurdico Como se desprende de todo lo expuesto anteriormente, los sentidos en que se ha considerado que deben ser corregidas la imprecisiones del texto o completadas sus lagunas solo son propuestas de cmo desde nuestra perspectiva debe escogerse uno de los posibles sentidos para atribuirle un contenido. Dichas proposiciones estn determinadas por criterios de valor (por ejemplo, justicia, oportunidad, probidad en el ejercicio de un cargo pblico, debido funcionamiento del sistema de control penal). Estos criterios se ponen en evidencia, por ejemplo, cuando se fija cul es el bien jurdico que se protege mediante la represin del delito previsto en el art. 400. En la doctrina comparadabasada en legislaciones diferentes aunque con rasgos comunes la determinacin del bien jurdico protegido ha dado lugar a una discusin profunda y an persistente. En realidad, se trata de precisar cul de los aspectos de la administracin pblica es el concernido. Algunos han sostenido que se tutela su prestigio ante el hecho de que el delincuente hace aparecer falsamente al funcionario como corruptible. Otros, considerando que se trata de una vendita di fumo, afirman que el bien protegido es el patrimonio del tercero. Del mismo modo, se ha sostenido que se tutela el buen y transparente funcionamiento de la administracin pblica. Para pronunciarse sobre esta cuestin es indispensable tener en cuenta el contexto legislativo y constitucional en el que se ha regulado el comportamiento previsto en el art. 400. El primer paso consiste en analizar su ubicacin en la parte especial del Cdigo Penal. Como ya lo hemos sealado, el legislador ha abandonado el criterio vigente an en el Cdigo Penal derogado de considerar el delito analizado como un caso de atentado contra el patrimonio (a ttulo de delito de estafa). Lo ha ubicado en el ttulo XVIII (sobre delitos contra la Administracin pblica). Dicho ttulo est constituido por cuatro captulos, de los cuales los dos primeros clasifican los delitos segn sean cometidos por particulares o funcionarios. Como ya lo hemos destacado, el delito previsto en el art. 400 ha sido insertado entre los ltimos, a pesar de que las personas que participan necesariamente son particulares o deben obrar como tales. Como lo indica la designacin del ttulo XVIII, en principio, habra que considerar que el comportamiento en cuestin constituye, en general, un atentado contra la Administracin pblica, ataque que, por no preverlo el tipo legal, no necesita producir un resultado fsica y temporalmente separado de la accin.
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Ahora bien, veamos qu sucede respecto a las diversas hiptesis previstas en el artculo comentado. Si el agente invoca influencias reales, significa que tiene la capacidad, es decir, el poder efectivo de influir sobre el funcionario; si, adems, su ofrecimiento de interceder ante este es serio, se puede admitir que este comportamiento podra afectar el funcionamiento de la Administracin pblica, en particular si el funcionario o servidor pblico conoce el caso. El aspecto estrictamente concernido sera el proceso de la toma de decisiones por parte de los rganos de la Administracin pblica. No se puede sostener lo mismo en el caso de que el funcionario o servidor pblico haya conocido el caso, pues ya no depende de l cmo continuar desarrollndose el proceso judicial o administrativo. Esta hiptesis supone, ms bien, que quien otorga la ventaja o la promete ignora realmente el estado en que se encuentra su caso, o que haya sido engaado por el agente. En ambas situaciones, no es ms la marcha o el funcionamiento de la Administracin pblica (el proceso de tomar decisiones) lo que es comprometido, salvo que se suponga que dicho funcionario puede an, de alguna manera, influir sobre los actos del funcionario que en su lugar tendr a su cargo el proceso. De lo contrario tendra que pensarse que el objetivo del legislador, en cuanto a esta hiptesis, es proteger el prestigio del funcionario y, por tanto, el de la administracin a la que pertenece. Con mayor razn es posible negar que dicho efecto puede producirse cuando el agente simula influencias, lo que implica un engao o fraude e, igualmente, que su oferta de interceder no es seria porque carece de capacidad real para influir en la decisin del funcionario o servidor pblico, y menos aun cuando este ya no conoce ms el caso. Si algn lejano peligro para el funcionamiento correcto de la Administracin pblica podra an imaginarse en la hiptesis del prrafo precedente, la creacin de este peligro resulta muy poco probable. Ms an, en esta perspectiva resulta poco verosmil que la accin sea adecuada para perjudicar la administracin pblica. De todo esto no se puede deducir que el art. 400 contradiga al principio de lesividad, pues hay que admitir que de alguna manera los comportamientos descritos en el tipo legal tienen que ver con el funcionamiento de la Administracin pblica. El vnculo est dado por el hecho de que la Administracin pblica requiere gozar de la confianza de los administrados para desarrollar normalmente y con transparencia sus actividades, en beneficio del tratamiento igual de todos los que recurran a ella o estn sometidos a sus rganos. Invocar influencias reales o simuladas con el ofrecimiento serio
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o no de interceder ante un funcionario o servidor pblico supone hacer comprender al tercero que este es corruptible, y de esta manera se menoscaba la credibilidad de la Administracin pblica. Este hecho ha sido considerado por el legislador como un factor que puede crear un ambiente desfavorable para el buen funcionamiento de la administracin, en especial del proceso de toma de decisiones. As, en esta perspectiva se puede afirmar que se trata de un delito de peligro abstracto. Otra cuestin es saber si todas las hiptesis previstas en el art. 400 son propias para crear dicho peligro de un modo tal que sea justo recurrir al derecho penal para reprimir a los responsables. La respuesta solo puede ser afirmativa, sin duda, cuando las influencias invocadas sean reales, ya que el agente tiene la capacidad de ofrecer con seriedad interceder ante el funcionario y, llegado el caso, de hacerlo realmente (de suceder as se podra configurar aun otro delito contra la Administracin pblica). Por el contrario, la respuesta es negativa en los casos en que se trata de influencias simuladas. Aqu el peligro de perturbar de manera efectiva la decisin de parte de un funcionario o servidor pblico se presenta muy lejano, ms an si el ofrecimiento de interceder es completamente vacuo, en razn, precisamente, de la ausencia de poder para influir sobre el funcionario. Respecto a esta segunda hiptesis, el art. 400 prev de manera muy amplia un delito de peligro abstracto, lo que lleva conforme al criterio de la ltima ratio a plantear la cuestin, por un lado, de si es correcto de reprimir, como lo ha hecho el legislador peruano, todos los casos previstos en el art. 400 y, por otro, si no debera hacerlo, como nosotros lo creemos, en las hiptesis en que no existe la posibilidad de que el agente interceda ante el funcionario o servidor pblico para influir en sus decisiones. Hacerlo constituye una violacin del principio de que solo debe recurrirse al derecho penal cuando un bien jurdico fundamental es perjudicado o puesto en peligro de manera significativa. Tratar de impedir la aplicacin del art. 400 calificndolo globalmente como contrario a la Constitucin o a los principios de lesividad o de proporcionalidad de penas no es del todo correcto por no ser cierto respecto a todo su contenido. Si los jueces ejercieran realmente su poder, podran al menos no aplicar el art. 400 respecto a los casos insignificantes por no representar un peligro serio para el funcionamiento de la Administracin pblica (reduccin teleolgica del tipo legal).
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Adems de advertir el afn extremadamente descriptivo que el legislador plasm en este tipo penal, es preciso anotar algunas precisiones que se desprenden de su literalidad: a) para el tipo penal, es tan autor quien a iniciativa propia invoca sus influencias y recibe dinero por ello como quien es consultado sobre sus influencias y luego recibe dinero por aceptar utilizarlas. b) el autor del delito podr ser un funcionario o servidor pblico, pero tambin cualquier particular que no cuente con tal calificacin. c) la intercesin que el traficante promete, en virtud de sus influencias, puede versar sobre un objeto lcito o pretensin justa como sobre una palmaria pretensin ilegal del interesado. d) en la redaccin del artculo 400 CP, el elemento normativo funcionario pblico no fundamenta el tipo, sino que lo agrava. e) nada se dice de la punicin del interesado, lo cual no quiere decir que no est prevista realmente. En este trabajo se parte de que el derecho penal protege bienes jurdicos, esto es, las condiciones mnimas e indispensables para asegurar: a) el proceso de libre determinacin de las personas en sociedad; y b) el sistema jurdico en general. De aqu que se considere la correcta administracin pblica un inters imprescindible para la sociedad que justifica su proteccin desde el ordenamiento penal. Sin embargo, este bien jurdico general, y por serlo, est presente en todos los delitos que el Ttulo XVIII del CP sanciona; su definicin inspira la tipificacin de delitos tales como el cohecho, la colusin o la negociacin incompatible, pero no es precisamente el objeto de proteccin en los delitos enumerados. Y esto es as porque el bien jurdico correcta administracin pblica se materializa en cada norma penal, lo cual indica que cada tipo penal hace referencia a tantos comportamientos tpicos, imaginados por el legislador, de lesin o puesta en peligro contra el bien jurdico general correcta administracin pblica. Esto a su vez significa que cada precepto especfico tiene un particular objeto de proteccin. El delito de trfico de influencias no sanciona el solo hecho de poseer influencias, pues el propio desarrollo personal y profesional (positivo o
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negativo) permite la construccin de cierto prestigio y, por ende, respeto respecto de las personas con las que se interacta (y con las que no), y ello nos puede reportar un grado de influencia sobre los dems, algo que de ninguna forma podr considerarse un riesgo prohibido en sociedad o, lo que es lo mismo, un ejercicio no autorizado o intolerable de la libertad. Lo que el tipo penal del artculo 400 sanciona es invocar las influencias (existentes o no) a efectos de tergiversar el correcto funcionamiento de la administracin pblica. Entonces, como punto de partida, habr que concluir que el contenido de la norma penal del artculo 400 prohbe influir en las decisiones del funcionario judicial o administrativo para hacerle declinar de sus deberes de imparcialidad y objetividad y con ello postergar el fin prestacional de la administracin pblica para dar paso a intereses personales o particulares. Sin embargo, el tipo penal no requiere que las influencias se efectiven en el funcionario respectivo, es ms, ni siquiera se requiere que exista un verdadero vnculo entre el traficante y el servidor pblico; por tanto, el objeto de proteccin del delito de trfico de influencias tendr que ubicarse en un momento anterior. En un supuesto ideal, se podra esperar que todos los ciudadanos posean una expectativa de probidad respecto de los funcionarios pblicos en casos en los quehayan tenido competencia, la tengan o la vayan a tener. Sin embargo, no podemos presumir dicha expectativa, pues es igual de vlido que los ciudadanos no confen en los funcionarios pblicos y con ello tampoco en la propia administracin pblica (existe el derecho de libertad de conciencia). El objeto de proteccin de un tipo penal no puede desprenderse de los sentimientos o confianza de los ciudadanos y, en el caso concreto, tampoco es posible imponerles una expectativa de probidad. Lo que s es protegible es el modelo de organizacin social que un Estado constitucional de derecho manifiesta en su administracin pblica. Dicho de otra forma, al Estado le interesa, o lo considera un valor tico social protegible, evitar o prevenir conductas que definan la administracin pblica como una institucin endeble o influenciable, a tal punto que los intereses particulares puedan sobreponerse al inters pblico, prestacional, objetivo e imparcial que define una correcta administracin pblica. Entonces, el bien jurdico especfico en el delito de trfico de influencias es la institucionalidad de la administracin pblica. El vocablo institucin tiene diferentes acepciones en el Diccionario de la Real Academia Espaola, pero la
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que aqu interesa es la siguiente: rganos constitucionales del poder soberano de la nacin. Y es que, en buena cuenta, el concepto de institucionalidad nos remite a unaserie de valores, principios y deberes que definen la labor de los funcionarios pblicos en la administracin pblica, valores que deben protegerse incluso de conductas que sin necesidad de trasgresin efectiva coadyuvan en el sistema nefasto de corrupcin, y muestran el aparato de administracin de justicia como un ente endeble e influenciable por intereses particulares ilegtimos que escapan a la regular tutela que la funcin judicial o administrativa procura a los ciudadanos. Es necesario resaltar lo incorrecto de asimilar los conceptos de bien jurdico y conductas de lesin o puesta en peligro. Dicho de otro modo, no es que el delito de trfico de influencias sancione o prohba todo comportamiento que atente contra la institucionalidad de la administracin pblica; por ejemplo, no habr trfico de influencias si el rgano pblico contrata personal no calificado. La construccin teleolgica que permite la construccin del bien jurdico solo se circunscribe a una especfica forma de realizacin de comportamientos tpicos, de ah que cada tipo penal hace efectivo el bien jurdico global denominado correcta administracin pblica. Este planteamiento no debe confundirse con una pretendida proteccin de la imagen institucional de un rgano pblico judicial o administrativo pues, como ya se dijo, no es posible proteger los sentimientos u opiniones de los ciudadanos que de por s son distintos, adems de etreos. De lo contrario, tambin debera sancionarse penalmente el hecho de que el equipo de futbol de la institucin A quede en ltimo lugar en el campeonato organizado entre organismos pblicos; pues ello, en estricto, tambin daara la imagen de la institucin A. El bien jurdico protegido en determinada norma penal no puede variar dependiendo de las conductas que el tipo penal prevea y sancione. Entonces no es que se proteja un bien jurdico en el supuesto de trfico de influencias reales y otro en el supuesto de trfico de influencias simuladas (no desde las bases que aqu se postularon). Tampoco tiene coherencia que se construya un objeto de proteccin para el primer caso y se postule la impunidad para el segundo supuesto. La construccin del bien jurdico debe alcanzar al comportamiento tpico prohibido por la norma penal, sin excepciones. En el mismo sentido, no se trata de definir el bien jurdico como pluri ofensivo, no
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solo por lo gaseoso del trmino; sino tambin porque, bien visto, toda tipificacin es pluri ofensiva, desde que es fruto de una valoracin jurdica social, pero solo un tipo de ofensividad es tan grave que requiere determinada prohibicin penal. Cabe mencionar, asimismo, que en el delito de trfico de influencias se sanciona un comportamiento de peligro abstracto y con ello se trata de un adelantamiento de las barreras de punibilidad o criminalidad para cuestionar la constitucionalidad del tipo penal. Desde mi punto de vista, ello no parece ser acertado si es que se construye el objeto de proteccin de las propias exigencias del modelo de organizacin social expresado en la Constitucin. Tampoco resulta coherente criticar la tipificacin del delito de trfico de influencias (y con ello la definicin del bien jurdico protegido) argumentando que se trata de una tipificacin de actos preparatorios de otros delitos, tales como el cohecho o la colusin. Pues si el propio cohecho o la colusin no sancionan sus actos preparatorios, no veo cmo otro tipo penal vaya a encargarse de ello; lo contrario sera tanto como aceptar que el trfico de influencias y la colusin protegen el mismo objeto en distintas fases de iter criminis (lo mismo podr decirse para el caso del cohecho), algo que no es correcto, por lo menos si, como aqu se hace, se parte de que el bien jurdico global correcta administracin pblica se materializa en cada precepto penal del Ttulo XVIII del CP con objetos de proteccin distintos. Por otro lado, si se considera correcta la crtica a la tipificacin de actos preparatorios, lo mismo habra que decir respecto de la tipificacin de actos pos consumativos; pues, segn la redaccin del artculo 400 CP, se sanciona a quien invoque influencias respecto de funcionarios pblicos que hayan visto casos de su competencia. Ni en uno ni en otro caso es admisible la crtica sobre la punicin si se acepta el mandato constitucional de lucha contra la corrupcin que el Estado ha de implementar, tambin, desde su ordenamiento punitivo. La conducta de trfico de influencias no pone en peligro abstracto la objetividad o, en trminos generales, los deberes que inspiran una correcta administracin pblica, pues se sanciona incluso el supuesto de influencias simuladas o irreales. La norma penal del artculo 400 CP sanciona la lesin efectiva de la institucionalidad de la administracin pblica, definida como el inters estatal en prevenir conductas que muestren a la administracin pblica como un ente endeble e influenciable, y se trata de un inters acorde con el modelo de
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organizacin social propio de un Estado constitucional de derecho, pues el compromiso estatal de lucha contra la corrupcin debe abarcar todos los flancos posibles que coadyuven a fortalecer el sistema de corrupcin, justamente por la idoneidad altamente lesiva que los actos de corrupcin significan para el desarrollo del individuo en sociedad y para el mantenimiento del sistema jurdico: [...] la regulacin de los atentados contra la Administracin Pblica abarca un nmero fragmentario de acciones u omisiones cometidas por funcionarios o particulares que son aptas para lesionar tanto el regular desarrollo de dicha administracin como otros aspectos esenciales de dicho ejercicio de la funcin y autoridad pblicas. Dicho de otra forma, no es que sancione el trfico de influencias por las probabilidades de peligro que puedan suscitarse, la sancin viene determinada (como todos los casos de prohibicin penal de conductas) por tratase de una modalidad de comportamiento tpico contra el bien jurdico correcta administracin pblica. 8. Sobre el comportamiento tpico: Sistema de participacin criminal? Una vez definido el objeto de proteccin de un tipo penal es posible identificar el tipo de conductas que la norma penal sanciona por suponer cursos causales idneos de lesin o puesta en peligro contra el bien jurdico. En trminos generales, un comportamiento tpico es una conducta desvalorada (merecedora de pena) por extralimitar la libertad jurdicamente garantizada, en la cual los conocimientos quesustentan la prohibicin penal le son exigibles al agente. As, elconcepto de comportamiento tpico tendr dos elementos: el objetivo y el subjetivo. El primero est relacionado con la determinacin del riesgo, el cual solo puede configurarse de forma ex ante. El segundo elemento tiene que ver con la exigencia de conocimiento que recae sobre el creador del comportamiento tpico. Una conducta se lleva a cabo de forma dolosa porque en los hechos el agente conoce la concreta capacidad de lesin o puesta en peligro contra bienes jurdicos que su conducta supone y aun as se decide por realizarla. Dicho de otra forma, el actuar doloso significa la actualizacin de los conocimientos que el ordenamiento jurdico-penal exige en los ciudadanos para evitar la creacin de riesgos prohibidos. Por lgica, en el actuar imprudente o culposo, el agente no capta la capacidad lesiva de la conducta realizada, a pesar de que as lo exiga el ordenamiento jurdico. El tipo penal del artculo 400 CP sanciona el invocar (directa o indirectamente) influencias, reales o no, conducentes a incidir en las decisiones de funcionarios o
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servidores pblicos en el ejercicio de sus funciones administrativas o judiciales, para lo cual recibe o exige (directamente o no) algn tipo de ventaja o beneficio. Como se mencion supra, la intercesin que ofrece el traficante puede versar sobre pretensiones absolutamente justas o sobre gestiones manifiestamente ilegales, pues no se sanciona la efectiva influencia; de ah que pueda hablarse de un trfico de influencias propio (cuando el traficante se compromete a influir sobre una pretensin ilegal) y de un trfico de influencias impropio (cuando el traficante se compromete a influir en un funcionario sin hacerlo declinar de sus deberes). Sin embargo, no toda invocacin de influencias es punible (como tampoco no toda solicitud de influencia), pues habr que analizar la idoneidad en el caso concreto de la conducta del traficante (o del que intenta serlo infructuosamente), que de por s no siempre revestir el riesgo suficiente como para justificar la intervencin del derecho penal. Por ejemplo, no es lo mismo recibir el ofrecimiento de influencias de un secretario judicial que recibirlas del dueo del caf donde el juez desayuna todos los das. Con lo cual, la determinacin del peligro se realiza a partir del caso concreto. Otro ejemplo respecto de la idoneidad lesiva del comportamiento de influencias es la existencia de una ley de lobbies, donde ejercer influencias est permitido, siempre que dicha conducta est reglada bajo una serie de requisitos que resguardan los valores y principios de una correcta administracin pblica. Si el precepto penal sanciona al agente que invoca o tiene influencias y las pone a disposicin de algn interesado y recibe algn tipo de ventaja, en clave de contraprestacin, cabe la siguiente pregunta: qu pasara en el supuesto donde el sujeto ofrece sus influencias, pero sin recibir ventaja alguna o beneficio por ello? Como primera impresin de acuerdo con la literalidad del tipo penal y en absoluta concordancia con la doctrina mayoritaria (que menciona que estamos ante un delito de encuentro, habra que concluir que el supuesto de la pregunta planteada sera atpico o, lo que es lo mismo, no significa la creacin de un riesgo intolerable en sociedad. En trminos ms claros: La conclusin gratuita del acuerdo no es punible en nuestro ordenamiento jurdico. Se puede incluir una variante al ejemplo y mencionar que el traficante ha solicitado algn tipo de ventaja, y que el supuesto interesado no accedi a la propuesta. La solucin tendr que ser la misma que la anterior, el supuesto de hecho habr de quedar impune.
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Antes de pronunciarse acerca de la estructura tpica del delito habr que recordar qu es lo que protege el artculo 400 CP. Hasta donde se pudo exponer, se trata de custodiar la institucionalidad de la administracin pblica y cabe la siguiente pregunta: se evita el mensaje de una administracin endeble e influenciable cuando el supuesto interesado no acepta otorgar ventaja alguna a favor del traficante? Es decir, qu es lo que se prohbe?, que se ofrezca influir, que se acepte tal ofrecimiento o ambos? En mi opinin, se prohbe ofrecer las influencias, si el interesado las acepta estar realizando un comportamiento tpico contra el bien jurdico del tipo penal del artculo 400 CP. Sin embargo, no es necesaria la participacin del interesado para la configuracin de la conducta tpica de quien ofrece las influencias. Si solo basta invocar influencias haciendo referencia a la posibilidad de interceder ante un funcionario administrativo o judicial, habr tentativa hasta que el mensaje u ofrecimiento acerca de las influencias y la capacidad de intercesin no se haya concretado completamente. Es decir, estamos ante un supuesto consumado cuando el traficante ha ofrecido sus influencias, no as cuando se materializa o concluye en el acuerdo de intercesin (pues no se trata de un supuesto de participacin necesaria). Respecto del supuesto interesado, su comportamiento tpico estar absolutamente configurado cuando acepte la oferta del traficante y entregue o se comprometa a la entrega de alguna ventaja a favor de quien pone a su disposicin sus supuestas influencias. Por lgica, habr tentativa cuando el agente procure los medios, por ejemplo, para pagar el precio por las influencias ofertadas, sin que an lo haya conseguido. Del mismo modo, si es el interesado quien solicita las influencias habr consumado su conducta. En caso de que el sujeto que porta las influencias no aceptara la solicitud de intercesin, este no habr realizado comportamiento tpico alguno. Por tanto, caben dos formas de comportamiento tpico del interesado. La primera consiste en comprometerse a una contraprestacin por la intercesin ofrecida del traficante; la segunda, en solicitar las influencias. Ntese que ambas conductas pueden llevarse a cabo directa o indirectamente. El fundamento del injusto independiente en el interesado es el mismo que se desprende del fundamento de sancin en la conducta de quien ofrece sus influencias (autor para la posicin mayoritaria). Esto es, si lo que se intenta proteger es la institucionalidad de la administracin pblica, habr que
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preguntarse si el inters del Estado por evitar que se muestre a la administracin pblica comoendeble o influenciable se constata o no cuando existen personas que solicitaninfluencias para solucionar sus controversias administrativas o judiciales. Parece que la respuesta debe ser afirmativa. Con todo, el delito de trfico de influencias no se dirige nicamente al que las ofrece, sino tambin al que las solicita. Los comportamientos tpicos son autnomos y esto en virtud de la aplicacin irrestricta del principio de responsabilidad por el propio hecho, imprescindible en un derecho penal moderno donde el principio de legalidad cimenta su importancia no en la literalidad del precepto, sino en la exigencia de un uso racional y coherente del ordenamiento penal. Este planteamiento tiene repercusiones inmediatas e importantes en el sistema de participacin criminal aceptado ampliamente por la doctrina contempornea. En trminos generales, el injusto del partcipe es accesorio y se fundamenta desde el injusto del autor; dicho de otra forma: [...] es partcipe quien contribuye al resultado tpico sin ejecutar la accin adecuada al supuesto de hecho tpico. Por eso, los tipos de la parte especial describen solo el comportamiento de los autores, y las disposiciones relativas a la induccin, la cooperacin necesaria y la complicidad representan una ampliacin de la punibilidad a comportamientos que, de otro modo, seran impunes [...]. Esta base metodolgica aplicada al delito de trfico de influencias arriba a considerar que es autor quien ofrece sus influencias de intercesin a cambio de alguna ventaja. Del mismo modo, ser partcipe en complicidad primaria el interesado que acepta la oferta (participacin necesaria) y ser inductor el interesado que solicita, primero, las influencias. La conclusin que permite punir la conducta del interesado en el delito de trfico de influencias es de recibo en este pequeo trabajo, no as los fundamentos que avalan tal conclusin. Quienes asumen el argumento de la participacin criminal parten de la idea de que los tipos de la parte especial sancionan distintas formas de intervencin delictiva, pero que la valoracin de cada una de ellas viene determinada por la parte general del CP, de ah que la conducta del autor sea de entre todas las punibles la ms drstica por estar contenida en la parte especial. Por muy sugerente que se muestre este planteamiento, desde mi punto de vista, trae consigo un error. Si imaginamos por un momento que la parte general del CP no existiese, dejaramos de sancionar conductas llamadas de participacin? Es decir, acaso la valoracin representada en un tipo de la parte especial del CP no es suficiente para no solo distribuir ttulos de imputacin, sino tambin para
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fundamentarlos? Parece lgico considerar que si la norma penal comunica determinada asignacin de libertades (pues prohbe la extralimitacin de la libertad jurdicamente garantizada), su contenido prohibitivo ha de dirigirse a todo tipo de conducta siempre que se analice la idoneidad lesiva para poner en peligro o lesionar determinado bien jurdico (pues el derecho penal solo prohbe la creacin de especiales riesgos). Entonces, para el caso concreto del delito de trfico de influencias, si se prohbe mostrar a la administracin pblica como endeble o influenciable, es decir, si el mensaje normativo es evitar que se considere factible la imposicin de intereses particulares por encima de los fines y objetivos prestacionales de una correcta administracin pblica, habr que prohibir no solo el comportamiento de ofrecer influencias, sino tambin el de solicitarlas. Sancionar la conducta del partcipe como de instigacin o complicidad es reconocer, a fin de cuentas, que la conducta de participacin lesiona el bien jurdico protegido, aunque se diga que solo es posible en virtud de una valoracin que viene determinada de la parte general del CP, y en tanto ello se trata de una lesin indirecta. Pero el objeto de valoracin viene de la propia parte especial que es donde la norma penal cobra sentido y se materializa efectivamente. Dicho con otras palabras, las normas que ampliaran la punibilidad (aunque el vocablo correcto sera tipicidad) lo hacen de manera formal, pues el ncleo de imputacin de responsabilidad penal viene determinado por lo infraccin indirecta de lo contenido en la parte especial. Negar el valor del principio de accesoriedad para fundamentar un injusto autnomo en cada creacin de comportamientos tpicos no viola el principio de hecho enderecho penal, pues se parte de que se sanciona un concreto curso causal idneo de lesin o puesta en peligro contra un determinado bien jurdico. No es que solo una conducta de autora pueda develar un comportamiento de riesgo y a partir de ello solo es que se pueda razonar en trminos de colaboracin o instigacin. Lo que devela el riesgo es un comportamiento tpico idneo y prohibido justamente por extralimitar el ejercicio de la libertad jurdicamente garantizada. Y las conductas de solicitar influencias, frente a lo que se intenta proteger, es ya una expresin intolerable para la sociedad del ejercicio de libertad por los efectos nocivos que de ello se desprende y que fueron valorados anteriormente para tipificar conductas de trfico de influencias. No se trata de mencionar que todo el hecho delictivo le pertenece tanto a autores como partcipes (interesado y traficante), pues ello revalida el principio de
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accesoriedad. Se trata de advertir que el desvalor que contiene la prohibicin normativa del artculo 400 del CP puede realizarse tanto desde la conducta del interesado como del traficante, lo cual permitira prescindir de trminos tales como autora o participacin. Para lo aqu interesa bastara con el trmino creacin de comportamientos tpicos. Conducta Tpica Este delito se puede configurar de dos formas: El vendedor le invoca sus influencias al comprador de humo (el sujeto que se beneficia con el servicio del "vendedor"), para realizar un acto relacionado a un funcionario pblico. No se requiere la intervencin del funcionario pblico. Las influencias pueden ser reales (cuando el "vendedor de humo" realmente tiene la influencia/ascendencia que alega sobre un funcionario) o simuladas (cuando el sujeto no tiene ninguna influencia real sobre el funcionario). Frente a esta invocacin del vendedor, el comprador tiene que: dar o prometer dar una ventaja o beneficio indebido. Si no se da esta conducta del "comprador de humo", no hay trfico de influencia. La conducta del "comprador de humo" interesa, puesto que es un requisito para que se configure el delito. Su conducta determina la consumacin. La ventaja o beneficio no necesariamente debe ser econmica. Si no se da o promete dar la ventaja, tampoco se configura el trfico de influencias. Dicha ventaja puede ser para un tercero; por ejemplo, que el traficante pida al comprador el favor de que se contrate un familiar del traficante en la empresa del comprador de humo. El traficante no invoca sus influencias, sino que es buscado por el comprador. Es decir, el delito es iniciado por el "comprador de humo", y luego el traficante invoca sus influencias (reales o simuladas). Los dems presupuestos son iguales a los mencionados en el prrafo anterior. El interesado ("comprador de humo") es considera como un coautor de este delito, ya que su conducta es determinante para la consumacin del delito. Sin embargo, por la forma de redaccin de esta norma no es posible hacerlo. As, la jurisprudencia peruana ha calificado al interesado como un instigador del delito, lo cual no es correcto desde el punto de vista terico.
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9. Trafico de Influencias Irreales El precepto penal del artculo 400 CP sanciona incluso el supuesto de hecho en el cual el agente invoque u ofrezca influencias que en realidad no tiene. Con lo cual, ni siquiera podra hablarse de la puesta en peligro abstracta de algn inters jurdico protegido, y se trasgredera as el principio de lesividad. En definitiva, el trfico de influencias irreales es un supuesto de tentativa inidnea y, por mucho que est tipificada en el precepto, una interpretacin teleolgica permitira prescindir de su penalizacin, justamente en virtud de la contraposicin advertida respecto del principio de lesividad (adems de la aplicacin del artculo 17 CP). No ser necesario, desde este punto de vista, razonar acerca de la impunidad de la conducta del interesado que solicita influencias a quien no las tiene o de quien acepta la inexistente influencia ofrecida, pues hasta aqu solo expongo la posicin dominante respecto del sistema de particin criminal aplicada al delito de trfico de influencias; por ende, sin injusto de autor no existe injusto de partcipe. Coincido en la necesidad de una interpretacin teleolgica del precepto, de tal modo que reconstruyamos el proceso de des normativizacin que el conjunto de enunciados legales produce. Insertar el simple texto de la ley dentro de un sistema coherente y sistemtico que parte de la Constitucin es una de las tareas ms importantes de un derecho penal moderno. Sin embargo, es justamente esta interpretacin teleolgica la que permite fundamentar la necesidad de sancionar el delito de trfico de influencias, incluso cuando se trate del ofrecimiento o solicitud de influencias irreales. En primer lugar, habr que recordar el compromiso institucional del Estado peruano en la lucha frontal contra la corrupcin, compromiso que viene determinado no solo por los fines y objetivos constitucionales, sino tambin por la suscripcin de instrumentos internacionales en la materia. En segundo lugar, le legitimidad de sancin en el supuesto de influencias irreales es una cuestin que tiene que ver con el fin preventivo de la norma penal propio de un Estado constitucional de derecho que apela a la capacidad de motivacin de los destinatarios de la norma. En este sentido, con razn menciona Mir Puig: Para que el Derecho penal pueda desear la evitacin de un hecho y considerarlo antijurdico, es preciso que se trate de una conducta evitable mediante la
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motivacin normativa. Un derecho preventivo no puede desvalorar lo que no se puede evitar [...]. Se mencion supra que el concepto de riesgo debe ser determinado de forma ex ante, solo as se podr exigir en el agente el conocimiento de aquel y con ello calificar su conducta de acuerdo con su evitabilidad. Y no podra ser de otro modo, pues el destinatario de una norma penal [...] no podr internalizar una norma de conducta para el futuro, porque la evaluacin segn las consecuencias del hecho no permite orientarse antes de realizar la accin. Entonces, si el sujeto a quien le ofrecen interceder a su favor ante un funcionario judicial o administrativo no tiene cmo saber si est frente a un individuo que dice la verdad o miente acerca de sus influencias, y aun as decide aceptar las influencias, realiza un comportamiento de riesgo prohibido contra el bien jurdico, pues el inters que se intenta proteger no es la imparcialidad u objetividad de la administracin pblica (supuesto en el cual la conducta de trafico irreal de influencia es absolutamente atpico), sino la institucionalidad de la administracin pblica en el entendido de evitar el mensaje de una administracin endeble e influenciable. De no ser as, en el supuesto del sujeto que no puede saber si est frente a un verdadero traficante, habra que esperar a constatar en un momento posterior a la conducta realizada si es que existan o no las influencias, con lo cual la capacidad de motivacin del destinatario de la norma, cuanto menos, se obstaculiza, en desmedro del fin preventivo de la norma penal. Dicho en otros trminos, no es acorde con un ordenamiento penal inserto en un Estado constitucional de derechoque el carcter prohibido de una conducta se determine recin con posterioridad ala realizacin del comportamiento. Si esto es as, la tipificacin del supuesto de invocacin, ofrecimiento o solicitud de influencias irreales est legitimada plenamente desde una interpretacin teleolgica del precepto penal inserto en un modelo de organizacin social que privilegia la participacin y el desarrollo del individuo en sociedad. Asimismo, por aplicacin directa de principios constitucionales que exigen el uso racional del derecho penal, es que se legitima, una vez ms, la punicin de las llamadas influencias irreales.
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10. Sistema Concursal El principal problema que en esta materia se suscita es el de la superposicin de tipos penales. Sin embargo, habiendo definido el concreto comportamiento tpico que la norma penal del artculo 400 CP tipifica y teniendo presente que el bien jurdico general correcta administracin pblica se materializa en distintos objetos de proteccin dependiendo del tipo penal del que se trate, la tarea de distincin debera resultar sencilla. La idea central es la siguiente: el delito de trfico de influencias concurre realmente con cada comportamiento tpico que se requiera a efectos de hacer efectiva la promesa de intercesin que se realiz en virtud de las influencias invocadas. Con un ejemplo, supongamos que el sujeto A (traficante de influencias) me ofrece poder conversar con el juez de la causa acerca del caso en litigio, a cambio de una suma de dinero. Me ofrece, adems, lograr que el juez me absuelva de los cargos. Con el dinero en mano, el sujeto A realiza una serie de gestiones valindose de sus influencias para lograr llegar al despacho del juez, convencerle de la rentabilidad del soborno y lograr, finalmente, que se me declare absuelto en el proceso penal por el delito de corrupcin que afrontaba. Hecho que sucedi. En el caso hipottico planteado, el sujeto A debe responder penalmente por los delitos de trfico de influencias y cohecho activo, cuanto menos (al igual que el interesado). No es posible aplicar el principio de especialidad o de subsuncin de tal forma que el delito de cohecho activo prime en la calificacin delictiva de los hechos, pues se trata de distintos objetos de proteccin que responden a diferentes intereses garantizados por el ordenamiento penal, siempre con el objetivo de resguardar la correcta administracin pblica. Sin embargo, habr que atender a la idoneidad lesiva del comportamiento en supuestos en los que una sola conducta habilita la sucesin de una serie de acciones realizadas por un tercero. Es decir, qu pasa si el traficante con el objetivo de cumplir con lo ofertado mata al funcionario que lo descubre? Esta variante no debe alcanzar al comportamiento tpico del interesado, pues su conducta est sancionada solo por significar un curso causal idneo de lesin o puesta en peligro contra el bien jurdico institucionalidad de la administracin pblica, no contra el bien jurdico vida.
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11. La pena privativa de libertad en el delito de trfico de influencias. El artculo 400 del Cdigo Penal, referido al delito de trfico de influencias, establece como sancin para la comisin de este delito: pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos cuando el sujeto activo es cualquier persona; y pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin, cuando el sujeto activo de la comisin del delito es un funcionario o servidor pblico. Cabe Sealar que originariamente, el Art. 400 del Cdigo Penal slo estableca como sancin pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos para el caso en que el delito fuera cometido por cualquier particular, no contemplando el supuesto de que el delito fuera cometido por un funcionario o servidor pblico. El texto del Art. 400 tal y como ahora lo tenemos responde a la modificatoria efectuada por el Art. 1 de la Ley N 28355 publicada el 06 de Octubre del ao 2004. De tal manera que, como lo habamos mencionado, el referido artculo del Cdigo Penal, hoy por hoy, establece como sancin para la comisin del delito de trfico de influencias: - Pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis ao, en el caso que el delito fuera cometido por cualquier particular; y - Pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin, cuando el delito fuera cometido por un funcionario o servidor pblico. Como vemos, en ambos supuestos de comisin del delito, el mnimo aplicable de pena privativa de libertad es no menor de cuatro aos, por lo que bien podra el juzgador imponer en estos casos la pena privativa de libertad antes referida. Sin embargo por aplicacin del inciso 1 del Artculo 57 del Cdigo Penal cuando la pena privativa de libertad impuesta es no mayor a cuatro aos, el juez puede suspender la ejecucin de dicha pena lo que significa que el sentenciado por la comisin del delito de trfico de influencias a pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos, no sufrir pena privativa efectiva de su libertad.
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12. La suspensin de la pena privativa de libertad en el injusto penal de trfico de influencias La opinin dominante de la doctrina, considera que la suspensin de la ejecucin de la pena, dada la configuracin jurdica, slo es una modificacin de la ejecucin de la pena; otros como Maurach, Kaufmann, Bockelmann, la consideran como una medida de correccin; y otros, como Jescheck, la estiman como un medio autnomo de reaccin jurdico-penal que tiene varias posibilidades de eficacia, por un lado, es pena, en tanto que se condena a una pena privativa de libertad; y por otro, es un medio de correccin cuando va unida con determinadas obligaciones que sirven para reparar el ilcito cometido, como multas administrativas y otras prestaciones socialmente tiles; tambin se aproxima a una medida de ayuda social, cuando se dan instrucciones que afectan al futuro comportamiento del condenado; y por ltimo tiene un aspecto socio pedaggico activo en cuanto estimula al condenado para que sea l mismo quien con sus propias fuerzas pueda, durante el perodo de prueba, reintegrarse a la sociedad". La suspensin de la ejecucin de la pena responde al principio de no necesidad de ejecucin de la pena. Desde el punto de vista tcnico, la suspensin de la pena se justifica nicamente por una necesidad preventiva, esto es, "la ejecucin de una pena no es necesaria desde el punto de vista preventivo especial cuando puede asegurarse tambin con su suspensin que el sujeto no vuelva a delinquir, y desde el punto de vista preventivo general, el efecto inmediato se consigue tambin con la simple amenaza de ejecucin de la pena impuesta si el sujeto vuelve a delinquir durante el perodo de prueba" La suspensin de la pena privativa de libertad, conforme a nuestra legislacin penal, es una medida que va acompaada por las reglas de conducta que dicta el Juez sobre la base del artculo 58 del Cdigo Penal, en sus seis incisos, pudiendo darse de oficio o a peticin de parte y opera por igual en el caso del delito de trfico de influencias cuando la pena impuesta no supera los cuatro aos para los casos en que fuera cometido por un particular o por un funcionario o servidor pblico; sin embargo no consideramos que en un pas como el nuestro, dominado por el mal uso que del aparato estatal hacen los particulares y los propios funcionarios y servidores pblicos, resulte social y penalmente eficaz contemplar la posibilidad de suspender la pena privativa de libertad para el supuesto del delito de trfico de influencias cuando ste es de cuatro aos, esto
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porque la escasa jurisprudencia respecto a los fallos judiciales en el caso del delito de trfico de influencias, hace evidente el poco poder intimidatorio y preventivo de este tipo de conductas que la norma ejerce sobre la sociedad. 13. Apreciaciones dogmticas respecto a la sancin penal al funcionario o servidor pblico Conforme al artculo 400 del Cdigo Penal, el grado de reprochabilidad de la conducta delictiva (culpabilidad) es mayor cuando el delito es cometido por un funcionario o servidor pblico, por lo que bien hace el legislador en establecer un mximo de pena mayor cuando el delito lo cometen stos ltimos (8 aos) adems de serle accesoria a esta pena principal de privacin de libertad, una de inhabilitacin que de acuerdo a los incisos 1 y 2 del Artculo 36 del referido texto punitivo, consistira en: la privacin del cargo o funcin que ejerca el condenado y en la incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico. No obstante ello, conforme a lo antes sealado, el minino legal fijado por el legislador para sancionar al funcionario o servidor pblico (4 aos), le permite al juzgador contemplar la posibilidad de suspender la ejecucin de la pena privativa de libertad. Al respecto, desde una perspectiva funcionalista, la agravacin de la pena hacia los funcionarios y servidores pblicos que cometen este delito est justificada, ya que ellos al tener una funcin ms relevante en la sociedad, deberan por encima del comn de la gente ser ms respetuosos hacia las leyes penales, sin embargo omiten esta aseveracin y cometen este delito, por eso la ciudadana demanda que ante la comisin de este delito realizado por estas personas la pena sea drstica ya que as se legitimara la confianza en el sistema penal. Adems desde un punto de vista de prevencin especial, tanto el funcionario como el servidor pblico debido al rol que desempean en la sociedad deben de recibir sanciones ejemplares y eficaces, ya que de lo contrario se fomentara el descontento y la crtica de la ciudadana hacia el sistema penal, por cuanto se apreciara que el comn de las personas son pasibles de sanciones efectivas, nuestros funcionarios y servidores lo seran de la misma manera, por eso se destaca el hecho de la agravacin de la pena cuando estas personas cometan este delito, sin embargo dejamos sentada la posicin que el sentido del mnimo de la pena, tambin debi aumentarse es decir, que la pena a imponerse al funcionario o servidor pblico, sea a partir de 5 aos de pena privativa de libertad, ya que de esta manera la aplicacin de la norma de manera efectiva estara garantizada, pues a partir de
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las normas debemos asegurarnos que quienes cumplen un rol relevante en la sociedad en caso que delincan, deben ser objeto de sanciones eficaces, ya que de sta forma apaciguamos la crtica de la poblacin sobre el hecho que posiblemente, al dejar el mnimo en 4 aos de pena privativa de la libertad, el juez pueda aplicarla y de esta manera tendra la opcin de hacerla efectiva o no, ante lo cual el procesado podra verse librado de la privacin efectiva de la libertad. Sin embargo no podemos dejar de destacar el hecho que a pesar que desde un punto de vista de prevencin especial, este delito tendra validez en torno a que cuando los que delincan, ya sean funcionarios y/o servidores pblicos, sern sancionados como se debe. La crtica parte en el hecho de si agravando el mnimo de la pena lograremos disminuir los "pocos casos que hay detectados sobres este tipo de delito", al parecer no, porque adems de la agravacin penal, el problema pasa en relacin a que el sistema penal no est capacitado para supervisar la comisin de este tipo de delito, ya que son muy pocos los procesos relacionados a este injusto penal, no obstante ello se habla de la corrupcin que existe en relacin a los actos de los funcionarios y servidores, as que en ese sentido tambin tendran que crearse mecanismos de control eficaces sobre este tipo de delitos, para que la cifra negra en relacin a la comisin de este tipo de delitos disminuya, y la poblacin aprecie un sistema penal eficaz. 14. Dificultades relativas para la participacin delictuosa 14.1. Intervencin necesaria del tercero Su deficiente redaccin, su equivoca ubicacin sistemtica y su imprecisa terminologa han dado lugar a numerosas y diversas opiniones respecto al papel atribuido al tercero que interviene en la comisin del delito. Materialmente, este debe realizar el acto que constituye la contrapartida de los verbos tpicos recibir, hacer dar o hacer prometer una ventaja para el agente mismo o para un tercero (no necesariamente el funcionario o servidor pblico concernido). Mediante su comportamiento, el tercero hace que el accionar del agente se consume, de modo que su intervencin es indispensable para la realizacin completa del delito. Se trata, pues, de un delito plurisubjetivo, en el sentido de que conforme al texto legal su realizacin no puede producirse sin la participacin de dos o ms personas. Esta manera de concebir la realizacin del
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delito es utilizada por el legislador en el Cdigo Penal de diferentes modos y con diversos objetivos. Por ejemplo, el delito previsto en el art. 315 solo puede tener lugar si un nmero indeterminado de personas se renen de manera tumultuosa y cada una es autor, aun cuando ellas mismas hayan sido objeto de violencia sobre sus personas. Por el contrario, en el caso de la estafa (art. 196), si bien el delito requiere la participacin de quien sufre el prejuicio patrimonial motivada por el comportamiento fraudulento del estafador, solamente este es reprimido como autor de estafa, mientras que quien acta bajo la influencia del engao es la vctima del delito. La estructura del delito previsto en el art. 400 es casi la misma que la del delito de estafa, sobre todo en las hiptesis en que el agente simula influencias y, por tanto, no puede ofrecer seriamente interceder ante el funcionario o servidor pblico. La similitud es casi perfecta cuando la ventaja dada o prometida constituye un bien patrimonial. Por ello, conforme al Cdigo penal de 1924, se reprima este tipo de comportamiento como un caso de estafa (influencia mentida, art. 244) y defraudacin [] con pretexto de supuesta remuneracin a los jueces o empleados pblicos (art. 245.8).6 No es el caso, por el contrario, cuando el agente alega influencias reales y el tercero, sabiendo que efectivamente es as, consciente y voluntariamente concede la ventaja confiando en que el ofrecimiento del agente de interceder ante el funcionario o servidor pblico es serio. Su intervencin no puede ser comparada ni con la de quienes participan en reunin tumultuosa (no son considerados como autores al mismo ttulo que el agente que recibe ventaja alegando influencias) ni con la de quien es engaado en caso de la estafa porque no es vctima sino, ms bien, potencial o real beneficiario del ofrecimiento del agente. El legislador no ha establecido expresamente si y cmo el tercero debera ser considerado penalmente responsable; como lo hace, por ejemplo, en el caso del delito de matrimonio ilegal. La ejecucin de este delito implica la participacin necesaria de dos individuos. Qu responsabilidad penal atribuirles? Si ambos son casados no hay problema, ya que realizan en conjunto el delito y, por tanto, cada uno es autor (no coautores). Si el varn es casado y oculta a la mujer su
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Cdigo Penal vigente ha sido previsto el antiguo trfico de influencias (art. 147) como un caso agravado de estafa. En la sentencia del 19 de marzo de 2002 de la sala de casacin penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, se afirma: [] la conducta ontolgica consistente en invocar influencias reales o simuladas con el pretexto o con el fin de obtener de un servidor pblico un beneficio en asunto que ste se encuentre conociendo o haya de conocer, fue recogida bajo el nomen iuris de estafa agravada por los artculos 246 y 247 del nuevo Cdigo Penal.
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estado civil, ser reprimido conforme al art. 139, prrafo primero. Pero si se trata de una soltera, que acta de buena fe o engaada por el varn, queda impune a pesar de que sin su intervencin el delito no hubiese sido consumado. El engao, conforme al prrafo segundo de esta disposicin, constituye una circunstancia agravante. En cambio, si hubiera actuado sabiendo que el varn era casado y si, hipotticamente, imaginamos que el legislador no hubiese regulado este caso, habra sido indispensable determinar si y cmo reprimirla. No hubiera sido posible considerarla autora del delito porque no rene la condicin de casada. La cuestin se hubiese tenido que plantear en el nivel de la participacin delictuosa secundaria o accesoria. El legislador ha respondido de manera expresa previendo que esta conducta ser reprimida a condicin de que se contraiga el matrimonio sabiendo que el otro contrayente es una persona casada. Como el legislador ha omitido regular de manera explcita la situacin respecto al art. 400, se puede, sin embargo, sostener que el tercero por la manera en que se individualiza al agente no puede ser considerado autor individual ni coautor. La coautora supone un acuerdo previo, el animus autoris de cada participante y el dominio de hecho de la realizacin de la infraccin. Estas condiciones no pueden darse en el caso analizado. Sin embargo, queda abierta la cuestin de si podra responsabilizarse al tercero de acuerdo con las reglas de la participacin secundaria (instigacin o complicidad). 14.2. Instigacin Segn el art. 24, es instigador quien, consciente y voluntariamente, determina a otro a cometer un hecho punible de manera que mediante sus actos debe hacer que el instigado realice el comportamiento delictuoso concreto. Poco importa salvo casos graves de violencia el medio que utilice el instigador. El aspecto decisivo es que cree las circunstancias apropiadas para que el tercero decida pasar a la ejecucin del delito. Tambin lo es que quiera la comisin de la infraccin, infraccin que debe ser ejecutada con intencin por el instigado. Evidentemente, la persona que ya est decidida a cometer el hecho delictuoso concreto proyectado por el instigador no puede ser instigado. Por el contrario, un delincuente a sueldo, en principio dispuesto a cometer delitos por recompensa, puede ser convencido para que cometa un crimen determinado. Lo mismo puede acontecer con quien hace de la corrupcin de funcionarios el medio para beneficiarse personalmente. El factor decisivo es, como dice la ley (art. 24), el hecho punible (concreto). De no admitirse este criterio, para evitar
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la represin cuando no se est dispuesto a ejecutar personalmente el delito bastara con dirigirse a uno de estos personajes para hacer que lo cometa. En el caso del art. 400, y en relacin con la intervencin del tercero interesado en que se ejerza influencia sobre el funcionario o servidor pblico, el anlisis de si este funcionario puede actuar o no como instigador depende mucho de la manera en que se comprende la descripcin del comportamiento contenida en dicha disposicin. As, si se entiende que el comportamiento consiste siempre y nicamente en la secuencia de primero invocar influencias, segundo ofrecer interceder y tercero decidir al tercero a, por ejemplo, entregar una ddiva, resultar difcil admitir que la iniciativa proviene del tercero con la finalidad de persuadir al agente a realizar el delito previsto en el mismo art. 400. Dicho de otra manera, si se considera que el verbo principal es invocar, no es admisible que el tercero persuada, convenza al agente para que este invoque ante el mismo tercero influencias reales o simuladas y que le ofrezca interceder ante el rgano de la Administracin pblica (Invoca ante m, ofrceme interceder y persudeme de que te d una ventaja cualquiera). Aun cuando la comparacin no es del todo correcta, por razones prcticas se puede decir que sera como admitir, en el ejemplo de la estafa, que la persona estafada pueda persuadir al delincuente para que la engae. En cambio, si constatamos, primero, como lo hemos planteado, que el comportamiento delictuoso est individualizado por los verbos recibir, hacer dar o prometer, y que la descripcin del comportamiento delictuoso en el tipo legal comprende tambin los casos en que los participantes necesarios (agente y tercero) actan con simultaneidad, de modo que se influyen recprocamente, luego podramos afirmar que los hechos revestiran la forma de una negociacin en la que, por ejemplo, quien est en posicin de ejercer influencia sobre un rgano de la Administracin pblica trata con la persona interesada en que se resuelva favorablemente para s un caso judicial, y le sugiere que tal vez pueda interceder ante el juez que conoce el caso, ocasin en que ambos exponen lo que pueden hacer, uno para influir y el otro para compensar, hasta que logran ponerse de acuerdo, y concluye con la accin de recibir, hacer dar o hacer prometer una ventaja. Vistas las cosas en esta perspectiva (diferente a la que se tiene cuando se trata de invocar influencias simuladas), se tratara, en buena cuenta, de un conjunto de actos destinados a torcer la marcha de la Administracin pblica. La coincidencia de las voluntades del agente y del tercero no se debe a que el agente persuade a este ltimo a dar la ventaja, ni a un acuerdo previo propio de
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la participacin en coautora, sino a la influencia del tercero sobre el agente para que este se decida (instigacin) o para reforzar su decisin delictuosa (complicidad psquica o intelectual). En caso de lograrse que, por ejemplo, el juez dicte la resolucin buscada, esto puede constituir, segn las condiciones concretas, un caso de participacin en la infraccin especial consumada (corrupcin, cohecho, por ejemplo), circunstancia en que se presentara una cuestin de concurso de delitos. As, de no tener lugar, por diversas razones, el acto judicial o administrativo esperado por el tercero interesado, puede admitirse de acuerdo con los hechos indicados y con las diferentes hiptesis comprendidas en el art. 400 que este ltimo ha propiciado que el agente alegue, explique qu influencias puede ejercer para ayudarlo y que le prometa interceder en su favor y, as, obtenido que acepte recibir la ventaja que est dispuesto a darle o prometer a un tercero. Esta interpretacin es factible y admisible, como lo hemos subrayado, en razn de que el legislador ha redactado el tipo legal con la finalidad de comprender los diversos casos de trfico de influencias y permitir la represin, debido a que resulta ms fcil probar los hechos. 14.3. Complicidad En esta perspectiva, es posible, asimismo, sostener que el tercero puede ser responsabilizado a ttulo de complicidad, en caso de no haber ido tan lejos en su intervencin, como en el ejemplo dado, de manera que pueda configurarse la instigacin. Esto se explica por el simple hecho de que sin su colaboracin no se hubiera cometido el delito (art. 25), intervencin voluntaria que debe hacerse sabiendo que se contribuye a que se cree la situacin de peligro, y que implica la posibilidad de que el agente influya indebidamente en el funcionario o servidor pblico. As, esta argumentacin concierne a los casos en que se trata de influencias reales en oposicin a los casos de influencias simuladas. La responsabilidad a ttulo de complicidad es facilitada porque esta puede ser de orden material o intelectual. En cuanto a esto ltimo, mediante su contribucin estimula la decisin del agente y as contribuye a la realizacin del delito. 14.4. Aspecto subjetivo En el aspecto subjetivo, la complicidad y la instigacin son comportamientos dolosos, conforme a las exigencias expresas de la ley (arts. 24, 25).
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El instigador debe tener tanto el dolo de instigar como el de que el instigado ejecute el comportamiento delictivo. En los dos niveles, el instigador puede incurrir en un error sobre los elementos del tipo legal objetivo, caso en el que desaparecera la intencin y, por tanto, no se dara la instigacin. Sin embargo, dada la manera en que est estructurado el tipo del art. 400, resulta difcil imaginar que, por ejemplo, quien busca ayuda ante quien tiene el poder de influir sobre un funcionario no sepa que sus actos (propuestas, pedido, acuerdo) no empujan a aquel a aceptar el donativo o la promesa de una ventaja para s o para otro. Ser consciente de lo que se hace o de su significacin es importante en el nivel de la culpabilidad, ya que puede influir en la formulacin del reproche que se hace al agente de no haber actuado conforme a derecho teniendo la capacidad de hacerlo. En este nivel lo importante es saber si el imputado tena razones suficientes para creerse con derecho a actuar de la manera como lo hizo (error sobre el carcter ilcito del acto tpico). Como en principio sabe que su comportamiento es contrario a derecho, puede acontecer que crea actuar bajo la proteccin de una circunstancia de justificacin (legtima defensa, estado de necesidad, acto permitido u ordenado por la ley, etc.). No es suficiente, por el contrario, el hecho de que se trate de un comportamiento frecuentemente permitido y tolerado (no reprimido eficazmente) para creer que ha dejado de ser ilcito, sobre todo, cuando en la realizacin de la infraccin est comprometida una persona que forma parte del aparato estatal que, por su funcin, debera hacer respetar los mandatos del ordenamiento jurdico (el hecho de que los pillos tengan la va libre no significa que todos pueden contribuir a que cometan sus fechoras y a aprovecharse de ellas). 14.5. Represin del tercero como participante secundario Ahora bien, aun cuando sea posible poder calificar de instigacin o complicidad la intervencin del tercero, queda abierta la cuestin de si el legislador ha admitido o excluido su represin en tanto que partcipe. Cualquiera que sea la manera en que el delito ha sido descrito en la ley, los autores han respondido de modo diferente a esta cuestin. As, se puede afirmar que el texto legal, aunque base del principio de la legalidad, no impone una sola respuesta, sea afirmativa o negativa. Esta constatacin es, en realidad, superflua, ya que constituye una simple confirmacin de lo que es la interpretacin de la ley.
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Se afirma la impunidad del tercero, al considerar que los actos de este y del agente deben ser valorados de modo distinto, y que, en realidad, lo realizado por el tercero no afecta al bien jurdico protegido. Por tanto, solo el agente merece ser reprimido penalmente. Esta puede haber sido la percepcin del legislador. Este argumento constituye, en buena cuenta, una consecuencia del principio de la legalidad (art. 1) y, a veces, es reforzado al destacarse que la instigacin no se da o, al menos, puede no darse en la medida en que aparece coherente con la strutturadella norma, incardinatasullanota modaledellamillanteria. Esta opinin es admisible de acuerdo con la manera en que el delito ha sido tipificado en el art. 346, prrafo 1 del CP italiano (al cual se refiere la opinin citada), en la medida en que millanteria implica hasta cierto punto un comportamiento fraudulento (jactarse, vanagloriarse, farolear de tener influencias). De este modo, se acerca, en cierta manera, al actuar del estafador. Por lo tanto, es admisible que en este contexto se niegue la posibilidad de que se d la instigacin. Pero este no es el caso del art. 400 CP peruano, sobre todo en la hiptesis en que el autor, por ejemplo, recibe una ventaja y para lo cual invoca (alega, manifiesta tener) influencias reales, as como tiene el propsito firme de intercederante el funcionario que debe decidir. Respecto al criterio de la impunidad basada en la aplicacin del principio de legalidad, hay que destacar que ciertos autores que rechazan que se aplique de manera general y absoluta a todos los delitos plurisubjetivos. Proponen, por el contrario, que se tenga en cuenta la voluntas legis, esdecir, mediante la verificacin de si dicha impunidad corresponde o no a la finalidad de la norma. Con este objetivo se deber tener en cuenta si lo realizado por el partcipe es solo el mnimo requerido para que se consuma la infraccin (entregar el dinero solicitado por el delincuente) o si su comportamiento va ms all de este lmite legal. En este sentido, el hecho de que el tercero intervenga de manera ms consecuente y decisiva justifica que se aplique la regla referente a la instigacin. Asimismo, se sostiene, por un lado, que teniendo en cuenta que el delito reprimido es la venta de humo, el tercero (comprador de humo) es la vctima del delincuente y, en consecuencia, no debe ser reprimido; por otro lado, negando que el tercero sea vctima, ya que participa en el perjuicio del bien jurdico, se preconiza su impunidad por razones de poltica criminal, en particular, para permitir que sea el mismo tercero quien denuncie al delincuente (una especie de derecho penal premial).
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Estos criterios, tradicional y ampliamente expuestos en la doctrina, han sido fuertemente cuestionados debido a su falta de concordancia con la ley y al carcter apriorstico de las afirmaciones expresadas. As, respecto a nuestra ley, resulta simplista afirmar que en todos los casos considerados en el art. 400, el tercero sea la vctima del delincuente, por ejemplo, cuando se sabe que aquel tiene el poder de influir en el funcionario y est dispuesto a obtener la intervencin ms favorable para s, cualquiera sea la contraprestacin. Como lo hemos sugerido, se est casi ante un caso de negocio delictuoso, en el que el tercero acta como promotor del trfico de influencias en la medida en que es l quien demanda la intervencin del delincuente y es el potencial beneficiario. Ambos se colocan en el mismo plano, lo que hace posible y hasta conveniente reprimir al tercero. Lo mismo no puede sostenerse, con igual nfasis, cuando las influencias alegadas son falsas y en la medida en que el tercero es engaado. En estos casos, es posible considerarlo dentro de ciertos lmites, y a semejanza de lo que sucede respecto al estafado una vctima del delito, por lo que no puede ser reprimido en estos casos como partcipe. Tambin se ha argumentado, en relacin con tipos legales como los del art. 400, que tratndose, en realidad, de actos preparatorios reprimidos como delitos autnomos son inadmisibles la instigacin y la complicidad. El punto de partida de esta afirmacin es que, en principio, los actos preparatorios son impunes porque solo se deberan reprimir cuando se ha comenzado a ejecutar el delito (definicin legal de la tentativa) por razones de poltica criminal y prcticas. Por su carcter ambiguo, en los actos preparatorios an no es posible constatar, con seguridad, la voluntad criminal del autor. Debido a la necesidad de combatir ciertas formas graves de delincuencia, desde hace unas dcadas se tiende a castigar los actos preparatorios en forma limitada. Se utilizan dos tcnicas legislativas, una que propugna que se prevea una disposicin en la parte general del Cdigo Penal (como en el caso de la tentativa, instigacin, etc.) y otra que alegando mayor seguridad jurdica prefiere que se establezca una o diversas disposiciones en la parte especial. Fuera de esta discusin, lo cierto es que en todo tiempo se ha extendido la represin a situaciones que solo constituyen actos preparatorios o tentativa respecto a otros delitos ya previstos en la ley penal.
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Cabe citar como ejemplos los delitos de trfico de drogas y terrorismo. Respecto a ellos, ciertos casos claros de comportamientos que constituyen la preparacin de la ejecucin de reales actos de terrorismo o trfico son equiparados a la consumacin de estos. As, en el art. 296, prrafo segundo, se sanciona a quien comercializa materias primas o insumos destinados a la elaboracin de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, cuya fabricacin o trfico son reprimidos en el primer prrafo de la misma disposicin. Entre los delitos tradicionales es oportuno sealar el caso de aquellos contra la fe pblica, respecto a los cuales se reprimen los actos preparatorios como fabricar, introducir, conservar tiles o instrumentos, destinados a la falsificacin de [] cualquier especie valorada (art. 439). Tratndose de modificaciones de las reglas sobre el proceso ejecutivo del delito en el sentido de desplazar el lmite entre los actos impunes (actos preparatorios) y los punibles (desde que el accionar importa el inicio de la ejecucin del delito), es claro que no pueden aplicarse dichas reglas a los casos de actos preparatorios elevados a la condicin de delitos independientes. Esto se deduce tanto de la ley como de la definicin misma de actos preparatorios: el hecho de realizar conforme a una idea o plan delictuosoactos de disposicin de orden tcnico o de organizacin de tal naturaleza y amplitud que indican que el agente se alistaba a comenzar la ejecucin del delito (siguiendo el art. 260bis CP suizo). Se trata de una etapa previa a la tentativa, por lo que es excesivo y contrario a la sistemtica misma del Cdigo afirmar que se reprime el hecho de comenzar la ejecucin de actos preparatorios. En cuanto a la participacin secundaria (instigacin, complicidad), los autores no son contestes. Algunos sostienen que, en este caso, los participen deben permanecer impunes porque se trata de formas lejanas de intervencin. Otros afirman que deben ser reprimidos debido a que, a diferencia de lo que sucede respecto al proceso de ejecucin del delito, el estatuir la represin excepcional de actos preparatorios en nada influye sobre la regulacin legal relativa a la participacin delictuosa. No existe, al menos en nuestro derecho aunque tampoco en otros, razn de poltica criminal ni de interpretacin legal que excluya necesaria y de manera general la aplicacin de las disposiciones sobre instigacin y complicidad. De lo contrario, habra que aconsejar que para evitar ser reprimido por falsificacin de especies valoradas, lo inteligente es, por ejemplo, limitarse a proporcionar los
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fondos para que se fabrique o importen instrumentos que sern utilizados para falsificar dichas especies, ya que solo se podra reprimir a quien comete el acto preparatorio de fabricar o importar dichos instrumentos (art. 439). Este no puede haber sido el fin de poltica criminal del legislador. La aplicacin de estos criterios al delito previsto en el art. 400 depende de que se afirme o rechace que prev tambin un caso de actos preparatorios, reprimido a ttulo de delito autnomo con el fin de extender el lmite de la punibilidad de los actos tendientes a realizar un delito contra la administracin pblica. Al respecto hay que considerar que los comportamientos reprimidos en el art. 400 no se encuentran en relacin, por ejemplo, con los delitos de corrupcin de funcionarios, de la misma manera en que vinculados los actos reprimidos en el art. 439 respecto a los delitos contra la fe pblica. Fabricar o introducir instrumentos a sabiendas de que son tiles para la falsificacin es uno de los medios para ejecutar uno de los delitos de falsificacin. Es decir, el comportamiento reprimido por el art. 400 no est en relacin de medio a fin con la corrupcin del funcionario. Esto es claro sobre todo en las hiptesis en que se invocan influencias simuladas, debido a que el agente no tiene capacidad de interceder ante el funcionario o servidor pblico, an ms cuando el mismo ofrecimiento de interceder ante estos no es posible. Cuando el agente invoca influencias reales tampoco sepuede afirmar que el comportamiento del agente sea siempre una etapa dela ejecucin del delito contrala Administracin pblica (corrupcin, cohecho, etc.), en la medida en que el agente no debe necesariamente tener el designio de cometer uno de estos delitos. Y menos an, en las hiptesis en que el funcionario (el blanco del ofrecimiento de interceder del agente) ya no conoce el asunto en el que el tercero tiene inters. El funcionario ya no puede resolver el caso en favor de los intereses del tercero, salvo que se imagine que puede servir de intermediario para influir sobre el funcionario que despus de l conoce el asunto. Sin embargo, en este caso se est lejos de una relacin directa de medio a fin. En el caso de que una vez consumado el delito del art. 400 (por ejemplo, recibida la ddiva) el agente que ha simulado tener influencias o que estaba decidido a no interceder, a pesar de tener realmente poder de influir sobre el funcionario, procede a corromper a este ltimo para obtener la decisin querida, y evitar as una eventual denuncia de parte de quien entreg la ddiva, incurre en dos delitos en concurso real heterogneo. El segundo delito (corrupcin) tiene lugar despus de que se ha consumado el primero (conforme al art. 400).
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En este sentido, y dentro de los lmites indicados, el delito previsto en el art. 400 no es uno de los casos excepcionales en que el legislador tipifica actos preparatorios como delitos independientes. Por tanto, las reglas sobre la participacin secundaria son aplicables debido a que no son incompatibles con la manera en que el legislador ha regulado, en el art. 400, al menos en el caso de influencias reales, el comportamiento incriminado. Otra cosa es que para reprimir al instigador o al cmplice, cuando se trata de un delito acto preparatorio sea necesario que este sea consumado, y que no basta, como en el caso de todos los dems delitos, que el agente haya, al menos, iniciado la ejecucin del delito. La razn es, precisamente, que la tentativa es imposible en caso de delitos que constituyen en s actos preparatorios. 15. Distincin del tipo penal del artculo 395 del CP con el delito de Trfico de Influencias. A fin de realizar una distincin puntual del delito de Cohecho pasivo especfico con el de trfico de influencias, definiremos ciertos elementos de este ltimo. La inclusin del injusto penal previsto en el artculo 400 del CP, obedeci en motivos estrictamente de poltica criminal, tipificacin penal que no estaba comprendida en el catlogo delictivo del corpus punitivo de 1924 as como en otros textos en el marco del derecho comparado. Decimos razones de poltica criminal, en tanto de un vistazo de la estructuracin tpica de este injusto, hemos de destacar que en realidad se trata de una etapa preparatoria de los delitos de Cohecho, de un acto de intercesin a un acto previo que de lugar a la corrupcin, por lo que su incriminacin es objetada por sector importante de la doctrina. Se desprenden dos actos, que deben ser valorados jurdico penalmente de forma independiente: primero, cuando el vendedor de humos, el traficante de influencias pacta con el particular, mediando un donativo, promesa o cualquier tipo de ventaja o beneficio, para que el primero de ellos interceda ante un funcionario o servidor pblico que ha de conocer, est conociendo o haya conocido un caso judicial; segundo, la real intercesin del traficante sobre el funcionario que est conociendo el caso o ha de conocerlo a futuro. Si bien ambos actos estn de cierta forma vinculados subjetivamente, no es menos ciertos que a efectos de consumacin del delito de trfico de influencias, no se requiere que se verifique la real intercesin con el funcionario que est conociendo determinado caso, son tipificaciones penales autnomas en todo caso, de no ser as, no estara justificado la inclusin de la figura delictiva que estamos comentando. El acto de influir sobre una
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autoridad o funcionario representa el ncleo de la conducta incriminada por la gravedad de las formas especficas en que se lleva a cabo el ejercicio de influencia sobre la actividad funcionarial. Por otro lado, el bien jurdico que se tutela en ambas figuras criminosas es el mismo: la imparcialidad, objetividad y la legalidad de la actuacin pblica, () toda vez que se intenta influir en la toma de decisiones de los funcionarios pblicos para que resuelvan de espaldas a los intereses pblicos, donde la anticipacin de la barrera de intervencin en el caso de trfico de influencias es ms que evidente. Se trata, en todo caso, de un delito de mera actividad, no se requiere para su realizacin tpica, que la finalidad perseguida por el particular que compra las influencias al vendedor de humo se concreticen en una resolucin injusta, de acuerdo a lo antes expuesto. Por otro lado, se trata tambin de un delito de participacin necesaria, en tanto la realizacin tpica est condicionada a la contribucin fctica de los dos sujetos intervinientes: del vendedor de humos y del comprador de influencias, siendo que ste ltimo al participar en un negocio jurdico ilcito, ser penalizado como cmplice primario o instigar de dicho delito, dependiendo de la naturaleza jurdico-penal de su participacin. Como apunta ReaoPeschiera, el perfeccionamiento de la conducta tpica de intervencin requiere necesariamente la conjuncin de ambos aportes, y del hecho de que el traficante sea quien configure lo esencial del injusto tpico no puede deducirse que el pertenece exclusivamente a l, pues su configuracin total no puede ser explicada si se prescinde de la aceptacin del interesado. Cuando un particular, usuario del sistema de justicia, busca por ejemplo a un auxiliar jurisdiccional, para que ste influya en la persona del juez o siendo un asistente de funcin fiscal para que lo haga en el Fiscal que conduce el Despacho, no ser autor del Cohecho pasivo especfico, sino autor del delito de Trfico de influencias, empero s podr incurrir en el tipo penal del artculo 396, siempre y cuando lo que pretenda el particular, es un decisin que se encuentra enmarcada en el mbito de potestades del auxiliar jurisdiccional, v.gr., que posponga una diligencia, que omita notificar cierta diligencia a la otra parte, etc. Una diferencia importante, como apunta Olaizola Nogales, es que en principio, no sera relevante a efectos del delito de trfico de influencias si la resolucin es conforme o contraria a Derecho; pero s, a efectos de valorar la conducta del funcionario que est conociendo el caso, pues, si se hace para omitir un acto propio de sus funciones, ser constitutivo de un delito de Cohecho pasivo propio y, si recibe la ddiva para realizar un acto propio de sus funciones incurrir en un delito de Cohecho pasivo
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impropio. De todos modos, ser de recibo, que la bsqueda de influencias para que se decida en un caso concreto, por lo general se har con el propsito de que se realice un acto en omisin de los deberes funcionales. De ah, vale decir, que si se trata de una intercesin que ha de calar en un funcionario con potestades decisorias, ingresaramos a un Concurso real con el injusto de prevaricacin; situacin que no cabra admitir cuando la influencia se dirige hacia un acto sin faltar a los deberes funcionales (Cohecho pasivo impropio). La delimitacin normativa entre los delitos de Cohecho y de trfico de influencias, ha de verse conforme la adecuacin del comportamiento tpico a los verbos rectores descritos en las diversas tipificaciones penales, concretamente en lo que respecta al mbito decisorio y/o resolutor del sujeto que recibe y/o solicita la ddiva u otra ventaja. Pudiendo las diversas manifestaciones tpicas de Cohecho realizarse, por intermedio de otra persona, sin que d lugar a la configuracin del tipo penal de trfico de influencias, esto es, mediante un intermediario, el funcionario (intraneus), solicita a una particular la entrega de un dinero, a fin de realizar un acto en violacin de sus obligaciones funcionales, donde la intervencin del intermediario ser punible a ttulo de cmplice primario, sea un servidor pblico o un particular, cuestin contraria se dar cuando el que ofrece una actuacin irregular de un funcionario a cambio de una ddiva, lo hace directamente, ofreciendo la venta de influencias. As, se dice en la ejecutoria recada en el Exp. N 2527-98: Las acciones de recibir o aceptar puede realizarlas el funcionario de por si o por persona interpuesta, es decir, personalmente o por intermedio de un tercero. La referencia en orden a la participacin, siendo aquella persona que a los ojos de terceros se haga aparecer como destinatario del beneficio. Siendo as, el tipo penal de trfico de influencias no es un delito especial propio, en tanto puede ser cometido por cualquier persona, inclusive por un funcionario y/o servidor pblico, que en el caso de nuestra legislacin positiva, ha incidido a la construccin de una circunstancia agravante, como consecuencia de la sancin de la Ley N 28355 del 06 de octubre del 2004; por tanto, para la realizacin tpica de este injusto, la entrega del beneficio debe apuntar a la actuacin funcional de un tercero y, si ste finalmente accede a algn tipo de ventaja, por parte del vendedor de humos, estar incurso en los delitos de Cohecho. Pero, si quien recibe directamente la coima, el dinero, es el funcionario que est conociendo el caso concreto, no habr posibilidad de tipificar por el delito previsto en el artculo 400,
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sino ser constitutivo de los artculos 393, 394 y 395; y con respecto al particular, pasible segn los artculos 397 o 398 del CP. Recapitulando, el delito de Cohecho pasivo especfico, es de mera actividad, no necesita de la colima recibida por el autor se traduzca en una resolucin injusta (condicin objetiva de punibilidad), constituye un injusto de participacin necesaria, donde el particular o funcionario que ofrece o acepta la solicitud de soborno ser penalizado, segn los alcances normativos del artculo 398 del CP. Si el funcionario pblico que recibe y/o solicita el soborno, no tiene las potestades, facultades que el tipo en comento exige, para acreditar el mayor fundamento del injusto tpico, la conducta se reconducir a los tipos penales previstos en los artculos 393 y 394 del (in fine), sobre todo al primero de ellos, pues muy difcilmente la corruptela ser destinada a que realice un acto propio de las obligaciones funcionales.
16. Algunos Casos emblemticos de Trafico de Influencias en nuestro pas Caso Omar Chehade Moya
En el Caso Chehade, el delito que se imputa por Gil a Mil al interfecto congresista tiene sutiles bemoles en cuanto a si se consum o no, pues en la descripcin del tipo que encierra el Art. 400 del Cdigo Penal, modificado por la Ley N 29703, hay muchos verbos tpicos. Cul de ellos debe ejecutarse dolosamente para poder hablar de consumacin? Veamos su redaccin tpica: "El que solicita, recibe, hace dar o prometer, para s o para otro, donativo, promesa, cualquier ventaja o beneficio, por el ofrecimiento real de interceder ante un funcionario o servidor pblico que haya conocido, est conociendo o vaya a conocer un caso judicial o administrativo ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis. Si el agente es funcionario o servidor pblico, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los numerales 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal. El meollo de la consumacin en este delito se cumple con el simple ofrecimiento, que hace un funcionario pblico como el congresista-vicepresidente Chehade, de interceder ante otro funcionario pblico (como son los 3 generales PNP: Salazar,
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Arteta y Gamarra), que vaya a conocer un caso administrativo (el desalojo de los trabajadores que poseen la azucarera Andahuasi). Chehade no slo ha ofrecido (en palabras) interceder, sino que ha ido ms all. Convoc por telfono a los 3 generales, los invit a cenar, pag la cuenta con dinero propio o ajeno y en el curso de comer y empinar el codo trat el tema Andahuasi: desalojar a sus actuales poseedores y entregar las instalaciones a los Wong, beneficiarios que pagaran el operativo en contante y sonante (he aqu lo prometido, aunque no se haya cumplido). El solo hecho de poner sobre la mesa este espinoso tema y examinarlo ante el General Eduardo Arteta y su Jefe, General Ral Salazar, quienes seran los ejecutores del desalojo al mando de unos 5,000 policas, demuestra que Chehade estaba cumpliendo su ofrecimiento hecho a los beneficiarios de interceder realmente. Ofreci interceder y cumpli su vil ofrecimiento, convocando por telfono con 3 das de antelacin. Por lo tanto, no es la cena un acto preparatorio; es ms que una tentativa de delito; se trata de una consumacin de trfico de influencias cumplida con desparpajo y torpeza. Fue una cena con telescopio finalista. El proceso penal que instaure el vocal supremo instructor debe ser con mandato de detencin, considerando la pena mxima prevista para el ilcito: ocho aos y la calidad de funcionario pblico, encumbrado por aluvin, que ostenta el reputado interfecto. La pena resultante tambin debe ser ejemplar.
17. Apreciacin critica de acuerdo a la ponencia del Dr. Ramiro Salinas Siccha en la ciudad del Cusco. En la ponencia del Dr. Ramiro Salinas Siccha, sobre el delito de trfico de influencias manifest que en junio de 1981 se introduce el art. 353-A que tipific por primera vez el delito de trfico de influencias. Su tipificacin respondi a la idea poltica predominante de facilitar la represin de los funcionarios que durante el gobierno militar haban cometido delitos contra los intereses del Estado. En principio, la sola existencia de influencias o la capacidad de influenciar, no es delito. Se convierte en delito cuando esa influencia se hace a cambio de un precio o ddiva, o cualquier ventaja laboral, sexual, viajes, etc. Viendo el tipo penal en especfico dice: El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para s o para un tercero, donativo
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o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor pblico que ha de conocer, est conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo El trfico de influencias se verifica cuando el agente pblico o particular, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, a cambio de una ventaja, ofrece a un tercero interceder ante un funcionario o servidor pblico que este conociendo, ha de conocer o haya conocido un caso judicial o administrativo. Cabe resaltar que este delito es un delito comn (El que), y est en la seccin de delitos contra la administracin pblica por el bien jurdico que se pone en peligro o que es tutelado, manifiesta que el sujeto activo puede ser cualquier persona, pero cuando el sujeto activo fuera un funcionario pblico las influencias a las que se refiere en su invocacin no deben ser las que posee bajo su cargo funcionarial porque nos encontraramos ante una conducta tpica de cohecho pasivo; entonces para que un funcionario sea agente del trfico de influencias tiene que ofrecer influir en otro funcionario. El bien jurdico protegido es en general el recto y normal funcionamiento de la Administracin pblica y en especfico; el prestigio y el regular funcionamiento de la justicia jurisdiccional y administrativa imparcial, entendemos que el tipo se enmarca dentro de la proteccin general del correcto funcionamiento de la Administracin Publica, en concreto respecto del bien jurdico estaramos ante una accin que lesiona la imparcialidad del funcionario y el carcter pblico de la funcin. Especial referencia merece el patrimonio del particular interesado en el caso de la invocacin de influencia simulada y que consideramos que la idoneidad de la conducta que consiste en un engao no contiene siquiera un riesgo de lesin del bien jurdico correcto funcionamiento de la Administracin Pblica. El delito de trfico de influencias tiene elementos objetivos y subjetivos, veamos primeramente los elementos objetivos: Invocar o tener influencias reales o simuladas; Se da cuando el agente o el traficante ante el tercero interesado, invoca, alega, aduce, tener influencias dentro de la administracin de justicia, para lograr que el pronunciamiento sea a favor del tercero, siempre con la condicin de un intercambio (t me das y yo intervengo ); as por ejemplo el traficante aborda al tercero y le dice: el juez es mi compadre, y as el agente que es un litigante cualquiera le cree.
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En cuanto a las influencias reales trata de verificar de como un agente consigue tener contactos con los funcionarios o servidores pblicos de una administracin de justicia, llegando as conseguir el poder y la capacidad de guiar u orientarlos con una absoluta voluntad hacia una determinada direccin. Recibir, hacer dar o prometer para s o para un tercero; se entiende por recibir cuando el traficante recibe, acepta admite, el donativo u otra ventaja o beneficio a cambio de las influencias que ofrece; pues este es un delito de Peligro, porque basta que el tercero interesado entregue la dadiva y el traficante lo reciba, el delito esta consumado. Debera dar lo mismo que el sujeto busque un enriquecimiento o no, cuando lo que se reprocha es el quebrantamiento de la imparcialidad del ejercicio funcionarial. En todo caso, el tipo penal es muy amplio y, de manera similar a los casos de cohecho, no exige necesariamente una ventaja patrimonial, sino cualquier otra ventaja. El hacer dar, se traduce en el hecho que el traficante invocando tener influencias logra que el tercero interesado le d o facilite un donativo u otra ventaja o beneficio. Prometer significa que el agente invocando tener influencias logra que el tercero interesado le ofrezca, proponga, pacte o prometa la entrega de algn beneficio econmico o de cualquier otra ndole en un futuro cercano. El objetivo corrupcin es netamente el donativo, es aquel bien dado o prometido a cambio de la influencia efectuada por el agente la promesa e tambin un ofrecimiento hecho al agente el cumplimento de la promesa resulta irrelevante para la configuracin del delito cualquier otra ventaja, cubre todo lo que no sea susceptible de ser considerado donativo. Comprende a cualquier privilegio o beneficio: empleos colocacin en reas especficas, ascensos, premios, ctedras universitarias, viajes, becas favores sexuales favores laborales, etc. El ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor pblico; Se entiende por ofrecimiento cuando el traficante sabe que el tercero interesado no tiene influencias y se ofrece para intermediar ante un funcionario o servidor pblico. Intervencin de un tercero; En este delito tambin puede existir la intervencin de terceras personas allegadas a el funcionario pblico que administra justicia,
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armndose as una cadena de traficantes que formen parte de una asociacin ilcita. Ha de conocer, este conociendo o haya conocido; Este delito tiene un destino que es el funcionario que administra justicia, es el que conoce, este conociendo o haya conocido el proceso que le interesa al tercero, en funcin a eso trabajara el traficante. Este delito como muchos otros tiene agravantes, pues es cuando el traficante es funcionario o servidor pblico y para ello se recurre al artculo 425 del cdigo penal. Cabe aclarar que el funcionario pblico es todo aquel agente que realice actividades o funciones en nombre del Estado en todos sus niveles jerrquicos segn la convencin de la ONU. La complicidad primaria; Se configurara la complicidad primaria del tercero interesado cuando acepta la oferta del traficante, ya que su participacin dolosa ser indispensable para que se configure el delito. Sujeto Pasivo; en este delito el sujeto pasivo ser evidentemente el Estado como nico titular del bien jurdico protegido, pues el tercero interesado quien es abordado por el traficante no ser agraviado, ser un testigo de excepcin en el proceso. Existen precedentes de casos sui generis en los cuales se puede verificar lo expresado. Bien ahora veamos los elementos subjetivos: Tipicidad subjetiva; este delito solamente se da por dolo directo, ya que el traficante al aducir influencias que le interesan al tercero est actuando evidentemente con alevosa poniendo en peligro el bien jurdico y obteniendo un indebido provecho. Consumacin; como anteriormente ya vimos este es un delito de peligro, ya que el delito se consuma cuando el traficante al invocar influencias reales o simuladas y al recibir cualquier ventaja por parte del tercero interesado, en ese instante se verifica todos los elementos del tipo penal, mientras algn sector de la doctrina se ha manifestado por considerar que se trata de un delito de mera actividad que bastara para la consumacin tpica el acuerdo entre agente y el interesado para que aquel influya ante funcionario o cambio del beneficio, creemos por contraparte que es necesaria la entrega del beneficio para que se perfeccione la conducta, siendo esta en todo caso irrelevante solo en el caso de la promesa de entrega futura
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Tambin se da la figura de la promesa, al igual que en el caso anterior, cuando el traficante aduciendo influencias hace que el tercero interesado haga la promesa de que en un futuro muy cercano le dar alguna dadiva, en ese momento el delito se consuma. Tentativa; es errneo creer que en este delito no existe la tentativa, pues la tentativa se da mientras no se produzca la realizacin de los medios corruptores, llmese recibir, hacer dar, hacer prometer, etc 18. Conclusin La interpretacin, como proceso de atribucin de un sentido a una disposicin legal, tiene como punto de partida y contexto el texto legal. Por esto, desde la elaboracin de este se debe prestar particular atencin a la manera en que se va expresar el mandato legal. Con conciencia de la natural imprecisin del lenguaje, se debe tratar de utilizar trminos apropiados, redactar de manera adecuada y describir de manera simple los actos y situaciones reguladas. El art. 400 CP Per constituye un ejemplo claro de cmo no deben redactarse las disposiciones legales. A la imprecisin del lenguaje hay que agregar el hecho de que la vida social es mucho ms fecunda en la produccin de comportamientos y relaciones que la imaginacin del ms previsor de los legisladores. As, la comprensin de la norma y la determinacin de los hechos que se han de juzgar no corresponden al tradicional silogismo jurdico, utilizado para explicar la aplicacin de la ley a un caso concreto. El deficiente entendimiento del art. 400 como si previera un solo comportamiento delictuoso muestra el descuido con el que son analizadas este tipo de disposiciones legales. No se trata de un tipo de trfico de influencias, sino de varias formas puestas en el mismo nivel de represin. La comprensin de la disposicin legal no puede limitarse a la simple delimitacin del significado literal de las palabras y frases empleadas en su redaccin. Su imprecisin no debe llevar a no prestarles la debida atencin. Hacerlo conducira a un anarquismo poltico que negara la existencia misma de las normas. Estas existen y, a pesar de su ambigedad y polisemia, constituyen el marco que todo intrprete debe respetar. La confusa redaccin del art. 400 y la imprecisa terminologa empleada no pueden invocarse para negar su existencia y, por tanto, su aplicacin. Al desmontar las diversas hiptesis que contiene, hemos podido constatar que unas son ms criticables que otras, pero no que todas ellas sean contrarias a los principios fundamentales del derecho penal.
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Las propuestas hechas para comprender el art. 400 muestran que es indispensable recurrir tanto a criterios histricos como valorativos. As, la determinacin de la fuente legal de la regla establecida permite calar en la materia objeto de la regulacin, lo que permite tanto percibir mejor el fin de poltica criminal perseguido como utilizar adecuadamente la doctrina fornea. Sin precisar qu normas de conducta se busca reforzar o qu intereses individuales o sociales se trata de proteger, resulta imposible escoger entre los diferentes sentidos posibles del texto legal cul debe ser atribuido a este como su contenido ms conforme a los criterios de justicia. La modificacin del art. 400 es indispensable para respetar mejor el principio de legalidad. Pero no en la creencia de que se lograr establecer un texto que delimite con claridad los comportamientos punibles, sino en la idea de que se debe establecer una base ms apropiada para que el juzgador pueda argumentar mejor sobre la conveniencia de la solucin interpretativa que plantea al condenar o absolver al procesado. Sin embargo, la mejor comprensin de la ley, el adecuado esclarecimiento del sentido que le es atribuido, la justa apreciacin de los intereses en conflicto son suficientes para la aplicacin correcta de la disposicin legal, es decir, para que los rganos competentes castiguen a los responsables y traten debidamente a los inocentes. La voluntad poltica de todo el aparato estatal es indispensable para que esto se haga realidad.
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Bibliografa
GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. Algunas consideraciones sobre el delito de trfico de influencias. Al amparo del principio de legalidad en materia penal. En Actualidad Jurdica, Tomo 102(2002). HURTADO POZO, Jos. Interpretacin y aplicacin del art. 400 CP del Per: Delito llamado de trfico de influencias. En: AA. VV. Interpretacin y aplicacin de la ley penal. [Anuario de Derecho Penal 2005]. PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Estudio Dogmtico de los Delitos de Cohecho y sus Perspectivas Poltico-Criminales. En: Revista Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, N 111, Vol. 13, Lima, diciembre 2007, pp. 189200 (SEGUNDA PARTE). REAO, Jos. Una historia sin fin? La responsabilidad penal del interesado en el trfico de influencias. Ley 28024, Ley que regula la gestin de intereses en la administracin pblica. SAN MARTIN CASTRO, Cesar; Jos REAO y Dino CARO. El delito de trfico de influencias: aspectos sustantivos. En Delitos de trfico de influencias, enriquecimiento ilcito y asociacin para delinquir. Lima: Jurista Editores, 2002, p. 38 y ss. ERICK GUIMARAY MORI, El delito de trfico de influencias. Algunos apuntes sobre su tipicidad.
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