Kairs: Crisis y refundacin constitucional Por: Csar J.

Prez Lizasuain*

Que el sistema democrtico es fundamental para la vida de la comunidad puertorriquea; Que entendemos por sistema democrtico aquel donde la voluntad del pueblo es la fuente del poder pblico, donde el orden poltico est subordinado a los derechos del hombre y donde se asegura la libre participacin del ciudadano en las decisiones colectivas. Prembulo de la Constitucin de Puerto Rico Pero qu es la sociedad? Ante todo, para el derecho constitucional, es una realidad permanente, que fue ayer, que es hoy, que ser maana, que fue, es y ser siempre, mientras nuestro planeta no pierda la capacidad de coadyuvar a la existencia y a la conservacin de la especie humana. Eugenio Mara de Hostos, Lecciones de Derecho Constitucional

La crisis constitucional Dicho est que la crisis permanente de la modernidad occidental, incluyendo en alguna medida la nuestra, es el desfase entre la voluntad del pueblo, la voluntad-de-vida propia de la comunidad, y la potestas, o la institucionalizacin normativa representada por el estado. As podemos distinguir y hablar de la realidad constitucional en dos niveles a saber: 1) una constitucin formal, cual es la fuente que estructura normativamente la potestas, esto es el derecho positivo, el Estado de Derecho, o lo constituido; y 2) otra constitucin de tipo material que viene a describir sociolgicamente toda una serie de valores, de relaciones sociales, de acontecimientos, de luchas de poder y de resistencias que en ltima instancia, y desde abajo, moldean y producen subjetividad. Se traduce de esta manera que la crisis permanente de la modernidad occidental corresponde al enfrentamiento entre fuerzas trascendentes e inmanentes. Esa ruptura entre lo formal y lo material, o entre la potestas y la potentia, ha quedado expuesta por las reformas jurdicas y decisiones del Tribunal Supremo de Puerto Rico (TSPR). Interpretaciones y decisiones restrictivas o conservadoras, segn se miren, han optado por trastocar seriamente libertades civiles como la libertad de asociacin, la libertad de expresin, limitaciones a la protesta social y, a su vez, la legitimacin a su represin, la flexibilizacin a los requisitos para la intervencin policiaca para con la ciudadana; el coartar en materia de justicia juvenil la opcin a mediar conflictos entre menores; la consolidacin del castigo como modelo esencial en el proceso penal y como modo de rehabilitacin; la confirmacin de reformas neoliberales como lo fue la mentada Ley 7; la prohibicin a hijos e hijas de parejas homosexuales de ser adoptados/as por estos/as; la desproteccin jurdica de nuestros recursos naturales y ambientales; y por si fuera poco, como designio celestial, se han (auto)apropiado de la administracin de la educacin jurdica en el pas manejando el asunto de manera tan arbitraria y polticamente motivada como ha sido el caso con la Facultad de Derecho Eugenio Mara de Hostos en

Mayagez.

El poder decisional En ocasiones las opiniones, como en el reciente caso sobre la prohibicin de adopcin a parejas homosexuales, han carecido, aparte de una evidente mediocridad del juez/a que subscribe la opinin mayoritaria, de su sustento normativo. En el nuevo TSPR la normatividad no existe. Solamente existe la decisin de caso a caso segn sus principios religiosos, morales y/o neoliberales. Incluso un jurista frecuentemente relacionado al nazismo alemn como lo fue Carl Schmitt estara escandalizado con el poder que se ha auto-arrogado el nuevo TSPR. El TSPR se ha atribuido, como poder inherente, el decidir sobre la excepcin. Para Schmitt el poder soberano era quien ejerca la potestad de decidir sobre el estado de excepcin. Esa ptica decisional que caracterizaba el pensamiento jurdico y poltico de Schmitt encontraba su mejor ejecucin en las manos del fhrer o del dictador quien era el nico capaz de mantener cohesin o unidad en la nacin decidiendo sobre una particular situacin en la cual del estado de derecho fuese incapaz o poco efectivo en aprehender. Mientras que la normatividad propia del liberalismo, del cual Schmitt era crtico, pretende una aplicacin coherente e igualitaria de una norma de cuya interpretacin, en caso de conflicto, estara sujeto a jueces que debern interpretar y decidir; igualmente adjudicaba inefectividad deliberativa al proceso legislativo sobre todo en momentos en que se necesitaba proteger el orden establecido. El nuevo TSPR pretende crear normatividad a raz de estados de excepcin forzados que el mismo tribunal provoca. Nace as una norma forzada del estado de excepcin, no necesariamente del derecho constitucional. El TSPR se ha atribuido una capacidad de fhrer que la Constitucin de Puerto Rico no le concede. La comunidad instituyente El fundamento de la ley se encuentra, sugiere el prominente filsofo latinoamericano Enrique Dussel, en la interaccin inter-subjetiva de la comunidad en cuanto productora de una determinada verdad poltica. La comunidad posee as un tipo de auctoritas fundacional que crea normatividad social y que eventualmente delega su ejercicio al gobierno o al estado. La ley, en este caso, encuentra su sentido y fundamento ltimo en la realidad de la vida de la comunidad y no en el mero ejercicio del poder de una voluntad fetichizada por parte del gobierno. As, con Hostos y ms all, la comunidad, mientras sea comunidad, es siempre constituyente. Aqu encontramos nuevamente el elemento de la decisin, que con Schmitt, y en su contra, entendemos que todo modo de regulacin social se sustenta es decir, en un tipo de no-derecho y no necesariamente en una norma pre-establecida. En nuestro caso, ya apartados de Schmitt, esa decisin que se da como acto o acontecimiento de resistencia o rebelin, de alguna manera instituye desde la comunidad una verdad-poltica, que no se fetichiza en la potestas o en el estado sino que, como en el caso Zapatista, revela la misma voluntad intersubjetiva, que como toda voluntad, que es el <<querer vivir>> de la vida humana en comunidad, puede decidir (cuando es una comunidad emancipada o auto-determinada) sobre el poder-poner los medios para el sobrevivir de la misma comunidad. 1 En nuestro caso las fuerzas constitucionales encontradas, la forma trascendental vs. la formainmanente, luchan por atribuirse el derecho de la decisin. La potentia de los muchos o del pueblo,
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Enrique Dussel (2009) Poltica de la liberacin, Vol. II, Editorial Trotta, Madrid, pp. 290-291

inversamente a la frmula schmittiana, cuando se constituye en multitud(es) y se erige como Prncipe (en la mejor interpretacin maquiavlica), tambin se agencian el poder de decidir sobre la excepcin, o ms bien sobre la rebelin; siendo el estado de rebelin una suspensin de la normatividad hegemnica y del mismo estado de excepcin. Una suspensin de la potestas burocrtica, convertida en fetiche, que mantiene control exclusivo en la toma estratgica de decisiones que se erigen como dominacin o como poder-sobre el ciudadano: nada ms veamos la atropellada decisin de la venta del aeropuerto Luis Muoz Marn a manos de la actual administracin gubernamental. Kairs: Por una nueva constitucin abierta El kairs, trmino de raz griega, hace referencia a una cualidad del tiempo sugiere Antonio Negri2 , a un momento de ruptura y apertura; expresa un vaco y la potencia, mediante la apertura del ser, de llenar ese vaco si as se decide. El impasse o vaco que supone toda una serie de decisiones por parte del TSPR, y dems decisiones de las otras dos ramas de gobierno, sobre la vida comn puertorriquea lleva en s la potencia de un kairs. En la huelga estudiantil de 2010 como parte de los reclamos que resultaron de ella surgi uno que merece particular atencin aunque fue tmidamente difundida: una propuesta para iniciar un proceso constituyente que atendiera los valores de justicia social, ticos y emancipadores que se produjeron a raz de la misma huelga y de las condiciones socio-econmicas sufridas por el pas desde la crisis de 2008. Los estudiantes proponan una refundacin socio-jurdica mediante la redaccin de una nueva constitucin. As los estudiantes, legisladores de facto, dejaban entrever que el Estado de Derecho, como lo conocemos hoy, se ve imposibilitado de poder absorber y canalizar la potencia constitutiva de nuestra abigarrada sociedad. Nuestro Estado de Derecho se ha inhabilitado plenamente para poder representar y asumir la compleja y heterognea agenda del pueblo/multitud.3 Eugenio Mara de Hostos, en su Lecciones de Derecho Constitucional, subordina el derecho constitucional a lo social. Establece la condicionalidad del derecho constitucional al hecho social sin lmite de espacio y tiempo. La sociedad, mientras siga siendo sociedad, seguir siendo constituyente, antes, durante y despus de la organizacin poltica y jurdica que representa el estado. Este entendido sobre el Derecho responde a una tradicin establecida en la sociologa jurdica que, posterior a Hostos, renaci con el pensamiento del jurista de origen austriaco Eugen Ehrlich y su concepcin sobre el Derecho vivo desarrollado a inicios del siglo pasado. El Derecho vivo de Ehrlich emerge como producto de la experiencia social de la vida cotidiana el cual desplaza la idea unvoca del derecho estado-centrista. De esta forma, se reconocen diversas fuentes legitimadoras y fundacionales de diferentes tipos de rdenes de regulacin social del cual el Derecho es solamente una modalidad. Para Ehrlich las asociaciones sociales, siempre siendo una pluralidad de voluntades-de-vida, establecen y producen una normatividad alternativa e interna respecto a aquella relacionada con el estado. En Ehrlich ese Derecho vivo se materializa y toma forma normativa en la medida en que se toman decisiones colectivas en torno a la resolucin de disputas y conflictos.4
2

Antonio Negri (2006) Fbricas del sujeto/ontologa de la subversin, Ediciones Akal, Madrid, p. 340
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Sacado de mi tesis de maestra titulada Vieques: la emergencia de lo comn (2009). La misma no ha sido publicada.
4

Vase a Roger Cotterrell (2009) Ehrlich at the Edge of Empire: Centres and Peripheries in Legal Studies, en Living Law: Considering Eugen Ehrlich, editado por Marc Hertogh, Hart Publishing e Instituto Internacional de Sociologa Jurdica, Pas Vasco.

En ltima instancia de eso se trata, de poder reflejar ese querer-vivir, esa voluntad colectiva o agenda emancipadora de las reivindicaciones comunes en un nuevo Derecho vivo y abierto. Sugiere el socilogo del derecho mexicano Jess Antonio de la Torre Rangel la necesidad de un derecho alternativo siempre abierto a integrar las modificaciones histricas que surjan desde la sociedad; es reconocer la aplicabilidad en el Derecho de una razn de equidad para garantizar la realizacin de justicia ms all de la ley. Es decir, la institucin de un derecho alternativo que sirva como medio de construccin y desarrollo de valores que ya estn puestos por la historia de afirmacin de la libertad humana, de derecho a la vida, de la lucha por la reparticin del producto social, por la reduccin de la desigualdad y por la defensa del futuro del hombre preservndole el ambiente y la naturaleza5. Aadiendo, ciertamente, una serie de valores normativos sociales producidos en aos recientes y cuya potencialidad ha estado sustentada por movimientos sociales y por las multitudes que tienden a: 1) reclamar mayores instancias de participacin ciudadana o de democracia directa en la toma de decisiones; y 2) proteger la vida cotidiana de los ataques arbitrarios y anti-democrticos del Capital, del mercado y su lgica sobre la deuda que interrumpen violentamente el querer-vivir comn. En fin, se nos presenta el kairs para un nuevo proceso constituyente, siempre amplio e inclusivo, que conduzca a una nueva constitucin viva, no a un sistema normativo autnomo reflejo de un derecho constituido o ya creado con pretendida universalidad. Un nuevo proceso constituyente que piense y estructure una nueva instancia deliberativa de resolucin de conflictos que sustituya al actual TSPR.

*Csar J. Prez Lizasuain es estudiante del Programa de Doctorado Renato Treves de Sociologa Jurdica en la Universidad de Miln, Italia.

Jess de la Torre Rangel (2002) citando a Tarso Fernando Genro, Razn de Equidad, en Derecho Alternativo y Crtica Jurdica, Editorial Porra, Mxico.