NDP, 96/B, ps.

617-632
ACUSACIN Y SENTENCIA
Julio B. J. Maier y Mximo Langer 1. La regla Con exclusin del problema relativo a la medicin de la pena, una regla que pretenda que, por principio1, la sentencia sea slo una respuesta, positiva o negativa, a la imputacin formulada por el acusador sugiere, como exigencia: a) que la imputacin exista; b) que la sentencia d slo una respuesta respecto de la existencia o inexistencia histrica del comportamiento humano atribuido al acusado por el acusador; y c) que la sentencia d slo respuesta, positiva o negativa, a la valoracin jurdica segn la cual el acusador formula la imputacin. La cuestin, sin embargo, no se presenta tan sencillamente en la prctica. a) El hecho -procesal- de la existencia o inexistencia de la imputacin supone definir el acto o los actos que la contienen. A esta discusin se refieren los fallos de la CSN "Tarifeo"2, "Garca"3, y "Cattonar"4. b) La exigencia de que la sentencia d slo una respuesta, positiva o negativa, al comportamiento imputado slo rige como exigencia real para la sentencia de condena, por tratarse de una regla de garanta para el acusado. La absolucin tambin supone una respuesta, negativa, a la imputacin, pero slo por la existencia de otra regla de garanta -la prohibicin de la mltiple persecucin penal (ne bis in idem)-, que la refiere a la imputacin, regla que, sin embargo, no es simtrica con la exigencia que ahora estudiamos y que abarca conceptualmente un contenido mayor que el imputado, segn se define fctica y jurdicamente en la acusacin. Aquella exigencia, que ha conformado el ncleo histrico alrededor del cual se ha desarrollado la regla que estudiamos, tiene, sin embargo, aspectos problemticos. El principal de ellos se refiere al contenido de la imputacin, comprendido unas veces como mero acontecimiento externo existente en el mundo en el cual vivimos -p. ej.: la existencia de una cosa en poder de una persona- y otras como la totalidad de los hechos, externos e internos, y de las valoraciones, importantes para definir, conforme a la ley penal, la infraccin del acusado y su grado. Sirvan como ejemplo de esta ltima comprensin, ms amplia, sin duda, las manifestaciones externas de la conducta humana que son imputables dolosamente y tambin por culpa, los conocimientos especiales que la ley requiere en el infractor en ciertas ocasiones -a sabiendas, p. ej.-, los fines o estados subjetivos que determinan el comportamiento externo -p. ej.: con nimo de lucro o con fines de comercializacino los calificativos de algn objeto o persona descriptor de la conducta prohibida o mandada -cosa ajena o mujer honesta-. Ante la necesidad de abreviar, nos ocuparemos principalmente de los llamados, por la dogmtica penal, "elementos subjetivos especiales del tipo", comprendiendo dentro de ellos el caso legal de las agravantes fundadas en ellos. Pero la solucin es idntica, segn nuestra proposicin, para todos aquellos elementos que escapan a la denominacin de externos. c) La ltima exigencia deriva de la aplicacin de la ley penal. Se pregunta aqu si, en razn de la regla estudiada, la sentencia de condena debe ser un calco de la valoracin jurdico-penal en la cual el acusador funda su imputacin, esto es, slo declarar aplicables o inaplicables al caso las leyes penales utilizadas por l y condenar o absolver, o puede, libremente, fundar el fallo de culpabilidad en otros preceptos penales. La pregunta supone que la sentencia de condena ha superado con xito las exigencias anteriores, derivadas de la misma regla, y ha sido resuelta entre nosotros, tradicionalmente, incluso en la misma ley procesal, en el segundo de los sentidos inmediatamente antes expuestos. 2. Cul es la imputacin? I. La doctrina de la Corte Suprema de la Nacin A nuestro juicio, la enftica disposicin de los fallos conocidos y ya mencionados de la Corte Suprema de la Nacin, en el sentido de que no es posible condenar en ausencia de requerimiento final de condena por el ministerio pblico, se inscribe, conciente o inconcientemente, en la lnea de pensamiento que potencia el acercamiento formal del procedimiento penal al principio acusatorio, y que lo aproxima al procedimiento angloamericano. En "Tarifeo", "Garca" y "Cattonar", la Corte consagr que, ante un requerimiento fiscal de absolucin al final del debate, el tribunal de juicio no queda habilitado para condenar penalmente, pues ello resulta contrario a las formas sustanciales del juicio: acusacin, defensa, prueba y sentencia, segn secuencia elaborada desde antao por la propia Corte, que emerge de la garanta establecida en el art. 18 de la Constitucin5. La Corte ha efectuado tan solo una afirmacin dogmtica que se resume en su doctrina y que carece de fundamentacin. Los fundamentos que pretenden avalar la doctrina slo son aparentes, en tanto no se ha problematizado cada uno los aspectos, por cierto complicados, que su declaracin enftica abarca. Si se quiere, su doctrina, tal como fue formulada, se resume, antes que nada, en una cuestin semntica: saber qu es una acusacin. Y la Corte contesta, al menos, que la acusacin est contenida en el requerimiento de citacin a juicio, pero tambin en la conclusin del acusador al final del debate, que debe insistir en la condena para tornar posible una sentencia de ese signo. La doctrina se refiere al procedimiento penal por delito de persecucin penal pblica y ello constituye el pre-

supuesto indispensable del problema, pues, en la persecucin de los delitos de accin privada se reconoce la regla segn la cual el acusador dispone de la persecucin penal y aun de la pena, inhibiendo una y otra a voluntad. II. Los argumentos que apoyan la doctrina de la Corte A pesar de su aplicacin prctica por el tribunal de casacin nacional6, por razones de jurisprudencia jerrquica, la doctrina expresada por la Corte en los fallos comentados no suscita demasiadas adhesiones. Slo aparece convencido sobre ella y decidido sostenedor el juez Alfredo BISORDI, del tribunal de casacin nacional, y, antes de que la Corte Suprema reiterara su doctrina contenida entonces en un fallo aislado, el Tribunal oral criminal n 9, de la ciudad de Buenos Aires, en la sentencia publicada en ED, el 29/9/95. A pesar de que la discusin "infl" los argumentos, ellos giran en torno de no admitir como acusacin, exclusivamente, al requerimiento de remisin a juicio o a su ampliacin en el curso del debate, y exigir que esa acusacin, para significar un medio idneo que habilite la defensa eficiente del acusado, se complete en el informe final del debate con el pedido concreto de una condena, que contiene la determinacin de la pena por parte del acusador; sin ello, no existe acusacin, en el sentido de una acusacin completa y vlida para habilitar una condena. Ntese, en primer lugar, que este argumento pretende completar al de la Corte, que, bien ledo, concepta que la acusacin es aquella con la cual el acusador concluye en condena despus de asumida la prueba en el debate y, en segundo lugar, que la Corte misma ha conservado su viejo esquema, extrado del procedimiento escrito que rega con anterioridad a la reforma procesal penal en el orden nacional -acusacin, defensa, prueba y sentencia-, distinto por cierto al orden de sustanciacin del juicio oral y pblico que hoy, de conformidad con la CN, prev el CPP Nacin. Argumentos auxiliares de algn peso resultan ser: a) la facultad del ministerio pblico de desistir de los recursos interpuestos (CPP Nacin, 443, III), con lo cual puede desistir de su accin frente a una sentencia absolutoria recurrible; mutatis mutandi, tambin antes de la sentencia; y b) acusacin, en el antiguo reglamento procesal y, por tanto, en aquel que fund la secuencia expuesta en mltiples fallos por la Corte Suprema, defina un acto completo, con requerimiento de condena y de pena. c) Los dems argumentos son prescindibles: slo se fundan en problemas de redaccin, tales como la aparicin, en la discusin final (CPP Nacin, 393), de la concesin de la palabra a los intervinientes "para que... formulen sus acusaciones y defensas". III. Los argumentos crticos Es correcto indicar que la doctrina de la Corte -y los argumentos utilizados para avalarla empleados en ese sentido- era desconocida como problema, hasta ahora, por todos los intrpretes, nacionales y extranjeros, jueces o autores, vinculados al sistema procesal penal que establecieron los llamados, entre nosotros, "cdigos modernos", en alusin indirecta al procedimiento inquisitivo reformado del siglo XIX que sirvi de modelo a esas leyes7. Pero de la verdad de esta afirmacin no surge argumento alguno desfavorable para la doctrina de la Corte, ms que la mera rutina interpretativa. Por lo contrario, se podra sostener lcitamente que una interpretacin progresiva de las leyes, en el sentido de someter a revisin criterios antiguos para sostener mayores seguridades para el acusado, es un imperativo del jurista: la modificacin de la interpretacin de la ley sin que vare su texto, por modificacin de las posibilidades empricas actuales o de la legislacin que rodea a ese texto, en este caso, por ejemplo, por la insercin de los derechos humanos en nuestro orden jurdico y en la Constitucin, es algo conocido desde antao por nuestros juristas. En cambio, aparece como argumento de peso el explicitado por Francisco D'LBORA8, que nos parece, en ciertos aspectos, decisivo: los principios acusatorio y dispositivo no son identificables, sobre todo cuando se los mira desde un atalaya meramente formal, segn sucede en nuestro sistema. En el procedimiento penal por delito de accin pblica la ley (CP, 71 y CPP Nacin, 5) los ha separado claramente. Ella requiere que el fiscal persiga penalmente, sin necesidad de excitacin extraa -salvo casos excepcionales-, confirindole la titularidad de la accin penal pblica, en principio para evitar que la hiptesis base del procedimiento sea colocada por el tribunal -principio de imparcialidad de los jueces-; pero, al mismo tiempo, le impide, como regla general, retractarse, hacerla cesar, desistir o renunciar a ella. Ergo: la excepcin a esta regla general debe constar expresamente en la misma ley para autorizar una solucin distinta. A nadie se le escapa que, criticables o no, existen excepciones expresas a estas reglas, incluso en homenaje de la opuesta contradictoria. En el CPP Nacin, 348, se regula una excepcin expresa a la primera de ellas, al permitir que un tribunal determine el requerimiento de remisin a juicio (acusacin), en homenaje, precisamente, al control judicial sobre la legalidad de los actos del ministerio pblico. El argumento fundado en la posibilidad del ministerio pblico de desistir de los recursos interpuestos por l significa una excepcin al principio de legalidad, en tanto, en presencia de un fallo absolutorio o desventajoso para el inters por l representado, le permite aceptar la decisin y concluir el procedimiento por su sola voluntad, expresada como omisin de recurrir. Ntese que ninguna de estas excepciones puede poner en crisis el sistema: la primera porque, de todas maneras, se resguarda que los integrantes del tribunal de juicio sean distintos de aquellos que han decidido remitir la causa a juicio, al obligar al fiscal a acusar (imparcialidad); la segunda porque la razn de ser de la posibilidad de hacer cesar la persecucin penal tiene como base un juicio previo (debate y sentencia) de un tribunal competente (natural), con lo cual se satisface el control de legalidad. Existen, adems, argumentos aclaratorios que no modifican esta posicin esencial. Por ej., el hecho de que el texto actual del CPP Nacin, que regula los informes finales (art. 393: alegatos) es copia del texto original del

CPP Crdoba, que contena all las expresiones "acusaciones y defensas" en un sentido vulgar y no en un sentido tcnico, razn por la cual, para evitar confusiones, fue modificado por una ley posterior en el sentido actual: para que las partes formulen sus conclusiones. IV. Nuestra opinin a) A esta altura ya debe sospecharse que, en principio, nos acogeremos a la posicin bien explicada por D'LBORA, sobre todo por tener en cuenta que, al menos en general y aun crticos del estado alcanzado por la legislacin procesal penal argentina, no creemos que ella tenga graves defectos de constitucionalidad: a lo sumo ella es criticable por su resistencia a ocuparse de problemas modernos del sistema penal, crtica que comparte, probablemente, con la ley penal. Quiz exista algn problema menor de constitucionalidad, uno de los cuales indicaremos antes de finalizar nuestra exposicin. El fallo de la Corte Suprema es, en general, errneo. Quien observe bien la estructura del procedimiento vigente no podr menos que admitir que la acusacin, mediante la cual se pretende provocar el juicio y colocar la hiptesis inicial a valorar por el tribunal de juicio, es, sin duda, como en la legislacin extranjera que ha servido de modelo, la requisitoria fiscal de remisin a juicio, cualquiera que sea el nombre con el cual se la mente. Ella resguarda la imparcialidad de los jueces que integran el tribunal, extraos a esa imputacin, que slo deben decidir, en los lmites por ella impuestos (y por su ampliacin eventual), conforme al resultado del debate. Resulta ms problemtico para la imparcialidad de los jueces que deciden el fallo sobre la culpabilidad el concederles a ellos facultades para preparar el debate y autnomas de investigacin e incorporacin de elementos de prueba durante el debate, que concebir al requerimiento de citacin a juicio como la acusacin que incorpora la imputacin que determina y encausa el debate, lmite de la sentencia de condena. No existe regla alguna que autorice al fiscal a desistir en forma vinculante para el fallo, como lo sostiene, aparentemente, la Corte Suprema. La conclusin del fiscal, al final del debate, slo representa su opinin sobre esa acusacin, conforme al mrito o demrito que l arroja. Nada autoriza a tratarla como una renuncia a la persecucin penal, efectuada por el acusador pblico, con efectos vinculantes para la decisin del tribunal (principio dispositivo), efectos slo admitidos por la ley penal por excepcin, como causa de extincin de la persecucin penal, en el caso de las acciones privadas (CP, 59, 4). Ello autoriza a expresar que, mientras se mantenga el rgimen de la accin penal pblica y, ms an, el principio de legalidad (obligatoriedad de la accin penal), la aproximacin al principio acusatorio slo ser formal por dos razones principales: colocar frente a quien tiene el derecho a resistir la imputacin un opositor formal y, al mismo tiempo, evitar que la hiptesis imputativa parta de los jueces que han de juzgar. b) Esta estructuracin de los principios que rigen la realizacin del Derecho penal -tambin en leyes procesales penales comparadas-, por lo dems, no ha sido denunciada por contraria a las reglas bsicas del Estado de Derecho, en especial, al principio de defensa. Empero, la afirmacin del punto anterior no significa que podamos arrojar a un basurero los fundamentos de la opinin contraria. Ella deja enseanzas visibles para volver a pensar todo el problema y hallar soluciones ms complejas, pero tambin ms adecuadas a un procedimiento penal conforme al Estado de Derecho. Por de pronto, la opinin adversa al punto de vista general que sostenemos para interpretar nuestra ley ha puesto de relieve que, en el caso de una conclusin absolutoria por parte del acusador, la cuestin acerca de la determinacin de la pena no fue introducida jams al debate, ni desde el punto de vista fctico, ni desde el de su valoracin jurdica. La luz roja del principio de defensa se prende inmediatamente, no bien advertimos que, en ese caso, las realidades que afirma el tribunal en la sentencia y su modo de valorarlas no han podido ser contradichas por la defensa, pues tales extremos slo aparecen en la misma sentencia, despus del debate; ellas tampoco han sido introducidas por alguien ajeno a los jueces del tribunal (acusatorio-imparcialidad). La actividad defensiva, a lo sumo, pudo haber imaginado las circunstancias a afirmar o rechazar mediante la prueba, y su importancia para la decisin; pero este ejercicio de adivinacin -siempre incompleto- no se compadece, en general, con la garanta procesal que impone brindar al acusado una defensa eficiente (CN, 18). De tal modo, si no se decide introducir la cesura entre el debate sobre la culpabilidad (posibilidad de punir = interlocutorio de culpabilidad o veredicto) y el debate sobre la pena a aplicar (condena penal), habr que tolerar una ampliacin del contenido del requerimiento de remisin a juicio, que deber abarcar las circunstancias concretas sobre la base de las cuales el acusador sugiere la clase y medida de la pena (circunstancias que debern ser verificadas con la prueba ofrecida para el debate) y el sentido con el que pretende que ellas sean valoradas, extremos limitadores del anlisis del tribunal en la sentencia. Slo as la defensa podr contradecir al acusador: controlar su prueba, ofrecer ella misma aqulla que estime necesaria y, por fin, valorar esa prueba, producida en el debate, y su importancia jurdica en las conclusiones, con el objeto de influir en la sentencia. Mientras ello no se produzca, por decisin legislativa o por prctica ordinaria del ministerio pblico, el fallo sobre la culpabilidad ser vlido, porque respecto de l ha existido posibilidad de defensa, pero la determinacin de la clase y cantidad de la pena concreta a sufrir por el condenado debe ser descalificada. Ser preciso, entonces, la realizacin de un nuevo debate, precedido de una particular "acusacin", que verse sobre la cuestin de la pena, para habilitar la condena concreta. Seamos, sin embargo, sinceros. El debate sobre la cuestin de la pena nunca nos interes, ni desde el punto de vista del derecho penal material, para indagar cules circunstancias pueden ser tomadas en cuenta para determinar la pena y cul debe ser el signo que rija su valoracin, ni desde el punto de vista formal, para llevarlo a cabo por medio de un procedimiento idneo, que respete las reglas de garanta del Estado de

Derecho. Los fundamentos sobre la determinacin de la clase y cantidad de la pena son poco menos que inexistentes en las sentencias de nuestros tribunales y no responden a un debate serio sobre esa cuestin, con vigencia de todas las garantas que exigimos para tratar la cuestin de la culpabilidad9. V. Las derivaciones inesperadas a) La doctrina de la Corte Suprema nacional ya ha prohijado dos derivaciones inesperadas. La primera proviene del afn de fundar su afirmacin dogmtica: ahora se explica que la acusacin se integra con dos imputaciones del acusador, una provisional, el requerimiento de citacin a juicio, y otra definitiva, la conclusin del acusador al final del debate (CPPN, 393)10. Y, ms an, se expresa que la ltima, en su caso, limita a la primera, con lo cual limita a la sentencia de condena y, en definitiva, es la nica importante para determinar el acatamiento del fallo a la regla que estudiamos11. La afirmacin es tambin errnea conforme a la estructura de nuestro procedimiento penal y a las reglas que rigen la persecucin penal pblica, y para fundar este aserto bastan, segn creemos, los argumentos estudiados al criticar las decisiones de la CSN. Pero la afirmacin es tambin peligrosa, pues, aunque slo conocemos que hasta ahora se ha utilizado para descalificar sentencias de condena, cuando ellas superaron los lmites impuestos por la llamada "acusacin definitiva", al imputar menos que la originaria, nada impide, y menos entre nosotros, que el argumento comience a jugar un papel inverso. Y en ese caso es claro que se disfraza una ampliacin de la acusacin, segn sucede en algunos de los fallos que veremos, que debe dar paso a una ampliacin consecuente del debate (CPPN, 381), por una expresin de voluntad que slo provoca la respuesta defensiva argumental. b) Por lo dems, el caso "Giroldi" culmin con una decisin formal inesperada de la CNCP: el reenvo para que otro tribunal de juicio, que no escuch el debate, dicte una nueva sentencia, sin debate, con obligacin anexa de respetar la doctrina sentada por el fallo del tribunal de casacin. La decisin no slo subvierte bases de principio del Cdigo, como la necesidad de que el tribunal de juicio dicte sentencia slo despus de un debate y en mrito a los elementos incorporados en l, sino que, adems, subvierte el principio de independencia judicial, tornando obligatoria la doctrina de una Sala del tribunal de casacin, incluso sin regla alguna que funde este deber. Si se observa bien la correcta solucin de la ley, ya que se trata de una casacin formal, reside en reenviar a un nuevo juicio, solucin segn la cual asoma un nuevo peligro. Para la CNCP no caba otra solucin que absolver, pues, en verdad, la doctrina de la Corte y la sentencia de la CNCP, fundada en el "respeto al Superior", haban introducido a la ley penal un nuevo motivo de extincin de la accin penal en los delitos de accin pblica, la renuncia del fiscal a perseguir penalmente, que no es, precisamente, una cuestin procesal. Nos preguntamos, adems: Qu pasar cuando el fiscal del tribunal de casacin, que interviene en el recurso del condenado contra la sentencia, formule la misma renuncia, requiriendo la absolucin por algn motivo?: se sostendr, consecuentemente, la existencia de una "tercera acusacin", ms definitiva an que sus dos predecesoras. 3. Cul es el contenido de la imputacin mencionado en la regla Los fallos de la CNCP conocen la regla que estudiamos y, dicho de manera general, resuelven correctamente el problema en tanto se trate de la correlacin entre el comportamiento externo imputado y la respuesta de la sentencia de condena12. Sin embargo, dos de estos fallos ponen en crisis esa afirmacin y parecen no extender la exigencia que supone la regla a todo aquello que no est contenido estrictamente en la descripcin externa del comportamiento imputado, se trate del tipo subjetivo, de un elemento subjetivo especial contenido en el tipo bsico o en su agravacin, o, en fin, de una valoracin de elementos externos descriptores de la conducta. I. El fallo que analizaremos en primer lugar, "Cantone, Aldo H. y Rojt, Julio M. s/ rec. de casacin"13, presenta este problema. El agente fiscal haba solicitado la elevacin a juicio de la causa: imputaba a Aldo Cantone que "tena en su poder las drogas que se le incautaron, que conoca que se trataba de estupefacientes, y a pesar de sus dichos no hay constancia alguna en la causa que sugiera justificacin sobre la tenencia de la cocana...; no existiendo en la causa ningn elemento que elimine la antijuricidad de la conducta ni la culpabilidad de su autora corresponde efectuar el correspondiente reproche penal"; el requerimento sostena, desde el punto de vista jurdico, el delito de tenencia simple de estupefacientes (ley 23.737, art. 14, inc. 1). A idntica solucin arrib la resolucin que elev a juicio tal imputacin. Durante el transcurso del debate, despus de escuchar una declaracin testimonial, el fiscal modific la acusacin al afirmar que la tenencia del estupefaciente responda al fin de comercializarlo, razn por la cual vari el significado jurdico del comportamiento pues, "en virtud de lo producido en el debate se ha modificado la calificacin por la del art. 5, inc. c, de la ley 23.737". Aparentemente, la modificacin respondi al objetivo expreso e inmediato de lograr la revocacin de la excarcelacin y la detencin del imputado en el debate. El tribunal de juicio no llev a cabo actividad alguna prevista por el CPPN, 381, en el supuesto de ampliacin de la acusacin, ni acogi el objetivo del planteo. Sin embargo, al dictar sentencia, el tribunal oral conden a Cantone por el delito de tenencia con fines de comercializacin (art. 5, inc. c, de la ley 23.737), pues la prueba incorporada al debate daba razn al nuevo significado jurdico impuesto incidentalmente por el Sr. Fiscal. Contra dicha sentencia, el defensor particular del condenado interpuso recurso de casacin, entre otros motivos, por ausencia del procedimiento exigido por la ley cuando se ampla la acusacin y falta de correlacin entre la acusacin -eventualmente, la elevacin a juicio- y la sentencia: ella agregaba los fines de comercializacin, no contenidos en la acusacin originaria, para el caso de que no se considerara aquello que hizo el fiscal como una ampliacin de la acusacin.

Como se observa, el fallo agreg a la imputacin un elemento subjetivo -el fin de comercializar los estupefacientes existente en el autor- que no haba sido incluido en la descripcin realizada en el requerimiento de elevacin. Dicho elemento subjetivo fue fundamental para la sentencia: sin reproducirlo no podra haber condenado por el delito agravado. La jueza CATUCCI, en su voto en minora, analiz correctamente el problema. Sintticamente, entendi que la sentencia era nula pues, frente a una ampliacin de la acusacin, que agreg la existencia de un elemento subjetivo que, segn la ley penal, modificaba la imputacin al agravar la conducta, el tribunal debi conceder la oportunidades defensivas que la ley prev mediante la alteracin del procedimiento respectivo (CPPN, 381); y obiter dictum agreg que, de no reputarse ampliada la acusacin, la sentencia lo mismo deba ser casada, pues el elemento subjetivo afirmado en ella, los fines de comercializacin del autor, no estaba contenido en la acusacin y, por ende, tampoco en el debate, de manera tal que la sentencia exceda su contenido al infringir la regla de correlacin con la acusacin (CPPN, 401). El motivo de casacin era absoluto pues afectaba al principio de defensa (CN, 18). Sin embargo, esa decisin qued en minora. Los jueces BISORDI y RODRGUEZ BASAVILBASO, en un voto confuso y contradictorio, decidieron: a) que no se haba ampliado la acusacin durante el debate, en el sentido del CPPN, 381, pues el fiscal slo mencion una calificacin diferente con el objeto de lograr el encarcelamiento del imputado durante el debate, razn por la cual no corresponda proceder segn el precepto mencionado; b) que la acusacin originaria, si bien no contena expresamente la imputacin de los fines de comercializacin que comprende la agravante, permita inferir a la defensa esa posibilidad por referencia al material de prueba nombrado en ella, a cuyo fin el voto del juez BISORDI, que acepta su colega, valora puntillosamente los elementos de prueba recogidos por acta durante la instruccin, algo ajeno a la instancia de casacin; c) que, en verdad, la diferencia entre la acusacin y la sentencia slo representa una variacin de la subsuncin jurdica del acontecimiento, autorizada por el CPP, 401; y d) contradictoriamente, al resolver el recurso de casacin material interpuesto por la defensa sobre la base de una errnea interpretacin de aquello que significa "fines de comercializacin", sostuvo que el recurso slo planteaba cuestiones de hecho y de valoracin de la prueba, ajenos a la instancia. En relacin al contenido de la imputacin le asiste razn al voto en minora: ella no slo est integrada por el acontecimiento externo, sino por toda otra circunstancia con importancia para ley penal, en particular por elementos subjetivos o meramente normativos -valorativos- de la prohibicin, y el fallo slo est autorizado a examinar la existencia de aquellos que conforman ese contenido y no otros, segn la regla estudiada; todo agregado significa, en principio, una infraccin a la regla. En relacin a la ampliacin de la acusacin durante el debate tambin le asiste razn al voto en minora: cualquiera que sea el fin perseguido por el acusador, agregar un elemento a la conducta que produce consecuencias penales, sobre todo agravantes, importa una ampliacin de la acusacin y genera el deber del tribunal de obrar conforme al procedimiento dispuesto por la ley procesal en garanta de una defensa eficiente, con abstraccin del propsito perseguido por el acusador y de su grado de conciencia acerca de aquello que ha hecho, sobre todo si ese elemento quiere ser utilizado en la sentencia. El voto en mayora ni siquiera advirti el problema. En palabras del juez que lo conduce: "... como este hecho constituye un delito de tenencia, no advierto qu otras precisiones que las circunstancias en las que fue comprobada pueden serle exigibles al acto promotor del juicio o plenario para que posibilite al acusado una contradiccin eficaz, en cualquiera de las hiptesis en que la ley de estupefacientes prev dicha tenencia (arts. 5, inc. "c", y 14 de la ley 23.737)". Ese voto desconoci, por un lado, el derecho a ser odo y, por el otro, el derecho a preparar la defensa frente a una alteracin del rumbo de la acusacin originaria, con eficacia para la sentencia: la defensa pudo negar el fin de comercializcin atribuido e, incluso, ofrecer prueba para resitir esta parte de la imputacin. Y, luego, el voto desconoci la regla de correlacin estudiada. El voto en mayora olvid que el derecho a defenderse presupone, para su efectivo ejercicio, la existencia de una imputacin clara y precisa, integrada por todos sus elementos, objetivos, valorativos o normativos, y subjetivos, que van a ser examinados por los jueces en la decisin. Ese derecho prohbe, precisamente, que el imputado deba "inferir" cules son las posibles hiptesis y cules los posibles elementos que la integran, que le pueden ser atribuidos en la sentencia. II. El segundo caso que presentaremos, "Waisman, Carlos A."14, analiza el mismo problema. La acusacin atribua al acusado haber vendido una cantidad de estupefaciente a otra persona "el 19 de enero de 1993 frente al nmero 1977 de la Avda. Independencia de esta ciudad... desde un automvil Peugeot 505, dominio B 2.171.944..." y requiri su condena por el delito de comercio con estupefacientes (ley 23.737, 5, inc. c). La sentencia agreg que el lugar, descripto por calle y nmero en la acusacin, se situaba en las "inmediaciones de un sitio de diversin pblica" y conden por la figura agravada (ley 23.737, 11, inc. e). Si bien se puede afirmar, en general, que la acusacin, respecto de la sentencia, pecaba por defecto de descripcin fctica, en tanto la circunstancia "Avda. Independencia 1977" de ninguna manera significa ni "induca" a pensar en la "inmediacin de un sitio de diversin pblica", el ncleo del problema se halla en la inclusin de un elemento valorativo, en este caso de un lugar, como "sitio de diversin pblica", valoracin contenida en la ley penal como agravante y no contenida en la acusacin. El elemento cumple la misma funcin que, p. ej., el calificativo "honesta" de la mujer vctima del estupro: no resulta posible, sin ms, pasar de la imputacin de acceso carnal violento a una mujer apta para consentir la relacin sexual (15 aos) a la atribucin, en la condena, de acceso carnal consentido a una mujer honesta de esa edad. Sobre la valoracin como "honesta" de la mujer accedida, pudo existir defensa si se hubiera atribuido en la acusacin y no, tardamente, en la sentencia: desde la "deshonestidad" hasta el error del autor sobre la calificacin de la mujer es posible argumentar y demostrar. Las mismas posibilidades tena el reo en nuestro caso respecto de

la valoracin "sitio de diversin pblica" y, ms an, hasta desconocemos el grado de acierto de la sentencia sobre esa valoracin, al haber prescindido del debate que supone la exigencia jurdica de un juicio dialctico sobre esa circunstancia. 4. El ttulo condenatorio carece de importancia para la regla estudiada? La doctrina nacional y los textos de las leyes procesales penales, al resolver el problema general sobre la correlacin entre la acusacin y la sentencia, siempre remitieron al aforismo iura curia novit. l significa que la nica exigencia de la mxima estudiada, tributaria del principio de defensa, reside en limitar la decisin por las circunstancias de hecho y, en su caso, los llamados elementos normativos, que el acusador pone en juego en su acusacin. Por lo contrario, el tribunal en la sentencia se halla en una situacin de plena libertad para elegir los preceptos de la ley penal aplicables al caso, aun cuando esa eleccin, extraa a la acusacin, conduzca a una variacin fundamental de la consecuencia jurdica aplicable al acusado (CPPN, 401, I). Ello significa, en pocas palabras, que la condena se puede fundar en prohibiciones o mandatos (preceptos de la ley penal) desconocidos para el acusado como materia de la imputacin y que la sentencia de condena, en ese caso, sorprende a quien la sufre con la aparicin de un punto de vista jurdico que l no tuvo necesidad de contradecir en el debate, punto de vista valorativo que, de ordinario, impregna toda la actividad intelectual del juzgador que representa la sentencia. Toda la jurisprudencia nacional ha afimado la regla legal, sin discutirla frente a la exigencia constitucional15. Hoy no es posible sostener ese punto de vista, segn ya lo hemos anticipado en un comienzo. Los ejemplos que pueden ser desarrollados para demostrarlo con casos concretos son innumerables16, pero este no es aqu el objeto central del anlisis, para cuya discusin no contamos con soporte jurisprudencial especfico. Baste advertir que, en el punto, tiene un valor decisivo para el anlisis la posicin inversa respecto de aquella en la que aqu, ordinariamente, nos hemos ubicado: se trata de saber si, en todo caso, es lcito condenar por una imputacin menos grave que aquella contenida en la acusacin, cuando todos sus elementos descriptivos estn contenidos en ella: el acusador imputa homicidio por suministro excesivo de una sustancia controlada que posea el autor y la sentencia, que no puede verificar el suministro, pero s la posesin de la droga, condena por tenencia de estupefaciente, punto de vista jurdico-penal ignorado como imputacin hasta la sentencia, incluso confesado por el acusado que rechaza el suministro con xito. Ms all de toda discusin nos parece que, frente a la existencia de casos ms que dudosos que comparecen ante el principio de defensa resguardado, nada cuesta en la ley procesal prever mecanismos idneos para estos casos, tales que, operados, eviten la sorpresa y concedan una mayor garanta al inculpado. 5. Y la pena? Aqu, como ya lo expresamos, el problema es ms grave y ms urgente. Para su determinacin judicial no rigen, en la actualidad, los principios de garanta del fallo de culpabilidad: no slo las sentencias se autoeximen casi siempre de fundar la consecuencia jurdico-penal y, a lo sumo, contienen justificaciones abstractas de ese juicio concreto por remisin casi literal al CP, 41, sino que, adems, las circunstancias que afirman y niegan con ese objetivo no responden al juicio dialctico previo exigido, que concede posibilidades defensivas, sino que son introducidas "de oficio" por el tribunal en la sentencia, sin lmite alguno, y tambin valoradas libremente por l17. 6. Qu nos espera? Es difcil vaticinar cules sern las consecuencias de la doctrina de la Corte Suprema. Entre las cuestiones accesorias que pueden ser imaginadas y cuestionadas proponemos las siguientes, sin comentarios: a) El ministerio pblico parece ser ahora el dueo del procedimiento, al menos durante el debate: qu suceder cuando l, diametralmente opuesto a la acusacin lograda por un colega, sobre todo desde el punto de vista jurdico, anticipe, al comienzo del debate o durante su trascurso, el requerimiento de absolucin?, situacin nada improbable porque nadie pretender prolongar debates sin sentido. No significar ello una admisin irrestricta del principio de oportunidad, al menos en este perodo del procedimiento? b) Del mismo modo: que podr suceder en el caso de que quien representa al ministerio pblico omita sus conclusiones al final del debate?, con la advertencia de que, aunque podra ser reemplazado, el nuevo Fiscal desconoce los actos del debate, que ya ha llegado a su finalizacin. c) Queda por resolver, en los delitos de accin pblica, una conclusin diferente entre el funcionario del ministerio pblico, que reclama la absolucin, y el querellante -cuya legitimacin para perseguir penalmente es, por cierto, dbil en el sistema penal actual (CP, 71)-, quien concluye en condena. d) Hacia atrs en el procedimiento, quedar por resolver el sentido de las reglas del procedimiento que conceden facultades claramente persecutorias a los tribunales, tales como, por ej., la imposicin al ministerio pblico de presentar acusacin y sostener esa acusacin en un debate pblico (CPPN, 348), cuando l ha requerido el sobreseimiento, y, ms all an, el sentido que puede tener no autorizar al ministerio pblico para que concluya el caso por desistimiento de la accin penal (sobreseimiento fiscal), en cualquier momento del procedimiento, incluso por no promover su persecucin, caso lmite del principio de oportunidad. 1 Reglamentacin necesaria de la defensa en juicio penal (CN, 18); cf. VLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho procesal penal (2 edicin), Ed. Lerner, Buenos Aires, 1969, t. II, Cap. V, IV, 10, ps. 233 y ss.; CLARI OLMEDO, Jorge A., Tratado de Derecho procesal penal, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1960, t. I, n 217, p. 295; t. IV, n 1087, ps. 414 y ss.; MAIER, Julio B. J., Derecho procesal penal (2 edicin), Ed. del Puerto, Buenos

Aires, 1996, t. I, 6, D, 2, e, ps. 568 y ss.; CSN, Fallos, t. 302, p. 328; t. 302, p. 791, entre otros. 2 CS, 29/12/1989, "Tarifeo, Francisco", pub. en "La Ley", 1995-B, pp. 32 y siguientes. 3 CS, 22/12/1994, "Garca Jos A.", pub. ibdem, p. 31. 4 CS, 13/6/1995, "Cattonar, Julio P.", en "Suplemento de jurisprudencia penal" del 18/12/1995, "La Ley", ps. 12 y siguientes. 5 Ms all de ello, en "Tarifeo" y "Garca" se dijo que la declaracin es procedente aun en ausencia de recurso, esto es, de oficio -cuando "la lectura del expediente pone al descubierto la transgresin"-, pues la Corte reconoce, en principio, la improcedencia del recurso extraordinario en el caso. En "Cattonar", en cambio, la Corte reitera la doctrina establecida en los dos casos anteriores, pero ante un recurso extraordinario que declara procedente y que, al parecer, versa sobre el punto. 6 "Giroldi, Horacio s. recurso de casacin", CNCP, Sala I, causa n 32, rta. el 3/7/1995. La primer sentencia de la CSN, "Tarifeo", fue resitida por ese tribunal, por mayora: "Ferreyra, Julio", Sala I, 14/4/1994. 7 Son citados, entre otros, VLEZ MARICONDE, CLARI OLMEDO, D'LBORA, BALOS y MAIER entre los autores nacionales, MANZINI entre los extranjeros, y muchas decisiones de tribunales de casacin provinciales. Extraa, por ello, que el autor del proyecto que se convirti en CPP Nacin, sin modificacin alguna de la regla (art. 401, I), suscriba dos de la sentencias como juez de la Corte Suprema. 8 Subordinacin de sentencia condenatoria al alegato fiscal, en "Suplemento de jurisprudencia penal" del 18/ 12/1995, La Ley, Buenos Aires, p. 14. 9 Acerca de estos problemas puede verse, en nuestra literatura jurdica: MAGARIOS, Mario, Hacia un criterio para la determinacin judicial de la pena, ps. 71 y ss.; ZIFFER, Patricia S., Consideraciones acerca de la problemtica de la individualizacin judicial de la pena, ps. 89 y ss.; y BERTONI, Eduardo Andrs, La cesura del juicio penal, ps. 113 y ss.; todos en AA.VV., Determinacin judicial de la pena, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1993; MAIER, Julio B. J., La cesura del juicio penal, en "Doctrina Penal", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984, ps. 241 y ss. Recientemente, ZIFFER, Patricia S., Lineamientos de la determinacin de la pena, Ed. AdHoc, Buenos Aires, 1996. 10 Ver voto del Dr. BISORDI, Alfredo H., en CNCP, Sala I, "Giroldi, Horacio s/ rec. de casacin", res. 3/7/95, causa n 32, registro n 532. 11 Cf. CNCP, Sala II, "Siciliano, Luis A. s/ rec. de casacin", res. 22/8/95, causa n 447, registro n 529. 12 Conf. CNCP, Sala II, "Rua, Alfio Guiomar s/recurso de casacin", causa n 359, registro 348, 26 de diciembre de 1994; CNCP, Sala II, "Aguirre, Hctor D. s/rec. de casacin", causa n 246, registro n 455, 9 de junio de 1995; CNCP, Sala II, "Herrera, Ricardo E. y otro s/rec. de casacin", causa n 481, registro 544, 8 de septiembre de 1995; CNCP, Sala II, "Romn, Aurelio s/recurso de casacin", causa n 565, registro n 811, 12 de diciembre de 1995; CNCP, Sala IV, "Medina, Carlos Alberto s/recurso de casacin", causa n 189, registro 370, 14 de agosto de 1995. En cambio, son demasiado escuetos en el anlisis de estos problemas, en tanto ni siquieran enuncian los hechos imputados, los fallos de la CNCP, Sala I, "Jancovich, Ral Andrs, Jancovich, Hugo Gerardo s/recurso de queja", causa n 601, registro n 668, 2 de septiembre de 1995; y "Coronel, Jos Omar s/rec. de casacin", causa n 42, registro n 762, 10 de octubre de 1995. 13 CNCP, Sala I, causa n 31, registro n 91, 29 de noviembre de 1993. 14 CNCP, Sala II, causa n 84, registro n 113, res. el 4/4/94. 15 La CNCP la afirma prcticamente en todas sus decisiones referidas a la regla e, incluso, segn se ha visto en las comentadas, usa abusivamente la autorizacin legal. Cf. los fallos citados en las notas n 12, 13, y 14. 16 Ver algunos en MAIER, Derecho procesal penal, cit., ps. 569 y ss.; ms all de ello, sobre la integracin del punto de vista jurdico al objeto del procedimiento, cf. BAUMANN, Jrgen, Derecho procesal penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986, Cap. 5, ps. 267 y siguientes. 17 Acerca de este problema, ver nota n 9.