Principios limitativos que excluyen violaciones o disfuncionalidades groseras con los derechos humanos I. Principio de lesividad 1.

El primer prrafo del art. 19 de la CN consagra el ms importante de los lmites materiales que impone esa Carta, no slo al poder criminalizante primario y secundario, sino a la injerencia coactiva del estado en general: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Sus principales consecuencias pueden sintetizarse en que: (a) el estado no puede establecer una moral; (b) en lugar de ello debe garantizar un mbito de libertad moral; (c) las penas no pueden recaer sobre acciones que son ejercicio de esa libertad. 2. (a) El estado que pretende imponer una moral es inmoral, porque el mrito moral es producto de una eleccin libre frente a la posibilidad de elegir otra cosa: carece de mrito el que no pudo hacer algo diferente. Por esta razn el estado paternalista es inmoral, (b) En lugar de pretender imponer una moral, el estado tico debe reconocer un mbito de libertad moral, posibilitando el mrito de sus habitantes, que surge cuando se dispone de la alternativa de lo inmoral: esta paradoja lleva a la certera afirmacin de que el derecho es moral, precisamente porque es la posibilidad de lo inmoral, vinculada ntimamente a la distincin entre conciencia jurdica y conciencia moral Por este modelo de estado y de derecho se decide el art. 19 CN. (c) Como consecuencia de lo anterior, las penas no pueden caer sobre conductas que son, justamente, el ejercicio de la autonoma tica que el estado debe garantizar, sino sobre las que afectan el ejercicio de sta. Conforme a esta decisin por el estado moral (y al consiguiente rechazo del estado paternalista inmoral), no puede haber delito que no reconozca como soporte fctico un conflicto que afecte bienes jurdicos ajenos, entendidos como los elementos de que necesita disponer otro para autorrealizarse (ser lo que elija ser conforme a su conciencia). 4. El art. 19 CN es coherente con el art. 18, que excluye toda funcin expiatoria de la prisionizacin, porque la expiacin es un acto moral e ntimo de la persona, cuya imposicin externa es imposible, pues por brutal que sea el dolor que pueda inferrsele a alguien, depender slo de su conciencia que lo asuma o no como expiacin. La distincin entre moral y derecho es la obra cumbre del lluminismo y empalma con la tradicin del texto de Feuerbach adoptado por el legislador argentino como modelo; en especial es claro el traductor alemn de Beccaria y atentamente estudiado y citado por Feuerbach en su Revisin). 128 11- Principios limitativos 5. Esta opcin constitucional se traduce en el derecho penal en el principio de lesividad, segn el cual ningn derecho puede legitimar una intervencin punitiva cuando no media por lo menos un conflicto jurdico, entendido como la afectacin de un bien jurdico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo. Este principio es casi siempre admitido a nivel discursivo, sin perjuicio de que el mismo discurso lo desvirte abriendo mltiples posibilidades de racionalizar su neutralizacin. El concepto de bien jurdico es nuclear en el derecho penal para la realizacin de este principio, pero inmediatamente se procede a

equiparar bien jurdico lesionado o afectado con bien jurdico tutelado, identificando dos conceptos sustancialmente diferentes, pues nada prueba que la ley penal tutele un bien jurdico, dado que lo nico verificable es que confisca un conflicto que lo lesiona o pone en peligro. La afirmacin de que esto implica una tutela corre por cuenta de la agencia poltica criminalizante, pero su verificacin no puede tener lugar a travs de la ley sino en la realidad social: el derecho penal slo verifica la criminalizacin primaria y la pretensin discursiva tutelar de la agencia poltica; a la tutela la verifica (como verdadera o falsa) la sociologa. 6. Esta distincin es tan necesaria como peligrosa es la equiparacin, porque la idea de bien jurdico tutelado deglute y neutraliza el efecto limitante de la de bien jurdico afectado o lesionado: el principio de que todo delito presupone la lesin a un bien jurdico, por efecto de esta alquimia discursiva, deriva en que todo bien jurdico lesionado por el delito est tutelado, y de all se pasa rpidamente a que todo bien jurdico demanda una tutela, lo que instiga a la penalizacin sin lagunas. 8. En la actualidad, por diversas vas, se pretende neutralizar el concepto de bien jurdico, alegando su relativa utilidad. La tentativa se inscribe en la tendencia que inaugurara el hegelianismo penal, que prcticamente redujo todos los bienes jurdicos a uno: el estado. Siempre que se ha tratado de suprimir o minimizar el concepto de bien jurdico, no se ha hecho otra cosa que mantenerlo cambiando su contenido, porque se trata de un requerimiento lgico (es expresin de la teleologa legal en el campo penal). El delito siempre importauna lesin: no reconocer que es la lesin que sufre la vctima implica, automticamente, hacer fincar la lesin en otro titular alterno, que por lo general es el estado II. Principio de proporcionalidad mnima 1. La criminalizacin alcanza un lmite de irracionalidad intolerable cuando el conficto sobre cuya base opera es de nfima lesividad " o cuando, no sindolo, la afectacin de derechos que importa es groseramente desproporcionada con la magnitud de la lesividad del conflicto " . Puesto que es imposible demostrar la racionalidad de la pena ", las agencias jurdicas deben constatar, al menos, que el costo de derechos de la suspensin del conflicto guarde un mnimo de proporcionalidad con el grado de la lesin que haya provocado " . A este requisito se le llama principio de proporcionalidad mnima de la pena con la magnitud de la lesin ". Con este principio " no se legitima la pena como retribucin, pues sigue siendo una intervencin selectiva del poder que se limita a suspender el conflicto sin resolverlo '. Simplemente se afirma que, dado que el derecho penal debe escoger entre irracionalidades, para impedir el paso de las de mayor calibre, no puede admitir que a esa naturaleza no racional del ejercicio del poder punitivo se agregue una nota de mxima irracionalidad, por la que se afecten bienes de una persona en desproporcin grosera con el mal que ha provocado Esto obliga a jerarquizar las lesiones y a establecer un grado de mnima coherencia entre las magnitudes de penas asociadas a cada conflicto criminalizado. Es interesante recordar que se ha pensado en la justificacin del principio de proporcionalidad a partir de que la diferencia entre delito y pena "est en que los ataques delictuosos de los criminales los realizan personas que no tienen la fuerza bastante para imponerse a los dems"; de la identidad de males entre delito y pena deduca la condicin de proporcionalidad.

V. Principio de prohibicin de la doble punicin 1. El principio procesal ne bis in idem y la prohibicin de doble punicin se hallan ntimamente vinculados, pero no coinciden en cuanto a su alcance: el primero, opera aunque no haya habido punicin, y el segundo tambin en casos en que el primero no se halla formalmente comprometido. Existen -al menos- tres grupos de casos en losque no entra en juego el principio procesal, dado que en ninguno de ellos la persona es sometida dos veces a un proceso por el mismo hecho. 2. La primera hiptesis de doble punicin tiene lugar cuando la administracin y a veces las personas jurdicas- imponen penas, tratndose de coacciones que no tienen carcter reparador o restitutivo ni de coaccin directa, pero que conforme a los elementos negativos del discurso penal no son consideradas penas. Suele tratarse de multas, cesantas, exoneraciones e inhabilitaciones. Con frecuencia son ms graves que las penas de la ley manifiestamente punitiva y se imponen fuera de los lmites del derecho penal, por lo cual su exclusin del discurso penal abre el espacio para el ejercicio de un poder punitivo ms discrecional y que, adems, se suma al poder punitivo manifiesto, que no toma en consideracin la privacin punitiva excluida de su mbito discursivo. El remedio adecuado es la inconstitucionaldad de toda punicin no manifiesta. 3. El segundo grupo lo constituyen los casos de personas que sufren lesiones, enfermedades o perjuicios patrimoniales por accin u omisin de los agentes del estado en la investigacin o represin del delito cometido. Dado que las crceles no son lugares seguros, pues la prisionizacin aumenta las probabilidades de suicidio, homicidio, enfermedad y lesiones, no son raros los casos de presos que sufren lesiones graves y gravsimas de consecuencias irreversibles. Todas esas consecuencias -y otras- forman parte de la punicin, o sea que constituyen penas crueles que, si bien estn prohibidas, en los hechos se ejecutan por parte de funcionarios del estado o por omisin de los mismos o por la misma naturaleza de la prisin. La agencia judicial debe tomarlas en cuenta para decidir el conflicto, porque no puede sostener que lo prohibido no existe ni confundir lo que debi ser con lo que realmente fue. Si todas esas son penas prohibidas, cuando, pese a la prohibicin, se impusieron y sufrieron, no por prohibidas dejan de ser penas. 4. Cabe preguntarse si en estos casos los jueces pueden fijar una pena inferior al lmite legal o incluso dar por compurgada la pena. El principio constitucional de humanidad de la pena emerge de la CN y de los tratados internacionales, siendo destinatarios de sus normas tanto las agencias polticas como las judiciales. Por ende, no puede ser violado ni en las programaciones abstractas de la criminalizacin primaria ni en las decisiones personalizadas de la criminalizacin secundaria. La jurisdiccin no puede decir el derecho (juris dicere) diciendo lo antijurdico, y las agencias polticas no pueden obligar a los jueces a que digan lo contrario de lo preceptuado por la CN. El derecho a ser tratado como ser humano no puede alterarse mediante las leyes que reglamentan su ejercicio (art. 28 de la CN). 5. El tercer grupo de casos de doble punicin es harto comn en Amrica Latina, aunque poco frecuente en el pas. Se trata de las personas que, por pertenecer a pueblos indgenas con culturas diferenciadas, tienen su propio sistema de sanciones y de solucin-de conflictos. Cuando una persona haya sido sancionada conforme a la cultura indgena a la que pertenece m , el estado no puede imponerle una nueva pena o, al menos, debe computar la pena comunitaria como parte de la que pretende imponerle, pues de otro modo incurrira en doble punicin. Si bien no existe disposicin expresa al

respecto en la ley penal, el reconocimiento constitucional de la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos (art. 75 inc. 17) obliga a tomarlas en cuenta, pues no puede afirmarse que el derecho no las reconoce cuando lo hace el mismo texto supremo no cabe duda que el sistema de solucin de conflictos es cultural, cualquiera sea el concepto de cultura que se utilice. VI. Principio de buena fe y pro homine 1. Los textos constitucionales e internacionales que consagran derechos deben interpretarse de buena fe y, en caso de duda, conforme a la clusula/?/Y? homine. Si bien se trata de otra inferencia del principio republicano y de aplicacin de normas de derecho internacional pblico, la fuerza del argumento se vea menguada por la carencia de una disposicin expresa y por la apelacin a la tesis del doble derecho. Esta limitacin fue eliminada con la incorporacin del inc. 22 del art. 75 CN. 3. Slo profundizando la conglobacin pueden eliminarse las contradicciones: en razn de la complementariedad constitucional, los principios interpretativos internacionales deben emplearse en el derecho interno. Entre ellos hay dos que resultan muy tiles y que, prcticamente, pueden sintetizarse en un nico principio: de buena fe y "pro homine". (a) La buena fe se impone como criterio interpretativo de cualquier tratado, en funcin del art. 31 de la Convencin de Viena: Todo tratado debe interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objetivo y fin. (b) El principio pro homine es propio del derecho internacional de los derechos humanos e impone que, en la duda, se decida siempre en el sentido ms garantizador del derecho de que se trate. En realidad, es una aplicacin particular del principio de buena fe en una rama especializada del derecho internacional. 4. El principio de buena fe y su concreta aplicacin (pro homine) impide que el discurso penal invoque las disposiciones de la CN y de los tratados para violar los lmites del derecho penal de garantas, o sea, que se haga un uso perverso de las propias clusulas garantizadoras. Ejemplo de estos usos perversos son las invocaciones a derechos para convertirlos en bienes jurdicos e imponer penas inusuales o crueles so pretexto de tutela.