CAPITULO 12 EL TIPO Y LA TIPICIDAD EN GENERAL ZAFFARONI 113. El tipo penal como dialctica.

a. Una conducta pasa a ser considerada como delito cuando una ley la criminaliza la llamada criminalizacin primaria-. Para eso las leyes se valen de frmulas legales que sealan pragmas conflictivos conductas, circunstancias, y resultados- que amenazan con pena y que se llaman tipos, escritos en la parte especial del cdigo penal y en leyes penales especiales no codificadas-. Si un juez criminal dejase impunes a genocidas pq comparte su ideologa criminal, o un juez psicpata absolviese a violadores pq el delito le resulta simptico, lejos de fortalecer al estado de derecho, directamente lo aniquilara. Debido a ello, el plano de la tipicidad es un terreno de conflicto en el que colisionan el poder punitivo y el derecho penal, pues mientras el primero quiere habilitar mayor ejercicio arbitrario, el segundo procura su limitacin racional, dando lugar a que el tipo sea una moneda de dos caras: a) en tanto que para el poder punitivo es un instrumento que habilita su ejercicio, b) para el derecho penal es una herramienta para limitarlo. 114. Aproximacin al concepto de tipo. Se puede afirmar que el tipo penal es la frmula legal necesaria al poder punitivo para habilitar su ejercicio formal, y al derecho penal para reducir las hiptesis de pragmas conflictivos y para valorar limitativamente la prohibicin penal de las acciones sometidas a decisin jurdica. a) Es una frmula legal pq pertenence a la ley, est expresada en un texto legal. b) Es necesario al poder punitivo formal para habilitarse, pq nunca se puede averiguar el carcter delictivo de una conducta sin fijarla antes mediante una prohibicin: no tiene sentido preguntarse si actu justificada o inculpablemente quien an no sabemos si hizo algo prohibido. Por ello el tipo penal es lgicamente necesario. c) Su formulacin legal es necesaria al derecho penal, pq sin ella ste no puede llevar a cabo una interpretacin reductora del mbito de lo prohibido, que debe partir de una limitacin semntica. El tipo se expresa en lenguaje y ste jams es unvoco. Es un error pretender que el tipo fija lo prohibido, cuando en realidad el tipo proporciona un mbito mximo de prohibicin, que no se puede exceder del alcance de las palabras, pero que aun as es enorme. Si se considerase prohibido todo lo que cabe en el sentido literal de los tipos, el poder punitivo resultante sera inmenso, arbitrario e insoportable, por perfecta que sea la formulacin tpica de cualquier cdigo. 115. TIPO, PRAGMA, TIPICIDAD Y JUICIO DE TIPICIDAD 1- Este concepto de tipo penal tensionado entre el poder punitivo y el derecho penal, se aparta de la doctrina tradicional, que suele considerarlo como un guante de suave terciopelo en que el juez verifica si cabe la mano del procesado. Por ello, son necesarias algunas precisiones que permitan diferenciar a) el concepto mismo de tipo, del b)Facttum concreto cuya tipicidad se quiere averiguar, tanto como de c) la tipicidad como caracterstica que asume la conducta como resultado del juicio y d) juicio mediante el cual se establece esa tipicidad.

2- Tipo es la traduccin aceptada de Tatbestand, que literalmente significa supuesto de hecho y por ello, admite en alemn dos claras significaciones: a) el supuesto de hecho fctico (el acontecimiento particular y concreto que se da en la vida y en el mundo, o sea, la conducta concreta con que Juan le quit la billetera a Pedro) y b) el supuesto de hecho legal (el modelo general y abstracto que la ley crea para su sealizacin, o sea, el texto del art. 162 del CP). 116. El tipo siempre exige un juicio de valor: sus elementos interpretables y sus remisiones valorativas. 2- La interpretacin de los tipos penales est inextricablemente ligada al juicio por el cual se determina su una accin real y concreta es tpica, o sea, si constituye materia prohibida, lo que tambin es un juicio valorativo (jurdico) acerca de una accin y de su obra (un pragma). 3- De esa manera la interpretacin tcnica de los tipos y la valoracin de una accin como tpica o atpica, no son dos etapas sucesivas, sino slo dos facetas de una misma actividad valorativa (o juicio de tipicidad). Para evitar confusin, necesaria una nueva conceptualizacin de dos elementos del tipo as clasificados. En ese sentido creemos que los tipos contienen a) elementos interpretables y b) remisiones valorativas del comportamiento. 5- a) Al realizar el juicio de tipicidad, aparecen elementos que se individualizan con el lenguaje comn (mujer, por ejemplo), con el cientfico (como estupefaciente) o con el jurdico (funcionario). Todos ellos son elementos interpretables que pueden llamarse descriptivos slo en atencin a la tradicin. Los que requieren una precisin jurdica no dejan de ser descriptivos, dado que la naturaleza de su contenido no cambia pq para precisar sus lmites deba aludirse al derecho en lugar de hacerlo a la medicina o a la fsica. Para responder cuando termina la vida debe acudirse al derecho, pero no por eso la vida se convierte en un concepto jurdico, sino que el derecho slo precisa los lmites de la vida y por cierto, eso no es lo mismo que crear la vida. 6- b) Pero a veces los tipos contienen elementos que no son interpretables, pues remiten a otros rdenes valorativos que obligan al juzgador a realizar o aceptar un juicio sobre un comportamiento (en la vieja frmula del estupro, se exiga la honestidad de la vctima). En realidad son estos los verdaderos elementos valorativos o normativos, aunque para mayor claridad es preferible llamarlos remisiones valorativas del comportamiento. Respecto de estas remisiones o verdaderos elementos valorativos de los tipos, el derecho penal debe agotar sus esfuerzos por reducirlos a elementos interpretables o descriptivos y, cuando no sea posible plantearse seriamente su constitucionalidad. 7- El derecho penal, para reducir las hiptesis, debe valorar acciones como prohibidas o no prohibidas. Para ello, de los tipos deduce normas: del art 79 deduce no mataras, del art. 162 no hurtars,etc. En este sentido la norma es un instrumento de lgica jurdica. 117. Otros usos de la voz tipo en el derecho penal Cuando se menciona tipo a secas, se hace referencia al que aqu se ha conceptuado y que, dese la perspectiva del derecho penal, tiene la funcin de filtrar el poder punitivo en un primer nivel de desvalor (prohibicin).

La tipicidad de una accin seala su prohibicin pena, es decir, su conflictividad penal, a partir de la cual se averigua su antijuricidad y su culpabilidad, que son caracteres de esa accin tpica y no de otra, con lo cual la tipicidad se proyecta a los desvalores sucesivos de la misma accin. 118. Los tipos de acto como anttesis de los tipos de enemistad al derecho (o de autor). Como no puede averiguarse si algo esta prohibido sin partir de una previa definicin de lo prohibido, el tipo penal siempre es lgicamente necesario. En la actualidad hay muy pocas legislaciones autoritarias que permiten a los jueces construir por analoga tipos penales. El derecho penal del estado de polica teoriza criterios instruyendo al juez para que detecte a los enemigos que el legislador no tuvo en cuenta, o sea que, los tipos legales dan paso a los tipos judiciales y los tipos de acto a los tipos de autor. Se ha sealado que el poder punitivo siempre es de autor y que, por su ineludible estructura, en la gran mayora de los casos selecciona conforme a estereotipos. 120. Estructuras tpicas fundamentales: tipos dolosos y culposos, activos y omisivos. La doctrina dominante tiende a considerar que el dolo y la culpa y la comisin y la omisin son diferentes modalidades o estructuras tpicas. Esto lo hemos adelantado al ocuparnos de la conducta (ver 94), pero volvemos a insistir brevemente en el tema. Los tipos dolosos individualizan acciones por la incorporacin del resultado al programa causal finalmente dominado por el agente quiere incendiar, programa la causalidad, lleva combustible, encendedor, mecha e incendia); en los tipos culposos las acciones se individualizan pq el resultado adviene en razn de una falta de cuidado en la programacin final del agente (quiere fumar y arroja la colilla sobre material inflamable). Los tipos activos individualizan directamente las acciones a las que asocia el poder punitivo (como las anteriores de invencido doloso y culposo), en tanto que en los tipos omisivos las acciones se individualizan pq son dispares respecto de un modelo de accin debida. En el primer resultado es causado (nexo de causacin) por el agente, en el segundo no es evitado (nexo de evitacin) por ste (se prohibe realizar cualquier conducta que sea diferente a la de apagar un incendio que amenaza la vida de una persona, si se lo puede hacer fcilmente y sin riesgo).