CAPITULO 14 EL TIPO DOLOSO ACTIVO: FUNCIN CONGLOBANTE DEL ASPECTO OBJETIVO ZAFFARONI 129.

9. El tipo conglobante como lmite a la irracionalidad El estado argentino no puede entrometerse en la vida de nadie si no media un conflicto, en funcin del principio republicano de gobierno (art 1 CN) y del principio de lesividad (art 19 CN). Se trata de una barrera infranqueable al poder del estado en general, y al poder punitivo en particular. Esta ltima norma constitucional no solo exige que haya una lesin, sino que, adems, requiere que sta sea jurdicamente imputable al agente, conforme a criterios que varan en las diferentes ramas del derecho. Una pretendida responsabilidad objetiva, en sentido estricto, o sea, por la mera causacin, no existe en el derecho vigente, ni siquiera en el derecho civil. Existen diferentes criterios de imputacin, y por supuesto, el derecho penal tiene tambin los suyos. El art 19 CN exige acciones que perjudiquen, lo que est demandando la definicin de un criterio de imputacin raciona, que nunca puede ser mara causacin del perjuicio. Esta premisa constitucional se traduce, en el mbito jurdico pena, en la exigencia de: a) la lesin a un bien jurdico, b) que sea imputable como obra propia de un agente. Estos son los requisitos para los que el pragma, cuya existencia se comprueba con los elementos requeridos en el tipo objetivo sistemtico, resulte conflictivo. La conflictividad del pragma se comprueba con la existencia de los elementos contenido en el tipo conglobante. Este ltimo, por ende, es necesario para descartar la tipicidad objetiva de una accin cuando no existe conflictividad, sea pq esta no lesiona a nadie o pq no es posible considerarla como perteneciente a alguien. La tipicidad objetiva conglobante debe responder tanto a un que como a un a quien. En sntesis: no tiene sentido preguntarse por la imputacin objetiva de un pragma que no es lesivo, pero un pragma lesivo que no sea imputable a alguien como agente no ser conflictivo sino accidental. Por tanto, la conflictividad exige que haya lesin y sujeto imputable. Una accin y un resultado no lesivo solo constituyen un pragma jurdicamente indiferente y una accin y un resultado lesivo pero no imputable objetivamente a alguien, solo constituyen un accidente. Lesividad e imputacin son los ejes problemticos de tipicidad objetiva conglobante y, por ende, las exigencias bsicas del tipo conglobante. a) La lesividad se comprueba constatando la afectacin por dao o peligro cierto- del bien jurdico en forma significativa, pero tambin constatando que se trata de un bien jurdico, o sea, que su afectacin est prohibida por la norma, lo que no sucede cuando otras normas recortan o limitan el alcance prohibitivo de la norma deducida del tipo aislado. b) La imputacin se verifica con la comprobacin de que el agente, si fue autor, tuvo la dominabilidad del hecho y, si fue participe, hizo un aporte causal no banal inocuo. El tipo conglobante no presupone ninguna legitimacin del poder punitivo, sino solo la necesidad de reducir su irracionalidad, por lo cual no se basa en ninguna funcin preventiva o cualquiera otra positiva de la pena: siendo inaceptable la irracionalidad que importara pretender penar una accin que no lesiona bienes jurdicos, tanto con la produccin de un resultado por mero accidente no dominable-, se impone la exclusin de toda habilitacin de poder punitivo en funcin de los arts. 1 y 18 de la CN.

130. La lesin a un bien jurdico.

La consideracin conglobada de la norma que se deduce del tipo limita su alcance en funcin de las otras normas del universo u orden normativo del que forma parte, excluyendo la lesividad cuando: a) no haya afectacin del bien jurdico o sta no sea significativa; b)m la exteriorizacin de la conducta de la gente encuadre objetivamente en lo que tena el deber jurdico de hacer en esa circunstancia; c) la exteriorizacin de la conducta del agente encuadre objetivamente en el modelo de acciones que el derecho fomenta; d) medie consentimiento o una accin del riesgo por parte del sujeto pasivo; o e) el resultado no exceda el marco de la realizacin de un riesgo no prohibido. 131. El concepto de bien jurdico. Los bienes jurdicos estn tutelados por otras ramas del derecho: la vida, el honor, la libertad, la salud, el estado, etc. Son bienes jurdicos conforme al derecho constitucional, internacional, civil, administrativo, etc. La ley penal se limita a seleccionar algunas conductas que los lesionan y a tipificarlas. En modo alguno con ello los protege o tutela., Aunque la ley penal no existiese, los bienes jurdicos seguiran siendo tales. El concepto de bien jurdico tutelado por el poder punitivo es falso. En la mayora de los casos el poder punitivo, en plano de la realidad, poco o nada tutela a los bienes jurdicos, y en el plano jurdico, tampoco los crea. Por ello, la idea penal de bien jurdico tutelado es incompatible con el carcter fragmentario de la legislacin penal y con su carcter sancionador. El concepto de bien jurdico con sentido limitativo y liberal, emerge de la CN art 19- para exigir como presupuesto del poder punitivo la afectacin de un bien jurdicamente tutelado. Luego se lo pervirti mediante la citada alquimia jurdica, transformando la exigencia del bien jurdico lesionado en jurdicopenalmente tutelado, lo que invierte totalmente el planteo: el limitativo dice donde hay un delito debe haber una lesin, el legitimante del bien tutelado tiende a decir donde hay una lesin debe haber un delito. De este modo, el mito del bien jurdico-penalmente tutelado abre el camino para una criminalizacin ilimitada. Un concepto elaborado para que el juez limite el ejercicio del poder punitivo se ha pervertido convirtindose en un concepto que sirve para legitimar la reproduccin de tipos penales. Para elaborar el concepto de bien jurdico funcional a la limitacin del poder punitivo, debe partirse de la concepcin liberal originaria. Desde esta perspectiva el bien jurdico es la relacin de disponibilidad de un sujeto con un objeto. Si bien por lo comn se mencionan los bienes jurdicos conforme a los objetos patrimonio libertad, etc.-, su esencia consiste en la relacin de disponibilidad del sujeto con estos objetos y no en los objetos mismos. Somos nosotros los que podemos hacer uso de nuestra salud, de nuestra libertad, de nuestro honor, de nuestra propiedad, etc, y justamente lo que se ofende en un pragma conflictito es esa posibilidad de dispone en la que nadie debe interferir. 132. Falsas ofensas a bienes jurdicos. La ofensa al bien jurdico puede consistir en una lesin en sentido estricto o en un peligro. En las ltimas dcadas, con el pretexto de que vivimos en una sociedad de riesgo, se multiplican en el mundo los tipos de peligro que adelantan el momento consumativo a etapas muy previas a la lesin. Es corriente la clasificacin de los tipos penales en tipos de lesin y tipos de peligro, subdividiendo estos ltimos en delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. Los de peligro abstracto; a) para unos, consisten en tipos en los que el peligro se presume iuris et de iure; b) para otros basta en esos tipos que haya un peligro de peligro o riesgo de riesgo-, o sea, para considerar que hay ofensa cuando no la hay. En cuanto

al peligro de peligro, basta pensar, en el caso de tentativa: seran supuestos de triplicacin de peligros o riesgos riesgo de riesgo de riesgo-, o sea, de clara tipicidad sin lesividad. Por consiguiente, en anlisis de los tipos penales en el ordenamiento vigente, y por imperativo constitucional, debe partir de la premisa que solo hay tipos de lesin y tipos de peligro, y que, en estos ltimos, siempre debe haber existido una situacin de riesgo de lesin en el mundo real. Otro de los recursos inventados para considerar tpicas conductas que no ofenden ninguna bien jurdico es la de la pretendida lesin acumulativa o por universalizacin hipottica de la conducta: se comprueba que una conducta fumar marihuana u orinar en el ro- no lesiona un bien jurdico ajeno el que fuma marihuana podr poner en peligro la propia salud; el que orina en el Ro de La Plata no lo contamina-, pero se argumenta que se lesionara si todo el mundo fumase marihuana todo el da o si toda la poblacin fuese e a orinar en el ro. Se trata de un viejo argumento ridculo: hace doscientos aos, cuando Feuerbach necesit racionalizar la contravencin de sodoma, dijo que si todos la practicase se pondra en peligro la subsistencia de la humanidad. No hay ninguna conducta, por inofensiva que sea, que universalizada, no cause in caos: si todos passemos el da practicando gimnasia, se paralizara la produccin, de donde no puede deducirse que la prctica de gimnasia constituya un peligro para la economa. 133. La afectacin insignificante del bien jurdico El viejo principio minima non curat praetor es la base del enunciado moderno del llamado principio de insignificancia o de bagatela, segn el cual las afectaciones insignificantes de bienes jurdicos no constituyen una ofensa relevante a los fines de la tipicidad objetiva. El anlisis conjunto conglobado- de las normas que se deducen de los tipos penales muestra que prohben acciones que provocan conflictos de cierta gravedad. Juegan en ese sentido el principio de ltima ratio y el propio principio republicano, del que se deriva la exigencia de cierta relacin proporcionalidad- entre la lesin y la punicin: no es racional que arrancar un cabello sea una lesin, apoderarse de una cerilla ajena para encender el cigarrillo sea un hurto, llevar un pasajero hasta la parada siguiente a cien metros sea una privacin de libertad, etc. En todos los tipos en que los bienes jurdicos admitan lesiones graduables, es posible concebir actos que sean insignificantes. Lo mismo cabe decir de los tipos de peligro, por es ste un concepto eminentemente graduable. 134. Cumplimiento de un deber jurdico. Para evitar esta irracionalidad es necesario considerar que cuando una norma prohbe hacer lo que otra prohbe omitir el medico que debe denunciar una enfermedad infecciosa y al mismo tiempo guardar el secreto profesional-, existe una aparente contradiccin que debe resolverse mediante la interpretacin adecuada de ambas normas para establecer cual prevalece. Es funcin de los jueces compatibilizar las normas deducidas de los tipos penales y establecer como una recorta o prevalece sobre la otra, o bien, deben declarar la inconstitucionalidad de una de ellas. Si el legislador real no es racional, el juez siempre tiene el deber constitucional de serlo y de eliminar las contradicciones del legislador. Es erronea la equiparacin que suele hacer la doctrina entre el cumplimiento de un deber jurdico y el ejercicio de un derecho., Este ltimo es la frmula general de la justificacin, o sea, de los preceptos permisivos que pueden emerger de cualquier parte del orden jurdico. Quien tiene un permiso, puede o no

hacer uso del mismo: puedo defenderme legtimamente o no hacerlo y soportar la agresin. Pero quien tiene un deber jurridico debe cumplirlo pq de lo contrario es penado. El problema del aparente choque de deberes jurdicos es una cuestin que debe resolverse tomando en cuenta solo normas prohibitivas derivadas de los tipos penales; la justificacin, por el contrario, hace entrar en juego los preceptos permisivos. La consideracin del deber jurdico como justificacin ha creado serias dificultades a la doctrina, que hizo grandes esfuerzos para resolver algunos casos como atipicidad: as, se dice que el bombero que desva una viga y salva a la vctima de una lesin fatal pero le causa una menor; o el mdico que es una emergencia extra un rgano y salva la vida, pero el paciente muere al tiempo con motivo de ablacin; son supuestos en los que, para evitar considerarlos tpicos aunque justificados, se intenta excluir la tipicidad argumentando que no hay imputacin objetiva pq en todos ellos se disminuira el riesgo o faltara la creacin de un riesgo prohibido. 135. Aquiescencia: acuerdo y consentimiento del titular del bien jurdico. La eficacia eximente de la aquiescencia tiene base constitucional: no hay lesividad cuando el titular de un bien jurdico consiente acciones que pueden ser lesivas o peligrosas. Su enunciado se remonta al derecho romano republicano: Valenti non fit injuria. Si conforme a los principios del derecho penal liberal se considera que la esencia del bien jurdico es la de una relacin de disponibilidad, es imposible negar el valor eximente de la aquiescencia. En el caso en que el acuerdo haga operar un elemento normativo de recorte, es una causa de atipicidad objetiva sistemtica, en tanto que en los restantes casos, el consentimiento excluye la tipicidad objetiva conglobante: el error sobre el primero es un error del tipo pq elimina el dolo, en tanto que el error sobre el segundo es un error de prohibicin. Cuando un tipo requiere como ingrediente estructural inseparable la ausencia de acuerdo el hurto, la violacin, etc-, esta sealando que quien acta creyendo que cuenta con acuerdo de otro, inevitablemente debe creer que est haciendo algo diferente y, por ende, no puede actuar con dolo. No es necesario que el agente conozca la aquiescencia del titular, sea que sta opere como acuerdo atipicidad sistemtica- o como consentimiento atipicidad conglobante-. Quienes consideran que el consentimiento da lugar a una causa de justificacin exigen que el agente deba conocerlo, pq la doctrina dominante exige elementos subjetivos de justificacin, que por nuestra parte rechazamos. El que usa un auto o una bicicleta ajena, pq la amistad intima con el titular y anteriores prstamos habituales hacen presumir que, de poder comunicarse con ste, lo huibiese hecho una vez ms; la secretaria que habitualmente abre la correspondencia y lo hace tmb el da que el empleador estaba aguardando un carta privada, son supuestos de errores de tipo, pq recaen sobre elementos normativos de recorte del tipo objetivo sistemtico, dado que no hay dolo de hurto por parte de quien cree que toma prestado ni hay violacin de correspondencia por parte de quien cree cumplir con su obligacin laboral. 136. Acciones fomentadas por el derecho Existen mltiples actividades que se hallan fomentadas por el derecho y que son materia de polticas de estado en las que todos los sectores de la opinin coinciden: las actividades educativas, sanitarias, deportivas, cientficas, etc.

La actividad deportiva est claramente fomentada en el orden jurdico por varias leyes vigentes. En el transcurso de esta actividad pueden resultar lesiones e incluso la muerte, toda vez que importan conductas riesgosas para la integridad fsica. De no mediar esta legislacin que fomenta el deporte, en el caso del boxeo habra supuestos de tipicidad dolosa de lesiones leves y en los restantes deportes, mas o menos violentos, se tratara de tipicidades culposas. Los propios reglamentos prevn medidas para asistir a los lesionados en forma urgente. La exclusin de la responsabilidad penal en esos casos se intent por varios caminos que remiten a la aquiescencia del propio participante, entendida por unos como atipicidad y por otros como justificacin. No es razonable apelar a la justificacin cuando claramente se trata de un problema que debe resolverse en el plano de la normatividad. En cuanto a la actividad quirrgica que se ejerce con fin teraputico, es fomentada e incluso sostenida por el estado. Debe distinguirse de la que no tiene esa finalidad, como la que persigue un objetivo esttico o de extraccin de rganos respecto del donante. Las que carecen de fin teraputico no pueden considerarse fomentadas y, por ende, su atipicidad resulta del consentimiento de la persona y se rige por las reglas de ste, en tanto que las fomentadas quedan exclusivamente por esta circunstancia excluidas de la antinormatividad. Si bien en las fomentadas tambin se exige el consentimiento del paciente, la falta de consentimiento no les otorga tipicidad penal de lesiones. El mdico que opera a un paciente para curarlo contra su voluntad, puede ser imputado por un delito contra la libertad, pero no por lesiones, pues stas son objetivamente atpicas por falta de tipicidad conglobante. 137. Historia de la pregunta por la imputacin como pertenencia al agente. En la dogmtica del siglo XX, que se abre con Von Liszt, la pregunta por la imputacin objetiva se confunda con la cuestin de la causalidad, pq sta fue considerada durante muchos aos como el eje central que proporcionaba la respuesta a esta pregunta. En este sentido es posible afirmar que la ms antigua teora dogmtica de la imputacin objetiva es la teora de la causalidad. Era natural que en tiempos positivistas la causalidad agotase la imputacin objetiva en el ilcito considerado como causacin fsica del resultado. Por ello, APRA esta teora los problemas de imputacin objetiva se planteaban pretpicamente, como cuestiones de causalidad y de accin. Pero esta respuesta se invalidaba por va del absurdo: se ironizaba diciendo que deba considerarse tpica de adulterio la conducta del carpintero que haba construido la cama o que todos los delitos se podan imputar a Adn y Eva. Para evitar el absurdo se intento crear un concepto de bien jurdico penal de causalidad, que permitiese priviliegiar unas causas respecto de otras y, de este modo, distinguir entre curso causal e interrupciones de ste. Como la nica teora de la causalidad que respeta la realidad es la de equivalencia de las condiciones que, mediante la conditio sine qua non, renuncia a distingue entre causas o a privilegiar unas sobre otras aunque presenta la desventaba de no poder dejar fuera de la tipicidad al carpintero-, se apel a la teora individualizadota de la causalidad adecuada de Von Kries: la nica causalidad que poda considerarse fuente de imputacin, era solo la adecuada al tipo, atendiendo al verbo tpico. Pero la teora de la causalidad adecuada inventaba una causalidad propia del derecho penal, renunciando al naturalismo positivista y haciendo tambalear la propia construccin del delito del esquema originario de Liszt-Beling. El finalismo de Wezel hizo un considerable esfuerzo por resolver la cuestin, creando el concepto de adecuacin social de la conducta como causa de atipicidad. Este concepto limitativo de la tipicidad objetiva nunca fue claramente definido, pues inclua casos de afectacin nfima o insignificante y de

lesiones co-penadas junto a verdaderos problemas de imputacin objetiva, como el famoso ejemplo de Honig, del sobrino que manda al tio rico al monte en medio de una tormenta con la esperanza de que le mate un rayo, o le aconseja viajar en ferrocarril o en avion con esperanza que muera en un accidente. La teora de la adecuacin social de la conducta es el atecendente mas inmediato de las actuales teora que tratan de respondes a la cuestion de la imputacin objetiva. La teoria del desvalor de acto Kaufmann, Zielzinski- sostiene que el tipo pretende impedir finalidades prohibidas. Esto los lleva a romper el termmetro, es decir, a renunciar a todo criterio de imputacin objetiva, resolviendo la cuestin en funcion del dolo, convirtiendo a la tentativa en modelo de ilcito penal, En sntesis, sostuvieron que es suficiente para la imputacin con que el agente acte con voluntad de producir el resultado prohibido. Lo decisivo era el dolo, aunque se basase en una creencia infundada o incluso cuando se tratase de una tentativa supersticiosa, y aunque los elementos del tipo fuese imaginarios, lo que les permita prescindir de la causalidad en el injusto o relevar acciones en que la causalidad no estuviese probada o lo estuviese sin suficiente nivel de certeza-, pues el resultado como componente de azar o suerte. Pasaba a ser una mera condicin de mayor punibilidad. 138. Las respuestas actuales a la pregunta por la imputacin objetiva. Para Roxin el criterio general para determinar la imputacin objetiva es el aumento del riesgo. Las reglas con que concreta esta frmula son bsicamente tres: un resultado causado por el agente se puede imputar al tipo objetivo: a) si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurdico, no cubierto por un riesgo permitido, y b) si ese peligro se ha realizado en el resultado concreto. En este esquema, no slo no hay imputacin cuando no se cre un peligro que excede el riesgo permitido sino tampoco cuando, pese a haberse creado, el resultado no es realizacin de ese riesgo: no habra peligro prohibido en el caso del pariente enviado a la tormenta, y en el del herido de bala que muere por el incendio del hospital, la muerte no sera la realizacin del peligro creado por el disparo. c) Pero como estas reglas parece insuficientes, Roxin construye una tercera regla correctiva, conforme a la cual no habra imputacin cuando el alcance del tipo no abarca la evitacin de los riesgos y sus repercusiones. Se trata de casos de incitacin o cooperacin a una autopuesta en peligro que los tipos no tienden a evitar quien aconseja a otro a cruzar a nado un rio-. De estas reglas bsicas, este autor deduce las reglas generales para excluir la imputacin objetiva. No habra riesgo prohibido cuando el autor modifique un curso causal y provoque un resultado lesivo pero disminuyendo el peligro existente para la vctima: quien desva el ladrillo que va a golpear la cabeza y hace que lo lesione en el hombro. La regla de que no basta con la creacin de un riesgo prohibido, si el resultado no es la realizacin de aquel, resolvera el caso del herido que muere en el incendio del hospital. Si muere por un error de diagnstico, sera necesario determinar si el error fue motivado por la urgencia debida a la gravedad de la lesin o si no lo fue en este ltimo caso no sera imputable al agente de la lesin-. Conforme a esta regla tampoco imputa al fabricante que provey a sus empleadas pinceles infectados con el bacilo de carbunco, sin aplicarles los desinfectantes reglamentarios, comprobndose luego que stos no eliminaban dicho bacilo caso de los pelos de cabra-. Si bien Roxin sostiene que con la produccin de un riesgo prohibido y con el resultado como su realizacin se da por regla la imputacin al tipo objetivo, an as admite que ellos puede fracasa cuando el

fin de proteccin del tipo penal no abarca resultado de la clase de los producidos, es decir, cuando el tipo no est destinado a impedir tales sucesos. Esta problemtica tiene importancia preferente en los delitos culposos y aunque presenten todos como denominador comn la aquiescencia, los diferencia en: a) la incitacin o cooperacin en acciones peligrosas de otros por ej, competencias de motos estando ebrios ambos conductores-; b) la puesta en peligro de una tercero aceptada por ste el acompaante que conmina al conductor a que vaya a una velocidad excesiva; relaciones sexuales con riesgo de contagio-; c) las acciones salvadoras voluntarias que produjesen muerte o lesiones, donde estas son resultado de una autopuesta en peligro voluntario el que se arroja al agua para salvar al que se st ahogando-; d) tampoco el fin de proteccin del tipo abarcari aquellos resultados cuya evitacin cae dentro de la esfera de responsabilidad de otro, pues quien introduce un riesgo prohibido responde por esto hasta que el control de la situacin cae bajo la esfera de responsabilidad de otro la policia o el equipo de salvamento o de demoliciones que se hace cargo de la situacin, por ejemplo-. Para Jakobs la respuesta esta dada por la defraudacin de las expectativas derivadas de un rol. La persona es un ente portador de roles papeles sociales: maestro, mdico, padre, carnicero, etc.- El poder punitivo garantizara para este autor la seguridad de las expectativas conforme a estos roles: o sea, que el maestro no corrompa a los nios, que el mdico no mate a sus pacientes, etc. Cualquier resultado lesivo que se produzca sin violar las expectativas correspondientes al rol no seran imputables objetivamente a los agentes. 139. La dominabilidad como criterio de imputacin. La tipicidad objetiva exige la existencia de un sujeto con la posibilidad objetiva de dominar el hecho dominabilidad-. a) la primera regla que surge de este principio es que los cursos causales que, en el actual estado de la ciencia y de la tcnica, no pueden ser dominados por nadie, no elimina el dolo, sino que ni siquiera tiene sentido preguntarse por el dolo, dado que en el tipo objetivo no aparece un curso causal capaz de ser dirigido en medida humana. Se trata de casos en que la causalidad es explicable ex post, como resultado de conocimientos disponibles, pero que una causalidad sea explicable no implica que sea dominable.