Judiciabilidad de los DESC

A la luz de una importante sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin argentina. Jean Claude Tron

JUDICIABILIDAD DE LOS DESC ................................................................................................. 1

Introduccin ................................................................................................................................................ 2 Qu son los DESC?...................................................................................................................................... 3 Problema ..................................................................................................................................................... 4 Hechos ......................................................................................................................................................... 5 Qu es el control de razonabilidad? ........................................................................................................... 6 1. Debido proceso sustantivo .................................................................................................................... 7 2. Jurisprudencia argentina ....................................................................................................................... 8 3. Jurisprudencia colombiana y europea .................................................................................................. 9 4. Doctrina ............................................................................................................................................... 10 Razonamientos relevantes de la sentencia ................................................................................................ 11 1. Los derechos y deberes sociales no son meras declaraciones programticas .................................... 11 2. La operatividad derivada de los derechos sociales, obliga al Estado a un hacer ................................ 12 Es necesario el desarrollo legislativo de los derechos sociales porque se deben valorar otros derechos relacionados ............................................................................................................................................ 12 Ante una relacin compleja de intereses, tanto el ejecutivo como el legislativo deben establecer los medios e implementar programas sociales. Esta funcin no la pueden asumir los jueces ..................... 12 Las normas que prevn prestaciones sociales, carecen de operatividad o exigibilidad directa por los ciudadanos ante tribunales ..................................................................................................................... 13 3. La violacin a derechos fundamentales, justifica ejercer un control judicial de razonabilidad .......... 13 El desarrollo de los derechos fundamentales al ms alto nivel, obliga a quienes disean y aplican polticas pblicas...................................................................................................................................... 14 La garanta mnima de los derechos fundamentales, es una frontera a la discrecionalidad, sin embargo, debe acreditarse una amenaza grave para la persona. ........................................................................... 15 Todos los poderes deben atender a las garantas mnimas, no obstante que sus decisiones impliquen polticas discrecionales, lo que impone controlar su razonabilidad. ....................................................... 15 La tutela judicial efectiva, a travs del test de razonabilidad, permite la compatibilidad y funcionalidad sistmica de: a) La divisin de poderes, b) la discrecionalidad poltica y, c) satisfacer las necesidades mnimas de los sectores ms vulnerables. .............................................................................................. 15 Interdependencia ...................................................................................................................................... 16 1. El caso implica una problemtica muy compleja, pues se deben satisfacer tanto el derecho a la vivienda de una persona vulnerable como las necesidades de un nio con discapacidad. ......................... 17 2. Interdependencia e indivisibilidad de los derechos fundamentales. .................................................. 17

3.

La intervencin del Estado ha resultado costosa e inadecuada. ......................................................... 21

Conclusin ................................................................................................................................................. 22 Bibliografa ................................................................................................................................................ 23

Introduccin
Un mundo convulso, saturado de desigualdades, donde amplios sectores sociales no logran satisfacer sus necesidades ms apremiantes, es la arena donde los derechos econmicos, sociales y culturales [en adelante DESC] cobran una funcin estratgica1 y hasta vital o de sobrevivencia. En Latinoamrica, son frecuentes una serie de circunstancias problemticas de carcter poltico, econmico, social, cultural, entre otros, que impiden la disponibilidad, vigencia y disfrute de los DESC, lo que provoca se reclamen o exijan de la Administracin pblica y si sta no atiende los requerimientos, surge como ltima alternativa el reclamo judicial, esto es, la justiciabilidad ante omisiones o prestaciones deficientes, las ms de las veces relacionadas con necesidades vitales, donde los sujetos resultan incapacitados para satisfacerlas o superarlas. En ese contexto, se tiene que la judiciabilidad de los DESC no es una cuestin pacfica, por el contrario, es fuente de controversias tanto en la doctrina como en la prctica judicial. Esto genera un variado universo que oscila desde criterios conservadores o restrictivos hasta otros novedosos y progresistas, que s logran concretar prestaciones especficas que deben ser entregadas o satisfechas al titular. No obstante, la perspectiva para algunos sectores es que tales criterios son tildados de activistas. Con base en lo anterior, resulta muy interesante el anlisis de una sentencia de la justicia constitucional argentina que refleja y pone en evidencia la evolucin doctrinal y jurisprudencial de criterios para la decisin, que transitan desde la perspectiva de tendencias no garantistas hacia las que implican la mayor tutela, estableciendo notables y actuales criterios justificativos de judicializacin o revisin judicial de los DESC, respecto a la denominada prohibicin de prestaciones o proteccin deficiente en casos de los referidos derechos prestacionales. Esta manera de enfocar el tema, como lo hace la sentencia en anlisis, abre nuevos horizontes para la defensa y cumplimiento de derechos sociales omitidos o insuficientemente atendidos.

Pueden ser la base de los derechos de defensa o polticos ms esenciales, llegndose al extremo que ciertos regmenes totalitarios manipulan las decisiones del electorado ante repartos oportunistas y discriminatorios de unos muy escasos DESC, cuya exigencia no se puede obtener ms que a partir de prebendas de los polticos, no hay alternativas jurdicas para obtener el cumplimiento de derechos de papel que solo aparecen en las constituciones o leyes pero sin eficacia alguna. Viene al caso la frase de Isaiah Berlin referente a la libertad negativa como razn para la proteccin de derechos fundamentales: To be free to choose, and not to be chosen for, is an inalienable ingredient in what makes human beings human (ser libre para escoger, y no ser escogido, es un ingrediente inalienable de lo que hace humanos a los seres humanos), citado por Alexy (2008: 315)

Sobre esta sentencia, la organizacin argentina Asociacin Civil por la Igualdad y la Justicia2 se pronunci en el siguiente sentido: El 24 de Abril de 2012 la CSJN3 dict por unanimidad un importante fallo en donde por primera vez, desde la vigencia de la democracia, se establecen los estndares bsicos de interpretacin del derecho a la vivienda, y las obligaciones que los gobiernos deben cumplir para garantizarlos en relacin con las personas en situacin de mayor vulnerabilidad. El fallo tambin ha evaluado la poltica pblica de la Ciudad de Buenos Aires a la luz de las obligaciones estatales relativas a los derechos humanos, y concluy que dicha poltica no cumple con los estndares constitucionales. La finalidad de este trabajo es comentar las consideraciones de la sentencia4, a la luz de criterios doctrinales relevantes.

Qu son los DESC?

Los derechos econmicos, sociales y culturales pertenecen al gnero de los derechos fundamentales prestacionales, cuyo objeto es que el Estado o la sociedad satisfagan necesidades bsicas de sectores sociales relegados del progreso o, cuando menos, propicien las condiciones para que stos puedan satisfacerlas, conducentes a una bsica prosperidad indispensable para alcanzar un nivel de vida que sea digno. Complementariamente persiguen la proteccin de ciertos bienes constitucionales como la bsqueda de igualdades y oportunidades para colectivos vulnerables, resolver problemas de reparto de riqueza, fomentar el desarrollo y bienestar social, proteger identidades culturales, satisfacer necesidades bsicas pero sobre todo, consolidar la dignidad en esquemas de cooperacin y solidaridad donde primen criterios de igualdad y en efecto se protejan tales bienes. El concepto de DESC es multvoco pero el significado esencial segn la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en su artculo 22, consiste en lo siguiente: Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, habida cuenta de la organizacin y los recursos de cada Estado, la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad. En la doctrina, Pisarello (2003: 23) los concibe as: Los derechos sociales pueden considerarse expectativas o pretensiones de recursos y bienes dirigidos a satisfacer necesidades bsicas de las personas. Esas necesidades suelen estar ligadas a cuestiones como la educacin, la salud, la vivienda o el ingreso. Su reivindicacin,
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acij.org.ar/wp.../04/ACIJ-DOCUMENTO-PBLICO-abril2012.pdf, institucin argentina. Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina. 4 Su texto original puede descargarse del sitio web: http://www.infojus.gov.ar/index.php?kk_seccion=documento&registro=SUMARIOS&docid=A0072926

en consecuencia, interesa a todas las personas, pero sobre todo a los miembros ms vulnerables de la sociedad, cuyo acceso a dichos recursos suele ser residual, y no pocas veces, inexistente. Es esa caracterizacin de los derechos sociales como derechos de los desaventajados, por lo tanto, lo que explica que su reclamo suscite, entre quienes poseen una sensibilidad igualitaria, emociones favorables. Los DESC se correlacionan con aspectos como el trabajo, salud, vivienda, educacin y cultura, seguridad social, niez, ancianos, minusvlidos, entre otros. Este concepto se ha venido desarrollando, en tanto el catlogo de derechos previsto en el PIDESC5 fue ampliado en el Protocolo de San Salvador6, para incluir la proteccin, preservacin y mejoramiento del medio ambiente y grupos vulnerables, bajo la denominacin de DESCA, extendiendo as la cobertura y elenco de los tradicionales derechos econmicos, sociales y culturales.

Problema
Un problema, bsico y recurrente en varios pases de Latinoamrica, gravita en la inexistente o deficiente definicin jurdica de los deberes estatales derivados de los DESC. Por tanto, tal vaguedad de los enunciados normativos impide conocer los medios existentes o exigibles para atender los altos fines previstos en esta materia, en las constituciones y en el derecho internacional, provocando que puedan quedar reducidos a una quimera. A esta cuestin se aaden otros factores como: ineficiencias de los gobiernos, un inequitativo reparto de la riqueza e insuficiencias en un autntico, real y funcional Estado de Derecho, lo que a la postre desemboca en prestaciones sociales deficientes o incluso nulas. Esta situacin ha dado lugar a que los particulares cuestionen ante los tribunales las actuaciones u omisiones de las autoridades administrativas, frente a la imposibilidad de negociaciones o arreglos aceptables en instancias polticas y democrticas. La insatisfaccin de necesidades vitales, especialmente respecto de personas o colectivos vulnerables, dada una deficiente operacin poltica, ahora se traslada y enfoca como problema jurdico-moral, de violacin a derechos fundamentales. Una cuestin crucial que se deslinda en el caso es Cmo conseguir la tutela judicial de los DESC? Estos aspectos, de difcil solucin, fueron planteados por la CSJN en el caso Q. 64. XLVI., los cuales se exponen de la siguiente manera: A. Enfrentarse a un marco normativo problemtico -por complejo e insuficiente- para proveer soluciones adecuadas y efectivas a circunstancias especiales, no obstante existir la previsin constitucional y convencional de fines plausibles.

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Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos "Protocolo de San Salvador".

B. La existencia de diversos criterios y enfoques sobre la eficacia y operatividad que deba drsele a los DESC, carentes de una sistematizacin que facilitara solventar problemas de la vida cotidiana, de acuerdo con lo previsto en la normativa nacional e internacional. C. El hecho de que el gobierno de la Ciudad de Buenos Aires haba desplegado varias soluciones estatales, que resultaron limitadas frente a necesidades extremas y a las condiciones de eficiencia que un caso desesperado, requiera urgentemente implementar. D. Ante una situacin desesperante, se propuso imponer un control de razonabilidad que atendiese a las garantas mnimas indispensables a favor de una persona en situacin de extrema vulnerabilidad. Lo anterior nos lleva a una serie de cuestionamientos, que en su momento fueron estudiados por la CSJN, pero que igualmente resultan vigentes en nuestro pas y que, en algn momento exigirn una posicin al respecto por parte del Estado Mexicano. Frente a ese panorama se plantea lo siguiente: Es cuestionable en sede jurisdiccional la conducta del Congreso y del Ejecutivo por no proveer respuestas a necesidades bsicas? Estn legitimados los destinatarios de prestaciones defectuosas para plantear pretensiones restitutorias concretas y especficas ante los jueces? En qu casos y bajo qu condiciones el incumplimiento a los DESC es judicializable? Puede un tribunal condenar al pago de prestaciones sociales insuficientes o deficientes? Las pretendidas violaciones a derechos fundamentales bsicos que inciden en mnimos vitales o de subsistencia y dignidad, legitiman que los jueces se pronuncien con decisiones restitutorias y sobre todo reparaciones concretas? No importa que ello implique, directa o indirectamente, una calificacin o evaluacin de polticas pblicas, propias del fuero o coto discrecional y exclusivo de los gobernantes o autoridades polticas?

Hechos
El tema planteado ante la CSJN en el caso Q. 64. XLVI., se refiere a una mujer, la seora Quisbeth Castro que viva en una situacin de calle, madre de un nio de seis aos con una seria incapacidad motriz, visual, auditiva y social, por lo que exiga atencin permanente. Los servicios asistenciales de la Ciudad de Buenos Aires le brindaron algunas prestaciones de vivienda temporal, sin embargo el programa se agot lo que provoc que Quisbeth Castro y su hijo estuviesen a punto de quedar en total desamparo. Conviene tomar en cuenta precisiones que, en su voto, plante la ministra Doctora doa Carmen M. Argibay aclarando que: De ah en ms, se alojaron en diversos paradores, hogares y hoteles hasta que finalmente quedaron en situacin de calle, motivo por el cual recurri al Gobierno de la Ciudad y obtuvo su inclusin en el Programa de Subsidios regulado por el decreto 690/06,

modificado por los decretos 960/08 y 167/11. Finalizadas las diez cuotas previstas, pidi continuar con el beneficio, pero el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se neg con sustento en que no poda excederse el tope normativo all fijado, lo que la condujo nuevamente a deambular por la ciudad de Buenos Aires. Por esta razn Quisbeth Castro solicit a la jueza de primera instancia en lo Contencioso, Administrativo y Tributario n 12 de la Ciudad de Buenos Aires le concediera una medida cautelar para continuar obteniendo alojamiento en un parador. La medida fue otorgada por la jueza y confirmada por la Sala II de la Cmara de Apelaciones Contencioso Administrativo y Tributario, sin embargo, dicho fallo luego fue revocado por el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, por mayora, para finalmente llegar ante la CSJN para la decisin final. La regulacin vigente que result insuficiente para atender las necesidades del grupo familiar afectado consista en distintas leyes y decretos orientados a hacer efectivo el derecho a una vivienda digna, incluyendo el Programa de Apoyo Habitacional destinado a efectivizar la asistencia de personas en situacin de calle, que prevn ayudas temporales y en muchos casos son ayudas slo econmicas. En el Considerando 7 de la sentencia en comento, de manera muy escueta se precisan los hechos del caso en los trminos siguientes: 7) Que no se encuentra debatido que la actora y su hijo menor de edad son habitantes y residentes de la Ciudad de Buenos Aires, y que su situacin personal, econmica y social no les permite, pese a sus razonables esfuerzos, procurarse los medios para acceder a un lugar para vivir, con las condiciones mnimas de salubridad, higiene y seguridad necesarias para preservar su integridad fsica, psquica y moral. Tambin se ha acreditado que, si no se encontrara vigente la medida cautelar otorgada en esta causa judicial, la actora y su hijo tendran que estar viviendo en las calles de la Ciudad.

Qu es el control de razonabilidad?
Conviene definir en qu consiste esta institucin ya que es la clave, junto con la aplicacin de resoluciones del DIDH, lo que determina las razones y alcance de la decisin que se analiza. Conviene tomar en cuenta que los tribunales argentinos haban sido muy respetuosos de las decisiones fundadas en facultades discrecionales y, ms an, de abstenerse de decretar prestaciones sociales per se, sustituyndose a ejercer facultades originarias de la autoridad administrativa. Resulta ejemplar esta decisin en cuanto logra superar restricciones y conceder efectos restitutorios plenos a grupos vulnerables, lo que antes estaba vedado conforme a los precedentes dominantes.

En una primera aproximacin y como referente al tema en el contexto argentino, Grillo7 (2007) plantea que: El control de razonabilidad autoriza la revisin del accionar de las autoridades pblicas y tambin de los particulares, a fin de verificar en cada causa la existencia de una relacin proporcional de las medidas adoptadas, teniendo en cuenta las circunstancias fcticas que las rodean y los fines perseguidos. 1. Debido proceso sustantivo Conviene repasar algunas ideas bsicas de la teora norteamericana sobre el debido proceso sustantivo, ya que es el germen de la institucin argentina del control de razonabilidad. La doctrina del debido proceso sustantivo surge en la jurisprudencia norteamericana y busca dar respuesta a la cuestin de si hay suficientes, justas y apropiadas razones sustantivas cuando el gobierno priva a una persona de la vida, libertad o propiedad y, por ende, si hay justificacin para tal restriccin. Ello confiere a las cortes federales discrecionalidad para decidir qu derechos sustantivos han de ser protegidos bajo el debido proceso y qu tan extensa es esa proteccin; resultando pertinente el control judicial (judicial review) para hacer valer estos derechos e imponer correcciones a leyes federales y estatales. Bustamante (2001: 205)8 dice que es un medio de controlar la razonabilidad de las leyes y agrega que: El debido proceso sustantivo exige que todos los actos de poder, como normas jurdicas, actos administrativos o resoluciones judiciales inclusive, sean justos, es decir, que sean razonables y respetuosos de los valores superiores, de los derechos fundamentales y de los dems bienes constitucionalmente protegidos. Gilardi (2001: 183-184) sostiene que: no basta que una ley sea dictada de conformidad al procedimiento que la Constitucin dispone y dentro de las facultades propias que le confiere al Congreso para que sea vlida, pues debe tambin respetar los valores que la Constitucin establece9. Es decir, que el debido proceso sustantivo implica una garanta de ciertos contenidos y un patrn o standard axiolgico de razonabilidad. Por eso es necesario dar cobertura material de justicia al principio formal de legalidad, para lo cual es necesario acudir al valor justicia.

Grillo Iride, Isabel Mara, Juez en lo Civil y Comercial de la Sexta Nominacin, de Primera Instancia de la Primera Circunscripcin de la Provincia del Chaco. 8 Bustamante Alarcn: Derechos fundamentalesCitado por Garca Ramr ez (2006: 1123) 9 Evitar que sea lesionada sustancialmente la libertad jurdica que se reputa intangible para el individuo y que comporta el aspecto material del debido proceso.

2. Jurisprudencia argentina Es as que el principio de razonabilidad, como principal lmite general y universal de la actividad estatal, aplicable al legislador, a la autoridad administrativa, al juez e incluso a los particulares, se importa del derecho norteamericano como parte del debido proceso en sentido sustantivo y se incorpora al derecho argentino como garanta de razonabilidad. El control de razonabilidad en Argentina ha evolucionado para posibilitar el control judicial en los casos donde se afecten principios o fines constitucionales, lo que antes estaba vedado. En seguida dos casos emblemticos que dan cuenta de este plausible cambio. La CSJN en el fallo dictado en el caso Itzcovich, I. 349. XXXIX, del 29 de marzo de 2005, parte de que la litis consista en resolver si facultades discrecionales o cuestiones polticas decididas por el Congreso podan ser revisadas y controladas por los jueces. El caso era que se haba emitido una ley que asignaba facultades regladas a la Corte, pero la experiencia de su aplicacin era desafortunada, al aumentar los casos en trmite a niveles inmanejables, causando graves perjuicios a los justiciables. El razonamiento esencial fue: Al respecto, cabe destacar que el principio de razonabilidad exige que deba cuidarse especialmente que los preceptos mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante todo el lapso que dure su vigencia, de suerte que su aplicacin no resulte contradictoria con lo establecido por la Constitucin Nacional (Fallos: 316:3104, considerando 11). La sentencia citada ms adelante expresa como base de la ratio decidendi: 27) Al respecto es necesario observar que no es funcin de los tribunales tomar partido en cuestiones polticas, entendidas como supuestos de discutible conveniencia, materia que queda reservada al legislador... Pero cuando no resulta discutible la inadecuacin de los medios a los fines, por ser palmaria y hasta groseramente contradictoria con los efectos manifiestos, es deber de los jueces el control sobre la norma. Posteriormente, la CSJN en el fallo dictado en el caso Verbitsky, V. 856. XXXVIII, del 3 de mayo de 2005, distingue la diferencia de la evaluacin de polticas, cuestin claramente no judiciable, respecto de la obligacin judicial de garantizar la eficacia de los derechos fundamentales y evitar que stos sean vulnerados. La esencia del argumento decisorio es esta: Ambas materias se superponen parcialmente cuando una poltica es lesiva de derechos, por lo cual siempre se argumenta en contra de la jurisdiccin, alegando que en tales supuestos media una injerencia indebida del Poder Judicial en la poltica, cuando en realidad, lo nico que hace el Poder Judicial, en su respectivo mbito de competencia y con la prudencia debida en cada caso, es tutelar los derechos e invalidar esa poltica slo en la medida en que los lesiona. Las polticas tienen un marco constitucional que no pueden exceder, que son las garantas que seala la Constitucin y que amparan a todos los habitantes de la Nacin; es verdad

que los jueces limitan y valoran la poltica, pero slo en la medida en que excede ese marco y como parte del deber especfico del Poder Judicial. Desconocer esta premisa sera equivalente a neutralizar cualquier eficacia del control de constitucionalidad. No se trata de evaluar qu poltica sera ms conveniente para la mejor realizacin de ciertos derechos, sino evitar las consecuencias de las que clara y decididamente ponen en peligro o lesionan bienes jurdicos fundamentales tutelados por la Constitucin, y, en el presente caso, se trata nada menos que del derecho a la vida y a la integridad fsica de las personas. 3. Jurisprudencia colombiana y europea La institucin de referencia ha sido abordada por otros tribunales, entre otros, por la Corte 10 Constitucional de Colombia . Para determinar si la eleccin del medio empleado ha sido la bsica para respetar la garanta del derecho fundamental, primndose el ptimo, se evalan razones y posibilidades: Fcticas, jurdicas, morales, utilitarias, realistas, entre otras. Como pueden existir varios medios que satisfagan el fin pretendido o anhelado, la Corte plantea que se debe hacer una ponderacin o balanceo entre las alternativas posibles para elegir y establecer de entre ellos cual es el mejor. Es as que la Corte Constitucional de Colombia aporta un interesante referente en tratndose de cmo decidir un caso de discriminacin: RAZONABILIDAD DEL TRATO DESIGUAL- Relacin de proporcionalidad entre el trato y el fin perseguido. El concepto de proporcionalidad sirve como punto de apoyo a la ponderacin entre principios constitucionales: cuando en la solucin de un caso particular, dos o ms derechos entran en colisin, porque la aplicacin plena de uno de ellos conduce a la reduccin significativa del campo de aplicacin de otro u otros, corresponde al juez constitucional determinar hasta dnde tal reduccin se justifica a la luz de la importancia del principio o derecho afectado para el ordenamiento jurdico, en su conjunto. La proporcionalidad (lato sensu) exige la verificacin de tres supuestos, a saber: (i) la adecuacin de la medida al fin perseguido (sea til o idnea); (ii) la necesidad de dicho medio ante la inexistencia de otra herramienta que resulte menos onerosa, suficiente y/o idnea (la ms eficiente); y, por ltimo, (iii) la proporcionalidad (strictu sensu) en si misma considerada, es decir, el juicio sobre la improcedencia de un sacrificio en la igualdad que altere valores y principios de mayor entidad para la vigencia de un orden constitucional.

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Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-673/2001 http://www.corteconstitucional.gov.co/ El abstract pertinente es: TEST DE RAZONABILIDAD-Pasos. El test de razonabilidad sigue precisos pasos que le imprimen objetividad al anlisis de constitucionalidad. Las jurisprudencias nacional, comparada e internacional desarrollan generalmente el test en tres pasos: 1. el anlisis del fin buscado por la medida, 2. el anlisis del medio empleado y 3. el anlisis de la relacin entre el medio y el fin. Cada uno de estos pasos busca absolver diversas preguntas, segn se trate de un test estricto, intermedio o leve.

En esta medida, slo si se demuestra que un tratamiento dismil se ajusta a dichas exigencias, la disposicin que lo consagra debe ser declarada exequible11. En el mismo sentido el Tribunal de Justicia de la Unin Europea ha resuelto estos problemas: 124. Con carcter preliminar, debe recordarse que, segn reiterada jurisprudencia, el principio de proporcionalidad, que constituye uno de los principios generales del Derecho comunitario, exige que los actos de las instituciones comunitarias no rebasen los lmites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos legtimos perseguidos por la normativa controvertida, entendindose que, cuando se ofrezca una eleccin entre varias medidas adecuadas, debe recurrirse a la menos onerosa, y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos (vase la sentencia de 8 de julio de 2010, Afton Chemical, C 343/09, Rec. p. I 0000, apartado 45 y jurisprudencia citada) 12. Bajo los conceptos de criterio, parmetro o juicio de razonabilidad, la jurisprudencia mexicana tambin recoge la institucin en trminos anlogos, prueba de ello son las razones expuestas en las tesis siguientes: 1. XIX/2012 (9.), 2. XLI/2012, P. LII/2010, P. LIII/2010, P. LIV/2010, P. LVII/2010 y 1. XCIV/2010. 4. Doctrina Autores como Bazn13 (2006: 264) comentan que, un fundamento adicional para legitimar el examen de constitucionalidad14 consiste en atender tanto la vertiente de razonabilidad tcnica, lo que implica una adecuada correspondencia de medios a fines, as como incluir ciertas reflexiones de razonabilidad axiolgica. Una conclusin general que Haro (2009: 32) propone es: En consecuencia y concluyendo ya mis reflexiones, sealar con Linares que la razonabilidad es un estndar axiolgico, un mdulo de justicia que nos ayuda a determinar lo axiolgicamente vlido del orden jurdico, segn las circunstancias del caso y en funcin de todos los valores. Como aspectos generales resulta que los elementos a tomar en cuenta para ejercer control de razonabilidad son: Circunstancias fcticas que prevalezcan (contexto); Medidas adoptadas en casos especficos, las que deben tener una relacin de proporcionalidad con;

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Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-555/11 http://www.corteconstitucional.gov.co/ Sentencia de la Sala Cuarta del TJUE, de 21 de julio de 2011, C-15/10. 13 Bazn Vctor, La Corte Suprema de Justicia argentina y la depuracin de su competencia apelada por medio del control de constitucionalidad Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional Proceso y Constitucin, nmero 5 (enero-junio 2006), primera edicin: 2006. www.iidpc.org 14 Que en ciertos casos y para ciertos autores es sinnimo del control de razonabilidad.

Fines perseguidos por el ordenamiento, definirlos con base en posibilidades, criterios axiolgicos y prcticos, as como a la mayor eficacia.

La metodologa debe partir de considerar, de manera relacionada y en sinergia, las circunstancias del caso, el contexto, normas, principios y valores, correlacionando todos estos elementos entre s a la par de las consecuencias que deriven de las medidas afrontadas, omitidas o recomendadas.

Razonamientos relevantes de la sentencia

1. Los derechos y deberes sociales no son meras declaraciones programticas En un primer acercamiento al tema la CSJN alude de manera general y abstracta a la naturaleza de los derechos sociales, en los siguientes trminos: 10) Que la primera caracterstica de esos derechos y deberes es que no son meras declaraciones, sino normas jurdicas operativas con vocacin de efectividad. Esta Corte en reiteradas oportunidades ha sostenido que la Constitucin Nacional en cuanto norma jurdica reconoce derechos humanos para que stos resulten efectivos y no ilusorios, pues el llamado a reglamentarlos no puede obrar con otra finalidad que no sea la de darles todo el contenido que aqulla les asigne; precisamente por ello, toda norma que debe garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (Fallos: 327:3677; 332:2043) y "garantizar, significa mucho ms que abstenerse sencillamente de adoptar medidas que pudieran tener repercusiones negativas, segn indica en su Observacin General n 5 el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que constituye el intrprete autorizado del Pacto homnimo en el plano internacional y cuya interpretacin debe ser tenida en cuenta ya que comprende las condiciones de vigencia de este instrumento que posee jerarqua constitucional en los trminos del art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional (Fallos: 332:709). En este considerando, la Corte inicia una labor argumentativa y de justificacin para construir un marco normativo que resulte idneo para tutelar, a la postre, la situacin extrema de la parte actora. Implcitamente refiere a aquellos criterios que han considerado a los DESC como meros derechos programticos; estableciendo que tal aspecto ha sido superado en el orden jurdico argentino, para concluir que se trata de normas jurdicas operativas, con derechos y deberes recprocos y con vocacin de efectividad. Por tanto, la vigencia y disfrute de los derechos debe ser garantizada, haciendo propios los criterios de interpretacin y eficacia establecidos por el Comit de DESC de la ONU.

2. La operatividad derivada de los derechos sociales, obliga al Estado a un hacer En relacin con el tema de la operatividad que implica los grados de eficacia de los DESC, estima que la operatividad tiene un carcter derivado en la medida en que se consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado.15 Los argumentos de la CSJN se elaboran a partir de que los deberes previstos en ciertas normas tienen operatividad directa cuando determinados incumplimientos, especialmente respecto de prestaciones positivas, pueden ser alegados directamente ante tribunales. Esta modalidad se asocia directamente con el grado de eficacia normativa. Sin embargo hay otras disposiciones, especialmente las de contenido prestacional a cargo del Estado, cuya operatividad solo es derivada y se obtiene a partir de acciones previas del legislativo y del ejecutivo. Esto significa que las pretensiones deducibles solo pueden basarse en que se legislen o doten los medios incluso presupuestales para afrontar las prestaciones. Es necesario el desarrollo legislativo de los derechos sociales porque se deben valorar otros derechos relacionados El objetivo fundamental requerido consiste en que el legislador determine los medios conducentes para la eficacia de los DESC, ya que las constituciones usualmente solo refieren los fines. Al respecto dice la CSJN que: Este grado de operatividad significa que, en principio, su implementacin requiere de una ley del Congreso o de una decisin del Poder Ejecutivo que provoque su implementacin. Ello es as porque existe la necesidad de valorar de modo general otros derechos, como por ejemplo la salud, las prestaciones jubilatorias, los salarios, y otros, as como los recursos necesarios. Bajo esta perspectiva resulta que, en trminos generales, la operatividad de los DESC no permite proponer ante tribunales violaciones por omisiones o deficiencias respecto a prestaciones, tal como si se tratara de un derecho subjetivo convencional y conforme a un poder de exigencia, pues tales pretensiones estn condicionadas y requieren un desarrollo legislativo respecto de los medios pertinentes, lo cual, es facultad exclusiva de los poderes legislativo y ejecutivo. Ante una relacin compleja de intereses, tanto el ejecutivo como el legislativo deben establecer los medios e implementar programas sociales. Esta funcin no la pueden asumir los jueces En el fallo se explica que, debido a una relacin compleja, se justifica condicionar la operatividad, exigindose un desarrollo legislativo, conducente a la determinacin de los deberes, estructuras y organizaciones ad hoc, adems de partidas presupuestales. En estos supuestos hay una relacin compleja entre el titular de la pretensin, el legitimado pasivo directo que es el Estado y el legitimado pasivo indirecto que es el resto

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Considerando 11) de la sentencia.

de la comunidad que, en definitiva soporta la carga y reclama de otros derechos. Por esta razn, esta Corte no desconoce las facultades que la Constitucin le asigna tanto al Poder Ejecutivo como al Poder Legislativo locales, en el mbito de sus respectivas competencias, para implementar los programas o alternativas destinadas a hacer operativo el derecho a la vivienda y al hbitat adecuado. Es incuestionable que no es funcin de la jurisdiccin determinar qu planes concretos debe desarrollar el gobierno. Las normas que prevn prestaciones sociales, carecen de operatividad o exigibilidad directa por los ciudadanos ante tribunales Derivado de estas razones y del financiamiento fiscal que implica una carga para los contribuyentes se concluye: Que todo ello significa que las normas mencionadas no consagran una operatividad directa, en el sentido de que, en principio, todos los ciudadanos puedan solicitar la provisin de una vivienda por la va judicial. 3. La violacin a derechos fundamentales, justifica ejercer un control judicial de razonabilidad Sin perjuicio de lo dicho, la CSJN introduce una crucial facultad judicial de control respecto a la discrecionalidad aludida16 que incide en la operatividad derivada: El control de razonabilidad. En efecto, no es un tema pacfico de resolver si el ejercicio y producto de facultades discrecionales son temas que puedan ser enjuiciables ante tribunales, existiendo en Europa y Latinoamrica las instituciones de discrecionalidad tcnica y poltica y, en los Estados Unidos de Amrica el deference. La nota comn, parece ser, consiste en reservar un espacio inmune a la censura o control judicial, por lo general referido a criterios extrajurdicos17, pero cuidando que la libertad de apreciacin y el ejercicio de oportunidad no desemboque o concluya en arbitrariedad. La CSJN aborda el problema del siguiente modo: 12) Que la tercera caracterstica de los derechos fundamentales que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada, es que estn sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial18. En este sentido resulta pertinente traer a colacin que el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales emiti la Declaracin E/C.12/2007/119, que en su punto 8 estableci:

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Del legislativo y ejecutivo. Pueden ser de oportunidad, sociales, polticos, econmicos, tecnolgicos, etc. 18 Recordando lo expuesto, los derechos y deberes de carcter social tienen como caractersticas: a) No son meras declaraciones sino normas jurdicas operativas con vocacin de efectividad; b) La operatividad de las normas tiene el carcter derivado; c) Estn sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. 19 El Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas a travs del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en su 38 perodo de sesiones, de 30 de abril a 18 de mayo de 2007, emiti la Declaracin E/C.12/2007/1, de 21 de septiembre de 2007, referente a la: Evaluacin de la obligacin de adoptar medidas hasta el "mximo de los recursos de que disponga" de conformidad con un protocolo facultativo del pacto.

8. Cuando estudie una comunicacin en que se afirme que un Estado Parte no ha adoptado medidas hasta el mximo de los recursos de que disponga, el Comit examinar las medidas, legislativas o de otra ndole, que el Estado Parte haya adoptado efectivamente. Para determinar si esas medidas son "adecuadas" o "razonables", el Comit podr tener en cuenta, entre otras, las consideraciones siguientes: a) Hasta qu punto las medidas adoptadas fueron deliberadas, concretas y orientadas al disfrute de los derechos econmicos, sociales y culturales b) Si el Estado Parte ejerci sus facultades discrecionales de manera no discriminatoria y no arbitraria c) Si la decisin del Estado Parte de no asignar recursos disponibles se ajust a las normas internacionales de derechos humanos d) En caso de que existan varias opciones en materia de normas, si el Estado Parte se inclin por la opcin que menos limitaba los derechos reconocidos en el Pacto e) El marco cronolgico en que se adoptaron las medidas f) Si las medidas se adoptaron teniendo en cuenta la precaria situacin de las personas y los grupos desfavorecidos y marginados, si las medidas fueron no discriminatorias y si se dio prioridad a las situaciones graves o de riesgo. Esta Declaracin20, parece ser uno de los fundamentos en que, implcitamente, se apoya la Corte para establecer el control de razonabilidad de polticas pblicas cuando las medidas no satisfacen el mnimo vital, incurriendo en la prohibicin de omisin o accin insuficiente. El desarrollo de los derechos fundamentales al ms alto nivel, obliga a quienes disean y aplican polticas pblicas. La lnea argumentativa de la Corte, construye la premisa normativa a partir de los hechos del caso y a su relevancia moral. Veamos cuales son las razones concretas del argumento. Lo razonable en estos casos est relacionado con el principio que manda desarrollar las libertades y derechos individuales hasta el nivel ms alto compatible con su igual distribucin entre todos los sujetos que conviven en una sociedad dada, as como introducir desigualdades excepcionales con la finalidad de maximizar la porcin que corresponde al grupo de los menos favorecidos (Rawls, John, A Theory of Justice, 1971, Harvard College). Estos principios de igualdad democrtica y de diferencia con finalidad tuitiva de los sectores excluidos deben ser respetados por quienes deciden polticas pblicas. En este contexto argumentativo, parece evidente la influencia del principio de prohibicin de accin insuficiente o proteccin deficiente (untermaverbot), elaborado por la jurisprudencia alemana.

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Cabe comentar que ms adelante la sentencia, la CSJN reconoce la aplicabilidad y pertinencia al caso de esta Declaracin de manera expresa.

Una explicacin de los aspectos tericos aparece en el punto 5. La garanta mnima de los derechos fundamentales, es una frontera a la discrecionalidad, sin embargo, debe acreditarse una amenaza grave para la persona. Con base en estas consideraciones, la Corte perfila, de manera semejante al criterio alemn, una prohibicin de omisin o prestaciones deficientes o insuficientes, aunque circunscrita a los supuestos de un mnimo vital de personas vulnerables, a la que denomina garanta mnima del derecho fundamental que no puede ser restringida, disminuida o evadida. En el campo de las reglas normativas, ello significa que hay una garanta mnima del derecho fundamental que constituye una frontera a la discrecionalidad de los poderes pblicos. Para que ello sea posible, debe acreditarse una afectacin de la garanta, es decir, una amenaza grave para la existencia misma de la persona. Estos requisitos se dan en el caso, ya que es difcil imaginar un estado ms desesperante: hay un nio discapacitado, con una madre en situacin de calle. Todos los poderes deben atender a las garantas mnimas, no obstante que sus decisiones impliquen polticas discrecionales, lo que impone controlar su razonabilidad. Conforme a lo expuesto, el enunciado normativo que rige en el caso concreto a manera de conclusin, parece obvio, es indiscutible el control judicial: La razonabilidad significa entonces que, sin perjuicio de las decisiones polticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantas mnimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad. La tutela judicial efectiva, a travs del test de razonabilidad, permite la compatibilidad y funcionalidad sistmica de: a) La divisin de poderes, b) la discrecionalidad poltica y, c) satisfacer las necesidades mnimas de los sectores ms vulnerables. Explica la CSJN por qu es aceptable la conclusin alcanzada, en razn de la funcionalidad y eficacia de los temas comprometidos. Esta interpretacin permite hacer compatible la divisin de poderes, la discrecionalidad poltica del Poder Ejecutivo y del Congreso, con las necesidades mnimas de los sectores ms desprotegidos cuando stos piden el auxilio de los jueces. Cabe destacar, como la regla individualizada o enunciado normativo para el caso particular, se va construyendo dialcticamente, ponderando los derechos e intereses en tensin o aparente conflicto hasta llegar a un punto de balance razonable, pero sobre todo justo, al tenor de las ingentes necesidades de personas vulnerables. Aun cuando no se menciona de manera expresa, subyace la aplicacin del principio de subsidiariedad. En ese sentido explica Messner, que el Estado debe servir como reserva en caso que fallen las formaciones y capacidades de los individuos y estos no puedan satisfacer, autnomamente, sus necesidades vitales. La subsidiariedad debe ser concebida como el lmite a la

intervencin estatal en la vida social, cuando el colectivo o personas no pueden autoayudarse, distribuyndose entonces competencias entre la sociedad y el Estado. Bejar (2012: 107). En el mismo sentido, resulta de puntual aplicacin el principio de solidaridad que compromete a individuos y sociedad a compartir la carga de los dems, especialmente de aquellos ms vulnerables o necesitados, incapaces de resolver per se, sus necesidades y situados en un nivel de desigualdad, en relacin con el promedio social y excluidos de un estatus mnimo de bienestar. En orden a lo expuesto, se advierten grados de operatividad e intensidad en la judiciabilidad de los DESC, en proporcin directa a los porcentajes de afectacin a necesidades vitales. Es as que un bajo porcentaje coincidir con operatividad derivada21, en tanto que casos extremos imponen controles de razonabilidad con posibilidades de restituciones plenas y otorgamiento de prestaciones concretas como sucede con la sentencia que se analiza22. DESC grados de operatividad c) Estn sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. Justifican se determinen y atribuyan prestaciones en concreto b) La operatividad de ciertas normas tiene el carcter derivado; a) DF no son meras declaraciones sino normas jurdicas operativas con vocacin de efectividad; Grados de afectacin 100% % afectacin a las necesidades vitales 0%

Esta escala de gradaciones o niveles de operatividad y judiciabilidad de los DESC omitidos o deficientemente satisfechos, obedece a un derecho de proteccin fundamental y extremo que los jueces no pueden eludir. Es, al decir de la CSJN23, una interpretacin equilibrada y razonable que haga compatible: a) la divisin de poderes; b) la discrecionalidad del Ejecutivo y del Congreso; y, c) las necesidades mnimas de los sectores desprotegidos.

Interdependencia
La CSJN hace un diagnstico integral del problema, califica y evala los hechos, al tenor o contexto del enunciado normativo que ha venido construyendo y pone en evidencia las consecuencias y las alternativas. Para ello toma en cuenta la totalidad de intereses involucrados y todos los derechos fundamentales incididos e insatisfechos por las autoridades de la Ciudad de Buenos Aires.

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La ponderacin resultante arroja, prima facie, ms peso a la sociedad que debe costear la medida y a los derechos de defensa involucrados. 22 Casos extremos y hasta irreparables de afectacin vital al mnimo vital, garantizado por los derechos fundamentales, determina merced a una ponderacin, privilegiar las medidas restitutorias y de remediacin al sujeto vulnerable, titular de derechos sociales. 23 Considerando 12) de la sentencia que se comenta.

1. El caso implica una problemtica muy compleja, pues se deben satisfacer tanto el derecho a la vivienda de una persona vulnerable como las necesidades de un nio con discapacidad. La sentencia reconoce estar ante un caso complejo que requiere una solucin especial e integral pues debe ser resuelto de acuerdo a las distintas incidencias que aquejan a la madre por su situacin de vulnerabilidad, difcil de resolver per se, en razn de una carga imposible de resolver por ella misma y la de su menor hijo con discapacidad. 15) Que, como ya ha quedado expresamente de manifiesto, el caso en examen no slo es un simple supuesto de violacin al derecho a una vivienda digna pues involucra a un nio discapacitado que no slo exige atencin permanente sino que adems vive con su madre en situacin de calle. Entran aqu tambin en juego aspectos relativos a la situacin en la sociedad de los discapacitados y la consideracin primordial del inters del nio que la Convencin sobre los Derechos del Nio impone a toda autoridad pblica en los asuntos concernientes a ellos, que no es admisible que pueda resultar notoriamente dejado de lado por la demandada24. La solucin del caso requiere atender una serie de derechos, deberes y necesidades que actan en sinergia no atendida en ese especial contexto por las autoridades demandadas. 2. Interdependencia e indivisibilidad de los derechos fundamentales. Concebir a las partes de la Constitucin como un todo y la interaccin de sus elementos, en especial de los diversos derechos fundamentales25, es un tema que, pacficamente, aos atrs ha resuelto en definitiva el TCFA. Hberle (2003: 8 y 9) comenta al respecto que: La unidad en que se fusionan los bienes jurdicos normados en la Constitucin y las relaciones complementaras existentes entre ellos justifica el mandato de interpretacin "de conjunto" de la Constitucin. Los lmites y el contenido de los derechos fundamentales hay que determinarlos en una "visin de conjunto" que los tome en cuenta como parte constitutiva de un conjunto global. Ninguna norma constitucional puede interpretarse solamente desde s misma. Se trata del reclamo de Kaufmann de una interpretacin que sea "exgesis' de un conjunto como unidad vital a travs de la visin global de todas las disposiciones singulares. Los concretos valores jurdicos de la Ley Fundamental no se contraponen, al respecto, como extraos e incomunicados, unos a otros. Se remiten unos a otros y estn en una relacin inmanente. Dicho grficamente, en cada parte individual se refleja el conjunto, cuyo elemento constitutivo e integrador forma; se refleja la totalidad del sistema axiolgico jurdico constitucional. En la relacin con el conjunto se determina lo individual, y al contrario.
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Considerando 15) de la sentencia que se comenta. Lo que incluye considerar como un todo a los derechos de defensa y de proteccin, operando en sinergia y no como compartimentos estancos.

En el mismo sentido y contexto Alexy (2008: 252) dice: El ejemplo modlico de una clusula tcita es la frmula del Tribunal Constitucional Federal segn la cual teniendo en cuenta la unidad de la Constitucin y la totalidad del orden de valores protegido por ella, [...] los derechos fundamentales de terceros que entran en colisin y otros valores jurdicos de rango constitucional pueden excepcionalmente limitar, en aspectos particulares, tambin derechos fundamentales irrestringibles". Varias constituciones latinoamericanas, han incorporado y recogido de manera integral al DIDH, originando as el denominado bloque de constitucionalidad; lo que de suyo provoca, acoplar o recoger el principio de interdependencia de los derechos fundamentales. Esta cualidad deriva de lo acordado por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Naciones Unidas el 25 de junio de 1993, en la Declaracin y el Programa de Accin de Viena, publicado por la Asamblea General, A/CONF.157/23, cuyo texto dice: Todos los derechos son universales, indivisibles e interdependientes y estn relacionados entre s. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dndoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, as como de los diversos patrimonios histricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas polticos, econmicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y libertades fundamentales. 26 No obstante la existencia de los criterios claramente retributivos, antes expuestos, existe un importante sector tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, en distintos pases y contextos, que niegan la justiciabilidad de los DESC. Las razones que aducen, invocan el carcter contramayoritario de la justicia constitucional en democracia27, recomendando limitaciones respecto a un activismo judicial injustificado, que extinga la voluntad popular expresada por sus autnticos y directos representantes. Acua (2010: 576-580) da cuenta de las principales posturas y objeciones de los sectores opositores, al tiempo que destaca la labor que jueces de diversos sistemas jurdicos desarrollan, va interpretativa, construyendo una serie de mecanismos que permiten acoger las pretensiones en materia de derechos sociales en sede jurisdiccional, siguiendo cualquiera de las siguientes alternativas: Proteccin de los derechos sociales por su conexidad con otros derechos fundamentales. Los tribunales han brindado proteccin a los derechos sociales por su estrecha relacin con otros derechos que presentan menos dudas en cuanto a su efectividad. Abramovich y

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http://www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf/%28Symbol%29/A.CONF.157.23.Sp, nfasis aadido. Esto significa, que siempre deben prevalecer las decisiones de rganos polticos de eleccin popular de sus miembros por encima de las decisiones judiciales, en tanto sus miembros no son electos democrticamente.

Courtis denominan a esta va como una estrategia de exigibilidad indirecta y que opera "cuando se trata de aprovechar las posibilidades de justiciabilidad y los mecanismos de tutela que brindan otros derechos de modo de permitir por esa va el amparo del derecho social en cuestin". Proteccin a los derechos sociales por su carcter de condicin necesaria para el disfrute de otros derechos fundamentales. Si fundamentamos a los derechos sociales en el principio de autonoma, podremos comprender con facilidad que la cobertura de ciertas condiciones materiales mnimas resulta indispensable para el disfrute de otros derechos considerados fundamentales sin dificultad alguna como la libertad y la vida. En ciertos sistemas jurdicos, en los cuales se consideran como fundamentales a aquellos derechos que estn protegidos mediante una accin especial, a los derechos sociales no se les reconoce tal carcter justamente por no estar dotados de una proteccin especial de la que si gozan aquellos. Concretamente es, entre otros, el caso de Colombia en donde los derechos sociales no resultan protegidos normativamente por la accin de tutela, mecanismo tuitivo propio de los derechos fundamentales. Los derechos sociales como derechos subjetivos. Hemos afirmado que los derechos sociales implican grados y diversas posibilidades de exigibilidad. Pues bien, en ocasiones, los derechos sociales operan como verdaderos derechos subjetivos, especialmente en aquellos casos en los cuales existen las estructuras y organizaciones necesarias para dar cobertura a los derechos en cuestin. Lo dicho es ya un principio aceptado, especialmente en materia de salud. Cuando la actividad exigible al Estado esta legislativamente determinada no existe inconveniente terico alguno para lograr la exigibilidad. Se trata de casos en los cuales la actividad demandada al estado se encuentra predeterminada y en consecuencia el estado est obligado a cumplir. Retomando el anlisis de la sentencia argentina, se advierte que la CSJN debi dar, argumentativamente un salto importante, para superar el status de operatividad derivada de los DESC y poder afirmar que la violacin de derechos fundamentales que consagran obligaciones de hacer, admite un control de razonabilidad judicial. Para lograrlo, aduce28 el principio rawlsiano que: manda desarrollar las libertades y derechos individuales hasta el nivel ms alto compatible con su igual distribucin entre todos los sujetos que conviven en una sociedad dada, as como introducir desigualdades excepcionales con la finalidad de maximizar la porcin que corresponde al grupo de los menos favorecidos, principios de igualdad democrtica y de diferencia con finalidad tuitiva de los sectores excluidos deben ser respetados por quienes deciden polticas pblicas.

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Considerando 12 donde se abunda en razones; adems de lo aducido en el 15, donde se conjugan los derechos fundamentales que las autoridades lesionan con las prestaciones insuficientes que no alcanzan a satisfacer el mnimo vital.

Pero adems, en el considerando 1529, alude tanto al panorama de derechos e intereses desatendidos por las autoridades, que de manera interdependiente se lesionan, como al hecho de que es necesario el disfrute de los DESC para conseguir el de otros derechos de defensa o sociales que son de cumplimiento indispensable, en la medida que el caso lo requiere. Un esquema de los derechos que deben ser protegidos y las necesidades que deben ser satisfechas, se presentan en el siguiente grfico:

D Personas Discapacitadas

D Vivienda

Dignidad Igualdad Solidaridad Libertades

Proyecto de vida
(libertad)

D Nios

Es as que la tendencia de muchos tribunales ha sido reforzar y potenciar la operatividad, eficacia y judiciabilidad de los DESC a travs de correlacionarlos con otros derechos de defensa como la libertad o la vida digna y as, interrelacionados o con interdependencia, vencer obstculos para exigir su vigencia e incluso poder estimarlos como derechos subjetivos. Un ejemplo de ste modelo argumentativo, son decisiones del TCFA30 que reconocen el disfrute de los derechos sociales como presupuesto indispensable para la libertad negativa31, cuando menos.

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15) Que, como ya ha quedado expresamente de manifiesto, el caso en examen no slo es un simple supuesto de violacin al derecho a una vivienda digna pues involucra a un nio discapacitado que no slo exige atencin permanente sino que adems vive con su madre en situacin de calle. Entran aqu tambin en juego aspectos relativos a la situacin en la sociedad de los discapacitados y la consideracin primordial del inters del nio que la Convencin sobre los Derechos del Nio impone a toda autoridad pblica en los asuntos concernientes a ellos, que no es admisible que pueda resultar notoriamente dejado de lado por la demandada. 30 Tribunal Constitucional Federal Alemn. 31 Libertad negativa (o derecho negativo) es aquella que se define por la ausencia de coaccin externa al individuo que desee realizar un curso de accin determinado, es decir, el individuo A que pretende realizar un curso de accin X es libre si, y solamente si, no existe un Y tal que impida que A realice X. Libertad significa, propiamente, ausencia de oposicin; por oposicin quiero decir impedimentos externos del movimiento () Un hombre libre es aquel que, en aquellas cosas que puede hacer en virtud de su propia fuerza e ingenio, no se ve impedido en la realizacin de lo que tiene voluntad de llevar a cabo. Hobbes 1651:187. http://es.wikipedia.org/wiki/Libertad_negativa.

3. La intervencin del Estado ha resultado costosa e inadecuada. Consecuencia de los razonamientos y valoraciones que anteceden, llevan a que la Corte 32 reconozca que si bien hubo una cierta accin de las autoridades tambin lo es que result totalmente insuficiente e ineficaz respecto al deber solidario que debe y merece ser satisfecho. En este sentido, la intervencin estatal hasta el presente, no obstante reconocer que es costosa para el Estado, no parece ser adecuada para resolver la grave problemtica que en el sub examine se plantea. Esta no slo obedece a las condiciones del pequeo, sino a la imposibilidad de que su madre trabaje sin que deba separarse de la criatura o dejarla en manos de terceros sin preparacin para su adecuada atencin, Se ha dicho que la Administracin pblica33 debe ser: a) Eficiente; b) Suficiente; y, c) Satisfaciente. Para conseguirlo es menester el uso eficaz de los recursos atribuidos y de las polticas pblicas existentes, en orden a alcanzar, en la mayor medida posible, lo ptimo de los fines establecidos, adecuando o reinterpretando los medios como una modalidad de adecuacin funcional e interpretacin conforme, para alcanzar y hacer viables y efectivos los fines que vinculan y obligan. Se debe tomar este fin como elemento a obtener en la mayor medida posible y que luego sirva de referente para ponderar los resultados obtenidos. Cul es el grado mnimo de accin para que sea suficiente o de proteccin para evitar desproteccin? Estas ideas, se inspiran en la concepcin europea, recogida implcitamente en otros rdenes jurdicos, como un derecho fundamental a una buena Administracin en la que destaque la eficiencia como signo peculiar y sine qua non de la actividad administrativa regular. Para el caso de no darse esta cualidad o efectos y, en cambio, generarse afectaciones, surge como derecho subjetivo la responsabilidad patrimonial del Estado, como una de las variadas frmulas de reparacin, pero adems deben existir posibilidades reales de remediar y, por defecto, sanciones y garantas de no repeticin. En este sentido consultar la Resolucin aprobada por la Asamblea General de ONU A/RES/60/147 del 21 de marzo de 2006, cuyo ttulo es: Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Comenta Arballo que en el anlisis de razonabilidad practicado, la CSJN reconoce que las partidas destinadas a los programas habitacionales por la Ciudad de Buenos Aires son cuantiosas, no obstante, la magnitud proporcional del gasto no basta para eximir al Estado, al resultar ineficiente su gestin, advirtiendo que en los programas destinados dar viviendas definitivas a personas en situacin de calle, resulta que el Gobierno terminaba pagando el mismo alquiler por una pieza de

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Prrafo 2 del considerando 15). En sus grandes funciones de perseguir satisfacer el inters pblico a travs de: a) Mantener un orden pblico, y b) Servicios pblicos adecuados.

3x3 sin bao que por un departamento de dos ambientes, lo cual hubiera permitido dar una mayor cobertura al derecho. Es as que concluye, con base en un anlisis cualitativo, que lo relevante no es mirar cuantitativamente un gasto o esfuerzo pblico, sino de "valorar su calidad en cuanto a la adecuacin a las necesidades del caso". En su voto, el ministro Petracchi tomando en cuenta las particularidades y lo previsto en el PIDESC34, la Convencin sobre Derechos de las Personas con Discapacidad35 y Declaracin E/C.12/2007/136 del Comit de DESC concluye: La presuncin sealada simplemente implica que, para atribuir la falta de cumplimiento de las obligaciones mnimas a una falta de recursos disponibles, es el Estado quien debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo por satisfacer sus deberes, y no el afectado que ve sus derechos insatisfechos. Esta carga probatoria en cabeza del Estado est doblemente justificada. Por un lado, deriva de la ya sealada presuncin de inconstitucionalidad. Por el otro, responde a la incontrastable realidad de que es el Estado quien tiene y produce la informacin presupuestaria, y no el habitante, para quien el acceso a esos datos resulta notoriamente ms dificultoso. Coincide en esta apreciacin Arballo al concluir que: "es el Estado quien debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo por satisfacer sus deberes, y no el afectado que ve sus derechos insatisfechos", entre otras razones porque es el Estado quien tiene y produce la informacin presupuestaria y de ejecucin de sus polticas.

Conclusin
El tema y problema que aborda la sentencia analizada, es novedoso y ha merecido soluciones discutibles y variadas, en momentos y lugares distintos, prueba de ello es que las instancias previas, merecieron decisiones distintas de la que ahora dicta la CSJN. Por otra parte, incide en distintas perspectivas que exigen valoraciones morales, sociales, polticas e histricas, para las que el derecho an no tiene soluciones especficas e indiscutibles; por tanto, el ejercicio argumentativo en la concepcin material es rico en creatividad. Las diversas lneas de razonamiento dan la idea de un collage de criterios con aportaciones novedosas y, en un momento, hasta experimentales, de la mejor doctrina, valiosos propsitos morales, avanzados criterios del TCFA y revolucionarias lucubraciones del DIDH, tendentes a enfrentar un problema latinoamericano que, sin ser jurdico en su origen, ante la falta de solucin de los conflictos resultantes en sedes polticas y sociales, se recurre a la jurisdiccin para buscar
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Artculos 2 y 11 Artculo 4.2 36 Puntos 6, 9 y 10

que los jueces construyan una respuesta ante una aparente apora que exige disquisiciones interesantes. La CSJN no elude, sino por el contrario, es respetuosa de una deferencia que merecen las decisiones discrecionales de carcter poltico. Tal criterio como otras instituciones se encuentra muy arraigado y muchas veces es mal empleado en Latinoamrica, ante lo cual, en la sentencia se aporta una solucin de ltima instancia pero que conlleva una gran dosis de razonabilidad. La sentencia no desconoce ni elude criterios tradicionalistas y conservadores, los aprecia en su justa medida pero razona por que deben ser superados en casos excepcionales como el que decide. Segn la pretensin y la lesin debe ser el remedio. Otro merito que destacar, es la bsqueda de equilibrios o concertaciones entre la deferencia que merecen decisiones polticas sobre polticas pblicas por lo que su para critica debe ser cuidadosa frente a la obligacin de sancionar y reparar violaciones a derechos fundamentales que inciden en el mnimo vital de personas o colectivos vulnerables. Por todo ello me parece importante conocer y propiciar un anlisis cientfico de esta clase de decisiones.

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