EL TRABAJADOR EN SU SOLEDAD -El modelo de relaciones laborales chileno y la promesa no cumplida-

Los grandes caminan por las calles como los dems hombres, y se les puede hablar libre, familiarmente, sin adoracin John Milton

I.- El modelo de relaciones laborales en Chile: En el primer programa de gobierno de la Concertacin el de Aylwin de 1989- se lea en su pgina 32- lo siguiente: Las relaciones laborales son parte fundamental de la democracia. En la medida que ellas sean justas y equilibradas y posibiliten la participacin el sistema democrtico tendr estabilidad, ser posible encontrar soluciones consensuales para un desarrollo econmico social sostenido. Actualmente la institucionalidad laboral vigente no satisface estos requisitos de justicia, equidad y participacin. Dicha institucionalidad ha puesto a los trabajadores en una situacin de

grave desproteccin. Ha impedido la constitucin de un sindicalismo fuerte y representativo, as como el desarrollo de una negociacin colectiva equitativa para los actores laborales. Por lo tanto, no puede esperarse de ella la legitimidad social que es necesaria

para regular de manera armnica las relaciones entre trabajadores y empresarios en un futuro rgimen democrtico. Veinte aos despus la cuestin sigue sorprendentemente igual y en algn sentido peor: hoy en Chile al final de los gobiernos concertacionistas- hay menos trabajadores organizados sindicalmente que al termino de la dictadura (1990: 13,4 %/ 2009: 12,5%), hay menos trabajadores con cobertura de negociacin colectiva (1990: 7,6%/ 2009: 5,9%) y hay menos trabajadores ejerciendo su derecho a huelga (1990: 25.010/2009: 21.915). Dicho en otras palabras -las propias del programa de Aylwin- nuestros trabajadores tienen menos equidad, menos justicia y menos participacin hoy que hace 20 aos. Que duda cabe que salvo periodos electorales- el modelo laboral fue el gran olvidado de los gobiernos de la Concertacin. Tal como detallaremos ms adelante, se trata del mismo modelo que fuera implementado por la dictadura militar en un contexto de fuertes restricciones al debate democrtico y por ende, sin participacin de los trabajadores en su diseo y que est referido a una realidad productiva y laboral que ya no existe, de 40 aos atrs. Y ese modelo de relaciones entre trabajadores y empleadores en Chile, sigue siendo un nudo problemtico que el sistema poltico no logra resolver y que genera, por cierto, mucha frustracin. Y esa frustracin se respira por todos lados:

En el ao 2008 el Gobierno de Bachelet instal el denominado Consejo de Equidad y Trabajo como frmula de dilogo tcnico del que saldran propuestas para lograr mayor equidad en materia laboral.1 El resultado de ese enorme esfuerzo gubernamental en materia laboral fue de total intrascendencia: salvo cuestiones accesorias como propuestas sobre sistemas de defensora laboral ninguna de sus propuestas era relevante para modificar el modelo de relaciones laborales. La razn era simple y fue explicada por el propio Consejo: en materias vertebrales no haba acuerdo. Especialmente significativo es la conclusin al que dicho Consejo llega en materia de negociaciones colectiva, el corazn del modelo de relaciones laborales chileno: El Consejo concuerda en la necesidad de promover la negociacin colectiva y los derechos de los trabajadores. No obstante lo anterior, hay importantes discrepancias respecto de los medios para lograrlo y sus efectos sobre el mercado laboral.2 Esa misma frustracin la constat la Organizacin de Cooperacin Econmica (OCDE) cuando seala que las relaciones laborales en Chile son generalmente confrontacionales y marcadas por la falta de confianza.3 Interesante es destacar cul es, segn la propia OCDE, la explicacin de este alto nivel de conflictividad en el modelo laboral chileno: Esto se debe en parte a la limitada cobertura de los sindicatos y asociaciones empresariales. Por ejemplo, slo el 11% de la fuerza laboral est sindicalizada y se concentra en determinados sectores, en particular en la minera (donde un 42% de los empleados est sindicalizado).4 Esta frustracin, cabe precisar, no es un asunto acadmico o tcnico. La viven peridicamente empresarios y trabajadores. As explicaba el Presidente Ejecutivo de Minera Collahuasi, Jon Evans el conflicto que a mediados de Mayo del 2010 deriv con la huelga de sus trabajadores contratistas con la ocupacin del recinto minero y que supuso la indita movilizacin en avin de la Fuerza Area de un fuerte contingente policial desde Santiago: fue una situacin inesperada cuyas seales no supimos ver a tiempo cuando se gatillaron y agregaba que fue la falta de dialogo con los trabajadores contratistas la que llevo a que el conflicto escalar en intensidad5. La empresa debe dar un paso adelante en esta relacin y motivar a los ejecutivos de las empresas contratistas a participar de los procesos de dilogo participativo que hemos impulsado, con Collahuasi y con sus sindicatos y sus trabajadores contratistas6.

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www.trabajoyequidad.cl. Consejo Asesor Presidencial Trabajo y Equidad, Informe ejecutivo, Hacia un Chile ms justo: trabajo, salario, competitividad y equidad social, Santiago, Consejo Asesor Presidencial Trabajo y Equidad, 2008, p. 18. 3 OCDE, Evaluaciones y Recomendaciones, Abril 2009, p. 10. 4 Ibdem. 5 La Tercera, Collahuasi y paralizacin de contratistas: No supimos detectar las seales de conflicto, 30 de junio de 2010. 6 Diariodecuatroaseis.cl, Compaa minera Doa Ins de Collahuasi entreg reportes de des arrollo sustentables y estado financiero 2009, 08 de julio de 2010.

Esa falta de dilogo y acuerdo colectivo entre las partes involucradas empresa mandante, empresa contratistas y trabajadores expresa buena parte del fracaso del modelo de relaciones laborales chileno: la ley no contempla la negociacin colectiva entre trabajadores contratistas y empresa principal o mandante, lo que impide el dilogo y obliga a los trabajadores a adoptar acciones de fuerza como la del caso Collahuasi. Tan evidente parece ser la crisis del actual modelo de relaciones laborales y transversal su diagnstico, que en la ltima eleccin presidencial cuatro de los cinco candidatos presidenciales Frei, Enrquez-Ominami, Arrate y Navarro sostuvieron como propuesta su reforma integral7. Y el candidato faltante Piera comprometi la reforma a uno de los elementos articuladores del modelo de relaciones laborales como es la negociacin colectiva8. Sintomtico del grado de desgaste que sufre el actual modelo laboral es que el candidato representante de la coalicin que gobern Chile los ltimos veinte aos, Eduardo Frei, propusiera su sustitucin por un nuevo modelo a partir de un crtico diagnstico: Nuestro diagnstico es que hoy en las relaciones laborales el empleador tiene una voz ms fuerte que el trabajador. Esto implica, entre otras cosas, que se queda con una mayor parte de los beneficios del progreso y que termina decidiendo slo l en qu se puede capacitar el trabajador. Para que este nuevo impulso tenga frutos para todos, especialmente los trabajadores, es indispensable nivelar la cancha y construir un nuevo marco donde las relaciones laborales sean ms equitativas. Esto implica transferir ms poder y responsabilidad a los trabajadores9 Como no es difcil de advertir, entonces, existe un importante grado de acuerdo, salvo la pequea elite empresarial que se benefician da a da de sostenerlo, en el fracaso del actual modelo de relaciones laborales. Como se llego a esto y que se puede hacer para avanzar en el futuro van dedicadas las siguientes lneas.

Jos Luis Ugarte, Propuestas de los candidatos presidenciales en materia de trabajo, Revista Mensaje, Octubre, 2009. 8 De hecho como Presidente de la Repblica ya ha anunciado la presentacin de un proyecto de ley que ample las materias que en Chile pueden ser negociadas colectivamente. Ms all de la intencin real de esas propuestas como es la flexibilidad horaria y salarial- implica un avance temtico de relevancia en materia de trabajo y marca una notable diferencia con el gobierno anterior de Bachelet que no plante esta reforma ni ninguna que tuviera relacin con la negociacin colectiva. 9 Programa de Gobierno Candidatura Eduardo Frei Ruiz-Tagle, Santiago, 2009, p. 16.

II.- El modelo de relaciones laborales en Chile: su diseo y crisis. Un modelo de relaciones laborales dice relacin al modo institucionalmente previsto para el arreglo y desarrollo de las relaciones de trabajo entre empleadores y empleados. El eje sobre el que gira el modelo de relaciones laborales, es cmo y bajo qu reglas se deciden aspectos tanto cooperativos productividad como conflictivos reparto de utilidades- de la relacin de produccin entre trabajadores y empresarios. En ese sentido, existen modelos que acentan la presencia del Estado mediante la legislacin laboral y donde el tipo y nivel de derechos laborales es fijado desde el sistema poltico, como modelos que se construyen en torno al dilogo social y que enfatizan que las partes empresas y organizaciones de trabajadores fijen el marco de desarrollo de las relaciones de trabajo. El modelo de relaciones laborales en Chile es en lo fundamental el mismo que articul en su da el gobierno militar bajo el nombre de plan laboral. Constituido por un conjunto de decretos leyes que, por razones polticas obvias, no consider, ni la opinin ni menos la participacin de los trabajadores, su institucionalidad laboral se mantiene plenamente vigente hasta el da de hoy.10 Las reglas del juego en materia de relaciones laborales, en ese sentido, siguen siendo las mismas que diseara el gobierno de Pinochet. Por ms que en los aos de la democracia se han introducido numerosas reformas como la ley de subcontratacin o la reforma procesal laboral ellas son perifricas y no modifican el centro del problema laboral. Este modelo legalista se caracteriza por: a.) el centro de las reglas del trabajo se encuentran en el contrato individual de trabajo, b.) la negociacin colectiva y la accin sindical no tienen relevancia en la relaciones laborales c.) se excluye el conflicto de esas relaciones, mediante la casi absoluta prohibicin de la huelga, y d.) la proteccin de los trabajadores no depende de ellos mismos, a travs de la organizacin sindical, sino del Estado por la va legal y administrativa Inspeccin del Trabajo. La combinacin de las piezas sealadas da como resultado un modelo que no considera ni en el diseo ni en la ejecucin de las relaciones laborales la participacin de los trabajadores. Esto porque para la inmensa mayora de los trabajadores chilenos que no tienen cobertura de la negociacin colectiva- su situacin laboral en relacin al empleador en trminos de derechos y deberes- viene determinada o por una fuente heternoma como la ley o por la imposicin unilateral de las condiciones de trabajo por parte del empresario mediante la contratacin individual de trabajo. En ese sentido, no existe en la experiencia comparada un modelo de relaciones laborales nico que se ajuste a los estndares de derechos humanos, pero cualquiera que este sea, debe cumplir con dos condiciones bsicas para ser considerado un modelo ajustado a dichos derechos.

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El Plan Laboral corresponde al D.L. 2.200 de 1978 sobre Contrato de Trabajo y de Proteccin a los Trabajadores, el D.L. 2.756 de 1979 sobre organizaciones sindicales, el D.L. 2.758 de 1979 sobre negociacin colectiva, D.L 2.757 de 1979 sobre asociaciones empresariales y la Ley 18.018 de 1981

Dichas condiciones dicen relacin con, por una parte, garantizar el cumplimiento de los derechos laborales mnimos como, por otra, garantizar los derechos laborales fundamentales como la negociacin colectiva y la huelga establecidos en la Constitucin y en los tratados internacionales vigentes en Chile. Pues bien, como expondremos en este informe, el modelo laboral chileno no cumple, satisfactoriamente, con ninguna de estas condiciones. Ni da garanta del ejercicio efectivo de los derechos laborales que se establecen por las normas legales respectivas, con lo que incumple su propia lgica de modelo laboral legalista, ni asegura satisfactoriamente el ejercicio de los derechos fundamentales del trabajo como la negociacin colectiva y la huelga lo que no permite su avance a un modelo de relaciones laborales ms democrtico. La razn del fracaso del modelo, es que no cumple su objetivo prioritario: garantizar los derechos de los trabajadores. Y ello, como explicaremos, tanto por la imposibilidad fctica y legal de los rganos estatales de fiscalizacin laboral principalmente la Inspeccin del Trabajo para hacerlos cumplir, como por el perifrico rol que el modelo asigna a la accin de los propios trabajadores a travs de las organizaciones sindicales en la autotutela de sus propios derechos.

III.- El modelo normativo legal de relaciones laborales en democracia: la falta de eficacia de los derechos de los trabajadores. Desde el punto de vista de la situacin de los trabajadores, el modelo laboral chileno se basa en la confianza en que principalmente la accin administrativa estatal (fiscalizacin laboral) puede garantizar el ejercicio efectivo de los derechos de los trabajadores, derechos previamente establecidos por la misma accin normativa del mismo Estado (legislacin laboral). Sin accin sindical fuerte, y con una numerosa y detallada reglamentacin laboral, el Estado deber asumir la aplicacin efectiva de dicha normativa, lo que exige la construccin de un entramado institucional pblico, que logre dicho objetivo. El modelo institucional de aplicacin de la legislacin laboral es un sistema mixto, que involucra, por una parte, a la administracin del Estado a travs de la Inspeccin del Trabajo, y por otra, a la justicia por la va de los Tribunales de Justicia del Trabajo. Dicho modelo presenta como rasgos fundamentales, ser de carcter general y de concurrencia coordinada. Es un modelo general porque la competencia de la Inspeccin del Trabajo abarca toda la normativa laboral comprendida en el Cdigo del Trabajo y leyes complementarias, salvo contadas excepciones, casos estos ltimos en que la competencia es exclusivamente judicial. De este modo, la ley establece una competencia del rgano administrativo respecto de todas y cada una de las materias reguladas normativamente por la legislacin laboral, salvo las expresamente excluidas por el legislador.11 Pues bien, este modelo laboral recin descrito presenta serias deficiencias que explican la frustracin de las que dbamos cuenta al inicio de este informe y que dan como resultado la prdida significativa de la eficacia de los derechos de los trabajadores. Cules son las razones del mal funcionamiento del modelo legal laboral chileno? Por una parte, las limitaciones propias e intrnsecas a un modelo que pone toda la efectividad de los derechos de los trabajadores en manos de la accin estatal, cuestin que demanda una capacidad de control fctico de las relaciones laborales prcticamente insostenible, como, por otra, las limitaciones adicionales que han provenido de la jurisprudencia de la Corte Suprema, que han derivado en una seria reduccin de la competencia legal del rgano estatal que cumple dicha funcin la Inspeccin del Trabajo-. La descripcin habitual de modelos laborales de intervencin legal -como el chileno- es el de la combinacin entre un Estado intervencionista y un servicio administrativo poco eficiente12, cuyo efecto en la prctica es sencillo: la falta de fiscalizacin y las dificultades
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La ley que reconoce este modelo de concurrencia de las materias a ser conocidas por la Inspeccin del Trabajo y los Tribunales de Justicia, derivada de la amplitud con que la normas legales respectivas fijan el objeto de la accin fiscalizadora, previene o resuelve el eventual conflicto institucional del siguiente modo: la Inspeccin del Trabajo debe abstenerse de conocer en caso que el asunto est siendo ya conocido por los Tribunales de Justicia (artculo 5 D.F.L. 2 de 1967). Y si el asunto ya fue conocido por la Inspeccin del Trabajo, corresponde su eventual revisin por los Tribunales de Justicia, segn lo dispone expresamente el artculo 474 del Cdigo del Trabajo, que seala: La resolucin que aplique la multa administrativa ser reclamable ante el Juez de Letras del Trabajo, dentro de quince das de notificada por un funcionario de la Direccin del Trabajo. 12 Mara Luz Vega, La reforma laboral: un paso necesario?, IUS Labor, N3, 2006.

de acceso a la justicia laboral han contribuido a la flexibilizacin de las relaciones laborales, probablemente en mayor medida que algunas reformas legales, y se justifican en el temor a la destruccin de empleos que podra provocar una aplicacin estricta de la legislacin.13 Y el caso chileno no es la excepcin: en Chile, la cobertura del servicio de fiscalizacin administrativa de cumplimiento de las leyes laborales, pese a que ha sido significativamente mejorada los ltimos aos y exhibe una de las proporciones ms altas de inspectores del trabajo en America Latina, alcanza slo un bajo nmero de empresas y trabajadores, especialmente las de menor tamao. Los propios funcionarios estiman que slo logran fiscalizar el 10 por ciento de las empresas del pas.14 Cabe sealar que un aspecto central, adems, de la falta de capacidad en los hechos para hacer cumplir los derechos de los trabajadores, consiste en que incluso en aquellos casos en que se logre una accin fiscalizadora, la sancin prevista por las normas no tiene efecto disuasivo atendido la baja intensidad de las multas laborales. Dichas multas van desde 1 a 60 Unidades Tributarias Mensuales atendido a si se trata de una pequea, mediana o gran empresa. Como veremos ms adelante, a propsito del caso de las infracciones de la empresa de la Mina San Jos, en la situacin de empresas medianas y grandes dichas multas por su irrelevancia- no logran hacer efectivos los derechos laborales. Por ello, y en la misma lnea de la baja efectividad de los derechos de los trabajadores la OCDE explica que en el caso chileno la dbil e impredecible aplicacin las de regulaciones laborales fomenta un clima de confrontacin.15 Esa baja efectividad de los derechos en nuestro modelo de relaciones laborales viene respaldada por la propia opinin de los trabajadores. En el Segundo Barmetro de Abuso de Poder en Servicios Bsicos y Trabajo del 200916 nica encuesta en Chile de esta naturaleza- se obtiene relevantes datos sobre la opinin de los trabajadores: Respecto de la afirmacin si la defensa de sus derechos laborales puede significar que se pone en riesgo su empleo, el 70 por ciento de los trabajadores est de acuerdo con ella (cuadro 14). Y respecto de la afirmacin de si generalmente, un trabajador no gana nada con denunciar a la Inspeccin del Trabajo los abusos que comete su emp resa el 64 por ciento de los trabajadores est de acuerdo (cuadro 19). Y ms all an, respecto de la afirmacin si la gran mayora de los que acude a la Inspeccin del Trabajo pierden el empleo el 76 por ciento de los trabajadores se manifiesta muy de acuerdo o ms bien de acuerdo (cuadro 20). De esos y otros datos las conclusiones del Barmetro son relevantes: la ciudadana percibe que en general, en Chile no se respetan los derechos de los y las trabajadoras y que la Inspeccin del Trabajo no es eficiente en la fiscalizacin del cumplimiento de los derechos laborales amparados en la regulacin actual.
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Graciela Bensusan, La efectividad de la legislacin laboral en America Latina, Organizacin Internacional del Trabajo, 2007. 14 Mara Ester Feres, Helia Henrquez, Gonzalo Durn y otros, Eficacia del Derecho del Trabajo: cambios en la legislacin laboral e impactos en las remuneraciones del sector privado (1993-2005), Santiago, OIT, 2009, p.58. En el mismo sentido, una encuesta de la OIT se determin que slo el 11,3 por ciento de la MYPES haban sido objeto de una fiscalizacin en los dos ltimos aos. 15 OCDE, Evaluaciones y Recomendaciones, Abril 2009, p. 11. 16 Genera, Segundo Barmetro Abuso de Poder en Servicios Bsicos y Trabajo , 2010, www.generaenlinea.cl.

De ah que la OCDE seala desmitificando los contnuos reclamos empresariales sobre la rigidez de la ley laboral chilena- que la legislacin de proteccin al empleo para contratos regulares, no es demasiado estricta con respecto a las normas de la OCDE , para luego sealar que es necesario simplificar las regulaciones laborales fortaleciendo su aplicacin17. Lo ms significativo en este punto, es que a las limitaciones estructurales que suponen un modelo laboral donde el cumplimiento efectivo de los derechos laborales queda entregado nica y exclusivamente a la institucionalidad estatal sin la participacin de los propios trabajadores con sus organizaciones de defensa- se han unido en los ltimos aos las limitaciones adicionales provenientes de la jurisprudencia judicial, particularmente de la Corte Suprema, que ha tendido a desconocer la competencia legal de la Inspeccin del Trabajo para hacer cumplir la legislacin laboral, lo que simplemente termina por vaciar de contenidos, en los hechos, el modelo laboral descrito. Dicho modelo presenta como rasgos fundamentales ser de carcter general y de concurrencia coordinada. Es un modelo general porque la competencia de la Inspeccin del Trabajo abarca toda la normativa laboral comprendida en el Cdigo del Trabajo y leyes complementarias, salvo contadas excepciones, casos estos ltimos en que la competencia es exclusivamente judicial. De este modo, la ley establece una competencia del rgano administrativo respecto de todas y cada una de las materias reguladas normativamente por la legislacin laboral, salvo las expresamente excluidas por el legislador18. En ese sentido, la accin de control de cumplimiento normativo, funcin central de dicho rgano administrativo, involucra el conjunto de disposiciones legales que comprende la legislacin laboral y parte de la legislacin previsional. Las excepciones estn expresamente previstas por las normas legales, como por ejemplo, la calificacin del trmino de contrato o la resolucin de conflicto de derechos constitucionales en el marco del contrato, cuestiones entregadas exclusivamente a los tribunales de justicia. La ley que reconoce este modelo de concurrencia de las materias a ser conocidas por la Inspeccin del Trabajo y los Tribunales de Justicia, derivada de la amplitud con que la normas legales respectivas fijan el objeto de la accin fiscalizadora, previene o resuelve el eventual conflicto institucional del siguiente modo: la Inspeccin del Trabajo debe abstenerse de conocer en caso que el asunto este siendo ya conocido por los Tribunales de Justicia (artculo 5 DFL 2 de 1967). Y si el asunto ya fue conocido por la Inspeccin del Trabajo, corresponde su eventual revisin por los Tribunales de Justicia, segn lo dispone expresamente el artculo 474 del Cdigo del Trabajo, que seala: La resolucin que aplique la multa administrativa ser reclamable ante el Juez de Letras del Trabajo, dentro de quince das de notificada por un funcionario de la Direccin del Trabajo. En efecto, la Corte Suprema chilena viene desde un tiempo a esta parte desconociendo este modelo institucional de competencia concurrente y sucesiva, sosteniendo que los mbitos
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OCDE, Evaluaciones y Recomendaciones, Abril 2009, p. 11. A diferencia del modelo de pluralidad de rganos inspectivos especializados por la materia, como ocurre, por ejemplo, en el caso norteamericano, donde existen diversas oficinas publicas en materia de control laboral, tales como la Divisin de Salarios y Horas, OSHA (seguridad e higiene), ERISA (jubilaciones), EEOC (discriminacin laboral), NLRB (sindicatos y negociacin colectiva), etc.

materiales de actuacin entre la Inspeccin del Trabajo y los Tribunales de Justicia seran distintos. No habra, entonces, concurrencia, sino mbitos excluyentes. Esta divisin de materias normativas entre instituciones estatales estara dada por un mbito propio de accin administrativa y un mbito propio de accin judicial. Dentro de ese mbito normativo, debe operar cada organismo pblico, de modo tal, que de rebasar la Inspeccin del Trabajo su espacio de competencia restringida, su actuacin sera contraria a derecho. Diversas materias han quedado as, de golpe, fuera del mbito de la aplicacin estatal de las normas legales que establecen derechos laborales, dejando en difcil pie la aplicacin efectiva de la legislacin laboral. Una de esas materias ms sensible de que se ha servido la Corte Suprema para dar curso a esta tesis, es la calificacin de relaciones civiles como laborales, cuando sta es una forma de reprimir el encubrimiento o fraude laboral, como ocurre en el conocido caso de los denominados contratos de honorarios. En el ejercicio de su funcin fiscalizadora,19 la Direccin del Trabajo determina, frente a antecedentes de hecho, la existencia de vnculos de subordinacin y dependencia laboral, evitando en ocasiones que se encubra relaciones laborales con figuras civiles o de similar naturaleza. Ahora, esta calificacin administrativa, pese a su importancia estratgica en la aplicacin efectiva de las normas laborales, ha tenido una paralizante limitacin de origen judicial: cuando la relacin de prestacin de los servicios ha sido registrada por escrito por las partes, mediante un documento de carcter no laboral, comnmente un contrato de prestacin de servicios civil (de honorarios), pese a la evidencia de la presencia fctica de elementos de la relacin laboral, no correspondera, segn esta opinin judicial, que dicho rgano administrativo califique la naturaleza jurdico del contrato, por ser esa una tarea jurisdiccional propia de los Tribunales de Justicia. En ese sentido no es difcil encontrar fallos como los siguientes: La Direccin del Trabajo carece de atribuciones para calificar o interpretar la naturaleza de la relacin jurdica que vincula a las partes de un contrato que atribuyen a ste una significacin distinta de la ndole laboral, an cuando su ley orgnica le confiere, entre otras funciones, la fiscalizacin de la aplicacin de la legislacin y la resolucin de conflictos del trabajo (C.A de Santiago, 02 de abril de 1991, Rol 101-90). El punto es que esta doctrina de la Corte Suprema se ha sostenido en una variedad de temas fundamentales para la vigencia de los derechos laborales: aplicacin efectiva de la ley de la subcontratacin, represin de la utilizacin fraudulenta de la personalidad jurdica, etc. Su resultado ha sido vaciar el sentido de la fiscalizacin laboral, sosteniendo que slo corresponde detectar infracciones precisas, determinadas y objetivas, y cualquier otra operacin significa resolver un conflicto entre partes, cuestin que corresponde a la jurisdiccin.20
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La funcin fiscalizadora de la Direccin del Trabajo tiene su soporte legal tanto en los artculos 2 y 474 del Cdigo del Trabajo, como en el Decreto Ley 2 del Ministerio del Trabajo, de 1967. 20 Existe jurisprudencia en sentido contrario, aunque minoritaria, que reconoce facultades complejas para los inspectores del trabajo. Desde la propia Corte Suprema (Rol 1225/2005, del 06.04.2005) hasta diversos fallos de Corte de Apelaciones: Santiago (Rol 7.369-2.003, del 05.01.2004), Valparaso (Rol 174-2005, del 24.05.2005).

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Como es fcil de advertir, con esta doctrina, nuestra Corte Suprema da la espalda al modelo institucional ya explicado de competencias generales y concurrentes entre Inspeccin del Trabajo y Tribunales de Justicia, y apuesta por un modelo de competencia excluyente entre dichos organismos, que no est establecido normativamente. Existen muchas razones para cuestionar jurdicamente la doctrina de la Corte Suprema en esta materia. Primero, fiscalizar es aplicar el derecho y aplicar el derecho es, precisamente, la calificacin tanto de la premisa fctica como de la jurdica para la resolucin de una situacin particular, exista o no conflicto entre los involucrados sobre cmo debe calificarse dicha situacin. Segundo, es la propia ley laboral la que no respalda tan poco defendible idea, de que fiscalizar es constatar hechos y no calificar jurdicamente dichas situaciones. As, en numerosas normas del derecho laboral chileno se reconoce esta facultad explcitamente a la Inspeccin del Trabajo.21 Por otra parte, si fiscalizar es slo detectar infracciones donde las partes no discrepen, y que por lo tanto, no haya conflicto que resolver, entonces, la fiscalizacin queda al criterio del fiscalizado, lo que es sencillamente insostenible en un estado de derecho como se supone el nuestro. Se vaca entonces de sentido la fiscalizacin laboral, contravinindose el principio de proteccin laboral tanto en los artculos 19 nmero 16 de la libre eleccin del trabajo y la no discriminacin y nmero 19 de la Constitucin (que garantiza la libertad de trabajo y la proteccin del mismo),22 como el artculo 2 del Cdigo del Trabajo que

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En efecto, como lo reconoce un notable fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago (Rol 7054) que se aparta del criterio de la Corte Suprema, seala que: adems de las facultades de fiscalizacin y de interpretacin de la legislacin del trabajo que se le atribuyen a la Direccin del Trabajo, el propio Cdigo del ramo ha consagrado otras que importan calificacin de la situacin jurdica y mediante las cuales, puede adoptar resoluciones ordenadas a establecer derechos y obligaciones propias de las partes de que se trate, como es el caso del artculo 12, en que resuelve sobre la procedencia del ius variandi; el artculo 17 cuando ordena el cese de una relacin laboral del menor de edad; el artculo 27 cuando resuelve sobre las jornadas de trabajo de aquellos a quienes se aplica dicha disposicin; el artculo 31 cuando prohbe el trabajo extraordinario en los casos que indica; el artculo 37 cuando califica si ha habido o no fuerza mayor; el artculo 87 cuando califica si se trata o no de trabajadores agrcolas; el artculo 146 cuando determina si se trata o no de trabajadores de casa particular; el artculo 305 cuando resuelve y califica jurdicamente si el trabajador puede negociar colectivamente; y el artculo 331 cuando resuelve las reclamaciones derivadas de las objeciones de legalidad del empleador, en su respuesta al proyecto de contrato colectivo presentado por los trabajadores. Asimismo, se debe tener presente que la ley ha dispuesto las excepciones, cuando la Direccin del Trabajo est obligada adems, a practicar la denuncia a los tribunales de justicia, como ocurre con el artculo 13 del Cdigo en lo relativo a la autorizacin del menor y el artculo 292 en lo relativo a las prcticas antisindicales. 22 Que la proteccin del Estado al trabajador y sus derechos, por la va de la fiscalizacin de la legislacin laboral de la Direccin del Trabajo, tiene un preciso fundamento constitucional y no slo legal- no es una idea que sugiera algn laboralista pro sindical o de tintes particularmente progresista, sino que, al lmite de la paradoja, la propia Corte Suprema, que ha sostenido con toda rotundidad que Que siendo el trabajo un derecho-deber, ha sido objetivo tambin de la funcin protectora asumida por el Estado, y que, elevada a nivel constitucional, en la Carta Fundamental aparece prevista en el artculo 19 N 16 en la que se establece que Toda persona tiene derecho a la libre contratacin y a la libre el eccin del trabajo con una justa retribucin. Agregando, sin dejar margen a la duda, que Dentro de la proteccin del derecho deber de trabajar asumida por el Estado, debe considerarse que el derecho laboral, en su contenido, siempre ha previsto las formas de resguardar los derechos que se reconocen a los trabajadores y, entre ellas, indudablemente ha de incluirse la creacin de entidades que tienden a concretar esa proteccin, entre otros, la Direccin Nacional del Trabajo, que, a lo largo del pas, a travs de sus rganos regionales, ejecuta, entre otras, la funcin de fiscalizar el cumplimiento de la legislacin laboral, de concretizar el amparo de la parte ms dbil de la relacin laboral .(Corte Suprema, rol 778-06).

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seala como deber de Estado velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestacin de servicios.23 El resultado de este debilitamiento del modelo legal de relaciones laborales es evidente: los derechos laborales quedan entregados a la fuerza de implementacin de la accin estatal y sta carece no slo de la suficiente capacidad fctica para lograrlo, sino que como lo acabamos de sealar- progresivamente ha visto reducida su capacidad legal para intentarlo. Tal ha sido el efecto en la eficacia de la legislacin laboral en su conjunto, que esta doctrina ha supuesto, que en una accin sindical sin precedentes, la Central Unitaria de Trabajadores realiz una movilizacin de protesta pblica ante lo que calific como fallos arbitrarios de la Suprema contra los trabajadores.24 En los das en que se concluyen estas lneas, la dbil proteccin estatal a los derechos laborales de los trabajadores que aqu hemos explicado, tena una dolorosa manifestacin: 33 mineros quedaban atrapados al interior de la Mina San Jos cerca de la ciudad de Copiap. Lo interesante es que este caso, ms all de sus dramticos ribetes, permite mostrar con toda crudeza la falta de eficacia del modelo legal de relaciones laborales chileno. La mina no cumpla con las normas mnimas de seguridad aplicables a estos casos, vulnerando los derechos laborales en esta materia de sus trabajadores, y pese a ello segua funcionando con normalidad. Tal como da cuenta profusamente la prensa la ausencia de una salida alternativa a la principal y un solo refugio que tendra capacidad para veinte personas aproximadamente en la siniestrada mina San Jos, son slo un ejemplo del incumplimiento de estas normativas de parte de las empresas. Y as explicaba un dirigente sindical la razn del accidente: Para Pedro Marn, director de la Federacin Minera de Chile, las trasgresiones a la ley de parte de las mineras se explican porque las multas son irrisorias. Las multas y las sanciones deberan ser ms drsticas porque las empresas muchas veces prefieren pagar las multas,
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A tal absurdo se refiere razonablemente la Corte de Apelaciones de Santiago cuando, conociendo de un accin de proteccin en contra de la Inspeccin del Trabajo por una resolucin de objecin de legalidad en la negociacin colectiva, seala que en efecto, de entenderse que toda cuestin vinculada a las clusulas del contrato excedera las facultades de la fiscalizadora por constituir actuacin jurisdiccional reservada nicamente al Poder Judicial, no podra menos que concluirse que bastara que la empleadora al dar respuesta al proyecto planteara un problema de esta clase para inhibir a la Direccin del Trabajo y para obligar a los trabajadores a demandar en juicio ordinario respecto de tal conflicto (Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 4132-2006). El resultado poltico laboral de la tesis opuesta, la de la Corte Suprema, es puesta de manifiesto por la Corte de Apelaciones de Santiago: Tal comprensin significa minimizar la funcin fiscalizadora de la autoridad del trabajo al permitir la subsistencia de los conflictos que surjan en el proceso de negociacin al rechazar la posibilidad de que la propia administracin entregue una solucin para los objetivos que le son propios, dificultndose as el proceso de negociacin colectiva. Se puede decir ms alto, pero no ms claro. 24 Segn seala la prensa Los dirigentes sindicales alegan que la Cuarta Sala del mximo tribunal consecutivamente decreta medidas contrarias a los empleados y aseguran que uno de sus integrantes, Ral Valds, (actual Presidente de la Cuarta Sala) es cercano al empresariado. Los sucesivos fallos contrarios a los trabajadores emanados de la Cuarta Sala de la Corte Suprema, llevaron a los dirigentes de la Central Unitaria de Trabajadores a presentar un reclamo ante el mximo tribu nal de justicia del pas. (Radio Universidad de Chile, 03 de diciembre de 2009, www.radio.uchile.cl).

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porque son irrisorias, estamos hablando de treinta UTM. Las suspensiones son muy escasas y son espordicas porque despus de un tiempo vuelven a reabrir, y con conocimiento de las autoridades, afirma el presidente sindical de minera Escondida.25 Cabe sealar, que en el curso del 2007 la mina haba sido cerrada por el Servicio Nacional de Geologa y Minera (SERNAGEOMIN) por no cumplir con las normas de seguridad laboral lo que haba provocado la muerte de un trabajador, Manuel Villagrn. Pero, como se consigna en la prensa, el 30 de mayo de 2008 el SERNAGEOMIN autoriz la reapertura total de la mina San Jos luego de revisar y aprobar los proyectos de ventilacin, elctricos y el estudio geomecnico con sistemas de fortificacin y monitoreo geotcnico.26 Asimismo, con fecha 03 de Febrero del 2010, la Inspeccin del Trabajo haba multado a la empresa minera San Esteban por no informar a los trabajadores de los riesgos que entraan sus labores, las medidas preventivas pertinentes y los mtodos de trabajo correcto (Multa 3871/10/1). Un mes antes del accidente -09 de Julio del 2010- la Inspeccin del Trabajo mult a la empresa por no suprimir en los lugares de trabajo los siguientes factores de peligro no realizar la fortificacin del techo, habindose constatado que no exista fortificacin razn por la cual ocurri desplome de planchn lo que constituye incumplimiento a las condiciones generales de seguridad de los lugares de trabajo e implica no tomar las medidas necesarias para proteger la vida, salud y en general la integridad fsica de los trabajadores (Multa 6279/10/42). En este ltimo caso, la multa ascendi a 27 UTM ($1.005.237.-). Es obvio, visto los hechos posteriores, que los problemas detectados no fueron solucionados por la empresa. As, en una manifestacin brutal de la falta de eficacia de los derechos de los trabajadores en Chile, en este caso la integridad fsica y la vida, ningn rgano fiscalizador ni la Inspeccin del Trabajo, ni el Seremi de Salud, ni el Servicio Nacional de Minera y Geologa- pudieron hacer efectivos los derechos de los trabajadores en la materia, y la empresa continu trabajando normalmente hasta llegar al trgico accidente. En ese sentido, cabe sealar que el modelo laboral chileno tiene serias deficiencias porque no cumple siquiera el mnimo que se supone debe asegurar: la efectividad de los derechos laborales fijados por la ley a travs de la accin del Estado. Y ello, no slo porque supone un esfuerzo institucional difcil de cumplir asegurar el cumplimiento de los derechos laborales en millones de relaciones laborales a travs de las multas de escasa relevanciasino porque la propia accin administrativa de fiscalizacin ha sido objeto de un grave recorte de competencia por parte de la Corte Suprema. Y a este complejo cuadro institucional, debe sumarse que el modelo de relaciones laborales chileno prescinde, tanto en su diseo como en su ejecucin, de la participacin de los trabajadores, los que, como veremos a continuacin, tiene seriamente restringidos los derechos fundamentales colectivos negociacin colectiva y huelga- que podran permitir superar las deficiencias de la accin estatal recin sealadas. En el caso San Jos esa debilidad tuvo una clamorosa muestra: el Sindicato intento por diversas vas, incluido un recurso de proteccin ante la Corte de Apelaciones de Copiap, que se obligar a la empresa a cumplir con las normas de seguridad laboral. Dicha Tribunal rechazo la accin de proteccin de los trabajadores.
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Radio Universidad de Chile, Mineros: inseguridad bajo la tierra, 11 de Agosto del 2010. Ibdem.

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La falta de fuerza sindical, un rasgo gentico de nuestro modelo laboral, junto con la indiferencia estatal ya sea administrativa ya sea judicial- dej a esos trabajadores en una dramtica soledad27.

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Cabe constatar, por si le importa a alguien, que esta dbil proteccin de los derechos del trabajo no slo representa el fracaso del modelo laboral legalista en sus propios trminos, sino un patente incumplimiento del Estado chileno a los tratados internacionales suscritos por l. Efectivamente, el trabajo y su proteccin son considerados en la comunidad internacional como elementos fundamentales para el desarrollo de la persona y para el respeto de su dignidad. En atencin a lo anterior, el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho a trabajar (art. 6), y que s e realice en condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias (art. 7), especialmente el derecho a una remuneracin que proporcione como mnimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones d e ninguna especie y a condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias (art. 7). Y no slo se incumple los tratados internacionales de derechos humanos, sino, adems, los tratados en materia de comercio internacional como el de libre comercio entre Chile y Estados Unidos, que establece expresamente el deber de cada Estado de fiscalizar efectivamente la legislacin laboral: Una Parte no dejar de aplicar efectivamente su legislacin laboral, a travs de un curso de accin o inaccin sostenido o recurrente, de una manera que afecte el comercio entre las Partes( Art. 18.2).En ese sentido, precisamente el modelo chileno, como ac lo hemos mostrado, no supera el estndar de estos tratados, pues se trata de un caso de sostenida ineficacia por parte del Estado chileno en el cumplimiento efectivo de los derechos laborales de sus trabajadores.

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IV.- El modelo de relaciones laborales y los derechos fundamentales colectivos de los trabajadores. Los datos dejan poco espacio a la duda: en el ao 2009 tienen cobertura de instrumento colectivo de trabajo el 5,9 por ciento de los trabajadores privados en Chile. A inicios de la democracia (1991) esa cifra era del 10,1 por ciento.28 Es decir, en los veinte aos siguientes al trmino de la dictadura militar, la situacin de los trabajadores organizados colectivamente no slo no mejor, sino que ha empeorado ostensiblemente. De hecho, en comparacin con los pases de la OCDE cuya tasa de cobertura de negociacin colectiva bordea el 60 por ciento- Chile aparece como el pas con menos trabajadores afectos a un instrumento colectivo entre sus miembros, slo por arriba de Corea del Sur.29 Eso, sin embargo, no debe extraar ya que es coherente con el modelo de relaciones laborales que aqu hemos explicado. Y como ya sealamos, este modelo est construido sobre una fuerte desconfianza en los mecanismos de tutela directa de los trabajadores, de ah que no contemple como parte relevante del mismo a la negociacin colectiva y sus derechos asociados de libertad sindical y huelga. Como revisaremos a continuacin, el modelo laboral que Chile ha mantenido durante los veinte aos desde el retorno a la democracia, no slo se aleja de los estndares de derecho internacional en esta materia, sino que implica una seria limitacin a la propia democracia y a la participacin de los trabajadores en ella. De partida, es necesario destacar la especial significacin que posee la negociacin colectiva, en cuanto constituye un derecho fundamental de los trabajadores consagrado tanto en la Constitucin Poltica de la Repblica, en su artculo 19 N16 inciso 5, como en mltiples instrumentos internacionales ratificados por Chile como el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (artculo 7). A su vez, a nivel supranacional y en el mbito estrictamente laboral, la negociacin colectiva, en particular, y la libertad sindical, en general, han adquirido el valor de derechos fundamentales de validez universal, segn se desprende claramente de los convenios 87 de libertad sindical (artculo 3) y 98 sobre negociacin colectiva (artculo 4 de la Organizacin Internacional del Trabajo). El derecho a huelga, a su turno, es una manifestacin esencial de la libertad sindical. Est expresamente reconocido en el artculo 8.1 letra d.) del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Pues bien, como veremos a continuacin, ambos derechos el de negociacin colectiva y el de huelga- se encuentran sujetos a fuertes restricciones normativas provenientes de la regulacin jurdica a la que los someti y sigue sometiendo hasta hoy el Plan Laboral.

4.1.- Restricciones a la negociacin colectiva.

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Direccin del Trabajo, Series Estadsticas, http://www.dt.gob.cl/documentacion/1612/articles62612_recurso_1.pdf. 29 Ministerio del Trabajo y Previsin Social, Observatorio Laboral, www.mintrab.gob.cl/legislacin/observatorio/OL_28.PDF.

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El Plan Laboral, en lo que respecta a la negociacin colectiva, sigue plenamente vigente.30 Por ello, existe coincidencia en los actores laborales de que el modelo de negociacin colectiva sigue siendo el mismo que el diseado en la dictadura militar31. Por ello, se ha sostenido que las sucesivas reformas legales de los Gobiernos democrticos se han centrado en la proteccin legal individual, intentando que las modificaciones pertinentes tuviesen una baja incidencia en los costos del trabajo. En el mbito de las relaciones colectivas, en especial de la negociacin colectiva, los cambios introducidos han sido marginales al no afectar su matriz de origen. Los resultados se manifiestan en una tendencia creciente hacia la hiper-regulacin legislativa, en un trato homogenizante que hace abstraccin de la gran heterogeneidad productiva y, consecuencialmente, en una progresiva rigidizacin del sistema normativo.32 Y la idea que tena el legislador del Plan Laboral era sencilla: la negociacin colectiva debe ser minimizada como expresin del conflicto colectivo de trabajo, ya que este era considerado una manifestacin de la lucha de clases. Las palabras de su redactor Jos Piera- no dejan lugar a dudas: la competencia a la cual convoca la economa libre es entre empresas, y en cada empresa empleador y trabajador comparten el mismo desafo. La nueva legislacin laboral obstaculiza las pretensiones del esquema marxista de la lucha de clases al abstenerse de dividir la estructura productiva del pas entre los que estn arriba y los que estn abajo. En una economa social de mercado la empresa no debera ser teatro de lucha de clases; la empresa es y debera ser una instancia de integracin social.33 A partir de esta concepcin estrecha y prejuiciada de la negociacin colectiva, y la evidente minimizacin de la misma como derecho fundamental, el modelo legal de relaciones laborales construye un marco de fuertes restricciones a la autotutela colectiva de los derechos que a continuacin revisaremos: A.- La exclusin de los funcionarios pblicos: El artculo 304 inciso 1 del Cdigo del Trabajo contiene la regla general y dispone que: La negociacin colectiva podr tener lugar en las empresas del sector privado y en aquellas en las que el Estado tenga aportes, participacin o representacin.
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Esta regulacin ha sido modificada con posterioridad por los gobiernos de la Concertacin, en especial, mediante la Ley 19.069 de 1990 y la Ley 19.759 de 2001, las que pretendieron conciliar nuestra normativa laboral con las normas y los principios contenidos en los convenios 87 y 98 de la OIT. En trminos generales, ambos procesos de reformas legales apuntaron a morigerar o eliminar las fuertes restricciones impuestas por la dictadura militar en el Derecho Colectivo del Trabajo para facilitar, sobre todo, la formacin y actuacin de los sindicatos. Sin embargo, aunque esas reformas facilitaron la formacin de sindicatos en Chile, ellas no modificaron ni de cerca la regulacin de la accin colectiva de los trabajadores, especficamente la negociacin colectiva y la huelga. Irene Rojas Mio, Las reformas laborales al modelo normativo de negociacin colectiva del plan laboral, Ius et Praxis, Vol. 13, 2007. 31 Es precisamente aqu donde el derecho colectivo debe primar sobre el derecho individual. En este aspecto, Chile tiene un dficit importante: el modelo que sustenta gran parte de nuestra legislacin subvalora todo lo colectivo. Un claro ejemplo de ello es el diseo del llamado Plan Laboral, elaborado sin considerar las opiniones de los actores a quienes afectara. Este instrumento legal minimiza los derechos colectivos e incluso excluye la libertad sindical, la negociacin colectiva o la huelga. Lamentablemente, el Plan Laboral sigue casi intacto desde que fue concebido bajo el rgimen militar Roberto Morales, FIEL- CUT, La Nacin Domingo, Un nuevo tratado laboral para Chile, 30 de agosto de 2009. 32 Ricardo Infante, y Mara Ester Feres, La negociacin colectiva del futuro en Chile, Santiago, Universidad Central, 2007, p. 28. 33 Jos Piera, La revolucin laboral en Chile, Santiago, Ziz Zag, 1990, p. 66.

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Con esta disposicin, se est confirmando la norma del artculo 19 N16 inciso 5 de la Constitucin, en cuanto a delimitar el mbito de la negociacin colectiva en la empresa y, en especial, en las empresas del sector privado. A su vez, esta disposicin mantiene el esquema tradicional de circunscribir el ejercicio de los derechos fundamentales laborales a los trabajadores del sector privado. Se excluye, por tanto, a los funcionarios pblicos, quienes si bien pueden constituir organizaciones denominadas Asociaciones de Funcionarios de la Administracin Civil del Estado y de las Municipalidades,34 que en su funcionamiento y actuacin son verdaderas organizaciones sindicales, carecen, no obstante ello de la facultad de negociar colectivamente, sin que a estas alturas del nuevo siglo exista una razn jurdica de peso que no huela a polvorientos anacronismos que justifique su absurda exclusin del ejercicio de este derecho fundamental.35 Si se tiene en cuenta el pleno que debiera otorgarse a la libertad sindical en nuestro pas, particularmente, luego de la ratificacin de los convenios 87 sobre libertad sindical, 98 sobre negociacin colectiva y 151 sobre la proteccin a la sindicacin de funcionarios pblicos de la Organizacin Internacional del Trabajo, se puede concluir que no existira hoy un fundamento legtimo para excluir a los trabajadores que prestan servicios en dichas en el sector pblico del derecho a negociar colectivamente.36 B.- La negacin del milln de trabajadores: El Cdigo de Trabajo en el nmero 1 del artculo 305 seala que quedan excluidos del ejercicio del derecho a negociar colectivamente: los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje y aquellos que se contraten exclusivamente para el desempeo en una determinada obra o faena transitoria o de temporada. Cabe destacar, que en lo que respecta a estos dos casos, no existe justificacin razonable salvo el gracioso subsidio a los dueos de la industria de la agroexportacin y de la construccin- para la exclusin del derecho a la negociacin colectiva desde la perspectiva legal, pues el derecho a negociar colectivamente con la empresa est reconocido constitucionalmente y, aunque la regulacin de su ejercicio deba efectuarse por ley, sta no puede afectar la esencia del derecho fundamental (artculo 19 N16 de la Constitucin). As lo ha entendido tambin el Comit de Libertad Sindical en diversos pronunciamientos, al
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Ley 19.296. Con todo, la experiencia emprica ha comenzado a dar cuenta de un interesante fenmeno de negociacin colectiva atpica en la Administracin Civil del Estado, validada con la actuacin del Gobierno, el que reiteradas veces ha negociado con las Asociaciones de Funcionarios y alcanzado acuerdos a nivel sectorial sobre sus condiciones salariales y de trabajo, a pesar de que legalmente se prohbe la negociacin colectiva, todo lo cual lleva necesariamente a tener que replantear esta visin restrictiva del mbito de la negociacin. 36 De acuerdo al Comit de Libertad Sindical: El Convenio nm. 98, en especial su artculo 4, relativo al estmulo y fomento de la negociacin colectiva, es de aplicacin tanto en el sector privado como en el de las empresas nacionalizadas y organismos pblicos. A su vez, este Comit ha sealado que: Todos los trabajadores de la administracin pblica que no estn al servicio de la administracin del Estado deberan disfrutar del derecho de negociacin colectiva, y debera darse prioridad a la negociacin colectiva como medio de solucionar los conflictos que puedan surgir respecto de la determinacin de las condiciones de empleo en la administracin pblica. OIT, La libertad sindical. Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT, prr. 885.

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establecer que ninguna disposicin del convenio 98 de la OIT autoriza la exclusin de su mbito de aplicacin de los trabajadores temporeros.37 Y esta exclusin no es un detalle: por obra y gracia de esta norma que beneficia principalmente a las empresas de la agricultura de exportacin y a la construccin- cerca de un milln de trabajadores -1.009.380 en el ao 2006 para ser ms exacto38- queda, de golpe y sin derecho a reclamo, fuera de un derecho fundamental como la negociacin colectiva. C.- La competencia desleal de los grupos negociadores: Una de las normas ms controvertidas y, a la vez, emblemticas del modelo de relaciones colectivas impuesto por el Plan Laboral, es aquella que equipara a sindicatos y a grupos de trabajadores reunidos para el slo efecto de negociar colectivamente como sujetos intervinientes de la negociacin colectiva. As lo seala expresamente el artculo 303 del Cdigo del Trabajo, que define a la negociacin colectiva, sealando que es un procedimiento en el que uno o ms empleadores se relacionan con una o ms organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para tal efecto, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado. Este criterio es confirmado por el artculo 315 del Cdigo del Trabajo al establecer que: La negociacin colectiva se iniciar con la presentacin de un proyecto de contrato colectivo por parte del o los sindicatos o grupos negociadores de la respectiva empresa. Con la equiparacin de los sindicatos y los grupos negociadores la dictadura militar busc debilitar el poder de los sindicatos, como una clara reaccin al rol poltico que estos tuvieron en el perodo anterior a 1973. Sin perjuicio de lo anterior, se debe recalcar que la OIT, particularmente el Comit de Libertad Sindical, ha establecido reiteradas veces la vulneracin a la libertad sindical que supone la equiparacin de los grupos de trabajadores con los sindicatos, por lo que su reconocimiento, aceptacin y promocin indirecta por parte del actual ordenamiento jurdico laboral chileno atenta contra esta garanta fundamental e implica una clara vulneracin de los acuerdos internacionales ratificados por el pas, particularmente los convenios 87 y 98 de la OIT, as como un desconocimiento de los postulados esenciales de la Declaracin relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de 1998. A mayor abundamiento, el Comit de Libertad Sindical ha resuelto que: La recomendacin sobre los contratos colectivos (N 91 de 1951) da preeminencia, en cuanto a una de las partes de la negociacin colectiva, a las organizaciones de trabajadores, refirindose a los representantes de los trabajadores no organizados solamente en el caso de ausencia de tales organizaciones. En estas circunstancias, la negociacin directa entre la empresa y sus trabajadores, por encima de las organizaciones representativas cuando las mismas existen, puede en ciertos casos ir en detrimento del principio por el cual se debe

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OIT, La libertad sindical, Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT, prr. 898. 38 Observatorio laboral, Negociacin Colectiva en Chile, Numero 28, Mayo 2008, Ministerio del Trabajo y Previsin Social, p 33.

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estimular y fomentar la negociacin colectiva entre empleadores y organizaciones de trabajadores.39 El punto es que esta competencia antisindical prevista por la propia ley, es un mecanismo que ha sido duramente defendido por los empresarios y que en los veinte aos de retorno a la democracia no fue objeto de alteraciones relevantes. Lo interesante, es que el nuevo gobierno chileno de Sebastin Piera ha decidido mantener dicha cuestin como central en su programa laboral y ha adelantado que no se eliminarn los grupos negociadores. Al respecto, se ha informado en la prensa que: Y aunque el texto todava est en elaboracin, ya se sabe que la iniciativa no dotar a los sindicatos de exclusividad para negociar colectivamente. Este ser uno de los puntos lgidos de la discusin. Una de las condiciones que ha puesto la CUT para apoyar esta iniciativa tiene que ver, precisamente, con la eliminacin de los grupos de trabajadores que operan al margen de los sindicatos. La idea del Gobierno, en cambio, es dotar de plena autonoma a los trabajadores para organizarse bajo la frmula que estimen adecuada.40 D.- Lo que se puede y no se puede: los actores laborales como menores de edad. El Plan Laboral restringe en forma explcita en la normativa laboral el tipo de materias que pueden ser objeto de negociacin colectiva, con lo que, de antemano, el legislador ha puesto una cortapisa a los actores sociales para que, libremente y en base a su autonoma colectiva, puedan establecer otras materias de inters en la negociacin. Sobre el particular, el artculo 306 inciso 1 del Cdigo del Trabajo seala que: Son materias de negociacin colectiva todas aquellas que se refieran a remuneraciones, u otros beneficios en especie o en dinero, y en general a las condiciones comunes de trabajo. De acuerdo a esta norma, se desprende que la finalidad del procedimiento de negociacin colectiva es nicamente establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado, lo que es concordante con la visin restrictiva de la negociacin colectiva implantada por el Plan Laboral, consistente en circunscribir su objeto a la mera relacin entre salario y productividad. En otras palabras, el plan laboral y la ley vigente asume una perspectiva autoritaria y paternalista de las relaciones laborales: decide lo que se puede o no se puede negociar sin considerar la voluntad de los propios involucrados- tratados a esta altura como menores de edad-. Esto ltimo vulnera naturalmente la libertad sindical como lo ha reconocido en reiteradas ocasiones el Comit de Libertad Sindical, sealando que las medidas que se aplican unilateralmente por las autoridades para restringir la gama de temas que pueden ser objeto de negociaciones incompatibles con el convenio 98 sobre negociacin colectiva de la OIT, que garantiza la amplitud y autonoma de los actores colectivos en la materia.41 Todo el cuadro recin trazado de numerosas restricciones a la accin sindical y la negociacin colectiva propias del modelo laboral chileno, es percibido claramente por los trabajadores asalariados, quienes consultados si debera reformarse este modelo para ampliar la negociacin colectiva, el 81 por ciento se muestra de acuerdo contra el 4 por
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OIT, La libertad sindical. Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT, prr. 944. 40 El Mercurio, Gobierno enviar antes de fin de ao proyecto que flexibiliza el mercado laboral , 06 de agosto de 2010. 41 OIT, La libertad sindical, Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT, prr. 912.

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ciento que lo rechaza. Y en el caso de trabajadores de empresas con sindicatos, la aprobacin a aumentar la negociacin colectiva alcanza el 88 por ciento. Asimismo, consultados sobre la importancia de la accin sindical y colectiva, el 80 por ciento de los trabajadores la considera importante para un trato ms justo, el 77 por ciento para mejores salarios, el 77 por ciento para mayor estabilidad laboral y el 70 por ciento para mayor influencia en las decisiones.42 De ah, que la propia OCDE ha sealado en su informe al mercado del trabajo chileno que las iniciativas de mejorar la accin sindical y colectiva de los trabajadores van en la correcta direccin de promover negociaciones colectivas y crear un ambiente ms limpio y menos confrontacional para el dilogo social. Sin embargo, el gobierno tiene buenas razones para considerar nuevos avances institucionales que puedan ser necesarios con el fin de promover el dilogo y la consulta con los empleadores y los sindicatos, as como a fortalecer la confianza entre los interlocutores sociales.43 4.2.- Restricciones a la accin colectiva: el derecho de huelga sin huelga. La huelga es la principal obsesin del plan laboral y de quienes lo redactaron. Considerada la expresin mxima del conflicto de clases en las empresas, el legislador de la dictadura quera tornarla en completamente intrascendente. Y que duda cabe lo logro. La huelga es para los trabajadores chilenos lo mas parecido a un fantasma del que slo han escuchado hablar de odas y que despierta miedos y temores difciles de justificar en un sociedad pretendidamente democrtica. A la huelga el modelo legal laboral vigente no le reconoce la naturaleza de derecho fundamental, y ello a pesar de lo sostenido, tanto en la propia Constitucin, como en los tratados internacionales vigentes en Chile sobre la materia. En efecto, el derecho a huelga es una manifestacin esencial de la libertad sindical, ampliamente reconocida por el texto constitucional, tanto en el artculo 19 nmero 16 de la Constitucin que reconoce el derecho a negociar colectivamente, y el nmero 19, que consagra la autonoma colectiva. Refuerza lo anterior, la consideracin de los tratados internacionales suscritos y vigentes en Chile, pues por una parte, el derecho de huelga est expresamente reconocido en el artculo 8.1 letra d.) del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, derecho que, por disposicin del artculo 5 inciso segundo de la Constitucin, adquiere rango constitucional. Por otro lado, cabe tener en cuenta que el derecho de huelga es una manifestacin esencial de la libertad sindical consagrada por el convenio 87 de la OIT (artculos 3 y 10), tratado internacional de derechos fundamentales vigente en Chile desde el ao 2000. Por lo anterior, el Comit de Libertad Sindical de la OIT ha resuelto que: el derecho de huelga es uno de los elementos esenciales del derecho sindical (Segundo Informe, 1952, prrafo 68). Reafirma esta visin la doctrina laboral que seala que: los tratados

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Encuesta Consejo Asesor Presidencial de Equidad y Trabajo, punto I, numero 3, letra a y b, http://www.trabajoyequidad.cl/view/viewEncuestaDatos.asp. 43 Ministerio del Trabajo y Previsin Social, Informe OCDE en lo relativo al mercado de trabajo de trabajo chileno, Evaluaciones y Recomendaciones, 2009, p. 11.

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internacionales ratificados por Chile no dejan lugar a dudas en el sentido de que la huelga constituye un derecho.44 Pero nada de esto importa. El legislador chileno regula con detallismo el ejercicio de la huelga, sometindolo a un rgimen jurdico que podra catalogarse, sin temor a dudas, como uno de los ms restrictivos en la tradicin jurdica continental.45 Nuestro modelo legal de huelga trasunta una evidente y mal disimulada agresividad con la tutela directa de los trabajadores. Se distancia, en ese sentido, nuestra legislacin laboral de aquellos sistemas de relaciones laborales, en los que se da prioridad a la autonoma colectiva de los actores laborales, y se asume un cuidadoso respeto a las acciones de tutela propias de la libertad sindical, como es la huelga. En el modelo legal chileno la huelga es considerada nada ms que una etapa dentro del procedimiento de negociacin colectiva reglada. La ley laboral slo contempla la huelga en la etapa posterior a la negociacin directa de las partes, y como una medida de accin directa vinculada nica y exclusivamente a la negociacin o renegociacin de un contrato colectivo. Por lo tanto, fuera de la negociacin colectiva, la huelga constituira una falta disciplinaria, por lo que tendra efectos contractuales. Adems, tambin podra constituir un delito al tipificarse la figura de interrupcin o suspensin colectiva, paro o huelga, que contempla la Ley 12.957 de 1958, sobre Seguridad Interior del Estado.46 De esta manera, entonces, el legislador chileno ha restringido la huelga a una nica y excluyente finalidad. Se desconoce as cualquier otro objetivo que no sea la reivindicacin contractual dentro del procedimiento reglado de negociacin colectiva previsto por la ley. En Chile, en consecuencia, son ilegales tipos y modalidades de huelgas consideradas lcitas en el derecho comparado como son, entre otras, las huelgas de reivindicacin polticaeconmica, las de solidaridad, las defensivas de cumplimiento del convenio colectivo, etc. Al respecto, la Comisin de Expertos de la OIT le ha sealado al Gobierno de Chile que: Los trabajadores y sus organizaciones deben poder manifestar en un mbito mas amplio, en caso necesario, su posible descontento sobre cuestiones econmicas y sociales que guarden relacin con los intereses de sus miembros (prrafo 484, OIT 1996). Y agrega que: la prohibicin de toda huelga no vinculada a un conflicto colectivo en el que sean parte los trabajadores o el sindicato, est en contradiccin con los principios de libertad sindical (Prr. 489, OIT 1996). No se cumple, de paso, con el estndar internacional fijado por el Comisin de Expertos de la OIT en la materia, que ha establecido que deber considerarse lcitas tanto las huelgas profesionales o reivindicativas con connotaciones polticas, como las huelgas de solidaridad, cuando la huelga inicial con la que se solidarizan sea, en si misma, legal (OIT, 1994, prrafo 168). Por eso, no debe llamar la atencin, que esta concepcin restrictiva en extremo, haya llevado a la OIT a cuestionar la normativa legal chilena, sealando que: La Comisin
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Pedro Irureta, Constitucin y Orden Pblico Laboral, en Coleccin de Investigaciones Jurdicas, Santiago, Universidad Alberto Hurtado, p. 198. 45 Eduardo Caamao y Jos Luis Ugarte, Libertad sindical y negociacin colectiva: un enfoque critico , Santiago, Legal Publishing, 2009. 46 Irene Rojas Mio, Las reformas laborales al modelo normativo de negociacin colectiva del plan laboral, Ius et praxis, vol. 13, 2007, p. 208.

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estima que las organizaciones sindicales encargadas de defender los intereses socioeconmicos y profesionales de los trabajadores deberan, en principio poder recurrir a la huelga para apoyar sus posiciones en la bsqueda de soluciones a los problemas derivados de las grandes cuestiones poltica econmica y social que tiene consecuencias inmediatas para sus miembros y para los trabajadores en general, especialmente en materia de empleo, de proteccin social y de nivel de vida. Adems, los trabajadores deberan poder realizar huelgas de solidaridad cuando la huelga inicial con la que solidarizan sea, en s misma, legal.47 Esta estrecha concepcin de la huelga presente en la legislacin laboral chilena tiene como efecto una curiosa e indita situacin: el nmero de huelgas que logra encuadrarse dentro de tan restrictivo marco legal es similar al de aquellas que no lo consiguen y as mientras en el ao 2008 se efectuaron 159 huelgas legales y 158 huelgas ilegales, en el ao 2009 se efectuaron 171 huelgas legales contra 128 ilegales. Un ejemplo dramtico bastar para graficar lo restrictivo de la regulacin de la huelga en Chile. Si los trabajadores de la Mina San Jos a la que ya nos hemos referido, hubieran intentado hacer ver las precarias y peligrosas condiciones en que se encontraba la mina ejerciendo su derecho a huelga, en vez de recurrir a la ineficaz accin fiscalizadora administrativa, dicha huelga habra sido ilegal. Y si otros trabajadores de otros yacimientos mineros en igual situacin de peligrosidad intentarn hacer respetar las normas sobre higiene y seguridad mediante el ejercicio del derecho de huelga, dichas huelgas seran ilegales. Es ms, cabe registrar un dato de enorme significacin acerca de la intrascendencia del derecho de huelga en las relaciones laborales chilenas: el nmero de huelgas legales en el ao 2009 (171) es casi igual al nmero de huelgas legales en el ao 1990 (176) pese al notable aumento del nmero de asalariados en Chile. Esta restrictiva construccin legal sobre el derecho de huelga alcanza su punto de mxima expresin en el reemplazo de trabajadores en la huelga. Se trata de la posibilidad de que el empleador sustituya a los trabajadores que se encuentran ejerciendo el derecho a huelga, es uno de los puntos clave de la legislacin colectiva chilena vigente, y que duda cabe, una piedra angular del Plan Laboral del Rgimen Militar. Los reemplazantes de los trabajadores en huelga -tambin llamados esquiroles o rompehuelgas- corresponden a una institucin jurdica excepcionalsima en la legislacin comparada. Por eso, dir la doctrina que es usual encontrar en los ordenamientos jurdicos la disposicin de que la declaratoria de huelga conlleva la prohibicin del empleador de celebrar nuevos contratos de trabajo.48 Por tal motivo, el reemplazo se encuentra prohibido en prcticamente todos los pases de Amrica Latina. As, slo a modo de ejemplo, se encuentra prohibido en Colombia (artculo 449 del Cdigo del Trabajo), Ecuador (artculo 494 del Cdigo del Trabajo), Mxico (artculo 8 de la Ley Federal del Trabajo) y en Brasil (artculo 7 de la Ley 7.783). Sin perjuicio de lo anterior, la ley chilena establece en el artculo 381 del Cdigo del Trabajo bajo una curiosa tcnica de prohibicin lo que, en realidad, es una permisin
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Comentarios de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT al Gobierno de Chile, Convenio N 87, Anexo IV, 2002. 48 Bernardo Van der Laat, Conflictos colectivos, huelga y paro patronal, en AAVV, El Derecho Sindical en Amrica Latina, Montevideo, Editorial Fundacin de Cultura Universitaria, 1995, p. 251.

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genrica del reemplazo.49 De la lectura de la disposicin citada, se desprende que si bien los trabajadores mantienen nominalmente su derecho a huelga, ejercida la facultad de reemplazo por parte del empleador, ese derecho lisa y llanamente se hace irreconocible, privndolo de sus efectos propios frente a la empresa, quien mantiene la total la normalidad productiva. Tal como lo ha sealado el Tribunal Constitucional, a propsito del contenido esencial del derecho fundamental; el derecho se hace impracticable cuando sus facultades no pueden ejecutarse. El derecho se dificulta mas all de lo razonable cuando las limitaciones se convierten en intolerables para su titular, debiendo averiguarse si el derecho ha sido despojado de su necesaria proteccin o tutela adecuada a fin de que el derecho no se transforme en una facultad indisponible para su titular.50 Dicho de otro modo, el derecho es afectado en su esencia cuando se le priva de aquello que le es consustancial de manera tal que deja de ser reconocible.51 En ese sentido, lo realmente criticable de esta norma que establece el reemplazo, piedra angular del Plan Laboral de la dictadura, ms que su excepcionalidad en el derecho comparado, es su notoria inconstitucionalidad, toda vez que afecta el contenido esencial de un derecho constitucional como el derecho de huelga, reconocido implcitamente en el texto constitucional a travs de la libertad sindical y la autonoma colectiva (artculo 19 N16 y 19 Constitucin) y reconocido en tratados internacionales de derechos humanos suscritos y vigentes en Chile, tales como el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (artculo 8.1) y el convenio 87 de la OIT (artculos 3, 8 y 10). A la misma conclusin, llega espordicamente nuestra jurisprudencia, que ha declarado, con precisin inesperada que: La libertad sindical es un derecho fundamental reconocido internacionalmente, que incluye los derechos a huelga y a la negociacin colectiva. El reemplazo de trabajadores en huelga, socava de manera significativa la capacidad de negociacin que tienen los trabajadores, produciendo un desequilibrio de poder a favor del empleador, debilitando al movimiento sindical, porque la empresa sigue produciendo y la huelga le deja de afectar.52

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La norma seala: Estar prohibido el reemplazo de los trabajadores en huelga, salvo que la ltima oferta formulada, en la forma y con la anticipacin indicada en el inciso tercero del artculo 372, contemple a lo menos: a) Idnticas estipulaciones que las contenidas en el contrato, convenio o fallo arbitral vigente, reajustadas en el porcentaje de variacin del ndice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadsticas o el que haga sus veces, habido en el perodo comprendido entre la fecha del ltimo reajuste y la fecha de trmino de vigencia del respectivo instrumento; b) Una reajustabilidad mnima anual segn la variacin del ndice de Precios al Consumidor para el perodo del contrato, excluidos los doce ltimos meses; c) Un bono de reemplazo, que ascender a la cifra equivalente a cuatro unidades de fomento por cada trabajador contratado como reemplazante. La suma total a que ascienda dicho bono se pagar por partes iguales a los trabajadores involucrados en la huelga, dentro de los 5 das siguientes a la fecha en que sta haya finalizado. En este caso, el empleador podr contratar a los trabajadores que considere necesarios para el desempeo de las funciones de los involucrados en la huelga, a partir del primer da de haberse hecho sta efectiva. 50 Tribunal Constitucional, Rol 280, Considerando 14. En la misma lnea, el Tribunal Constitucional de Colombia ha sostenido que se denomina contenido esencial, al mbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma el derecho o de las formas en que se manifieste. Es el ncleo bsico del derecho fundamental, no susceptible de interpretacin o de opinin sometida a la dinmica de coyunturas o ideas polticas. En ese sentido, segn la teora del ncleo esencial de los derechos, stos pueden en consecuencia ser canalizados en sus diferentes expresiones, sin ser desconocidos de plano; ellos pueden ser moldeados pero no pueden ser objeto de desnaturalizacin, sentencia C-033/1993. 51 Tribunal Constitucional, Rol 43, considerando 21 y Rol 200, considerando 4. 52 Corte de Apelaciones de Valdivia, rol 20-2007.

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La OIT a travs de su Comisin de Expertos- ha declarado tajantemente que el reemplazo de trabajadores en huelga previsto por el citado artculo 381 menoscaba gravemente el derecho de huelga y repercute en el libre ejercicio de los derechos sindicales. En efecto, la Comisin toma nota de que el actual artculo 381 prohbe de manera general el reemplazo de los huelguistas. Sin embargo, observa que sigue existiendo la posibilidad de proceder a dicho reemplazo mediante el cumplimiento de ciertas condiciones. El artculo actual contiene, adems de las condiciones que ya existan, la del pago del bono de reemplazo a los huelguistas que vuelve ms onerosa la contratacin de nuevos trabajadores al empleador. No obstante, la Comisin recuerda que el reemplazo de los trabajadores menoscaba gravemente el derecho de huelga y repercute en el libre ejercicio de los derechos sindicales.53 La Comisin pide al Gobierno que modifique su legislacin para garantizar que las empresas no puedan contratar nuevos trabajadores en sustitucin de sus empleados mientras stos realizan una huelga legal. En fin, este fuerte contexto de restricciones sobre el derecho de huelga tiene como resultado que su ejercicio es prcticamente inexistente en la realidad laboral chilena: en una masa de trabajadores asalariados de 4.530.000,54 slo se hacen efectivas 171 huelgas que involucran a 21.915 trabajadores.55 Ello representa menos del 0,5 por ciento del total de los trabajadores asalariados en Chile. De hecho, al igual que la negociacin colectiva, el nmero de trabajadores involucrados en una huelga es menor en el ao 2009 (21.915) que al inicio del retorno a la democracia en 1990 (25.010), a pesar del aumento sostenido de la masa asalariados activos que casi se duplic, pasando de 2.776.000 trabajadores a inicios de los noventa a 4.530.000 en el 2009.56 No es de extraar, entonces, que ante tantas restricciones y trabas para el ejercicio del derecho de reivindicacin laboral por excelencia como es la huelga, los trabajadores chilenos opinen mayoritariamente, por un 74%, que no tienen ninguna capacidad para influir en el nivel de remuneraciones que reciben. Todo a pesar de la percepcin positiva que de este derecho tienen los trabajadores chilenos, quienes valoran abrumadoramente la negociacin colectiva y la libertad sindical como un mecanismo para reivindicar sus derechos: el 80% cree que serviran para relaciones laborales ms justas y el 77%, que servira para obtener mejores salarios. Dentro de esa valoracin positiva del derecho a la libertad sindical, los trabajadores chilenos tambin estiman a la huelga como medio legtimo de reivindicacin laboral, y rechazan, por un 62%, considerarla una forma de presin incorrecta porque daa la economa del pas.57

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OIT, Estudio General, prr. 175. www.mintrab.gob.cl/cifras_empleo/minutas/MINUTA%20RESULTADO%20ENCUESTA%20OCTU BRE-DICIEMBRE%2009.pdf. 55 http://www.dt.gob.cl/documentacion/1612/articles-62610_recurso_1.pdf 56 www.ine.cl/canales/sala_prensa/revistaseconomicas/documentostrabajo/30_06_09/documento_de_traba jo_asalariados.pdf. 57 Encuesta Consejo Asesor Presidencial de Equidad y Trabajo, punto I, numero 3, letra a y b.

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5.- Un modelo de relaciones laborales democrtico mirando al futuro: la negociacin colectiva. El punto central a esta altura y para terminar- es bastante sencillo: donde ir con las relaciones laborales en Chile una vez abandonado el plan laboral. Al retornar la democracia -en 1990-, tanto el diagnostico como la solucin parecan claros: Dicha institucionalidad ha puesto a los trabajadores en una situacin de grave desproteccin. Ha impedido la constitucin de un sindicalismo fuerte y representativo, as como el desarrollo de una negociacin colectiva equitativa para los actores laborales. Por lo tanto, no puede esperarse de ella la legitimidad social que es necesaria para regular de manera armnica las relaciones entre trabajadores y empresarios en un futuro rgimen democrtico Cundo un conglomerado rotulado de centro izquierda como la concertacin- olvido estas palabras y decidi que el modelo laboral de la dictadura deba seguir rigiendo el destino de nuestros trabajadores es una pregunta que quedar para otra ocasin. Lo importante es que no siempre las fuerzas polticas que la integraron ignoraron el problema de las graves restricciones que este modelo impona a los derechos de los trabajadores y no andaban perdidos a fines de los ochenta los redactores del programa de dicha fuerza poltica cuando sostena que le modelo de reemplazo era el de negociacin colectiva. Qu razones sustentan hoy en da la idea de que nuestro futuro en relaciones laborales debera girar sustancialmente hacia la negociacin colectiva? En la negociacin colectiva es posible hacer concurrir diversas tradiciones del pensamiento social que permiten justificar como el modo ideal para ordenar las relaciones laborales en las sociedades modernas. La ms clsica, y en ese sentido, ms obvia es la constituida desde la teora jurdica laboral: la negociacin colectiva fortalece el ejercicio de los derechos laborales a travs de la autotutela de los propios trabajadores. Menos obvio es la fundamentacin tica sostenida desde teora social: la negociacin colectiva es parte de esfuerzos de justicia distributiva efectuado por las sociedades capitalistas en forma de derechos econmicos y sociales. Y por ltimo, el fundamento estrictamente poltico: el fenmeno colectivo laboral mejora significativamente la participacin y el debate en una sociedad democrtica. En ese sentido, hay buenas razones asociadas a la igualdad siempre que esta sea importante- para sostener una cerrada defensa de la negociacin colectiva como modelo de relaciones laborales: ella es un poderoso instrumento no solo para la igualdad jurdica (superando la debilidad del trabajador individual), sino para la igualdad material (ayuda a distribuir de forma ms igualitaria los bienes mnimos para una existencia digna socialmente hablando), y especialmente para la igualdad poltica (dotando de complejidad y visibilidad poltica a un sector especialmente dbil al interior del sistema poltico democrtico). En ese sentido, al final sostendremos que la negociacin colectiva como modelo o el dialogo social en un lenguaje ms edulcorado- es clave para expandir la libertad de importantes sectores de ciudadanos, mas precisamente el de los trabajadores asalariados. De este modo, el punto de inicio es sealar que el trabajador no solo es dbil en el sentido clsico de la teora jurdica laboral, tambin lo es, especialmente en sociedades fuertemente

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desiguales como la chilena, en el sentido econmico-social, y, consecuencialmente, por s fuera poco, en el sentido poltico del termino. La debilidad del trabajador se expresa as en una desigualdad en diversas dimensiones: como contratante, como sujeto social y como ciudadano. A todas esas dimensiones de la desigualdad que afectan a los trabajadores, responden, precisamente, las razones justificatorias de un modelo de relaciones laborales fundadas en la negociacin colectiva: La teora jurdica laboral, valga ir derecho al grano, ha sostenido siempre que la debilidad contractual del trabajador debe ser superada o soslayada por la va de articular un nivel de negociacin que supere la esfera individual , y que dote, en consecuencia, de equilibrio al pacto contractual laboral. Desde el inicio del laboralismo moderno su tuvo conciencia de esto, ya BARASSI escriba que las regulaciones de los talleres industriales que fueran abusivas quedaran contrarestadas por las organizaciones sindicales siempre que funcionen como debe58. Tal como se ha sostenido innumerables veces en el contrato de trabajo la voluntad del trabajador no consiente, sino que se somete. De ah que se necesario construir un tipo contractual que supere la debilidad individual del trabajador. Esta debilidad contractual del trabajador hace imposible que cautela por su cuenta sus derechos laborales. El Derecho del Trabajo, nacido de un crudo realismo, no hace ningn acto de fe en la materia: los sujetos del derecho, en este caso, de la relacin laboral, no son iguales, y por ende, de no mediar una sustantiva correccin el pacto laboral estar viciado, precisamente, por esa falta de igualdad. En segundo lugar, las sociedades democrticas occidentales no slo buscan asegurar la igualdad jurdica de sus miembros. Ms all de eso, buscan garantizar que dicha igualdad se exprese en forma de igualdad material en trminos de compromisos fuertes con los ms desaventajados, para garantizarles una existencia digna socialmente hablando. No se trata, en la versin maniquea de la igualdad sustancial, de un igualitarismo aritmtico, sino en crear las condiciones equivalentes de acceso a niveles sociales que permitan un desarrollo digno de la vida. En ese sentido, el fundamento de los derechos sociales, incluida la negociacin colectiva, corresponde a la dignidad. En efecto, las sociedades modernas estn cruzadas por una tensin propia del capitalismo: como justificar un tipo de sociedad cuyo sistema productivo genera conflictos estructurales en cuanto el reparto del valor agregado, y al mismo tiempo, exigir adhesin y legitimidad para dicha forma de funcionamiento, evitando crisis y rupturas que pongan en riesgo al sistema en su conjunto. La respuesta a esa pregunta por parte del original Estado liberal la sacralizacin del mercado-, mostrar, rpidamente, todas sus limitaciones: dejar entregado a la suerte del mercado la distribucin de los bienes mnimos para la vida digna, se revela como insostenible y lo que es ms importante como inviable.

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BARASSI, L. IL contrato de lavoro, vol.II, SEL, Milan, 1917, p 452.

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Lo que las sociedades liberales de principios de siglo dejaron entregados a la suerte, el talento o las redes sociales- esto es al mercado-, especialmente, lo referido al acceso a los bienes que hacen posible una vida autnoma y digna, las sociedades democrticas de fines de siglo, lo dejan entregado a la comunidad y al Estado. As, las sociedades capitalistas democrticas superaran el problema con la articulacin de la teora de los derechos sociales y econmicos59. A los perdedores, absolutos o relativos del modelo productivo capitalitas, las sociedades democrticas le hacen una promesa tica significativa: justicia distributiva articulada jurdicamente como derechos. La negociacin colectiva es uno, precisamente, de esos derechos sociales. Y su rol es clave: permite pasar del piso tico social, expresado en los mnimos legales laborales, a la mejora progresiva de los mximos del acuerdo colectivo. De ah deriva la causa de su fortaleza y su desgracia: su potente rol de mecanismo de distribucin de la riqueza, que molesta a algunos neoliberales de todos los sectores- y que ilusiona a otros. Y si entonces, la negociacin colectiva es un derecho social relevante para dar cumplimiento con la promesa de sociedades justas o ms igualitarias que se suelen hacer en los textos constitucionales, entonces, su expansin es especialmente importante en el derecho latinoamericano. En efecto, en sociedades tozudamente desiguales la negociacin colectiva opera, al decir de Arendt, como un derecho para obtener derechos para un grupo especialmente desaventajado como son los trabajadores asalariados. La negociacin colectiva mejora podramos decir, dando un paso adelante, un derecho social preferente, en cuanto presenta aspectos estructurales ventajosos respecto de otros derechos de la misma categora: es un derecho social que permite acceder a otros derechos sociales y econmicos (vg. alimentacin, vivienda, educacin etc.), pero que el mismo tiempo, maximiza la autonoma de sus titulares, en cuanto, son ellos quienes decidirn en que bienes invertirn su renta de negociacin colectiva, evitando de paso, la estandarizacin propia de los derechos sociales. Y todo esto, sin costo para el Estado. Pero a todo lo anterior, se suma una razn comnmente ignorada sobre la justificacin de la negociacin colectiva, y que esta referida a la importancia poltica del modelo de relaciones laborales. Es ms, a pesar de su olvido, no es difcil considerarla como la principal razn para que fuerzas polticas igualitaristas -como lo prometa al inicio de sus gobiernos la concertacinsostengan un modelo laboral de negociacin colectiva: la razn democrtica. Porque los trabajadores debera tener adhesin por un entramado normativo e institucional que los obliga a trabajar en condiciones laborales difciles, sin reparto sustantivo de las utilidades comunes y que lo deja sometido a la contingencia del despido?

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En otras palabras, as como los derechos subjetivos clsicos y los derechos polticos surgen como la respuesta jurdica paradigmtica para garantizar la autonoma privada de ciudadanos asociados libremente y su autoregulacin ciudadana (autonoma publica), los derechos econmicos y sociales cobran sentido como la respuesta jurdico-institucional fundamental de sociedades democrticas para la concretizacin de los deberes derivados de la justicia redistributiva y del reconocimiento reciproco. ESPEJO, N. Hac ia una teora de los derechos econmicos, sociales y culturales, p 12.

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Es obvio cualquier modelo de regulacin laboral requiere, a largo plazo, responder esta pregunta. Esto es, requiere de una buena justificacin poltica para sobrevivir. Pero si esa pregunta pertinente en cualquier sociedad capitalista moderna, es especialmente acuciante en sociedades desiguales como la chilena. Aqu la pregunta toma un tono de urgencia superlativa: En base a que razones exigiremos adhesin de los trabajadores chilenos a un modelo laboral que los condena a un rudamente desigual reparto de la riqueza escandaloso ha sido el adjetivo ms utilizado-, con largas jornadas de trabajo, con fuertes restricciones al conflicto laboral, y que no facilita su organizacin colectiva en forma relevante? La respuesta es obvia. El modelo de la soledad del trabajador -o sea el nuestro- difcilmente lograr legitimarse. De hecho, los aos pasan y pasan y no lo logra. Salvo la propaganda de quienes lo defienden que por cosas de la vida son los mismos que se han beneficiado de l- nadie cree que se trate ni siquiera de un modelo. Y como hacerlo entonces pensando en el futuro? Quizs la respuesta como lo propona la concertacin antes del olvido- deba buscarse en otra parte. Y ah la teora poltica democrtica especialmente en su versin deliberativatiene una buena respuesta. En efecto, la democracia puede terminar siendo un modo de legitimar un modelo de relaciones laborales y en particular un modelo fundado en la negociacin colectiva. La democracia no slo supone votar de tarde en tarde. Exige que las decisiones pblicas las que afectan a todos- sean adoptadas por medio de la deliberacin60. Y esa deliberacin exige ciertas condiciones dentro de las que destaca la igualdad poltica. Slo quien esta entre iguales tiene autogobierno como lo exige la democracia. Por ello, la democracia deliberativa tiene su mejor plus en su justificacin: el ciudadano que participa en un proceso deliberativo est en condiciones de sentirse comprometido, de hacer suyas las decisiones tomadas: idealmente, sus razones han sido consideradas y aceptadas por todos, o l mismo, persuadido, ha hecho suyos los argumentos mas poderosos61. La igualdad poltica como condicin de una democracia deliberativa no equivale, por supuesto, a la igualdad de voto. Es mucho ms que eso y supone en concreto la posibilidad de influir y participar en igualdad de condiciones del debate y de la toma de decisiones publicas. En ese sentido, es difcil no entender que Chile la igualdad poltica tiene serias deficiencias: no existen condiciones igualitarias para acceder al debate poltico los medios de prensa y la formacin del discurso estn especialmente concentrados en pocas manos- y existen amplios espacios de ciudadanos que no tienen capacidad alguna para participar e incidir

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La regla de la mayora es tan absurda como sus crticos le acusan de serlo. Lo importante es el medio por el que la mayora llega a serlo: los debates antecedentes, la modificacin de las perspectivas para atender las opiniones de las minoras (..) la necesidad esencial, en otras palabras, es la mejora de los mtodos y condiciones de debate, discusin y persuasin DEWEY, J. Citado CORTINA, A. Habermas: luces y sombras de una poltica deliberativa, Edeval, p 55. 61 OVEJERO, F. Incluso un pueblo de demonios, Katz Editores, 2008, p 326.

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relevantemente en el debate poltico, atendida la falta de autonoma de que son objetos y la situacin de sujecin a la que se encuentran afectos. Especialmente ello ocurre con los trabajadores. Su situacin es la de una significativa restriccin a su libertad, en cualquiera de los sentidos de esa palabra. Primero, el trabajador se encuentra sujeto a un contexto de interferencias provenientes del empleador, las que se encuentra ampliamente toleradas por el Derecho se habla as del poder de mando de la empresa: direccin, disciplina y control del trabajo- lo que restringe su espacio de libertad negativa. Adems, el trabajador se encuentra sujeto a una sujecin especialmente relevante: el empleador puede interferir arbitrariamente en su vida mediante una herramienta especialmente atemorizante como es el despido (libertad como no dominacin). Pero si lo anterior, fuera poco, en casos como el modelo chileno, el ejercicio de esta dominacin se hace en el contexto de fuerte discrecin por parte de la parte dominante, no existiendo posibilidades de que los trabajadores detentan grados relevantes de poder (libertad positiva). De esta falta de libertad y autonoma y su dependencia sistmica de otro- de los trabajadores o sea de un tercio de la poblacin en nuestro pas- se derivan consecuencias graves para el funcionamiento de la democracia deliberativa: En primer lugar, carecen de las condiciones para la libre formacin del juicio, que es un rasgo bsico para la deliberacin y la formacin de la voluntad general: la independencia de criterio no es fcil cuando no hay independencia econmica (o de otro orden): si yo dependo de usted, ni mi alabanza ni mi critica podr considerarlas autenticas. Por ello, en condiciones de mercado libre, con inciertos y variables ingresos, desplazamiento frecuentes en trabajos cambiantes o impredecibles ajustes laborales, relaciones circunstanciales y puramente instrumentales, es difcil que lo ciudadanos cultiven virtudes y disposiciones como el coraje, el conocimiento de si mismos, el compromiso cvico, la confianza, la responsabilidad, la voluntad de actuar de acuerdo con sus convicciones o a desatender el beneficio inmediato. En ese contexto, es cierto que la dependencia propia del capitalismo no es de nadie en particular, como la que tenia en el siervo respecto a su seor. El capitalista no es dueo del trabajador y en ese sentido, el trabajador es libre de aceptar un trabajo. No existe nada parecido a la circunscripcin, al uso forzado de la fuerza de trabajo. En ese sentido, nadie interfiere en sus elecciones, nadie decide lo que debe hacer. Ahora bien, esa no dependencia personal es compatible con la falta de independencia, de no poder decir que no porque ciertos trabajos no se le ofrezcan o que no le quede ms remedio que aceptar el que se le ofrece. Es una dependencia sistmica, derivada de su falta de autonoma material, que complica la independencia del juicio62. En segundo lugar, carecen de poder de influencia en las decisiones colectivas y en ese sentido, estn de condiciones sustantivas de desigualdad para adquirir poder poltico. Como se ha explicado la distribucin de la propiedad de los medios de produccin abre un enorme campo de desigualdad en las decisiones sobre la vida colectiva: en la organizacin de la produccin y del trabajo, donde las personas ocupan la mayor parte de su vida

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OVEJERO, F. Incluso un pueblo de demonios: democracia, liberalismo, republicanismo, Katz Editores, 2009, p 122.

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publica, en la posibilidad qu otorga a los propietarios de influir en los resultados polticos a travs de promesas y amenazas, cierres, cambios de ubicacin, etc63. La negociacin colectiva y la huelga apuntan, precisamente, al centro del problema de la igualdad poltica: permite a ese grupo amplsimo de ciudadanos que carecen relevantemente de poder poltico, aumentarlo, mejorando su posicin para participar en el debate democrtico. Y ah un modelo de relaciones laborales fundado en la negociacin colectiva da lo mejor de s: su legitimidad viene especialmente cualificada por su aporte a la democracia. En efecto, ese incremento en el poder de los trabajadores tiene dos efectos relevantes: por una parte, aumenta la voz de aquellos que tienen mas difcil acceder al foro pblico mejoran los decibeles para decirlo de otro modo para hacerse or ante la sociedad-, ya sea por la situacin de inferioridad econmica en que se encuentran no son autosuficientes- y de inferioridad jurdica que padecen quedan subordinados el poder del empresario-. Pero, adems, mejora la seguridad de los trabajadores frente a las interferencias arbitrarias de terceros, ya sean los empresarios o el Estado. Y esa seguridad tiene el valor de que la gente sepa, como sugiere PETIT, que no vive a merced de terceros y que puede caminar con la cabeza en alto entre iguales. Por ello, agrega, una buenas polticas republicanas ideales asegurarn que la gente no est a merced del poder y la riqueza privados dominium-64. Y ah no cabe engaarse al momento de construir un futuro de modelo de relaciones laborales: mientras ms alto sea el nivel de negociacin colectiva y ms vigoroso sea el derecho de huelga, ms y mejor ser la igualdad poltica que exhibir la democracia chilena, y con la cabeza ms en alto caminaran los trabajadores entre iguales. Siempre que eso la igualdad- siga interesndonos.

Jos Luis Ugarte C.

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OVEJERO, F. Incluso un pueblo de demonios: democracia, liberalismo, republicanismo, Katz Editores, 2009, p 122. 64 PETIT, P. La libertad republicana y su trascendencia constitucional en AAVV Republicanismo y Democracia, Mio y Davila, 2005, p 65.

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