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ALGUNAS REFLEXIONES ACERCA DE LA UTILIZACIN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD COMO INSTRUMENTO DE POLTICA CRIMINAL EN EL DISEO DEL DERECHO PROCESAL PENAL DEL SIGLO XXI(*)
NICOLS RODRGUEZ GARCA Prof. Titular de Derecho Procesal Universidad de Salamanca LUIS H. CONTRERAS ALFARO Doctor en Derecho. Fiscal Adjunto Ministerio Pblico - Chile

SUMARIO:
I. PLANTEAMIENTO GENERAL. II. SIGNIFICADO Y ALCANCE DE LAS FACULTADES DE OPORTUNIDAD. III. PRINCIPALES MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL SISTEMA PENAL ESPAOL. IV. LA CONFORMIDAD EN LOS JUICIOS RPIDOS. V. CONCLUSIN: EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD COMO INSTRUMENTO DE POLTICA CRIMINAL.

I. PLANTEAMIENTO GENERAL Frente al mercado mundial y a las redes econmicas y sociopolticas que se extienden por todo el orbe, la autonoma jurdica de los Esta(*) Este trabajo ha sido elaborado en el marco de los Proyectos de Investigacin BJU 2003 4178 y BJU 2003 7000 financiados por el Ministerio de Educacin y Ciencia.

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dos ha impedido hasta ahora la formacin de un verdadero espacio jurdico penal transnacional. Paradjicamente, los grupos criminales organizados han aprovechado las diferencias entre los diversos sistemas penales nacionales en su favor, concientes de que la libertad que tienen para traspasar fronteras y transferir bienes y servicios de un pas a otro no es la misma para los rganos estatales de persecucin criminal; por ejemplo, cuando se trata de desarrollar diligencias de investigacin en distintos pases, solicitar el levantamiento del secreto bancario, o pedir la extradicin de un imputado. As las cosas, el fenmeno de la globalizacin ha generado un doble reto para los modernos Estados sociales y democrticos de Derecho. El primero, obviamente, se refiere a la ineludible necesidad de mejorar los sistemas de cooperacin judicial en el mbito penal, con el fin de globalizar la respuesta penal contra la delincuencia1. El segundo, tal vez un poco ms discutible, se refiere a la conveniencia de dotar a los rganos estatales de persecucin penal de herramientas procesales que les permitan racionalizar el uso de sus recursos, siempre escasos, con el objeto enfrentar con mayor celeridad y eficacia aquellos sectores del espectro criminoso que se estiman especialmente lesivos para la colectividad, sobretodo cuando se trata de fenmenos de criminalidad organizada transnacional2. El dilema, sin embargo, es cmo lograr el justo equilibrio entre los derechos y las libertades fundamentales y la seguridad colectiva; un viejo conflicto que se traduce en el mbito procesal penal a la contraposicin entre un sistema de enjuiciamiento criminal ms eficiente, pero que limite los derechos fundamentales del imputado en favor de las atribuciones de los rganos de persecucin y la celeridad del proceso, y uno garantista, que defienda a los individuos de los perjuicios estatales injustificados.
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Vid. RODRGUEZ GARCA, N., Globalizacin de la delincuencia versus globalizacin de la justicia penal: una lucha desigual, Revista Xurdica Galega, nm. 37, 2002, pgs. 37 y ss.; FERRAJOLI, L., Criminalidade e globalizaao, Revista do Ministrio Pblico, nm. 96, 2003, pgs. 7 y ss. 2 A ttulo de ejemplo vid. las Convenciones de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional (Palermo, 2000) y contra la corrupcin (Mrida, 2003).

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El principio de oportunidad se enmarca en la segunda de estas opciones, por cuanto su fin es aportar un criterio de solucin a la sempiterna crisis del sistema de Administracin de Justicia criminal3, cuyas
A pesar de las frecuentes propuestas reformistas y las consiguientes medidas adoptadas por los diferentes Estados para la mejora del sistema penal, los resultados parecen ser siempre insuficientes y la alusin a la denominada crisis contina siendo un lugar comn entre la doctrina, tanto penalista como procesalista. As, entre otros, ALMAGRO NOSETE, J., Sobre la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al cumplirse su centenario, Justicia, 1982, nm. 2, pgs. 75 y ss.; GIMENO SENDRA, V., Causas histricas de la ineficacia de la justicia, Justicia, 1987, nm. III, pgs. 579 y ss.; PEDRAZ PENAVA, E., Sobre la crisis de la Justicia, Poder Judicial, nm. 10, 1988, pgs. 35 y ss.; MORENO CATENA, V., La Justicia penal y su reforma, Justicia, 1988, nm. II, pgs. 313 y ss.; GUTIRREZ ALVIZ Y CONRADI, F., Crisis de la Justicia y reforma del proceso penal, Revista de Derecho Procesal, 1988, nm. 2, pgs. 82 y ss.; CALVO SNCHEZ, M. C., La reforma del proceso penal, VV.AA., La reforma del proceso penal. II Congreso de Derecho Procesal de Castilla y Len, Madrid, 1989, pgs. 5 y ss.; FERRAJOLI, L., El derecho como un sistema de garantas, Jueces para la Democracia, nms. 16 17, 1992, pgs. 61 y ss.; VZQUEZ SOTELO, J. L., La reforma del proceso penal, VV.AA., Comentarios sobre la Reforma Procesal (Ley 10/92 de 30 de abril), Oviedo, 1992, pgs. 267 y ss.; HESSEMER, W., Crisis y caractersticas del moderno Derecho penal, Actualidad Penal, 1993, pgs. 635 y ss.; LLOBET RODRGUEZ, J., La reforma procesal penal (Un anlisis comparativo latinoamericano alemn), San Jos de Costa Rica, 1993; SANTANA VEGA, D. M., Principio de oportunidad y sistema penal, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1994, nm. II, pgs. 105 y ss.; AMBOS, K., El proceso penal alemn y la reforma en Amrica Latina, Santa Fe de Bogot, 1998; TARUFFO, M., Racionalidad y crisis de la ley procesal, Doxa, nm. 22, 1999, pgs. 311 y ss.; GONZLEZ ZAPATA, J., Algunas visiones sobre la crisis de la Administracin de Justicia, Nuevo Foro Penal, nm. 62, 1999, pgs. 3 y ss.; MOCCIA, S., La crisis del sistema penal en Italia. Aspectos de Derecho sustancial y procesal, VV.AA., Sentido y contenidos del sistema penal en la globalizacin, GMEZ MNDEZ, A. (coord.), Santa Fe de Bogot, 2000, pgs. 125 y ss.; BINDER, A. M., Ideas y materiales para la reforma de la justicia penal, Buenos Aires, 2000; MOURAZ LPEZ, J., Un pas, dos sistemas? A propsito de la crisis de la justicia penal en Portugal, Jueces para la Democracia, nm. 39, 2000, pgs. 93 y ss.; RODRGUEZ GARCA, N., La modernizacin del enjuiciamiento de las bagatelas penales en Brasil, Justicia, 2001, pgs. 194 y ss.; ID., Del juicio oral y de la sentencia, VV.AA., Las reformas del procedimiento abreviado, juicios rpidos y juicios de faltas, PREZ CRUZ MARTN, A. J. (coord.), Granada, 2003, pgs. 129 y ss.; GRACIA MARTN, L., Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del Derecho penal y la para la crtica del discurso de resistencia, Valencia, 2003; VELSQUEZ, F., Globalizacin y Derecho penal, VV.AA., El Derecho ante la globalizacin y el terrorismo, LOSANO, M. G./MUOZ CONDE, F. (coords.), Valencia, 2004, pgs. 185 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Adonde va el Derecho Penal, Madrid, 2004.
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principales crticas pueden resumirse afirmando con carcter general que la Justicia es lenta y cara4, y lo que es ms grave, ineficaz en muchos casos e injusta con no poca frecuencia5, crticas frente a las cuales se levantan propuestas reformistas que buscan mecanismos de modernizacin que la vuelvan ms gil, ms cercana a los intereses de los ciudadanos, y ms fuerte contra quienes estn ms organizados en la comisin de los delitos, equilibrando estas legtimas aspiraciones con el respeto a los derechos fundamentales de la persona como la libertad, la dignidad y el derecho a un proceso justo6. No es simple casualidad que desde hace algunos aos el principio de oportunidad haya resurgido en estos momentos de la historia como instrumento poltico criminal para mejorar la crisis del sistema penal7. El anlisis de nuestro propio entorno social puede servirnos de gua para entender las diversas tendencias que abogan por flexibilizar el deber de ejercicio y sostenimiento de la accin penal. De esta manera, los frecuentes problemas de desproporcin en la respuesta sustantiva y procesal de los sistemas penales postindustriales frente a la magnitud de la lesin, o de la puesta en peligro, que se pretende prevenir o reprimir, nos lleva indefectiblemente a un recuestionamiento de los fines de la pena8 y del propio proceso penal. No es un hecho aislado que el Derecho penal del riesgo9 termine aplicndose
Cfr. GMEZ COLOMER, J. L., La instruccin del proceso penal por el Ministerio Fiscal: Aspectos estructurales a la luz del Derecho comparado, Revista del Ministerio Fiscal, nm. 4, 1997, pgs. 85 y ss. 5 Cfr. ALCAL ZAMORA Y CASTILLO, N., Lo que debe ser el Ministerio Pblico, Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 1929, pg. 519. 6 RODRGUEZ GARCA, N., Los sistemas procesales penales frente al reto de controlar la corrupcin, VV.AA., La corrupcin. Aspectos Jurdicos y Econmicos, FABIN CAPARRS, E. (coord.), Salamanca, 2000, pgs. 73 y ss. 7 Con relacin al las ligazones existentes entre poltica criminal y Derecho Procesal penal vid. MAIER, J. B. J., Poltica criminal, derecho penal y derecho procesal penal, Doctrina Penal, nm. 1, 1978, pgs. 301 y ss. 8 Una discusin que, como ha sealado DEMETRIO CRESPO, E., aunque es tan antigua como el propio Derecho Penal, tiene, sin embargo, permanente actualidad (Prevencin general e individualizacin judicial de la pena, Salamanca, 1999, pg. 27). 9 Con relacin al mismo vid. SILVA SNCHEZ, J. M., La expansin del Derecho Penal.
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poco10, debido a que sus continuos roces con principios tradicionales fuertemente arraigados en la conciencia jurdica colectiva como los de ltima ratio, lesividad y proporcionalidad, provocan una crisis de vigencia normativa sobre una serie de tipos penales y, consiguientemente, una bsqueda al interior del proceso de criterios de flexibilizacin respecto de la obligacin de ejercicio de la accin penal, soluciones alternativas al enjuiciamiento o, al menos, a la aplicacin de sanciones privativas de libertad, que en no pocas ocasiones se muestran manifiestamente ineficaces para el cumplimiento de los fines del sistema sancionatorio. Por otro lado, el progresivo incremento del inters por la vctima del hecho punible y la terica11 proteccin de sus derechos, tanto en el mbito penal sustantivo como en el Derecho procesal penal12, nos lleva a la necesidad de contar con instrumentos poltico criminales que favorezcan la reparacin del conflicto social e individual generado por el delito. Una tercera cuestin se relaciona con el complejo problema de la coexistencia de responsabilidad jurdica y responsabilidad poltica resAspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, 2. ed., Madrid, 2001; MENDOZA BUERGO, B., El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, Madrid, 2001; ROMEO CASABONA, C. M., El principio de precaucin en las actividades de riesgo, VV.AA., La responsabilidad penal de las actividades de riesgo, Cuadernos de Derecho Judicial, 2003, pgs. 13 y ss.; JAKOBS, J., Dogmtica de Derecho Penal y la configuracin normativa de la sociedad, Madrid, 2004, pgs. 42 y ss. 10 Un ejemplo de ello lo encontramos en el Derecho Penal del medioambiente que, en palabras de ZIGA RODRGUEZ, se ha mostrado como un tigre de papel, puesto que en los ltimos tiempos se denuncia el dficit de sancionatoriedad de estos tipos pese a su existencia, flexibilidad en su tipificacin y la irresponsabilidad organizada que estn suponiendo (Poltica Criminal, Madrid, 2001, pgs. 261 y 262). 11 En desarrollo de esta cuestin vid. PREZ SANZBERRO, G., Reparacin y conciliacin en el sistema penal. Apertura de una nueva va?, Granada, 1999, pgs. 398 y ss. 12 Vid. PALIERO, C. E., Consenso sociale e diritto penale, Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1992, nm. 3, pgs. 873 y ss.; VILLAMERIEL PRESENCIO, L. P., Ayudas y asistencia a las vctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual: La Ley 35/1995, de 11 de diciembre, Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, nm. 1769, 1996, pgs. 1017 y ss.; SOL RIERA, J., La tutela de la vctima en el proceso penal, Barcelona, 1997, pgs. 220 y ss.; FERREIRO BAAMONDE, X., Anlise da Lei 35/1995, de 11 de decembro, de axudas e asistencia s vctimas de delictos violentos e contra a liberdade sexual, Revista Xurdica Galega, nm. 29, 2000, pgs. 13 y ss.; ID., La vctima en el proceso penal, Madrid, 2005.

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pecto de unos mismos hechos, cuestin que se hace patente en mbitos como en el de los delitos contra el medio ambiente, los delitos de corrupcin, la criminalidad econmica de empresas o los delitos fiscales. No podemos desconocer que en un enjuiciamiento criminal de esta clase de conductas no slo se dilucidarn cuestiones de carcter jurdico, sino tambin estarn presentes, con toda probabilidad, cuestiones de naturaleza poltica13, puesto que sobre unos mismos hechos cabr hacer al mismo tiempo valoraciones mltiples. El problema es que ambas formas de responsabilidad son a menudo confundidas, con el perverso resultado de que una tiende a anular a la otra, en ambos sentidos14. No ser extrao, por tanto, que para aquellos casos en que un proceso jurisdiccional pueda poner gravemente en peligro la estabilidad del sistema poltico o las relaciones internacionales de un Estado, sea muy tentador para el Ejecutivo contar con algn tipo de salida honorable para situaciones delicadas. Por todo ello, a partir de la aplicacin de anlisis de tipo econmico al mbito del Derecho15, es fcil comprender cmo este tipo de enfoques de pensamiento pueden tener expresin prctica en la consagracin de un cierto margen de oportunidad para el Ministerio Fiscal en la promocin del proceso penal, pues a l le cabr en primera instancia calcuMs ampliamente vid. DEZ PICAZO GIMNEZ, L. M., La criminalidad de los gobernantes, Barcelona, 1996; ID., La responsabilidad penal de los miembros del Gobierno en el Derecho espaol, Madrid, 1996; GARCA MORILLO, J., Responsabilidad poltica y responsabilidad penal, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 52, 1998, pgs. 81 y ss.; BUSTOS GISBERT, R., La responsabilidad poltica del Gobierno: Realidad o ficcin?: La necesaria reformulacin de un principio esencial del sistema parlamentario, Madrid, 2001; BARCIELA, F., Corrupcin financiera, implicaciones polticas, Economa Exterior, nm. 23, 2002, pgs. 173 y ss. 14 Vid. DEZ PICAZO GIMNEZ, L. M., La criminalidad de los gobernantes, Barcelona, 2000, pgs. 76 y 80. 15 Que se conocen en trminos generales como Anlisis Econmico del Derecho o Law and Economics, cuyo rasgo comn, como seala MERCADO PACHECO, es la aplicacin de la teora econmica en la explicacin del Derecho; ms en concreto, es la aplicacin de las categoras e instrumentos tericos de la teora microeconmica neoclsica en general y de una de sus ramas desarrolladas en el siglo XX, la Economa del Bienestar, en particular, en la explicacin y evaluacin de las instituciones y realidades jurdicas (El anlisis econmico del Derecho. Una reconstruccin terica, Madrid, 1994, pg 27).
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lar las ventajas y los costos de la decisin de investigar los hechos y someter a su autor a juicio16.

II. SIGNIFICADO Y ALCANCE DE LAS FACULTADES DE OPORTUNIDAD El principio de oportunidad se utiliza como una de las posibles soluciones para enfrentar la crisis del sistema de enjuiciamiento criminal, si bien apuntando ms hacia las consecuencias jurdicas que residen en el mbito de la efectividad de la aplicacin del Derecho que a la ortodoxia de sus mtodos. Defiende este principio la ponderacin en el caso concreto, tomando en cuenta todas las eventuales particularidades de la situacin especfica17 especialmente aquellas de carcter meta-jurdico, y, por tanto, puede calificarse de relativista en oposicin a las barreras clsicas del Derecho Penal construido sobre la base igualitaria, rgida y absoluta del principio de legalidad. El alcance de sus efectos reside, ms all del mbito netamente adjetivo18, en los fundamentos de su implementacin desarrollados a partir de elaboraciones doctrinales de Derecho Penal tanto sustantivo como procesal, conformando un resultado polmico, criticado con la misma fuerza con la que es defendido, pues representa en s mismo el
En igual sentido parece inclinarse RIESS, para quien un anlisis fctico en trminos de gastos y rendimientos podra legitimar una renuncia a la persecucin, aunque dejando claro que ello no debe implicar un anlisis econmico empresarial de los textos legales; el proceso penal debe delimitar, segn este autor, el empleo de los medios de la justicia criminal y no significar un aumento indiscriminado de los mismos, con el objeto de establecer dnde deben producirse los grandes efectos poltico criminales (Die zukunft des legalittsprinzips, Neue Zeitschrift fr Strafrecht, 1981, pg. 5). 17 HASSEMER, W., La persecucin penal: legalidad y oportunidad, Jueces para la Democracia, nm. 4, 1988, pg. 10. 18 Como ha afirmado BACIGALUPO ZAPATER, E., Descriminalizacin y prevencin, Poder Judicial, nm. especial II, 1986, pg. 14, por principio de oportunidad no debe entenderse exclusivamente una renuncia bajo ciertas condiciones a la accin penal por parte del Fiscal, sino ms bien un tratamiento penal diversificado del conflicto social representado por el hecho delictivo.
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paradigma de la contradiccin entre el Derecho Penal tal como lo conocamos y un Derecho Penal distinto, menos rgido, con pretensiones de mayor justicia y efectividad, pero que en opinin de NAUCKE, no es en absoluto algo mejor que el viejo Derecho Penal19. As, la gran mayora de los pases europeo occidentales20, como tambin del entorno latinoamericano21, han dado cabida en sus ordenamientos jurdicos a un conjunto de atribuciones que autorizan a los rganos de persecucin criminal, especialmente al Ministerio Fiscal, a disponer total o parcialmente, en determinadas situaciones, del deber de ejercicio y sostenimiento de la accin penal, conocidas genricamente bajo el concepto de principio de oportunidad. En efecto, parece un contrasentido defender el otorgamiento de facultades de tal naturaleza respecto del rgano jurisdiccional. La razn es simple: la legalidad es un elemento intrnseco de las funciones judiciales, la oportunidad, en cambio, no lo es, porque supone el ejercicio de motivaciones, opciones o juicios de valor puramente pragmticos que no necesariamente deben fundarse en comprobaciones probatorias, interpretaciones jurdicas u otras motivaciones cognoscitivas. Toda excepcin a la legalidad se asocia a carencias o imperfecciones del sistema punitivo por incrementar el nivel de inseguridad jurdica y disminuir el nivel de garantismo. Los rganos judiciales son precisamente
NAUCKE, W., La progresiva prdida del principio de legalidad penal como consecuencia de un positivismo relativista y politizado, VV.AA., La insostenible situacin del Derecho Penal, Granada, 2000, pg. 549. 20 Ya hace aos CONDE PUMPIDO FERREIRO seal como la oportunidad, de la que ya existan manifestaciones anteriores, fue reforzada en Alemania por la gran reforma de 1974 y se admite en pases como Austria, Blgica, Holanda, Luxemburgo, Portugal, Noruega, Dinamarca, algunos Cantones Suizos, Gran Bretaa, Islandia, Chipre, Polonia, Francia, en unos de ellos en forma genrica y en otros slo para determinados tipos de delitos o de delincuentes. Resulta as una tendencia expansiva del principio que va en aumento (El principio de oportunidad reglada: su posible incorporacin al sistema del proceso penal espaol, VV.AA., La reforma, cit., pg. 294). 21 Como Argentina, Brasil, Chile, Per, Colombia, entre otros. Vid. VV.AA., Las reformas procesales penales en Amrica Latina, MAIER, J. B. J./AMBOS, K./WOISCHNIK, J. (coords.), Buenos Aires, 2000; VV.AA., Principio de oportunidad y salidas alternativas al juicio oral en Amrica Latina, STIPPEL, J./MARCHISIO, A. (coords.), Buenos Aires, 2002.
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los llamados a garantizar la seguridad jurdica y la unidad e igualdad en la aplicacin de la ley, y por eso la oportunidad implica ms bien un incremento en el poder de disposicin del rgano de persecucin que un aumento de facultades de los rganos de enjuiciamiento22. De esta manera, las instituciones que se agrupan bajo el concepto de principio de oportunidad facultan al rgano encargado de la acusacin pblica para que, antes o durante el ejercicio de la pretensin punitiva, efecte una ponderacin de las circunstancias, el momento y otros factores que puedan determinar la conveniencia de proceder23, lo que le autoriza, en un caso concreto, para dejar de ejercer sus obligaciones procesales esenciales (investigacin, acusacin y sostenimiento de la pretensin punitiva en la etapa de juicio). Es decir, o bien puede no iniciar el procedimiento, o suspenderlo, o poner fin al ya iniciado, si no considera la persecucin oportuna o conveniente, por ejemplo por razn de nimiedad de la infraccin, o por miedo al escndalo pblico, o por temor a costos procesales considerables24; o bien, dado el caso, puede no instar en toda su magnitud o extensin la medida del castigo establecida en abstracto por la ley para el hecho punible, llegando a acuerdos con el imputado en orden a la determinacin consensuada de la medida y naturaleza de la pena25. Dicho de otra forma, en su mxima expresin las facultades de oportunidad permiten al Ministerio Pblico incluso llegar a desjudicializar hechos que revisten caracteres de delito, sin que ello implique una despenalizacin total o parcial de los tipos, con independencia que se acredite la existencia del hecho punible, o la autora o participacin de personas responsables26. De este modo, las facultades de oportuniVid. MONTERO AROCA, J., Principios del proceso penal. Una explicacin basada en la razn, Valencia, 1997, pgs. 71 y ss. 23 LEAL GONZLEZ, C., El principio dispositivo en el proceso penal, Santiago de Chile, 1966, pg. 17. 24 BELING, E., Derecho Procesal Penal, trad. Fenech Navarro, M., Barcelona, 1943, pg. 25. 25 Como en el caso de la aplicacin de la pena a requerimiento de las partes, prevista en el art. 444 del Cdigo de Proceso Penal italiano. 26 Esta situacin no se da por regla general en Espaa, salvo casos particulares como el contemplado en el art. 171.3 CP, que permite al Ministerio Fiscal abstenerse de acusar por un
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dad consisten en verdaderas alternativas al procedimiento, y no en procedimientos alternativos. Siguiendo los razonamientos de PEDRAZ PENALVA, se puede explicar el alcance del principio de oportunidad a partir de la idea de que slo el rgano judicial, motivadamente, a travs del oportuno proceso, y convencido ms all de toda duda razonable, es el competente para declarar la existencia del delito y la participacin culpable del acusado, as como para imponerle la pena prevista en la ley material; tambin le incumbe declarar la concurrencia de las circunstancias despenalizadoras de la norma penal sustantiva, pero en virtud del principio de oportunidad, el Ministerio Pblico puede no crear el presupuesto indispensable para que el juez acte el ius puniendi. De esta forma se aplica plenamente el aforismo nullum crimen, nulla poena sine previo iuditio, pues si el rgano de persecucin criminal saca una conducta de los cauces ordinarios del enjuiciamiento, entonces el Juez no puede aplicar la pena preceptuada en la ley penal material, ni tampoco dictar una sentencia absolutoria, sino a lo sumo, decretar o autorizar una salida alternativa al procedimiento. No estamos, por tanto, frente a una hiptesis de despenalizacin sino frente a una desjudicializacin, o sea, el no enjuiciamiento de una conducta que resulta imprescindible para declarar la existencia del delito y consecuencialmente imponer la pena27. Estas posibilidades de no iniciar el procedimiento, suspender o poner fin al ya iniciado por una va alternativa a la sentencia judicial absolutoria o condenatoria, suelen aplicarse en casos de: a) reprochabilidad escasa, lo que provoca una falta de inters pblico en la persecucin28;
delito si est castigado con pena de prisin inferior a dos aos para favorecer la denuncia y persecucin del delito de chantaje. As pues, en Espaa la regla general en materia de oportunidad procesal es que sta siempre implica el pronunciamiento de la sentencia. 27 Vid. PEDRAZ PENALVA, E., Derecho Procesal Penal, Tomo I. Principios de Derecho Procesal Penal, Madrid, 2000, pg. 175. 28 Para CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., El principio de oportunidad, cit., pgs. 295 y 296, los supuestos en que se entiende falta de inters pblico van desde los casos de escaso contenido antisocial, como las infracciones de carcter mnimo o con culpabilidad leve del infractor (no solo por las circunstancias del caso o por la actitud psicolgica del autor, sino

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b) cuando los objetivos de prevencin general y especial del Derecho Penal puedan verse satisfechos por una serie de condiciones o mandatos alternativos a la pena29; c) si el conflicto jurdico puede verse satisfecho por la reparacin civil, en aquellos delitos que lesionen bienes jurdicos disponibles30; d) existencia de intereses estatales contrapuestos que se consideren de mayor relevancia que el bien jurdico lesionado por el delito31. Suelen tambin considerarse facultades de oportunidad aquellas que le permiten al rgano de persecucin criminal disponer parcialtambin en los supuestos de co delincuencia en los que la contribucin del cmplice al delito haya sido mnima), a aquellos otros en los que al faltar un verdadero objeto procesal el proceso carece de contenido material (porque el Tribunal, tras la sentencia, puede dejar de aplicar la pena), o por contribucin significativa para el sentido de la pena, tanto en orden a la prevencin especial (lo que se produce en todos aquellos casos en que la pena no va a ser ejecutada) como a la general (entran aqu todos aquellos supuestos en los que la aplicacin de la pena, lejos de satisfacer el sentimiento social de justicia, lo hiere o lo subvierte, como en aquellos delitos en vas de derogacin, antigedad de la infraccin, no prescrita solo por falta de un breve lapso; igualmente aquellos otros casos en que el castigo se siente como innecesario como existencia de parentesco prximo con la vctima). 29 No se trata en este caso de crear nuevos sustitutivos penales, sino de anticipar la aplicacin a la etapa de preparacin del juicio, de medidas que se haban venido aplicando tras el proceso. Con esa anticipacin se pretende preservar aun sujeto pacificado no solo a los efectos de la pena privativa de libertad sino, tambin, de los efectos de estigmatizacin o etiquetamiento que origina el proceso. Vid. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., El principio de oportunidad, cit., pg. 298. 30 Como afirma PREZ SANZBERRO, G., Reparacin, cit., pgs. 18 y 19, la reparacin en este caso se configura como una institucin limtrofe o hbrida entre la pena y la responsabilidad civil, que va a afectar a la determinacin concreta de ambas, pero que no se identifica con ninguna de ellas. En un sentido amplio reparar el mal causado comprendera un significado simblico, una reparacin ante la vctima y la sociedad, y tambin la indemnizacin de los daos causados efectivamente a la vctima. 31 Este caso es quizs el ms discutido desde el punto de vista de sus fundamentos, que no parecen corresponder a criterios de justicia material sino a razones polticas o puramente pragmticas. Podemos citar, como ejemplo, los supuestos de los pargrafos 153.c II y III, y 153.d I StPO, que permiten al Fiscal prescindir de la persecucin si existiere peligro de un grave perjuicio para el pas, o si otros intereses pblicos preponderantes se opusieren a la persecucin. Vid. la exposicin crtica que efecta CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., El principio de oportunidad, cit., pg. 296.

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mente de la naturaleza y magnitud de la pena a consecuencia de la conformidad del acusado con la pena solicitada por el Fiscal en su escrito de acusacin32, y en general, en todos aquellos procedimientos penales abreviados que permiten acuerdos entre Ministerio Pblico e imputado en orden a la determinacin consensuada de la medida del castigo33. Finalmente, tambin pueden citarse como manifestaciones de la oportunidad aquellas instituciones procesales que permiten al rgano de persecucin criminal disponer total o parcialmente de la accin criminal, por razones de eficacia con el objeto de reprimir ciertos delitos que se consideran especialmente daosos, por ejemplo, en materia de criminalidad organizada. Ahora bien, evidentemente bajo el concepto de principio de oportunidad se estn agrupando una serie de instituciones que, salvo el hecho de que todas implican un mayor o menor grado de disponibilidad de las obligaciones procesales de los rganos de persecucin, muy poco tienen que ver entre s. Basta mirar en un extremo las posibilidades de archivo basadas en la insignificancia de la lesin y en el otro, posibilidades anlogas pero aplicables a la macrodelincuencia y organizaciones criminales. Precisamente en la amplitud de su alcance reside el
Se manifiestan en tal sentido, entre otros, GIMENO SENDRA, V., La nueva regulacin de la conformidad (Ley Orgnica 7/1988), La Ley, 1990, nm. 3, pgs. 977 y ss.; ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y Espaa, Barcelona, 1991, pg. 214, aunque slo en cuanto supone una forma de dar fin al proceso sin que se hayan desarrollado todas aquellas fases que, conforme al principio de legalidad, hubiera cabido esperar; ALMAGRO NOSETE, J., La disponibilidad del objeto en el nuevo proceso penal, El nuevo proceso penal. Estudios sobre la Ley Orgnica 7/1988 (con MORENO CATENA, V./CORTS DOMNGUEZ, V./GIMENO SENDRA, V.), Valencia, 1989, pgs. 153 y ss., quien incluye al principio de oportunidad como una institucin relacionada con la conformidad, en cuanto modo de disposicin del objeto del proceso penal. 33 En contra vid. AUGER LIN, C., El principio de oportunidad reglada, VV.AA., La reforma, cit., pgs. 284 y ss.; MANZANARES SAMANIEGO, J. L., Oportunidad y conformidad, VV.AA., Los principios del proceso penal, Cuadernos de Derecho Judicial, 1992, pg. 29; LANZAROTE MARTNEZ, P., La oportunidad reglada como tcnica de persecucin punitiva, Revista del Ministerio Fiscal, nm. 3, 1996, pg. 180, al considerar la conformidad como una institucin distinta de la oportunidad, estimando que son ms las razones de economa procesal que objetivos de poltica criminal las que animan a la institucin referida. Igualmente consideran que conformidad y oportunidad son cuestiones distintas.
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secreto del principio de oportunidad: nos referimos a la progresiva masificacin de su uso, su maleabilidad, pragmatismo y utilitarismo34, y tal vez de una manera un tanto tosca, una va de escape a la crisis del sistema penal. Oportunidad significa, fundamentalmente, conveniencia, y esta conveniencia puede caber casi todo, desde las aspiraciones de otorgar mayores espacios a la conciliacin entre autor y vctima propugnada por los movimientos abolicionistas, a los objetivos de celeridad y eficacia de las nuevas tendencias procesal penales, pasando por la necesidad de prevencin especial resocializadora presente, por ejemplo, en ciertos mandatos o conductas alternativas a la pena que se imponen como condicin para suspender el procedimiento, y, en definitiva, el fortalecimiento de las facultades del Ministerio Pblico. Queda pendiente determinar si las facultades de oportunidad se adaptan tambin a las propuestas del garantismo. No est claro que la oportunidad respete las garantas fundamentales: lo conveniente puede no ser necesariamente compatible con el derecho a la presuncin de inocencia, el principio de igualdad de las partes y, sobre todo, con el principio de seguridad jurdica. En consecuencia, estimamos que las facultades de oportunidad no pueden quedar exclusivamente encomendadas al prudente arbitrio del Ministerio Pblico: los dems intervinientes en el proceso deben contar con las herramientas necesarias para someter el ejercicio de estas facultades al control del rgano jurisdiccional y el ordenamiento jurdico tiene que contemplar los mecanismos necesarios para hacer efectiva la responsabilidad de los rganos de persecucin por la utilizacin manifiestamente errnea o torcida de las referidas facultades; adems, su aplicacin debe estar limitada slo a cierta clase de delitos, cuya disposicin por parte del Ministerio Pblico pueda resultar tolerable, y ello slo en la medida en que no se convierta en una causa de impunidad privilegio de unos pocos, ni en una invitacin al delito.
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MAIA COSTA, E., Princpio da oportunidade: muitos vcios, poucas virtudes, Revista do Ministrio Pblico, nm. 85, 2001, pg. 39.

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III. PRINCIPALES MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN


EL SISTEMA PENAL ESPAOL

Tenemos que partir de la idea de que no es una cuestin pacfica en la doctrina si el principio de oportunidad tiene cabida o no en el sistema penal espaol. Si de un lado tenemos en cuenta que el principio de oportunidad pretende aumentar los poderes del Ministerio Fiscal, concedindole facultades para decidir sobre el ejercicio de la accin penal, es decir, para no ejercitarla en determinadas condiciones, con lo que no se llegara a iniciar, bien el procedimiento preliminar bien el juicio oral, a pesar de la existencia de un hecho aparentemente delictivo, o para provocar la conclusin del proceso sin una sentencia, aunque existan antecedentes fundados de la existencia del delito y de personas responsables del mismo35; si por otro lado observamos como la Constitucin somete al Ministerio Fiscal al principio de legalidad en el ejercicio de la accin penal36; y si adems la Fiscala no ostenta el monopolio del ejercicio de la accin penal37, sin perjuicio de que tampoco el acusador
MONTERO AROCA, J., Principios, cit., pg. 72. Para algunos autores como el sometimiento a la legalidad se opone al principio de oportunidad no slo en relacin a la obligatoriedad de ejercicio de la accin penal sino tambin por exigencias derivadas del principio de legalidad como la exigencia de taxatividad que resulta menoscabada por los conceptos jurdicos indeterminados, y la seguridad jurdica, tambin ligada a la legalidad penal, que se tornar en incertidumbre, pues el infractor depender ms de las pautas sealadas en cada fiscala, tamizadas, adems, por la personalidad del fiscal de turno, que de lo preceptuado en la ley penal. Vid. SANTANA VEGA, D. M., Principio de oportunidad, cit., pgs. 130 y ss. 37 Una cuestin que si bien es cierto desde el punto de vista de algunos autores podra estimarse como una garanta o como una suerte de control ciudadano frente a eventuales abusos del Ministerio Pblico en el ejercicio de facultades de oportunidad (GMEZ COLOMER, J. L., Accin particular, accin popular y sobrecarga de la Administracin de la Justicia penal, Poder Judicial, nm. 8, 1987, pgs. 27 y ss.; FAIRN GUILLN, V., El Ministerio Fiscal en la reforma de 1988, Tapia, 1989, marzo abril, 1989, pg. 69; AGUADO CORREA, T., El principio de proporcionalidad en Derecho Penal, Madrid, 1999, pg. 461, nota 205; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., El principio de legalidad y el uso de la oportunidad reglada en el proceso penal, Poder Judicial, nm. esp. VI, 1987, pg. 34), desde otro punto de vista tambin puede convertirse en un obstculo para su plena introduccin en el ordena36 35

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pblico tiene la completa direccin de las diligencias de la investigacin a pesar de las numerosas reformas que han intentado potenciar su papel en ese sentido, entonces habr que concluir que la oportunidad no puede tener cabida en la actual configuracin del proceso penal espaol. Al menos, no una oportunidad entendida como una absoluta libertad de apreciacin por el Ministerio Pblico al modo del plea bargaining norteamericano, ya que, en aplicacin del art. 124.2 CE cualquier facultad de disposicin total o parcial del objeto del proceso debera estar expresamente prevista en la ley a travs de presupuestos y requisitos reglados. A mayores, en tanto exista la posibilidad de que cualquier ciudadano ejercite la accin penal, sea o no ofendido por el delito, las evenmiento espaol por cuanto los particulares, a diferencia del Ministerio Pblico, no tienen obligacin alguna de actuar bajo parmetros de estricta legalidad y proporcionalidad, no pudiendo descartarse que ejerzan la accin penal motivados por sentimientos meramente retributivos, lo cual se tornara en bice frente al pretendido aumento de facultades del acusador pblico (AUGER LIN, C., El principio, cit., pg. 286). Adems, de mantenerse su existencia se Espaa estara complicando su participacin en el proceso de armonizacin legislativa penal, tal y como es defendida en la Constitucin Europea, y que tiene como principal manifestacin el diseo de una Fiscala Europea, a partir de Eurojust, que investigue y ejerza la accin penal en defensa de los intereses financieros de la Unin y, en un futuro inmediato, frente a aquellos comportamientos delictivos que sean graves y tengan dimensin transfronteriza (art. III 274). Sobre la misma vid. QUERALT JIMNEZ, J. J., El Ministerio Pblico Europeo en el Corpus Iuris, Actualidad Jurdica Aranzadi, nm. 418, 1999, pgs. 1 y ss.; VAN DEN WYNGAERT, C., Corpus Iuris, Ministerio Fiscal Europeo y juicios nacionales para eurocrmenes: es necesaria una Sala de Justicia Europea para la fase previa?, Revista del Poder Judicial, nm. 55, 1999, pgs. 229 y ss.; LOURIDO RICO, A. M., La creacin de un Ministerio Pblico Europeo en el marco de la cooperacin judicial penal de la Unin Europea, Justicia, 2002, nms. 3 4, pgs. 145 y ss.; PIATTOLI, B., Cooperazione giudiziaria e Pubblico Ministero Europeo, Milano, 2002; VV.AA., Il difensore e il pubblico ministero europeo, a cura di LANZI, A./RUGGIERI, F./CAMALDO, L., Padova, 2002; GAROT, M. J., Un Fiscal Europeo?, Cuadernos de Derecho Pblico, nm. 16, 2002, pgs. 275 y ss.; DE LEO, G., Da Eurojust al Pubblico Ministero Europeo, Cassazione Penale, 2003, nm. 4, pgs. 1432 y ss.; MONACO, G., Pubblico Ministero ed obbligatoriet dell'azione penale, Milano, 2003; VV.AA., Corpus Juris, Pubblico Ministero Europeo e cooperazione internationale, a cura di BARGIS, M./NOSENGO, S., Milano, 2003; VV.AA., Un Derecho Penal para Europa. Corpus Juris 2000: un modelo para la proteccin penal de bienes jurdicos comunitarios, BACIGALUPO ZAPATER, E./SILVA CASTAO, M. L. (edits.), Madrid, 2004.

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tuales facultades de disposicin de la misma en manos del Ministerio Pblico tendran que contar siempre con la anuencia del acusador particular y popular si estn personados, lo que a priori no resulta demasiado funcional si lo que se pretende es fortalecer los poderes del acusador pblico y la rapidez de su actuacin. Por lo tanto, las manifestaciones del principio de oportunidad en el Derecho espaol, si es que existen, deberan circunscribirse a un mbito ms restringido que las facultades de oportunidad que se dan en el Derecho anglosajn. As las cosas, una parte importante de la doctrina espaola rechaza el principio de oportunidad en cuanto suponga contemporizacin, utilitarismo u oportunismo en la aplicacin de los preceptos penales, y sobre todo negociacin o pacto con los imputados, ya que en ltima instancia supone una quiebra del principio de igualdad de todos los ciudadanos38. En cambio, otros autores se han mostrado favorables a la introduccin del principio de oportunidad en lo que ha venido en llamarse oportunidad reglada39, al estimarse que el uso de la discrecionalidad no rompera la legalidad cuando es la propia ley quien la autoriza, y ms an si al autorizarla le fija sus lmites40. De todos modos, cabe destacar que la gran mayora de aquellos que se muestran favorables al principio de oportunidad coinciden en
Vid. ESCANILLAS PALLAS, J. M., El principio de oportunidad reglada, VV.AA., La reforma, cit., pg. 594; MONTERO AROCA, J., Principios, cit., pgs. 71 y ss.; DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho Procesal Penal (con ARAGONESES MARTNEZ, S./HINOJOSA SEGOVIA, R./MUERZA ESPARZAJ./TOM GARCA, J.A.), 7. ed., Madrid, 2004, pgs. 43 y ss. 39 Entre otros CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., El principio de legalidad, cit., pg. 26; VIVES ANTN, T. S., Comentarios a la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal. II. La reforma del proceso penal, Valencia, 1992, pgs. 286 y ss.; GONZLEZ CANO, I/ROMERO PRADAS, M. I., El principio de oportunidad reglada, VV.AA., La reforma, cit., pgs. 715 y ss.; GIMENO SENDRA, V., Los procesos penales simplificados (principio de oportunidad y proceso penal monitorio), Justicia, 1987, nm. 1, pg. 36. 40 CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., Alternativas a la pena privativa de libertad y principio de oportunidad reglada en el proceso penal, VV.AA., Criminologa y Derecho Penal al servicio de la persona. Libro Homenaje al Profesor Antonio Beristain, San Sebastin, 1989, pg. 1011.
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sealar que ste no constituye en absoluto una novedad o algo desconocido para el ordenamiento punitivo espaol, puesto que en l se detectan manifestaciones claras de este principio desde hace ya bastante tiempo, como las siguientes: a) En primer trmino, constituye una manifestacin del principio de oportunidad el artculo 171.3 CP, que con el fin de facilitar la persecucin y castigo del delito de amenaza de revelar o denunciar la comisin de algn delito, faculta al Ministerio Fiscal para abstenerse de acusar por el delito con cuya revelacin se hubiere amenazado, salvo que ste estuviere sancionado con pena de prisin superior a dos aos, caso en el cual, el Juez o Tribunal podr rebajar la sancin en uno o dos grados. Estamos, pues, ante la nica e inequvoca manifestacin del principio de oportunidad que encontramos en nuestro Cdigo Penal, facultad del Ministerio Fiscal con carcter discrecional, no estando obligado en ningn caso el acusador pblico a abstenerse41. Cabe destacar que esta posibilidad de disposicin de la accin penal pblica no requiere de la autorizacin del Tribunal, y que viene establecida sobre la base de un concepto jurdico indeterminado de naturaleza poltico criminal, cual es facilitar el castigo del delito de amenazas. Esta manifestacin de la oportunidad es similar en su formulacin al pargrafo 154.c StPO, que establece que si se ha cometido una coaccin o chantaje mediante la amenaza de revelar un delito, el Ministerio Pblico alemn puede prescindir de la persecucin del delito cuya revelacin hubiere sido amenazada, si no es imprescindible una conciliacin por la gravedad del mismo.
Cfr. AGUADO CORREA, T., El principio, cit., pgs. 465 y ss.; LUZN PEA, D. M., Curso de Derecho Penal. Parte General I, Madrid, 1996, pg. 85; POLAINO NAVARRETE, M., Curso de Derecho Penal espaol. Parte especial I (con COBO DEL ROSAL, M/CARMONA SALGADO, C/MORILLAS CUEVA, L./PORTILLA CONTRERAS, G.), Madrid, 1996, pg. 228; PRATS CANUT, J. M., Artculo 171, VV.AA., Comentarios a la parte especial del Derecho Penal, QUINTERO OLIVARES, G. (dtor. 4. ed.), Pamplona, 2004, pgs. 235 y ss., estos dos ltimos autores manifestando crticas importantes a esta solucin legislativa.
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As las cosas, creemos que de acuerdo a la redaccin del art. 171.3 CP estamos ante una genuina manifestacin del principio de oportunidad que faculta al acusador pblico para dejar de cumplir sus obligaciones procesales esenciales por causa de la contraposicin entre intereses pblicos, uno de los cuales se estima de mayor relevancia. En efecto, la ley entrega a la decisin discrecional del Ministerio Fiscal si acusa o no por el delito amenazado bajo fundamentos anlogos a los que justifican la rebaja de la pena en el caso del arrepentimiento o cooperacin eficaz contemplado en los arts. 376 y 579 CP para delitos de trfico de estupefacientes y terrorismo, es decir, fundamentos de poltica criminal orientados a facilitar la denuncia y posterior persecucin de ciertos delitos que se estiman especialmente gravosos para el cuerpo social. El problema, sin embargo, se presenta si consideramos que en Alemania el Fiscal ostenta el monopolio del ejercicio de la accin penal, mientras que en el caso espaol, a pesar de que el Fiscal decida no acusar, los particulares pueden ejercer directamente la accin penal, con lo cual el objetivo de la norma podra quedar frustrado. b) Inspirados en fundamentos poltico-criminales similares a los del comentado art. 171.3 CP, estimamos que tambin constituyen manifestaciones del principio de oportunidad las facultades del rgano jurisdiccional para rebajar la pena uno o dos grados a los delincuentes arrepentidos, contemplados en los arts. 376.I y 579.3 CP para los delitos de narcotrfico y terrorismo, puesto que esta rebaja de la medida del castigo la entendemos como una suerte de premio ante la actitud colaboradora de los delincuentes que tienen algo que aportar frente a la lucha contra las manifestaciones ms gravosas de la delincuencia organizada, es decir, cuyos fundamentos y requisitos de aplicacin pertenecen a un mbito intermedio entre la poltica y el Derecho. Consideramos que esta posibilidad de disposicin parcial de la pretensin punitiva obedece a criterios de conveniencia poltico-criminal, y que la rebaja de la medida del castigo resultar, en definitiva, de
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una transaccin entre el delincuente y las autoridades de persecucin penal del Estado en orden a la eficacia de los datos y antecedentes aportados por el delincuente arrepentido. No se trata, por tanto, de una rebaja preceptiva, sino eventual, condicionada a la colaboracin activa del acusado. Cabe destacar adems que sta, por excepcin, es una facultad de oportunidad cuya titularidad de ejercicio viene encomendada al rgano jurisdiccional que a la hora de fallar no va a ejercer una mera labor de subsuncin declarando la existencia del delito y aplicando una pena, sino que va a participar activamente en la estrategia para combatir fenmenos de delincuencia considerados especialmente graves. c) Desde una ptica meramente procesal, la oportunidad puede referirse no slo a la iniciacin sino tambin a la continuacin y finalizacin del proceso42. As, las posibilidades de disposicin parcial de la pretensin punitiva a travs de la determinacin consensuada de la medida del castigo en que consisten las diversas posibilidades de conformidad del acusado en el proceso penal espaol tambin constituyen, a nuestro juicio, manifestaciones del principio de oportunidad procesal. Con todas las dificultades que puede entraar una institucin con diversas modalidades en cuanto a los procedimientos en que son aplicables, los sujetos intervinientes, el control judicial sobre su manifestacin, etc., podemos definir la conformidad como el acto procesal, manifestacin del principio de oportunidad, consistente en la declaracin de voluntad que emite el imputado, asistido de su abogado, por el que se conforma con la acusacin ms grave formulada por las partes acusadoras y con la pena solicitada, lo que provoca la finalizacin del procedimiento, sin la celebracin del juicio oral, a travs de una sentencia con todos los efectos de la cosa juzgada.
42 Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, M./GUASCH FERNNDEZ, S., El Ministerio Fiscal: consideraciones en torno a un modelo constitucional, Poder Judicial, nm. 54, 1999, pg. 383.

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Como podemos apreciar, este instituto permite a las partes participar con su voluntad en la determinacin de la medida del castigo, al haber posibilitado una abreviacin de los trmites procesales, ya que si se cumplen todos los requisitos exigidos por la ley el Juez proceder a dictar inmediatamente la sentencia, siendo la vista completamente innecesaria43. La conformidad tiene, pues, una enorme importancia tanto para la acusacin pblica, en cuanto acelera y asegura el resultado del proceso, evitando la celebracin del juicio, como para el imputado, al que le evita la incertidumbre del enjuiciamiento y, con ello, una acusacin ms grave y una eventual mayor condena que aquella que podra decretarse en caso de no tener lugar todas las etapas del juicio44. La determinacin consensuada de la medida del castigo genera indudables efectos preventivo-generales, en el sentido de que una actitud colaboradora del imputado producir un incremento de la eficacia de los rganos de la Administracin de Justicia. La conformidad no tiene, sin embargo, finalidades directas de reparacin a la vctima45, ni
BERZOSA FRANCOS, M. V., Los principios de legalidad y oportunidad en el proceso penal, VV.AA., Problemas actuales de la justicia penal, J. PIC I JUNOY (dtor.), Barcelona, 2001, pg. 19. 44 As SOSPEDRA NAVAS, F. J., Prctica del proceso penal. Vol. I: Cuestiones generales. Procedimiento abreviado. Juicios rpidos (Reforma de 2002). Proceso ordinario. Procesos especiales, Madrid, 2003, pgs. 605 y 606, quien estima que ello acarrea indudables ventajas en orden a la pacificacin de las relaciones sociales alteradas por el hecho delictivo. Vid. RODRGUEZ GARCA, N., La Justicia penal negociada. Experiencias de Derecho comparado, Salamanca, 1997, pgs. 93 y ss., que analiza las mutuality advantages que reciben los diferentes operadores jurdicos a la hora de decantarse por la generalizacin de las declaraciones negociadas de culpabilidad, las cuales, sin duda alguna, son la base para que ms de las tres cuartas partes de las condenas en los Estados Unidos de Amrica sean producto de ellas y para que hoy en da la administracin de justicia funcione. 45 En este sentido seala GONZLEZ-CULLAR SERRANO, N., La conformidad en el proceso abreviado y en el llamado juicio rpido, La Ley, nm. 5895, 2003, pg. 7, que la reduccin de pena en la conformidad en el nuevo juicio rpido no condiciona el allanamiento con la pretensin civil, ni al cumplimiento de la prestacin civil que la condena imponga, por lo que no puede sostenerse que la razn poltico criminal de la reforma consista en fomentar la pronta y completa reparacin a la vctima. En sentido contrario se manifiestan GIMENO SENDRA, V./LPEZ COIG, J. C./CERN HERNNDEZ, J. C., Los nuevos juicios rpidos y de faltas, Madrid, 2003, pg. 215, estiman que la conformidad sirve de estmulo a la pronta reparacin a la vctima, ya que, en la prctica, si el acusado desea evitar el juicio,
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tampoco sirve, en estricto sentido, como mecanismo para evitar los efectos crimingenos de las penas cortas privativas de libertad46, puesto que, en definitiva, la reparacin del dao provocado por el delito se encuentra vinculada a las formas sustitutivas de ejecucin de las penas privativas de libertad ya impuestas por una sentencia judicial como indicaremos, la conformidad no puede estar sujeta a condicin o plazo alguno, esto es, ha de ser absoluta, y, por otro lado, la conformidad no permite a las partes evitar la sentencia condenatoria, y por ende la imposicin de la pena privativa de libertad, reemplazndola por formas de reaccin no-punitivas con contenido resocializador47. No obstante, la conformidad implica, como hemos dicho, aceptar poderes de disposicin sobre el objeto del proceso penal en base al acuerdo o consenso entre la acusacin pblica y el resto de partes acusadoras personadas y la defensa del imputado. Consecuentemente, la conformidad del acusado supone una manifestacin del principio de oportunidad en tanto en cuanto supone una forma de dar fin al proceso sin que se hayan desarrollado todas aquellas fases que, conforme al principio de legalidad, hubiera cabido esperar48.
estar interesado en reparar puntualmente al perjudicado a fin de que ste no comparezca al proceso. 46 Vid. RODRGUEZ GARCA, N., El consenso en el proceso penal espaol, Barcelona, 1997, pgs. 125 y ss. 47 Estos fines de la conformidad radican ms bien en la interpretacin extensiva que la Fiscala General del Estado, a travs de la Circular 1/1989, hizo de las normas que regulaban la conformidad en su regulacin inicial en el procedimiento penal abreviado, pero que en estricto sentido no pueden predicarse de la actual configuracin de este instituto. 48 Cfr. ARMENTA DEU, T., Criminalidad, cit., pg. 214; GIMENO SENDRA, V., La nueva, cit., pgs. 977 y ss.; CABAAS GARCA, J. C., El proceso penal espaol ante una perspectiva de justicia penal negociada, Revista de Derecho Procesal, 1991, nm. 2, pgs. 262 y ss.; BARONA VILAR, S., La conformidad en el proceso penal, Valencia, 1994, pgs. 222 y ss.; MIRA ROS, C., Rgimen actual de la conformidad, Madrid, 1998, pgs. 183 y ss.; RODRGUEZ GARCA, N., Del juicio oral, cit., pg. 173; JUANES PECES, A., La sentencia de conformidad con arreglo a la nueva Ley, Actualidad Jurdica Aranzadi, nm. 573, 2003, pg. 4; URIARTE VALIENTE, L. M., La conformidad en el proceso penal abreviado tras la reforma de 24 de octubre de 2002, Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, nm. 1943, 2003, pg. 1924; FUENTES DEVESA, R., Las sentencias de conformidad dictadas por el Juez de Guardia, La Ley, nm. 5794, 2003, pg. 2; GIMENO SENDRA, V./LPEZ COIG, J. C./CE-

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Por otro lado, la conformidad supone tambin una excepcin al principio de oficialidad en la medida en que la ms absoluta indisponibilidad del objeto del proceso o del inters colectivo en juego impedira que la aceptacin de la pena solicitada determinase el contenido de la sentencia, an cumplindose todos los requisitos previstos por la ley49. Cabe destacar, sin embargo, que no es unnime en la doctrina la calificacin de la conformidad como manifestacin del principio de oportunidad. Para algunos la conformidad, as como la peticin de pase a enjuiciamiento inmediato, constituyen mecanismos de aceleracin del proceso pero que no pueden considerarse sin ms dentro del principio de oportunidad reglada, que se refiere nicamente al ejercicio de la accin penal a disposicin de sus titulares50. Para otros, si bien reconocen algunos puntos de conexin entre la conformidad y el principio de oportunidad, entienden que se trata de conceptos diferentes, estimando que son ms las razones de economa procesal que objetivos de poltica criminal las que animan la institucin referida51. A nuestro entender52, la conformidad puede encontrar su punto de apoyo en el principio de oportunidad, pero no siempre: slo en aquellas ocasiones que verdaderamente supongan la existencia de contactos y negociaciones explcitas53 entre la acusacin y la defensa, donde el
RN HERNNDEZ, J. C., Los nuevos, cit., pgs. 212 y ss.; GMEZ COLOMER, J. L., Derecho Jurisdiccional. III. Proceso Penal (con MONTERO AROCA, J./MONTN REDONDO, A./BARONA VILAR, S.), 13. ed., Valencia, 2004, pg. 266. 49 BERZOSA FRANCOS, M. V., Los principios, cit., pg. 19. 50 AUGER LIN, C., El principio, cit., pgs. 284 y 285. 51 LANZAROTE MARTNEZ, P. A., La oportunidad, cit., pg. 180. Igualmente consideran que conformidad y oportunidad son cuestiones distintas MANZANARES SAMANIEGO, J. L., Oportunidad, cit., pg. 29; DE URQUA GMEZ, F., El principio de legalidad y el principio de oportunidad, VV.AA., La reforma, cit., pg. 943; PUENTE SEGURA, L., La conformidad en el proceso penal espaol, Madrid, 1994, pgs. 7 y ss.; FORCADA JORDI, M., Acerca de la conformidad en el proceso penal, La Ley, 1991, vol. 1, pg. 1023; AGUILERA MORALES, M., El principio de consenso. La conformidad en el proceso penal espaol, Barcelona, 1998, pg. 147. 52 De la misma opinin es BUTRN BALIA, P., La conformidad del acusado en el proceso penal, Madrid, 1998, pgs. 89 y ss. 53 En los dems supuestos, como seala MORENO CATENA, V., Los nuevos procesos penales (I). El procedimiento abreviado, Valencia, 2004, pg. 113, la conformidad es una institu-

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abogado defensor, en modo anlogo al conocido plea bargaining estadounidense, procurar acceder a la conformidad en las mejores condiciones para su cliente, intentando obtener alguna variacin en la actuacin del Ministerio Fiscal que en ltima instancia le favorezca. Consciente de ello, ser normal que la acusacin pblica est dispuesta a realizar alguna concesin, incluso en aquellos supuestos en los que el material probatorio de que disponga sea lo suficientemente relevante. Ahora bien, como sabemos la conformidad del acusado con la calificacin ms grave existe en Espaa desde la redaccin originaria de los arts. 655 y 688 y ss. LECR54, pero a partir de la reforma experimentada en 1988 con la introduccin del procedimiento penal abreviado la conformidad sufri una potenciacin inusitada55, incrementndose los espacios de consenso en el proceso penal. De esta manera se puede decir que si bien la institucin de la conformidad no es nueva56, s lo son sus aspectos ms relevantes, tal y como se han ido delineando por el legislador, una vez que ha sido consciente de las limitaciones y deficiencias que presentaba57, y la potencialidad de su utilizacin generalizada. Por ello no nos ha de extraar como en la reciente reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por mor de la Ley 38/2002 y
cin basada nicamente en el principio de adhesin, recibiendo por ella el imputado, como nico beneficio, evitar el juicio. Por ello RAMOS MNDEZ indica que esta conformidad se produce sin provocacin, esto es, como una libre iniciativa de la defensa frente a la acusacin formulada o la ms grave si son varias , lo que no excluye que de forma implcita est esperando un trato ms benigno para as evitar la crcel o salir antes de ella (Enjuiciamiento criminal. Sptima lectura constitucional, Barcelona, 2004, pgs. 291 y 320). 54 Con relacin a los antecedentes de esta institucin, hasta su configuracin actual, vid. por todos MIRA ROS, C., Rgimen actual, cit., pgs. 19 y ss. 55 Como seala RAMOS MNDEZ, F., Enjuiciamiento, cit., pg. 289, la reciente poltica legislativa en la materia ha extendido las posibilidades de acogerse a una sentencia de conformidad desde el inicio de la instruccin penal, siendo una puerta que siempre permanece abierta al acecho de que el imputado flaquee en su posicin defensiva. 56 BARONA VILAR, S., La conformidad en el proceso penal, VV.AA., La reforma de la justicia penal (Estudios en Homenaje al Profesor Klaus Tiedemann), Castelln de la Plana, 1997, pg. 285. 57 Vid. CALVO SNCHEZ, M. C., Primera aproximacin a la proposicin de Ley de reforma parcial de la LECrim (PL): Consideraciones sobre el procedimiento abreviado, La Ley, nm. 5552, 2002, pg. 3.

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la LO 8/2002, la institucin procesal estrella sobre la que se hace pivotar gran parte del xito o del fracaso de la reforma es la conformidad, considerada como una cultura que hay que comprender y saber utilizar58, de la que se defiende una utilizacin razonable y mesurada59, siguiendo la lnea marcada en los ltimos cambios legislativos procedimiento abreviado, jurado y menores , en las que se ha tratado de fortalecer las soluciones consensuadas como mecanismo redentor de la Justicia penal, evitndose en la medida de lo posible la celebracin del juicio oral60, con lo cual siempre estar presente el temor expresado por FERRAJOLI de que el juicio oral se convierta en un lujo reservado para unos pocos61.
DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad en la nueva Ley, VV.AA., Prctica procesal de los juicios rpidos, SNCHEZ MELGAR, J. (coord.), Madrid, 2003, pg. 576. 59 Cfr. la Exposicin de Motivos de la Ley 38/2002. El propio Consejo General del Poder Judicial, en su Informe de 5 de junio de 2002 a la Proposicin de Ley de Grupos Parlamentarios del Congreso (nm. 122/000199) de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el enjuiciamiento rpido e inmediato de determinados delitos y faltas, y la modificacin del procedimiento abreviado, cuando expone las necesidades de infraestructura con las que hay que contar para poder aplicar con efectividad los juicios rpidos, los agrupa en funcin de esta institucin: inmediatos o de conformidad y acelerados o de no conformidad. 60 Debido a los importantes efectos que se derivan de la misma se ha llegado a plantear la elaboracin de una Ley de la Conformidad Penal. Vid. FERNNDEZ MARTN, F./DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad penal, una Ley pendiente y necesaria, La Ley, nm. 5579, 2002, pgs. 1 y ss.; DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad, cit., pg. 547. 61 FERRAJOLI, L., Patteggiamento e crisi della giurisdizione, Questione Giustizia, vol. VIII, nm. 2, 1989, pgs. 372 y ss. Con similar tono crtico vid. PEDRAZ PENALVA, E., Principio de proporcionalidad y principio de oportunidad, Constitucin, jurisdiccin y proceso, Madrid, 1990, pgs. 347 y ss.; DE LA OLIVA SANTOS, A., Disponibilidad del objeto, conformidad del imputado y vinculacin del Tribunal a las pretensiones en el proceso penal, Revista General de Derecho, nms. 577 578, 1992, pgs. 9863 y ss.; CHIAVARIO, M., Obbligatoriet dellazione penale: il principio e la realt, VV.AA., Il Pubblico Ministero oggi, Milano, 1994, pgs. 83 y ss.; RUIZ VADILLO, E., Exigencias constitucionales en el proceso penal como garanta de la realizacin de la Justicia. La grandeza del Derecho penal, Madrid, 1996, pgs. 140 y ss.; FAIRN GUILLN, V., Hacia un perfeccionamiento de la figura de "las conformidades del acusado" en el proceso penal espaol, Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, nm. 28, 1998, pgs. 49 y ss.; NEUMANN, U., Aspectos jurdico polticos de la vinculacin del Ministerio Fiscal por instrucciones, VV.AA., La insos58

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Supera los objetivos de nuestro trabajo entrar en el anlisis pormenorizado de todas las manifestaciones de la conformidad en el ordenamiento procesal penal espaol, por lo cual solamente efectuaremos algunas consideraciones con relacin a la regulacin de la conformidad en los juicios rpidos.

IV. LA CONFORMIDAD EN LOS JUICIOS RPIDOS Una singular modalidad del instituto de la conformidad, que ha sido denominada como conformidad premiada62 o conformidad beneficiada de oficio y automticamente63, se encuentra regulada en el art. 801 LECR, en el cual se contempla la posibilidad de que el acusado manifieste su voluntad de cumplir la pena ms grave de las solicitadas ante el Juez de Guardia, pudiendo dictar ste mismo la sentencia de conformidad. Estamos ante una previsin legal sin precedentes en el ordenamiento procesal penal espaol, pues contempla no slo la posibilidad de presentar acusacin ante el Juez de Guardia sino que adems permite que se preste la conformidad ante l, y que sea el mismo quien dicte la sentencia acogiendo la voluntad conforme del acusado, rompiendo as todas las estructuras de los procesos penales espaoles, al menos hasta la fecha64. La especialidad de esta norma determin en su momento la necesidad de efectuar una modificacin del art. 87 LOPJ, puesto que otorga funciones enjuiciadoras a los Juzgados de Instruccin, suscitando, lgicamente, intensas discusiones parlamentarias en torno a la constitucionalidad de otorgar este tipo de atribuciones al rgano encargado de la
tenible, cit., pgs. 213 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., La llamada privatizacin del Derecho Penal, Revista de Derecho y Proceso Penal, nm. 6, 2001, pgs. 13 y ss. 62 GIMENO SENDRA, V./LPEZ COIG, J. C./CERN HERNNDEZ, J. C., Los nuevos, cit., pg. 211. 63 MORENO CATENA, V., Los nuevos, cit., pg. 114. 64 LVAREZ ALARCN, A., Conclusin de la instruccin y apertura del juicio oral, VV.AA., Las reformas del procedimiento, cit., pg. 273.

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instruccin. Cabe sealar, sin embargo, que actualmente la mayor parte de la doctrina se inclina por considerar que dichas atribuciones son perfectamente compatibles con el texto constitucional, toda vez que la participacin judicial en el pronunciamiento de la sentencia de conformidad no implica una labor investigadora y de valoracin de medios probatorios, sino que ms bien consiste en una suerte de homologacin de un acuerdo previo entre la acusacin o acusaciones y la defensa65.
La posibilidad de que el propio Juez Instructor de Guardia dicte la sentencia de conformidad motiv fuertes discusiones parlamentarias, ante la posible conculcacin de la garanta de la imparcialidad judicial por unirse en un mismo rgano judicial las funciones instructoras y sentenciadoras, reparos que asimismo fueron puestos en evidencia por el Consejo General del Poder Judicial en su informe a la Proposicin de Ley de Reforma. Ms all de la polmica, en diversas sentencias el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha venido entendiendo que no se infringe el art. 6 CEDH en determinados procesos penales simplificados de citacin directa, como es el caso, por ejemplo, del procedimiento directsimo italiano, pese a que en ellos haya cierta confusin entre las funciones instructoras y de enjuiciamiento de un mismo rgano. La necesidad de alcanzar el enjuiciamiento en un plazo razonable justifica esa acumulacin, siempre que haya aceptacin de los hechos por el acusado y el Juez no realice valoracin alguna de una inexistente actividad probatoria. As las cosas, la atribucin de funciones enjuiciadoras al Juez de Guardia no provoca, en este caso, la inconstitucionalidad de la nueva manifestacin de la conformidad. En este sentido, entre otros, vid. TLLEZ AGUILERA, A., Los juicios rpidos e inmediatos. Comentarios a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre juicios rpidos e inmediatos y del procedimiento abreviado, Madrid, 2002, pgs. 90 y ss.; BARALLAT LPEZ, J., Sobre la conformidad en los juicios rpidos por delito, VV.AA., Los juicios rpidos. Anlisis de la nueva Ley sobre procedimiento abreviado, juicios rpidos y juicio de faltas, DELGADO MARTN, J. (coord.), Madrid, 2002, pgs. 73 y ss.; FUENTES DEVESA, R., Las sentencias, cit., pgs. 4 y ss.; ESCOBAR JIMNEZ, R./MORENO VERDEJO, J./DEL MORAL GARCA, A., Juicios rpidos (Estudio prctico del nuevo procedimiento para el enjuiciamiento rpido de determinados delitos), Granada, 2003, pg. 128; GALDANA PREZ MORALES, M., El juicio rpido por delitos y su impugnacin (Introducido por la Ley 38/2002, de 24 de octubre), Valencia, 2004, pgs. 93 y ss.; CACHN CADENAS, M.(CID MOLIN, J., Conformidad del acusado y penas alternativas a la prisin en los juicios rpidos, La Ley, nm. 5819, 2003, pgs. 4 y ss.; DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad, cit., pgs. 555 y ss.; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., Los juicios rpidos, el procedimiento abreviado y el juicio de faltas. Tomo I (con GARBER LLOBREGAT, J.), Barcelona, 2003, pg. 27; VV.AA., La reforma del proceso penal, GARCA ALBERO, R. (coord.), Barcelona, 2003, pgs. 534 y ss.; VEGAS TORRES, J., El procedimiento para el enjuiciamiento rpido, Madrid, 2003, pg. 189; GIMENO SENDRA, V./LPEZ COIG, J. C./CERN HERNNDEZ, J. C., Los nuevos, cit., pg. 216; GASCN INCHAUSTI, F./AGUILERA MORALES, M., La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: Comentario
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Las singularidades del art. 801 LECR no se agotan con lo expuesto hasta ahora. Esta norma contiene, adems, una modificacin del rgimen de suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad flexibilizando sus requisitos; adems, afecta al principio de legalidad penal en el sentido de que altera las reglas establecidas para la determinacin de las penas. En otras palabras, el referido art. 801 LECR no slo conlleva consecuencias orgnicas y procesales sino tambin de naturaleza penal sustantiva, afectando materias propias de Ley Orgnica segn el art. 122 CE, motivo por el cual la conformidad ante el Juzgado de Guardia tuvo que ser tramitada como Ley Orgnica (LO 8/2002), complementaria o anexa a la Ley 38/200266. Ahora bien, las diferencias entre sta y las dems modalidades de la conformidad son notables, a pesar de que comparten un sustrato bsico comn por la aplicacin subsidiaria del art. 787 LECR. Las podemos apreciar claramente si examinamos sus requisitos de validez recogidos en el prrafo primero de este precepto67:
a la Ley 38/2002 y a la Ley Orgnica 8/2002, de 24 de octubre, Madrid, 2003, pgs. 407 y ss.; SOSPEDRA NAVAS, F. J., Las reformas del proceso penal de 2002 y 2003. Juicios rpidos. Prisin provisional y orden de proteccin. El juicio de faltas, Madrid, 2004, pgs. 175 y ss.; VV.AA., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y otras leyes del proceso penal, CONDE PUMPIDO FERREIRO, C. (dtor.), vol. IV, 2004, pg. 3030; DOIG DAZ, Y., La conformidad premiada en los juicios rpidos, La Ley, nm. 6157, 2004, pgs. 2 y ss. En sentido contrario vase RODRGUEZ FERNNDEZ, R./SANDOVAL MUOZ, F., El procedimiento penal abreviado y los juicios rpidos, 2. ed., Granada, 2004, pgs. 63 y ss.; GALDANA PREZ MORALES, M., El juicio rpido, cit., pgs. 99 y ss.; FUENTES DEVESA, R., Las sentencias, cit., pgs. 3314 y ss.; DEL POZO PREZ, M., Problemas constitucionales y legales de la aplicacin del rgimen de conformidad introducido por la Ley 38/2002 y su complementaria la Ley Orgnica 8/2002, La Ley, nm. 6081, 2004, pgs. 3 y ss.; FLORES PRADA, I./GONZLEZ CANO, I., Los nuevos procesos penales (II). El juicio rpido, Valencia, 2004, pgs. 270 y ss. 66 Vid. FUENTES DEVESA, R., Las sentencias, cit., pg. 1; FLORES PRADA, I.(GONZLEZ CANO, I., Los nuevos, cit., pgs. 254 y ss. 67 Estos requisitos, como expresan CACHN CADENAS, M./CID MOLIN, J., Conformidad, cit., pg. 2, son especficos para pueda aplicarse las consecuencias de este supuesto especial de conformidad, una de las cuales es la rebaja de un tercio de la pena solicitada por la acusacin, pero en caso de que estos requisitos no se den, como veremos en un momento posterior, igualmente el acusado podra prestar su conformidad en el juicio rpido por aplicacin supletoria de los arts. 784.3 y 787 LECR, reguladores de esta institucin en sede del procedimiento abreviado.

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1) Para que la conformidad premiada ante el Juez de Guardia pueda surtir sus efectos es necesario, en primer lugar, que los hechos que sean objeto de la acusacin hayan sido calificados como delito castigado con pena de hasta tres aos de prisin, con pena de multa cualquiera que sea su cuanta, o con otra pena de distinta naturaleza cuya duracin no exceda de diez aos. En este caso la ley parece referirse, en principio, a la pena asignada al delito en abstracto, si bien tambin debera aceptarse la posibilidad de que la conformidad produzca efectos cuando el Cdigo Penal autoriza una reduccin facultativa de la pena (subtipos penales privilegiados)68. As las cosas, esta modalidad de la conformidad tiene un lmite penolgico inferior que las otras manifestaciones de la conformidad del Derecho procesal penal espaol. Cabe destacar adems, que la pena mxima que puede ser objeto de conformidad no coincide con el lmite de aplicacin del juicio rpido, cuyo mbito comprende los delitos castigados con pena privativa de libertad que no sea superior a cinco aos69. Se trata, por tanto, de un tipo de conformidad especial reservado a aquellas infracciones penales menos graves que provoquen escasa lesin social, siempre que adems sean delitos flagrantes, o bien se trate de un hecho cuya instruccin presumiblemente sea sencilla, o que se trate de alguno de los delitos expresamente previstos en el art. 795 LECR70.
68 Cfr. MORENO VERDEJO, J., La nueva conformidad privilegiada en el juicio rpido por delitos, Boletn del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, nm. 25, 2003, pgs. 67 y ss.; URIARTE VALIENTE, L. M., La conformidad, cit., pg. 1961; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., Los juicios, cit., pg. 14; GONZLEZ-CULLAR SERRANO, N., La conformidad, cit., pg. 6; GALDANA PREZ MORALES, M., El juicio rpido, cit., pgs. 99 y ss.; FUENTES DEVESA, R., Las sentencias, cit., pg. 3. 69 Como podemos apreciar, los requisitos de esta clase de conformidad son ms estrictos que en el procedimiento abreviado, lo que para GMEZ COLOMER, J. L., Derecho Jurisdiccional, cit., pg. 272, resulta criticable. En su opinin, esta circunstancia debera darse al revs, ya que, ante todo, lo que se pretende es un juicio rpido, y nada hay ms rpido que evitar que suceda el juicio oral. 70 No hay que olvidar que ha de tratarse de hechos tramitados conforme al procedimiento para el enjuiciamiento rpido de determinados delitos, cuyos requisitos de aplicacin estn

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No est claro en la ley, sin embargo, si la pena debe ser determinada tomando en consideracin los subtipos penales atenuados y las concretas circunstancias del hecho cometido en relacin al grado de participacin del agente y el grado de ejecucin del delito. A nuestro entender la respuesta debe ser afirmativa, puesto que la ley habla de la calificacin que hayan hecho las partes (que los hechos objeto de la acusacin hayan sido calificados), y sta siempre debe considerar las circunstancias del hecho y el grado de participacin del agente, segn establece el art. 650 LECR. Es decir, creemos que para determinar el lmite penolgico deben considerarse los eventuales subtipos atenuados o privilegiados71, tambin el grado de participacin del agente, sus circunstancias agravantes o atenuantes, y el grado de ejecucin del delito72; slo de esa manera podr respetarse adecuadamente el principio de proporcionalidad. 2) El segundo requisito establece que tratndose de penas privativas de libertad, la pena solicitada o la suma de ellas no supere, reducida en un tercio, los dos aos de prisin. Se trata por tanto, de un requisito especfico en relacin a las penas privativas de libertad que sean solicitadas en concreto73 por las acusaciones; aunque el texto de la norma quizs habra sido ms claro si el legislador en lugar de utilizar la frmula antedicha, de forma directa hubiera prescrito que la pena solicitada o la suma de ellas no supere los tres aos de prisin, lo que desde un punto de vista aritmtico es lo mismo. A todas luces, desde la misma fijacin de los requisitos,
contemplados en el art. 795 LECR, sin perjuicio de la posibilidad de aplicacin de estas normas a delitos previamente tramitados conforme a las reglas del procedimiento abreviado, que tambin pueden ser objeto de conformidad premiada a travs del reconocimiento de hechos regulado en el art. 779.1.5. LECR. Sobre esta posibilidad vase VEGAS TORRES, J., El procedimiento, cit., pgs. 194 y ss. 71 De esta misma opinin es FUENTES DEVESA, R., Las sentencias, cit., pg. 2. 72 Cfr. CACHN CADENAS, M./CID MOLINE, J., Conformidad, cit., pg. 4. 73 Cfr. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., Los juicios, cit., pg. 15; SOSPEDRA NAVAS, F. J., Prctica del proceso, cit., pg. 914; ESCOBAR JIMNEZ, R./MORENO VERDEJO, J./DEL MORAL GARCA, A., Juicios rpidos, cit., pgs. 116 y ss.

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el legislador quiere dejar patente el premio que recibe el imputado por conformarse. Para el cmputo del lmite mximo de la penalidad del hecho punible, una vez efectuada la reduccin de un tercio, han de tenerse en cuenta tambin las otras penas privativas de libertad distintas a la prisin74. Cabe destacar en este sentido como la nueva redaccin del art. 35 CP dispone que son penas privativas de libertad la prisin, la localizacin permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa75; sin embargo, esta ltima no cuenta a efectos del lmite de penalidad, segn se desprende de la Circular 1/2003 FGE. Este lmite de los dos aos de privacin de libertad, una vez aplicada la rebaja de un tercio de la pena, pareciera que simplemente se limita a reiterar el lmite penolgico de los tres aos sealado en el requisito anterior, pero esta vez referido a las penas privativas de libertad, toda vez que, si la pena en abstracto sealada por la ley no puede superar esa cifra, es lgico que las acusaciones tampoco puedan hacerlo. Sin embargo, parece que esta exigencia ha de entenderse en relacin al lmite penolgico establecido en el Cdigo Penal para la suspensin y la sustitucin de las penas privativas de libertad, producindose en la prctica una ampliacin del mbito de aplicacin de las penas alternativas a la prisin, ya que gracias a la rebaja de un tercio de la pena podrn acceder a estos beneficios tambin aquellos hechos sancionables con pena de hasta tres aos de prisin76.
74 Cfr. la Circular 1/2003 FGE; FUENTES DEVESA, R., Las sentencias, cit., pg. 3. Por el contrario, CACHN CADENAS, M./CID MOLIN, J., Conformidad, cit., pg. 4, estiman que para efectos de determinar si concurre o no el requisito previsto en el art. 801.1.3. LECR exclusivamente se ha de tomar en consideracin la pena de prisin en sentido estricto, criterio que es compartido por MORENO VERDEJO, J., La nueva conformidad, cit., pg. 69. 75 La reciente reforma derog el arresto de fin de semana, ya que su aplicacin prctica no ha sido todo lo satisfactoria que se esperaba, segn se reconoce en la Exposicin de Motivos de la LO 15/2003, de 25 de noviembre. Vid. REIG REIG, J. V., Estudio Sobre la Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre, Madrid, 2004. 76 En efecto, esta exigencia de dos aos, determinada luego de la operacin aritmtica de rebaja, en la prctica viene a ampliar el mbito de aplicacin de las penas alternativas a la

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Ahora bien, debemos dejar claro que la ley no establece como requisito de la conformidad la procedencia de estas formas de cumplimiento alternativo de la pena. La normativa permite la conformidad premiada tambin en el caso de que el acusado sea reincidente. Creemos, sin embargo, que el legislador pretenda con la introduccin de este requisito potenciar un tratamiento diferenciado para aquellos acusados que carecieran de antecedentes penales; esta finalidad poda apreciarse claramente en el texto inicial de la proposicin de ley, que estableca como requisito de la conformidad premiada que fuera procedente acordar la suspensin de la ejecucin de la pena, o su sustitucin por otra no privativa de libertad. Esta exigencia fue finalmente eliminada en el trmite parlamentario del Senado, debiendo entenderse actualmente que tambin los reincidentes pueden verse beneficiados con la rebaja preceptiva de un tercio de la pena, an cuando no puedan acceder a las medidas alternativas a la pena privativa de libertad. 3) El art. 801.1.1. LECR establece como tercer requisito de la conformidad ante el Juzgado de Guardia que no se hubiere constituido acusacin particular en la causa. Esta exigencia de acusacin exclusiva por parte del Ministerio Fiscal que tiene que solicitar la apertura del juicio oral, y una vez abierto presentar el escrito de acusacin se contradice, sin embargo, con lo dispuesto en el propio art. 801.5 LECR, que establece la posibilidad de conformidad si hubiere acusacin particular en la causa. La cuestin es entonces saber si hay alguna forma de conciliar ambos prrafos del mismo art. 801 LECR, situacin de indefinicin que es especialmente llamativa si tenemos en cuenta que la LO 15/2003 ha redactado de nuevo este precepto. A nuestro entender, existen razones de peso para argumentar tanto
prisin, que por regla general viene delimitado por la exigencia de que la pena impuesta no exceda de dos aos de prisin. Vid. CACHN VADENAS, M./CID MOLIN, J., Conformidad, cit., pg. 1.

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el rechazo como la posibilidad de conformidad cuando exista acusacin particular en la causa77. En favor del rechazo de la posibilidad de sentencias de conformidad cuando existan otras acusaciones puede argumentarse que esta opcin atentara contra del objetivo de celeridad procesal que inspira la nueva ley78. En efecto, si existe acusacin particular que hubiere solicitado la apertura del juicio oral y as lo ordenare el Juez de Guardia, no es necesario formular la acusacin de inmediato en la misma audiencia de preparacin del juicio oral, sino que las acusaciones debern presentar sus escritos dentro de un plazo improrrogable y no superior a dos das (art. 800.4 LECR); en esta situacin, la finalidad de que el Juez de Guardia dicte sentencia de conformidad en la misma comparecencia ante el servicio de guardia quedara frustrada. Por otra parte, segn lo dispuesto en el art. 800.2.II LECR el acusado tiene la opcin de formular su defensa por escrito dentro de un plazo no superior a cinco das fijado de forma prudencial por el Juez en atencin a las circunstancias del hecho imputado y los restantes datos que se hayan puesto de manifiesto en la investigacin, con lo cual la presentacin del respectivo escrito de defensa deber ocurrir ante el Juez de lo Penal competente para el enjuiciamiento, y no ante el Juez de Guardia. As las cosas, la conformidad premiada est regulada como un mecanismo ms para lograr la agilidad del proceso, y la presencia de acusaciones particulares tendra el carcter de un elemento extrao dentro de este condicionamiento general de celeridad procesal79.
La ambigedad del art. 801 LECR se debe a una enmienda introducida en el trmite parlamentario en el Senado, que estableci apresuradamente la posibilidad de conformidad en el caso de que exista acusacin particular en la causa sin percatarse de que los requisitos taxativa y claramente sealados en el apartado 1. del art. 801 LECR excluyen la posibilidad de conformidades ante el Juzgado de Guardia cuando se hubiere personado acusacin particular. Ms ampliamente vid. GIMENO SENDRA, V./LPEZ COIG, J. C./CERN HERNNDEZ, J. C., Los nuevos, cit., pg. 220; FUENTES DEVESA, R., Las sentencias, cit., pg. 4; GONZLEZ-CULLAR SERRANO, N., La conformidad, cit., pg. 6; FLORES PRADA, I./GONZLEZ CANO, I., Los nuevos, cit., pgs. 257 y ss. 78 FUENTES DEVESA, R., Las sentencias, cit., pg. 4; GALDANA PREZ MORALES, M., El juicio rpido, cit., pgs. 96 y ss. 79 Cabe sealar, como afirma PEDRAZ PENALVA, E., Reflexiones sobre el procedimiento para
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Por contra, en favor de la posibilidad de que pueda tener lugar el pronunciamiento de sentencias de conformidad premiada por el Juzgado de Guardia cuando existan otras acusaciones puede alegarse el principio de igualdad (art. 14 CE), puesto que el acusado podra quedar privado de la posibilidad de ejercer la opcin de conformarse con rebaja de la pena si la sentencia fuera pronunciada por el Juez de lo Penal por la nica razn de que el Ministerio Fiscal no ejercite la acusacin de modo exclusivo80; esto es, que el premio quedara en manos del ofendido por el delito. As las cosas, al no existir razones de peso que justifiquen tal limitacin, primara el principio de igualdad en orden a permitir la conformidad premiada cuando existan ms acusaciones personadas en la causa81. Por otro lado, esta limitacin resulta bastante curiosa, a nuestro modo de ver, pues las dems modalidades de conformidad no la contemplan, adems de ser, por esta misma razn, muy poco respetuosa con los derechos de la vctima, que adems lo ms probable es que est ms abierta a la conformidad que el propio Ministerio Fiscal por lo que le puede suponer de ventaja en cuanto a la responsabilidad civil82.
el enjuiciamiento rpido de determinados delitos, Revista Jurdica de Castilla y Len, nm. 1, 2003, pg. 26, que este objetivo de celeridad y agilidad requiere insoslayablemente una coordinacin milimtrica de la Polica, el Juzgado de Guardia, la Fiscala, los Abogados, los peritos, etc., lo cual parece, en principio, bastante difcil. 80 Cabe destacar que las posibilidades de vulneracin del principio de igualdad no se agotan slo en la existencia de acusaciones particulares, sino que abarcan todas aquellas situaciones en las que el acusado se vea privado de obtener el tratamiento privilegiado por razones de carcter procesal ajenas a su voluntad, como en el caso de que el hecho sea conocido conforme a las normas de otra clase de procedimiento, o en aquellas situaciones en las que la acusacin particular o el Fiscal pidan penas improcedentes. En este sentido vid. DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad, cit., pg. 557; GALDANA PREZ MORALES, M., El juicio rpido, cit., pgs. 99 y ss.; FUENTES DEVESA, R., Las sentencias, cit., pg. 3317. 81 Cfr. BARALLAT LPEZ, J., Sobre la conformidad, cit., pg. 274; TLLEZ AGUILERA, A., Los juicios rpidos, cit., pgs. 94 y 95; GIMENO SENDRA, V./LPEZ COIG, J. C./CERN HERNNDEZ, J. C., Los nuevos, cit., pg. 220; CACHN CADENAS, M./CID MOLIN, J., Conformidad, cit., pg. 5; MORENO VERDEJO, J., La nueva conformidad, cit., pg. 70; ESCOBAR JIMNEZ, R./MORENO VERDEJO, J./DEL MORAL GARCA, A., Juicios rpidos, cit., pg. 119; VEGAS TORRES, J., El procedimiento, cit., pg. 186; GONZLEZ-CULLAR SERRANO, N., La conformidad, cit., pg. 6. 82 As GMEZ COLOMER, J. L., Derecho Jurisdiccional, cit., pg. 273.

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Ahora bien, desde otro punto de vista podra argumentarse que en realidad no existe contradiccin en la norma sealada83, puesto que en el caso del art. 801.1.1. LECR la Ley establece la posibilidad de conformarse ante el Juzgado de Guardia en la audiencia de comparecencia, mientras que el art. 801.5 LECR establece la posibilidad de prestar la conformidad en el escrito de defensa, ante el Juez de lo Penal competente para el enjuiciamiento del asunto84, segn las normas que regulan esta institucin en el procedimiento abreviado85. Desde esta perspectiva, por aplicacin supletoria de los arts. 787 y 784.3.2. LECR, cabe interpretar que existe un segundo momento procesal distinto a la audiencia de comparecencia para que el acusado preste su conformidad. Por lo tanto, el procedimiento de enjuiciamiento rpido contendra dos regmenes jurdicos referidos a la conformidad: la conformidad expresada en el propio servicio de guardia, que desembocar en la sentencia de conformidad pronunciada por el propio Juez de Guardia, y la conformidad realizada ante el Juez de lo Penal86. Sin embargo, es necesario puntualizar que el Juez de lo Penal no puede aplicar la rebaja preceptiva de un tercio de la pena, puesto que tal beneficio est consagrado expresamente slo en favor de las conformidades que pronuncie el Juez de Guardia, con lo cual esta interpretacin vulnerara el principio de igualdad al quedar en una situacin privilegiada injustificable aquel sujeto que haya sido acusado en un proceso donde slo ejercite la acusacin el Ministerio Fiscal87.
Cfr. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., Los juicios, cit., pgs. 13 y 20. El acusado puede prestar su conformidad en el escrito de defensa, tanto si existe como si no existe acusacin particular, pero en tal caso la conformidad debe ser entendida como un supuesto del art. 784.3 LECR, lo que viene a suponer que el acusado no gozara de las ventajas contempladas en el art. 801 lecr. Vid. URIARTE VALIENTE, L. M., La conformidad, cit., pg. 1960; GIMENO SENDRA, V./LPEZ COIG, J. C./CERN HERNNDEZ, J. C., Los nuevos, cit., pgs. 219 y ss. 85 En contra se manifiestan CACHN CADENAS, M./CID MOLIN, J., Conformidad, cit., pg. 5, por estimar que esta interpretacin implicara que el art. 800.4 carecera de utilidad: se limitara a reiterar una consecuencia que ya se desprende de lo dispuesto en el art. 795.4 en relacin con el art. 787 LECR. 86 Vid. SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I. J., El sistema de juicios rpidos, La Ley, nm. 5563, 2002, pg. 7. 87 Sobre este punto, la Circular 1/2003 FGE mantiene que en algunos casos podra aplicarse
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Como podemos apreciar, la cuestin no est zanjada. Mientras el legislador no acometa una nueva modificacin del art. 801 para enmendar su ambigedad, los argumentos de una u otra opcin interpretativa se estrellarn siempre con el tenor literal de la norma que en una parte rechaza la conformidad si el Ministerio Fiscal no es la nica parte acusadora que ejercita la acusacin en la causa, mientras que en otra lo acepta abiertamente. Nosotros creemos que la intencin del legislador en esta clase de delitos ha sido privilegiar la celeridad y la eficacia de la Justicia Penal tendiendo hacia el ejercicio exclusivo de la acusacin en manos del Ministerio Fiscal. Desde esta perspectiva, la presencia de acusaciones particulares molesta por afectar a la celeridad que inspira la nueva normativa. Por lo dems, resultara algo extrao, aunque reconocemos que no imposible por mor de las previsiones constitucionales y legales, que los ofendidos o terceros se personaran en las causas criminales por los delitos que son objeto de conocimiento de acuerdo a las normas del juicio rpido. As las cosas, de la interpretacin sistemtica del art. 801 LECR con el resto de la normativa podemos apreciar que este precepto est diseado para que el acusado muestre su conformidad de forma inmediata con la acusacin presentada por el Ministerio Fiscal, como una alternativa al escrito de defensa88, en la comparecencia a la que se refiere el art. 800.2 LECR, excluyendo la posibilidad de personacin de acusaciones particulares.
analgicamente la facultad del art. 801 LECR, lo que permitira al Juez de lo Penal dictar sentencias de conformidad premiadas. As sucedera en el caso de que el acusado se conformara slo con la responsabilidad penal, y dejara abierta la discusin sobre la responsabilidad civil. De igual opinin CACHN CADENAS, M./CID MOLIN, J., Conformidad, cit., pg. 7. 88 En efecto, lo ms rpido es que en una comparecencia ante el Juez de Guardia el acusado exprese su conformidad, previa formulacin de la acusacin por el Fiscal, con independencia del soporte formal: oralmente (art. 800.2.I LECR) o por escrito, sin que adems tericamente nada impida que esta conformidad se recoja en el escrito de defensa o conjuntamente con el escrito de acusacin del Fiscal. Cfr. MAGRO SERVET, V., Gua prctica de la reforma procesal penal en materia de juicios rpidos, Madrid, 2003, pg. 55; GALDANA PREZ MORALES, M., El juicio rpido, cit., pgs. 99 y ss.; FUENTES DEVESA, R., Las sentencias, cit., pgs. 96 y ss.; VV.AA., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cit., pg. 3314.

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4) Toda vez que los arts. 787, 655, 688 y ss. LECR se aplican tambin a la conformidad ante el Juez de Guardia en todo lo no previsto por el art. 801 LECR, sta debe cumplir tambin con los requisitos comunes a toda clase de conformidad: ha de ser absoluta89, voluntaria, con pleno conocimiento de sus consecuencias, con asesoramiento del Letrado, y, si se trata de varios acusados, debern conformarse todos ellos, a menos que puedan darse los supuestos de una desconexin procesal para la formacin de piezas separadas. El Juzgado de Guardia debe realizar el control de la conformidad en los trminos previstos en el art. 787 LECR y, en su caso, dictar oralmente la sentencia de conformidad que se documentar de acuerdo a lo previsto en el apartado 2 del art. 789 LECR. Al igual que en el caso de la conformidad prestada en el procedimiento abreviado, si el Fiscal y las partes personadas expresasen su decisin de no recurrir, el Juez, en el mismo acto declarar oralmente la firmeza de la sentencia y, si la pena impuesta fuese privativa de libertad, resolver lo procedente sobre su suspensin o sustitucin. Respecto a la discrepancia en relacin a la responsabilidad civil, cabe aplicar tambin de forma supletoria los arts. 655, 695 y 700 LECR; en este caso, el rgano competente para pronunciar sentencia deber ser el Juez de lo Penal. En esta situacin planteada cabe preguntarse de nuevo si este Juez de lo Penal puede o no pronunciar sentencia de conformidad en cuanto a la responsabilidad penal con la rebaja preceptiva de un tercio de la pena. Nosotros creemos, concordando con la interpretacin de la Fiscala General del Estado contenida en su Circular 1/2003, que en tales supuestos el Juez de lo Penal est facultado para dictar sentencia de conformidad aplicando la rebaja de la pena, ya que el tema de discusin en el juicio oral quedara limitado
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Sin embargo, CACHN CADENAS, M./CID MOLIN, J., Conformidad, cit., pgs. 6 y ss., admiten la posibilidad de que el acusado pueda condicionar su conformidad a que se le conceda la suspensin o la sustitucin de la pena privativa de libertad.

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exclusivamente a la responsabilidad civil del acusado90. Del mismo modo, estimamos que el Juez de lo Penal debe resolver tambin lo procedente respecto a la suspensin o sustitucin de la pena91. Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto en los prrafos precedentes, creemos que sin lugar a dudas las principales diferencias entre la conformidad en los juicios rpidos y las otras manifestaciones de la conformidad son, de un lado, la rebaja preceptiva de un tercio de la pena y, de otro, el otorgamiento de facilidades para la suspensin de la ejecucin de la pena. La conformidad ante el Juez de Guardia es, por tanto, una frmula de conformidad premiada, privilegiada o beneficiada, que a cambio de su manifestacin ofrece al acusado la posibilidad de ver disminuidas las consecuencias jurdicas que devienen a la comisin de un delito. En efecto, si el Juez entiende que la calificacin y la pena solicitada son correctas, dictar sentencia de conformidad imponiendo la pena respecto de la cual el acusado se ha conformado, reducida en un tercio. Esta reduccin no slo se aplica respecto de las penas privativas de libertad, sino a cualquier clase de pena que hubiere sido solicitada por las acusaciones. La rebaja opera de manera automtica y preceptiva como contrapartida a la actitud colaboradora del imputado. La explicacin de este rgimen especial de conformidad se encuentra en la bsqueda de la celeridad en resolver el asunto, convirtiendo aqul en juicio inmediato y permitiendo con dicha rebaja la aplicacin, en su caso, de la suspensin o sustitucin de la pena privativa de libertad. El premio opera como un incentivo para propiciar la conformidad inmediata del acusado, a fin de que se dicte la sentencia definitiva lo antes posible, con la consiguiente abreviacin y simplificacin del procedimiento92.
En este sentido, MORENO VERDEJO, J., La nueva conformidad, cit., pg. 74; BERNAL VALLS, J., Apuntes sobre la conformidad y el sobreseimiento libre por inactividad del Fiscal en el procedimiento de enjuiciamiento rpido, Revista Penal. Prctica Penal Sepn, nm. 3, 2003, pg. 32. 91 As CACHN CADENAS, M./CID MOLIN, J., Conformidad, cit., pg. 4. 92 Cfr. TLLEZ AGUILERA, A., Los juicios rpidos, cit., pg. 99; FUENTES DEVESA, R., Las sentencias, cit., pg. 12; CACHN CADENAS, M./CID MOLIN, J., Conformidad, cit., pg. 2.
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En la regulacin legal de la reduccin automtica a la que tiene derecho el acusado por el hecho de conformarse en un juicio rpido, con la que se pretende posibilitar el acceso del reo a las formas sustitutivas de la ejecucin de las penas privativas de libertad, es similar a la prevista en la manifestacin de la justicia penal negociada en el proceso penal italiano, la aplicacin de la pena a instancia de la parte (patteggiamento), puesto que el art. 444.1 del Cdigo de Proceso Penal Italiano limita su mbito de aplicacin a que la duracin de la pena privativa de libertad solicitada, teniendo en cuenta todas las circunstancias y disminuida hasta en un tercio, no supere los dos aos de prisin o de arresto, sola o junto a otras penas pecuniarias93. La rebaja preceptiva de la pena suscita, sin embargo, numerosas dudas. En primer lugar cabe preguntarse cul es la razn de fondo que justifica la existencia de este beneficio en esta clase de procedimiento, mientras que se niega tal tratamiento benfico a las conformidades manifestadas en procedimientos distintos. Esta norma, en estricto sentido, tiene una naturaleza penal sustantiva, puesto que afecta al rgimen de determinacin de la pena aplicable a un hecho punible94, funcionando en la prctica como una atenuante privilegiada95. As las cosas, no encuentra justificacin desde el punto de vista del derecho de igualdad la existencia de un beneficio de tales caractersticas para delitos tramitados conforme a un determinado tipo de procedimiento, en tanto el resto de delitos que son objeto de conocimiento segn reglas procesales diferentes, a pesar de que renan lmites penolgicos idnticos a los contemplados en el art. 801 LECR,
93 Vid. BARONA VILAR, S., La conformidad en el proceso penal italiano: applicazione della pena su richiesta delle parti, Revista de Derecho Procesal, 1994, nm. 1, pgs. 45 y ss.; RODRGUEZ GARCA, N., La Justicia penal, cit., pgs. 119 y ss.; DE DIEGO DEZ, L. A., Justicia criminal consensuada. (Algunos modelos del derecho comparado en los EE.UU., Italia y Portugal), Valencia, 1999, pgs. 123 y ss. En contra de esta equiparacin vid. GASCN INCHAUSTI, F./AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pg. 396. 94 Vid. CACHN CADENAS, M./CID MOLIN, J., Conformidad, cit., pg. 2. 95 Cfr. ESCOBAR JIMNEZ, R./MORENO VERDEJO, J./DEL MORAL GARCA, A., Juicios rpidos, cit., pg. 109; GONZLEZ-CULLAR SERRANO, N., La conformidad, cit., pg. 6.

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mantienen el rgimen comn de determinacin de la pena96, razn por la cual el beneficio de la reduccin de pena debera poder aplicarse analgicamente a otras clases de procedimiento. Asimismo, la naturaleza material de la rebaja de pena justifica, a nuestro modo de ver, que pueda aplicarse retroactivamente a procesos penales incoados con anterioridad a la entrada en vigor de esta novedosa regulacin de los juicios rpidos97. Por otro lado, cabe cuestionarse que si el legislador no exige al acusado ningn comportamiento que revele su intencin de resocializarse, ni tampoco hace depender el otorgamiento del beneficio a ninguna clase de imposicin o regla de conducta alternativa a la pena, entonces la rebaja de un tercio viene a romper el principio de proporcionalidad en la determinacin del castigo98? Si el legislador penal
En este sentido, MORENO VERDEJO, J., La nueva conformidad, cit., pgs. 77 78, defiende la aplicacin del art. 779.5 LECR, que permite la aplicacin del rgimen privilegiado del art. 801 LECR al procedimiento abreviado, tambin al procedimiento ordinario y al procedimiento ante el Tribunal del Jurado. En una lnea similar podra inscribirse la postura de DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad, cit., pg. 557, al estimar que en todas aquellas situaciones en las que el imputado se vea privado de la posibilidad de acogerse al tratamiento privilegiado por razones de carcter procesal ajenas a su voluntad, como si el delito es juzgado por el Tribunal del Jurado o si es conexo con otros delitos de mayor gravedad que determinan el enjuiciamiento por el procedimiento abreviado, dichas situaciones seran constitutivas de una discriminacin prohibida por la norma constitucional. 97 Para ello hay que considerar que la reduccin de la pena en un tercio es una disposicin de naturaleza sustantiva, y por ello le sera de aplicacin la regla de la retroactividad de la ley penal ms favorable del art. 2.2 CP. De ser as, esta conformidad premiada ha podido ser aplicada a todos los imputados en diligencias previas, a pesar de que stas hubieran sido incoadas con anterioridad al 28 de abril de 2003, fecha en la que entr en vigor la reforma. As se han pronunciado la Circular 1/2003 FGE; VV.AA., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cit., pg. 3031; GONZLEZ-CULLAR SERRANO, N., La conformidad, cit., pg. 7, sin que a lo mejor esta opcin de aplicar de forma retroactiva la rebaja en la pena se haya defendido sin plantearse los numerosos problemas que en la prctica se generaran. Sobre el particular resulta muy interesante considerar una encuesta en la que se consulta a Acadmicos, Magistrados y Fiscales si es legalmente admisible aplicar la rebaja de penalidad de un tercio en procesos incoados con anterioridad al 28 de abril de 2003, en la cual la mayora de los encuestados sostuvo que s es admisible tal posibilidad (Revista Penal. Prctica Penal Sepn, nm. 2, 2003, pgs. 5 y ss.). 98 FUENTES DEVESA, R., Las sentencias, cit., pg. 12.
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defini las penas que corresponden a las diferentes infracciones, entonces una rebaja preceptiva injustificada tornara en desproporcionada, por insignificante, la respuesta del cuerpo social frente a un determinado hecho punible, provocando el deterioro de los fines de prevencin general y especial de las penas. La rebaja de la pena podra derivar, por otro lado, en que de la operacin de clculo resulte una pena inferior al mnimo de las previstas en el Cdigo Penal. Esta situacin est prevista en la nueva redaccin del art. 801.2 LECR, que expresamente posibilita la reduccin de pena an cuando suponga la imposicin de una pena inferior al lmite mnimo previsto en el Cdigo Penal; incluso el art. 71.1 CP establece que los Jueces o Tribunales no quedarn limitados por las mnimas de las diferentes clases de pena, sino que podrn reducirlas en la forma que resulte de la aplicacin de la correspondiente regla de determinacin de la pena, sin que ello suponga la degradacin a falta. Lo que s parece claro es que la facultad judicial para determinar la cuanta de la pena desaparece en gran medida, ya que por un lado, el Juez no podr imponer una pena superior a la aceptada por el acusado, y por otro, tampoco podr imponer otra pena distinta a aquella que resulte de la operacin aritmtica de rebaja99; slo le quedara la opcin de modificar los efectos de la conformidad si a pesar de ella estima procedente la absolucin del imputado, o bien rechazarla cuando crea que los hechos no han sido correctamente calificados, o si estima que la pena solicitada es legalmente improcedente. En relacin con lo que venimos expresando, la Ley contempla adems, como novedad, que despus de que el Juez de Guardia declare oralmente la firmeza de la sentencia, ste mismo resolver lo proce99 Cfr. DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad, cit., pg. 563; URIARTE VALIENTE, L. M., La conformidad, cit., pg. 1964, aunque reconoce que esta solucin casa mal con la doctrina jurisprudencial existente que proclama que la individualizacin de la pena, graduando su proporcionalidad con la gravedad del hecho y con las circunstancias personales del sujeto, es tarea exclusivamente judicial. En sentido contrario, MORENO VERDEJO, J., La nueva conformidad, cit., pg. 72, defiende que, a pesar del tenor literal de la norma, el Juzgador puede apartarse de esa cuantificacin legal para imponer una pena inferior a la conformada, si lo estima procedente.

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dente respecto a la suspensin o sustitucin100 de la pena, a pesar de que la ejecucin de la sentencia est en manos del Juez de lo Penal101, el cual, paradjicamente, estar obligado a revocar la suspensin de la ejecucin de la pena acordada por el Juez de Guardia si durante el plazo de duracin de sta el condenado delinquiera (art. 84.1 CP). Una vez dictada la sentencia de conformidad, el Juez de Guardia resolver lo procedente sobre la puesta en libertad o el ingreso en prisin del condenado realizando los requerimientos necesarios, remitiendo luego las actuaciones junto con la sentencia redactada al Juzgado de lo Penal que corresponda, el cual continuar la ejecucin del fallo. En este orden de consideraciones, la nueva regulacin de la conformidad acarrea algunas consecuencias no necesariamente positivas en relacin a la reparacin a la vctima, que veremos a continuacin. Lejos de establecer la reparacin como presupuesto o requisito para la rebaja de la pena, la nueva Ley afecta esta institucin en cuanto facilita o flexibiliza el rgimen para la obtencin del beneficio de la suspensin de la pena, como una especie de premio anexo a la rebaja de la medida del castigo. As pues, para que se entienda cumplida la condicin establecida en el art. 81.3 CP bastar con que el acusado asuma el compromiso102 de satisfacer las responsabilidades civiles provocadas con el delito, para lo cual el Juez sealar un plazo prudente. Por otro lado, para el cumplimiento del requisito establecido en el art. 87.1.1. CP, bastar con el compromiso del acusado de obtener, dentro de un plazo prudencial que el Juez le fije, los certificados de deshabituacin o de sometimiento a un tratamiento de dicha naturaleza.
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Con relacin a esta posibilidad prevista en el art. 88 CP, pero no aludida en el art. 801 LECR, vid. FLORES PRADA, I./GONZLEZ CANO, I., Los nuevos, cit., pgs. 283 y ss. 101 Esta previsin contradeca el principio general contenido en el art. 9 LECR segn el cual los Jueces competentes para el enjuiciamiento lo son tambin para la ejecucin de sus resoluciones, motivo por el cual este precepto tuvo que ser modificado, aadindole en su parte final sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 801. Sin embargo, eso mismo habra que haber hecho con el art. 958 LECR, que sigue sealando que la ejecucin de las sentencias en causas por delito corresponde al Tribunal que haya dictado la que sea firme. 102 En palabras de RAMOS MNDEZ, F., Enjuiciamiento, cit., pg. 290, estamos ante todo un ejemplo de crdito por la palabra!.

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La pregunta que finalmente cabe formularse en relacin a la conformidad privilegiada es qu sucede en caso de que el acusado incumpla los compromisos asumidos ante el Juez, cuestin que no se encuentra regulada expresamente en la Ley. Partiendo de que la relevancia de los compromisos, y su inobservancia, no puede recibir un tratamiento jurdico nico103, hay que sealar que si bien la Circular 1/2003 FGE se ha pronunciado en el sentido de que el incumplimiento de los compromisos traer consigo no slo la revocacin de la suspensin condicional de la pena, sino tambin de la ejecucin de la pena reducida en un tercio, nosotros consideramos que ante el silencio normativo la reduccin de condena se mantendr inalterada, a pesar del incumplimiento imputable por parte del acusado104. Por tanto, creemos que los nicos efectos de este eventual incumplimiento radicaran en la revocacin del beneficio de la suspensin de la pena, por aplicacin de los arts. 84.2 y 87 CP, en cuanto ello constituira una infraccin de los deberes o condiciones establecidas al condenado105.

As por ejemplo, habra que distinguir entre incumplimientos formales y materiales: no es lo mismo que la inexistencia de la certificacin se deba a que el condenado no se encuentra deshabituado ni est en tratamiento para estarlo, a que simplemente no lo haya presentado en tiempo y forma a la autoridad judicial, en cuyo caso, ms que revocar la concesin del beneficio, lo procedente sera reclamar de oficio la certificacin a la institucin en donde lo estn tratando. 104 La eliminacin de un requisito contemplado en la Proposicin de Ley, que prevea que en caso de inobservancia de los compromisos el cumplimiento de la condena sera completa, sin la reduccin de un tercio, refuerza nuestra postura, defendida tambin por CONDEPUMPIDO FERREIRO, C., Los juicios, cit., pg. 30. En contra de ello vid. DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad, cit., pg. 564; SOSPEDRA NAVAS, F. J., Prctica del proceso, cit., pg. 916. 105 Cfr. URIARTE VALIENTE, L. M., La conformidad, cit., pg. 1965; MAGRO SERVET, V., Gua prctica, cit., pg. 58; CACHN CADENAS, M./CID MOLIN, J., Conformidad, cit., pgs. 6 y ss.; GIMENO SENDRA, V./LPEZ COIG, J. C./CERN HERNNDEZ, J. C., Los nuevos, cit., pg. 222.

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V. CONCLUSIN: EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD COMO INSTRUMENTO DE


POLTICA CRIMINAL

Despus del anlisis que hemos realizado creemos que servir como instrumento de la poltica criminal del Estado para la seleccin de aquellos actos delictivos que van a ser objeto de la actividad estatal de persecucin106 es, antes que cualquier otro, el principal fundamento para otorgar a los rganos pblicos criterios de oportunidad o de flexibilizacin en el deber de ejercicio y sostenimiento de la accin penal107. As pues, la decisin entre ejercer la acusacin o renunciar a la persecucin, o instar en toda su magnitud la pena establecida en abstracto por la ley para el hecho punible, o hacer algn tipo de concesiones al acusado, no slo se fundamenta en cuestiones de naturaleza procesal sino que se adopta en base a criterios poltico-criminales108. El ejercicio selectivo del ius puniendi es hoy por hoy una necesidad. La pan-criminalizacin de conductas disvaliosas y la masificacin de ciertas formas de delincuencia han traspasado las posibilidades reaSegn GUARIGLIA, F., Facultades discrecionales del Ministerio Pblico e investigacin preparatoria: el principio de oportunidad, VV.AA., El Ministerio Pblico en el proceso penal, Buenos Aires, 2000, pgs. 88 y 93, a travs del principio de oportunidad se puede racionalizar la seleccin natural de conductas punibles por el sistema penal. Adems, el hecho de que no se admita la posibilidad de aplicacin de criterios de oportunidad en nada afecta la existencia de los mecanismos de seleccin, los cuales funcionan siempre dado que el sistema es incapaz de hacer frente al nmero de casos que a l ingresan; al no existir control alguno lo hacen en forma catica, informal e irracional, en manos de operadores ignatos y sin que resulte posible conocer el criterio utilizado para realizar la seleccin. 107 Vid. ZIPF, H., Introduccin a la poltica criminal, Madrid, 1979, pg. 119. El autor clasifica como posibilidades de sobreseimiento jurdico procedimentales a los pargrafos 153 y ss. StPO, que sirven para reducir la masa de delincuencia que an despus de los anteriores filtros se presenta ante el Ministerio Fiscal, bajo diferentes criterios, especialmente el de la exclusin de la criminalidad de bagatela. 108 RIESS, P., Die zukunft, cit., pg. 6, considera que esta orientacin poltico criminal del sobreseimiento por oportunidad rige especialmente en la suspensin provisional de la acusacin bajo condiciones y reglas de conducta, donde la renuncia a la persecucin se hace depender de un procedimiento de sancin informal. Vid. adems DA COSTA ANDRADE, M., Consenso e oportunidade, VV.AA., Jornadas de Direito Processual Penal. O novo Cdigo de Processo Penal, Coimbra, 1992, pg. 345.
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les del sistema, que se ha visto obligado a definir prioridades y reas preferenciales de movilizacin e intervencin de sus escasos recursos109, lo que por otro lado obliga a dejar desprotegidos otros frentes, o al menos disminuir los medios a ellos asignados110. Ahora bien, la oportunidad entendida en un sentido amplio como seleccin de conductas a perseguir por parte del Estado, puede presentarse a varios niveles. Desde luego, en un primer nivel de intervencin poltico-legal del poder poltico, a travs de la transformacin de los delitos en faltas o contravenciones e ilcitos civiles, disponibilidad de procedimientos monitorios, vas alternativas al sistema tradicional, etc.111. Un segundo nivel en que puede posicionarse el ejercicio de la oportunidad es el nivel de la intervencin poltico-administrativa del gobierno, en la que destaca la adopcin de medidas gubernamentales como guidelines, directivas o medidas administrativas para el tratamiento de ciertas materias penales prioritarias, que se reflejarn en una diversa estrategia de investigacin criminal o en privilegiar un cierto procedimiento en detrimento de otro. Tambin puede residir la oportunidad en la intervencin de un organismo especfico intermedio, como el Consejo Superior del Ministerio Pblico, que se ocupen de la definicin concreta de los macro-objetivos, previamente enunciados, en el combate del crimen, establecimiento de corrientes interpretativas de ndulos legales y conceptos abiertos (por ejemplo, qu se debe entender por suficiencia de indicios para deducir acusacin), identificacin de tipos penales en razn del circunstancialismo coyuntural, o institucional, o de la lesin social, que deben ser encaminados hacia formas procesales de consenso y oportunidad, etc. Sin embargo, el nivel en que normalmente se posiciona el debate del ejercicio de la oportunidad es el nivel de la intervencin del Ministerio Pblico, una ubicaCon relacin a esta cuestin vid. BINDER, A. M., Legalidad y oportunidad, VV.AA., Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al profesor Julio B. J. Maier, Buenos Aires, 2005, pgs. 213 y ss. 110 Da COSTA ANDRADE, M., Consenso, cit., pg. 341. 111 ADRITO TEIXEIRA, C., Principio da oportunidade. Manifestaoes em sede processual penal e sua comformaao jurdico constitucional, Coimbra, 2000, pgs. 18 y ss.
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cin ciertamente paradjica desde el punto de vista poltico-criminal puesto que constitucionalmente la decisin sobre que comportamientos sern punibles y cules no es una decisin que le compete al legislador, de lo cual se deduce que el rgano de persecucin slo puede limitarse a aplicar criterios poltico-criminales previamente establecidos por las instancias competentes del Estado. En el contexto de la seleccin de conductas perseguibles por el Estado la dicotoma legalidad-oportunidad no es tan reciente como pudiera creerse. Como seal GOLDSCHMIDT, en tanto existi confusin entre asuntos penales y civiles y la defensa de los intereses lesionados estuvo a cargo de la propia persona ofendida, no existi base para distinguir entre principio de legalidad o de oportunidad procesal, pero desde que el poder de penar correspondi al Estado se plante para el legislador el problema de si todos los hechos punibles sin excepcin haban de perseguirse, o si la persecucin haba de hacerse depender en cada caso del arbitrio del acusador particular o estatal, o en el procedimiento de oficio del arbitrio judicial112. La respuesta es evidente, pues como afirm ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO113 es prcticamente imposible que ningn Estado, por grande que sea su potencial econmico, soporte el monstruoso presupuesto que resultara si pretendiese someter a cauces procesales la totalidad de los litigios, inclusive los ms nimios que en su territorio se produzcan. De all que prcticamente todos los ordenamientos jurdicos, sean de orientacin acusatoria o inquisitiva, siempre han contemplado mecanismos de seleccin de los hechos punibles que van a ser objeto de conocimiento por los rganos de la Administracin de Justicia criminal. Dando por descontado que existe una cifra negra de actos ilcitos que nunca llegar a ser conocida por los rganos pblicos, el primer instrumento de poltica criminal del Estado es la propia fijacin de las conductas delictivas a travs de los tipos penales. Slo la conducta
GOLDSCHMIDT, J., Problemas jurdicos y polticos del proceso penal, Barcelona, 1935, pg. 73. 113 ALCAL ZAMORA Y CASTILLO, N., Proceso, autocomposicin y autodefensa, 3. ed., Mxico, 1991, pg 55.
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subsumible en una figura delictiva legalmente tipificada va a ser, en principio, objeto de la actividad estatal de persecucin penal. Pero no es el nico filtro, ya que se contemplan otros como la denuncia o querella del perjudicado en el caso de delitos cuyas acciones sean privadas o semipblicas; ciertas autorizaciones o presupuestos legales que limitan la acusacin a determinadas autoridades autorizaciones parlamentarias, por ejemplo; un mayor o menor grado de discrecionalidad tcnico-jurdica en los rganos de persecucin criminal calificacin jurdica de los hechos, mrito de los antecedentes probatorios, etc.; las diversas manifestaciones del principio de oportunidad; y, finalmente las facultades extraordinarias del poder ejecutivo y legislativo a travs de indultos y amnistas. En definitiva, slo si una conducta humana traspasa toda esta clase de filtros anteriormente descritos adquiere como producto final la consideracin de conducta delictiva, socialmente daosa, merecedora de la aplicacin de una consecuencia estigmatizadora. La seleccin de conductas por el sistema es un hecho prcticamente indiscutible; no puede mirarse como un fenmeno excepcional. De lo anterior se desprende que la funcin principal de la poltica criminal del Estado sea doble: por una parte, debe canalizar esta seleccin jurdicamente y, muy relacionado con ello, debe impedir que los criterios de seleccin sean irregulares y deformantes114. De este modo, idealmente el principio de oportunidad no debera estar en contraposicin frontal con el principio de legalidad. Los criterios de seleccin no pueden estar diseados como facultades que permitan la arbitrariedad de los rganos de persecucin sino que deben formularse a travs de requisitos procesales generales, redactados de manera abstracta pero con cierto grado de precisin para que lleguen a ser transparentes y revisables. Las limitaciones al principio de legalidad y los criterios de seleccin de conductas que no van a ser perseguidas ni enjuiciadas lo son deben ser claras y concretas, preceptuando del modo ms acotado posi114

ZIPF, H., Introduccin, cit., pg. 123.

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ble sus condiciones de ejercicio. Dicho de otra manera, no deben ser los rganos de persecucin los que determinen la poltica criminal del Estado, quien debe determinarla son los rganos polticos: el legislador a travs de la ley penal procesal y sustantiva, y el Ejecutivo dentro del mbito de sus competencias para disear la estrategia del Estado para enfrentar el fenmeno delictivo. Por eso el ejercicio de los criterios de seleccin debe estar suficientemente acotado para impedir cualquier manifestacin de oportunidad libre o pura115. En suma, la excesiva amplitud e indeterminacin de los requisitos para prescindir de la persecucin y la falta de control jurisdiccional sobre las decisiones del Ministerio Pblico podra llevarnos a relacionar el principio de oportunidad con una poltica criminal entendida como una poltica definida exclusivamente por el ejecutivo, como otra poltica cualquiera, confundiendo poltica de seguridad con poltica criminal116, conclusin que debe ser erradicada en el marco de un Estado democrtico de Derecho. Ahora bien, el problema radica en que afirmar que el fundamento del principio de oportunidad es servir como instrumento de poltica criminal del Estado implica recurrir a una especie de cajn de sastre que no desentraa su verdadera naturaleza. En efecto, si entendemos la poltica criminal como un conjunto de medidas y estrategias del cuerpo social para enfrentar el fenmeno delictivo podremos entender que la poltica criminal de un Estado puede perfectamente estar orientada hacia objetivos retributivos, o bien ms hacia objetivos preventivos generales y especiales y de reparacin a la vctima. En otras palabras, la poltica criminal requiere un contenido determinado precisamente por los rganos polticos del Estado, y ello determina, como tendremos ocasin de profundizar ms adelante, que el ejercicio del principio de oportunidad, si bien debe estar limitado a travs de requisitos reglados
Lo que nos lleva, sin embargo, a reflexionar sobre la posicin del Ministerio Pblico en el proceso penal, que como hemos visto, puede llegar a tener, en virtud de una mala configuracin del principio de oportunidad, funciones comparables a las del Juez. Vid. RIESS, P., Die zukunft, cit., pg. 7. 116 As MAIA COSTA, E., Princpio da oportunidade: muitos vcios, poucas virtudes, Revista do Ministrio Pblico, nm. 85, 2001, pg. 39.
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precisos, transparentes y revisables, al mismo tiempo no puede quedar hurfano de un mnimo vnculo con los rganos polticos del cuerpo social que orienten la poltica de actuacin de los rganos de persecucin penal del Estado. En otras palabras, toda vez que el fundamento de su utilizacin est a medio camino entre mbito jurdico y el campo de la poltica, el ejercicio de la oportunidad exige como correlato la existencia de responsabilidad poltica. Una cuestin diferente es que la propia seleccin sea obligatoria o facultativa para el rgano de persecucin criminal. Obviamente, tratndose de criterios como la subsuncin del hecho en un tipo penal, los rganos pblicos tienen obligatoriamente vedado entrar a conocer conductas que no renan en abstracto caracteres de delito; una cuestin similar ocurre con la ausencia de querella o denuncia previa del particular afectado en los delitos privados y semipblicos117. Sin embargo, tratndose de otros mecanismos de seleccin, como las diversas manifestaciones del principio de oportunidad, una vez reunidos los requisitos que autorizan efectuar la seleccin, el rgano de persecucin, por regla general, no est obligado a suspender o archivar el proceso, sino que puede decidir continuar adelante con el desarrollo ordinario del mismo. Dicha decisin de continuar en el desarrollo de las diligencias del proceso, que no consiste ms que en el cumplimiento de las obligaciones naturales del Ministerio Pblico, es consecuencia de la naturaleza propia de los criterios de oportunidad que no estn diseados como manifestaciones del derecho de defensa del imputado ni tampoco como una facultad dispositiva de la vctima del delito, sino como una facultad que la ley confiere a los rganos de persecucin criminal para eximirse del cumplimiento de sus obligaciones procesales, o de parte de ellas.
117

Salvo casos excepcionales, cuando, por ejemplo, las personas llamadas a denunciar o interponer querella se encuentre involucrados en el delito v.gr. delitos sexuales contra menores , u otras situaciones de excepcin, como en el ordenamiento alemn que contempla ciertos casos en los que excepcionalmente no es necesaria la instancia de parte en delitos dependientes de instancia privada cuando la autoridad de persecucin penal considera conveniente una intervencin de oficio debido al especial inters pblico en la persecucin hurto y defraudaciones de cosas de poco valor, modificacin de datos, sabotaje de ordenadores, etc. .

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Ahora, si bien es cierto la poltica criminal est integrada por instituciones no slo de naturaleza penal, el Derecho penal sustantivo y procesal va a ocupar un lugar preeminente en ella, porque constituye la base de la definicin de aquello que se considera delito frente a la conducta lcita118. Desde esta perspectiva, las facultades de oportunidad tienen una trascendencia poltico criminal muy clara, puesto que a travs de ellas se permite la no aplicacin del Derecho Penal sancionador, a pesar de que la conducta puede ser considerada como delito, surgiendo la cuestin de cmo es que estos mecanismos para no perseguir delitos pueden contribuir en la tarea de disminuir el fenmeno delictivo. En primer lugar, estimamos que una aplicacin estricta del Derecho Penal va a transformar indefectiblemente en ineficaz la lucha de la colectividad contra la delincuencia119; en cambio, una aplicacin selectiva del Derecho punitivo permite administrar adecuadamente los escasos recursos de la Administracin de Justicia determinando en qu parcelas del espectro criminoso deben concentrarse y producir sus efectos las medidas de poltica criminal del Estado120, sin perjuicio de reconocer tambin la indudable trascendencia poltico criminal de traspasar la determinacin de la medida de la pena a las propias partes del proceso en que consisten las posibilidades de justicia penal negociada121. Desde
BORJA JIMNEZ, E., Ensayos de Derecho Penal y Poltica Criminal, San Jos de Costa Rica, 2001, pg. 209. 119 Como ya hemos dicho en su momento, la persecucin penal obligatoria de todos los delitos perpetrados en una sociedad no slo resulta utpica, sino que adems, como ha sealado MAIER, J. B. J., Entre la inquisicin y la composicin, VV.AA., Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In memoriam, vol. II, ARROYO ZAPATERO, L. A./BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I. (coords.), Cuenca, 2001, pg. 809, el sistema penal ntegro seleccionaba a quienes lo sufran, y seleccionaba de la peor manera posible, por categoras de personas ms vulnerables al sistema, por categora de delitos y de eficiencia defensiva frente a la persecucin penal. 120 Sobre este punto FLORES PRADA, I., El Ministerio Fiscal en Espaa, Valencia, 1999, pg. 573, ha indicado que el pretendido ejercicio automtico de la accin penal ha venido impidiendo una coordinacin de la poltica criminal produciendo un cierto desequilibrio institucional con una fuerte concentracin de poder en manos del Poder Judicial, cuando no en manos del mismo Ministerio Fiscal. 121 Vanse los razonamientos que en relacin a la figura del patteggiamento italiano efecta ANDRADE FERNANDES, F., O processo penal como instrumento de poltica criminal, Coimbra, 2001, pgs. 706 y 707.
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esta ltima perspectiva, nos parece que las posibilidades de consenso en materia penal favorecen la celeridad en la obtencin de una condena, lo que a la larga permitir conceptuar al proceso penal como instrumento de prevencin general. Aunque, claro est, si la amplitud o alcance del consenso se limita slo a una reduccin de la pena, entendida como un premio a cambio de una actitud colaboracionista del imputado, pero sin vincularla hacia fines de reparacin a la vctima y hacia fines de resocializacin del delincuente, tendremos que concluir que la justicia penal as entendida est orientada ms hacia finalidades fcticas de pura celeridad y descarga de los tribunales122 que hacia fines poltico criminales trascendentes del sistema punitivo123, con la consi122 Siendo as, no nos debe extraar, como recoge DOIG DAZ, Y., La conformidad, cit., pgs. 1 ss., que esta nueva modalidad de conformidad haya conseguido que el 35% de los juicios rpidos incoados por delito concluyan con una sentencia pronunciada en el Juzgado de Guardia, y que incluso en algunas provincias el nmero de conformidades sea superior al nmero de asuntos remitidos a los Juzgados de lo Penal para su enjuiciamiento. 123 GASCN INCHAUSTI, F./AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pgs. 371 y 372, resumen de forma elocuente las bondades de la institucin de la conformidad en los juicios rpidos de la siguiente forma: La finalizacin del proceso mediante sentencia sin que tenga lugar el previo y preceptivo juicio oral haca de la conformidad una figura sumamente atractiva en el mbito del enjuiciamiento rpido. Gracias a ella, en efecto, el juicio rpido poda llegar a ser rapidsimo, con lo que resultaba conveniente necesario, incluso permitir su aplicacin en el seno de este proceso especial. Ms all de esto, sin embargo, lo que ha hecho el legislador de 2002 ha sido el sacar el mayor provecho posible a aquel acto de parte, permitiendo o, mejor an, fomentando que el proceso termine en el propio servicio de guardia si hay conformidad del acusado. [L]a reduccin de la pena instada en un tercio servir de acicate para que el acusado se aquiete con la acusacin. La mayor probabilidad de que, por esta va, se obtenga la conformidad del acusado se traduce, a su vez, en una mayor probabilidad de que el proceso termine anticipadamente, ya que, si hay conformidad, basta con que se den los presupuestos y requisitos legalmente previstos para que el proceso termine en el propio servicio de guardia. La terminacin del proceso de esta forma y en tal momento no puede repercutir ms positivamente en la idea que inspira la reforma de dar una respuesta penal gil al delito. Tanto es as que podra llegar a decirse que, mediante esta frmula, la rapidez de la respuesta estatal frente al delito se convierte en inmediatez, toda vez que l proceso se incoa en la guardia y en ella misma se resuelve. Pero con la terminacin del proceso en la guardia no slo se gana en celeridad. Adems, se ahorran esfuerzos procesales y se libera de trabajo al Juez de lo Penal. Las posibilidades de prestar la conformidad en la guardia permite, en efecto, sustraer del

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guiente disminucin de garantas124. Ahora bien, la aplicacin selectiva del Derecho Penal, o en otras palabras, las facultades de no-ejercicio de la accin penal permiten no slo la consecucin de mayor eficacia procesal, en el sentido de un mejor reparto de los recursos de la Administracin de Justicia hacia aquellos sectores donde la delincuencia sea ms problemtica, sino que adems posibilitan una utilizacin racional y justa del ius puniendi estatal. En efecto, las facultades de oportunidad dejan, en primer lugar, llevar a la prctica las exigencias de proporcionalidad, no slo en relacin a la medida de la culpabilidad y a la pena o medida alternativa que finalmente se adopte, sino en la propia evitacin de un proceso largo
Juez Instructor y de las partes la realizacin de determinados actos que de otro modo tendran que practicarse y, lo que es peor, que podran resultar baldos si posteriormente el acusado manifiesta su conformidad ante el Juez de lo Penal. El sealamiento para la celebracin del juicio, la prctica de citaciones para este acto y la comparecencia de las partes ante el Juez de lo Penal son actuaciones de las que se prescinden si la conformidad se presta en la guardia y tal acto resulta finalmente homologado por el Juez Instructor. La conformidad en la guardia presenta tambin, como decamos, la ventaja de aliviar de trabajo al Juez de lo Penal, cuya participacin en este tipo de procesos puede verse limitada a ejecutar la sentencia. Cuanto hasta aqu se ha dicho pone de manifiesto que la razn de que, en el mbito del juicio rpido, la conformidad tenga un rgimen especfico es fundamentalmente pragmtica. Si se recompensa la conformidad con la reduccin en un tercio de la pena instada, es para propiciar lo que siempre se ha considerado como un mecanismo acelerador del proceso. Y, si el proceso puede morir en la guardia mediando conformidad del acusado, es porque se ha entendido que si en tales casos fuera el Juez de lo Penal el encargado de dictar sentencia, el proceso se prolongara en el tiempo ms all de lo necesario. 124 Por esto mismo nos parece an ms clara la trascendencia poltico criminal del papel que juega el Ministerio Fiscal espaol en el proceso penal, haciendo una interpretacin extensiva de la institucin de la conformidad. De hecho, con la Circular 1/1989 FGE se instruy a los Fiscales para que en el momento de redactar el escrito de acusacin tengan en cuenta los fines de resocializacin del imputado y la reparacin a la vctima, buscando el consenso entre acusacin y defensa; de forma similar en la Circular 1/2003 se indica a los Fiscales de Guardia que mejoren y faciliten las relaciones con las defensas de los imputados a estos fines comentados. De esta manera, el Ministerio Fiscal viene actuando como un autntico agente de la Poltica Criminal del Estado, haciendo uso de la conformidad con fines de reparacin y preventivo especiales, de los cuales, en estricto sentido, carece.

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que en s mismo puede causar un importante estigma social al delincuente. Por otro lado, el principio de oportunidad permite la realizacin de fines poltico criminales que se pueden resumir en evitar los efectos crimingenos de las penas cortas privativas de libertad; obtener la rehabilitacin del delincuente; estimular la pronta reparacin del dao; razones de economa procesal; efectuar un tratamiento diferenciado de la pequea y mediana criminalidad frente a la criminalidad grave, estableciendo espacios para la oportunidad y el consenso en determinadas parcelas de la criminalidad eliminando conflictos innecesarios, reservando el proceso penal para la persecucin de la criminalidad grave125. Las vinculaciones entre las facultades de oportunidad y los objetivos de poltica criminal son, por tanto, evidentes. La posibilidad para disponer total o parcialmente de la pretensin penal cuando no sea poltico-criminalmente conveniente llevar a cabo una persecucin penal rigurosa se transforma as en un poder al menos tan importante como el propio ejercicio de la accin penal, y en cierto modo equivalente al propio ejercicio de la funcin jurisdiccional, en el sentido de que si el acusador pblico se niega a extraer la conducta de su cauce normal de enjuiciamiento, el rgano jurisdiccional no podr forzarlo a ello, quedando la decisin de cuando no se aplica la sancin penal, en parte, tambin en manos del acusador pblico. En suma, por activa o por pasiva la seleccin de las conductas perseguibles por el Ministerio Pblico provoca un notable incremento de su poder dentro del complejo engranaje institucional. As las cosas, el ejercicio de la oportunidad procesal es un acto de naturaleza eminentemente poltica que permite orientar las instituciones del Derecho Penal hacia determinados objetivos poltico-criminales del sistema punitivo, como el respeto al principio de proporcionalidad, la intervencin mnima, el principio de humanidad, la resocializacin, la pronta y efectiva reparacin a la vctima, etc. Y por tanto, creemos que los criterios que sustenten decisiones de tanta importancia deben ser
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RODRGUEZ GARCA, N., El consenso, cit., pg. 127.

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adoptados con el contrapeso de la responsabilidad poltica, en otras palabras, no es posible concebir el ejercicio de la oportunidad procesal exento de un vnculo entre el Ministerio Pblico y los poderes de direccin poltica. Sobre esta compleja cuestin creemos que es posible constatar una correlacin entre los conceptos de oportunidad en el ejercicio de la accin penal, por un lado, y sometimiento del acusador pblico al Poder Ejecutivo, y por ende, a responsabilidad poltica, por otro. En efecto, si la accin penal es rigurosamente obligatoria, no encuentra justificacin un modelo de Ministerio Pblico sometido jerrquicamente al Ministro de Justicia ni tampoco sera necesaria una forma de responsabilidad poltica del Ministerio Pblico, puesto que la accin penal pblica estara sometida a parmetros de estricta legalidad, jurdicamente controlables. De otro lado, si la accin penal admite apreciaciones de carcter extrajurdico a la hora de decidir su interposicin, de manera que puedan tener lugar valoraciones poltico-criminales acerca de la conveniencia o inconveniencia de proceder criminalmente, entonces s ser necesario contar con algn tipo de vinculacin o dependencia externa al poder poltico, y por ende, con un rgimen de responsabilidad poltica del Ministerio Pblico. As las cosas, en tanto rija el principio de oportunidad, en aras de una poltica criminal coherente en todo el territorio del Estado, el Ejecutivo debera conservar la competencia para dirigir a los Fiscales las orientaciones generales a seguir con el objetivo de preservar la coordinacin y la armonizacin que exige el ejercicio de la poltica penal nacional126; en otras palabras, no puede existir oportunidad sin responsabilidad127, justificndose as el sometimiento de la Fiscala al Poder Ejecutivo. Incluso en un rgimen de vigencia formal del principio de legalidad, como en el caso espaol, cuando se plantean las grandes cuestiones sobre independencia o autonoma del Ministerio Fiscal no cabe
126 PAUNER CHULVI, C., El Ministerio Fiscal y la Fiscala en Francia: el proyecto de reforma sobre su dependencia jerrquica, Poder Judicial, nm. 55, 1999, pg. 225. 127 Vid. GUARNIERI, C./PEDERZOLI, P., Los Jueces y la poltica. Poder judicial y democracia. Madrid, 1999, pg. 103.

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olvidar o minusvalorar el tema de la responsabilidad. As, en la actual configuracin institucional del Ministerio Fiscal espaol existe responsabilidad poltica del Gobierno por la actuacin del Ministerio Fiscal, y esta responsabilidad se explica en vista de que el Gobierno designa a su cabeza y ha de ejercer importantes facultades decisorias128. En cualquier caso, estimamos que una correcta configuracin y ejercicio del principio de oportunidad pasa por incrementar el papel del imputado y la vctima en el procedimiento de diversin, manteniendo un equilibrio en las posiciones de ambos. Al mismo tiempo, creemos necesario incrementar el papel del rgano jurisdiccional para que ste pueda tener siempre la ltima palabra en relacin al cumplimiento de las finalidades poltico-criminales que se desprenden de las normas que contemplan soluciones de oportunidad y el respeto a los derechos fundamentales de imputados y vctimas. Si as fueran las cosas, las partes podran provocar, por va de recurso, el control de estas finalidades por el rgano jurisdiccional y, llegado el caso, podran impedir salidas alternativas que atenten contra el principio de igualdad de trato, u obtener un tratamiento alternativo an a pesar de la negativa del acusador pblico, siempre que de esa manera se cumplan los principios de proporcionalidad, ltima ratio, resocializacin e igualdad ante la ley, que regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado.

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DE LA OLIVA SANTOS, A., Dos cuestiones sobre el Estatuto del Ministerio Fiscal: Ascensos y nombramientos e independencia del Ministerio Pblico. (A propsito del nombramiento del Fiscal Jefe de la Audiencia Nacional), Revista de Derecho Procesal, nm. 3, 1997, pg. 644.

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