SOLICITA NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO. INTERPONE RECURSO DE APELACION JUDICIAL (ART. 78 DE LA LEY 11.683 T.O. 1998).

SOLICITA SE OTORGUE RECURSO CON EFECTO SUSPENSIVO. FORMULA RESERVA DEL CASO FEDERAL. Seor Juez: GUILLERMO JAVIER DOMINGUES (C.U.I.T. n 20-16763319-7), por derecho propio, con domicilio fiscal en Marcos Sastre 5308, Capital Federal, con el patrocinio letrado del doctor Daniel Ral Fernndez (C.F.A.S.M., t 101, f 394; C.U.I.T. n 20-12780880-6, I.V.A. responsable inscripto ), ambos con el domicilio constituido en Vuelta de Obligado 1808, piso 7, oficina 702, Ciudad, al seor Jefe de Regin digo: I.- OBJETO: En el carcter invocado vengo en tiempo y forma a solicitar la nulidad del sumario referido y a interponer el recurso de apelacin previsto en el art. 78 de la ley n 11.683 (t.o. 1998), contra la resolucin n 263, del 8 de agosto de 2000, dictada por el jefe interino de la Regin Comodoro Rivadavia de la Administracin Federal de Ingresos Pblicos - Direccin General Impositiva. II.- SOLICITA NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO : Los motivos que fundamentan la nulidad impetrada son los siguientes: 1) desconocimiento del domicilio constituido a los efectos procedimentales, y 2) obstruccin en el ejercicio del derecho de defensa. II.-1.- Desconocimiento del domicilio constituido a los efectos procedimentales: El suscripto constituy domicilio en Vuelta de Obligado 1808, piso 7, oficina 702, Ciudad, al momento de efectuar descargo y aportacin de pruebas con fecha 5/4/00, a los efectos del procedimiento administrativo que culmin con las sanciones de clausura y multa hoy recurridas. Por lo tanto, a partir de ese momento todas las resoluciones dictadas en aqul debieron ser notificadas a dicho domicilio y no al domicilio fiscal del contribuyente, como lo fueron las de fecha 30/6/00, por la que se sanciona al suscripto con pena de multa y clausura, y del 8/8/00, que confirma la sancin impuesta. La situacin descripta amerita un somero anlisis de las diferencias entre el domicilio fiscal y el constituido o ad litem. En efecto, el domicilio fiscal propiamente dicho es aquel al que se vincula con el cumplimiento de las obligaciones formales y sustanciales, y con la

verificacin y fiscalizacin por parte del organismo fiscal de lo declarado por los responsables. Por su parte, el domicilio constituido a los efectos procedimentales, se refiere a la posibilidad de constituir domicilio a los efectos, exclusivos, de los procedimientos que se inicien con el otorgamiento de la debida participacin a los responsables, para efectuar los actos de defensa y prueba. Estos actos exigen, a los fines de garantizar la seguridad jurdica de los contribuyentes, la representacin o el patrocinio -como en la especie-, con la posibilidad, entonces, de constituir domicilio en el estudio del profesional interviniente. Este tipo de domicilio no encuentra recepcin en las disposiciones de la ley n 11.683 (t.o. 1998). Pero, resultarn de aplicacin supletoria a la ley 11.683, de conformidad con lo dispuesto en el art. 116, las disposiciones de la ley 19.549 -de procedimientos administrativos- y su decreto reglamentario 1759/72 (t.o. 1991) en su art. 19, que lo incluyen expresamente con la denominacin de domicilio especial, y las del Cd. Procesal Civil de la Nacin -art. 40-, que tambin establece la posibilidad de constituir un domicilio especial, al que impropiamente denomina domicilio legal, en vez de domicilio constituido. En el domicilio fiscal se deber notificar al responsable la resolucin que inicia el procedimiento -sumario para la aplicacin de clausura y multa en la especie-, pero a partir de este momento, as como obligatoriamente se debe efectuar en el derecho administrativo y en el derecho procesal civil y comercial, el contribuyente o responsable deber tener la facultad de actuar, constituyendo el domicilio, al solo efecto del procedimiento que se inicia. A mayo abundamiento, se debe citar la jurisprudencia del Mximo Tribunal en cuanto dice que es violatoria del derecho de defensa en juicio la declaracin de la DGI que impuso la sancin de clausura por infraccin al art. 44, inc. 1 de la ley 11.683, si la medida de mejor proveer ordenada no fue notificada en el domicilio ad litem constituido al tiempo de efectuarse el descargo (C.S.J.N., ELECTROCLOR S.A., J.A. 1994-I-482). (las negrillas y bastardillas me pertenecen). En el recurso de apelacin administrativa (art. 77 de la ley n 11.683 t.o. 1998), presentado el 17/7/00, obrante en autos y cuyo rechazo motiva el presente, se manifest que el jefe de la Regin poda desconocer lo sostenido por el Tribunal Supremo, pero se le record que el mismo es el que finalmente fija el derecho federal aplicable, y por lo tanto, y a fin de evitar dispendio procesal, se le solicit que se atuviese a la jurisprudencia citada y anulase la notificacin recurrida. Pues

bien, el organismo fiscal, no slo no anul dicho acto, sino que el acto que da lugar a este recurso, tambin fue notificado al domicilio fiscal del encartado y no al constituido a los efectos de este proceso. Por dicha actitud de la contraria mi parte vio afectado su derecho de defensa. II.-2.- Obstruccin en el ejercicio del derecho de defensa: Mi parte se vio perjudicada en el derecho del epgrafe, ya que no ha tenido acceso a las declaraciones de los testigos, con lo cual no pudo controlar la prueba producida, encontrndose en un estado de indefensin, contrario a la garanta de la defensa en juicio (art. 18 de la Constitucin Nacional). Carri, nos recuerda, que la Corte ha dicho en diversas oportunidades, que la garanta de la defensa en juicio abarca no solo la posibilidad de ser odo, sino, adems, la de producir pruebas y controlar las que puedan producirse (Carri, Alejandro D., Garantas Constitucionales en el Proceso Penal, ed. Hammurabi, 1984, pg. 23). No podr aducir el fisco acusador, que mi parte podra haberse constituido en Comodoro Rivadavia a los fines de solicitar las copias mencionadas, ya que la Direccin General Impositiva tiene domicilio en todo el pas, y por un elemental cumplimiento del principio de buena fe procesal, debi comunicar al contribuyente encartado, que dichas piezas estaban a su disposicin en la Regin ms cercana a su domicilio fiscal, por lo tanto, al no haber cumplido con tal premisa, a partir de dicho momento, el procedimiento sancionatorio deviene nulo, y as debe ser declarado. Supletoriamente, y con las restricciones sealadas en los prrafos anteriores, vengo a plantear el recurso de apelacin judicial previsto en el art. 78 de la ley n 11.683 (t.o. 1998). III.- INTERPONE RECURSO DE APELACION JUDICIAL : No obstante lo expresado en la audiencia de descargo del 5/4/00, y en el recurso de apelacin administrativa presentado el 17/7/00, la A.F.I.P. - D.G.I. dicta resolucin en la que se me aplica una multa de pesos un mil quinientos ($ 1.500.-) y 5 das de clausura. A efectos de ser ms claro reitero los hechos expuestos en oportunidad de efectuar el descargo. El da 15 de febrero de 2000, aproximadamente a las 9:30 horas, en la interseccin de las rutas nacional n 3 y provincial n 26, en la localidad de Comodoro Rivadavia, provincia de Chubut, dos personas que se identificaron como los inspectores Herrera Claudia y Sucalesco Andrea, procedieron a detener un

tractor de carretera para semirremolque, marca Mercedes Benz, dominio SKA 452, propiedad del suscripto, y conducido en esos momentos por el chofer Juan Manuel Benavdez. El vehculo se diriga hacia la ciudad de Comodoro Rivadavia, desde Caleta Olivia, en viaje de regreso a Buenos Aires. Dicha detencin la efectuaron con el objeto de realizar una inspeccin para verificar el cumplimiento de las normas de facturacin exigidas por la Direccin General Impositiva, especficamente las contenidas en la Resolucin General 3419/91 (complementarias y modificatorias), procediendo a labrar el acta sealada en el apartado precedente. Cabe sealar que la actividad explotada por el suscripto es el transporte de carga para terceros, tanto en el pas, como en el exterior, realizando operaciones con todo tipo de contribuyentes frente al Impuesto al Valor Agregado, y cumpliendo estrictamente la norma contenida en el art. 7 de la Resolucin General 3419/91. El aspecto cuestionado por los funcionarios actuantes, segn surge del acta mencionada en el apartado precedente, es que se transporta mercadera sin la documentacin exigida por la A.F.I.P. - D.G.I., infringiendo con dicho proceder el art. 7 primer prrafo de la Resolucin General 3419/91 (complementarias y modifiactorias), causal incluida, prima facie, en el inciso c) del artculo 40 de la ley n 11.683 (t.o. 1998). El suscripto brinda el servicio de transporte de carga para terceros, tanto en el pas, como en el exterior. Como transportista cumple con las obligaciones del art. 7 de la Resolucin General 3419/91. Entre sus clientes figura la empresa ICE CREAM S.R.L., fabricante de helados, con domicilio en Sarand, partido de Avellaneda, provincia de Buenos Aires, a quien se le realiza la distribucin de sus productos en todo el territorio nacional. As pues, el 12/2/00, la mencionada sociedad contrat con el suscripto el transporte de mercaderas de su elaboracin desde la fbrica, sita en el lugar indicado en el prrafo anterior, con destino final en Caleta Olivia, provincia de Santa Cruz. El destinatario de los productos transportados era el distribuidor de la zona, llamado Mirta Elena Quipildor. Lo manifestado se prueba con la copia del remito emitido por ICE CREAM S.R.L. n 001-00007813 que se acompa con el descargo escrito presentado el 5/4/00.

El transporte pactado entre la empresa mencionada -Ice Cream S.R.L.- y el suscripto finaliz con la entrega de la mercadera en la ciudad de Caleta Olivia, como ya se indic en el prrafo anterior. Pero para mi sorpresa, el da 27 de marzo tom conocimiento del acta de comprobacin, cuyo descargo se evacu el 5/4/00. Es de destacar que los choferes que realizan transporte de carga para el encartado han firmado un convenio laboral -que en copia se adjunta- por el que tienen ...absolutamente prohibido transportar en las unidades... personas o mercaderas no autorizadas expresamente.... Ante la situacin planteada interrogu al chofer del vehculo -Juan Manuel Benavdez- las razones de la carga existente en el camin en esos momentos, ya que el suscripto no haba contratado el transporte de carga alguna para esa fecha. El mencionado Benavdez me manifest que al descargar la mercadera en Caleta Olivia, en el domicilio de la distribuidora Quipildor, el seor Jorge Casanova -esposo de la seora Quipildor- le solicit que, atento a que regresaba hacia Comodoro Rivadavia, le hiciese el favor de transportar parte de la mercadera descargada a un cliente suyo en la ciudad de Comodoro Rivadavia, tarea para la cual lo acompa el hijo de Casanova, quien realiz la carga y descarga de aqulla y confeccion los remitos correspondientes Dicho cliente era SOCIEDAD ANONIMA IMPORTADORA Y

EXPORTADORA DE LA PATAGONIA, que explota distintos supermercados en la ciudad de Comodoro Rivadavia, a los cuales estaba destinada la carga. Asimismo, el seor Casanova, le entreg a Benavdez los remitos expedidos por Ice Cream S.R.L. en blanco; la razn de ello es que al momento del envo no se conoca previamente la cantidad que cada sucursal del cliente mencionado en el prrafo anterior habra de requerir; por lo que instruy a su hijo para que confeccionase el respectivo remito en el lugar de descarga. En el caso de autos, la ausencia de remito obedeci a que el vehculo fue inspeccionado antes de realizar la descarga de mercaderas en las sucursales de SOCIEDAD ANONIMA IMPORTADORA Y EXPORTADORA DE LA PATAGONIA. Pero luego, al realizarse la misma, los comprobantes respectivos fueron confeccionados, como se prueba con la copia de los mismos glosadas en autos.

En consecuencia, es aplicable a los hechos juzgados la jurisprudencia que afirma que ...el remito tcnicamente entendido, es imposible pretender que se extienda previamente, dado que es materialmente imposible que antes de la deteccin de la mercadera y de la determinacin de la misma, la elaboradora... emita una constancia de supuesta entrega de la misma, y por tal motivo le otorga el talonario de remitos correspondientes para que lo vayan confeccionando como lo marcan las resoluciones complementarias, tal como lo expresaran los transportistas... mal puede exigrsele que a priori emita comprobante, que permita a su vez en su altura eventual del recorrido posterior, determinar la existencia, a tal momento de la leche transportada; situacin que en casos como el presente debe remitirse al accionar del transportista... (Juzgado Federal de Paran, 24/6/98, SUPERMERCADOS ABUD S.A. S/APELACION CLAUSURA , Doctrina Tributaria - Errepar; t XIX, pg. 378). III.- 1.- Ausencia de conducta tpica, excluyente de la punibilidad : De lo relatado hasta aqu, surge sin hesitacin que, el transporte realizado entre Caleta Olivia y Comodoro Rivadavia, que origin este sumario, no reviste las caractersticas del contrato de transporte tipificado en los arts. 162 y sigtes. del Cd. de Comercio. En efecto, el contrato de transporte ha sido definido como aquel por el cual una de las partes se obliga a trasladar personas o cosas a un destino determinado y la otra a pagar por ello un precio en dinero (cfme. Etcheverry, Ral Anibal; Derecho Comercial y Econmico - Contratos, Parte Especial; Editorial Astrea; Buenos Aires; 1994; t 2; pg. 295 ). Por su parte Castillo lo define como aquel contrato por el cual una persona (porteador), se obliga mediante un precio (flete), a recibir de otra (cargador), la carga o efectos que ste le entregare y a transportarlos y entregarlos a su vez a otra persona (destinatario), o al mismo cargador o a su encargado, asumiendo los riesgos de estos actos (Castillo, Ramn S.; Curso de Derecho Comercial; Ariel; Buenos Aires; 1943; t II; pg. 238 ). De las definiciones transcriptas surge que uno de los elementos esenciales es la onerosidad, en el sentido que se contrapresta un precio cierto en dinero por el transporte de la cosa o persona (art. 1139 del Cd. Civil). De no existir precio estaramos ante una relacin atpica como el transporte benvolo regido por el derecho civil. De manera que si no hay precio no hay contrato de transporte. Ahora bien, la relacin jurdica objeto de estos actuados no reviste las caractersticas del contrato de transporte de la ley comercial, por carecer de onerosidad.

Llegados a este punto es necesario sealar que el art. 40, inciso 3) de la ley n 11.683 (t.o. 1998) reprime a quienes encarguen o transporten comercialmente mercaderas sin la documentacin exigida por el organismo fiscal. El artculo 7 de la Resolucin General 3419/91 que establece la exigencia de contar con cierto tipo de documentacin para hacer efectivo el control del traslado de mercaderas, abarca hiptesis ms amplias que exceden el marco legal y convencional propio del transporte comercial. La citada resolucin general posee una vigencia anterior a la ley 24.765, por lo que, si bien en algunas de esas hiptesis puede comprender el transporte comercial al alude el artculo 40, inciso 3) de la ley n 11.683 (t.o. 1998), no cabe extender su aplicacin integrativa ms all de los propios trminos de la ley. Debemos concluir que, slo el traslado de mercaderas -que al mismo tiempo pueda quedar configurado como transporte comercial- es reprochable en el marco sancionatorio del artculo 40, inciso 3) de la ley 11.683. En el mismo sentido se ha expedido la jurisprudencia en autos MARGOT EDUARDO S/APELACION MULTA Y CLAUSURA, Cmara Federal de San Martn, Sala I, del 26/3/98 , cuando afirma que ...conforme con la modificacin introducida por el artculo 2 de la ley 24.765, se agreg al referido artculo 44 de la ley 11.683 un tipo infraccional consistente en la falta de respaldo documental exigido por la Direccin General Impositiva para quienes encarguen o transporten comercialmente mercaderas, por lo que para definir su mbito de aplicacin cabe remitirse a conceptos normativos ausentes en dicha ley. As, es claro que dicho precepto legal comprende especficamente a quienes encarguen o transporten comercialmente mercaderas, lo que conduce a concluir -en base a los principios que vedan la interpretacin analgica o extensiva en materia penal- que debe tratarse de supuestos de transporte de carcter comercial, trmino que a su vez debe quedar referido a la definicin jurdica pertinente, es decir, al que se describe en el Captulo V, Ttulo IV, del Libro Primero del Cdigo de Comercio (arts. 162 y ss.), donde se destaca la presencia concurrente de dos partes: el cargador y el transportista (con la caracterstica de habitualidad)... que la resolucin 33419 regule supuestos de traslado de mercaderas, no importa que ellos queden todos automticamente comprendidos en el artculo 44 de la ley 11.683, sino que para que as ocurra es necesario que configuren al mismo tiempo un modo de transporte comercial de manera que resulte legtima su inclusin como integrativa de la disposicin sancionatoria, pues tal es la definicin tpica de ella y por ende el lmite de su

alcance. Lo contrario importara una aplicacin extensiva violatoria de los principios de legalidad y reserva, teniendo presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sealado que no cabe aceptar la analoga en la interpretacin de las normas tributarias materiales, para extender el derecho ms all de lo previsto por el legislador ni para imponer una obligacin, habida cuenta de que atendiendo a la naturaleza de las obligaciones fiscales, rige el principio de reserva o legalidad (causa Bertellotti, Oscar - 28/4/92 - LL - T. 1992-C-pg. 441)... (publicado en Errepar - Procedimiento Fiscal, II, pg. 328.003.001). Por tanto, la conducta reprochada al suscripto no es la tipificada en el art. 40, inc. 3) de la ley 11.683, no siendo pasible de punicin alguna. III.- 2.- Inexistencia del elemento subjetivo en el accionar del imputado, excluyente de la tipicidad de la conducta : Tal como se desprende de los hechos relatados y de las constancias agregadas no hubo culpa ni dolo en las acciones de mi mandante ni en los que deben responder por ella. Sin la existencia del elemento intencional no puede existir una accin tpica, sin accin tpica no hay contravencin -menos an delito- y sin tal no puede haber sancin cualquiera sea el nombre con que pretenda denominrsela. La constatacin objetiva de una hipottica infraccin no puede ser vlido fundamento para la aplicacin de pena alguna y menos si nunca existi la infraccin imputada. En este sentido tiene reiteradamente sentado nuestro Mximo Tribunal que en materia de ilcitos tributarios rigen los principios generales contenidos en el Cdigo Penal, inspirados en un perfil liberal de esta rama del derecho pblico lo que descarta la posibilidad de infracciones objetivas. As en la causa S. 357, Libro XXI, Safrar S.A. Franco Argentina de Automotores, Comercial, Industrial y Financiera c/A.N.A. s/Nulidad , sentencia del 27 de diciembre de 1988, dej expresado slo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aqul a quien la accin punible le pueda ser atribuda tanto objetiva como subjetivamente; para agregar in re C. 687, Libro XXI Cosecha Cooperativa de Seguros Ltda. c/Provincia de Buenos Aires s/Demanda Contencioso Administrativa, sentencia del 14 de febrero de 1989, que no basta la mera comprobacin objetiva ... sino que es menester la concurrencia del elemento subjetivo en relacin con el principio fundamental de que slo puede ser reprimido quien sea culpable (del considerando 5).

Corrobor as la Corte Suprema de Justicia lo que haba venido sosteniendo desde antao cuando dijo: En forma coincidente, el art. 46 de la ley se refiere a la intencin de defraudar al fisco, y el art. 51 dispone que las sanciones previstas en los arts. 43, 44 y 45 no sern de aplicacin en los casos en que ocurra el fallecimiento del infractor, an cuando la resolucin respectiva haya quedado firme y pasada en autoridad de cosa juzgada; con lo que se consagra el criterio de personalidad de la pena, que en su esencia responde al principio fundamental de que slo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aqul a quien la accin punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente (C.S.J.N., in re, S.A. Parafina del Plata, publicado en Fallos 271:297). La aplicacin de los principios garantizadores de derecho penal al procedimiento infraccional tributario encuentra sustento en la jurisprudencia cuando estableci que: Si bien puede existir en las multas un inters de tipo fiscal, esto no altera su naturaleza punitiva, de donde deriva la aplicacin a la materia de los principios en derecho penal (art. 4 del Cdigo Penal) (C.S.J.N., 6 de mayo de 1974, in re Papelera Hurlingham S.A.I. y C., publicado en la revista Errepar Procedimiento Fiscal, t II, pgina 309.004.001, sumario 14). Que igualmente en materia de clausura iguales principios han sido receptados por el Juzgado Federal de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional de San Isidro n 1, segn sentencia del 7 de febrero de 1992, en autos Bibiloni, Ral Reynaldo s/Apelacin clausura en la que se revoc la fijada por la Direccin General Impositiva y se sent el criterio de que la comprobacin de situaciones objetivas no basta para configurar la infraccin el principio no hay pena sin culpa, debe probarse la tipicidad subjetiva, esto es el o la culpa del infractor. III.- 3.- La inexistencia de peligro concreto en el bien jurdico protegido por la norma: De un adecuado anlisis de la normativa vigente se puede extraer que el comportamiento del suscripto no gener peligro alguno para las rentas pblicas, ni impidi el ejercicio de verificacin y fiscalizacin por parte de los funcionarios de la Direccin General Impositiva (se descartan a los de la Secretara de Comercio e Inversiones, porque como ya se dijo, carecen de competencia). Establece el artculo 33 de la ley n 11.683 (t.o. 1998) al determinar las facultades de la D.G.I. que: Con el fin de asegurar la verificacin oportuna de la situacin impositiva de los contribuyentes y dems responsables, podr la Direccin General exigir que stos, y an los terceros cuando fuere realmente necesario, lleven libros o registros especiales de las negociaciones y operaciones propias y de terceros que se vinculen con la materia imponible , siempre que no

se trate de comerciantes matriculados que lleven libros rubricados en forma correcta, que a juicio de la Direccin General haga fcil su fiscalizacin y registren todas las operaciones que intente verificar (el subrayado nos pertenece). Y ante incumplimiento de dicha reglamentacin legal aparecen las sanciones contempladas en los artculos 39 y 40 de la mentada ley. Como correlato necesario de esta facultad surge el dictado de la Resolucin 3419/91 que en su artculo 1 dice: A los fines de la verificacin y control de las obligaciones fiscales emergentes de los tributos cuya aplicacin, percepcin y fiscalizacin se encuentran a cargo de esta Direccin General Impositiva, los contribuyentes y responsables debern cumplimentar los requisitos, plazos y formas que se establecen por la presente resolucin general, con relacin a la emisin de comprobantes y registracin de operaciones de cosas muebles, ... (el subrayado nos pertenece). De este complejo normativo se extrae que las facultades de la D.G.I. insertas en la R.G. (D.G.I.) 3419/91 son para facilitar la verificacin y fiscalizacin respecto de los tributos que la misma tiene a su cargo. Ahora bien, la supuesta ausencia de documentacin respaldatoria de la mercadera trasladada, puede obstaculizar la verificacin y fiscalizacin de los tributos a cargo de la Direccin General Impositiva? Todo indica en principio que NO, dado que la verificacin y fiscalizacin pudo cumplirse con la sola revisin de la mercadera descargada en el cliente SOCIEDAD ANONIMA IMPORTADORA Y EXPORTADORA DE LA PATAGONIA en la propia ciudad de Comodoro Rivadavia y, adems porque queda claro, por lo dicho en prrafos anteriores, que estamos ante una ausencia de conducta tpica, excluyente de posibilidad de punicin, de manera tal, que no se tratara entonces de una infraccin formal ni de ninguna otra, puesto que el art. 40, inciso 3) de la ley n 11.683 (t.o. 1998) reprime a quienes encarguen o transporten comercialmente mercaderas sin la documentacin exigida por el organismo fiscal, y no el simple traslado no oneroso de mercaderas. Resulta aleccionadora una sentencia referida a un caso donde no se lesionaba el bien jurdico que la norma tenda a proteger y se pretenda la aplicacin de la sancin de clausura. En ella se dijo: ...si el bien jurdico protegido por el art. 44 de la ley 11.683, es la actividad o funcin fiscalizadora que tiene a su cargo la D.G.I., debemos plantearnos si en el caso en examen hubo un peligro en concreto

para tal bien, con las presuntas irregularidades que se le habra detectado a la empresa apelante.. Agrega asimismo: Y a este interrogante entendemos que debemos contestarlo negativamente. Y finaliza diciendo: Que por lo expuesto, no encuentro configurada la infraccin prevista en el inciso primero del art. 44 de la ley 11.683, atento a la falta de afectacin del bien jurdico protegido, por lo que falta el requisito de la tipicidad. Al respecto, Zaffaroni sostiene que resulta claro que la afectacin del bien jurdico es un requisito de tipicidad penal, pero no pertenece a la tipicidad legal, sino que la limita. Si la norma tiene su razn de ser en la tutela de un bien jurdico, no puede alcanzar en su mbito de prohibicin las conductas que no afectan al bien jurdico (Manual de Derecho Penal. Parte General, p. 473, Ed. Ediar, ao 1987) (Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Penal Econmico n 6, Secretara n 11, sentencia del 22 de mayo de 19992, dictada en la causa n 9273, caratulada S.A. La Nacin s/Infraccin ley 11.683, publicada en la Revista Impuestos, t L-B, pgina 1321). En igual sentido debe tomarse en cuenta la doctrina emergente de la sentencia dictada por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Penal Econmico de la Capital Federal n 2, el 6 de diciembre de 1991, en los autos Herz Feld, Edith Esther s/Apelacin de clausura , en los cuales el magistrado interviniente dej sentado que el bien jurdico tutelado por la norma que nos ocupa es en forma inmediata el control por parte del Estado del cumplimiento de la normativa fiscal de tinte meramente formal. Pero ese control no puede ser un fin en si mismo sino slo un medio para proteger el fin jurdico tutelado, es decir, la recaudacin fiscal. Es por ello que en la presente causa en tanto la conducta que se imputa no pone en peligro concreto el bien jurdico mediatamente tutelado no es procedente la aplicacin de pena alguna. Por otra parte, la jurisprudencia ha sostenido que ... no puede tenerse como bien jurdico tutelado por las normas pertinentes de la ley de procedimiento tributario, a la posibilidad de control de la Direccin General Impositiva en materia tributaria, en s mismo, sino slo como medio para evitar la afectacin de la renta fiscal. No puede protegerse el control por el control mismo, sino slo como un medio para salvaguardar algn valor especialmente estimado para la comunidad y reflejado por el legislador, en este caso el mantenimiento y cuidado de la recaudacin fiscal, lo cual resulta en consecuencia, el mediato y real bien jurdico protegido (Greco

S.A., Juzgado Nacional en lo Penal Econmico n 2, 19/11/91, Errepar Procedimiento Fiscal, t II, pg. 328.006.001). Lo dicho demuestra que la aplicacin de una sancin a quien no tuvo intencin de cometer infraccin alguna, hara que la misma careciera de sustento fctico y devendra irrazonable y arbitraria. III.- 4.- La irrazonabilidad de la medida: Adems, la medida es a todas luces irrazonable si se tiene en cuenta que la presunta infraccin detectada no es real. Tampoco ocasiona perjuicio al Fisco que los remitos se confeccionen al descargar la mercadera, atento que hasta dicho momento no se conoce la cantidad que solicitar el cliente. Al respecto la jurisprudencia de los tribunales dijeron en un caso donde s se haban cometido y constatado infracciones por la D.G.I. que: ... si bien podra considerarse formalmente acreditada la materialidad de la infraccin, mantener la clausura sera tanto como si nos abrazramos a un formalismo exagerado, sumndolo a la cantidad y variedad de resoluciones de todos los tipos que son dictadas por los distintos rganos estatales, que muchas veces se contradicen y son de difcil comprensin -incluso para los tcnicos en la materia-, seguramente llegaramos a la consecuencia de encontrar infracciones por todos lados, las que seran severamente penadas, cuando en realidad no todas ellas implicaran un perjuicio concreto o el peligro de producirlo. Las formas se establecen en procura de un fin determinado y cuando ese fin se cumple el incumplimiento de dichas formas no debe traer aparejada sancin alguna, y esto es lo que sucede en el caso de autos. Ms an, debe tenerse en cuenta el dao concreto que provocara la La cuanta del dao clausura -por meras infracciones formales intrascendentes- al apelante, dadas las circunstancias y caractersticas particulares de este caso. patrimonial que se provocara al recurrente -teniendo en cuenta la situacin del mismo- es de una relevancia tal que resulta una desproporcin entre el incumplimiento que se le imputa y el perjuicio que debera soportar el mismo. De todo lo expuesto cabe concluir que cuando la afectacin del bien jurdico es insignificante, como en el caso de autos, o no afecta centralmente el ncleo de lo que la ley est destinada a proteger, o es meramente tangencial al fin procurado por la norma,. la conducta est excluda de su mbito de prohibicin an cuando sea legalmente tpica (Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Penal Econmico n 3, Secretara n 5, en autos Podest Hnos.

Soc. Col., sentencia del 29 de mayo de 1992, publicado en la revista Impuestos, t L-B, pgina 2096). IV.- FORMULA RESERVA DE DERECHOS: Toda vez que la clausura dispuesta, si se efectivizase me ocasionara daos, formulo reserva de derechos para reclamar a la autoridad correspondiente, la indemnizacin por los daos y perjuicios efectivamente causados, como as tambin los relativos al lucro cesante y el dao moral que se me ocasionasen. V.- SOLICITA SE OTORGUE EL RECURSO DE APELACION CON EFECTO SUSPENSIVO. SUPLETORIAMENTE SE DICTE MEDIDA DE NO INNOVAR: A fin de evitar que la sentencia a dictarse en autos devenga de contenido abstracto -tornando as ilusoria la proteccin jurisdiccional que por esta va se intenta- y el consiguiente perjuicio irreparable que tal circunstancia acarreara al imputado, solicito se conceda el recurso interpuesto con efecto suspensivo, y subsidiarimente, V.S. tenga a bien disponer la medida precautoria que a su elevado criterio resulte ser la ms efectiva a efectos de obtener la suspensin de las sanciones pretendidadas por el fisco hasta la resolucin definitiva de la instancia judicial. El art. 78 de la ley n 11.683 (t.o. 1998) no obstante preveer el acceso a la justicia a travs del recurso de apelacin que el encartado ha ejercido, establece que dicho procedimiento recursivo no tiene efecto suspensivo no encontrndose firme la cuestin de fondo. Se pide la concesin de el recurso con efecto suspensivo, en razn de que prima facie existe violacin de los principios y normas de la Constitucin Nacional que se citan infra, que permiten declarar la inconstitucionalidad de la norma y actos impugnados, sin necesidad de mayor debate ni otras pruebas. De la mera posibilidad de efectivizacin del acto impugnado, surge la violacin de los derechos constitucionales de mi mandante, tales como el ejercicio legtimo de industria lcita, de ejercer el comercio, de defensa y debido proceso, lo que releva a mi parte de producir prueba al respecto, siendo evidencia suficiente de la alteracin, menoscabo y violacin de los derechos constitucionales cuyo amparo se reclama. La concesin del recurso con efecto devolutivo torna ilusoria la garanta del debido proceso y defensa en juicio amparado por el art. 18 de la Constitucin Nacional y art. 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica incorporada a la Constitucin

Nacional por los arts. 31 y 75, inc. 22 en cuanto a las facultades judiciales se encaranaran privadas de toda eficacia en caso de concedrsele la razn a mi parte en la apelacin judicial. Vulnera asimismo la divisin de poderes en cuanto permite al Poder Ejecutivo poder ejecutar de hecho sanciones sin el debido control judicial que establece la pacfica jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin como condicin para su ejercicio conforme los arts. 1, 29 y 109 de la Constitucin Nacional. Si bien es cierto que el Poder Ejecutivo puede ejecutoriar las sanciones administrativas sin intervencin judicial, requiere para ello previamente la manifestacin de voluntad del administrado a travs del consentimiento de la sancin expresado por la falta de interposicin de los recursos o acciones prevista en el ordenamiento jurdico. Precisamente ello no ocurre en el presente caso, mi mandante inteporne el recurso previsto en el art. 78 de la ley n 11.683 (t.o. 1998), y no obstante corre el riesgo cierto que la administracin en el ejercicio arbitrario y abusivo de las facultades otrorgadas por el legislador efectivice la sancin de clausura. Mxime cuando nuestro Mximo Tribunal ha declarado la

inconstitucionalidade del efecto devolutivo que la ley otorga al recurso de apelacin contra el acto administrativo sancionador, que impone multa y clausura (cfme. C.S.J.N. , LAPIDUZ, ENRIQUE, 28/4/98, Errepar - Procedimiento Fiscal, II, pg. 328.004.002). Por otra parte, habiendo sido declarada la inconstitucionalidad por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa referida, la Administracin puede abstenerse de aplicar la ley siguiendo el criterio de la Procuracin del Tesoro (Dictmenes, 84-102, 159-83), supuesto que no se advierte en el presente caso. Con fundamento en lo arriba expuesto, se solicita se otorgue el recurso interpuesto con efecto suspensivo. Subsidiariamente se solicita se ordene a la Administracin Federal de Ingresos Pblicos - Direccin General Impositiva la suspensin de las sanciones de referencia hasta que sea resuelta definitivamente esta apelacin judicial.

Atento no advertir que la concesin del recurso con efecto suspensivo, o subsidiariamente la medida de no innovar ocasionaren algn eventual perjuicio a la adminiistracin fiscal solicito que se me exima de prestar cautelar alguna. Sin perjuicio de ello esta parte se aviene a cumplimentar aquella que el elevado criterio de V.S. estime conveniente. VI.- FORMULA RESERVA DE CASO FEDERAL: Para el hipottico caso de no hacer lugar a la nulidad impetrada y al recurso de apelacin judicial interpuesto, introduzco todas las articulaciones manifestadas como cuestiones federales, a fin de dejar habilitada la instancia extraordinaria a que hace referencia el artculo 14 de la ley n 48. La reserva del caso federal se formula, por entender que una sancin como la pretendida vulnerara los derechos de propiedad, de comerciar, de ejercer una industria lcita, el derecho de defensa y la garanta del debido proceso, y la garanta innominada de la razonabilidad con que deben contar todos los actos pblicos consagrados en los artculos 14, 17, 18, 28 y 33 de la Constitucin Nacional. Asimismo planteo la inconstitucionalidad -tambin para este caso en concreto.- de los artculos 7 y concordantes de la Resolucin General 3419/91 de la D.G.I. por ser su aplicacin en forma objetiva sin merituacin de las particulares circunstancias del caso, a todas luces irrazonable y arbitraria. VII.- PETITORIO: Por todo lo expuesto al seor Jefe de Regin solicito: 1. Se tenga por interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de apelacin judicial. 2. Se otorgue el recurso con efecto suspensivo, y subsidiariamente se ordene a la Administracin Federal de Ingresos Pblicos - Direccin General Impositiva suspenda la aplicacin de las sanciones de multa y clausura pretendida hasta la resolucin definitiva de la apelacin judicial. 3. Tenga presente la reserva de derechos y del caso federal planteadas. 4. Oportunamente, se decrete la nulidad absoluta e insanable del acta -como as tambin de todo el procedimiento-, o subsidiariamente se haga lugar al recurso de apelacin, dictando el sobreseimiento y ordene el posterior archivo de estas actuaciones. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA

DANIEL RAUL FERNANDEZ Abogado C.F.A.S.M. t 101 f 394