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BIHDIN(LIs:jun15

192I

Contribution
la

Thorie gnrale de

l'tat

E-Do---

Contribution
la

Thorie gnrale
r

de TEtat
spcialement d'aprs les donnes
fournies par le Droit constitutionnel franais

1^:

CflHR

DE MflliBEf^G

Professeur

l'Universit de Strasbourg

TOME PREMIER

LIBRAIRIE

l^ \<
;"

\^

RBCUEIL SIREY
Ann M'on

DB LA SOCIETE DU

LAROSE & FORCEL

LON TENIN,
22,

Directeur

rue SoiitOof. PAIUS.

1920

AVANT-PROPOS

Convient-il de publier aujourd'hui

un ouvrage sur

le

Droit de l'Etat, qui a t crit


guerre mondiale?

et,

en partie, imprim avant la

En un temps o
convulsions qu'a

les

peuples sont encore secous par les


l'efifroyable
et la

provoques

tourmente, qui

pourrait pressentir la structure

consistance que recevra,


l'tat

dans

le

nouveau monde politique en formation,

de

demain?
Peut-tre, cependant, n'est-il pas inutile, en cette

poque
vers

de transition,

et

raison

mme

des probabilits de transfor-

mation prochaine, de
l'Etat d'hier,

se retourner,

une

fois

encore,

pour

recueillir et fixer,

en vue des comparai-

sons futures,

menc

commoins gravement. De 1871 1914, le monde a d vivre sous la menace grandissante de l'hgmonie allemande. Devant le danger d'agression ou d'asservissement, la tche des Etats menacs a t, avant tout, une tche de dfense et de prservation
ses traits essentiels, avant qu'ils aient

s'altrer plus ou

nationales

ce qui impliquait ncessairement

une

forte orga-

nisation de la puissance de chaque Etat. Ainsi, dans une

Europe

militarise et toujours prte entrer en guerre, le


s'tait

concept de l'Etat

dvelopp principalement dans


et,

le

sens des ides de force, de puissance

par suite aussi, de

domination sur

les

membres

individuels de la collectivit
I

Carr de Malbebg.

T.

1.

AVANT PROPOS.
nationale. D'autre part, en cette

mme

Europe, o tant de

populations subjugues ne se trouvaient,


Lorraine, incorpores un Etat oppresseur,
les liens

comme
et
l'efiFet

l'Alsace-

retenues dans

de leur sujtion tatique, que par

de

la vio-

lence, force tait

impose au juriste lui-mme de constater,


droit positif, qu' la base de l'Etat
l'ide

sur

le terrain

du

contem-

porain l'on rencontrait surtout

de domination.

Cette ide n'tait pas prpondrante en Allemagne seule-

ment, o

les traits

de droit public prsentaient la Herrschaft


et le

comme
public

le

critrium de l'Etat

juridique.
tel

Mme

en France, un matre de
souverainet dont

fondement de sa puissance la science du droit


l'Etat
il

que M. Esmein dfinissait

par

1'

autorit

suprieure ou

est investi et

qui

ne reconnat naturellement point de puissance suprieure ou


concurrente
.

Ainsi, dans cette dfinition, la souverainet

tait prsente

comme une

chose naturelle, qui va de


suite,

soi et

ne peut tre conteste. Et par


de l'Etat
.

M. Esmein affirmait que

l'existence de cette souverainet, qui est la qualit essentielle

forme

le

fondement

mme du

droit

public

Aujourd'hui,

la

menace allemande
la

est dissipe.

Les Etats

qui ont soutenu

guerre de libration, ont combattu au

nom

des ides de libert, de justice, de droit des peuples.

Jamais peut-tre ces ides n'ont paru plus hautes que dans
la guerre qui vient de s'achever
t-il

par leur triomphe. Demeuredroit public des


et

encore possible de fonder

le

temps nou-

veaux sur un principe de domination

de contrainte?

Dans les rapports des Etats avec


de force
et

leurs peuples, les rgimes

de puissance imprative semblent irrvocablement


:

condamns
ne
faut-il

les

concepts

et les

pratiques du droit public

international pourront s'en trouver fortement modifis. Mais

pas assainir pareillement les bases du droit public

interne en y substituant, au regard et en faveur des citoyens

eux-mmes,
de sujtion

le

rgime de

la libre

collaboration aux rgimes

et

aux organisations de puissance coercitive? Le

AVANT-PUOPOS.

rapport entre l'tat


t-il

s'analyser

membres individuels continuera en un rapport de commandement et de souet ses


le

mission? ou, au contraire,

droit

public

interne

est-il

le

parvenu l'aube d'une re meilleure, au cours de laquelle fonctionnement de l'activit tatique sera assur, non plus
au moyen d'ordres imprieux
et

de contraintes irrsistibles

s'exerant sur les individus et impliquant l'existence d'une

volont tatique suprieure eux, mais par


efforts individuels

le libre le

jeu des

que chaque citoyen sentira dans

besoin de

Iburnir spontanment et bnvolement en vue de pourvoir


ses propres intrts
le

cadre de l'unit nationale efforts


:

qui concourront, dans la mesure o des buts

ils

convergeront vers

communs,

donner satisfaction aux exigences

vitales de l'intrt national?

Domination ou collaboration
se

dans lequel de ces deux sens


Il

formera

le droit

de l'avenir?

faut bien

remarquer comment
L'ide
est

se pose la question de la

collaboration.

en

soi

ne saurait passer pour une

nouveaut.
ses fins, ni

Il

manifeste qu'aucun Etat ne saurait raliser


subsister,
s'il

mme

ne retenait l'ensemble de son


l'accomplissement
des

peuple

dans l'obissance

et

dans

devoirs nationaux que par des procds de violence. L'Etat


se

compose, avant

tout, d'tres

humains;

il

ne peut s'appujer
les

que sur des actes de volont humaine. Dans

temps actuels,

on ne concevrait plus que


si

les

volonts de certains individus,

puissants soient-ils, russissent s'assujettir la volont du

plus grand nombre.

Mme

dans un pays fortement rgent


certaine et

comme

l'Allemagne, l'unit de l'Empire reposait foncireintense de la trs


les

ment sur une collaboration


allemands faisaient ressortir
primordiale de

grande majorit du peuple allemand. Quand


la

auteurs
c'est-

puissance dominatrice,

-dire en dfinitive la force d'oppression,


l'Etat, ils voulaient,

comme

la

base
l

en

ralit,

marquer par

que

celles des populations de l'Empire qui, aprs leur incor-

poration, opposaient encore des rsistances au joug de leurs


matres, se trouvaient, malgr tout, ramenes l'unit tatique

AVANT-PROPOS.

par

le

seul fait qu'elles demeuraient englobes, avec le reste

du peuple allemand, dans une organisation d'ensemble, qui tirait sa force de la volont de la masse mnve de ce peuple.
Ainsi, la question n'est point de savoir
si

l'Etat

suppose de

la

collaboration.

Il

est clair que l'Etat ne peut pas plus s passer

de

la

coopration de ses ressortissants que ceux-ci ne peuvent

se passer de certaines organisations tatiques.

La

collabora-

tion est partout. Elle est dj dans les lections par lesquelles
l'Etat

moderne demande

son peuple de dsigner les person-

nages qui constitueront ses organes. Elle se retrouve dans la


docilit avec laquelle la plupart des citoyens, soucieux

en
qui

cela de leur propre avantage,

se

conforment aux
la

lois

assurent l'ordre public ou

le

dveloppement de

prosprit

nationale. Elle se rvle, de


laquelle
ils

mme, dans

la ponctualit

avec

apportent la collectivit, sous forme de verseleur contribution pcuniaire la gestion


S'est-elle

ment des impts,


des affaires
autant de force
diale,
et

publiques.

jamais

manifeste avec

d'clat qu'en ces

annes de guerre mon-

au cours desquelles tant de sacrifices sans bornes ont


et

gnreusement consentis

consomms pour l'amour de

la patrie?

On

peut dire, coup sr, que plus un Etat trouve, auprs


et utile,

de ses membres, de collaboration dvoue

plus

il

se

rapproche du type de
celui qui a le
le

la perfection. L'Etat idal

est bien

moins besoin d'user de puissance pour obtenir concours de tout son peuple. Mais est-ce l une raison
la dfiet,

pour liminer l'lment de puissance dominatrice de


nition de l'Etat

en particulier, de sa dfinition juridique?


t faites

Les tentatives qui ont

en vue de parvenir cette


se rappelle seule-

limination, datent dj de loin. Qu'on

ment

le

sophisme par lequel Rousseau prtendait


prononant contre
le

tablir
les

qu'en se

vu

de

la

majorit,

citoyens faisant partie de la minorit ne cessent pas pour


cela de se ranger la volont gnrale et de contribuer ainsi

la formation de cette dernire; leur dissidence, dclarait

AVANT-PROPOS.
l'auteur

IX

du Contrat

social, tient

seulement une erreur par


de
la

eux commise sur l'orientation

relle

volont gnrale.
lui

En

raisonnant de

la sorte,

Rousseau
la seule

visait,

aussi,

exclure l'ide que les citoyens puissent tre soumis une

volont tatique base sur


c'est
rit

puissance de

l'Etat,

et

dans ce but

qu'il caractrisait les

membres de

la

mino-

eux-mmes comme des collaborateurs, ayant coopr


si

la

formation de celte volont gnrale, dont l'omnipotence


oppressive pour
la

devait d'ailleurs, dans sa doctrine, tre


libert de l'individu.
les textes

L'cho de ces thories se rpercute dans


la loi

de l'poque rvolutionnaire, qui dfinissent

comme

l'expression de la volont gnrale.

Ds avant la guerre, les raisons qui tendent justifier le remplacement de l'ide de soumission envers l'Etat par celle
de collaboration ses tches, se sont singulirement multiplies et ont paru devenir de plus en plus pressantes. D'une
part, et sur le terrain

mme du

droit rsultant des Constitu-

tions en vigueur,

on a pu soutenir que l'largissement en


et

tous pays du droit de suffrage


catgories de nationaux,

son extension toutes


aussi l'panouissement

les

comme

du

rgime parlementaire,
vit lgislative et

c'est--dire la

subordination de
la volont,

l'acti-

gouvernementale

ment des corps lus, mais encore et lectoral lui mme, impliquent une participation sans
croissante de tous les citoyens l'action directrice

non seuleen dfinitive du corps


cesse

d'o
la

dpend

la

marche des

affaires publiques.

Et cet gard,

conscration dont ont bnfici en divers pays des institutions telles que la reprsentation des minorits ou la repr-

sentation proportionnelle,

et,

en tout cas,

la

faveur grandis-

sante dont ces formes reprsentatives jouissent de tous cts,

marquent suffisamment
tion effective
le

les

tendances intimes

et la significa-

du rgime vers lequel volue

l'Etat

moderne

but vritable de ce rgime n'est plus seulement d'associer

l'uvre de collaboration tatique le corps des citoyens pris

dans son universalit

collective,

mais bien de confrer

avantI-propos.
et

chaque citoyen personnellement


dose d'influence propre sur
pays. D'autre part,
le

spcialement une certaine


affaires

gouvernement des
cette

du

on constate que toute

volution

juridique correspond l'accroissement

considrable qu'a

pris actuellement la puissance de l'opinion publique. Jusque

dans

les

Etats autoritaires, les Gouvernements se sont vus

contraints de compter avec cette force

immense du temps
Combien,
tel

prsent; tout au moins a-t-il fallu qu'ils s'efforcent de se


concilier l'opinion en la faonnant leur gr.

plus forte raison,


la

il

est

devenu

difficile,

en un pays

que

France, de rsister au sentiment populaire, lorsque celui-ci


les aspirations relles et les

prend sa source dans

tendances

communes
du
fait

des citoyens franais. N'a-t-on pas t jusqu'

prtendre qu'en France, les lois elles-mmes n'acquirent,

de leur adoption par

le

Parlement, qu'une valeur

problmatique ou provisoire,

et

ne deviennent pratiquement

applicables qu'autant qu'il apparat, l'usage, qu'elles sont

acceptes ou tolres par ceux qui elles doivent s'appli-

quer?
Enfin,
il

est

une autre cause d'expansion du systme de

la

collaboration, qui mrite d'tre releve.

Au

fur et

mesure
l'Etat,
qu'il se

que

se multiplient et s'tendent les tches

incombant

ses tches

conomiques en
le

particulier,

on constate

produit un adoucissement correspondant ou, en tout cas,

une transformation, dans

rgime de

la

puissance tatique.
l'Etat se sent oblig
la

Ce phnomne

rsulte d'abord de ce

que

de faire aux citoyens certaines concessions, en retour de

mainmise qu'il prtend acqurir sur des domaines qui dpendaient prcdemment de la libre activit individuelle. De plus, la nature mme des affaires d'ordre conomique s'oppose ce que ces affaires soient menes par des procds de commandement sommaire et de pure domination.
C'est
ici

surtout que les procds de collaboration s'impo-

sent; et par exemple, plus l'Etat est appel largir son rle

d'immixtion

et

de rglementation conomiques, plus

il

se

AVANT-PROPOS.

trouve contraint de s'adjoindre

le

concours d'hommes qui


et

sont dsigns par leurs aptitudes professionnelles

qui ne

possdent pas
s'il

le

caractre de fonctionnaires publics. Ainsi,

est vrai que,

dans

l'Etat des

temps nouveaux,

la

tche
poli-

accomplir
tique,

soit d'ordre
est port

conomique encore plus que


la

on

penser que l'accroissement de

la puis-

sance conomique de l'Etat aura pour contre-partie

dimi-

nution, certains gards, de son pouvoir de domination

proprement
tant, elles

dite.
:

Toutes ces constatations ont un grand poids


ne sauraient avoir pour
effet

et

pourla

de bannir de

science

du

droit public la notion de puissance tatique, telle

qu'elle lui a t lgue par le pass.

Tout d'abord, il est un domaine dans lequel cette notion demeure intangible c'est celui des relations particulires
:

entre les individus ou les groupes partiels d'individus.


tant qu'il s'agit de maintenir l'ordre et le respect

En

du

droit en

vigueur dans

les

rapports des nationaux les uns avec les

autres, en tant surtout qu'il y a lieu d'apaiser les diffrends

ou

les conflits qui surgissent entre plusieurs


il

personnes ou
de collabora-

plusieurs groupes,

est

manifeste que

l'ide

tion ne saurait, elle


justicier

seule,

fournir l'explication du rle


l'Etat,

ou policier jou par


au sein de
la

Sans doute,

le

maintien

du

droit
le

nation suppose que l'Etat possde,

dans

dsir d'ordre de l'ensemble de son peuple,

un point

d'appui lui permettant d'user, vis--vis de

chaque membre

individuel, des pouvoirs de justice et de police qui dcoulent

pour

lui
il

de l'organisation tatique de

la

communaut. Tou-

tefois,

faut bien reconnatre que, dans ses rapports avec


il

les

individus entre qui

s'agit

de rgler des intrts opposs

ou des prtentions
la collaboration

rivales, l'Etat ne peut plus

compter sur

des intresss eux-mmes, puisque ceux-ci


et

sont l'un l'autre des adversaires

qu'en outre, l'une des

parties cherchera parfois se drober l'intervention ta-

tique

il

devient donc indispensable d'admettre que l'Etat

XII

AVANT-PROPOS.

intervient entre ces parties adverses


rieure,

comme

autorit sup-

doue d'un
ce
titre,

pouvoir qui domine

les

individus

et

appele,

les dpartager en leur imposant sa

dcision
l'Etat

par

voie de

commandement. La suprmatie de
la

au-dessus des individus, c'est--dire

puissance taici

tique elle-mme, avec son caractre dominateur, reparat

dans toute sa nettet.


Mais, dira-t-on, cette puissance transcendante de l'Etat ne
s'affirme ainsi
faire

que sur l'individu pris isolment.

S'agit-il

de

les rgles

uvre collective et nationale, et par exemple de fonder du droit public ou priv, ou de prendre les dterqu'il
soit

minations d'o procdera l'action gouvernementale interne

ou externe, on ne saurait prtendre aujourd'hui


au pouvoir des gouvernants de mener
par la voie de dcisions
les affaires
et d'injonctions qu'ils

du pays

mettraient de

leur seule et propre volont. Mais l'examen des faits montre

que, dans ses rapports avec son peuple, l'Etat doit puiser

dans

la

volont ou, tout au moins, dans les aspirations de

ce peuple lui-mme les motifs et

mme
et

les

lments de ses

dcisions

dcisions, qui, dfaut de cette base populaire,

demeureraient dpourvues de force


ment, vu du dehors,
ratre
laire,

de vertu.

En

cela se

vrifient le fait et la ncessit de la collaboration. Assurl'Etat a

continu jusqu' prsent appale titu-

comme arm
et d'agir

d'une puissance dont lui seul est


il

dont seul aussi

est capable,

et et

qui lui

permet de

parler
la

suprieurement au

nom

pour

le

compte de

nation. Mais, envisage en elle-mme, dans


le

les relations

de l'tat avec
celle

peuple, cette puissance n'est faite que de

de

la

communaut

nationale

ses origines

dans l'organisation

non seulement elle prend de la communaut, mais en:

core ses manifestations ne sont, au fond,

et

ne peuvent tre

que l'expression de
et,

la

volont de la

communaut elle-mme

par consquent aussi, d'une volont forme en collabora-

tion avec cette dernire.

En somme,

tout ceci revient dire

que

l'Etat,

s'il

a bien

AVANT-PROPOS.
le

XIII

pouvoir d'imposer

la

volont gnrale chaque

membre
l'en-

particulier de la nation, ne saurait prtendre

imposera

semble de ses nationaux une volont qui


celle

serait autre

que
plus

de cet ensemble lui-mme.

La notion de puissance
le

dominatrice devrait donc cder

pas devant

celle,

haute, de collaboration, parce que les procds de collaboration sont devenus une ncessit pour l'Etat vis--vis de la
gnralit de son peuple, tandis que les procds de

com-

mandement

et

de puissance ne trouvent plus s'appliquer


et

qu' l'gard de l'individu,

encore dans
la

le

cas seulement

de rsistance oppose par celui-ci

volont gnrale.

Mais, cette constatation, ainsi formule, n'est-elle pas la justification

mme,

et

une

justification dcisive, de la thorie

traditionnelle, qui

caractrise essentiellement l'Etat par sa


la

puissance? Oui, certes,

collaboration tient actuellement


et

une place singulirement large


gira encore,

qui,

sans doute,

s'lar-

parmi

les

modes

d'action auxquels l'Etat est

tenu de recourir pour remplir ses tches.

On peut

dire qu'elle

forme dsormais une condition absolue de


tivit tatiques.

la vie et

de

l'ac-

Et cependant,

si

imprieuses que saient les


condition,
le le

exigences qui dcoulent de

cette

juriste

ne
la

saurait s'y arrter pour faire d'elle


dfinition de l'Etat.

trait essentiel

de

La raison premptoire en
pour spcialit propre
de
diverses sortes de droits par

est

que

la science
et

juridique a

dfinir
le

de

caractriser les

maximum

de facults que

chacun de ces

droits

comporte au
:

profit de

son

titulaire.

Un

droit,

c'est

un pouvoir

les

limites extrmes de

ce

pouvoir doivent tre prises en considration


miner,

pour dteren
question,
gard,
il

non
encore

seulement l'tendue du droit


sa
dfinition
la

mais
est

elle-mme,

cet

permis de dire que


d'une
faon

science juridique ne s'attache

pas,
et

principale,
elle

aux situations
plutt
les

moyennes
extrmes,
ajouter

normales;

mais

vise

cas

les possibilits

extraordinaires, et l'on peut

mme

XIV

AVANT-PROPOS.

qu'elle est

amene par
pire,

prvoir habituellement le pire.


le

Or,

le

en ce qui concerne
n'existe

fonctionnement de
ses

l'tat, c'est

que l'accord
soit

pas compltement entre


et

membres
quent,
il

sur une question dtermine

que, par cons-

ne

pas possible l'Etat d'obtenir d'eux une

collaboration unanime. C'est donc aussi de cette ventualitl

que

le

juriste doit particulirement se proccuper,

mme
et

si elle

ne devait se prsenter que dans de rares occasions


la

titre exceptionnel. Et alors,

question prcise qui se


droit public, n'est point

pose sur

le

terrain de la science
si

du
le

tant de savoir

l'Etat a

ou non besoin de collaboration,


point extrme jusqu'o

mais bien plutt de rechercher


qui se refuseraient collaborer.

s'tend le pouvoir de l'Etat l'gard de ceux de ses

membres
il

Pour
sans
le

ce qui est de la ncessit de la collaboration,

est

entendu qu'en principe, l'Etat ne peut pas plus fonctionner


concours de l'ensemble des citoyens qu'une socit ou

un groupement quelconque ne pourrait subsister sans le concours de ses membres. Mais, entre l'Etat et les autres
groupes, quels qu'ils soient,
il

y a cette diffrence capitale


ni

que ceux-ci ne peuvent imposer,


collaboration la volont

liens d'allgeance, ni
ni

commune,

soumission envers

cette volont, ceux de leurs adhrents qui se montreraient

rfractaires

du moins ne

peuvent-ils, de leur seule force,

contraindre ces derniers l'obissance. Le propre des collectivits

tatiques, au

contraire, c'est qu'elles

possdent,

par

l'effet

d'une puissance qui n'appartient qu' elles et qui


le

trouve sa conscration dans


la facult

systme de leur droit

positif,

d'imposer
et

la

volont gnrale,

mme aux membres


le

opposants,
unit,

de ramener ainsi la totalit des citoyens une


seul effet de son

qu'aucun d'eux ne pourrait, par

opposition, empcher de se former, ni rompre.

En
:

d'autres

termes, la caractristique de l'Etat, c'est qu'il est capable de

dorpiner

et

de rduire les rsistances individuelles

et cela

se produit

naturellement

comme

le disait

M. Esmein,

AVANT-PROPOS.
c'est--dire par le jeu naturel des choses. Voil

pourquoi

le

juriste ne peut

manquer de

retenir et de mettre en relief la


le trait

puissance dominatrice,

comme

spcifique de l'tat,

comme

le

point culminant de sa dfinition, (k'ia ne veut


la science

pas dire que

juridique prtende nier

la

collabora:

tion, ni qu'elle essaye


sait

sournoisement de

la

combattre

elle

bien que les agents de l'Etat seraient impuissants


la

mener
tion

collectivit,

prise

dans son universalit, par des


la

moj^ens de contrainte. Mais, en faisant ressortir

domina-

comme

le

signe distinctif de l'Etat, elle entend simplel'effet

ment marquer que, par


la collectivit

de son organisation unifiante,

tatise est investie d'une puissance, qui,

en

cas de besoin, peut aller jusqu' s'imposer d'une faon dominatrice ceux de ses

membres qui

entreraient en conflit
ainsi,

avec

elle.

La
le

dfinition juridique de l'Etat prcise


la science

selon les disciplines qui sont propres

du

droit,

non point

mode
mais

habituel et dsirable d'exercice des faculla limite

ts tatiques,

extrme jusqu'o peuvent

s'-

tendre ces facults.


que,

On

peut rsumer tout cela en disant


la science politique, la collabora-

du point de vue de

tion mrite aujourd'hui de figurer au premier plan dans la

dfinition de l'Etat; toute dfinition juridique, au contraire,


doit continuer prsenter la puissance propre
vits tatiques

aux

collecti-

de

l'Etat.

comme le trait essentiel et l'attribut suprme Alors mme que cette puissance ne devrait fonctitre

tionner qu'

extraordinaire et

quand encore
pour
l'Etat

le

recours

la force coercitive ne constituerait

qu'un iiltimiim

subsidiiim et

un

pis aller, le juriste n'en resterait pas


et

moins

tenu de caractriser

de qualifier

les

pouvoirs tatiques par

leur plus haut degr d'intensit.


Ainsi, quel que doive tre, dans les temps nouveaux,
le

dveloppement du
toujours
l'tat,

rgime de la collaboration,
la thorie

il

demeure

impossible de construire

juridique de

sans y faire intervenir un lment de puissance; tout au moins faut-il recourir l'ide de puissance, pour expli-

XVI

AVANT-PROPOS.
la contrainte

quer

qui peut tre exerce dans l'Etat sur ceux


se tenir l'cart de la

de ses membres
collectivit

qui prtendraient
soit

et rester trangers,

la formation,

soit

l'observation
celle-ci.

des
ce que
il

dcisions
le

tatiques

prises

au

nom

de

De

droit des peuples est sorti victorieux

de

la guerre,

ne parat pas que l'on puisse conclure au

droit pour les individus de s'manciper de leur subordination envers l'Etat dont
ils

sont les ressortissants.


loin encore, et l'on est

Mais

il

faut aller plus

amen

reconnatre que l'ide ancienne de puissance tatique garde

pareillement son empire


l'gard de ceux

et tient

toujours une large place


la

mmes

des

membres de

nation qui prtent

leur concours l'Etat,

c'est--dire

l'gard de la masse

gnrale des citoyens.

On

peut bien dire de la thorie qui prtend difier

le

droit

public sur une simple

condition de collaboration, qu'elle

repose sur une quivoque. Sans doute, l'Etat moderne ne

peut plus se contenter de


attitrs;
il

l'activit spciale

de ses organes

a besoin du concours gnral de Ses membres.


et fort

Ceux-ci sont appels notamment jouer un rle actif


utile

dans

les

oprations dites de gestion, qui ncessitent,

en dehors du travail des fonctionnaires ou des corps publics,


le

dploiement de nombreuses forces ou comptences prin'est

ves. Mais, ce

pas sans raison qu' ct des opra-

tions de gestion, la littrature juridique a, de longue date,

distingu d'autres actes auxquels elle a donn

le

nom

d'actes

de puissance
l'Etat

dnomination qui implique


d'activit,
le rle prpondrant.

qu'il

y a pour
est

un domaine

dans lequel sa puissance

appele jouer

Ce

n'est

pas que, dans

ce domaine de puissance lui-mme, l'Etat puisse fonctionner

par ses seules forces

et

sans

le
il

secours de la gnralit de ses


ressort clairement
la

membres.

Et, par exemple,

du rgime

organique actuellement consacr par

Constitution fran-

aise que la vie tatique tout entire se trouverait, en France,

frappe d'arrt,

si les

citoyens cessaient de fournir l'Etat

AVANT-PROPOS.
cette partie de leur

XVII

concours qui consiste

lire le Parle-

ment, c'est--dire l'organe suprme, par qui s'exerce au plus haut degr
la

puissance publique

et

de qui dpend

la

nomi-

nation ultrieure des autres principales autorits appeles


exercer un degr infrieur cette

mme

puissance. Voil

donc

un exemple
contient
effet,

d'importante
aussi

collaboration.

Mais

cet
Il

exemple
par

un

enseignement

significatif.

montre, en
le

que

l'lection des

membres du Parlement
et obtient

peuple

a,

avant tout, pour objet

pour rsultat
par cons-

de procurer l'tat ses organes de dcision

et,

quent aussi, une organisation de puissance.

En demandant

son peuple de travailler la nomination des autorits par

qui s'exerceront ses fonctions impratives, l'Etat convie pr-

cisment
l'rection

les citoyens

cooprer par leur action collective de sa propre puissance. Cela est


ce qui concerne les relations avec

ou
les

l'entretien

bien nettement
l'tranger
:

marqu en
autorits

cres

avec

la

collaboration du

peuple seront, la suite de leur nomination, investies du

pouvoir de reprsenter

la collectivit

nationale dans les rela-

tions avec les tats trangers, et par l se trouve organise,

au regard de ces tats,


le

la

puissance tatique franaise. Mais


produit l'intrieur
:

mme phnomne
communaut

se

la

formation

d'organes ayant qualit pour prendre


sant la
celle-ci,
et

les dcisions intres-

pour

effet

d'engendrer, au sein de

une puissance qui

est destine s'exercer

au

nom

dans l'intrt de tous les citoyens, mais qui fonctionne

aussi au-dessus de chacun d'eux. Et


tivit tatique aurait

quand encore
le

la collecle

pour

organe de ses volonts

corps

des citoyens eux-mmes,

comme dans

cas de la dmocratie

directe, il n'en demeurerait pas moins vrai que cette organisation populaire est, en dfinitive, productrice d'une puis-

sance qui, sans

elle,

ne pourrait se raliser par

le

seul jeu

inorganis des activits prives.


Il

n'est

donc pas exact de conclure du


lgitimit des

fait

ncessaire de la

collaboration la

thories qui cherchent

AVANT-PROPOS.

supprimer de

la

dfinition de l'tat la notion de puissance.

Quelle que soil

la

source d'o

mane

la

puissance tatique,

quelles que soient les voies par lesquelles elle s'tablit, elle

garde toujours

le

caractre d'un pouvoir, qui est suprieur

celui des individus et qui, en ce sens, a


trice.

Dans
le

ces conditions,
la

il

faut,

une porte dominapour viter toute qui-

voque, reconnatre que

collaboration ne constitue qu'un

moyen;

but reste la puissance d'Etat.


le

Certes,

moyen employ pour produire de


c'est

la

puissance

tatique a une grande importance. Dire que l'Etat contem-

porain

vit

de collaboration,
sa

constater qu'il ne puise pas

en

lui

seul

puissance, mais qu'il doit en chercher la

source dans ses

membres eux-mmes, dans


signifie

leur appui et

leur concours; et de ce principe les consquences dcoulent

nombreuses. Mais cela ne

pas que l'Etat

ait

cess

aujourd'hui d'avoir besoin de puissance. Bien au contraire,


la

multiplication formidable de ses tches appelle fatale-

ment,

mme
la

dans

la

sphre o ces tches ne s'exerceraient


et

que sous forme de contrle

de coordination,

un

renforcela

ment de

puissance publique. Antrieurement dj


il

guerre mondiale,

tait

apparu que
des

la vie tatique actuelle

exige une concentration de plus en plus forte, entre les

mains

ou sous

la surveillance

de

l'Etat,

puissance de la

communaut

nationale.
a

main d'un bouleversement qui


organisations?

moyens d'action et de Que dire au lendervl, dans une lumire si

saisissante, la ncessit des strictes disciplines et des solides

La puissance

d'Etat ne parat pas appele

entrer de sitt dans une phase de dcroissance.

Une augmen-

tation de la collaboration elle-mme pourra bien s'ensuivre.

Car, prcisment, l'Etat trouve dans cette collaboration une

ressource qui lui permet, par l

mme
la

qu'il tire ses forces


la

de son peuple, d'accrotre sa puissance en nergie ou de


dvelopper en tendue. L'appel
lyse

collaboration ne s'anafaite
il

donc pas en une pure concession

aux citoyens, en
contient aussi la

une sorte d'abandon de pouvoir; mais

AVANT-VROFOS.

XX

demande d'un plus grand


de son unit organique
et,

effort,

qui est adresse par l'Etat

son peuple, en vue d'obtenir de celui-ci

un resserrement
fortifier d'au-

par consquent, de

tant la puissance tatique de la nation.

Un

peuple, qui,

l'heure prsente, ne sentirait pas la ncessit de cet effort,

tant au point de vue

conomique que
et cette

politique, s'exposerait

ruiner son avenir tatique,


citoyens eux-mmes.

ruine serait celle des

Pour conclure, on
ont donn
le

doit

donc reconnatre que

la

notion de

puissance d'Etat, de cette puissance laquelle

les

Allemands

nom

imprieux de Herrschaftsgewalt, est desla science

tine survivre

dans

du

droit public.

Ce qui a

sombr dans
thorie

la dfaite

des Empires germaniques, ce qui se


le

trouve exclu aussi dans

rgime de

la collaboration, c'est la

du Herrscher,de
allemande,
et vis--vis

ce dominateur, qui apparaissait,

dans

la littrature

comme

situ en

dehors

et

au-dessus
natio-

de

la

nation

de qui les
le

membres du corps
le tort

nal n'avaient plus, ds lors, que

caractre de purs sujets.

Quant
allemande
le

la

Herrschaft elle-mme,

de la doctrine

n'est point d'avoir prsent cette

puissance

comme

critrium juridique de l'Etat, ou


:

comme
en

son attribut pra-

tiquement indispensable

mais

il

est,

ralit,

dans l'abus

que

les

Allemands ont
dans
le fait

fait

de leur thorie de puissance,

c'est--dire

d'avoir conu et forg la Herrschaft

comme un

instrument de conqute, destin fournir au


le

peuple allemand
peuples trangers.

moyen de dominer
la

et

d'asservir

des

Mais, ce qui a surtout rendu odieuse

notion allemande

de
fait

la Herrschaft, c'est l'absence

de tout scrupule dont ont

preuve ses propagateurs, en tant qu'ils ont systmati-

quement

rcksichtslos,
si

c'est

bien

le

cas de

le

dire

pass

sous silence l'existence des rgles d'ordre moral, qui dominent elles-mmes de leur supriorit majeure toute puissance
tatique,

absolue que

soit

juridiquement cette dernire,

si ncessaire qu'elle soit

politiquement.

XX

AVANT-PROPOS.

Lorsque
positif

le juriste se

trouve

amen constater que


la

le

droit

moderne repose sur

puissance de l'Etat ou que

l'autorit des

gouvernants prend son fondement de lgitimit


ne puisse se concevoir aucune

dans

l'ordre juridique en vigueur, cela ne signifie pas qu'en


positif,
il

dehors de cet ordre

espce de prcepte idal rgissant les peuples, les Gouverne-

ments

et les individus.

La

[doctrine

allemande de

la

Herr-

schaft implique, au contraire, que

non seulement
la

le droit,

dans son acception positive


tatique.
littrature

et

pratique, mais encore la loi

morale elle-mme, ne dpendent que de

toute-puissance

Ce sera jamais une tache


contemporaine allemande
d'autre

ineffaable,

pour

la

du

droit

public,

de

n'avoir signal, reconnu et honor, la base des socits


politiques,

source de

rgles
fait

de conduite que la
de ses organes.
le

volont de l'Etat

et la

puissance de
le

Tout en maintenant
de

principe d'autorit et
l'P^tat

pouvoir

commandement

sans lesquels
il

ne pourrait, ni foncla part

tionner, ni

mme

se concevoir,

faut

donc rserver

de

la morale, ct et au-dessus de celle du droit effectif. Quant au point de savoir par quels moyens organiques il

est possible

de raliser une

conciliation entre ces

l'Etat
et le

deux

termes, la puissance indispensable

respect,

plus ncessaire encore, d

la

loi

morale,

c'est l

un pro-

blme de tous les temps, dont, vrai dire, aucun arrangement d'ordre juridique ne suffirait rsoudre, d'une faon
pleinement satisfaisante, l'insurmontable
la droiture foncire des peuples et
difficult.

Seule,

de leurs Gouvernements

peut fournir ce problme des lments efficaces d'attnuation relative, dfaut d'une vritable et complte solution.

Wolxheim, octobre 1919.

SOMMAIRE

LES LMENTS CONSTITUTIFS DE L'TAT

Pajes.

PRELIMINAIRES.
1.

Rapports de
et
le

la

thorie gnrale de l'tat avec

le

droit public
1

droit constitutionnel
:

2.

Divers lments de l'Etat

peuple, territoire, puissance....

2
8

Dfinition juridique de l'I^tat

CHAPITRE PREMIER
THORIE DE LA PERSONNALIT DE LTAT

I.

L'unit de l'tat.
la

4
5. 6. 7.

De

l'Etat en tant

que personnification de
la

nation

11

Thories contemporaines qui nient

personnalit de l'Etat.

15

Apprciation gnrale de ces thories

20

Thories qui attribuent


Critique
et rejet

la collectivit tatise

une person22

nalit relle, antrieure sa personnalit juridique


8.

de ces thories
la

fondement
la

et signification

purement juridiques de
9.
lit

notion de personnalit tatique.

25
28

Ralits juridiques auxquelles rpond

notion de personnanotion de person'O


.'51

de l'tat
l'Etat,

10.

De l'unit de

comme fondement

de

la

nalit tatique

41. A. L'Etat est une unit de personnes


12. 13.

De De

l'organisation corporative qui engendre cette unit


l'unit de volont tatique qui rsulte

31

de cette organisa-

tion unifiante

3o

Carr de Malberg.

T.

I.

11

XXII

SOMMAIRE.
Pages.

14.

La notion de

personnaliU',

consquence

et

expression

de

l'unit tatique

40
la

15.

Caractre formel de

notion de personnalit tatique


;
. .

42
47

16
17

L'unit des personnes collectives


B. L'Etat est une unit dans
le

temps

4S
50

18

Importance de

la

notion de personnalit de l'tat

II.

Fondement de

l'unit tatique et

gense de

l'tat.

19

La

thorie du contrat social

51

20. Thorie qui rattache la formation de l'tat des causes naturelles,

indpendantes de
la

la

volont humaine

53

21

Critique des thories prcites

55
61

22. Impossibilit de ramener

fondation de l'tat un acte juri-

dique proprement dit

lment gnrateur de l'tat. ... 24. Rapports de l'organisation tatique avec la formation de l'tat et de sa personnalit
23.
la

De

Constitution,

comme

65 67

CHAPITRE DEUXIEME
DE LA PUISSANCE DE L'TAT

I.

La notion franaise de

l'tat

souverain.

25.

L'Ktat se distingue de toutes autres personnes collectives par


la

puissance qui

lui est

propre
en
particulier dans les

69
70
72

26.

Sens prcis du

mot

souverainet,

expressions souverainet interne et souverainet externe ...


27.

Doctrine qui dHnit l'Etat par sa souverainet


Origines franaises de
la

28

notion de souverainet au Moyen-Age.


et
la

78

29.

Confusion
celle

ultrieure

entre la souverainet

puissance

d'Etat et identiHcation de la

souverainet de l'Etat avec

30
31

du prince Triple sens donn au mot souverainet dans franaise contemporaine


.

76
la

terminologie

79

Critique de cette terminologie confuse

85

II.

La souverainet est-elle un lment essentiel de la puissance d'tat?

32.

La

doctrine de l'Etat souverain est-elle e.xacte pour tous les

tats sans distinction ?


33.

88
...:.....

Le cas de l'tat fdral

90

SOMMAIHE.
34. 35.

XXIII
Pages.

Distinction de

la

confdration d'Ktats

et

de

l'I^tat

fdral..
d'1-^lats.

02
95 102 102

Thorie qui caractrise l'Ktat fdral 36. Nature complexe de l'Ktat fdral
A. Mesure dans laquelle
37.
il

comme un

Ktat

Ressemble un tat unitaire

B. Organisation fdrative propre l'Etat fdral et partici-

pation des Etats confdrs l'exercice de sa puissance.


38.
o)

10(5

Organes fdraux qui n'ont point d'attaches spciales avec


les

Etats confdrs

107

39. h) Organes fdraux, qui, tout en a3^ant des attaches avec les

Etats confdrs, n'expriment point des volonts de ceux-ci.


40.
c)

110

Mesure dans laquelle

les

Etats confdrs apparaissent

comme formant
fdral

vraiment,

en

leur ensemble,

un organe
1
1 (5

41

Dualit de

membres propre

l'Etat fdral

117 de 119

42. Dfinition

de l'Etat fdral.
souverain de

Caractristique essentielle

cette sorte d'tat

43.

Caractre

l'I^.tat

fdral; caractre non-souve-

rain des Etats

membres
l'Etat fdral d'tendre ind-

123

44.

En
De

particulier,

finiment sa
45.

du pouvoir qu'a comptence


de concilier
le

125

l'impossiljilit

systme de l'Etat fdral con.

temporain avec l'ancienne doctrine de l'Etat souverain.


46. a) Thorie qui, en dniant aux Etats confdrs
tatique, fait de l'Etat fdral
le

130 130

caractre

une varit de

l'Etat unitaire.

47.

h)

Thorie qui, en dniant


fait

l'Etat fdral le caractre tatique,

de l'union des Etats


gense de

membres une simple Confd132


fdral
et l'Etat

ration

48.
49.

La question de
c)

la

l'I^tat

132
confdr

Thorie qui prtend que l'Etat fdral sont, l'un et l'autre, souverains
la

137 139

50.
51
.

elle-mme impartageable 52. d) Thories qui, en cherchant viter le reproche de diviser la souverainet, aboutissent la ngation, soit de l'Etat
est

De l'indivisibilit de La puissance d'Etat

souverainet

140

fdral, soit des Etats

membres

142

III.

Le vritable signe distinetif de et de sa puissance.

l'tat

53.

De

la

distinction entre les collectivits territoriales constituant

des tats et celles qui ne sont que des portions dcentralises d'un Etat unitaire Thories qui rattachent cette distinction

147
la diffrence

54.

des buts
.

poursuivis par l'tat ou par

les collectivits infrieures.

148

XXIV

SOMMAIRE.
Pages.

55.

Thories qui cherchent


de ses pouvoirs.
a) Thorie
.
.

le

critrium de l'Etat dans

la

nature
151 151

56. h)
57.
c)

du Thorie du

droit propre de domination droit incontrlahle


la

155
puissance originaire de

Thorie de l'autonomie ou de

domination
58. Marques distinctives de l'autonomie;
sation
le

156
pouvoir d'auto-organi159
la ncessit

59.

Autres marques de l'autonomie: notamment, de

pour l'Etat de possder au complet toutes


la

les fonctions

de

puissance d'Etat
le

164

0. Dlicrence entre l'autonomie,


tralisation

self-government

et la

dcen-

169
la

61.

Pntration dans

littrature
la

franaise de la thorie qui

cherche ailleurs que dans


l'tat

souverainet

le

critrium de

172
la

62.

Quelle est

diffrence prcise qui spare l'Etat non-souve-

rain de l'Etat souverain?

174

63. Diffrence essentielle entre la puissance de l'Etat non-souverain et celle de la province ou

commune

s'administrant

elles-mmes
64. Application au pouvoir de police municipale
65.

176 179
183 186
191
et

La question du pouvoir municipal

de sa nature originaire.

66. Peut-on parler d'un pouvoir propre de la


67.

commune?

De

la

souverainet

comme

caractristique de l'Etat franais..

IV.

Fondement

et tendue de la puissance d'tat. Ses sujets actif et passif.

68. A. 69.

La question du fondement juridique de la puissance d'Etat. Examen et critique de la thorie qui fonde cette puissance
uniquement sur
la force

194

des gouvernants
la

196
thorie

70. Tentatives faites actuellement en vue d'liminer de

juridique de l'Etat
net

la

notion de puissance et de souverai-

200

71

Apprciation de ces tentatives

202
loi, et

72.

Du fondement du
sit

caractre impratif de la
le

de

la

nces-

d'admettre chez

lgislateur l'existence d'une puis-

sance positive de
73. Distinction de
la

commandement
ou
la

204
207

rgle positive de droit et de la rgle idale

fonde sur

la justice
le

raison

74. Est-il vrai que

principe de la souverainet de l'Etat soit

en voie de disparition en France?

212

SOMMAIRE.
Application
question de
responsabilit
qui peut in-

XXV
T'iigei.

75.

la

la

comber
76.

rp]tat raison de ses lois

21.)

Examen de
Maintien de
concerne

certaines dcisions de jurisprudence se rappor21()

tant cette question

77.

la

notion de souverainet en France en ce qui


.

la

puissance lgislative de l'Etat son fondement

223
228
231

78.

B.

La

souverainet n'est pas un pouvoir sans limites


:

79. 80.

La

thorie de l'auto-liniitation
la

et sa porte..
:

Critiques formules contre


leur rfutation

thorie de l'auto-limitation

235
la

81.

Impossibilit de dcouvrir, pour


tatique,

limitation de la puissance

des

mojens

positifs d'ordre

juridique,

qui ne
.

dcoulent pas du droit cr par l'Etat


82.

238

C. Sujet actif et sujet passif de la puissance d'Etat.

le

Diffi-

cults soulc\'cs par la question de savoir quel est

sujet
243.

passif de cette puissance

83.

En

quel sens et dans quelle mesure

les

citoyens peuvent-ils

tre considrs

comme

sujets passifs de la puissance ta-

tique

248

84.

Le

sujet actif de la puissance d'Etat.


la

Du

caractre subjectif
et les

de

relation de

puissance qui existe entre l'Etat

individus soumis sa domination

251

que prsente la reconnaissance de ce caractre subjectif de la puissance d'Etat 86. Comment la personnalit de l'h^tat se manifeste jusque dans le systme de son organisation
85.
l'intrt juridique et pratique

De

254

256

LES FONCTIONS DE L'TAT

PRELIMINAIRES.
87. Sens juridique 88. 89.

du terme fonctions tatiques


les

259 263

Doctrine qui diffrencie Doctrine qui divise


et
les

fonctions d'aprs leur but

fonctions en oprations intellectuelles

oprations agissantes
et

264
de clas-

90.

Systme constitutionnel franais de qualification


sification formelles des fonctions

268
et

91.

Thorie base sur

la distinction

du point de vue matriel

du point de vue formel

273

XXVI

SOMMAIRE.
Pages.

92.

Origine

et

porte de

la

distinction des fonttions matrielles

et formelles

93.

Intrt juridique de cette distinction

277 282

CHAPITRE PREMIER
LA FONCTION LGISLATIVE

PREMIRE SECTION
dp:finition
94.

de

la loi.
la

Comment

se

pose dans

le

droit constitutionnel actuel

ques-

tion de la dfinition

donner de

la loi?

285

I.

Thorie de

la gnralit
la loi?

de

la loi.

95.
96.

Qu'entend-on par gnralit de

288
la littrature

La

thorie de

la loi rgle

gnrale dans

contem289
292

poraine
97.

Fondement de
loi

cette thorie
la

98

Critique et rfutation de

thorie de

la

gnralit de la
:
.
.

294

II.

Thorie de
loi

la loi

rgle de droit.
doctrine allemande

99.

La notion matrielle de

dans

la

300
301

100. 101.

Que

faut-il

entendre par rgle de droit?


crant du droit et des lois

Distinction allemande des lois


faisant de l'administration

302
distinction
et

102.

Origines

politiques et
la rgle

constitutionnelles de la

allemande de
tive
:

de droit

de

la

rgle administra-

intrt juridique de cette distinction

305 308
309
314

103. Tentatives d'application de cette distinction au droit public


franais

104.

Examen
Une

des arguments constitutionnels sur lesquels les au-

teurs allemands ont bas cette distinction

105.

telle distinction trouve-t-elle

quelque point d'appui dans

les textes constitutionnels franais?

106.

Erreur commise par les auteurs franais qui ont introduit dans la doctrine franaise la distinction allemande des lois
matrielles et des lois formelles

314

107. Est-il vrai que la notion de rgle de droit ne peut se couce-

SOMMAIRE.
voir qu' l'gard des rgles qui touchent aux facults juri-

XXVII
Pages,

diques des particuliers?


108.

817
le

Incertitude

de

la

doctrine allemande touchant

point de

savoir quel signe on reconnat qu'une rgle est rgle de


droit

322

III.

La vraie notion de

la loi

selon

le

droit positif franais.

109.

Les caractres essentiels de


ce ternie

la loi

au sens constitutionnel de

326

110. A.

La
bilit

loi se caractcrise.

non par son contenu, mais par sa

forme

et par la force inhrente cette forme. de construire une thorie juridique de

De l'impossila loi

d'o soit

exclu tout lment formel


111.

329
:

Comparaison de
la

la loi et

du rglement

dtermination de

la

son importance pour notion constitutionnelle de loi

331

112. Ressemblances que peuvent prsenter, quant certains de


leurs effets, la
loi

et le

rglement

motif de ces ressem334

blances
113. Diffrence essentielle entre
titre
les

rgles mises

pour valoir
titre

de

lois et celles

mises pour valoir

de rgle-

ments
114. Caractre statutaire de la rgle lgislative

336 338 343


3-16

Fondement juridique du caractre statutaire de la loi 116. Le caractre statutaire de la loi rattach la sparation des
115.

pouvoirs, c'est--dire la hirarchie des autorits


117.

du caractre statutaire de la loi 118. Etendue illimite du domaine matriel de la puissance lative en tant que source de rgles statutaires
politique

Fondement

350
lgis-

351

119.

Caractre statutaire des

lois

posant des rgles relatives au

fonctionnement interne des services administratifs


120.

352 354

Conditions du caractre statutaire de


tion de la notion de rgle

la

loi.

Dtermina-

121. B.

La

loi se caractrise,

non par sa matire


est

spciale,

par

la

puissance d'initiative qui lui

propre.

Existe-t-il
matires qui

mais

en droit franais des matires qui soient en elles-mmes


administratives

par

opposition

d'autres

relveraient de la fonction lgislative?

358

122.

Selon

le

droit franais le
les

prend toutes
123.

domaine matriel de la loi comdcisions ou mesures qui ne se ramnent


359

lois en vigueur. aux dcisions consistant poser des rgles domaine respectif de la loi et du rglement 124. Application aux mesui'es particulires qui dpassent les pou-

pas l'excution des

Application

362

XXVIII

SOMMAIRE,
Pages,

voirs lgaux de l'autorit administrative

363
364
loi

125. Application aux dcisions qui drogent exceptionnellement

aux rgles gnrales en vigueur


126. Des lois qui interviennent en application d'une
antrieure.

365 366
369

127. Valeur spciale qui appartient indistinctement toute dcision ou mesure particulire prise en forme lgislative ....

128.

Conclusion.

Il

n'j'

a pas place en droit franais pour la dis-

tinction des lois matrielles et des lois formelles

129.

Distinction des effets propres la


toute rgle, lgislative ou non

loi et

des effets

communs
371

DEUXIEME SECTION
LA VOIE DE LA LGISLATION. LES ACTES DE PUISS.WCE LGISLATIVE.
130. Divers actes ou oprations qui
l'occasion de la cration d'une

interviennent en vue ou
loi.

Quels sont ceux d'entre


377

eux qui constituent des actes de puissance lgislative propi'e-

ment

dite?

1.

De

la

sanction des
la

lois.

131. Thorie monarchique qui distingue dans


la fixation

formation des

lois

du commandement lgislatif, cette dernire rserve au monarque seul 132. Thorie suivant laquelle les Cham])res donnent non seulement leur consentement au texte de la loi, mais encore leur autorisation au commandement par lequel le monarque du contenu de
la loi et

l'mission

382

la

sanctionne

385 387 388 396 399

133. Raisons historiques invoques en Allemagne l'appui de ces


thories

134. Discussion et rejet des thories prcites


135. Nature vritable de la sanction monarchique

136.

De la prtendue demander une

sanction de 1791

et

du pouvoir actuel de

nouvelle dlibration

II.

De

la

promulgation des
la

lois.

137. Notions gnrales touchant

promulgation des
la

lois

sous

la

Constitution de 1875
138. Thories diverses sur la nature de

403
promulgation, qui implilgislative

quent que

celle-ci est

un acte de puissance

405

SOMMAIRE.
139.
Est-il vrai

XXIX
Pages.

que

la loi

tire sa force excutoire

de

la

promulga. .

tion par le chef de l'Excutif?

410

140.

De

la force

imprative que possdent l'gard des agents

excutifs les dcisions lgislatives adoptes par les

Cham417

bres
141
.

La promulgation
tives

est

un acte de nature

et

de puissance execu-

422 426
429
la

142. 143.

De

la

ncessit d'une promulgation des lois


et signification

Objet

prcise de la promulgation

144. Notion qui s'est accrdite, touchant l'objet de


tion, l'poque de la confection

promulga432 437

du Code

civil et

depuis lors.

145. Rfutation de

la

thorie qui voit dans

la

promulgation un
440"
la loi

lment de
146. Rapports de
147.

la
la

publication

promulgation

et

de

la

publication

Pourquoi
est-il

l'acte

promulgatoire destin authentiquer

demand au chef de dents des Chambres ?


la

l'Excutif plutt qu'aux prsi-

445
448
les vices

148

Effets de la promulgation

149. Est-il vrai que

promulgation couvre
la loi?
le

d'inconsti449^

tutionnalit de

150.

Dans

quelle

mesure

chef de l'Excutif

a-t-il

vrifier la

rgularit de la formation de la loi avant de la promulguer?.

451

151.

Les tribunaux
d'une
loi

peuvent-ils mettre

en

question

l'existence

rgulirement promulgue?
la

454 456
les lois

152.
153.

La question de
la

date des lois


il

Raisons pour lesquelles

convient de dsigner

par

date du dcret qui les promulgue

458

CHAPITRE DEUXIEME
LA FONCTION ADMINISTRATIVE

PREMIRE SECTION
DFINITION DE l'aDMINISTRATION.

I.

Thories diverses sur la fonction administrative.

154.

Doctrines qui dfinissent l'administration, soit par ses buts,


soit

par son caractre de fonction agissante


les dfinitions respectives
la

463
de
la lgislation

155.

Doctrine qui fonde


et

de l'administration sur

distinction de la volont et de

l'excution

465

SOMMAIUK.
Pages.

156.

Doctrine qui applique


Doctrine

la

ionction administrative

la distinc-

tion des fonctions matrielles et formelles.

469

157.

[ui

dfinit l'administration par sa matire propre.

472

11.

La vraie notion de l'administration selon


le droit positif

franais.

158. Elments de dfinition de

la

fonction administrative fournis

par
159.

la

Constitution franaise
a

474 477 480


est

La fonction administrative
l'excution des lois

pour domaine ou matire propre

160.

161

Ce domaine d'e.xcution est indfini La diffrence entre la lgislation et l'administration


diffrence d'ordre hirarchique

une
482
la

162.

L'acte administratif est infrieur l'acte lgislatif quant

puissance de ses
163.

effets

48o

L'acte administratif est subordonn aux lois quant sa puis-

164

sance d'initiative Distinction du systme do l'Etat de droit et du systme de l'tat lgal en ce qui concerne la subordination de la fonction administrative aux lois

4oo

488
excutif.
.

165

La notion franaise de pouvoir

494

m.

En quel sens l'administration

est-elle

une

fonction d'excution des lois?

166

De

la

gradation des pouvoirs qui peuvent tre attribus aux

autorits executives par les lois qui rglent l'activit administrative

02
cette gradation fourni

167.

Exemple de
police

par

les

lois relatives la

504
qui assignent l'autorit administrative certaines

168.

Des

lois

tches de police sans prciser les


ces tches pourront tre remplies

moyens

l'aide desquels

506 512

169.

Del

distinction

entre l'acte de dcision administrative et

l'acte

de disposition administrative

IV.

De la fonction administrative envisage spcialement dans son exercice l'intrieur de l'organisme administratif.
Thorie suivant laquelle l'autorit administrative possde une
puissance initiale
et

170.

indpendante des

lois

en ce qui conqui n'atteignent

cerne ceux de ses actes ou

commandements

SOMMAIRE.
pas
les

XXXI
Pages.

administrs ou

ne

s'adressent

quaux

fonction-

naires

514 K)
puissance hirarchique des chefs de service
les
:

171.

Cette thorie est-elle conforme au.\ principes du droit public


franais
?

172. Nature de
effets

la

ses

dans

rapports entre les chefs et

les

agents subal-

ternes

518

173. Limites
naires

du devoir d'obissance hirarchique des fonction521

DEUXIME SECTIONDES ACTES DE (;OUVERNEMENT.


174.

De

existence, ct de la fonction administrative d'excu-

tion des lois, d'une fonction gouvernementale affranchie de


la

ncessit des autorisations lgislatives

523

175. Critrium de la distinction des actes d'administration et des


actes de

gouvernement

525
52(5

176.

Fondement constitutionnel des pouvoirs gouvernementaux de


l'autorit executive

177. Est-il vrai que l'institution des actes de gouverneraent fasse

chec au principe suivant lequel l'Excutif ne peut agir qu'en


vertu de pouvoirs lgaux?
178. Est-il vrai que l'activit gouvernementale de l'Excutif soit
affranchie

529
les actes

du principe suivant lequel

de l'autorit

executive sont subordonns aux

lois?

Application aux
la

pouvoirs qui appartiennent au Prsident de


relativement
179.
la

Rpublique
des traits.

ngociation et

la ratification

535 542

De

l'absence de

voie de recours juridictionnelle contre les

actes de

gouvernement

TROISIME SECTION
DES RGLEMENTS .ADMINISTRATIFS.
180.

Notion premire du rglement

et

comparaison entre

le

rgle-

ment

et la loi

548

I.

et

la

Thories diverses sur le fondement porte du pouvoir rglementaire.

181. A. Question du fondement du pouvoir rglementaire.


trine qui rattache
le

Doc554

pouvoir rglementaire

l'ide d'ex-

cution des lois

XXXII

SOMMAIRE.
Pages.

182. Doctrine qui fonde

le

pouvoir rglementaire sur

la

puissance

gouvernementale du chef de l'Etat


183.

555

Distinction allemande des ordonnances crant du droit et des

ordonnances concernant l'administration


184.
B. Question

du domaine du rtjlemcnt. mande des ordonnances formelles et


matrielles
:

Distinction
des

556
alle-

ordonnances
558

matire propre de l'ordonnance d'aprs cette

thorie

185. Tentatives faites par quelques auteurs franais en vue d'tablir l'existence d'un

186.

Doctrine franaise selon laquelle


l'excution

domaine propre du rglement le rglement a pour

561
objet

des lois

562

187.

C. Question de la nature interne

du rglement.

Solution

de cette question d'aprs


188.

la

thorie allemande qui distingue


.

des ordonnances matrielles et des ordonnances formelles

565
566

Auteurs franais qui envisagent


son contenu,

le

rglement, en raison de

comme un

acte de nature lgislative


le

189.

Doctrine franaise habituelle qui caractrise

rglement

comme un

acte administratif

567

II.

La vraie notion du rglement administratif


selon
le

droit positif franais.


la

190. Indications fournies parla Constitution touchant

nature 571 571

des rglements prsidentiels 191


.

A. Le rglement rentre dans la catgorie ordinaire des actes


administratifs

192. a)

Il

a,

quant ses

effets, la

force,

non de

la loi,

mais des
574
puissance

actes administratifs

193. h)

Il

ne comporte, quant ses initiatives, que


la loi,

la

d'excution propre aux actes administratifs

575

194 195

c)

A la diffrence de comme les autres

il

est sujet des recours contentieux

actes administratifs
lois..

Le rglement a pour domaine unique l'excution des 196. Etendue de ce domaine son caractre illimit
B.
:

576 578 580

197. C. Application des principes constitutionnels qui prcdent,

aux rglements d'administration publique.


gation de puissance lgislative
198.
199. Les principes gnraux
possibilit
?

Est-il

vrai

que
587

l'habilitation faire ces rglements s analj'se en

une

dl-

Intrt de la thorie de la dlgation lgislative

589
la la

pour

les

du droit public franais excluent Chambres de dlguer l'Excutif


la

puissance lgislative
200. Surtout
le

591

Prsident de

Rpublique n'a nul besoin d'une

SOMMAIRE.
telle suffit

XXXIII
Pages.

dlgation pour faire un

rglement quelconque

il

201. Dans

l'tat

que ce rglement intervienne en excution d'une loi.. actuel de la Constitution franaise, le Parlement
dterminer par ses
lois l'tendue

92

est matre de

de

la

comp59()

tence rglementaire de l'Excutif

202. Argument^tir en ce sens de ce que

la

Constitution ne dterla loi

mine point

les

matires spcialement rserves

par

opposition au rglement
203. Autre argument tir

598
les

de ce que

tribunaux ne peuvent

apprcier

la validit

constitutionnelle des lois qui fixent la

comptence rglementaire 204. Large dveloppement actuel de la pratique consistant de la part des (chambres faire appel des rglements d'administration publique

603

611
tre adoptes par la voie rglemenla

205.

Des mesures qui peuvent


taire
:

le

Prsident de
existantes?
soient
les

Rpublique

peut-il tre

habilit

par une

loi

dicter des peines, crer des taxes, modi-

fier les lois

625
habilitations

206. Si larges que

dont

il

procde,

le

rglement d'administration publique reste un acte administratif

630
631

207.

Consquence de ce caractre administratif quant aux recours


dont est susceptible cette sorte de rglements
le

208. Autre consquence (juant au pouvoir qu'a


la

Prsident de

Rpublique de modifier ces rglements

635

III.

Diverses espces de rglements prsidentiels.


il

209.

En un

sens

n'3'

a qu'une seule espce de rglements,

savoir des rglements faits en vertu de la Constitution et

assurant l'e.xcution des lois


210.
Distinction
traditionnelle des rglements

637
d'administration

211.

publique et des rglements ordinaires Dsaccord qui rgne parmi les auteurs sur
distinction

638
la

porte de cette

638
la

212.

Origines de

distinction tablie entre les rglements d'ad-

ministration publique et les autres rglements


213. Cette distinction
a perdu actuellement toute son ancienne

641

importance. ...
214.

642
n'est pas d'une autre

Le rglement d'administration publique


essence que les rglements ordinaires

644

215.

La

principale distinction tablir entre les rglements pr-

sidentiels est celle des l'glements spontans et des rgle-

ments

faits

en vertu d'une

loi

646

XXXIV
216.

SOMMAIRE.
Pages

Des rglements spontans ou rglements faits pour l'excution des lois en vigueur mesures qui peuvent tre pres:

crites par cette sorte

de rglements en excution des


lois.

649
651

217. Des rglements faits en vertu d'une disposition formelle de


loi

ou rglements

faits

Les rglements prsidentiels de police 219. Le Prsident de la Rpublique possde-t-il un pouvoir de police gnrale qui l'habilite faire en cette matire des
218.

652

rglements spontans en dehors de toute habilitation


lative

lgis-

spciale?
relatifs l'organisation et

654

220.

Les rglements

au fonctionnement

des services publics


221. Doctrine qui reconnat au Prsident de
la

657

Rpublique un

pouvoir propre
services publics

et gnral

de rglementation interne des

222. 223.

La

thorie allemande des ordonnances administratives


le

658 659
pou-

Critique et rejet des arguments invoqus pour fonder


voir gnral

de

rglementation du Prsident en matire

administrative
224. Ncessit d'tablir cet gard une distinction entre les rgle-

663
les

ments concernant
service

services publics et les prescriptions


le

d'ordre intrieur connues sous

nom

d'instructions de

664
et

225. Nature spciale


service
:

caractres distinctifs de l'instruction de

diffrences d'ordre formel et hirarchique qui la

sparent des rglements


226. Principe constitutionnel qui permet de dterminer l'tendue

667
la

de

la

comptence du Prsident de
pouvoir de
question de

concerne son
227. Application

rglementation

Rpublique en ce qui spontane des


670

services publics
la la

cration de nouveaux dpar-

tements ministriels par voie de dcret


228. Causes pour lesquelles
le

674

pouvoir rglementaire du Prsident

de

la

Rpublique

s'est

tendu en

fait

au del des limites


678

fixes en principe

par

la

Constitution

CHAPITRE TR0ISIF:ME
LA FONCTION JURIDICTIONNELLE
229.

Comment

se pose

propos de

la

fonction juridictionnelle la

question du nombre des pouvoirs

691

SOMMAIRE.

XXX.V

I.

Dfinition de la fonction jupdietionnelle d'aprs son objet.


Pages.

230. Dans quels cas y


231.

a-t-il lieu

juridiction?
et
la

694

La juridiction

a-t-elle

pour matire propre l'examen

solution de questions litigieuses?

696
699
la

232

Qu'est-ce que dire

le

droit ?

233.
234.

Examen de
l'objet

la la

doctrine traditionnelle touchant

nature et

de

puissance juridictionnelle

699
^02

La

juridiction n'cst-clle qu'une fonction executive d'applica-

tion des lois /

235.

Du

cas

oi^i

le

juge ne trouve point de

loi

appliquer l'espce

dont

il

est saisi
la

704
70/
la

236. Etendue de

sphre d'autonomie du juge


valeur impforce de lier le juge

237. La formule des textes lgislatifs possde seule


rative de loi et
la

708 712
716

238.

P>st-il

exact de dire que l'interprtation des textes est appele

voluer

239.

Du

procd de l'analogie

en s'adaptant aux circonstances changeantes?. .. son rle dans l'exercice de la fonc:

tion juridictionnelle

240.

Ncessit d'admettre l'existence, dans


nelle,

la

fonction juridiction-

d'une certaine puissance cratrice de solutions de droit.


la

718

241
242.

(conception rvolutionnaire de
Institutions

puissance judiciaire
lesquelles
se

719
/27

rvolutionnaires

par

manifeste

spcialement cette conception


243.

volution du concept de fonction juridictionnelle postrieu-

rement

la

Rvolution

731

244. Pouvoirs attribus au juge par l'article 4 du Code civil 245. Du contrle de la Cour de cassation sur les dcisions juridictionnelles des autorits judiciaires

733 737

246.

Limitations de

la

puissance ci-atrice comprise dans


le

la

fonc^41

tion juridictionnelle

247.

Du

caractre relatif du droit d'espce dit par


est-elle

juge.

La
744

jurisprudence

une

source

de

l'ordre

juridique

gnral de l'Etat? 248. Limitations rsultant de ce que


la

fonction juridictionnelle,

en tant

s'exercer dans

que puissance subordonne aux lois, ne peut un sens contraire la lgislation en vigueur.

747

6^

II.

Dfinition de la fonction juridictionnelle d'aprs ses conditions d'exercice.


.

249

La question du nombre des pouvoirs

749
750

250.

Du

cas

oi:i

la

fonction juridictionnelle se rapproche, au point


la

de vue matriel, de

fonction lgislative

XXXVI
251

SOMMAIRE.
Pages.

l^u cas

la
:

fonction juridictionnelle ne consiste qu' appli-

quer

la loi

en quel sens cette fonction d'application est-elle

une troisime fonction distincte de la fonction executive?. 252. Thories (jui prtendent tablir une distinction matrielle
entre l'administration et
la

752

juridiction
le

753
754

253. Thorie qui se fonde sur ce que


l'excution

jugement

est pralable

254. Thories qui diffrencient

la

juridiction et l'administration
elles

par

les

buts en vue desquels

s'exercent respective-

ment 255. Echec des thories qui ont


256.

757
tent d'tablir une distinction
la

matrielle entre l'administration et

juridiction

760

Fondement

et

caractre formels de la distinction entre la


la

fonction juridictionnelle et

fonction administrative

766
768
769

257.

La sparation organique de
tion

la

juridiction et de l'administra-

258. Indpendance des tribunaux judiciaires vis--vis de l'Excutif.


259. Le systme des deux justices
:

des tribunaux administratifs

en tant qu'autorits administratives remplissant une fonction juridictionnelle


-260.

773

De

l'organisation spciale

donne aux autorits administratitre juridictionnel.


.

tives investies

du pouvoir de statuer
la

777

261.

La sparation de

juridiction et de l'administration au point

de vue de leurs formes d exercice


262. Distinction de
tionnelle
la

782
la

voie administrative et de

voie juridic-

784

263.

Du
De

cas o l'autorit juridictionnelle est appele

uniquement
785
faites par

vrifier l'existence d'un fait

264.

la

force spciale qui s'attache

aux constatations

la

voie juridictionnelle

786
787
le

265. Les signes distinctifs de l'acte juridictionnel 266. Des cas dans lesquels l'autorit administrative dit
droit

sans faire acte juridictionnel.

La question du ministre789

juge

267

Tendance de

l'h^tat

moderne

substituer

pour un nombre
la

d'affaires sans cesse croissant la voie juridictionnelle

voie administrative

801

268.

Pourquoi

la

juridiction doit tre considre juridiquement

comme un

troisime pouvoir
le

810
814

569. Conclusion touchant

caractre formel de la distinction des

fonctions de puissance tatique

LES

LMENTS CONSTITUTIFS DE L'TAT

PRELIMINAIRES

i,

Toute

tude du droit public en gnral


la

et

du droit constiil

tutionnel en particulier engage et prsuppose la notion de l'Etat.

En

effet,

d'aprs la dfinition
le droit

plus rpandue,

faut entendre
le

par droit public


l'Etat entre
c'est

de l'Etat (Staatsrecht). c'est--dire

droit

applicable tous les rapports humains ou sociaux dans lesquels

ainsi que son nom l'indique


les rgles

directement en jeu. Quant au droit constitutionnel,


la partie

du

droit public qui

ou institutions dont l'ensemble forme dans chaque milieu tatique la Constitution de l'Etat. On ne peut donc pas aborder l'tude du droit public ou de la Constitution de l'Eltat

comprend

sans tre

amen

se

demander

aussitt quelle est l'ide qu'il

convient de se faire de l'Etat lui-mme. Prciser cette ide, tel est aussi le but, l'objet propre, de la Thorie jnrale de l'Etat.

Tous

les

problmes qu'agite
la

cette thorie, se
:

ramnent
?

essentiel-

lement

question suivante

Qu'est-ce qu'un Etat {in concreto)'?


(1

ou mieux qu'est-ce que


(i) Il

l'Etat (in abstracto)

la

base

ne faudrait pas crnire cependant que la thorie trt'nrale de l'Etat soit initiale, le point de dpart un la condition pralable du systme du

droit public et du droit constitutionnel. Elle en est au

contraire en tant

(pie

thorie juridique toutau moins

la
I.

ment. Ainsi que

l'indicpie le titre

consquence, la conclusion et le couronin;de cet ouvrage, l'ide gnrale que le juriste


1

Cark de Malbekg.

T.

LKS KLIiMEXTS CONSTITUTIFS DK L KTAT.


2.

Si l'on

examine

les faits, c'csl--dire les

diverses forma-

donner le nom on constate que les lments constitutifs dont chaque Etat est form, se ramnent essentiellement trois Dans chaque Etat on trouve d'abord un certain nombre d'hommes. Ce nombre peut tre plus ou moins considrable il suffit que ces hommes soient parvenus en fait former un corps politique autonome, c'est--dire distinct des groupes tatiques voisins. Un Etat, c'est donc avant tout une communaut humaine. L'Etat est une forme de groupement social. Ce qui caractrise cette sorte de communaut, c'est quelle est une collectivit publique, se superposant tous les groupements particuliers, d'ordre domestique ou d'intrt priv, ou mme d'intrt public local, qui peuvent exister entre ses membres. Tandis qu' l'origine les individus n'ont vcu que par petits groupes sociaux, famille, tribu, gens, isols les uns des autres quoique juxtaposs sur le mme sol, et ne connaissant chacun que son intrt particulier, les communauts tatiques se sont formes en englobant tous les individus qui peuplaient un territoire dtermin, en une corporation unique, fonde sur la base de l'intrt gnral et commun qui unit entre eux, malgr toutes les diffrences qui les sparent, les hommes vivant cte cte en un mme paj^s corporation suprieure et gnrale qui a constitu ds lors un peuple, une nation. La nation, c'est donc l'ensemble d'hommes et de populations concourant former un Etat et qui sont la substance humaine de l'Etat ("^1. Et quant
tions politiques auxquelles l'usage s'est tabli de
d'Etat,
:
:

doit se faire de l'Etat dpend, non pas de conceptions rationnelles ou a priori, mais bien des donnes positives fournies par le droit public en vigueur. L'on ne peut d/inir juridiquement l'tat, l'on ne jieut reconnatre et dterminer sa nature et sa consistance effectives, qu'aprs avoir pris connaissanc-e et en tenant compte de ses institutions de droit public et de droit constitutionnel et telle est aussi la mthode qui sera suivie dans cet ouvrage i)0ur dgager les lments de la thorie juridique gnrale de l'tat. C'est seulement lorsqu'il s'agit de rsoudre les difficults relatives au fonctionnement de l'tat ou encore de travailler au dveloppement de son droit dans l'avenir que l'on peut et doit recourir la thorie jui'idique gnrale de l'Etat comme une base de raison:

nement

et
il

une sdurre
faut,

initiale

de solutions ou d'indications utiles: mais, bien


cas,

entendu,

mme

dans ce

rechercher les lments de cette thorie

gnrale dans les institutions constitutionnelles ou les rgies de dmit public


consacres par l'ordre juridique en vigueui'.
(2)

On

verra plus loin

(ji.

14-15, et aussi n .388),


jiositif

que dans son sens juridique

i'raurais et notamment du systme de la souverainet nationale, le mot nation dsigne non pas une masse amorphe d'indivldas, mais bien la collectivit organise des natii.ipr6?cis, tel qu'il rrsidte

du systme

du droit public

PRLIMINAIRES.
ces

3
portent
le

hommes

pris individuellement,

ils

nom
ciuis

de natio:

naux ou encore de citoyens au sens romain du mot


leurs rapports particuliers et tous leurs

expres-

sion qui dsigne prcisment le lien social qui, par-dessus tous

groupements

partiels,

rattache tous les


socit publique.

membres de

la

nation un corps unique de

Le second lment constitutif des Etats, c'est le territoire. Dj on vient de voir qu'un rapport de liaison nationale ne peut prendre de consistance qu'entre hommes qui se trouvent mis en contact par le fait mme de leur cohabitation fixe sur un ou plusieurs territoires

communs
la

le territoire est

donc

l'un

des lments

qui permettent

nation de raliser son unit. Mais en outre

une communaut nationale n'est apte former un Etat qu'autant qu'elle possde une surface de sol sur laquelle elle puisse s'affirmer comme matresse d'elle-mme et indpendante (3), cest-dire sur laquelle elle puisse tout la fois imposer sa propre puissance et repousser l'intervention de toute puissance trangre. L'Etat a essentiellement besoin d'avoir un territoire soi, parce que telle est la condition mme de toute puissance tatique. Si par exemple l'Etat possde quelque puissance sur ceux de ses nationaux situs l'tranger, c'est dans la mesure seulement o il lui est possible de leur appliquer sur son propre territoire la sanction des prescriptions qu'il prtend leur imposer durant leur sjour au dehors. En revanche, sur son territoire, la puissance de l'Etat s'tend sur tous les individus, trangers conmie
nationaux.

Les auteurs modernes s'accordent dire que la relation juris'tablit entre l'Etat et son territoire, ne consiste pas en un droit de dominiam, mais bien d'impcriiim : l'Etat n'a pas sur son sol une proprit, mais seulement une puissance de domination, laquelle on donne habituellement dans la terminologie franaise le nom de souverainet territoriale. Mais pour le surplus il subsiste des dissentiments sur la nature de ce pouvoir territorial. Une premire doctrine admet que le territoire est pour l'Hitat l'objet d'un droit spcial de souverainet, en sorte qu'il y
dique qui
naux, en tant que cette colJectivit se trouve constitue
son organisation en une unit
indivisiljle.
jiar le
fait

mme

de

En

ce sens juridique, la nation n"est


est,

plus seulement un des lments constitutifs de l'tat, mais elle

par excel62,

lence, l'lment constitutif de l'tat en tant qu'elle s'identifie avec lui.


(3)

Indpendante, au moins dans une certaine mesure qui sera prcise n"

infr.

LES LMENTS CONSTITUTIFS DE l'T.VT.

aurnit dans la puissance tatique

deux pouvoirs

distincts,

l'un

portant sur les personnes, l'autre portant spcialement sur le territoire et qui formerait ainsi une sorte de puissance relle, c'est-dire comparable un droit rel de l'Etat sur le sol national (en

ce sens,^^

d. franc.,

hahand, Droit public de l'Empire allemand, et s.). Il semble plus exact d'admettre, avec une seconde opinion, que le territoire envisag en lui-mme n'est aucunement un objet de matrise pour l'Etat; mais son tendue dtermine simplement le cadre dans lequel est capable de s'exercer la puissance tatique ou imperium, lacjuelle n'est de sa nature ([u'un pouvoir sur les personnes. Par souverainet territoriale il ne faut donc pas entendre une branche part du pouvoir de l'Etat, comportant son profit un ensemble particulier de droits territoriaux. La territorialit n'est pas une partie spciale du contenu de la puissance tatique, mais uniquement une condition et une qualit de cette puissance (Michoud, Thorie
:

notamment
t.

I,

p.

288

de la personnalil morale,
constitutionnel,
t. t.

t.

II,

n" 201

Duguit, Trait de droit

I,

p. 97; Jellinek,

L'Etat moderne, d. franc.,

II, p.

23

et s.;

G. Meyer, Lehrhuch des dentschen Staatsrechts,

6''

d., p.

212

et les

auteurs cits eod. loc, note 3)

(^).

Dans

cet

(4)

vi-ai

dire, le rapport entre l'tat et son territoire ne doit

tre considr

comme un

rapport de sujet objet. Le territoire n'est

aucunement j)oint un

objet situ en dehors de la personne juridique Etat, et sur lequel cette personne

possderait

un pouvoir plus ou moins comparable aux

droits qui peuvent appar-

tenir h nue personne prive sur les biens djiendant de son patrimoine; mais
il

non

un lment constitutif de l'Etat, c'est--dire un lment de son tre et de son avoir, un lment ]iar consquent de sa personnalit mme, et en ce sens il aiqiarat comme partie composante et intgrante del jiersonne tat, qui sans lui ne pourrait mme pas se concevoir. Sans doute, le patrimoine des individus est, certains gards, le prolongement de leur personnalit, et c'est ainsi que les lsions dlictuelles causes aux biens compris dans ce j)atrimoine constituent au fond des atteintes la jjersonne mnie de leur projiritaire. Toutefois, l'existence d'un patrimoine effectif n'est pas la condition de la personnalit de l'individu; celui-ci reste un sujet juridique alors mme que son patrimoine serait nul ou viendrait d'tre ananti. Ea l'absence d'un territoire, l'tat au contraire ne peut se former, et la perte de son territoire entranerait sa complte extinction. Le territoire est donc une condition d'existence de l'tat, et c'est ce que les auteurs expriment en qualifiant celui-ci de corporation territoriale (Duguit, Manuel de droit constitutionnel, i" d., p. 102', selon la terminologie cre en cette matire par Gierke (Gebietskrperschaft). C'est pourquoi aussi la doctrine contemporaine, rpudiant le concept ancien
est
])oint

qui consistait

prsenter l'tat

comme

le sujet, le

territoire

comme

l'objet,

dfinit le territoire,

un lment
II,

constitutif de l'Etat en tant que sujet juridique

Jellinek, loc.

cit.,

t.

p.

19),

ou encore un lment de sa personnalit juri-

PHHLIMINAIP.tS.

5
la

ordre d'ides

il convient d'ajouter que le cadre d'exercice de puissance de l'Etat ne se restreint pas au territoire, c'est--dire

la

mais il comprend aussi la couche atmosphrique situe au-dessus de ce sol et les portions de mer qui haignent le territoire de l'Ktat, du moins dans la mesure o l'Etat peut en fait exercer sur ces portions atmosph:

surface ou au trfonds du sol national

riques ou maritimes son action dominatrice.


laquelle
il

La

vritable ide

gard est donc que la sphre de puissance de l'Etat concide avec l'espace sur lequel s'tendent
faut s'arrter cet

ses

moyens de domination. En
il

d'autres termes,

Etat exerce sa

puissance non pas


espace, espace qui,
territoire

seulement sur un
est vrai, a
(^).

mais sur un pour base de dtermination le


territoire,

lui-mme

dique
notion

(Cf.

Duguit, Trait,

t.

I,

p. 95).

Le mrite d'avoir dgag


IG et
s.

cette nouvelle

appartient Fricker,
:

Vom

Staatsgcbiet, p.

(V.

du

mme

auteur

Gebiet

und

Gebietshoheit).

(5) La reconnaissance, dans la doctrine contemporaine, du fait que l'Etat ne possde point sur son territoire de droit spcial de nalure relle, a eu pour efet d'aggraver les difficults que soulve la question des cessions territo-

riales

>>

intervenant entre deux Etats,

notamment

la suite d'une guerre.

La

possibilit de telles cessions se concevait sans peine

systme de l'I'^tat patrimonial. L'ide de cession de territoire peut se justifier encore dans la doctrine qui admet l'existence d'une puissance particulire de l'Etat sur son

dans

le

domaine

territorial. Cette

mme

ide devient au contraire fort difficile consl'Etat

truire juridiquement, ds que l'on dnie


distincte de sa puissance sur ses sujets
:

il

est clair

une souverainet territoriale que l'Etat ne peut pas cder


96).

sur son territoire des droits qu'il n'a pas. Cette difficult thorique est signale,

mais non rsolue par


p. 29-30, 33) essaye

"SI.

Duguit

{Trait-,

t.

I,

p.

Jellinek [loc.

cit., t. II,

tourner en substituant l'ide de cession du territoire celle de cession de la domination sur les hommes habitant la terre .
de
la

Mais

cette substitution,

quant

l'ubjet

cd, ne

suffit

pas faire disparatre

toutes les difficults relatives cette question. Car, vrai dire, c'est l'ide de

cession elle-mme qui soulve de graves objections juridiques, quel que soit

sur lequel on prtend que la ou habitants proprement dite ne se conoit dans aucune des doctrines qui rgnent l'poque prsente touchant le fondement et la nature de l'Etat. Si l'on se place dans la thorie qui rattache l'tat aux hypothses du contrat social ou encore si l'on se range aux doctrines qui voient dans l'tat une association entre ses membres, il faut en dduire que, sans le consentement des populations intresses, ni formel ou implicite l'Etat dit cdant ne peut, de sa seule volont, cder une partie de son peuple, ni davantage l'Etat dit cessionnaire ne peut par une telle cession raliser son accroissement. Mais la notion de cession est encore moins admissible dans la
d'ailleurs l'objet

territoire

cession porte.

La

possibilit d'une cession

doctrine qui sera expose plus loin

(n'

22 et 23) et suivant laquelle l'Etat doit


:

avant tout son existence au


constat (n' 57 et
s.)

fait

de sa propre puissance dominatrice


le

car

il

sera

qu'une puissance n'a

caractre de domination tatique

LES LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.


Enfin et par-dessus tout, ce qui
lait

un Etat,

c'est l'tablissement

au sein de

la

nation d'une puissance publique s'exerant sup-

qir.'iulant (|ii'elle se
elle

fonde sur

la

propre force

et volont

de la collectivit qui
:

appartient;

il

faut qu'elle possde

en ce sens
(jue

un caractre originaire

et ceci

mme

exclut la possibilit d'admettre

la

puissance tatique soit

susceptible de s'acqurir par voie de cession. Ce point a t nettement mis en

lumire, propos de l'Alsace-Lorraine, par Redslob {Abhngige Lancier, p. G8 et s.), qui montre que contrairement l'affirmation de Laband [Das Staats-

recht des deutschen L'eichs, 5" d.,


territoires alsacien et lorrain n'a pas

t.

II,

p.

212)

la

souverainet sur les


acquise par
l'eti'et

pu
et

tre transfre et
:

l'Allemagne l'Empire allemand l'a acquise par sa propre force, c'est--dire soit par la conqute, comme le dit Redslob (loc. cit.), soit par la loi d'Empire du 9 juin 1871 qui a prononc la runion l'Empire de l'Alsace et de la Lorraine (Jellinek, loc, cit., t. II,
p. 376).

du

trait intervenu entre la

France

territorial des Etats

Tout au moins l'acquisition de territoires nouveaux et l'accroissement ne peuvent pas tre considrs comme le produit d'une cession au point de vue du droit public interne, c'est--dire dans les rapports de l'Etat qui s'accrot, avec les habitants du territoire acquis qui deviennent ses sujets la sujtion nouvelle de ceux-ci est uniquement l'uvre de l'Etat acqureur, qui par son propre fait parvient, avec ou sans leur assentiment, tendre sur eux sa puissance dominatrice: cet gard l'ide et le mot d'annexion sont plus exacts que l'ide et le terme de ces.sion. Au point de vue international au contraire, c'est, -dire dansles rapports entre l'Etat amoindri et l'Etat qui annexe, il semble que
:

la

notion traditionnelle de cession retrouve son application. D'aprs les prin-

du droit des gens contemporain, la conqute ne peut en effet former un de possession lgitime qu'autant qu'elle est consacre par un trait comportant notamment une renonciation del part de l'Etat dpouill. Il faut donc
cipes
titre

distinguer en cette matire le point de vue du droit public interne et

le

point
:

de vue du droit international (Jellinek, eod. loc; Redslob, op.


c'est

cit., p.

70-71)

pourquoi

les traits

de droit international admettent couramment l'ide

mme ce dernier gard, il reste douteux que cette ide soit exacte. Si, la suite d'une guerre en particulier, un Etat victorieux a pu par son seul fait acqurir une puissance de domination intern sur un pays qu'il a subjugu, on ne voit pas comment sur ce pays l'tat vaincu
de cession territoriale. Toutefois,
pourrait, titre international,

cder et transfrer cette

mme

puissance qu'il

ne possde dj plus. La vrit n'est-elle pas plutt que par le trait qui intervient en pareil cas, l'tat dpouill se borne reconnatre un tat de choses qui a t cr sans son concours, et renonce contester dsormais le fairt accompli, c'est--dire l'extension de puissance tatique ralise par l'tat conqurant? La formule d'abandon de l'Alsace et d'une partie de la Lorraine par la France tait conue en ce sens l'art. 1" des prliminaires de paix signs le 26 fvrier 1871 di.sait que la France renonce en faveur de l'Empire allemand
:

tous ses droits et titres sur les territoires

situs... ;

et ce texte ajoutait

possdera ces territoires perptuit en toute souverainet et proprit , ce qui tait la reconnaissance de la conqute effectue par l'Allemagne. Les renonciations ou reconnaissances de cette sorte ont en bien des cas un caractre forc l'exemple de l'Alsace et de la Lorraine en
l'Empire allemand
:

fait

encore

foi.

PKi:LiMixAiiii-;s.

rieureraent sur tous les individus

qui font
le sol

partie

national ou qui rsident seulement sur

national.

du groupe L'examen

des Etats sous ce rapport rvle que cette puissance publique tire son existence prcisment d'une certaine oi'ganisation du corps
national
:

organisation par laquelle d'abord se trouve dfinitivement

ralise l'unit nationale, et dont aussi le but essentiel est de crer

dans
rts

la

nation une volont capable de prendre pour

le

compte de

celle-ci toutes les dcisions

que ncessite

la

gestion de ses int-

gnraux

enfin, organisation d'o rsulte


la

un pouvoir coercette

otif permettant
individus
part
fait

volont ainsi constitue de s'imposer aux


irrsistible
i^':.

avec
fait

une force
affaires

Ainsi

volont
:

directrice et dominatrice s'exerce dans


elle les

un double but

d'une

de

la

communaut;
soit

d'autre part elle

des actes d'autorit consistant soit mettre des prescripimpratives


et

tions

obligatoires,

faire

excuter

ces

prescriptions.

En
creto

tenant compte de ces divers lments fournis par l'observa-

on pourrait donc dfinir cbacun des Etats in conune communaut d'bommes, fixe sur un territoire propre -et possdant une organisation d'o rsulte pour le groupe envisag dans ses rapports avec ses membres une puissance suprieure d'action, de commandement et de coercition.
tion des faits,

{())

A rencontre
le

de

la doctrine i^'nralement

admise qui voit


l'I'^tat

ilans la iiuissancc

publique

troisime

lment constitutif de
5''

(V.

notamment Esmein,
Joe.
cit.,
t.

Elments de droit coyistitutionnel,


et s.), certains
<).">

d., p. 1; Jellinek

II,

p.

(il

auteurs (en particulier Seidler,

Das

juristiche Kriterium des

Staates, p. et s.j ont prtendu que l'lment constitutif vritable de TKtat, en ce qui concerue sa puissance, c'est non point cette puissance elle-mme, non pas mme l'organisation d'o elle rsulte, mais bien les organes qui la possdent et l'exercent en fait, car dit-on sans ces organes, la puissance tatique n'aurait point de ralit eli'ective. Mais cette faon de voir ne saurait tre admise. Seidler lui-mme fait remarquer (op. cit., p. (JS) qu' la diffrence du peuple et du territoire qui sont des lments de dtermination de V identit de l'tat, les organes ne dterminent que sa forme gouvernementale, si bien que les organes peuvent varier et mme cbanger compltement sans que l'identit de l'Etat s'en trouve aucunement modifie. Ceci ]irouve bien que l'existence de l'Etat est indpendante des organes qu'il peut j)0ssder unmmuent dtermin. Sans doute la puissance de l'Etal n'est faite que de celle de ses organes, elle est une consquence de l'organisation donne la communaut nationale. Mais d'autre part cette puissance est permanente, taudis que les formes d'organisalion tatique sont passagres. C'est donc avec raison que la jilupart des auteurs font ressortir comme lment constitutif de l'Etat la i)uissance invariable rsultant de son organisation jilutt que les organes variables qui la mettent en uvre.

8
3.
faits,

LES LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.

la

Cette premire dfinition, quoiqu'elle soit conforme aux ne saurait pleinement satisfaire le juriste. La raison en est

que

science juridique n'a pas seulement pour objet de constater

pour tche principale faits. Or, ce point de vue, l'insulfisance de la dfinition ci-dessus propose provient manifestement de ce qu'elle se borne indiquer les lments qui concourent engendrer l'Etat, bien plutt qu'elle ne dfinit l'Etat lui-mme. Et par suite elle est dangereuse, en ce qu'elle conduit naturellement confondre l'Etat avec ses lments ou du moins avec certains d'entre eux. C'est ainsi que l'on a prtendu identifier l'Etat avec la masse des individus qui le comles faits
elle a

gnrateurs du droit, mais


les relations juridi([ues

de dfinir

qui dcoulent de ces

posent. D'autres, envisageant


tion d'o elle dcoule,

la

puissance publique

et l'organisa-

comme

l'lment capital

du systme

ta-

tique, ont t

amens

identifier l'F^tat avec les personnes

mmes
effet, le

qui, en vertu de cette organisation, sont investies de cette puis-

sance

(^).

Ces doctrines reposent sur une confusion. En


en
la

territoire, l'agglomration des habitants vivant

commun,

l'or-

ganisation elle-mme de

la collectivit et la

puissance publique
formation de
telle

qui en drive, ne sont que des conditions de


l'Etat
:

ces divers facteurs combins vont bien avoir l'Etat pour

rsultante, mais l'Etat ne se confond avec

aucun d'eux. Une

confusion n'aurait point t commise,


l'observation des lments de
fait

de de l'Etat une notion tire des


si

l'on avait su s'lever

lments de droit qui dterminent son essence juridique.

Il

semble

incontestable que ce sont ces lments de droit qui doivent pr-

dominer dans

la dfinition

juridique de l'Etat.

Or, au point de vue juridique, l'essence propre de toute com(7) Il .s'est

mme

trouv des auteurs qui

or.t identifi

r]<U;it

avec son terri-

toire. C'est ainsi


est

que Seidler

(op. cit., p. 59), partant de l'ide

que

le territoire
"

un lment

constitutif de l'Etat (V. supr, note 4

du n

2),

dclare que

le
-.

territoire, c'est l'Etat

lui-mme envisag sous

le

i'ai)port

de son tendue

Mais cette dduction est entirement exagre. Elle dmduit Seidler prtendre que les modifications qui peuvent se produire dans les dimensions du territoire, notamment la suite d'une cession territoriale, ont pour effet de modifier l'tat lui-mme. C'est aussi la the.se de Fricker, Vom. Staatsgebietc, p. 27. Cf. Duguit, Cette thse est repousse par Jellinek (/oc. cit., t. II, p. .30 en note. Traite, t. I, p. 95), qui fait remarquer avec raison que les modifications op])or-

au territoire tatique n'entrainent pas la disiiarition de l'Etat ancien et son remplacement par un Etat nouveau. Bien que le territoire soit l'une des conditions de la personnalit tatique, celle-ci n'est pas modifie par les variations partielles du territoire. C'est donc que l'tat ne se confond jias avec son
tes
territoire.

PRLIMINAIRES.

0-^

munaut tatique consiste d'abord en

ceci (fue,

malgr

la pluralit

de ses membres et malgr les changements qui s'oprent parmi par le fait de son organisaeux, elle se trouve ramene l'unit juridique statutaire tabli dans par suite de l'ordre effet, tion en
'.^)
:

l'Etat, la

communaut

nationale, envisage soit dans

la

collection

de ses membres prsentement en vie, soit mme dans la srie successive des gnrations nationales, est organise de telle faon que les nationaux forment eux tous un sujet juridique unique et
invariable,
la direction

comme

aussi

ils

n'ont eux tous, en ce qui concerne

des affaires publiques, qu'une volont unique, celle


la

qui est exprime par les organes rguliers de


la

nation

et

qui est

volont collective de

la

communaut. Tel

est le fait juridique

capital dont la science

du

droit doit tenir compte, et elle ne peut

en tenir compte qu'en reconnaissant ds lors l'Etat, expression de la collectivit unifie, une individualit globale distincte de celles de ses membres particuliers et transitoires, c'est--dire en dfinissant l'Etat une personne juridique. Par suite, dans les socits tatises, ce que les juristes nomment proprement l'Etat,
c'est l'tre

de droit en qui se rsume abstraitement

la collectivit

nationale.

Ou

encore, suivant
la
1.

la dfinition

adopte par

les

auteurs

franais

L'Etat est
p.

Elments, 5^ d.,
organise de
Toutefois,

personnification de la nation (Esmein,


Cf.

Bluntschli,

Thorie gnrale de

lEtat, trad. franc., p. 18


la
il

L'Etat, c'est la personne politique

nation

).

ne suffirait pas, pour dgager

la
il

notion de l'Etat,
n'y a pas

de

que les groupes tatiques qui ralisent de telles units nombreuses sont les formations corporatives de droit public ou les socits de droit priv, qui sont pourvues d'une organisation les unifiant et qui constituent comme telles des personnes juridiques. Ce qui distingue l'Etat de tous autres groupements, c'est la puissance dont il est dou. Cette puissance, dont lui seul est capable et que par suite l'on peut dj suffisamment caractriser en la qualifiant de puissance tatique, porte, dans la terminologie traditionnellement consacre en France, le nom de souverainet. D'aprs cela ramener la notion juridique de l'Etat il y aurait donc lieu de l'Etat est une personne colleccette double ide fondamentale
le

prsenter

comme

unit corporative. Car

(8)

C'est Gierke {Genossenschaftstheorie,

t.

I,

p.

450

et s., et

Grundhcgriffe
t.

des Staats, Zeitschrift fur die


le

gesammte

Staatsicissenschaft,

XXX)

qui a

premier dgag dans toute son ampleur cette notion de

l'unit tatique.

10
tiv et

LKS LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT,

une personne souveraine. Toutefois on verra plus

loin

que

l'emploi en cette matire du


justifi

mot souverainet,
Il

quoiqu'il se trouve

quant

l'Etat franais, soulve

public gnral de fortes objections.

au point de vue du droit convient donc de laisser

de ct cette expression contestable

et d'intituler le

double sujet

qui vient d'tre indiqu et qui va maintenant tre trait, de la faon suivante 1 de l'Etat en tant que personne 2" de la puis: ;

sance propre

l'tat.

CHAPITRE

THORIE DE LA PERSONNALIT DE L'TAT

L'unit de l'tat.
4.

II

y a plusieurs faons de comprendre


fait

la

personnalit de

l'tat.

D'aprs une premire conception, qui se


la littrature

jour surtout dans

allemande,

la

notion de personnalit de l'Etat signi-

que l'organisation tatique d'un peuple a pour effet de donner naissance un tre juridique entirement distinct non seulement des individus ut singuli qui composent la nation, mais encore du corps national des citoyens. Sans doute, on reconnat dans cette doctrine que l'Etat ne peut se concevoir sans la nation; mais on soutient que la nation n'entre dans l'Etat que comme l'un
fierait

des

lments qui concourent


la
:

le

former.

Une

fois

constitu,
il

donc point sonnifie que lui-mme de la nation, il est le


l'Etat n'est

personnification de la nation,
n'est point

ne per-

il

davantage

le sujet

des droits

sujet

de ses droits propres. D'aprs cette


l'Hitat n'est

doctrine en

etTet, la

personnalit de

point l'expression

d'une concentration personnelle de ses membres en un tre juridique unique ntais elle est le produit et l'expression d'une organi:

sation relle, dans laquelle la nation n'intervient que

comme un
:

lment de structure, au mme titre que le territoire ou la puissance gouvernementale. L'Etat est donc une personne en soi plus exactement, ce qui est personnifi dans l'Etat, ce n'est point la collectivit d'hommes qu'il renferme, mais c'est V tablissement tatique lui-mme. Ainsi la personne tatique est situe corapl-

12

LES LMENTS COXSTITLTIKS DK l'TAT.

tement en dehors des membres Immains de l'Etat, c'est--dire non seulement en dehors de ces membres pris individuellement, mais encore en dehors de leur ensemble total et indivis. Il y a dans ce concept un vritable raiFinement d'abstraction on ne se contente pas en effet, dans celte thorie, d'admettre que la nation puisse acqurir du fait de son organisation tatique la qualit
:

de personne distincte de ses membres individuels, qualit en laquelle elle recevrait prcisment le nom d'Etat, mais on
prtend que l'Etat doit tre envisag comme une entit juridique absolument diffrente del nation, comme une personne qui prend sa consistance et son substratum ailleurs que dans la nation ^). Pour le surplus, c'est--dire quant la f[uestion de la personnalit de la nation elle-mme, les partisans de la conception rappele ci-dessus se divisent en deux camps. Les uns dnient la nation toute personnalit l'Etat seul d'aprs eux est une personne ce point de vue a t dfendu principalement en Allemagne ("-'. Les autres traitent la nation comme un sujet juridique, mais distinct de l'Etat c'est en France surtout que ce second point de vue a t admis, etM. Duguit qui d'ailleurs le rprouve (L'Etat, t. H, 57 et s., 62 et s.; Trait, t. l, 77, 303 et s.) prtend mme p. qu'il forme depuis 1789 l'une des ides fondamentales du droit public franais. En effet, a-t-on dit. en vertu du principe de la
:

souverainet nationale,
droit franais

la

nation peut et doit tre considre en

comme

le

sujet originaire

de

la

souverainet, par

(!)

Cette conceiition se dgage de divers passages de


t.

Laband (Droit public


s.,

de l'Empire allemand, d. franc.,


ressort pareillement de
la

I,

p.

102,

140 et

158 et

s.).

Elle

thorie

de Jellinek
est

suivant laquelle,

la diff-

rence des assembles lectives qui sont des organes |de


d. franc;.,
292),
t.

II, p.

278 et

s.), le

monarque
l

la nation (op. cit., organe de Vtat (ibid., p. 291-

thorie

qui

tabbt par

une

opposition entre

l'tat

et

la

nation

(V. n'

.385 et s.,

infr).

De mme

0. Ma3'er [Die juristische

Person und ihre


:

Vericertbarkeit im ffentl. Redit, p. 29) dclare que


a son substrat en dehors des

la

personne juridique
ce qui est

hommes

qui font partie du groupe


l'entreprise

en vue de laquelle le groupe est form, et non pas ce groupe lui-mme. Cf. Hauriou qui dans la 3 d. de son Prcis de droit administratif, p. 22, disait dj L'Etat ne se confond pas avec la nation , et qui maintenant encore (La souverainet itationale, p. 1 et s., 147 et s.), distingue et oppose la souverainet nationale et la souverainet de l'Ktat.
personnifi, selon cet auteur
(p. 22), c'est
:

(2) V. notamment Jellinek (loc. cit., t. II, p. 34, 279), qui refuse d'admettre que le peuple soit une personne et qui soutient qu'il est seulement un organe de l'tat, et Laband (loc. cit.. t. I, p. 443) L'ensemble du peuple allemand n'est pas un sujet de droit .
:

THORIE DE LA PEHSOXXALI DE l'TAT.


consquent

115

comme une personne

antrieure l'Etat

nolaniment

c'est la nation

qui donne naissance l'Etat

qu'elle fait de sa

dlgation souverainet aux gouvernants qu'elle institue


la

par

dans sa Constitution. Cette doctrineaboutit ainsi crer dans l'I'^tat une dualit de personnes, distinctes l'une de l'autre la personne nation d'abord, la personne tatique ensuite. Toutes ces thories qui sparent l'Etat et la nation, sont contredites par le principe mme de souverainet nationale, tel qu'il a t fond par la Rvolution franaise. ln proclamant que la sou:

verainet, c'est--dire la puissance caractristique de l'Etat, rside

essentiellement dans

implicitement,
les

la

la nation, la Rvolution a en effet consacr base du droit franais, cette ide capitale que

et les droits dont l'Etat est le sujet, ne sont pas chose au fond ([ue les droits et pouvoirs de la nation elle-mme. Par consquent, l'Etat n'est pas un sujet juridi([ue se

pouvoirs

autre

dressant en face de
est

admis que
il

nation,
l'Etat,

la nation et sopposant elle mais, ds qu'il pouvoirs de nature tatique appartiennent la faut admettre aussi qu'il y a identit entre la nation et
:

les

en ce sens que celui-ci ne peut tre que la personnification de celle-l. En vain certains auteurs (par exemple Rehm, Allge-

meine Staatslehre,p. 151

et s.) essayent-ils

d'chapper cette con-

clusion en s'eflorant de diffrencier les deux notions de souverainet de l'Etat et de souverainet de la nation. Cette distinction
est inacceptable
:

car

il

est manifeste que,

si

l'Etat et la nation

sont deux personnes diffrentes, la souverainet de l'une de ces

personnes exclut
peut tre
la fois

la

souverainet de l'autre. La souverainet ne

un attribut tatique et national, et la nation ne peut tre souveraine en mme temps que l'Etat, qu' la condition qu'elle et lui ne forment qu'une seule et mme personne (3). C'est pourquoi le principe de la souverainet nationale exclut l'ide que l'Etat puisse, en tant que personne, prendre son existence en dehors de la nation. 11 suit de l que les membres de la nation eux-mmes ainsi que l'a trs bien montr M. Michoud (op. cil., t. I, p. 36 et s., t. II, ne sauraient tre considrs, dans leurs rapports p. 1 et s.) avec la personne Etat, comme tant de tout point des tiers, absolument trangers celle-ci iV De mme il n'est pas entirement

(.3)

La souverainet nationale implique une correspondance exacte entre

l'Etat et la nation
(4)

(Duguit, Les transformations du droit public, p. 19). Ce rapport entre la ])ersonne collective et ses membres est pareillement marqu pour les socits de droit priv par Labb (Sirey, 1881. 2. 2't\)) Lu
:

14
exact de dire,

LES LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.

comme

le fait

Laband

(loc. cit.,

t.

I,

p. 102)

Les
n'y

droits de l'Ktat ne sont point les droits de ses

membres,
les

ce sont

des droits qui appartiennent en propre l'Etat;


ont point de part,

membres
.

mme

s'ils

sont appels les exercer

Sans

doute

les

fondateurs rvolutionnaires du droit public moderne


pris soin de spcifier
la

de

la

France ont

dans des textes exprs

(V. infr, n" 331) que

souverainet qu'ils dclaraient nationale,

rside dans
citoyens, et

la nation entire, dans la collectivit indivisible des non point divisment dans chacun de ceux-ci la souverainet est dans le tout, elle n'est point dans les parties ou frac:

la nation est souveraine en tant qu'unit corporative, en que personne juridicjue suprieure ses membres individuels. Mais d'autre part il est certain aussi que, dans la conception rvolutionnaire, la nation prend sa consistance dans les individus qui sont ses membres; elle est un compos d'hommes envisags comme gaux les uns aux autres; elle est la collectivit unifie des citoyens, de tous les citoyens (cf. n" 418, infr). D'aprs le droit franais, ceux-ci ne peuvent donc pas tre compltement limins dans la construction juridique de la personne-nation ils entrent dans la structure de cette personne juridique, en tant du moins qu'ils concourent former eux tous la collectivit

tions

tant

indivisible dont
Il

l'P^tat est la

personnification.

donc dj du principe de la souverainet nationale que l'Etat n'est autre que la nation elle-mme. Mais, si l'Etat ne se distingue pas de la nation, rciproquement la nation ne saurait non plus se concevoir comme une personne diffrente de l'Etat, antrieure et suprieure lui. C'est bien tort que l'on soutient que cette conception a t consacre, comme l'une des bases du droit public franais, par les fondateurs du principe de la souverainet nationale. Tout au contraire, il ressort formellement de la Constitution initiale de 1791 que la nation souveraine n'exerce ses pouvoirs que par les organes que lui assigne le statut tatique (prambule du tit. III), et en particulier cette Constitution spcifie que la confection ou rfection de ce statut lui-mme ne peut tre entreprise que par les organes rguliers constitutionnellement prposs cette tche (tit. VII, art. 1" et s.). Ainsi la nation n'a
rsulte

de pouvoirs,

elle n'est

un

sujet

de droit,

elle

n'apparat

comme

persounilicatiii des socits n'est qu'une forte concentration des droits indi-

viduels, et

non pas

la

cration d'un tre moral absolument distinct des indides pouvoirs des asseiublcs gn-

vidus

Cf. Bourcart,

raies dans les

De l'organisation et socits par actions, n 13.

THOKIE DE LA PERSONNALIT DE l'TAT.

15

agit suivant les lois

souveraine qu'en tant qu'elle est juridiquement organise et qu'elle de son organisation. En d'autres termes, la
le fait

nation ne devient une personne que par

de son organisa-

tion tatique; c'est--dire par le tait c[u'elle est constitue en tat.

De mme que
la

l'Etat

nation, de
(^).

mme

ne peut former une personne en dehors de la nation n'a de personnalit que dans et

Finalement donc, les mots nation et tat ne dsideux faces d'une seule et mme personne. Ou plus exactement la notion de personnalit tatique est l'expression juridique de cette ide que la nation, en s'organisant en tat, se trouve par l rige en un sujet de droit, lequel est prcisment l'Etat en sorte que ce que l'^Ltat personnifie, c'est la nation
par l'Etat

gnent que

les

mme, tatiquement organise


5.

fi).

Cette

souverainet nationale

dernire conception, dduite du principe de la et qui forme depuis 1789 l'une des assises

du

droit public positif de la

France (Duguit, L'Klat,

t.

I,

p.

321

et s.), est
lit soit

aujourd'hui combattue par une cole qui nie


l'Etat, soit

la

personna-

de

de

la nation.

Les auteurs qui professent

cette ngation, la soutiennent par des raisons diverses.

Les uns, s'inspirant de la conception mme qui a t introduite dans le droit moderne par les hommes de la Rvolution, sont partis de l'ide que l'Etat, envisag au point de vue de la question de sa personnalit, prend sa consistance dans la nation, c'est--dire dans la collectivit des nationaux dont il n'est que l'expression synthtique et rsume. Seulement, cette ide une
C'est dans cette mesure que Jelliaek [loc. cit., t. II, |i. GO) a raison de que la nation ne ])eut exister juridiquement en dehors de l'Etat. Mais de ce que la nation n'est pas une personne antrieurement l'Etat, il ne s'ensuit ])as que, l'Etat une fois n, elle ne trouve pas en lui sa personnification et que l'Etat personnifie quelque chose d'autre que la nation. L'Etat est la porsi>nnificaEsniein, Elments, 5" d., p. 1 (6; En ce sens li(in juridique d'une nation . Michoud, op. cit., t. I. p. 28^< La nation n'a aucune existence juridique distincte; l'Etat n'est que la natinu elle-mme (la collectivit) juridiquement organise; il est imjiossible de conij>rendre comment
(5)

dire

celle-ci pourrait tre c(iue

comme un
t.

sujet de droit distinct de l'Etat


p.

Orlando, Revue
essentiellement
l'Etat trouve

du

droit public,

III,

20

Cette ide de jieuple ou de

nation co'incide avec l'ide d'Etat. Peuple et Etat sont les deux faces d'une ide
urii({ue. Le peuple trouve dans l'Etat sa personnalit juridique: dans le peujjle l'lment matriel qui le constitue . Le Fur, L'Etat, la souverainet et le droit, Zeitschrift fin- Volker u. Bundesstaats L'Etat, c'est la nation juridiquement recht, t. 1, p. 222 et p. 234 en note organis* . Cf. Saripolos, La dmocratie et l'lection proportionnelle t. II,

p. fi7 et s.

16
fois

LKS KL.MEXTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.

adopte,

ils

ont

fait

un pas de plus que


IVanyais, et
ils

les

fondateurs rvola

lutionnaires du droit public

soutiennent que

communaut nationale ne constitue point une personne distincte de ses membres individuels; mais, disent-ils, il ne faut voir dans a collectivit des citoyens que les citoyens eux-mmes pris
collectivement; d'o cette consquence que l'Etat n'est pas une personne supplmentaire s'ajoutant et se superposant aux personnalits individuelles de ses nationaux, mais il reprsente uniquement les nationaux, considrs dans leur ensemble collectif. X'ette doctrine a trouv son expression la plus nette dans le Trait
lmentaire de droit administratif (1'^ d., p. 26 et

lemy, qui

de M. Berthque l'Etat est une personne morale, je ne veux pas exprimer autre chose que ceci les Franais sont collectivement propritaires de biens et titulaires de droits..., collectivement, c'est--dire eux tous, envisags comme n'tant qu'un . Le propre de cette formation collective, d'aprs M. Berthlemy, c'est que par elle les Franais, pris tous ensemble, ne font qu'un sujet de droits il faut entendre par l que les droits et les biens de la collectivit ne sauraient tre la disposition de chacun d'eux , comme le seraient des biens ou des droits qui leur appartiendraient individuellement ou indivisment le rgime de gestion des intrts d'une collectivit organise est ncessairement un rgime unitaire, qui implique une gestion d'ensemble par les reprsentants de la collectivit et qui exclut la possibilit pour les membres de la communaut d'exercer en matres, dans les affaires de celle-ci, leurs volonts individuelles. Par ces raisons la formation collective prsente les apparences d'un sujet juridique distinct des membres. Mais, si l'on va au fond des choses, on constate que, sous cette apparence d'une personne distincte, il n'y a en ralit pas autre chose que les personnes des nationaux eux-mmes runies en une sorte particulire de groupement et en vue d'un certain rgime d'administration de leurs intrts communs. La soi-disant personnalit morale n'exprime et ne dsigne qu'une des modalits spciales dont sont susceptibles les formations entre individus. En un mot, le groupe d'individus que la doctrine personnas.)

la

formule ainsi

(p. 29)

Quand

je dis

liste

prtend personnifier, se ramne simplement ces individus

mmes groups
(7)

d'une certaine faon

(7;.

Un

point de vue analogue

lemy

(Zoc. cit.. p. 27-2S) dit cpi'on

Envisageant par exemple une association de dix personnes, M. Bertline peut en pareil cas trouver onze jiersonnes

THORIE DE LA PEl{SONN.\l,lT DE l'TAT.


est

17

dfendu, pour les collectivits de droit priv qualifies de personnes juridiques, par M. Planiol. qui soutient (7Vo//<' ('/(^'/ncnde droit
civil,

laire nf*

Q"

d.,

t.

I,

n'"*

JJOOf)

et

s.,

v.

notamment

3017 3019 et 3044 304() que celte qualification mensongre ne dsigne au fond qu'un systme spcial de groupement patrimonial et une forme particulire de proprit, la proprit

Des thories du van den Heuvel {De sans but lucratif, v. notamment,
corporative.

mme

genre
52

ont

proposes

par

MM.

la siliudion lgale

des associations

p. 5 et s.,
v.

et s.) et

de Vareilles-

Sommires (Des personnes morales,

notamment, p. 136 et s., 147 et s.. 152 et s.), qui dveloppent cette ide que toutes les prtendues personnes juridiques se ramnent de simples associations d'individus (^\

Les auteurs qui s'attachent celle premire mthode de dngation de la personnalit de l'Etat, gardent tout au moins le mrite de se placer sur le terrain du raisonnement juridique leur
:

doctrine procde d'une certaine conception de

la

nature juridique

des collectivits organises. Mais d'autres adversaires de la personnalit tatique se sont inspirs d'une mthode bien difTrcnte.
Ceux-ci appartiennent cette cole raliste ou empirique, qui, prtendant s'en tenir aux faits matriels et y adapter les thories jurila quade personnes qu'aux tres humains, parce que dit-on ici l'homme seul possde en tant que personne une existence relle et
lit

diques, dclare qu'il ne peut lre question de reconnatre

<'

savoir iKjus dix,

pi-is s(''pari!'ni'^iit, et la

rolloc(i\i(r Iuihk'.o par nuire associa])as

rum....

Nous ne

soimiies que dix et

mm

ou/.e.

Il

n'y a ])as une

onzime

jjersonne de plus, soit naturelle, soit


ciillectivemeiit, les choses se

fictive....

Si nous

somnies

pi-ojirirtaire.s

sonne.

La

fiction ainsi

tant d'explicjuer ]ilus

passeront comwc si nous tViriuions une seule iiercomprise n'aiiparait plus que connue un proccdc" jiermetsinipleineut le fonctionnement des r^'ies de droit dans
le

cette situation particulire. Elle ne fait pas natre

toutes ])ices une personne

de plus, indpendante des


n'est
(8)

membres de la collectivit. La jiersonnalit morale en rsum qu'un moyen d'expliquer les rgles de la proprit C(dlective >.
La rfutation de
il

ces diverses thories sera expose plus loin.

Ds main-

tenant
t.

convient de remarquer, avec M.


340 et
s.,

Michond

{r'viic
t.

XX,

p.

et

Th-^orir de la personnalit moralr.

du droit public, L p- f>- et s.), et

avec M. Capitant [Introduction l'tude


et qu'elles traitent l'Ktat
la

du

qu'elles laissent de ct tout ce qui concerne la

droit cioil, 2' d., p. 170 et s.), puissance dont l'Klat csf le sujet
jtiens
:

comme une

simj!e

communaut de

comme

si

personnalit tatique se rduisait nue jiure (pu^^tion de rgime patrimonial. D'autre jiart, ces th.'ories impliquent que l'Klat (irerait son.

question de

la

existence d'un contrat d'association conclu entre s:s mend^res

ce qui, on le

verra par la suite, est pareillenjent inadmissible.


C.M'B DE M.iLBEHG.

T.

I.

Li:S

KUblF.NTS COXSTITLTIFS

I)K

i/kTAT.

au surplus lui seul est clou de volont; et par suite les auteurs de ce second groupe soutiennent cjue la notion d'une personnalit ou d'une volont tatique n'est qu'un concept scolastique, sorti de
toutes pices

du cerveau des
de
l'Etat.

juristes,

n'ayant aucun fondement

rel et d'ailleurs totalement superllu

pour

la

construction de

la

thorie juridique

C'est sur ce terrain (V.

Michoud,

Thorie de

la

personnalit morale,

grande partie
personnalit

du moins
tatique.

(L'Etat, 2 vol.,

t. I, p. 47) que s'est plac, en M. Duguit dans l'ouvrage considrable 1901-1903) qu'il a crit tout exprs pour nier la

(9),

Sa doctrine a trouv des

disciples

en

France
p.

jNI.

15 et
cit.,

s.)

Jze (Les principes gnraux du droit administratif, la reproduit dans ses traits essentiels; M. Le Fur
f.

(op.

Zeitschrift
les

Volker

u.

Bundcsstaatsrecht,
et
:

t.

I,

p.

16 et

s.)

approuve

tendances de M. Duguit

s'approprie un certain

notamment il se place^ nombre de ses arguments ralistes comme M. Duguit, ce point de vue que l'observation nous fait connatre, comme tre existant rellement, l'homme et lui
seul
est
vlO).

En Allemagne,

le

principal reprsentant de cette cole

Seydel ((jrnndznge einer allgenieinen Staatslehre, ch. i). En partant de ce point de vue. on aboutit l'une ou l'autre des
:

conclusions suivantes

Ou
le

individus nt singnli qui

bien l'on ramne l'Etat la somme des composent chacun des moments de

son existence. C'est

cette

doctrine

individualiste

qu'nonait

Rousseau (Contrat social, liv. I, ch. vu) dans sa clbre dfinition Le souverain n'est form que des particuliers qui le compo:

sent

Ou

bien l'on s'en tient cette observation que, dans l'ordre


la

des ralits,
(0)

puissance tatique consiste simplement dans


ailleurs

le

La doctrine de M. Duguit repose par

sur sa thorie gnrale

consistant nier la subjectivit du droit, et


droit doive se concevoir

notamment

nier que

chaque

rapport entre deux sujets. Ce que l'on a coutume d'appeler droit subjectif, n'est d'aprs cet auteur qu'un pouvoir de
vouloir, pouvoir en vertu duquel la volont individuelle produira

comme un

un

effet juri-

dique, du moins lorsqu'elle est conforme la rgle objective

de droit. Pour

volont exprime par les gouvernants produise des effets juridiques, il donc nullement ncessaire d'tablir que l'iiltat est une personne, un sujet de Mais v. aussi les objectionsdroits (V. en particulier L'tat, t. 1, ch. m. faites cette thorie par M.\I. Michoud, op. cit., t. I, n" 22 et Saleilies, Be la personnalit juridique, p. 545 et s.). (10) Toutefois M. Le Fur, en dfinissant l'Etat une association pure et simple d'individus {loc. cit., p. 222 et 2.31), se rattache l'cole de MM. van den Heuvel et de VarelDss-Sommires, qui ne voient eux aussi dans le groupe personnifi qu'une association d'hommes, et dont la thorie se rapproche par l de celles de M^[. Berthlemy et Planiol.

que

la

n'est

HKOHIE DE LA PERSONNALIT DE l'TAT.

19

pouvoir ([u'ont en fait les gouvernants d'imposer leur volont aux gouverns, et cela par ce seul motif qu ils sont les plus forts et l'on en conclut que la prtendue personne tatique se confond avec les gouvernants, tout au moins avec la personne du gouver:

nant suprme, celui-ci tant le vritable sujet des droits de l'Elat. Tel est l'ordre d'ides auquel se rattache la doctrine de Seydel (op. cit., p. 1 et s.), qui voit dans la Herrschaft non point un droit de l'Etat, mais un droit personnel du Herrschcr il^l>. Seydel a t
suivi et dpass par
et
s.,

Bornhak

(Preiissisches Staatsrechl,
p. 13),

t.

I,

p.

64

128 et

s.;

Allgemeine Staatslehre,
prince et l'Etat (dans le
zur
allg.

qui identifie

compltement
Empirische
p.
p.

le

mme

sens

Lingg,

Untersuclningen

Staatslehre,

notamment

205 et s.; Orban, Droit constitutionnel de la Belgique, t. I, 315 et 461). M. Duguit s'exprime de la mme manire (V. par exemple L'Etat, t. I. p. 259) L'Etat est simplement l'individu ou les individus investis en fait du pouvoir, les gouvernants (1~). Et cette formule est reproduite par M. Le Fur (La souverainet et
:

le droit,

Reinie du droit public, 1908, p. 391)

Parler des droits


:

, et encore pratiquement vide de tout sens, s'il ne signifie ni les gouvernants, ni les gouverns (ibid., p. 390). Bossuet (Politique tire des propres paroles de FEcriture sainte, liv. VI au dbut) avait dj dit Tout l'Etat est en la personne du Prince . Esmein, Elments, 5*^ d., (V. pour la rfutation de cette thorie

de

l'Etat, revient parler

des droits des gouvernants

Le mot Etat

est

p. 34

et s.; Jellinelc, op. cit., d. franc.,

t.

I,

p.

244

et s.;

Rehm,

op.

cit., p.

156

et s.)

(13).

(11)

D'aprs Seydel {op.

cit., p.

4 et

s.), la

puissance de domination qui

est,

la

caractristique des

une puissance de l'Etat, mais bien une puissance sur l'Etat. T^'Etat n'en est pas le sujet, mais l'objet. Le sujet vritable, c'est le Herrscher, et par suite Seydel dit que le rajiport entre le Herrscher et l'tat est analogue au rapport entre un propritaire et

groupements

tatiss,

n'est pas

sa chose.
(12)

Ailleurs {Trait,

t.

I,

p.

23)

M. Duguit

dit

que
.

l'tat
,

n'est

qu'une

expression abstraite employe pour dsigner un

fait social

savoir le fait

de

Mais v. aussi dans ce nous emploierons souvent le mot tat mais il est l)ien entendu que dans notre pense ce nu t dsignera, non point cette prtendue personne collective qui est un fantii.e, mais les hommes rels qui en fait dtiennent la force . (13) 0. Mayer {Die juristische Person u. ihre Verwertharheit im ffentL
la diffrenciation

entre gouvernants et gouverns


:

mme

Trait,

t.

I,

p. 49
;

Pour nous conformer

l'usage,

prtend, lui aussi, qu'en

Recln) prsente une thorie qui se ra])proche de celle rapporte ci-dessus. Il un certain sens l'tat ne se distingue pas des gouvernants et qu'en tout cas il n'en est pas indpendant, et voici comment cet auteur

20
6.

Li:S

HLMF.XTS C.ONSTITLTIFS DE l'TAT.


n'a

La thorie raliste de l'Etat


parmi
:

gure rencontr d'approba-

tion jusqu' prsent


soutient sa doctrine

les juristes

(!').

Son

tort manifeste, c'est

Kn

princiiie la notion cle personnalit juridique

suppose

essentiellement une sparation bien nette tablie par le droit positif entre
l'entreprise personnifie et les individus compris dans le

groupe qui

s'est

form

en vue de celte entreprise. La sparation consiste notamment en ceci, que la personne juridique la disposition des loi soustrait le patrimoine de la

membres du groupe, comme


et la

aussi elle soustrait la gestion de ses alTaires la

la sparation entre eux maintenue par une rgle de droit manant d'une autorit suprieure aux membres du groupe (ojj. cit., p. 12 et s., 23 et s.). Par exemple, dans le cas de la socit par actions, il rsulte des prescriptions de la loi positive dicte par l'tat que le patrimoine social a en piiur titulaire juridique, non pas les associs, mais la personne sociale effet, la distinction entre celle-ci et les associs est si nette que les associs ou ce qui revient au mme, envers ses seraient responsables envers la socit de tous actes indment faits par eux au ayants cause, les cranciers sociaux

toute-puissance de leurs volonts; et ceci implique que

personne juridique

est tablie et

dtriment de la socit, notamment d'une distribution de dividendes fictifs vote par l'assemble gnrale des actionnaires {op. cit., p. 33). Au contraire,
dit

0.

Mayer

(p.

56 et

s.^,

n'existe pas de sparation entre l'Etat et les gouvernants.

dans cette grande entreprise qui s'appelle l'tat, il Car d'abord il n'y

dans l'tat d'autorit suprieure aux gouvernants les plus levs, et par consquent ceux-ci ne peuvent tre juridiquement limits dans leur action sur l'tat, qui de son ct ne peut tre rendu indpendant de leur volont et puissance. D'autre part, les gouveinants ne font qu'un avec l'tat, ainsi que cette tborie mme, qui repose en l'avoue la tborie courante de l'organe
a pas
:

que juridiquement l'organe ne reprsente pas une autre personne, exclut la notion de personnalit tatique. 0. Mayer conclut donc que l'tat ne possde point de personnalit distincte. En souteajoute-t-il nullement l'intentinn nant cette thorie, il n'a d'ailleurs tout au contraire il dclare que l'Etat est bien trop puissant d'abaisser l'Etat pour qu'on puisse le faire entrer dans le moule civiliste de la personnalit juridique, et c'est pourquoi il le dnomme en dernire analyse une " Ueberperson Mais cette qualidcatiou mme ne constitue-t-elle pas, de la part de (p. 63 cet auteur, un commencement d'aveu de la i)ersonnalit de l'tat? (11 En particulier, la thse de M. Duguit, en tant qu'elle s'efforce de dtruire la notion de personnalit de l'Etat, est combattue par presque tous les chefs Esmein, Elments, 5" d.. p. 31 actuels de l'cole franaise du droit public et s.; HaiuMou, Revue du droit public, t. XVII, p. 346 et s. et Principes de droit public, p. 08 et s. (V. ceiiendant la rserve faite par M. Hauriou, ibid., "V. du mme p. 1(>7 et s. et cf. sur ce point la note 33 du n" 13, infr). auteur Les ides de M. Duguit, Recueil de lgislation de Toulouse, 1911. Michoud, ojj. cit., t. I, p. 44 et s., t. II, p. 47 et s., p. 70 et s. et La personnalit et les droits subjectifs de l'tat dans la docttine franaise contemporaine, Festschrift Otto Gierke, l'.'ll, p. 493 et s.; Larnaude, Reue
entier

sur cette constatation

du droit public, 1910, p. 381 et s., 391. Dans la littrature allemande, la thorie de M. Duguit vient d'tre analyse et combattu par ,\d. Menzel, Eine Oeslerreich'.sche Zcitschrift f. ffentl. Recht^ rcalistische Staatsthcorie,
1914, p. 114 et
s.,

120 et

s.

THORIK DE LA PEHSOXXALIT DE l'TAT.

21

en effet que, sous prtexte de rtablir les ralits matrielles, elle mconnat les ralits juridiques, celles-l mmes dont le juriste doit par-dessus tout se proccuper. De toutes parts on a oppos aux ralistes cette objection qu'il n'est pas permis de confondre la personnalit juridique avec l'existence physique. Sans doute, dans le monde physique, il n'existe point de personne Etat. Mais pour
le juriste

toute la question est de savoir


c'est--dire
s'il

si l'Eltat

constitue un tre

du monde juridique,
droits.

est

un

sujet actif et passif

de

Or

le

droit se

meut dans un domaine

d ides, et par con-

squent d'abstractions. Mme la personnalit juridique des tres humains n'est pas un fait qui tombe sous les sens, ni davantage une consquence de leur nature physique (il suffit cet gard de
rappeler
Piilet,

V. sur ce point, le cas de l'esclave dans le droit antique; Des personnes morales en droit international priv p. 33 et s.),
,

mais

la

notion juridique de personnalit humaine est l'expression


cit.,

d'une ide abstraite (Laband, op.


aussi, les concepts juridiques,

d. franc.,

t.

I,

p.

I9 note;

Gicrke, Das Wesen der nienschlichen Vcrbande, p. 18). Sans doute

pour ne pas encourir

le

reproche

d'tre artificiels et arbitraires, doivent correspondre des faits et

des ralits. Seulement,


faits,
il

si les

notions juridiques se basent sur des


n'est point tant d'expoles relations

faut bien

ser ces faits

remarquer que leur objet en eux mmes que d'exprimciest

juridiques

qui en dcoulent, relations qui ont ncessairement un caractre

une de ces relations, la toutes deux prennent leur fondement dans les faits, mais toutes deux sont au mme degr des abstractions (Esmein, Elments, 5" d., p. 34-35; Michoud, Thorie de la personnalit morale, t. I, p. 47-48). Quant la considration tire par M. Duguit (^"^' et par Seydel (op. cit., p. 4 et 7) de ce que l'Etat n'est point capable de vouloir, elle est tout aussi peu dcisive car la personnalit juridique est reconnue mme l'homme incapable de toute volont propre, Vinfans, l'insens, et d'ailleurs ce n'est point proprement parlerla volont de l'Etat qui forme la base de sa personnalit (V. p. 27, infr).
abstrait.

La personnalit humaine

personnalit tatique en est une semblable

t.

dosre])ri.scs. Par exenijile (Z, '/?, Dans la ralit il n'y a jioint de volunl de l'tat l'Etat n'est (donc) point un sujet de droit par nature, une personne . {Ibid., p. 261) La volont tatique n'est en fait et en ralit que la volont des dtenteuis du pouvoir, des gouvernants . [Trait, t. 1, p. 48) La thorie de rtat-per.sonne

(15) Elle est


I,

invoque parcetauleur bien

p. 240)

<>

iniiilique

que

l'F^tat

Or

ce sont l

une personnalit douce d'une volont su]rieure... purs concepts de l'esprit, doius de toute ralit jiositivc .
est

99
Il

LES
n'est

i;i,i-:mi;\ts

constitutifs de l tat,

d'insister sur la rfutation del pour refuser llitat la personnalit, s'appuie sinij)lement sur ce qu'il ne possde pas d'individualit physique. Au contraire, il est utile d'examiner avec soin l'autre thorie ci-dessus expose, qui, partant de l'ide juste que l'Etat ne saurait constituer une personne diffrente de la collectivit nationale, soutient que celte collectivit elle-mme n'est pas un sujet juridique distinct de ses membres, et cela, prtend-on, par la raison que la notion de collectivit correspond simplement aune faon particulire d'envisager les individus dans leur ensemble, mais non point une entit ayant une substance propre et distincte d'eux. Cette

donc pas ncessaire


1

doctrine

([ui,

conception individualiste des collectivits est-elle exacte? Est-il


vrai

que

le

mot de

collectivit, lorsqu'il s'applique

une masse
en

organise, n'exprime qu'une des modalits, un des aspects sous


lesquels se prsentent les individus?
particulier n'est-elle

La

collectivit nationale

ceux-ci sont relis

que la somme de ses membres, en tant que les uns aux autres par une certaine organisase passer

tion politique ? Et ds lors la science juridique peut-elle, doit-elle

mme
lit

pour progresser,

dsormais de

l'ide

de personna-

collective ?

7t

Pour rsoudre

cette question,

il

convient de rappeler les


la

principales thories qui ont t proposes en vue de lgitimer

notion de personnalit de

l'Etat.

D'aprs une premire doctrine, cette notion prend son fonde-

ment dans
viduels.

le

fait

que

la collectivit

tatique a des intrts

propres, distincts des intrts respectifs de ses

membres

indi-

Conformment

une dfinition clbre qui ne voit dans

chaque droit subjectif qu'un intrt lgitime et, comme tel, juridiquement protg (Ihering, Esprit du droit romain, trad. de Meulenaere, t. IV, p. 328), on a soutenu que l'Etat est un sujet de droit,
parce qu'il est
le sujet

des droits correspondant l'intrt collectif


cit., t. I, p.

Ct.Pillet.op.
ne

national (en ce sens, Michoud, op.


cit.,

65, 102 et

s.,

113

et s.

p. 37)

(1'"').

Pour dmontrer que l'intrt national

s'identifie point avec les intrts particuliers des nationaux, diverses considrations sont invoques. La principale se dduit de

ce que la collectivit nation ne consiste pas seulement dans la gnration prsente et passagre des nationaux, mais elle est un tre suc-

(1*3)

M. Micbou

reeoiinait cependant que

le

droit ne tient
t.

compte en
p. 348).

ralit

que de rintrt des

hommes

>>

(Revue du droit public,

XX,

THORIE DE LA PERSOXXAEIT DE
cessif et durable

l'jCTAT.

2'A

comprenant la

srie des gnrations nationales pr-

sentes et futures, et par suite elle a des intrts permanents et

chance lointaine, tandis quel'individun'aouen tout cas n'aperoit nettement que ses intrts immdiats et son profit rapproch. Aussi
arrive-t-il

souvent que

l'Etat, agissant

en vue de
le

l'intrt national,

est
la

amen

demander de

ce chei" aux citoyens des sacrifices dcmt

gnration actuelle ne recueillera pas

prix et qui ne profiteront

qu'aux gnrations venir.

En sens inverse, on conoit qu'un rgime


donner
satisfaction l'intrt instaneffet

politique qui ne viserait qu'

tan des individus, pourrait fort bien avoir pour

de compro-

mettre

la

puissance

et la

prosprit de la nation envisage quant

son dveloppement futur.

Au

surplus

etmme en faisant abstrac-

du caractre de continuit de la nation, il serait encore faux de dire que son intrt collectif se ramne au total des intrts particuliers des hommes qui la composent un moment dtermin. Car on a fait observer (Rehm, op. cit., p. 199. Cf. Le Fur, Zeitschrift f. Volker n. Biindesstaatsrechl t. I, p. 1(S, note 1) que les intrts individuels se contredisent et qu'il est par consquent impossible d'en faire la somme. Tout au plus l'intrt national pourrait-il consister en une moyenne, c'est--dire tenir le juste milieu entre ces intrts opposs (1^>. Sans doute, ce sont des individus qui en dernire analyse bnficieront de l'effet des mesures prises par l'Etat dans l'exercice de ses droits propres mais on fait remarquer qu'ils n'en profitent que par un effet indirect et rflexe car en principe l'activit de l'Etat s'exerce moins en faveur des intrts particuliers des nationaux qu'en vue de l'intion

trt gnral et extra-individuel

de

la

communaut

nationale. Si

donc

il

existe rellement

un

intrt collectif national, distinct des

intrts des

membres

individuels, l'Elat est bien une personne, en

tant qu'il est le centre et le sujet

des intrts de

la

nation.

Une seconde thorie,

se rattachant la conception qui fonde les

(17) Cf. Roussejiu. la dififreuce

Contrat social,

liv. II,

ch.

<-

Il

y
:

souvent

liieii

'lo

entre

la

volont- de tous et la volimt gnrale

celle-ci

qu' l'intrt

ronimun, l'autre regarde l'intrt priv et de volonts particulires; mais tez de ces niuies volonts
qui s'entre-dtruLsent, reste pour

n'est

ne regarde qu'une snmnic

les jilus et les

moins

des dit'rences la volont gnrale . On sait du reste que la thorie de Rousseau sur la formation de l'Etat prend, comme point de dpart, l'ide de l'intrt commun primordial qui a pousse les membres de l'tat fonder entre eux le contrat social (Mestre, La notion

somme

de personnalit morale
j).

cJics

Rousseau, Eerue du droit public,

t.

XVIH,

450

et s.).

24

LES KLKMKNTS CONSTITUTIFS DE i/TAT.


fait

droits sul)jcclifs sur la volont de leurs titulaires,

driver la

personnalit

des collectivits de ce (jue celles-ci sont doues

d'une volont propre, volont collective qui est rellement distincte des volonts des individus. L'Etat

dit-on

ici

est une

personne, en tant
tatique, volont

qu'il est le sujet

de

la

volont de

la collectivit

une

et

continue qui est aussi une volont sup-

rieure aux volonts individuelles. Cette thorie de la volont collective

de
la

l'tat, et

social

(1*^)

sur
t.

que Rousseau avait dj soutenue en son Conlial dont on a pu dire qu'elle forme la base de sa doctrine personne morale Etat (Meslre, Revue da droit public^
p.

Michoud, op. cit., t. I, p. 82 et s.), est proune double cole. Elle l'est d'abord par l'cole organique allemande (1^). qui voit dans la collectivit un organisme, sinonau sens physiologique du mot, du moins en ce sens que la corporation, bien que consistant en une pluralit d'individus", constitue un tre unique, ayant une relle vie propre et rellement
XVIII,
457
et s.
;

fesse aujourd'hui par

capable de vouloir
vit se manifestent
l'unit

et d'agir

tre collectif

dont

la

volont et

l'acti-

par ses organes, ceux-ci ralisant prcisment


la collectivit.

de vie

et

de volont de

Une

autre cole, sans

s'inspirer directement de la thorie organi(jue, a prtendu

trer l'existence relle d'une volont collective, en tablissant


les volonts des individus

dmonque

qu'elles sont diriges vers

de celte

groups dans la colleclivit, en tant un but commun, sont soumises, du chef communaut de but. une force unifiante en vertu de
la

laquelle elles se pntrent, ragissent les unes sur les autres, et

finalement se fondent en une rsultante unifie qui est

volont
cette

de

la collectivit (2").

Ces raisonnements divers aboutissent


A
1

(18) Liv.

T,

cil.

VI

in.stant,

au lieu de

la

i^er.sonne particulire

de-

chaque contractant,
.sa

cet acte d'as.'^ocialion (le contrat .social)

nuirai et collectif, lequel reoit de ce


vie et sa volont
(19)
.
il

mme
citer

acte .son

produit un corp.s unit, son moi commun,

la tte

de cette cole
p.

faut

Gierke [Genossenschaftstheorie,

Die Grundhegriffe des Staates. Zeitsclwift fur die gesammte Staatsicissenschaft, t. XXX, ]i. 270 et s.; licchtslcxikon de Holtzendor/f, v" Korporation; Bas Wesen der menschl. Verbande, p. 12 et 29). Cf. Saleilles, L'evtce du droit public, 1898, p. 387 et s., et Nouvelle revue historique, 1899, p. 597 et s.; mais v. aussi du mme auteur. De la personV. notamment,
60S
et s.;

nalit juridique, p. 583 et


(20)

s.

Cette thorie a t dveloppe par Zitelmaiin. Bajriffu. ^yesen der sogep. G2 et s.; p. 77 et
s.

nannten juristischcn Personcn, vrage prcit de M. Michoud, 1. 1,

on

la

trouvera rsume dans l'ou-

On peut rapprocher de la thorie de Zitelmann celle expose par M. Hauriou dans la Bvue gnrale du droit, 1898, p. 126 et s., et dans ses Leons sur le mouvement social, p. 92 et s., lii

THORIE DE LA PERSONNALIT DE l'TAT.

25

conclusion uniforme que la collectivit, puiscjuelle a une puissance propre de volont, est capable de di'oits, et comme telle

forme une personne juridique. Il rsulte des deux thories prcdentes que l'Etat est non seulement une personne juridique, mais encore une personne relle, car il apparat dans ces doctrines comme personne ds avant qu'on le considre du point de vue spcial du droit. Un intrt suppose en eflet un intress si donc il est tabli que Etat a des intrts propres, il faut admettre par cela seul, et en dehors de toute rglementation ou conception juridique, qu'il a une individualit propre.
:

De mme
l'Etat a
relle.

l'existence d'une volont

corporative tatique doit


:

ncessairement correspondre un tre dou de cette volont

si

une

relle volont propre,


il

il

existe aussi

comme personne
:

Ainsi

y aurait dans

l'Etat

une double personnalit

une

personnalit

relle,

antrieure sa personnalit juridique, et

ormi\n\.\e siibstraliiin de cette dernire qui viendrait ainsi s'ajouter


la

premire (V. sur ce point


cit.,

les

remarques critiques de Jellinek,


1).

op.

d. franc.,

t.

I,

p. 264. note

8.

Cette conclusion doit tre repousse de


elle

mme que
a lieu

les

deux thories d'o


la

dcoule. Tout d'abord

il

de rejeter
qu'il

doctrine qui fonde

la

personnalit tatique sur l'existence d'un

intrt qui serait exclusivement celui de l'Etat.

Admettre

puisse y avoir dans l'P^tat un intrt collectif qui prendrait sa consistance en deliprs des intrts individuels, c'est mconnatre que
fin, mais un moyen, c'est--dire une instituque dans un but humain. Seuls, en effet, les hommes peuvent tre des sujets d'intrts, et par suite il est impossible de concevoir que l'Etat ait des intrts lui qui ne soient pas des intrts humains. Sans doute, pour que les buts humains en vue desquels l'Etat est institu, puissent tre atteints, il est indispensable que certains moyens d'action, certaines facults ou ressources, lui soient assurs en propre il semble ainsi que l'Etat ait des intrts propres, et que la satisfaction que rclament ces intrts soit la condition mme

l'Etat n'est

pas une

tion qui n'existe

des satisfactions auxquelles

aspiient les
il

intrts

particuliers
l'Etat,
et

de ses

membres. Toutefois

reste toujours

que

tre

collectif et abstrait, est incapable

de jouir pour lui-mme,

par

et s.

Cf. Mestre, Les

personnes nwrales
191 et
s.

et le

problme de leur respons

hilit

pnale,

tlirse, Paris, 1899, p.

2()

],i:s

Ki.KMi:.\Ts

constitutifs dk l'ktat.

un intrt un point qui peut tre considr comme accpiis depuis la clbre dmonstration qu'en a donne Ihering (loc. cit., t. IV, p. 328, 342 et s. Cf. Duguit, L'tal, t. I, p. IGG et s., t. II, p. 70). Mme dans les cas o la notion d'un intrt propre de l'Etat semble le plus nettement s'affirmer, cette notion apparente ne rsiste pas un examen attentif c'est iiinsi que les biens du domaine priv de l'Etat, quoique traits en droit comme tant un objet de proprit pour la personne tati([ue elle-mme, c'est--dire comme formant son bien patrimonial propre, ne servent point procurer un profit particulier l'Etat, mais sont destins au fond fournir la nation des avantages dont finalement ses membres mmes recueillent l'utilit. Ainsi, du point de vue juridique, on peut bien parler de biens de l'Etat ou encore d'intrts de l'Etat mais, au point de vue des ralits, le prtendu intrt collectif de l'Etat se rsout invariablement en intrts individuels; et cela, non seulement en ce sens qu'en fait ce sont des individus qui bnficient des mesures prises par l'Etat dans des vues d'intrt national, mais encore par ce motif que l'activit tatique, lorsqu'elle s'exerce pour le compte du groupe national, ne peut avoir d'autre but au fond que de donner satisfaction aux intrts de ses membres prsents et
saurait admettre une utilit ou

consquent, l'on ne
tati(iues.

purement

C'est l

futurs, qui se trouvent tre ainsi les vritables destinataires

des

permis d'opposer l'intrt collectif et les intrts individuels, si par l on veut dire que l'Etat, en tant que grant des affaires du groupe entier, ne saurait travailler pour une catgorie spciale et privilgie de ses membres, mais qu'il doit au contraire maintenir l'quilibre entre
d'intrt national. Certes
il

mesures

est

tous les intrts particuliers. C'est bien l ce qu'exprime la formule banale d'aprs laquelle dans l'Etat le gouvernement doit
l'intrt de tous; mais cette formule mme implique que les intrts auxquels l'Etat a pour fonction de pourvoir, ne sont autres en ralit que ceux de ses membres (21).

fonctionner dans

(21) Cf. sur ces derniers points Larnaude. La thorie de la perso)inaUtc' morale, Revue du droit public, 1906, p. 581 et s. Est-ce qu'en accordant des droits au groupe, nous en dpouillons l'individu? C'est une vue bien super: <i

iicielle

des choses qui


c'est i)Our

le

fait

dire.

Car ces

droits,

si

Jious les confrons

groupe,
le

mieux en

faire profiter l'individu qui en fait partie.

au Lorsque

droit socialise la justice, la voirie, la dfense

du

territoire, la scurit indi-

viduelle, est-ce qu'il ne renforce pas dans des proportions gigantesques la pro-

tection que l'individu aurait

pu

se

procurer grand'peine,' ne se serait inmc

THORIE DE LA l'ERSONXAI.n DE

l/l'.TAT.

27

La notion d'une volonl relle de la collectivit, mme base sur l'ide d'une fusion des volonts individuelles, n'est pas davantage acceptable. Il est impossible de concevoir une volonl ta({ui soit autre chose qu une volont humaine. En ce qui concerne d'abord les membres de la nation, quelques ractions que l'on admette que leurs volonts oprent les unes sur les autres en se combinant sous l'empire de leur coordination vers un but

tique

commun,

ces volonts n'en restent pas moins des volonts d'indila col-

vidus. Et quant aux volonts exprimes par les organes de


lectivit, c'est--dire

par les gouvernants,

il

n'est point

de subti-

lit de raisonnementqui puisse prvaloir contre ce fait que l'organe exprime en ralit sa volont personnelle, et par suite cette volont de la personne organe ne saurait tre considre comme tant rellement la volont de la personne Etat. A cet gard on ne peut ([ue se ranger aux ides de M. Duguit et dire avec lui {L'Elal, t. I, La volont tatique n'est en fait que la volont des goup. 261)
:

vernants

fort importante qui se dduit de ces observaque l'Etat ne doit pas tre envisag comme une personne relle, mais seulement comme une personne juridique, ou plutt l'Etat n'apparat comme une personne qu' partir du moment o on le contemple sous son aspect juridique. En d'autres termes, la notion de personnalit tatique a un fondement et une porte purement juridiques (Jellinek, op. cit., d. franc., t. I, p. 207, 271, 277 et s., 295; Michoud, op. cit., t. I, p. 7 et 98) (22). Elle ne signifie pas qu'il soit de la nature mme de la collectivit d'avoir une volont propre, des intrts elle et ds elle signifie simplement que les lors une personnalit distincte membres de la collectivit, en tant qu'ils sont runis dans une organisation impliquant leur soumission une autorit suprieure

La consquence

tions, c'est

souvent jirdcure du tout, ces diUerents iioinfs de vue ? X'cjublious pas que dans toute relation juridique, on ne doit i]as couioudre le sujet juridique du droit qui n'est souvent que le sujet ap]>arent, et le sujet final, dfinitif, le vritable destinataire qui est celui qui va souvent profiter du dmit dont parait jouir exclusivement le premier. Ceci est vrai toujours pour les personnes morales . (22) Il est superflu d'ajijuter que cette notion jiurenient juridique n'a rien do commun avec la thorie naturaliste qui ju-tend que l'Etat est un organisant vivant tout comme l'homme ou l'animal, et qui fonde sur cette prtendue constatation la ralit de son tre et de sa personnalit. V. sur et contre celte thorie, aujourd'hui discrdite, en tout cas jiarmi les juristes Michoud, op.
jias

f.,

t. I,

n"'

33

et s.; Jellinek, loc. cil.,

t.

I,

p.

247 et

s.

28

Lies

KI.KMICXTS CONSTITITIF S

DE l'TAT.

charge de diriger le fonclionncnicnl du groupe, se trouvent coordonns, eux tous, en une corporation unifie, en une unit juridique, laquelle, s levant au-dessus des individus, forme ainsi
en droit,
qu'elle
et

en droit seulement, un tre distinct d'eux. Ainsi

la

per-

sonnalit de IKtat n'est pas une formation naturelle en ce sens


prexisterait

toute

organisation

constitutionnelle

et

qu'elle rsulterait de certaines proprits originaires des collecti-

mais elle est une consquence de l'ordre juridique avec l'tablissement duquel a concid la naissance de l'tat. Fille est donc une notion exclusivement juridique, en ce sens dj
vits nationales
:

qu'elle

pixnd sa source dans

le droit.

Elle a une porte juridique

encore, en tant que les attributs qui sont personnellement rapports l'Ktat, ne peuvent tre reconnus

comme

lui

appartenant

pour les envisager, sur le terrain du droit. C'est ainsi qu'au point de vue rel, il n'y a pas de volont tatique car, dans l'ordre des phnomnes positifs, les volonts exprimes au nom de l'Etat sont uniquement des volonts d'individus mais, du point de vue juridique, il est parfaitement
en propre que
si l'on

se place,

exact de parler d'une volont de l'Etat

car, en vertu de l'organi-

sation juridique de la nation, les volonts nonces dans certaines

conditions par certains individus ayant cet

effet

comptence
il

constitutionnelle sont riges en volont collective de l'Etat. Juri-

diquement donc
rat

l'Etat devient

un

tre capable de vouloir,


la collectivit.

appa-

comme

le sujet

de

la

volont de

9.
telle

Mais, a-ton object (Michoud, op.


et justification

cit.,

t.

I,

p. 98),

une

conception

de

la

personnalit tatique ne

revient-elle pas en dfinitive l'ancienne thorie de la fiction, qui,

sous l'influence de Savigny,a t longtemps prdominante,

et qui,

ne voyant dans
(23
I>a

l'Etat

qu'une personne feinte (2-), impliquait au


qu"un trouvera expose dans l'ouvrage prcit de

thorie de
t.

la fiction,

est encore soutenue actuellement par certains Ducrocq, De la pcrsonnalil civile de l'Etat d'aprs les lois civil/'s et administratives de la France, Revue gnrale du droit, 189i, p. 101 e( s., et Cours de droit administratif, 7" d., t. IV, n" 1372 et s. Bourcart, Des assembles gnrales dans les socits par actions, p. 32: Bierling, Kritik der juristischen Grundbcgriffe, 1. II, p. 222 et s., et Juristische PrinzipienI,
]i.

M. Michoud,
auteurs
:

IG

et

s.,

et s.; Orhan, Droit constitutionnel de la Belgique, t. I, Mais la idujiart des auteurs contemjiorains rejettent l'ide Michoud, op. cit., t. I. p. 18 et s.; .Saleilles, De la personde fiction 517 e1 s.; G. Meyer, Lehrbuch des deutschen Staatsnalit jin-idique, ]i

lehre,

t.

I,

]).

223

p. 307, 461 et
:

s.

rechts, 6' d.,


et
s.,

p.

15,

note; .Tellinek,
cit.,
]i.

op.

cit.,

d.

franc.,

t.

I,

]).

2G9,

277

205,

2%;

lU-hm, op.

153; 0. Mavcr,

Die juristische Person

THORIE DE LA PERSONNALIT DE LTAT.

29

fond dngation de cette personne? car, dire que l'Etat est une personne fictive, cela quivaut reconnatre que cette personne
n'existe pas,

ou

ce qui

est la

mme

chose

qu'elle n'existe
si

qu'en vertu d'une ide arbitraire des juristes. D'autre part,

l'on

avoue que la notion de personnalit de l'Etat n'a point de base dans les faits d'ordre rel, il semble que l'affirmation titre juridique de cette personnalit ne prsente plus d'intrt vritable car ne se rduit-elle pas, dans ces conditions, une pure affaire de mots? A cette double objection il est permis de rpondre que, d'abord, la querelle pendante entre dfenseurs et adversaires de la personnalit tatique engage un intrt fort grave et en efl'et, il vient d'tre dit que l'ide de personnalit tatique dcoule directement de l'ordre juridique lui-mme sur lequel l'Etat repose par cons:
: :

quent, attaquer cette ide, c'est vouloir renverser cet ordre juri-

dique tout entier, ainsi que l'Etat

mme
\\.

dont

il

est la base

1,24),

p.

17-18.
et

M.

P]sniein,

Elments.

y d.,

sujet

titulaire

de
et

la
il

souverainet,

n'est

4, 3-4-35, dclare que l'Ktat, qu'une personne nidrale, une

fiction juridique

prsente notamment

la ]iers(innalit

de

l'h^tat

comme

par ces formules cet auteur semljle se classer ])arml les partisans de la fiction. Mais, ainsi que le fait remarquer M. Michuud, La personnalit et les droits subjectifs de l'Etat dans la doctrine franaise contemporaine, Festschrift Otto Gierke, p. 498, il n'y a l qu'une ajiparence.

nne

fiction

lgale

M. Esmein lui-mme

[loc.

cit.,

p.

34)
>>,

proteste que
et

cette

sorte de

fiction

traduit

les

ralits

les jilus

hautes

par les explications

qu'il fournit

(p. 4 en note), il donne entendre qu'il n'a em])loy le mot vue de marquer que la personnalit de l'Ktat, la diffrence de celle des personnes i)liysiques, n'est jias un lment fourni par la nature elle est, dit-il, un produit de l'esprit humain . D'aprs cela le mot fiction doit s'entendre ici dans le sens d"al;straction une al)slraction traduisant les

sur ce point

fiction qu'en

jilus

hautes ralits.
0.

(24)

Mayer

(ojj.

cit..

p.
le

50)

pose trs bien


sav(_iir
si

le

problme, lorsqu'il

dit
il

qu'avant de se prononcer sur

point de

l'Etat est une

personne

reconnaissance de cette personnalit et inversement, si l'ide de personnalit tatique est rejete, qu'y aura-t-il iiratiquement de chang dans la situation de l'tat? Rponse Le concejit de personnalit tatique correspondu ce fait, actuellement consacr
la
:

convient de vrifier l'intrt que ]irsente

par

le droit

l'Etat,

les

destines

public positif, que, en vertu de l'organisation qui est propre de la communaut nationale s(jnt rgies, non par les

volonts individuelles de ses

membres quelconques, mais jiar la volont de ceux des membres qui ont reu puissance, cet etfet, de l'ordre juridique statutaire en vigueur et qui se trouvent ainsi rigs en organes de la volont une et
personne
suprieure, c'est- dire tatique, de la communaut. Ainsi la notion d'tatse rattache directement l'existence et au maintien d'un certain ordre juridique formant le statut organique de l'Ktat. Inversement la ngation

30

LKS KI..MEXTS COXSIITL'TII- S DK i/kTAT.


rcproclie de mconnatre les faits,
il

Quant au

n'est
la

pas davantage

fonde. Pour n'tre qu'une


l'Etat n'en

notion juridique,

personnalit de

ramne donc pas


c'est

correspond pas moins des ralits (->). Elle ne se une fiction. Sans doute elle n'est pas l'expres:

sion de ralits absolues, mais seulement de ralits juridiques

pourquoi

il

ne peut tre question d'une personne relle Etat

qu'au sens juridique du mot.

Du

moins, juridiquement, cette


faits

notion de personnalit tire sa force et sa ralit de ceci qu'il n'est

pas possible sans

elle

d'exprimer en droit les

qui se rappor-

tent la constitution et au fonctionnement juridiques de l'Etat.

C'est ce qu'il faut maintenant dmontrer.

10.
la

D'une manire gnrale,


et

tenu d'interprter
(op.

le fait capital que le juriste est de traduire en langage juridique, touchant

nature juridique de
cit.,

l'Etat, c'est
I,

d. franc.,

t.

p.

270)

l'^'j)

comme montr Jellinek son unit. Toute thorie


l'a

de l'Etat qui ne tient ou ne rend pas compte de ce fait essentiel, reste ct de la ralit. Celte unit de l'Etat se manifeste deux points de vue principaux
:

de la persouiie Etat implique

la

destruction de cet ordre juridique, et pousse

ses dernires consquences, elle conduirait

mme

l'anarchie.

ce point de

vue, l'intrt jiratique qui s'attache la notion de personnalit tatique, n'est

pas douteux

valeur thorique,

notion n'avait qu'une ne serait pas combattue avec tant d'acharnement par ses adversaires. Au fond, le but de ceux-ci, c'est d'alaiblir l'organisation tatique et par l la puissance rnme de l'Etat. A un autre point de vue, la notion de
:

et

il

est bien clair d'ailleurs que, si cette

elle

jjersonnalit tatique a

pour

utilit

de donner une base juridique ferme au

systme moderne de limitation des pouvoirs des individus qui servent d'organes l'Etat. Elle implique en effet que l'tat se distingue de ces individus, en ce
sens tout au moins que les pouvoirs dont eux, non pas en leur
ils

sont dtenteurs sont exercs par

nom

propre, mais au

nom

de la personne tat

du

statut organique tabli dans l'Etat: d'oii cette consquence

et en vertu que ces pouvoirs

trouvent dans ce statut leurs conditions d'exercice et leurs bornes.


traire, la thorie qui, niant l'existence d'une

Au

con-

personne tatique, soutient que la puissance d'Etat n'a d'autre fondement et consistance que la force dont disposent en fait les gouvernants, conduirait cette consquence que les pouvoirs des organes d'Etat, tout au moins ceux de l'organe suprme, n'ont d'autres limites que celles mmes de cette force, c'est--dire ne sont pas susceptibles d'tre juridiquement limits.

(25) Cette notion, dit M. Michoud, Personnalit morale, 1. 1, p. 4. exprime un simple fait le fait que dans les socits humaines des droits sont attribus non pas seulement des tres physiques, mais certains groupements,
:

certaines associations
(26)

Le

critrium de

la vritable

thorie de l'Etat

, dit

Jellinek {loc.

cit.)^
.

c'est

que cette thorie

soit

capable d'tablir [crklren] l'unit de l'tat

TilKORIE DE LA PKUSOXXALITK

DE

l'TAT.

31

En premier lieu l'Etat est une unit de personnes. une relation troite entre l'Etat et les hommes dont il se compose, si ces hommes, par l mme qu'ils sont les membres de l'Etat, ne peuvent tre considrs par rapport la personne tatique comme des tiers dans le sens absolu de ce terme, si par suite il est indniable qu'en un certain sens l'Etat consiste en une pluralit d individus, d'autre part cependant il est essentiel d'observer que cette pluralit se trouve constitue et organise de
11.
S'il

A.

existe

faon se rsumer en une unit indivisible.


Il

semble que

le

fondement de
la

cette

unihcation doive tre

recherch d'abord dans


les

communaut

d'intrts qui existe entre

hommes formant une mme


celui
t.

nation et qui les unit

dans
cit.,

la

poursuite unanime de certains buts


est

communs. Ce
Jellinek

point de vue
(op.

auquel s'attache
I,

spcialement

d.

franc.,

p.

288

et s.).

L'unit tatique, dit cet auteur, est avant

tout une unit tlologique. Toutefois l'ide de

communaut de

buts ne
la

pas expliquer ce qu'il y a de caractristique dans consistance juridique de l'Etat. La science du droit a pour
suffit

objet de fixer

non pas
o/j.

tant les buts d. franc.,

que
t.

la

structure des institu-

tions (Laband,

cit.,

I,

p. 117); et d'ailleurs

un

but dtermin peut, dans bien des cas, tre recherch

et atteint

par des voies


l'Etat est

et institutions

juridiques diverses. Pour tablir que


il

une unit d'hommes,

convient donc de s'attacher


qui

essentiellement sa structure, c'est--dire l'organisation


ralise cette unit.

deux combinaisons possibles d'union entre hommes un but commun et se concertant pour y atteindre. La distinction entre ces deux modes de groupement a t magistralement expose par Laband (loc. cit., t. l, p. 98 et s.)- Ou bien les individus se bornent crer entre eux une simple socit contractuelle et en ce cas, cette formation, qui n'est pas autre chose qu'une runion d'associs, n'engendre qu'un rapport de droit, un lien social entre les participants. Ou bien au contraire, les individus compris dans le groupe se trouvent unis de faon constituer eux tous une communaut indivisible ou corporation, et alors, cette seconde c'est--dire une entit juridique nouvelle

Or

il

existe

se proposant

formation engendre un sujet de


individuels et suprieur eux.

droit,

distinct

des

membres

Maintenant, quel signe positif pourra-t-on reconnatre chacune de ces formes de groupement? dans quels cas

12.

'A2

LKS KLIMENTS CONSTITITIFS DE l'TAT.

l'union entre individus engendrc-l-clle une personne juridique,

quels cas cre-t-cllc un simple rapport de droit? Ceci dpend videmment de l'organisation qu'a reue le groupe, et avant tout du point de savoir si cette organisation est ou non productrice, l'intrieur du groupe, d'une unit de volont et de

dans

puissance.
Il

se

peut en

effet

que

les

individus qu'a rapprochs

la

pour-

suite d'un

mme

but,

aient contract une association dont le

fonctionnement doit dpendre des volonts respectives de chacun d'eux dans ce cas, la volont commune, destine raliser le but commun, n'est pas autre chose que la somme des volonts indi:

viduelles exprimes, soit l'unanimit, soit la simple majorit

des voix

,27i^

par

les

membres mmes du groupe. Ou au

contraire,

l'union des individus est organise sur la base d'un statut, en vertu

duquel
et

la

volont

commune

sera exprime par un ou plusieurs


qualit pour dcider dans ce second cas,

membres du groupe, ayant juridiquement


compte de celui-ci quelque lev que soit relativement
agir

pour

le

et

le

nombre

des

membres
il

appels concourir

la

formation de cette volont,

est vrai

groupe possde, sinon dans l'ordre des ralits matrielles, du moins juridiquement, une volont et puissance propres, en ce sens que sa volont n'est plus dtermine par les associs comme tels, mais devient une volont indpendante
de dire que
le

d'eux et suprieure eux.

tions

donc nettement par o se diffrencient les deux formahumaines qui viennent d'tre mises en opposition. Dans l'une on ne trouve que des individus, lis certes entre eux par
voit

On

certaines relations de droit rsultant de leur contrat, mais qui en


dfinitive restent

personnellement

les titulaires

des pouvoirs se

rapportant au fonctionnement de leur socit,


l'autre,

comme

aussi

ils

restent les sujets des droits affrents aux affaires sociales.

Dans

il y a plus ([ue liaison, il se produit une concentration et car il y a ici non plus seulement un systme une sj'nthse d'union contractuelle entre socitaires, mais une organisation
:

statutaire, ralisant tout la fois la rduction des volonts indivi-

duelles en une volont unitaire qui sera celle de la (Laband, loc. cit., t. I, p. 101; Relim, op. cit., p. 153),

collectivit
et

par suite

(2*)

La

possibilit de dcisions prises la majorit se cdiirnit aussi bien

dans

la simi^le socit

que dans
t.

la

corporation (Laband, loc.

cit.,

t.

I,

]i.

ICI et 147;

Jcllinek, loc.

cit..

IT,

]i.

534-535).

THORIE DE LA PERSONNALIT DE l'TAT.


aussi la rduction des

''S

membres du groupe en une


le

unil organi(|ue

et qui par propre des pouvoirs et des droits car, ce dernier gard, la fusion organique des indicollectifs vidus membres en un tre corporatif implique ncessairement que

de personnes, qui mrite alors

nom

de corporation,

mme

devient aussi
:

le sujet

dsormais en lui les facults juridicpies du donc bien par son organisation unifiante que la collectivit se trouve rige en un sujet de droits ('^^). Enfin le statut d'o dcoule toute cette il est essentiel d'ajouter que organisation unifiante, est lui-mme l'uvre non point des volonts individuelles et concordantes des membres, mais bien de la volont unilatrale du groupe unifi, en ce sens tout au moins que la revision ou rnovation, soit partielle, soit mme totale, de ce statut dpend exclusivement des organes du groupe, c'est--dire des personnages ou collges qui possdent juridiquement comptence pour le modifier. C'est l un trait caractristique qui, plus que tout autre, marque d'une faon dcisive l'unit, l'autonomie et la supriorit de la volont et puissance du groupe par rapport
celui-ci concentrera
unifi. C'est

groupe

aux volonts

et

pouvoirs de ses membres composants.


entre les deux combinaisons d'union qui

Ainsi l'opposition

viennent d'tre distingues, c'est--dire entre la socit rapport de droit et la corporation sujet de droit, peut tre rsume dans
trois diffrences

capitales qui sont les suivantes


le

1"

dans
la

la

pre-

mire combinaison,
rsulte
la

rapport de droit qui relie

les

membres,
seconde,

uniquement du contrat conclu entre eux; dans


l'tre collectif

formation de

dcoule d'une organisation statu-

taire, c'est--dire qu'elle rsulte

du

statut

en vertu duquel
6"

l'acli-

;28)

Cf.

Hauriou, Prcis de droit administratif,


juridique

d., p. 3')3-3',ti

La

personnalit

apparat

loi'squ'il

s'est

cr dans une

individualit

administrative des

organes reprsentatifs prenant des dcisions excutoires

sur des intrts considrs


l'existence d'organes

comme

jiropres

cette individualit.

En

efi'el,

reprsentatifs jirenant

des

dcisions

excutoires

sur

des intrts suffit prouver qu'il est exerc sur ces intrts une puissance de volont destine les transformer en des droits . Cet auteur dit dans le

mme
que
leur

sens (loc.

cit.,

\^.

30j

La
les

personnalit morale n'est qu'un nniyen


relations de la vie sociale....
intrts
:

d'organiser d'une certaine faon


les

11

se jifut
]i;is

corj)s

d'tablissements aient des

tant

qu'ils n'ont

la

parole, c'est--dire tant qu'ils n'ont pas des organes di.sposs ])Our jn'odiiiie eu

m jrale.

nom une dclaration de volont propre, ils En soi donc la i)ersonnalit morale repose
,

n'ont

jias

la

]iersonnalit

sur le pouvoir de faire une


:

d.^claration de volont

et

encore

(p. 31,

en note)
118.

Par consquent

c'est la

Volont seule qui met


fonction
.

la

personnalit juridique
cit., S" il.,
ji.

mme

d'accomplir sa vritable

^^ cejiendant op.

Carr de Malrizrg.

T.

I.

;U
vite

LES KLHMKXTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.

du groupe sera exerce par

assigne au groupe

comme

les individus que ce statut mme organes; 2" dans le cas de la socit, les

associs demeurent, chacun pour sa part, les sujets spars des


droits sociaux; dans le cas de la corporation, les droits de la
collectivit ont

pour

sujet la

communaut

unifie des

membres,
pouvoir de

ceux-ci tant groups de faon ne faire qu'un; 3" enfin, dans la

premire situation,

les associs

gardent en propre

le

vouloir individuellement pour tout ce qui concerne les affaires

communes, d'o

il

rsulte

que
la

les

grants prposs l'administra-

tion de ces atTaires ne sont jamais

que

les

fonds de pouvoirs des

membres

individuels; dans
la

seconde, les agents du groupe sont


le

des organes de

corporation elle-mme qui veut et agit par eux.


prsente un intrt tout spcial. Pour
ici

Ce dernier
en lumire,
il

trait

mettre

convient de rappeler

qu'on a quelquefois signal,

formant un systme intermdiaire entre la corporation personne juridique et la socit simple rapport de droit, le systme de la proprit en main commune (Gesamthand), qui implique, relativement une masse de biens appartenant en coproprit plusieurs associs, un rgime distinct de celui de la coproprit ordinaire, distinct notamment quant aux points suivants les biens communs y sont constitus en un patrimoine part,
:

comme

affect spcialement

au but social;

ils

sont soustraits l'action

individuelle des associs, en ce sens que ceux-ci ne peuvent en

disposer dans

la

mesure de leur part de coproprit; enfin ces

biens sont soumis une administration


appartient d'une faon exclusive

commune

et unitaire,

en

tant qu'il est institu certains reprsentants


le

du groupe, auxquels
le patri-

pouvoir d'administrer

moine commun et d'aliner les objets qu'il renferme. Ainsi il y a l une organisation qui rappelle bien des gards le rgime de la
corporation. Et cependant
il

ne rsulte point de cet tat de choses

un

de droits distinct des membres. La raison en est que cette sorte de groupement n'implique point une organisation de la
sujet

colleciwil elle-mme,

mais seulement un rgime particulier de

coproprit de biens.
capital

Dans la socit avec main commune, l'absence d'organisation collective se rvle notamment par ce fait juridique
que
les

administrateurs de

la

masse sont, non pas

les

organes d'un tre corporatif, mais purement les mandataires ou fonds de pouvoirs des membres intresss ce qui implique que ceux-ci restent personnellement et exclusivement les sujets, en
:

qualit de copropritaires, des droits sur les biens ce qui exclut par
;

contre

la possibilit

d'admettre que

le

groupe

soit sujet

unique de

THEORIE DE LA PERSOXNALITK DE L ETAT,


volont
et

35
cit., t. I,

de droits (Sur tous ces points

Michoud, op.

n^ (35 74,

o Ion trouvera

la littrature

relative cette question).

Au

dique

fond, ce soi-disant type intermdiaire entre la personne juriet la socit contractuelle n'est qu'un genre part de socit

simple rapport de droit. Et au surplus, l'opposition entre les deux formes, personne juridique et socit, est si absolue qu'entre ces deux catgories il n'y a point de milieu et qu'on ne conoit

aucune union de personnes qui puisse


l'autre.

la fois tenir

de l'une

et

de

Ces observations touchant


en

les

groupements

avec

proprit

main commune

fournissent une rfutation directe de la thorie

p. 15-17, supr), qui soutient que la prtendue personnalit juridique se ramne en ralit un simple rgime de proprit collective avec administration unifie des biens et intrts des associs. Il est bien certain en effet que le concept de personne juridique n'est nullement ncessaire pour

Berthlemy-Planiol (V.

de biens

expliquer un systme de proprit ou d'administration collective (29), Mais le tort de ces auteurs est de n'avoir point aperu
qu' ct des groupements qui ne comportent qu'un certain rgime
unitaire quant aux biens,
il

en est d'autres qui impliquent une

organisation unitaire des personnes elles-mmes.

Or

il

n'est point

permis de confondre ces deux formations. Si le rgime de concentration des biens en vue d'une administration unifie engage simplement une ide de proprit collective, le systme de fusion
des personnes en un corps organiquement unifi ne peut s'expli-

quer juridiquement que par

la

notion de personnalit collective.

de

le fondement du concept de personnalit Lorsqu'on affirme que l'hltat est une personne, cela ne peut videmment pas signifier qu'il quivaut un tre humain, mais on entend dire par l qu'il est une unit juridic}ue. Notamment l'Etat est un tre du monde juridique, en tant que l'existence en lui d'une volont dirigeante prpose la gestion des affaires et intrts de la collectivit implique que cette collecti-

13.

Tel est aussi

l'tat.

(29)

doctrine de 0.

Cette considration peut otre invoque pareillement l'encontre <]e la Mayer [op. cit., ]<. IG et s.), qui prtend foiider l personnalit

juridique sur le fait qu'un patrimoine est rendu indpendant {loglst) de la volont et puissance des individus qui il appartient. Il est! iJrmis d'objecter

0.

Mayer que dans ces conditions la soi-disant personnalit'j'urdiqne est bieir prs de s'analyser purement et simplement en un rgime spciaT de gestion et
disposition des biens, constitus ainsi l'tat de masse indpend;uit<'.

'A6

LES LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.

en une unit distincte, formant elle-mme au-dessus de ses membres un sujet de pouvoirs et de droits. La collectivit que l'Etat personnifie, devient sujet de droits par l mme qu'elle possde une organisation d'o rsulte pour elle une volont s'exerant en son nom et pour son compte au moyen de ses entre ces deux termes, volont propre et droits organes ('^0; car, d'une faon gnrale, propres, la transition est immdiate tout tre admis juridiquement faire valoir comme sa volont propre, soit la volont qu'il exerce lui-mme, soit celle qu'exercent pour lui ses organes, acquiert par cela seul un pouvoir juridique qui suffit faire de lui un sujet de droits (supr, p. 33). Sans doute la volont tatique n'est, du point de vue des ralits, absolues, que la volont particulire de certains individus(V. infr, n 379) (31). Mais il n'en reste pas moins ce fait, positif aussi et
vite est rige
: :

(30)

M.

Saleilles (De la personnalit juridique,

p.

592

et s.,

notamment
et la volont-

p. 600) croit

devoir distin<ruer l'organisation unitiante du groupe

unifie qui dcoule

de cette organisation,
la

comme deux

lments constitutifs

ou deux facteurs de

personnalit juridique, qui sans doute sont en relation

dit-il de ne pas troite l'un avec l'autre, mais que cependant il importe confondre. Mais en ralit ces deux lments n'en font qu'un seul, car l'organisation unifiante n'existe qu'en vue de produire la volont imiiie. Et c'est ce
Il faut, pour qu'il y que cet auteur dclare lui-mme diverses reprises un sujet de droit, qu'on se trouve en prsence d'un ensemble de rapports constitus en vue de rattacher directement un acte de volont cet ensemble organique qui a contribu le produire. Il faut en d'autres termes qu'il y ait une organisation destine produire une manifestation de volont, de telle sorte que celle-ci se jirsente comme un effet immdiat et direct de l'organisation elle-mme (p. 599). Ainsi les deux lments se relient dans un rajiport intime. L'un est destin produire l'autre (p. 600). (31) M. Duguit insiste beaucoup sur ce point que les gouvernants qui ne sont que des individus comme les autres , expriment non point la volont de l'Ktat, ni davantage celle de la nation, mais purement leur propre volont (V. par exemple Trait, t. I, p. 86). C'est la, dit-il, la ralit incontestable. Et
:

ait

en dduit immdiatement la ngation de la notion de puissance juiblique, puissance qui n'est aux mains des gouvernants qu' un pouvoir de fait et non comme aussi la ngation de la notion de un pouvoir de droit (ibid.,\i. 87) jiersonnalit tatique. Mais cet auteur oublie V ordre juridique tabli, en vertu
il

duquel cette volont individuelle des gouvernants vaut

comme

volont orga-

nise de la collectivit. L est la lacune de toute sa thorie, et c'est pourquoi celle-ci, bien que vraie peut-tre certains gards, demeure dnue de valeur

Au surj)lus M. Duguit, en au point de vue spcial de la science du droit. voulant prouver que l'Etat n'a ni puissance, ni personnalit, dgage au contraire d'une faon trs prcise les raisons mmes pour lesquelles il est impossible de lui contester soit le caractre de personne juridique, soit la possession d'une puissance .dominatrice. D'une part, en effet cet auteur dclare [loc. cit., p. 86)

THORIE
capital,

DI-:

LA PERSONNALIT DE l'TAT.

37

qu'en vertu du statut de la communaut, la volont du groupe est constitue non par les volonts individuelles de tous ses membres, mais par la volont de certains d'entre eux, et vaut nanmoins juridiquement comme volont collective de tous. C'est l d'abord un fait positif, que sont obligs de reconnatre mme les auteurs qui nient la personnalit de l'Etat. Ainsi M. Berthlemy (op. cit., 7'' d.. p. 29) dclare que l'Etat franais, c'est la collectivit

des citoyens franais


(op. cit., Zeilschrift

f.

envisags

comme

n'tant qu'an
t.

. I,

M. Le Fur
p. 226-227)

Vulker

u.

Bundesstaatsrecht.

avoue de

mme que

l'Etat,

bien que

compos d'une
, et
il

multitude d'individus, parat n'avoir quune seule volont


parle diverses reprises de
cette volont

unique de l'Etat , rsultant de l'organisation tatique qui fait que des millions d'individus agissent comme s'ils n'avaient qu'une volont D'autre part, cette unit de la volont tatique, c'est un fait capital, sans lequel l'ide de personnalit de l'Etat demeurerait dpourvue de tout fondement. Ce qui fait de la collectivit nationale une personne, c'est prcisment qu'elle est organise de faon devenir indpendante de la volont de ses membres, en tant qu'elle possde des organes spciaux par lesquels elle est rendue, elle-mme distinctement, capable de vouloir et
(^'-^
.

ijLie la

notion de i)uissance puljlique implique

"

qu'une personne peut forn^uler


.

des ordres s'imposant d'autres personnes et que par consquent elle a une volont qui en soi est d'une qualit suprieure;! celle de ces autres jiersonnes

Or prcisment, par

l'elfet

de l'organisation tatique prisepar la collectivit, la

volont des individus organes devient, juridiquement, c'est--dire en vertu de


l'ordre juridique tabli dans la collectivit,
et qui

une volont d'une essence suprieure


la

comme

telle s'impose.

Voil jiour

puissance publique. D'autre part,

d'iuie puissance publique suppose essentiellement l'existence d'une personnalit correspondante du groupe. [.es gouvernants, dit-il. ne peuvent avoir une puissance que s'ils sont les agents
{ibid., p. 87)

M. Duguit reconnat

que l'existence

d'une jiersonne collective suprieure. Quoiqu'on fasse, il y a une contradiction absolue nier l'existence de la personnalit collective de l'Etat et admettre en mme temps l'existence de la puissance publique dont seraient investis les

gouvernants

On

ne saurait mieux dire, et


personnalit de l'Etat.
cet auteur

la

vrit est en effet

que l'orga-

nisation gnratrice de la puissance jjublique apparat

comme

tant en

mme
.Sa

temps
(32)

la

source de

la

Malheureusement

ne demeure
,

jias

d'accord avec lui-mme.


il

concej)tion de l'tat est changeante et contradictoire. Tantt


la

dfinit

l'Etat
le

nation juridiquement organise

dfinition qui
il

marque suffisamment

caractre corporatif de l'Etat:

tantt au contraire
,

ne voit dans l'tat que

simplement une grande assuriation d'individus


individualiste,

et cette

tout

nglige
s.).

entirement

le

cot

unitaire

seconde dfinition, et organique de

l'tat {loc. cit., p. 22"2 et

38

LKS KLKMENTS C.ONSTITL'TIFS

I)K

I,

ETAT.

(l'agir (33).

En

ce sens

il

est strictement exact


2" d.,
p. 546.

(Allgemeine

Slaatslelirc,

de dire avec Jellinek


Cf. d.

Iran.,

t.

II,

au rundeiiieut jui-idiijue de l'ide de personTHlat excluent les limitations ou restrictions que M. Hauriou a dans ses (>uvra<jtes les plus rcents, v. notamment Principes de droit public. ]irtendu apporter cette personnalit. La donne de la perp. ICKT et s. sonnalit juridi(iue de l'Etat dit cet auteur se limite pratiquement dans
(33i

(les (il)serva(ions relatives


lie

nalit

elle est employe utileconu en relation avec autrui, elle. ne sert de rien toutes les fois qu'il est envisag dans son organisation interne . Plus exactement, la notion de personnalit tatique n'a de raison d'tre qu'autant qu'elle s'applique au commerce juridique qui peut s'tal)lir entre l'Etat et des personnes qui sont entirement distinctes de lui il en est ainsi notamment dans les relations avec des Etats trangers; il en est ainsi encore pour ce qui concerne des oprations administratives telles que exprojiriation, rquisitions militaires, emprunts publics, travaux publics, gestion domaniale, etc. Au
.ses

elfets ce

qu'on peut appeler

la

vie

de relation

ment

tontes les fois que

l'Etat est

contraire,

il

est

des

situations juridiques

qui n'impliquent ni relations, ni

personnes et pour lesquelles ds lors il n'est plus utile de faire intervenir la notion de personnalit de l'Etat. Il en est ainsi dj en droit administratif, lorsque l'autorit tatique prenil, comme par exemple en matire de police, l'attitude il'une puissance . qui < pour dterminer des
tierces

commerce avec de

situations (objectives

connnande des
dans
la

sujets len jilutot

qu'elle ne parle
:

des tiers.

Il

en

est ainsi surtout

sphre du droit ^institutionnel


le

dans
fonc-

ce compartiment du droit imblic,

qui a pour objet l'organisation et

tionnement des grands pouvoirs publics. M. Hauriou dclare que la notion de .personnalit tatique s'obscurcit au point de disjiaratre totalement, et il ajoute que pour ce motif mme l'on ne saurait refuser toute indulgence M. Duguit, dont les attaques excessives contre cette notion s'exjiliquent avant tout jjar le fait que cet auteur s'est .spcialis dans le domaine du droit constitutionnel. Ainsi JM. Hauriou qvii, dans les premires ditions de son Prcis de droit administratif, avait donn un large dveloppement cette ide de l'Etat-personne, se rencontre aujourd'hui avec M. Duguit, non pas il est vrai pour la nier totalement, mais du moins pour la retrancher, comme .inutile, de toute une partie du systme du droit public.

La doctrine de

]\I.

Hauriou sur

ce i)oint, ses conces.sions

aux adversaires de

la personnalit tatique,

ont soulev des objections et rencontr des rsistances,

notamment de la jjart de M. Michoud, La personnalit et les droits subjectifs de l'Etat dans la doctrine franaise contemporaine, Festschrift 0. Gierke,. de M. Larnaude, Bvue du droit public, 1910, p. 389 et s. Et ].. .311 et s., et
d abord, il est trs contestable que la notion de ])ersonnalit devienne inutile dans le cas oii l'Etat commande ses membres en tant que sujets car, ainsi qu'on l'a fait observer (Larnaude, loc. cit.: Menzel, Begriff u. Wesen des
:

iHaates,

importe
de
la

Ilandbuch der Poliiik. t. I. ji. 41, c'est prcisment dans ce cas qu'il conformment au rgime de 1' tat de droit que l'exercice juiissance tatique soit subordonn certaines rgles ou limitations-

d'ordre juridique, et ])our cela


dr, dans
ses
titre

il

est ncessaire

que

l'tat puisse

tre consi-

pouvoirs

rapports avec les sujets, comme une personne exerant sesde droit sulyectif et tenue elle-mme de certains devoirs ayant

THORIE DE LA PERSONNALIT DE l'TAT.


p. 248)
:

ISO

L'Etat ne peut exister que moyennant ses organes;


les

si

par

la

pense on supprime
carncire

organes,

il

ne reste plus juridique-

]e

iiinie

sii)>jectil'.

Si

la

persninKilili'

juridique

est,

comme

le

M. Hauriou, < un ]ii"ocd en vue de la vie de relation , il n'est nullement inutile d'admettre que l'usaire par l'I-^tat de sa j'ui^^ance de commandement donne lieu ime l'elation entre lui et ses sujets. D'autre part, on ne saurait davantag'e laisser dire que le concept de personnalit n'est pas sa place et n'a que faire dans les ra])ports de l'P'tat avec ses ory:aues. Raisonner ainsi, c'est perdre de vue que la thorie de l'nrp-ane rpond tout entire la notion de l'Etat-jiersonne et a justement jiour objet de faire apparatre et de maintenir intacte sa personnalit (Cf. n 379 nfr,). Il est vrai qu' certains gards l'Etat et ses organes ne forment ensemble qu'une seule et mme
dclare
])ersonne (V. cependant infr, n"" 424 et
s.),

et ceci semljle justifier la

tin'

se de

M. Hauriou, qui
relation

dit

que

les

rapports de l'Etat avec ses organes ne sont pas une


at'aire
il

avec autrui, mais bien une de personnalit. Toutefois


i)oclie

d'organisation interne excluant

toute ide

est

permis de rpondre cette argu:

mentation qu'elle

fort illogique, aprs

au point de vue de la logique car, en vrit, il serait que l'on a admis la thorie de l'organe qui ne peut se
cnndialtre
ovi

baser que sur l'existence d'une personnalit de l'Etat, de se servir de cette

mme thorie de l'organe pdur cette mme personnalit.


le

pour

nier, eu tout

ou en partie,

Mais la princijjale (d)jection o]i]>fiser la doctrine de M. Hauriou concerne fondement que cet auteur ])rtend assigner l'ide de persoinialit. M. Hauriou fait valoir qu'en jirincipe il ne jieut s'tablir de rajip'irts juridiques qu'entre personnes ditfrentes, et il tire de l argument pour soutenir (jue l'Etat n'apparat connue une personne (ju'autant qu'on l'envisage dans ses relations avec des tiers ])roprement dits ou jikis exactement la notion de jiersonnalit n'est, selon cet auteur, qu'un procd <>, lui " instrument {loc. cit., p. 101), c'est--dire un moyen qui est destin ju^ocnrer l'assujettissement de l'Etat certaines rgles de droit vis--vis des tiers l'tat ne serait donc l)ersonne que dans cette mesure et dans ce but. En ralit le fondement de la notion de personnalit est ici tout autre. Cette notion n'est jias un moyen imagin a priori l'efl'et d'obtenir certains rsultats juridiques prmdits, moyen qui apparatrait ds lors bien qu'en dise M. Hauriou {eod. loc.) comme une cration ]dus ou moins artificielle; mais elle est une consquence dduite a posteriori d'ini fait jn^isitif et indniable. Elle prend son fondement uniquement dans le fait de l'organisation unifiante qui a eu pour elTet de transformer la collectivit tatise en une unit organique, et dans ce sens en lui tre de droit. Par l mme le concept de personnalit s'tend logiquement toute activit de l'Etat, et non pas seulement aux actes qu'il peut accomplir jtar voie de commerce juridique avec autrui. L'Etat se comporte comme une j)ersonne et cela, mme au regard de ses membres individuels toutes les fois que, par l'eti'et et en vertu de son organisation, il agit en tant qu'expression unifie de la collectivit. C'est en ce sens qu'il est vrai de dire avec M. Michoud (loc. cit., p. 515-516) qu' < il n'y a pas d'actes de l'tat qui ne soient pas des actes de l'Etat sujet de droit . Et d'ailleurs la jjersonnalit est chose indivisible il n'est pas croyable que, dans l'exercice de certaines activits, l'Etat soit une personne et qu'il cesse de l'tre dans d'autres domaines
: <> :

40

I.KS

KLMKNTS CONSTITUTIFS DE

L KTAT.

ment

([uc le
il

unifiante,

nant . En d'autres termes, sans une organisation ne peut tre question d'une personne collective sp-

ciale et distincte.

14,

(^e fait,

indniable et essentiel, de l'unit de l'Etat ne

peut tre exprim par la science du droit qu' l'aide de la notion de personnalit il implique en ellet que la collectivit des natio:

naux ne se rduit pas une simple socit d'individus, mais qu'elle forme en son ensemble indivisible un sujet unique de droits, donc une personne juridique. Cela est si vrai (jue mme un adversaire de la personnalit de l'Etat, tel que M. Berthlemy (op. cit., 7'" d., p. 29). se voit oblig de concder que les Franais ne forment

eux tous

n'est
l'ont

donc pas une

qu'un sujet de droits . La personnalit de l'Etat fiction, une comparaison, une image, comme
:

prtendu tant d'auteurs


la

mais

c'est l'expression

rigoureusedclare

ment vraie d'une

ralitjuridique. Et cette expression n'intervient


facilit

pas seulement pour

du langage, comme

le

M. Le Fur
l'tat,

(/oc. cit., p. 23()), ([ui,

tout en niant la personnalit de

consent admettre que le mot de personne tatique fournit une expression brve et commode pour parler des millions d'individus nationaux agissant de concert, faisant valoir leurs intrts communs par l'organe des autorits charges de parler en leur nom (3^). La vrit est qu'il n'y a pas l seulement une locud'action
(Cf.

nier

sa personnalit

puiir

partie,

c'est

la

dtruire

en

totalit

Duguit,

mme
nuit

droit constiludonnel, 1" d., p. 229). M. Haurinu luisemble se rendre compte de cette objection: car, pour rtablir la contiet la permanence ncessaires de l'unit tatique, compromises par sa

Manuel de

thorie sur
la

la

personnalit,

il

est oblig

notion d'une
p.

individualit objective

de faire intervenir la base de l'Etat sous-jacente la personnalit {op.

cit.,

109 et

s.,

639 et

vit tout entire

de l'tat.

un dualisme qui
acceptable.
11

n'est

notion qui celle-l s'applique sans doute l'actiMais par l il introduit dans la thorie de l'tat comme on le verra l'ius loin (note 37 du n" 15) n'est i>as pas possible d'admettre que, parmi les actes de l'Etat, les
s.),

uns doivent tre rapports son individualit objective, les autres sa persondu point de vue du droit, tous sont l'uvre de la personne nalit juridique tatique. Est-ce dire que le concept de personnalit puise totalement l'ide qu'il convient de se faire de l'tat? Ceci est une tout autre question sur
laquelle
v.

pareillement

tions apportes par

V. aussi sur les limitala note 37 du n" 15, infr. M. Hanriou l'tendue de la notion de personnalit ta(n""

tique ce qui sera dit plus loin


(34) Cf.
le

84-86).
:

en note Nous disons Vtat, parce que mot est commode . Hlder, Xaticrliche u. juvistische Personen, p. 20C Le concept de personnalit n'est qu'une mtajihore, un technischcs HilfsDuguit, L'tat,
t.

I,

p. 2.9

mittel

THORIE DE LA PERSONNALIT DE l'TAT.


tien

41

commode, mais bien une expression

qui s'impose, en tant

qu'elle est seule capable de traduire juridiquement ce fait

que des

millions d'individus ne forment tous ensemble qu'un tre organi-

quement

unifi.

la c[uaIification de personne n'a, en ce qui concerne l'Etat, c[uc la valeur dune mtaphore elle est destine marquer que l'Etat agit comme une personne, qu'il joue le rle d'une personne, mais non pas qu'il est une personne vritable. C'est ainsi, a-t-on dit, que les Romains s'taient bien gards d'admettre l'existence de personnes juridiques collectives. Ils se bornaient dire que person vice fiingitnr

Certains auteurs objectent cependant que

societas(r. 22, Dig., de fidej.,

XLVI,

1), ils n'allaient

pas jusqu'
il

attribuer la societas une personnalit propre. Mais

est permis romaine exprime par le texte qui prcde, se rapproche singulirement du concept moderne de la personnalit juridique. En effet, en disant cju' raison de leur organisation certaines associations fonctionnent et se comportent comme des personnes, les jurisconsultes romains indiquent trs exactement le fondement prcis sur Iccfuel a pu tre lgitimement difie la thorie actuelle des groupes personnifis. Ce qui fait qu'un groupe humain constitue une personne juridique, c'est pr-

de rpliquer qu'en ralit

l'ide

cisment la circonstance que, d'aprs le droit en vigueur, ce groupe est appel jouer comme tel le rle d'une personne vritable. En droit, jouer le rle de personne, c'est en avoir la qualit. Comme l'observe O. Mayer (op. cit., p. 17, texte et note 2), lors([ue le droit positif habilite un groupement exercer le rle et la capacit d'une personne, cela revient dire que le groupe est juridiquement rig en personne, en sujet de droits (Cf. Saleilles, op.
cit., p.

77 et

s.,

lOS

et s., (308).

Ces dernires observations permettent de rfuter une autre objection qui a parfois t leve contre la personnalit de l'Etat en particulier et laquelle O. Mayer notamment attache une grande importance. Cet auteur fait valoir (op. cit.. p. 59) qu' la diffrence des personnes juridiques reconnues par les lois positives, la

dans

le droit

prtendue personnalit de l'Etat ne trouve aucune base en vigueur car les autres groupes personnaliss
:

tirent leur personnalit des textes qui leur ont

expressment conil

fr la capacit juridique; quant l'Etat au contraire,

n'existe

aucun texte de cette sorte. Ce sont, dit O. Mayer, les professeurs allemands qui de leur seule autorit ont rig l'tat en une personne juridique. En vain a-t-on soutenu, pour l'tat franais

12

i-Es

i':m':mi:nts

coNsirriTirs de l'tat.

que sa personnalit a t consacre d'une faon positive par les nombreuses lois qui lui reconnaissent des capacits juridiques diverses impliquant sa qualit de sujet de droits; ainsi raisonne M. Ducrocq (De la personnalit civile de l'Etat d'aprs les lois de la Fronce, Revue gnrale du droit, t., XVIII, p. 101 et s.); mais le vice de ce raisonnement a t parfaitement mis en lumire par

M. Michoud (Thorie de la personnalit morale, t. I, qui dmontre que les lois en question prsupposent
lit

p. la

265

et s.),

personna-

tatique et en dveloppent l'exercice sans la crer par elleset

mmes,

qui s'appuie du reste sur cette vrit vidente que l'Etat


l'tre

ne peut se donner

M. Ducroccj demeure sans


davantage
sonnalit
justifie.

textes positifs

Car il pour fonder

soi-mme. Mais, si l'argumentation de valeur, celle de O. Mayer n'est pas n'est nullement besoin d'invoquer des
la

personnalit de l'Etat.

Que

la per-

des associations ou tablissements quelconques qui viennent se former l'intrieur de l'Etat, ne puisse se concevoir sans une loi, gnrale (?>>) ou particulire, qui lui serve de base,
cela s'explique tout naturellement par ce motif qu'il

dpend de

la

volont suprieure de l'Etat d'accorder ou non l'autorisation de vivre aux groupes qui prtendent se crer au dedans de lui et y
exercer

mme,

capacit de sujets de droits. Mais quant l'Etat luiest antrieure toute espce de lois mapersonnalit sa
la

nant de ses organes. Elle dcoule du fait mme de l'organisation unifiante avec l'tablissement de lac[uelle a concid la naissance de sa premire Constitution. Il suffit qu'en vertu de cette organisation statutaire, l'Etat se comporte. comme un sujet unitaire de
soient et franais droits, pour que les professeurs allemands tenus de constater que, suivant l'expression des jurisconsultes

romains, person vice fungitur,


ce sens une personne juridique.

et d'affirmer

par suite

([u'il

est

en

chant

Il ressort des explications qui ont t donnes ci-dessus toufondement de la notion de personnalit juridique, que cette notion a une base et une signification essentiellement /"orme/Zes (36)

15.

le

a,

que la loi du l" juillet l'.Kil, relative au contrat cras.sociation, dans ses articles 2, 5 et G, confre en bloc la personnalit juridique toutes les associations (au sens que l'art. 1"' de la loi donne ce mot) qui viendraient se former dans l'avenir, jiuurvu qu'elles renij>lisseiit les conditions fixes par
(35) C'est ainsi

cette

mme

loi.
(ju'il

(36)

Dire du groujic tatis

est

une personne
sujet
tle

i)arce

qii'il est

construit et

organis de faon fnnctiimner

comme

droits, c'est en effet s'attacher

THKORIK
(selon le

dp:

la PERSONNALIT DE l'kTAT.

43

mot de M. Michoud,

op. cit.,t.l, p. 171, qui est d'ailleurs

d'un autre avis). La personnalit de l'Etat notamment est la rsul-

dune certaine formation entre hommes il y a l avant tout une question de structure organique, de forme d'organisation d'un groupe. C'est en ce sens qu'il a t dit plus haut que la personnalit de l'Etat n'est qu'une personnalit yu/'/f/zV/ue (37), Ce point de
tante
:

un

critriuui irurilre. j)ureiiient formel et exclure t(jutes les thi)ries qui, sous

lirtexte d'aller

au

l'onil

des choses, tombent dans l'erreur consistant con-

et veulent donner au concept juridique de personne un sens absolu qu'il ne comporte aucunement. Cf. Hauriou, Principes de droit public, ]i. 101 La personnalit juridique est un procd de la technique juridique destin faciliter la vie de relation avec autrui... . Ou idutot la notion de persoiuialit tatique est l'expression d'un phnomne juridique, l'unit de l'tat, qui est la rsultante formelle d'une organisation approprie. Bien entendu ceci ne veut jias dire qu'il n'y ait la base de l'tat, de son organisation unifiante et de la personnalit qui en dcoule, que des causes d'ordre formel (V. sur ce point la note suivante et cf. infr, la note 13 du a 23). (37) Jellinek [L'tat moderne, d. franc., t. I, p. 264 en note) fait remarquer avec raison que la doctrine organique de *nerke {Deiitsches Privatrecht, t. I, la
:
:

fondre

personnalit juridique avec la personnalit humaine

]i.

456 et s.) selon laquelle il existe antrieurement la per.sonnalit juridique de l'tat une personne collective relle qui forme le substratuni de la personne

juridique

aboutit ce rsultat que l'tat devrait tre considr comme une personne double. Une doctrine crant un dualisme analogue est dveloppe par M. Hauriou [op. cit.. p. 109 et s., 64<') et s. Cf. Saleilles, op. cit.,

p. 64S et s.), qui soutient

que

la

]ers(innalit juridique a

vidualit objective d'une institution


qu'elle vient complter,
dit cet auteur,

et qu' elle

mais qu'elle ne
nation
.

con.stitue

pour support l'indisuppose un tre sous-jacent pas entirement . Les tats,


qu'il y aurait dans M. Hauriou ajoute

ont une individualit objective i)nr-dessous leur personnalit

juridique
l'tat

elle s'appelle la

Au

fond cela implique

deux personnalits dont


les

l'une se greli'erait sur l'autre.

que

organes

j)ar lesquels la

personne morale

est servie,

ne

lui

appartien-

nent pas

ils

doivent tre rapports non celle-ci, mais l'individualit


cit.,

objective qui sert de base la personnalit juridique (op.

p.

652 et

s.).

D'aprs
lits

cela, la personnalit

de l'tat prsuppose un lment social et des ra-

c'est

profondes autres que la .simple organisation juridique" du groupe national; du reste ce que dclare M. Hauriou (p. 653) L'organisation apparat
:

comme
lit

un. phnomne prparatoire la personnification et qui peut la devancer


.

il

de trs loin
objective

Assurment
pur

bres, des liens

Ce dualisme avec attribution des organes l'individuacependant inconciliable avec la notion juridique de l'tat. existe, au sein d'une communaut nationale et entre ses memunifiants et un ciment d'union corporative autrement forts que le
.(

est

fait juridique d'une (u-ganisation formelle. Et certainement aussi la notion de personnalit tatique ne peut, aucun degr, prtendre expliquer elle seule tous les phnomnes qui se rapportent la nais.sance et la vie des

Etats. C'est ce que Jellinek (loc.

tablir,

l'tat

cit., p. 10 et s.) a particulirement contribu en montrant que suivant l'aspect sous lequel on l'envisage apparat tantt comme formatiou sociale, tantt comme institution

44

LES LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.

vue formel est conrormc aux caractres formels que possdent frquemment les concepts de droit. Et d'ailleurs, c'est ce point de vue formel qu'il faut d'une manire gnrale se placer pour vrifier la personnalit de tous les groupements ([ualifis par la doctrine de personnes juridiques: groupes territoriaux constituant
des subdivisions de l'Etat, services publics personnaliss, tablis-

sements

d'utilit
(3'^).

publique, fondations, associations ou socits de

toutes sortes
jui'iil'uiue

Ce

n'est

que par des raisons d'organisation que

et c'est

sociale et la Ihorie

admise
a
p. 519)

jiar

la

pourquoi Jellinek distingue en cette matire la thorie juridique de l'tat. Cette distinction est aujourd'hui plupart des juristes. Les partisans les plus dtermins de

thorie de la personnalit de l'Etat

dit

M. Michoud [Festschrift

0. Gierke,
eji

savent bien distinguer cette ]iersonnalit des ralits sociales qui


le

suhstratum . (Parmi les auteurs- rcents, v. cependant Lning, H andwrlerbuch der Staatsuissenschaften, \ Staat, 3 d., t. VII, p. 69'i et Kelsen, Ilaupiproblcme dcr Staatsreclitslelirc, ji. 163 et s., qui soutiennent que la notion d'tat est d'ordre purement juridique.) Mais, quelle que soit
forment
l'importance, au point de vue politique et social, des clments d'unification qui

demeurent impuissants fonder par eux un tat, une personnalit tatique ces lments ou forces unifiantes ne l'unit vritable ne prend corjjs, elle font natre que des tendances l'unit ne se trouve pleinement ralise que moyennant une organisation dtermine. Toute unit reposant sur une base autre que cette base organique n'est pas une quand encore elle serait assez forte ])Our donner naissance unit tatique -une nation au sens qui est assign ce nmt par la thorie des nationalits, elle n'engendrerait jias un tat proprement dit. .Si donc l'Etat n'est pas exclusivement la rsultante d'une formation organique, du moins c'est cette formation c{ui le parfait, et c'est en ce sens aussi (pi'il est permis de dire, notamment sur le terrain spcial du droit, que l'Etat n'existe que par elle. Voil j)ourquoi le
existent au sein de la nation, ceux-ci

seuls

juriste doit se borner, en dfinitive, relever et retenir cette organisation

unifiante

comme

le facteur essentiel de

l'imit

et jiar suite

de

la

personnalit

tatique, laquelle, avec une telle base formelle, ne jieut tre aus^i qu'une per-

sonnalit d'ordre
(^38)

purement juridique

et formel.

Trait de droit civil, 6e d., t. I, p. 952, note 1) qu'il qui ne possdent i)oint la personnalit. Tel est le organises comiuunauts lies a y Il a son reprsentant, le conseiller gnral: son juge, le juge cas du canton de paix; son bureau d'enregistrement, sa perception, etc. Il est donc organis,

On

a object (Planiol,

et cependant on lui refuse la personnalit . L'objection est sans valeur. jeremarquejustement M. 'Micho\.ul{Thnrie de la personnalit morale, 1.

Comme
1.

{).31o,

en note), (lour qu'une c(.mimuiiaut jiuisse tre considre comme organise, il faut (pi'elle possde des organes jiropres appels prendre des dcisions en son

nom. Le canton

n'a point d'organisation

propre de cette sorte. Les fonction:

naires prcits ne sont que des agents locaux de l'tat le conseiller gnral lui-mme n'est pas un organe cantonal, mais l'assemble laquelle il est lu par
les lecteurs

cantonaux, est purement un organe collgial du dpartement.

objection plus pressanfe sendjlerait pouvoir tre tire du cas des dpartements, envisags rjioqne de leur cration par la loi des 22 dcembre 1780-

Une

THORIE DE LA PERSONNALIT DE l'TAT.


peut se justifier
la

45

personnalit attribue ces tablissements ou


il

groupes,

et

en particulier

est essentiel

de vrifier

si

leur organi-

janvier 1700. Cette

loi donnait aux dpartements une organisation ]iropre, une indpendance organique pousse un point tel qu'il n'y avait aucun lien entre les autorits dpartementales et le pouvoir central. Les administrations de dpartement, conseil et directoire de dpartement, et le procureur gnralla loi de .syndic lui-mine, taient lus j)ar les lecteurs du dpartement 1790 (art. 9) .si)cifiait que ces lus taient " les reprsentants du dpartement . Celui-ci avait donc ses organes lui, des organes qui lui taient exclusivement propres; et ])0urtant il est certain que les dpartements d'alors dit M. Hauriou n'taient pas des personnes juridiques; leur ])ersonnalit n'a t mise hors de doute [Prcis de droit administratif, 8' d., p. 260) que par la loi du 10 mai 1838. A cette objection il faut rpondre que, si l'organisation d]iartementale de 17yO tait trs dfectueuse au point de vue de l'unit administrative franaise, elle n'tait nullement une organisation persoiniifiante, et cela par la raison que, malgr leur qualilication de reprsentants du djiartement , les corps d'administration dpartementale n'avaient aucune puissance ils taient bien organes du dpartement quant leur mode de nomiproj)re nation, mais ils n'taient ]ias les organes d'une volont dpartementale distincte
:

de

la

volont centrale. L'instruction lgislative du 8 janvier 1790, conscutive


loi

la

d'organisation dpartementale,
il

s'en

expliquait nettement
la

dans son

5,

tait

dit

Le principe constitutionnel sur


du
roi

distriljution des

jiouvoirs administratifs est que l'autorit descende

aux administrations

de dpartement, de celles-ci aux administrations de district, etc. Commentant ce passage, Laferrire {Trait de la juridiction administrative, 2e d.,
t.

1, p.

184) dit fort

justement

"

L'ide dirigeante de l'Assemble constituante

n'tait

donc point la dcentralisation, mais au contraire une troite unit. Le dpartement n'tait pas un centre d'administration autonome, il n'avait gure de services publics grer pour son iirojjre comjite, il n'avait joas de biens, pas d'tablissements publics, etc. L'Etat conservait la direction de tous les ser'vices publics de quelque importance, les directoires de dpartement n'taient en ralit que des auxiliaires de l'Etat chargs de concourir radministrati(Mi gnrale, et soumis l'autorit des ministres, du chef de l'Etat et de l'assemble elle-mme . L'instruction prcite du 8 janvier ( 6) rsumait elle-mme cette situation en affirmant que l'tat est un; les d])artemeuts ne sont que une administration commune doit donc les des sections du mme tout embrasser tous dans un rgime c<mim\m . Dans ces conditions il est manifesta que le dpartement ne pouvait cette poque tre considr comme une liersonne distincte de l'tat. Il y a lieu de faire des observations du mme genre en ce qui concerne les
:

divers services publics entre lesquels se ]iartage aujourd'hui l'action adminis-

public,

le montre fort bien M. Hauriou {Principes de droit un ministre, en tant que dpartement de services publics, i)Ossde une organisation spciale en vertu de laquelle il devient u un

trative de l'Etat.
]i.

Comme
s.),

645 et

centre de pouvoirs de dci.sion

et toutefois

il

ne peut pas tre question de


{loc. cit., p.

considrer les difterents ministres

comme

des jiersonnes juridiques distinctes


G65 et
s.)

de la personne-tat. M. Hauriou en donne cette raison

qu'un dpartement ministriel n'est capable en

droit ni

de proprit, ni de

46

LES KI.K.MKNTS CONSTITUTIFS DE

I.'TAT.

sation a vraiment pour effet de raliser en eux une unit de per-^


pdssessioii, ni de coiinncrce juridique;

mais cette faon de raisonner renverse


contraire

l'ordre logique des ides


l)oint

si

les

ministres ne sont pas des personnes, ce n'est

parce

qu'il

leur man<jue le jus comniercii, la vrit est au


l'ait

que

la

capacit d'un conirnerco juridique leur


pcrsonnalit-t.

dfaut jtarce qu'ils ne sont


p. 522)
la

])()inl

dous de

se rapjiroclier

davantage de

M. Michoud [Festschrift 0. Gierke, la vraie explication donner de


,

semble

non-person-

en tant par son organe constitue pas cependant un centre cPintrts >>, et cela par ce motif que " les intrts dont il a la garde, ne sont et ne peuvent tre que ceux de l'tat : cela est bien vrai, et pourtant, du point (le vue formel qui est habituellement celui de la science <lu droit, ne pourrait-ou pas concevoir une distinction entre les intrts spciaux auxquels ont respectivement et sparment ])Ourvoir les divers services publics? ne parle-t-on pas souvent, avec raison, de l'opposition qui se produit par exemple entre l'intrt de la dfense nationale et celui de telle autre i)artie de l'administra tion? ne serait-il iias fort admissible que tel service ft dot d'un patrimoine propre destin soutenir son existence et favoriser son dvelojipement? n'intervient-il pas enfuit entre les divers services des accords inspirs ])ar la considration de leurs intrts respectifs et qui semblent bien impliquer ds lors la possibilit de distinguer, au moins formellement, des intrts propres chacun d'eux? La vraie explication du phnomne de la non-personnalit,
nisation distincte

nalit des ministres, lorsqu'il dit qu'un ministre, tout

uu

centre de volont

dans la situation actuelle des choses et pour des raisons qui tiennent aux ncessits profondes de l'unit tatique, les agents et fonctionnaires de toutes sortes qui entrent dans l'organisation d'un dpartement ministriel, ne sont pas en ralit des organes propres de ce ministre, mais purement des agents de l'Etat. Un ministre n'est pas vrai dire un organisme distinct, mais seulement une subdivision du grand organisme tatique. Comme le dit trs justement M. Michoud (eod. /oc), il est l'tat ce qu'est un rayon spcial dans un grand magasin . De mme que dans le grand magasin les chefs de rayon ne sont pas des organes donns au rayon lui-mme, mais bien des agents du grand magasin affects l'un de ses services et chargs non de faire naitre une volont spciale du rayon, mais seulement de mettre en vivre dans une section particulire la volont gnrale qui prside la direction de l'entreprise tout entire, de mme aussi les autorits ou chefs de services placs la tte d'un dpartement d'atfaires publiques, tout en possdant certains gards un pouvoir de dcision ^iropre, n'entretiennent pas ime volont du ministre qui serait distincte de celle de l'Etat, ils ne font que mettre en action la volont tatique elle-mme. Gela est particulirement manifeste dans le droit public franais o ces chefs de dpartement ne sont que des agents n excutifs ils excutent les lois, c'est--dire une volont prexistante et suprieure. On peut donc bien dire que chaque ministre est un centre de dcisions mais il n'est pas exact d'y voir un centre de volont. Le seul centre de volont tatique dans l'Etat, c'est l'Etat lui-mme. A" cet gard il y a une grande diffrence entre les dpartements de services et les collectivits locales telles par exemple que la commune. Bien que la commime ne puisse exercer son activit que sous l'empire des lois de l'tat et dans les limites des facults qui lui sont reconnues i^ar celles-ci, elle constitue vraiment un organisme distinct de l'tat, en tant que ses organes noncent pour son compte une volont
c'est que,
: :

THORIE DE LA PERSONNALIT DE l'TAT.

47
la

sonnes

(>'-^).

dfaut de cette sorte spciale d'unit,

prtendue

personnalit juridique de ces groupements se rsoudrait simple-

ment en un rgime de proprit

collective ou en un systme de patrimoine sans sujet (ZwecLvermgeii selon la formule de Brin/.. V. sur ce point Michoud, op. cit., t. I, p. 39 et s.).

16t

la

Enfin, les explications qui prcdent, permettent d'ap-

porter

notion de personnalit collective


dit

la

prcision suivante:

que l'Etat est une personne collective, il ne faut pas entendre par l une personnalit comportant une pluralit de sujets; une telle conception serait contradictoire en soi, l'essence mme de la personne juridique tant l'unit. L'Etat est bien une personne collective, en tant qu'il est la personnification d'une collection d'individus mais prcisment cette collectivit ne devient une personne que parce qu'elle se trouve ramene l'unit, c'est-dire parce que les individus multiples dont elle se compose, sont runis en un corps total et indivisible constituant juridiquement une nouvelle individualit. Finalement donc la notion de
:

Quand on

locale qui ne prend pas sa source dans une volont tatique antrieure, qui ne
reoit pas

non plus de
n'est

l'Etat son

impulsion

c'est ce qui ressort

notamment

du
la

fait

que, pour les attributions dont l'exercice relve de sa propre volont,

commune

soumise qu'au contrle

et la

surveillance de l'autorit

centrale, qui peut bien refuser son approbation aux mesures prises, mais

non

ordonner les mesures prendre. Les autorits municipales comptentes pour prendre ces mesures sont donc rellement des organes de la commune, puis(ju'elles dirigent les affaires communales avec un pouvoir de volont initiale. La commune est ain,si un centre de volont locale, elle a donc une organisation propre personnifiante. L'absence de ce pouvoir de volont initiale dans la
direction

des

ministres

exclut la possibilit

de considrer ceux-ci

comme

pourvus d'une vritable organisation propre qui fasse d'eux des personnes
juridiques distinctes.
la personnalit morale, t. II, n" 187) dit que personne morale peut tre considre comme existante, alors mme que ses organes ne sont pas encore constitus. C'est ce qui peut arriver dans la
(39)

M. Michoud {Thorie de
la

parfois

si on admet que cette fondation acquiert la personnamorale ds le moment du dcs du testateur, son organisation ne devant tre ralise que plus tard . Mais il ne faut pas conclure de l que la personne juridique puisse naitre sans organes ou avant ses organes. Si en certains cas elle commence exister alors que ses organes ne sont pas encore forms, cela s'explique parce fait qu'elle possde dj virtuellement des lments suffisants d'organisation formelle. C'est ce que reconnat M. Michoud (loc. cit.) Puur que la personne morale existe, il faut au moins que son organisation soit iiossible eu vertu de rgles dj fixes, soit que ces rgles proviennent de la loi, soit qu'elles proviennent d'un fondateur . Au fond la persunne juridicjue qui se trouve dans

fondation testamentaire,

lit

ces conditions, est d'ores et dj organise.

48

LKS KLKMENTS CONSTITUTIFS DE l'kTAT.

personnalit tatique implique essentielieraentle caractre unitaire

de

la

personne lat (Laband, op.

cit.,

d. franc.,

t.

I,p. 141 ets.).

i7t

B. La personnalit de l'Etat rsulte d'un second


Tandis que
les

fait,

qui

est sa continuit.

individus qui composent l'Etat


est

ou qui expriment
et,

sa volont en qualit de gouvernants, sont sans

cesse en changement, l'Etat

demeure immuable,
les

il

permanent

en ce sens, perptuel.

Non seulement donc

individus coexis-

tant
ces
tivit

moments

chacun des moments successifs de la vie de l'Etat forment divers une unit corporative, mais encore la collectatique est une unit continue, en tant que. par l'effet mme

ilentique elle-mme

de son organisation juridique, ellese maintient, traversle temps, et indpendante de ses membres passagers.
des juristes, mais une ralit qui est mise en vidence par les
faits

Cette immutabilit n'est point davantage une conception arbitraire

juridiques suivants

Selon

le droit

public positif, les lois dictes


la

ou

les actes administratifs

accomplis en vertu de

puissance de
les parti-

l'tat, et

pareillement les contrats passs par

l'Eitat

avec

culiers ou les traits conclus avec

gnration d'individus et
ont pris naissance. Or,
si

un Etat tranger, survivent la mmeau Gouvernement sous lesquels ils


l'Etat n'tait

qu'une

somme

d'individus

chaque changement soit des uns soit des autres ferait natre un Etat nouveau, qui ne se relierait point l'Etat prdcesseur et ainsi l'on ne comprendrait gure que les gnrations nouvelles puissent tre lies par les obligations contractes par leurs devancires, ni que les actes faits par des Gouvernements disparus puissent conserver leur valeur sous des Gouvernements nouveaux. Une telle persistance quant l'efifet des manifestations de la volont et de l'activit de l'Etat implique qu'il y a dans la collectivit tatique un lment durable et permanent, et que par consquent cette collectivit forme une entit distincte de ses membres phmres, encore qu'elle soit constitue par eux (^'J). Pour exprimer ce
ou
s'il

se confondait avec les gouvernants,

(40) C'est

en ce sens que

le

groupe

tatis

demeure

indiffrent la personnalit
;

des individus qui sans cesse y entrent ou en sortent c'est en ce sens aussi que l'tat forme vis--vis de ses membres actuels une personne distincte. Mais c'est
car d'autre part, l'Etat tant la personnification de la en ce sens seulement forme par tous ses membres prsents, passs et futurs, chacun de
:

collectivit

par l mme qu'il entre comme cellule composante dans la formation ceux-ci se trouve re])rsent tous les actes que fait par ses de cette collectivit organes la persnniie-Etut et jiar suitp, les membres variables de l'Ktat ne

THORIE DK LA PERSONNALIT DE l'TAT.

49

juridique, la science du droit ne peut se passer de de personnalit l'tat est la personnification de la collectivit nationale, en tant que celle-ci apparat rellement comme une unit invariable et ininterrompue (Esmein, Elments, 5" d., Hauriou, p. 3et4; Michoud, op. cit., t. I. p. 50 note, 63 et s

phnomne

l'ide

Principes de droit public, p. 103


1910, p. 390; Jellinek, op.
cit.,

Larnaude, Revue du droit public, d. franc., t. I, p. 243, 246,270;


;

Rehm,
Il

op.

cit., p.

153).

que le concept de l'tre juridique Etat doit se dterminer en dehors de toute considration relative la forme du gouvernement national ou la personne des gouvernants. Les formes de gouvernement sont des modalits qui affectent la conselles peuvent titution politique de l'tat, mais non son essence varier sans que les caractres, la capacit ou l'identit de la personne tatique s'en trouvent modifis i^^). La notion d'Etat est donc
rsulte de l
:

vit organise,
tivit.
tifs

suprieure celle de Gouvernement i^-). L'Etat, c'est la collectimais ce n'est point l'organisation de cette collec-

plus forte raison l'observation des

faits

juridiques rela-

l'immutabilit de l'Etat implique-t-elle condamnation de


le

la

doctrine qui confond l'Etat avec les personnages dtenant


:

pouvoir tatique
l'tat, ils
t.

ceux-ci sont les porteurs de la puissance de


l'tat

n'incarnent point

en eux (Jellinek,

loc.

cit.,

p. 246; Rehm, op. cit., p. 156 et s.; G. Me3'er, op. cit., 6" d., p. 13). Enfin et par les mmes motifs, l'Etat ne saurait tre identifi avec le peuple envisag comme somme des individus qu'il renferme
I,

un

moment donn. Et

ici

se

dcouvre

la fausset

de

la

thse qui

soutient (V. supr, p. 16) que l'Etat, en tant qu'expression de


la collectivit, n'est

pas autre chose que les citoyens eux-mmes

pris collectivement.
lectivit

est

Car d'une part, tant donn que cette colcompose d'un nombre indfini d'individus sans
connue des
la

.sauraient .sous ce rapiiort tre cousidrs

tiers,

au sens hal)ituel de

ce mot, vis--vis de la personne tatique (Cf. sur ce point, n" 82, infr).
(41)

On

souvent observ en ce sens que


la

foudnient jjoulevers
liublic de la

forme gouxei-uemfiilale

Rvolution de 17S9, qui a si jiroet tout le .systme du droit


cit.,
]>.

France, n'a
,

<<

suivant rexjiressinu de M. Hauriou [op.


interronijiu

121)

ni

renouvel
n'en

ni

la

jiersonnalit juridique de

l'Etat

franais.

demeure pas moins manifeste qu'une organisation tatique et par iieuveiit se concevoir sans une forme de gouvernement dMermine (V. infr, note 11 du n 22). Bien que la notion d'tat ne soit jias lie une forme gouvernementale unique et invariable, il faut que tout tat, ])ossde un certain gouvernement.
(42j
11

suite l'Ktat

lui-mme ne

CAMn DE Malb'

ho.

I.

I.KS

KLKMEXTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.

cesse changeants,
niasse quelconc[ue
la

comment l'iat pourrait-il s'identifier avec une d'hommes dtermins? D'autre part, puisque
unit

collectivit

tatique constitue une

suprieure

ses

membres
les

successifs, n'est-il pas contradictoire de la dfinir par

individus qui forment chacun des


(^-li?

moments de son

exis-

tence sa consistance actuelle

En rsum

donc,

la collectivit

des citoyens

soit

qu'on envi-

sage leur succession travers le temps, soit

mme

qu'on se borne

forme un envisager leur collection un instant dtermin ensemble indivisible qui s'oppose justement aux individus ut singuli et qui comme tel ralise un tre juridique spar, lequel trouve sa personnification propre dans l'Etat.
18.

x\insi

dgage sur

le

terrain des ralits juridiques, la

notion de personnalit de l'Etat apparat

comme

public, et

mme
la

bien qu'on en
elle
:

comme

la

base du droit
t. I,

ait dit (Diiguit,

L'Etat,

p. 7)

condition de l'existence d'un


car,
si

tel droit.

Le

droit public

ne peut se concevoir sans

l'on ne veut voir

dans

l'Etat

admet que les individus seuls peuvent tre des sujets de droits, il en rsulte que le droit de l'Etat, n'ayant plus pour objet que de rgir des relations d'hommes hommes, se ramne simplement du droit priv. Le droit public est au contraire le droit de la corporation tatique. Ce droit corporatif envisage l'Etat, non pas seulement dans les individus, gouvernants il ou gouverns, qu'il renferme, mais surtout dans son unit suppose donc essentiellement que la corporation est elle-mme un sujet juridique. Aussi a-t-on pu dire (G. Meyer, op. cit., 6" d., p. 51 et s., et note 7) que la distinction du droit public et priv se
que des individus,
et si l'on
:

rattache directement la dualit des sujets juridiques, c'est--dire


la diffrence

collectives,

qui spare les personnes humaines et les personnes ou du moins certaines de ces dernires. L'un, le droit
individus
:

priv, rgle les rapports juridiques concernant les


l'autre

comprend
et la

les rgles

spcialement applicables aux collecti-

(43)

L'erreur

contradiction inhrentes cette doctrine ressortent des


elle a t

termes mmes dans lesquels


sags

nonce. La collectivit, dit M. Bertli

leniy (V. p. IG, $upr), ce sont les citoyens

cdlectivement, c'est--dire envi-

Mais tout justement parce qu'ils ne font qu'un, les citoyens forment ainsi, du moins juridiquement, une personne nouvelle. Tout ce que l'on peut dduire de la dmonstration de M. Berthlemy, c'est avec ^L Michoud [op. cit., t. I, p. .'^6 et s.) que les citoyens ne sont pas absolument des tiers au regard de cotte iiersonne collective.
n'tant qu'un
.

comme

THORIE DE EA PERSOXNAEIT DE e'TAT.

vits, du moins aux collectivits tatiques ou participant de la puissance propre lEtat \^^), C'est dire que le droit public repose

essentiellement sur l'ide de personnalit collective.

n
gense de Ttat.
l'Etat,
il

Fondement de
19.

l'unit tatique et

Aprs avoir constat


le

l'unit
l

de

convient d'en

un problme qui se confond avec celui du fondement de l'Etat lui-mme dire vrai, la science du droit n'a pas rechercher dans quelles circonstances
rechercher

fondement. C'est

de

fait ni

sous l'influence de quelles causes pratiques les Etats


cit., G*'

sont ns (G. Meyer, op.


l'historien,

d., p. 23)

cette tche

incombe

au sociologue, non au juriste. Mais le juriste est tenu de se demander quel est le fondement juridique de l'Etat une fois constitu. Et puisque l'essence de l'Etat est de raliser
l'unit de la communaut nationale, la question demander quel est le fondement juridique de cette

revient se
unit.

Une premire

thorie, qui a exerc

une

forte influence sur les

ides politiques des

hommes

de

la

Rvolution,

place

les

ori-

gines de l'Etat dans un contrat. Cette doctrine qui. partir du


xvi sicle,

avait t successivement
p.

bauche par l'Allemand

Althusius (Gierke, J. Altlmshis,

7G; mais v. les rserves de

l)Ouviiir n'a point cliez

l'isiiusc. (.run certain j)uiivoir sur ses membres, ce toutes les caractres de la puissance tatique un au moins d'une puissance dlgue jiar l'Etat. Or, en ce qui concerne les corpora-

(44) Si

toute coi'iMirafioii

tions dpourvues d'une

telle

]iuissance. le droit qui

les rgit,

ne comporte

.gure de disci])lines diffrentes de celles du dniit ])riv. D'une part en effet,


(larmi les

rapports intressant les personnes collectives,

ceux-l seulement

appellent la rglenientation spciale du droit public, qui engagent l'exercice de la puissance dominatrice propre l'Etat. D'autre part, les corporations qui

ne se rattachent pas l'organisation tatique, bornent leur activit des oprations qui relvent des rgles du droit priv, comme aussi leurs droits coll'ectil's se rduisent des droits de nature iiatrimoniale. Leur jiersonnalif, tant

purement patrimoniale,
dniit corporatif
(pii

n'est

donc qu'une personnalit

civile.

Par ces motifs,

le

leur est applicable, reste en

somm du
C,"

droit priV. Ettpar

suite le droit pul)lic

peut tre dfini


1

celui qui rgit ls cllecvits i>ouTvues


cit.,

d'une puissance de domination (G. Myer, op.


op. cit., d. franc.,
t.

d., p. 51 et

s..;

Jellinek,

II,

[i.

et

s.).

52

Li;S

Kl-MENTS CONSTITUTIFS DE l'kTAT.


franc.,
t.

.lellinek, op. cit., d.

1,

p.

328) et par Grotius,


et

puis

dveloppe
et

et

approfondie en Angleterre par Hobbes


devait tre reprise
la

Locke,

qui plus tard

encore par Kant, a reu


la

son expression

plus prcise et en

mme temps
J.-.I.

plus clbre

dans

le

Contrat social publi en 1763 par


tat

Rousseau. Rousles

seau admet un
apparaissent
lien

de nature

dans lequel

hommes

lui

comme

tant originairement indpendants de tout

social, et qu'il

regarde

comme
la

antrieur la
la nature

formation

des socits, en ce sens que

vie sociale procde, selon lui,

moins d'une ncessit primordiale inhrente

mme

de

l'humanit que d'un acte de volont des individus. Ceux-ci, sentant l'utilit de se rapprocher et de mettre en
intrts, ont

commun
et
:

certains

renonc leur indpendance premire


la socit et l'Etat

conclu un
fait

pacte en vue de fonder entre eux


le

ce pacte, c'est

contrat social. Sans doute, ce contrat social n'est pas un


:

on ne saurait lui assigner une date dans l'histoire. Rousseau le reconnat expressment Les clauses de ce contrat n'ont peut-tre jamais t nonces (Contrat social, liv. I, ch. vi). Sa thse sur les origines de l'Etat n'a donc et ne veut avoir que la porte d'une construction logique: elle signifie que l'Etat se fonde rationnellement sur un accord implicite de volonts entre ses
historique
:

membres (t)(Esmein, Elments, 5*^ d., p. 230; Jellinek, op. cit., d. franc., t. I, p. 335; Rehm, op. cit., p. 2(57). Et d'ailleurs,
ce contrat tacite est aussi un contrat qui
cesse.
se

renouvelle sans
faire

partie

Chaque homme, par cela seul qu'il continue de d'une communaut nationale tatise, concourt
("-'!.

tout

instant la formation de la nation et de l'Etat

La doctrine du contrat social


ment
elle est

est

universellement rejete aujour-

d'hui en ce qui concerne le fondement de la socit.

Non

seule-

historiquement dpourvue de valeur, car on ne dcouvre, en aucun temps ni lieu, de traces de cet tat de nature comportant pour les hommes une condition initiale d'individualisme absolu. Mais elle est fausse, rique
:

mme comme

hypothse tho-

car l'homme

est

un

tre incapable de subsister autre-

ment qu'en

socit; et par suite, prtendre sparer en lui l'tre


le

individuel et l'tre social, supposer que

premier prcde

le

.(1)

.JStient

(^)

Les clauses du contrat social < sont partout les mmes, partuut t.iciteadmises et reconnues {Contrat social, liv. I, ch. vi). Quand l'Ktat est institu, le consentemeut est <ians la rsidence; habiter

ie territoire, c'est se soumettre la souverainet


ch.
II).

{Contrat social,

liv,

IV,

THOi'.iE

DE LA PERSONNALIT DE

l'kTAT.

5.'}

second, en un mot isoler l'individu de la socit, ne ft-ce qu'un instant de raison, c'est une conception vide de sens aussi bien au point de vue thorique qu'au point de vue des ralits

(Le Fur, Zeitschrift f. Volker ii. Bundesstaatsrecht, t. I, p. 20; Orlando, Principes de droit public et constitutionnel, trad. franc.,
p. 22).

20.

Une seconde cole part alors de l'ide que


comme une uvre de
la

la vie sociale

ne peut tre considre


est

volont humaine,

mais qu'elle est pour l'individu une condition d'existence, qui lui impose par des instincts et des besoins inhrents sa nature mme. L'hypothse du contrat social, tant ainsi rejete quant au fondement originaire de la socit, est pareillement carte par cette cole quant la gense de l'Etat. Elle est carte d'abord

comme dangereuse, en tant qu'elle fait natre sa suite des tendances individualistes nuisibles au dveloppement des communauts tatiques. En attribuant l'Etat une base contractuelle,
elle veille

en

effet l'ide

que l'existence de
et qu'il

l'Etat, l'tendue

de ses

fonctions, l'nergie de ses pouvoirs dpendent des volonts particulires de ses

membres
le jeu.

appartient ceux-ci d'en rgler

arbitrairement

Cette consquence doit tre repousse, ainsi


la

que que
de

la

conception gnrale d'o elle drive. Et voici

doctrine
rel

lui

oppose

cette

deuxime cole touchant

le

fondement

l'tat.

L'Etat, dit-on, ne repose pas sur la libre volont des

hommes,

mais

de forces suprieures au vouloir humain. Pour les uns, l'Hitat est un organisme naturel et spontan, en ce sens qu'il est le produit des forces et des instincts de sociabilit qui poussent les hommes vivre en
il

est la rsultante ncessaire

de causes

et

communaut

(Cf.

Cierke,

Die Grundhegriffe des Slaatsrechls,


t.

Zeitschrift f. die

gesammte

liechtswissenschaft,
la

XXX,

p.

170

et s.,

301 et 304). D'autres expriment


suivants
:

mme
un

ide dans les termes

De mme que
la

la socit est

fait

ncessaire et ind-

il y a des lois dveloppement des socits et qui s'imposent aux hommes si imprieusement que ceux-ci ne sauraient les mconnatre sans tomber dans un tat de barbarie ou d'infriorit. Ce sont ces lois suprieures qui ont contraint les individus se plier cette forme de vie sociale qui engendre l'tal. Ce sont elles encore qui, au fur et mesure de l'volution des socits, dterminent les attributs et pouvoirs de l'Etat. Ce sont

pendant de
naturelles

volont humaine, de
le

mme

aussi

qui rgissent

54

LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DE L ETAT.

elles enfin qui


ri']tat est

provoquent

les

transformations successives dont

Dans tout cela l'activit humaine se borne accepter et mettre en uvre les conditions de vie en commun qui lui sont imposes par la loi du dveloppement naturel des
susceptible.
socits
(-^i.

on est amen reconnatre que prend sa source et son fondement dans ce fait que, dans les milieux sociaux parvenus un certain degr de culture, il s'est trouv un grand nombre de besoins et d'intrts collectifs auxse plaant ce point de vue,
l'Etat
([uels l'Etat seul

En

pouvait pourvoir. C'est ainsi que l'Etat apparat


ncessaire, en tant que lui seul dispose d'une
l'effet
:

comme une institution


puissance suffisante
attaques de l'tranger

de garantir
l'Etat,

les

individus contre les


instinctiqu'il tait la seule
et la justice

ainsi encore, les

liommes ont d
parce

vement
les
f[ui

se plier la

domination de

puissance capable d'assurer l'intrieur l'ordre

dans

rapports des individus les uns avec les autres.

Au

surplus, ce

prouve

la ncessit

de

l'Etat, c'est

qu'on n'aperoit pas, dans


puissent se passer

la situation actuelle

des peuples

civiliss, qu'ils

de

lui, ni qu'il soit

donc que
part,

l'Etat

au pouvoir des hommes de le supprimer. C'est n'est pas le produit d'un arrangement conven-

individus, d'un acte de libre facult de leur mais bien d'un acte de soumission force des exigences sociales qu'il ne dpend pas d'eux d'luder. Telle est aussi la conclusion laquelle on aboutirait sur le terrain des ralits historiques l'histoire permettrait de vrifier que l'Etat est n en dehors de tout acte volontaire de ses membres et mme leur
tionnel entre les
:

insu

lorsque les
il

hommes

ont

commenc

prendre conscience de

l'Etat,

avait longtemps

que

celui-ci existait dj!*).

(3)

Le pouvoir

est constitu

sur les lois naturelles et fondamentales de


:

l'ordre social, dont


dit Bossuet, est

Dieu

est l'auteur

lois

contre lesquelles tout ce qu'on

fait,

nul de

soi. et

auxquelles au cas d'infraction l'homme est ramen

Discours prliminaire,

vnements (de Bonald, Lgislation primitive, L'tat, comme la famille, est une au dbut). socit ncessaire, et connue tel il n'est pas l'uvre d'un contrat, mais bien de la force mme des choses (Le Fur, tat fdral et Confdration d'tats, ]i. 567). Cf. de Vareilles-Sommicres, Les principes fondamentaux du droit,
]iar la force irrsistible des

ii

s.

p.

h\ et
1,4)

Il

seml)]e cependant que la nationalit individuelle qui rattache

homme

tel Etat dtermin, repose sur un consentement donn cet Etat par chacun

de ses adhrents. Toutefois, mme ce point de vue, il y a des rserves faire. C'est ainsi que la thorie contractuelle est difficilement conciliable avec 1 les Etats peuvent imposer leur nationalit aux individus ce double fait que
:

THORII DE LA PERSONNALITE DE L ETAT.

)>

21. Ainsi prsente, la thorie ([ui voit dans l'Etat un organisme ou une formation naturels, a tout le moins un mrite, qui est de rvler ce qu'il y a d'excessif et d'inacceptable dans la conception suivant laquelle l'tat ne serait qu'une cration arbitraire
et artificielle

pour
elle

le

des individus (G. Meyer, op. cit., Cf d., p. 12). Mais car surplus cette thorie n'a gure de valeur juridique
:

ne rpond pas la question du fondement de l'Etat, telle ([ue celle-ci se pose pour le juriste. Au point de vue juridique, en effet, cette question n'est point de savoir quelles sont les causes profondes qui ont suscit
lui

l'tat,

mais bien quel

est l'acte positif qui

donne directement naissance. Or il est manifeste que cet acte ne peut tre qu'un acte humain et par suite un acte de volont humaine. Peu importe, au point de vue spcial du droit, c[ue la

volont qu'ont eue les

hommes de

crer l'Etat,

ait t

dtermine

par certaines forces drivant soit sociabilit, soit de la loi du dveloppement social. Certes, il n'est pas contestable que les hommes, en voulant l'Etat, obissent des impulsions venues de la nature humaine ou de quelque autre
cause naturelle. Mais,
font agir l'homme,
il

de leurs propres instincts de

si

imprieuses que soient

les ncessits

qui

n'en

demeure pas moins

vrai ([ue l'acte par

donne satisfaction ses besoins mme inns, implique de sa part un mouvement de volont. Il n'est donc pas permis de confondre les impulsions naturelles qui ne sont que la causa remota de l'Etat, avec l'acte de cration effective de l'Etat
lequel l'individu

qui en est

la

causa proxima. Pour

le

juriste cet acte seul doit tre


il

pris en considration; et c'est pourquoi

semble d'abord que


notion ([ue

toute thorie juridique de l'Etat doive partir de cette


l'Etat

une institution humaine, c'est--dire ayant sa cause gnratrice dans la volont des hommes (Seydel, (friindziige ciner
est
allg.
p.

Staatslehre, p.
et 297).

et 2; Jellincli,

op.

cil.,

d. franc.,

t.

I,

285

C'est l la part de vrit


social, laquelle
il

que contient la thorie du contrat semble ainsi que le juriste se trouve ncessaicette thorie soulve d'autres objec-

rement ramen. Toutefois

tions d'ordre juridique qui la rendent inadmissible. Et d'abord, elle

renferme une contradiction certaine. Rousseau, en effet, part de l'ide que l'homme est premirement libre puis il admet que
:

fixs

sur leur sol; 2

homme
note).

le droit public moderne n'admet pas en principe qu'un puisse rester sans nationalit (Cf. Esmein, lmenls, 5" d., p. 231 en

56
cette libert a

I.KS

KI.KMKXTS CONSTITUTIFS DE l'kTAT.


tre enchane par

un consentement contractuel nation. Mais si l'homme est naturellement un tre libre, aucune renonciation de sa part ne saurait lui enlever sa libert, aucun contrat social ne peut
chang entre
les

pu

membres d'une mme

l'assujettir
l'P2tat,

et ainsi la

doctrine de Rousseau, bien loin de fonder


loc. cit.,
t.

aboutit sa ngation (Jellinek,


si

I,

p.

341 et

s.)-

D'autre part,

l'Etat

repose sur un

contrat form entre ses

membres, il faut aussitt en dduire que ce contrat ne lie que ceux c[ui ont concouru sa formation. L'individu qui refuse de se prter l'organisation tatique, pourrait donc son gr se tenir en
dehors de l'Etat. Or cette conclusion est dmentie par le droit positif moderne, qui admet, il est vrai, que les citoyens puissent dpouiller leur nationalit, mais la condition qu'ils en acquirent une nouvelle, et qui exclut ainsi l'ide qu'un homme puisse ne faire
partie d'aucun Etat, Ceci implique ([ue tout individu doit rentrer

dans
tant
;

le

cadre de l'organisation tatique,

qu'il soit

ou non consen-

et

en tout cas,

il

est certain

que

le

principe d'autorit contenu

de chaque Etat, au heimatlos, l'individu qui en fait n'a d'attache avec aucun Etat dtermin. Enfin la thorie de Rousseau tourne dans un cercle vicieux, en tant t[u'elle fait intervenir le facteur juridique contrat un moment o la socit est fonder et o par consquent il ne saurait encore exister ni droit social, ni davantage contrat ayant une valeur juridi([ue quelconque. Cette objection a pu chapper aux publicistes des xvii'' et xviii^ sicles, parce qu'ils taient pntrs de la croyance un droit naturel prexistant toute organisation sociale, et que par suite ils pensaient trouver dans ce droit le fondement obligatoire du consentement donn au pacte social. L'objection apparat au contraire comme dcisive, ds (ju'il est reconnu (jue la notion positive de droit prsuppose l'organisation sociale, en ce sens tout au moins que cette organisation peut seule assurer au droit son efficacit et sa force coercitive ') en sorte que le prtendu contrat social, ne
cette organisation s'impose, sur le territoire

dans

mme

(5)

Alix raisons invoques ci-dessus contre

la

thorie du contrat social s"en


11

ajoute une autre qui sera expose plus loin (n 48).

n'est point

de contrat, ni

en gnral d'acte juridique de volont humaine, qui puisse fonder la puissance de domination propre TF-tat. On peut, il est vrai, concevoir que par contrat crer une les individus parviennent du m'dns jusqu' un certain point personne juridique au-dessus d'eux et encore cette ide de la cration contractuelle de la personnalit juridique d'un groupe soulve-t elle plus d'une objection (V. n"' 11-12, supr; cf. Jellinek, l.clire von dcn Staatcnverbindungcn,

THORIE DE LA PEHSOXNALIT DE l'ktAT.

57

tre en

pouvant avoir de valeur (|ue par l'organisation mme temps l'lment gnrateur de
t.

sociale, ne saurait
cette
I.

organisation

(Duguit, L'lat,
op.
cit.,

I.

p. 2.

Cf.

p. VA; Jellinek, loc. cit.,


p.

t.

p.

340; Seydel,
i*').

Le Fur, Etat fdral,

hi'~i

et s.)

Mais en tout cas il est une chose qui demeure impossible concepar des actes individuels de volont contractuelle, de la puissance dominatrice de TKtat. Car la domination tatique et la sujtion envers l'Etat prsupposent essentiellement l'existence d'une volont suprieure aux individus qui composent l'Etat, volont qui par cela mme a sa base ailleurs que dans les conventions qui ont pu intervenir entre eux. Au point de vue juridique, la base de la puissance tatique, c'est le statut organique de l'Etat, sa Constitution; et celle-ci ne s'analyse point en un contrat entre les membres de l'Etat, mais elle est promulgue au nom de l'tat lui-mme et de l'tat seul, comme un acte de sa volont unilatrale. Au point de vue des ralits positives, cette puissance est un pur fait qui rsulte de causes naturelles, qui est d notamment un certain quilibre de forces sociales ainsi qu'on le verra plus loin (n 69J; ni sa naissance, ni son maintien ne peuvent s'expliquer par un raisonnement ou une construction d'ordre juridique. A ce dernier gard, les conclusions fournies par la science du droit viennent rejoindre et corroborer la doctrine rappele plus haut (n 20) qui rattache l'Etat des
p. 259-260).
:

voir

c'est la cration,

lois et
(6)

des causes suprieures la volont des

hommes.
il

En

ce qui concerne spcialement la gense de l'tat,


la

est

manifeste qu'il

n'y a place dans

thorie gnrale du droit tatique pour aucune explication

ni hypothse tire du droit naturel. L'une des conditions essentielles de la formation de l'Etat, c'est en effet l'existence, au sein de la communaut tatise, d'une puissance doue de force coercitive. Aucun jircepte idal de droit

naturel ne peut tenir lieu de cette puissance organise et de cette contrainte


positive.

Cela ne veut point dire que


l'injuste,

la distinction

du bien

et

du mal, du juste

et
"

dpende de

la

seule apprciation et dtermination de l'Etat.


dit

tres intelligents

peuvent avoir des

Montesquieu [Esprit des lois, liv. l, rli. i) ont faites mais ils en ont aussi qu'ils n'ont pas faites.... Avant qu'il n'y et des lois faites, il y avait des rapports de justice.... Dire qu'il n'y a rien le juste ni d'injuste que ce qu'ordonnent ou dfendent les
a

de Les

lois qu'ils

lois

positives, c'est dire

([u'avant qu'on et trac de cercle, tous les rayons

n'taient pas

place Montesquieu parle de lois que par leur origine mme, sont infiniment sujirieures aux lois humaines. Mais l'on peut tre profondment convaincu de la valeur transcendante des prceptes qui dcoulent de cette source suprme, et cependant on n'eu demeurera pas moins oblig de reconnatre que dans l'ordre des ralits sociales il ne peut exister de droit proprement dit antrieurement la loi de l'Etat. La haute et souveraine valeur de ces prceptes ne suffit pas leur imprimer le caractre de rgles de droit effectives. Car l'essence mme de la rgle de droit, c'est d'tre sanctionne par des moyens de coercition immdiate, c'est -dire par des moyens humains. Le droit suppose donc ncessairement une autorit publique capable de contraimlre les
.
<>

gaux
,

Et cette de

mme

Dieu

a tablies

c'est--dire

lois qui,

individus l'observation des

commandements qu'elle-mme

a dicts.

mme

il

est manifeste qu'il ne peut se concevoir, en fait de droit,

Par l que du droit

58

LES KI.KMENTS CONSTITUTIFS DE i/TAT.


il

Au surplus et (juand encore dtermin est n du concours


positif.

serait vrifi

en

fait

que

tel

Etat

et

de l'accord des volonts de ses

La notion de

infr

Mme

les

" droit naturel n'est pas une notion juridique (Cf. n 73, auteurs qui affirment l'existence d'un droit naturel, sont

forcs do reconnatre que ce prtendu droit est en dfinitive dnu de valeur juridique.
t.

C'est ainsi que


t. II,

M. Michoud [Thorie de

la personnalit morale,

I.

p. 109; cf.

p. 59),

en dehors de l'Etat , sans dire que le droit n'arrive sa complte ralisation et n'est revtu d'une protection rellement efficace que lorsqu'il est reconnu par l'Etat. C'est l'Etat seul qui peut mettre la disposition du sujet le moyen juridique destin assurer cette protection. Aucun systme, aucune dfinition ne peut carter ici la brutalit du fuit . Cet auteur avoue par l que le droit positif constitue la lgislation du seul du droit vritable. Aussi (t. II, p. 12) dclare-t-il que droit naturel . en tant que lgislation extrieure l'Etat , est toute idale elle peut exister dans le domaine des ides, non dans celui des ralits. On peut seulement dire d'elle qu' elle est de nature agir titre d'ideforce l'intrieur du groupe ltatisj (t. II, p, 60); et ceci est eu effet inconen testable, seulement la force qui s'attache cette sorte d'ides, n'a pas
: <i :

aprs avoir pos en princiiie que le droit existe c"e.st--dire ds avant toute loi tatique, ajoute Il va

attendant leur conscration par


force juridique.

la loi jiositive

de l'Etat

le

caractre d'une

En

cation utile leur doctrine en faisant valoir que, puisqu'il existe

vain les dfenseurs du droit naturel s'efforcent-ils de donner une signifiun principe

de droit suprieur la volont tatique, l'Etat ne peut pas tre considr comme le crateur du droit mais, disent-ils. il ne fait que reconnatre le droit et le munir de moyens de protection. Mais les auteurs mmes qui
:

soutiennent
p.

ce
et

point

de

vue,

comme par exemple M. Le Fur


(p.

(op.

cit.,

que une personne libre et que par suite il peut commettre des actes contraires au droit, comme le peut toute personne physique ou morale il peut mme bouleverser les principes du droit dans leur existence objective . Ainsi .il ne sert rien de dire que l'Etat doit se borner reconcar il le reconnat librement et souverainement. Et alors natre le droit mme qu'il le reconnat fau.ssement, soit par calcul, soit par erreur, les rgles qu'il dict, ont au point de vue strictement juridique une valeur positive indniable, attendu qu'elles sont sanctionnes par la contrainte irrsistible dont dispose l'tat. C'est ce que Rousseau affirmait dj lorsque, parlant du peuple, il dclarait que celui-ci est toujours le matre de changer ses lois, mme les car, s'il lui plat de se faire mal lui-mrne, qui est-ce qui a le meilleures droit de l'en empcher ? {Contrat social, liv. II, eh. xii). On remarquera
433 et
s.,

p. 577],

sont obligs d'autre part de convenir

441)

l'tat constitue

que Rousseau ne dit pas que tout ce que dcide le peuple, soit bien il si^cifie au contraire que le peuple a la libert de mal faire, de se faire mal lui-mme. L en effet est la sanction des prceptes suprieurs, dont l'ensemble forme le prtendu droit naturel. Les peuples et les Etats sont matres de violer ces prceptes, mais ils ne les violent pas impunment. C'est l une sanction redoutable, mais ce n'est pas une sanction d'ordre juridique. M. Geny. qui examine ces questions d'un point de vue trs lev, invoque o On a pu s'lever, au dans le mme sens des considrations d'utilit sociale
:

THK01UI-:

DK LA PERSONNALIT DE l'TAT.
et se

59
qui n'est

membres, s'unissant

concertant cet

effet

ce
lois

nullement impossible en ralit

il

ne serait pas exact

de dire

nom

de

la

conscience et du
les principes

droit

immanent, contre

les

positives qui

de Tternelle justice ou qui outrageraient l'vidente quit. Il a bien fallu reconnatre pourtant, sur le terrain du droit positif, que de pareilles lois ne s'en imposaient pas moins, provisoirement, l'obis-

mconnatraient

sance, et que permettre chacun de s'riger en juge des dispositions lgales qui heurtent ses sentiments propres, n'irait pas moins qu' lgitimer l'anarchie.

Pour

des raisons d'ordre gnral et de scurit sociale,

la loi

doit tre

prsume, pour tous, rvler le droit tel qu'il existe {Mthode d'interprtation et sources en droit priv positif p. 61-62. V. du mme auteur Les procds d'laboration du droit civil, dans Les mthodes juridiques, Leons faites
,

au Collge libre des sciences sociales en 1910,


considration est
infr). Elle

p. 173 et s., 194). Cette dernire


il

semble-t-il

celle

laquelle

faut surtout s'attacher

du n* 73, rpond ce fait inluctable que le droit, envisag dans son acception humaine et positive, repose sur des bases essentiellement conventionnelles. De mme que la res judicata, la chose qui a t juge par une autorit comptente et selon des formes dtermines, est tenue pour vrit juridique {pro reritate habetur) et devient ainsi vrit irrfragable, du moins dans la sphre juridique, de mme aussi et pour des raisons tires pareillement des ncessits de la vie sociale, la rgle dicte par l'organe lgislatif et dans les conditions llxes pour la cration des lois acquiert de ce clief, et en vertu de l'organisation tatique en vigueur, l'autorit d'un prcepte de droit vritable, sans qu'il soit possible, au point de vue strictement juridique, d'branler cette autorit en opposant aux prescriptions du lgislateur les princi]>es suprieurs et les vrits idales d'un droit naturel (Cf. la note 8 du n 73, infr). Dans son
(V. cependant les rserves qui y seront apportes dans la note 8

dernier ouvrage, Science et technique en droit 'priv positif, \" partie, p. 5556, M. Geny ne reconnat pas seulement que le droit positif ne peut exister que

moyennant
assurer
tout
et

formation d'un vritable pouvoir social capable d' en et que par suite le droit positif mane, avant essentiellement, de l'Etat (p. 57), l'Etat tant " l'agent ncessaire du

la

la ralisation efficace

droit positif
rale,
"

(p. 64); mais encore il exige, en principe et d'une faon gnpour toute espce de droit, que les prceptes en soient, tout le moins, susceptibles d'une sanction sociale coercitive (p. 51), et ceci semble, dans la

pense de cet auteur, s'appliquer mme ce qu'il appelle le droit idal Cf. Larnaude, Les mthodes juridiques, p. 16 La conti-ainte est (p. 53).

>

une des caractristiques essentielles du droit . M. Hauriou, au cours d'une tude critique sur Les ides de M. Ducjuit [Recueil de lgislation de Toulouse. 1911), expose une opinion qui prsente quelques points de contact avec celle, indique plus haut, de M. Geny. Il dclare que la loi positive et d'une faon gnrale les ordres des gouvernants doivent tre prsums conformes au droit jusq-u' ce qu'il soit dmontr qu'ils sont en contradiction avec lui {loc. cit., p. 14). Et par suite il dgage une distinction entre deux espces de droits, le droit qui dcoule de la rgle de justice et le droit qui procde de la souverainet gouvernementale (ibid.). Il peut arriver qu'il y ait conflit entre celui-ci et celui-l (p. 19 et s.). Mais, dans ce conflit, le salut social et 1' " ordre matriel > exigent que les h as dispositives elles com'

60

LES KLKMKXTS C.ONSTIr'lIFS DK l'kTAT.


et activits

qu'en associant leurs volonts


autres, ('ar

en vue de s'organiser
faire natre entre les

tatiquement, ces individus ont pass un contrat les uns avec les

un contrat

pour objet prcis de

contractants eux-mmes des droits et obligations des prestations.

Or, si les liommes, en voulant IKtat d'un commun accord, s'imposent envers lui des devoirs de sujtion, du moins ils ne crent par l aucune espce d'obligations les grevant les uns vis--vis
des autres (Rehm, op.
cit., p.

273). Ainsi, l'acte de volont

com-

mune par

lequel les fondateurs d'un Etat ont tabli celui-ci au-

dessus d'eux, ne saurait tre un contrat, puisqu'il ne produit point

Et c'est bien l une des raisons pour lesquelles form constitue non pas une socit contractuelle entre ses membres, mais un sujet juridique suprieur eux. En outre, si l'on envisage cet acte de fondation volontaire de l'Etat en lui-mme et au moment de son accomplissement, l'analyse juridique ne permet pas davantage d'y dcouvrir les lments
d'effets contractuels.

l'Etat

une

fois

constitutifs

d'un acte contractuel. Car,

la

caractristique d'un

soient obis, au moins provisoirement et titre prsomption de lgitimit qui est attache ces lois ou commandements soit renverse par une loi ou dcision nouvelle venant substituer ce " droit provisoire la solution dicte par le droit idal (p. 22 et dit M. Hauriou dans ce bnfice du pralable que consiste le s.'. C'est principe d'autorit ; et d'ailleurs ce principe se justifie rationnellement par une considration tire des conditions de l'organisation et de la procdure constitutionnelles, conditions qui font prsumer la lgitimit des dcisions ou ordres mis par les gouvernants (p. 30-32). Mais il convient d'objecter cette doctrine qu'il est tout fait illogique d'appliquer indistinctement la dnominadroit deux sortes de rgles d'essence si diffrente. L'une de ces tion de deux sortes de droits, celle qui s'impose l'obissance des citoyens, a pour caractre spcifique, ainsi que M. Hauriou lui-mme le dclare, de " procder

mandements des gouvernants


jiralable, jusqu' ce

que

la

>'

<>

de la souverainet gouvernementale

>

ds lors

il

devient impossible de consi-

drer

comme du

droit l'autre sorte de rgles, celle qui n'est ni dicte par le

souverain, ni obligatoire pour les sujets. En vain dirait-on que les ordres du souverain n'ont qu'une valeur provisoire et ne peuvent prtendre qu' une la vrit est que la loi dicte par le lgislateur ne peut autorit pralable
:

'tre revise, corrige, amliore

que par un acte de volont de ce

mme

lgis-

lateur, dont la puissance apparat ainsi

comme

s'imposant d'une faon cons-

tante et dfinitive. Quant la rgle dcoulant de la justice, elle ne devient du droit an sens prcis et positif de ce terme que du jour o elle a t consacre et

munie de sanction par un acte lgislatif. Dans tout cela il demeure impossible de dcouvrir ces deux sries juridiques , ce dualisme de systmes de droit -diffrents et gaux entre eus, dont parle M. Hauriou (p. 19), dualisme qui impliquerait selon cet auteur (p. 21) qu' il peut y avoir un droit contre le droit .
Bien loin d'tre
dualiste, le systme
la

du droit

est

un, puisque sa formation

dpend invariablement de

puissance du lgislateur.

THKOKIE DE LA PKUSONXALITK DE
contrat, c'est d'tre

l'T.VT.

61

une entente entre personnes qui, en traitant ensemble, se proposent respectivement des buts diffrents et veulent des choses diffrentes. Un contrat nat de la rencontre de deux volonts, qui trouvent s'accommoder l'une avec l'autre, prcisment en raison de la diversit des objets qu'elles
ont
il

en vue. Dans

le

cas de fondation d'un Etat au contraire,

se produit entre les fondateurs

une concordance de volonts

individuelles convergeant toutes vers un but unique et

commun,

Ces volonts parallles ont un contenu identique. Elles s'accordent, non pas au sens transactionnel que possde le mol d'accord en matire contractuelle, mais leur accord consiste dans la collaboration qui s'tablit entre elles raison de l'identit de leur objet. Ds lors cet accord ne saurait tre rang dans la catgorie juridique des contrats mais, suivant que l'on prend en considration principale, soit la communaut du but que se proposent les fondateurs, soit le fait que leur fondation est le rsultat d'activits parallles et identiques de leur part, on caractrisera l'opration, ainsi que l'a fait la terminologie allemande, soit du nom de Vereinbarnnfi, que M. Duguit (L'Etat, t. I, p. 395) traduit par le mot de collaboration, soit du nom de Gesamtald, que M. Hauriou traduit par acte complexe, mais qu'il serait plus exact ici de traduire par acte collectif ou fait conjointement C^).
qui est l'institution de cet
P2tat.
:

22, Mais peu importent en dfinitive les conditions de fait dans lesquelles un Etat a pu prendre naissance quelles que soient ces conditions, il faut toujours en revenir l'observation, faite plus haut, que la notion de droit prsuppose l'organisation sociale, et que, par suite, ni un contrat social, ni aucune autre catgorie d'acte juridique quelconque ne saurait se concevoir antrieure:

ment

cette organisation.
fort

De

cette dernire
la

considration se

dgage cette vrit


dit.

importante que

formation originaire

des Etats ne peut pas tre ramene un acte juridique proprement

Le

droit,

l'Etat, c'est--dire

en tant qu'institution humaine, tant postrieur ne naissant que par la puissance de l'Etat une
la

fois

form, ne peut s'appliquer

formation

mme
le

de

l'Etat.

La

science juridique n'a donc point rechercher

fondement

(7)

Sur

la

Vereinbarung,

Duji:uit,

L'tat,

t.

I,

p.

394 et
s.,

s.

plexe, Hauriou, Principes de droit j^ifblic, p.

158 et

Sur l'acte como ron trouvera des

indications sur la littrature relative

cette

catgorie juridique.

()2

LES KLHMEXTS CONSTITUTIFS DE L ETAT.


:

l'Etat la naissance de l'Etat n'est pour elle qu'un simple fait, non susceptible de qualification juridique (^ Du point de vue juridique, ce fait gnrateur de l'Etat consiste prcisment en ceci qu'un groupe national se trouve constitu en une unit collective, en tant qu' un moment donn il commence tre pourvu d'organes voulant et agissant pour son compte et en son nom. A partir du moment o elle est ainsi organise d'une faon rgulire et stable, la communaut nationale devient un Etat (y). Peu importe la voie par laquelle les individus qui lui servent d'organes, ont acquis cette qualit ou capacit, et sont parvenus tablir que leur volont vaille comme volont unifie de la collectivit. Il se peut que l'organisation initiale de l'tat repose sur les consentements tacitement ou formellement accords
.

de

S)

C'est .Tellinek (Y.

notamment Staatenverhindungen,
t.
I,

p.

262 et

s.,

et

L'Etat moderne,
mrite d'avoir
rainet
et l'tat

d. franc.,

p.
le
:

fix ce point.

Dans

fdratif, p. 130

que revient principalement le mme sens Borel, tude sur la souveL'Etat ne repose sur aucune base pure422 et
s.)
:

il est oiseux de vouloir lui en chercher une. L'Etat crateur du droit ne peut tre cr en vertu du droit public qui ne prend naissance qu'avec lui et par sa volont. Rechercher la base juridique de- r>]tat est donc rechercher la quadrature du cercle. La naissance de tout Etat est un simple fait qui se soustrait toute qualificatiou juridique. Au philosophe rechercher les causes de cet vnement, l'historien de dcrire les actes par lesquels il s'est manifest et qui ont marqu les ditfrentes phases de sa gense le juriste doit attendre pour commencer son examen scientifique que le nouvel ordre de ciio'ses soit tabli. Alnrs il l'tudie tel qu'il est, sans se proccuper des

ment

juridique, et

et protecteur

faits
<i

qui

l'ont

prcd

L'existence de l'Etat est


il

M. Michoud, op. cit., t. l, un fait naturel, que le droit


.

p. 263, dit

de

mme

n'a qu' interprter et

dont

doit tirer les consquences juridiques. L'Etat nait

quand certaines con:

Esmein, Elments, 5" d., p. 351 L'Etat rsulte du fait naturel de la formation nationale . (9) C'est donc tort que certains auteurs commencent par affirmer la personnalit de l'Etat et ne se proccupent qu'en second lieu des organes de la personne tatique. V. par exemple Esmein, Elments, 5" d., p. 4 " L'Etat, sujet de la souverainet, n'tant qu'une personne morale, il faut que la souveditions de fait se trouvent runies
:

rainet soit exerce en son

nom

par des personnes physiques, qui veuillent


l'ordre naturel

et

agissent pour lui


choses.

Cette faon de raisonner renverse

des

Il n'est pas exact de dire que l'Etat a besoin d'organes parce qu'il est une personne, mais la vrit est qu'il est une personne en raison de ce qu'il est une collectivit organise. Logiquement la notion d'organes prcde celle d'tat. Sans organes il ne pourrait tre question de personne tatique, ni mme d'tat en aucun sens de ce mot. Cf. les dveloppements donns sur la

personnalit juridique par

M.Hauriou [Principes de

droit public, p. 640 et s.\


l'objectif

qui montre qu'il faut eu cette matire


(p. 642).

procder de

au subjectif

->

THORIE DE LA PERSONNALIT DE l'TAT.


par
ses

63

individuels. Mais il se peut aussi que les organes du groupe national, se soient devenus individus, qui sont des moyens de persuasion, soit par par tels, soit comme imposs la condile prestige de leur puissance, soit mme par la force tion d'ailleurs qu'ils dtiennent une force suffisante pour main-

membres

tenir leur autorit d'une faon durable (10). Si cette autorit est accepte, reconnue ou supporte, pour l'une quelconque de ces causes, par la masse des membres de la nation, l'organisation qui

en rsulte pour
(10)
ici,

la nation, suffit

engendrer un Ltat
il

(H).

La

force cratrice d'organisalion tatique, laquelle

est fait allusion

peut tre celle d'un homme ou d'une classe, ce peut tre aussi celle du nombre. Mais, quels que .soient ceux qui la mettent en action, il faut, bien entendu, que cette force soit capable de produire au sein de la communaut tatise un quilibre politique durable, et ceci implique que le milieu o elle s'exerce, tait par avance favorable son dveloppement. Cf. les observations
suivant cet prsentes sur ce point par M. Hauriou, op. cit., p. 130 et s. auteur, l'organisation existant la base de l'Etat doit, pour tre durable, tablie en relation avec il faut qu'elle soit remplir une double condition
:
:

<>

l'ordre gnral des choses

c'est--dire qu'elle

doit avoir trouv son point


il

d'quilibre avec le

monde

extrieur

et

outre cet quilibre externe,

faut

permanence de cette organisation soit assure par un quilibre de forces internes , et notamment, si " une organisation de fait se cre par le seul eifet de forces matrielles , il faut pour son maintien qu'elle soit ultque

la

rieurement consolide par la combinaison avec ces forces matrielles de forces morales ". V. aussi ce qui est dit sur ce point, n" 69, infr. La formation de la volont (11) En ce sens Michoud, op. cit.., t. I, p. 118
:

groupe peut se prsenter sous des formes diverses. Dans l'Etat elle est un fait dont le droit est oltlig de tenir elle se produit spontanment compte tel que le lui prsente la ralit. La volont collective s'y dgage soit par le consentement de tous, soit par la force; au point de vue moral, la premire formation est prfrable; au point de vue juridique, cela importe peu. 11 sufft pour que la volont dirigeante soit considre comme celle du groupe, qu'elle russisse s'imposer d'une manire ou de l'autre, par la persuasion ou par la contrainte, au groupe entier. C'est l le fait social qui achve la personnalit de l'Etat, quand les autres conditions de son existence sont d'ailleurs runies. Le droit n'a pas ici de pouvoir d'apprciation, il ne cre rien; il ne peut que se borner reconnatre la personnalit ainsi constitue. Elle s'impose lui, s'il ne veut mconnatre les faits (Cf. ibid., ji. 264). Il est vrai que la France, la diffrence de certains autres Etats actuels, possde le grand avantage d'tre un Etat fond dans toute son tendue territoriale, non sur des faits de conqute ou d'annexion, non sur la force d'une majoritd'habitantsimposantleurnationalit une minorit rfractaire, mais sur le sentiment national et commun d toutes les parties de la population. Depuis la Rvolution, le systme du droit public franais s'est dvelopp ou en tout et il a cas il repose aujourd'hui tout entier sur la base de cet tat de choses
collective d'un
:

retir de l

de prcieuses qualits de sincrit, de droiture, et par suite do nettet et de clart. ToutetViis, il convient d'observer que mme celte uniti'' de

64

I.KS

KI.KMENTS CONSTITL'TIKS DE l'TAT.

La conclusion qui se dgage de ces observations, c'est qu'il est vain de vouloir chercher un fondement juridique l'Etat en dehors du fait de son organisation initiale. Sans doute l'Etat doit
en
ralit sa cration

mais la forme ces volonts et activits se sont manifestes, demeure juridiquement inditYrente. Le juriste n'a point se proccuper des circonstances qui ont prcd l'apparition d'un tCtat. Car, d'une part, l'ordre juridique, objet unique de la science du droit, ne

et de l'activit humaines conditions et en quelle dans quelles question de savoir

des volonts

remonte pas au del de l'organisation tatique les actes qui ont et fond cette organisation, demeurent donc placs en dehors de la sphre du droit et chappent par suite toute dno:

amen

mination juridique. D'autre part, quand bien mme il serait possible de donner une construction juridique aux actes par lesquels en fait un tat a t cr, cette construction demeurerait encore

pour ce motif que, quels que soient les accords ou oprations qui ont pu prparer la formation de l'Etat, celui-ci une fois form puise les causes juridiques de sa personnalit et de ses pouvoirs essentiellement et uniquement dans son statut organique, qui le rend capable de volont et d'action propres.
inutile,

Les actes de volont individuelle antrieurs cette organisation statutaire ne sont donc plus prendre en considration (l-). Il y a cet gard une diffrence capitale tablir entre la formation de la personne tatique et celle des autres personnes collectives. Quant l'tat, sa cration, puisqu'elle prcde l'apparition du
sentiment national ne
pas parfaire un Etat
ce qui fait l'Etat, ce qui

suffit

achve

d"Linifier

en un corps tatique les honames anims d'un

mme

esprit

national, c'est une organisation constitutionnelle dtermine et ralise; et l'un

des lments essentiels de cette organisation, c'est la forme du gouvernement. Or cet gard on ne retrouve plus l'uniformit de vues et d'aspirations entre
reparait dans une certaine mesura l'influence de la force, du nombre, force politique d'un gouvernement actif et puissant, force conomique de classes sociales disposant de ressources considrables. Mme en France l'organisation tatique, et par consquent l'tat luimme, n'est pas intgralement et exclusivement le produit du consentement

tous les Franais;

ici

force dmocratique

unanime
(12)

et

de l'entente universelle des citoyens.

Cette dernire observation fait du numro prcdent. M. Le Fur (tat fdral, p. 567 et s., p. 585, ni>te 1), qni soutient que l'tat fdral tout au moins peut prendre son origine d;ins un trait ou contrat, et qui, pour l'tablir, fait valoir que l'Etat fdral e-t fond le i)lus souvent par des tats prexistants, c'est--dire dans un milieu qui se trouve dj et incontestablement rgi par du droit tatiiiue.
Cf. la note

tomber

l'objection spciale leve par

V. sur

cette question le u" 4S, infr.

THORIE DE LA PERSOXKALIT DE l'TAT.


droit, ne peut constituer

65

un acte juridique. Au contraire, les assoou groupements de toutes sortes qui se forment dans l'Etat une fois constitu, prennent naissance dans un milieu juridique et sous l'empire de l'ordre juridique tabli dans cet Etat les actes qui les engendrent, sont donc susceptibles de construction juridique. Mais aussi il rsulte de l cette consquence qu' la diffrence de l'Etat, qui est une personne morale de fait, tous autres groupements, tant donn que la formation de leur personnalit est conditionne par le droit, ne peuvent parvenir celte
ciations
:

personnalit qu'autant qu'ils remplissent les conditions juridiques

imposes par
Mais, pour

l'Etat cet effet.

Sans doute

la

personnalit de toute

collectivit repose essentiellement sur le fait

les

groupements autres que riger en personnes juridiques


les
:

l'Etat, ce fait
il

de son organisation. ne suffit plus faut, en outre, que leur


organisation,
ait

personnalit de

fait,

rsultant

de

leur

t,

moyennant l'accomplissement des conditions requises par la loi de l'Etat, reconnue parce dernier comme personnalit de droit. C'est en ce sens tout au moins et par ce motif qu'il est invitable que la formation de toute personne juridique autre que l'Etat dpende de la volont tatique.
23.

De tout ce qui
en

prcde,

il

ressort finalement que l'Etat

doit avant tout son existence au


tion. Si
fait
il

fait qu'il

possde une Constitunationale est


le

effet l'organisation

de

la

communaut

primordial en vertu duquel


sa

elle se

trouve rige en un Etat,

faut en dduire

sement de

que la naissance de l'Etat concide avec l'tablispremire Constitution, crite ou non, c'est--dire

avec l'apparition du statut qui pour la premire fois a donn la collectivit des organes assurant l'unit de sa volont et faisant
d'elle

une

personne tatique. Assurment

cette

Constitution
tatise s'en

gnratrice de l'Etat pourra au cours


varier, sans

des temps grandement

que

la

personnalit de

la

communaut

trouve aucunement modifie. Sous ce rapport, l'Etat est indpendant des formes successives de gouvernement que lui donnent ses Constitutions (supr, p. 49) la dtermination constitutionnelle des organes variables qui auront le pouvoir de vouloir pour la
:

communaut
l'identit

unifie, n'a
la

point d'influence sur

la

continuit et

personne Etat. Mais du moins l'existence d'une Constitution forme la condition absolue et la base mme de l'tat en ce sens que l'Etat ne peut exister que grce un tat de choses organique ralisant l'union de tous ses membres sous la puisde
:

Carr de Malberg.

T.

I.

(j(3

],i:S

LMKNTS CONSTITITII-S UE

I,

KTAT.

tution

sauce de sa volont suprieure. Si donc le contenu de la Constidemeure cet gard indiffrent, l'existence d'un rgime statutaire prend une importance capitale qui se communique ds
lors la notion de Constitution

elle-mme '3), dire en dernire analyse que la permis de il est pourquoi C'est moment prcis o il se trouve au place l'h^tat se de naissance pourvu de sa premire Constitution. Cette Constitution originaire n'est, comme l'tat mme auquel elle donne naissance, c[u'un pur son tablissement fait, rfractaire toute qualification juridique
:

ne relve en

d'aucun ordre juridique antrieur cet hitat. C'est donc une erreur fondamentale que de vouloir, comme l'ont prtendu certains auteurs, trouver indfiniment du droit la source des tats et de' leurs Constitutions. M. Duguit par exemple
effet

{L'tat,

t.

II,

p.

51-52

p. 78)

soutient que le principal et

vrai

problme du
l'tat.
il

droit public
la

gense juridique de Et
il

de rechercher le fondement et la Constitution primordiale qui a inaugur


est

fait

valoir que,

a fallu

que

la collectivit

Mais M. Michoud {op. que la cration des premiers organes de

pour se donner ses premiers organes, possdt dj une volont organise. cit., t. I, p. 136) rplique fort justement
l'Etat en

formation

est,

non

pas l'uvre juridique del volont et activit de la personne tat, mais un simple fait matriel avec lequel la naissance mme do celte personne est concomitante L'organe est partie essentielle
:

de
en

la

personne morale
qu'elle,

il

n'est

pas cr par elle;


sa constitution.

il

est cr,

mme temps

par

les forces sociales qui ont

produit sa
11

naissance et en
(13)

mme temps dtermin

n'y a pas

l'tat sont dues sa Constitution,

Bien eiiiendu, quand l'un aflirme que l'existence et la personmdilo de on ne prtend pas dire par l que ce soit la

Constitution qui. par les rgles organi(iues qu'elle consacre, ait elle seule cr et soit par elle seule capable de maintenir l'quilibre politique et social en
\ertu duquel l'Etat et la puissance des gouvernants subsistent et s'imposent la communaut nationale. De simples textes statutaires ne sauraient par leur

propre vertu possder une efficacit si puissante. Mais, si la Constitution n'est lias ]iar elle-mme la source gnratrice de l'tat de choses ou de l'quilibre auquel correspond l'Etat, elle en est du moins la rsultante et l'expression juridiques. Et c'est pourquoi le juriste, qui ne peut naturellement que s'attacher aux manifestations juridiques des phnomnes pulitiques et socianx, .se trouve sur le terrain de la scimce du ncessairement amen constater et dire

que l'tat n'existe que par sa Constitution. 11 est d'ailleurs indniable que celle-ci, en tant que facteur d'ordre public et d'organisa1i(ui sociale, est l'un des luieuts essenmme du point de vue de la science politique tiels qui contribuent positivement et pratiquement assurer !a cim.-ervation de
droit

l'tat.

THORIE DE LA PEUSOXNALIT DE l'TAT.

()7

eu un instant de raison pendant lequel la personne morale, ne sans organes, s'est recueillie pour les crer. P>lle n'a exist juiidiquement qu'au moment o elle a eu des organes. Le mode de

nomination ou les pouvoirs de ceux-ci ont t dtermins non par elle, mais par les premiers statuts, uvre des personnes physiques qui ont concouru sa formation, ou, s'il ny a pas de statuts, par les coutumes (jui se sont formes l'intrieur de la collectivit et qui lui ont peu peu donn l'organisation ncesfeire la vie juridique. Dans les deux cas, l'origine de l'organe

remonte une cause plus leve que la volont de la personne morale (Cf. Borel, op. cit., p. 153). En d'autres termes, la formation de l'Etat, de sa premire Constitution, de ses premiers organes, demeure quelques efforts qu'on fasse pour lui trouver une base juridique un simple fait qu'il est impossible de ramener aucun acte de droit (V. infr, n 441-442). Et d'une manire gnrale, le droit tout entier prsuppose un fait initial

"'

qui est

le

point de dpart de tout ordre juridique


la

ce

lait,

c'est

l'apparition de
l'Eltat

puissance cratrice du droit, c'est--dire de

qu'un avec

lui-mme. Le problme du fondement du droit ne fait le problme du fondement de l'Etat, dit Jellinek
t.

(op. cit., d. franc.,

I,

p. 357).

24, Pour conclure, les notions qui ontt exposes jusqu'ici, peuvent tre rsumes dans les propositions suivantes 1" L'Etat est une forniation rsultant de ce que, au sein d'un groupe national fix sur un territoire dtermin, il existe une puissance suprieure exerce par certains personnages ou assembles sur tous les individus qui se trouvent dans les limites de ce terri:

toire.

Au point de vue de la thorie juridique gnrale de l'Etat, peu importe comment en fait celte puissance s'est tablie, et comment ses dtenteurs effectifs s'en sont trouvs nantis que ce soit par
:

consentement des membres de la nation, l'Etat se trouve ralis ds qu'en fait il existe la tte du groupe certaines autorits voulant etagissant pour celui-ci avec une puisleur propre force ou par
le

sance qui s'impose d'une faon stable

et rgulire.

On

dit alors

que

groupe possde une Constitution, c'est--dire une organisation d'o rsulte un pouvoir effectif de domination exerc par certains membres du groupe sur celui-ci tout entier. Et peu importe aussi que le nombre des dtenteurs de ce pouvoir soit plus ou moins considrable le dctentcur peut tre un seul
le
:

()8

LES Kl.KMKNTS CONSTll


aulocrale,

TTII-S

DK L TAT.
lre
la

homme, un
2"

comme

ce

peut

masse des

citoyens aclils.

En

tant

que personne

juridicfue,

l'Etat est

une formation

rsultant de ce qu'une collectivit nationale et territoriale d'individus se trouve, soit dans le prsent, soit au cours du temps,

ramene par le fait de son organisation l'unit. Cette unit repose, non pas sur une association entre les individus, mais sur l'organisation tatique elle-mme, celle-ci ayant pour effet d'endobcr et de fondre tous les lments individuels dont se compose
la

nation, en un corps national unifi.


fait

Ce qui

de

la

collectivit

une personne sous

le

nom

d'Etat,

ce sont ses organes. Car, par elle-mme, la collectivit nationale elle n'a pas dunit, et notamment n"a pas de volont une, relle
:

n'acquiert cette volont une que


tion de la collectivit est

si

elle est organise.


fait

L'organisala

donc

le

gnrateur immdiat de

personnalit tatique. Personnalit qui est

purement juridique,

et

non

pas relle en ce sens qu'elle existerait ds

avant toute organi-

sation juridique de la collectivit. Personnalit abstraite par consquent, mais non point fictive, elle a une ralit juridique.

mme

la notion de personnalit juridique est le pour toutes les collectivits personnalises que pour l'Etat. Ce qui fait d'un groupe ou d'un tablissement une personne, c'est qu'il est constitu en un organisme dou d'une capacit propre de droits. Mais, entre l'tat et les autres personnes juridiques, il

3"

Le fondement de

existe cette dilTrence capitale

que

celles-ci,

nes sous l'empire du

droit tali{[uc, prennent la source de leur organisation dans

un

acte juridique, et notamment peuvent la prendre dans un conau contraire, la trat form entre les fondateurs du groupe social, parce contrat de question peut tre ne il l'tat, base de
:

que,

serait

tat, ce contrat ant-tatique droit n'existant que par dpourvu de valeur juridique. Ainsi l'organisation initiale de l'tat est un pur fait c'est vouloir rsoudre un problme insoluble que de prtendre rechercher la gense juridique de cette
le
1
:

organisation.

De mme

la

Constitution primitive de l'tat, qui se confond


fait

avec celte organisation initiale, n'est qu'un pur impossible d'assigner une origine juridique.

auquel

il

est

CHAPITRE

II

DE LA PUISSANCE DE L'TAT

La notion franaise de
25.
l'Etat.

l'tat

souverain.

La notion de IKlat-personnc ne

suffit

pas caractriser

Outre l'tat, il existe en effet un grand nombre de formations humaines dans lesquelles l'organisation donne au groupe ralise l'unit personnelle de celui-ci par-dessus les personnalits individuelles de ses membres (.Icllinek, L'Etat moderne, d. franc., t. I, p. 267). Tel est le cas de collectivits correspondant
des subdivisions territoriales de
l'Etat,

comme

la

province,

la

commune,

la

colonie;

tel

est le cas

mme

de beaucoup de socits

corporatives du droit priv.


est le signe distinctif qui

Il importe donc de rechercher quel permet de discerner l'Etat de tous ces

autres groupements. Ce signe caractristique, c'est

la
:

puissance

propre

l'Etat. Elle lui est

propre en un double sens

Une

socit quelconque ne saurait subsister sans

un pouvoir

social destin assurer son fonctionnement. Or, dans les socits

tatiques, le pouvoir social de la nation appartient en propre


l'Etat, c'est--dire l'tre collectif qui personnifie la nation.

Non

pas,

comme

on l'a dit parfois (Esmein, Elments, 5'' d., p. 1), parce que le pouvoir national est attribu idalement l'Etat par les thoriciens du droit auquel cas cette attribution n'aurait que la valeur d'un concept arbitraire. Mais il est rellement vrai de dire que la puissance tatique rside juridiquement non dans les individus, prince ou citoyens, qui l'exercent en fait, mais dans la
:

70

IF.S

KLKMENTS CONSTITUTIFS

Dli

L TAT.

personne Klal elle-mme. La preuve en est que les actes d'auloril faits par ces individus leur survivent avec leur efficacit juridique; et ceci implique que ces actes sont bien, en droit, ceux mmes de la personne permanente Etat. La conception qui place dans l'tat la puissance national, n'est donc pas une fiction thorique, mais elle correspond des ralits juridiques. L'Etat qui,

au cours des tudes faites ci-dessus, tait dj apparu comme le titulaire de la personnalit de la nation, se prsente maintenant comme tant aussi le titulaire propre de la puissance nationale. C'est pourquoi les nationaux prennent le nom habituel de sujets de ce mot de sujtion signifie que chacun d'eux est soumis l'tat la puissance de l'Etat. Puissance qui s'appelle aussi la puissance
:

publique, par opposition aux diverses puissances prives qui peuvent rgir les hommes dans leur vie prive. L'existence d'un pouvoir suprieur de la corporation sur ses

membres

n'est pas particulire l'Etat

mme

des socits prives

peuvent avoir un pouvoir disciplinaire sur leurs affilis. Mais la puissance qui appartient l'Etat, lui est propre en ce second sens
qu'elle est d'une essence part, et qu'elle prsente des caractres

qui

la

diffrencient radicalement de toute autre puissance

du

droit

public ou priv. Aussi pourrait-on dj suffisamment la caractriser en la dsignant du nom de puissance d'Etat, c'est--dire une

puissance qui ne se conoit qu'en l'Etat et qui forme son signe distinctif. La terminologie franaise, pour distinguer cette puissance qui est l'attribut essentiel et caractristique de l'tat, se
sert d'un autre

terme

elle la

dsigne sous

le

nom,

spcial et tech-

nique, de souverainet.

26.

Pris dans son acception prcise, le

mot souverainet

dsigne, non pas une puissance, mais bien une qualit, une certaine faon d'tre,
c'est le caractre

un certain degr de puissance. La souverainet, suprme d'un pouvoir suprme, en ce que ce pouvoir n'en admet aucun autre ni au-dessus de lui, ni en concurrence avec lui. Quand donc on dit que l'tat est souverain, il faut entendre par l que, dans la sphre o son autorit est appele s'exercer, il dtient une puissance qui ne relve d'aucun autre pouvoir et qui ne peut tre gale par aucun autre pouvoir.
:

la souverainet de l'Etat est habituellement double on la divise en souverainet externe et interne. La premire se manifeste dans les rapports internationaux des Etats. Elle implique pour l'tat souverain l'exclusion

Ainsi entendue,

prsente

comme

E LA PUISSANCE DE

l'TAT.

71

de toute subordination, de toute dpendance vis--vis des Etals trangeis. (ircc la souverainet externe, l'Etat a donc une puissance suprme, en ce sens que sa puissance est dgage de toute sujtion ou limitation envers une puissance extrieure (!) Dire que les Etats sont souverains dans leurs relations rciproques, cela signifie aussi qu'ils sont respectivement gaux les uns aux autres, sans qu'aucun d'eux puisse prtendre juridiquement une supriorit ou autorit quelconque sur aucun autre Etat.

Dans l'expression souverainet externe, le mot souverainet est il n"a ainsi qu'une donc au fond synonyme d'indpendance
:

porte toute ngative.


net interne,
il

Au

contraire, dans l'expression souverai-

semble prendre une signification positive. La souve-

rainet interne implique en effet que l'Iat possde, soit dans ses

rapports avec les individus qui sontscs membres ou qui se trouvent sur son territoire, soit dans ses rapports avec tous autres groupements publics ou privs forms au dedans de lui, une autorit suprme, en ce sens que sa volont prdomine sur toutes les
volonts
sert

de ces individus ou groupes,


la

celles-ci

ne possdant
la

qu'une puissance infrieure

sienne.

Le mot de souverainet
plus
l'Etat,

donc

ici

exprimer que
Ainsi
la

la

puissance tatique est

haute puissance existant l'intrieur de

qu'elle est

une

summa
il

potcslas.

souverainet a deux faces. Et toutefois

ne faut pas voir dans la souverainet intrieure et extrieure deux souverainets distinctes. L'une et l'autre se ramnent cette notion unique d'un pouvoir qui n'en connat aucun autre audessus de lui. L'une et l'autre signifient pareillement que l'Iat

La souverainet externe n'est pas autre chose que l'expression, au regard des Etats trangers, de la souverainet intrieure d'un Etat. Rciproquement la souverainet interne un Etat qui serait n'est pas possible sans la souverainet externe tenu de quelque sujtion envers un l'tat tranger, ne possderait pas non plus une puissance souveraine l'intrieur. Sans doute la notion de souverainet s'analyse en indpendance au
est matre chez lui.
:

(1)

Naturellement, ceci ne veut pas dire que TKtat souverain ne puisse


:

se

trouver tenu d'obligations envers d'autres Etats


envers des Etats trangers,

il

j^eut tre li

juridiquement

comme

aussi l'intrieur envers des particuliers;

seulement il ne pourra l'tre qu'en vertu de sa propre et libre volont, de soji consentement, et c'est en cela mme que consiste sa souverainet. La souverninet, dit

M. Le Far [tat fdral


t.

et

confdration d'tats,
.

p. 443), est la

qualit de l'Etat de n'tre oblig que par sa propre volont


-cit.,

Cf. Jellinek, op.

d. franc.,

Il,

p.

l.3<i.

Il

LES ELHMICNTS CONSTITUTIFS DE L ETAT.


:

dehors, en supriorit au dedans de l'ICtat et par l celte notion semble double. Mais en dfinitive, souverainet interne et souverainet externe ne sont que les deux cts d'une seule et mme souverainet. Kt d'ailleurs l'une et l'autre n'ont vrai dire qu'une porte pareillement ngative. Dire que la puissance tatique possde, en vertu de sa souverainet interne, le caractre d'une puissance s'exerant titre suprme par-dessus tous les individus ou groupes situs dans l'Etat, ce n'est nullement dterminer le contenu positif de cette puissance mais cela revient simplement, au fond, affirmer qu'elle exclut de leur part tout obstacle ou limitation. Le mot souverainet n'exprime donc jamais qu'une
:

ide ngative

la

souverainet, c'est
cit.,

la

ngation de toute entrave 444; Duguit, Manuel de

ou subordination (Le Fur, op.


droit constitutionnel,

p.

V
t.

d., p.

134; Mrignhac, Trait de droit

international,

t.

I,

p.

163; Pillet,

Les droits fondamentaux des

Etats,

Revue gnrale de
loc. cit.,

droit international public, 1899, p. 521Il, p.

522; Jellinek,

127).

D'aprs la doctrine traditionnellement tablie en France, 27. propre de l'Etat, c'est d'tre souverain. Tel est prcisment le point de vue qui se manifeste dans la terminologie franaise,
le

lorsqu'elle applique le

nom

de souverainet
se

la

puissance carac-

tristique de indiqu par

l'Etat.

Ce point de vue
4
et
s.) disait

trouve dj nettement

les

anciens juristes franais. Loyseau (Trait des


ii,

seigneuries, ch.

n"*

cet gard

rainet est
la

La souverainet est du tout insparable de l'Etat. forme qui donne l'tre l'Etat mme l'Etat et la souverainet
:

La souve-

prise in concreto sont s^-nonymes, et l'Etat est ainsi appel parce

que la souverainet est le comble ou priode de la puissance, o il faut que l'Etat s'arrte et tablisse . Cette notion de l'Etat souverain a domin jusqu' l'poque actuelle les conceptions tatiques admises en France. C'est ainsi que M. Esmein, rsumant sur ce point la doctrine franaise, crit au dbut de ses Elments de droit constitutionnel Ce qui constitue en droit une nation, c'est l'existence, dans cette socit d'hommes, d'une autorit suprieure aux volonts individuelles. Cette autorit s'appelle Le fondement mme du droit public consiste la souverainet en ce qu'il donne la souverainet un titulaire idal qui personcette personne morale, c'est l'Etat, qui se connifie la nation
:
:

fond ainsi avec


tielle
.

la

souverainet, celle-ci tant sa qualit essen-

Parmi

les

principaux dfenseurs contemporains de

la

DE LA PnSSANCE DE E ETAT.
thorie franaise

73

de l'Etat souverain, il convient de citer au premier rang M. Le Fur qui, dans son considrable ouvrage sur L'Etal fdral, s'est tout particulirement efforc de dmontrer est une condi( V. notamment p. 390 et s.) que la souverainet
tion essentielle de l'Etat.

Cette doctrine de l'Etat souverain est assurment fonde quant


la France, mais est-elle vraie

permis de ait pour caractre spcifique d'tre souveraine, et par suite est-il exact de qualifier la puissance tatique du nom gnral de souverainet?

pour tout Etat?

Est-il

dire d'une faon absolue

que

la

puissance propre l'Etat

En un mot, la souverainet est-elle le critrium, le trait distinctif de l'Etat? Certes, elle l'est en un sens, car l'P^tat seul peut tre souverain. Mais, si la souverainet ne peut se concevoir ailleurs que dans l'Etat, rciproquement l'Etat ne peut-il se concevoir sans la souverainet, et celle-ci forme-t-elle ds lors un lment indispensable de la puissance d'Etat et de l'Etat lui-mme? Pour rpondre ces (juestions, il importe de rappeler au pralable les origines et l'histoire succincte de la notion de souverainet.
28.

La souverainet,
En

dit Jellinek (loc. cil.,\. II, p.

126et 144),

n'appartient pas aux catgories absolues, mais aux catgories historiques.

d'autres termes, la notion de souverainet s'est forme

sous l'empire de causes historiques, et elle n'a aussi, du moins comme critrium de l'Etat, qu'une valeur historique et relative.

Le mot souverainet
l'origine franaise

est

un terme purement

franais, qui n'a


suffit attester

point son quivalent dans les autres langues et qui

de

la

notion de souverainet (G. Meyer, LehrG*"

hiich des deulschen Staalsreclits.

d., p. 5 et 20;

Rehm,

Allgc-

meine Slaalslehre, p. 40 et Geschichte der Staatsunssenschaft. p. 193, note). C'est en effet en France que cette notion a fait son apparition. Elle est ne de la lutte entreprise au Moyen ge par la royaut franaise en vue d'tablir son indpendance externe vis-vis de l'Empire et de la Papaut, comme aussi sa supriorit
interne vis--vis de
la prtention
la fodalit.

qu mettait

le

Les rois de France, combattant Saint-Empire romain d'tendre sa


de tenir en sa
ses feudataires, ont toujours

suprmatie par-dessus tous


subordination tous
roi
les rois

les Etats chrtiens et

comme

aucun suprieur et que le de France est empereur en son royaume . De mme, et con Li rois n'a point de souverains es formment la maxime
affirm qu'ils ne reconnaissaient
:

choses temporiex

(Etablissements de saint Louis, d. Viollet,

74
t.

LF.S

KI.KMRN'TS CONSTITUTIFS

DE l'ktAT.

form en France, notamment l'occasion du avec Uonilacc VIII. une doctrine qui proclame l'indpendance tatique de la royaut l'gard du pape. Enfin, pour triompher des obstacles que lui opposait l'intrieur le rgime fodal et pour tendre son pouvoir direct sur tout le royaume, le roi de France s'efforce d'tablir sa prminence sur la puissance seigneuriale. C'est pour atteindre ce triple rsultat que la notion de souverainet royale a t dgage elle apparat ainsi comme une arme forge par la royaut pour les besoins de sa lutte avec l'empereur, le pape et les seigneurs,
II, p.

370),

il

s'est

conllit (le Philippe le Bel

lutte

dont

elle est

un produit direct (Jellinek,


t.

loc. cit.,

t.

II, p.

79

s.;

Duguit, L'tat,

I,

p.

337
la

et s.).

Primitivement, cependant,
tait

qualification de souverain semble


la

ne pas s'tre rapporte exclusivement


puissance.

personne royale

elle

applique tous ceux qui dtiennent quelque supriorit de

que Beixuninnoir {(loiitiimes de Beauvoisis, d. ascuns barons est souvrains en se . Mais dj le roi apparat cette poque comme le souverain par excellence, et c'est aussi ce qu'atteste Beaumanoir Porce qu'il (le roi) est souvrains par desor toz, noz (loc. cit.) le nommons quant no/ parlons d'aucunne sovrainet qui li apartient . Cette ide se fortifie au fur et mesure que la royaut, dveloppant sa prdominance sur la fodalit, parvient fonder selon la puissance de l'Etat franais et se transforme elle-mme de monarle mot de Loyseau (Des seigneuries, ch. ii, n 92) chie seigneuriale en monarchie royale. Au xv!*" sicle cette transformation est acheve, et par suite le mot de souverainet va prendre un sens absolu. Jadis ce terme n'impliquait pas une ce n'tait qu'un comparatif marquant un totale indpendance
est ainsi

Beugnot, baronnie

t.

II, p.

22) dit

certain degr

de puissance. Dans

la

doctrine du
:

xvi*^

sicle, le
le

sens du terme est grandement modifi


caractre d'une puissance qui ne

la

souverainet est

relve d'aucune autre et n'en


relas'esti

admet aucune autre en concours avec elle; au lieu d'tre tive, la souverainet est devenue absolue; le comparatif

chang en superlatif. Il en rsulte que la souverainet est indivisible, en ce sens qu'elle ne comporte pas de plus ou de moins. Il en rsulte encore c]ue seule la puissance royale peut tre qualifie de souveraine, parce que seule elle est suprme (Duguit, L'tat, t. I, p. 339 et s.; Rehm, Allg. Staatslehre, p. 43; Jellinek, loc. cit., t. IL p. 97-98; G. Meyer, op. cit., G" d., p. 20). C'est ce que dit Pasquier {Recherches sur la France,

DE
liv.

I.A

PLISSAXCE DH L ETAT.

/O

d'un mot de souverain qui ceux qui tenaient les premires dignits de la France, mais non absolument, nous l'avons avec le temps accommod au premier de tous les premiers, je veux dire au roi . Loyseau (Des seigneuries, ch. ii, n' 4 9) s'exprime
VIII, ch. XIX)
:

Voil

comme

s'employait

communment

tous

de

mme

La souverainet
que
puissance

est le

comble
;

et

priode de puis:

sance o
rainet

il

faut

l'F^tat s'tablisse

et

encore

La souveparfaite et

consiste en

absolue,

c'est--dire

entire de tout point; et par consquent elle est sans degr de


supriorit, car celui qui a
et

un suprieur, ne peut

lre

suprme

souverain

Toute celte volution vient aboutir la clbre dfinition de n Bodin {Les six livres de ht Rpublique, liv. I. ch. i) L'Etat est un droit gouvernement de plusieurs mnages et de ce qui leur
:

est

commun,

auec puissance souveraine


est

Dans

cette dfinition le
:

entendu comme quivalant suprme ce qui le prouve, c'est que, dans son dition latine, Bodin traduit puissance souveraine par summa potestas. La puissance souveraine

mot souverain

lui

apparat donc

souverainet
D'autre part
qu'elle

comme la plus haute comme le degr le plus


dfinition de

puissance possible,
lev

et la

de de

la

puissance.

la

Bodin
la

offre ceci

s'lve
lui la

d'emble jusqu'

notion

de remarquable l'Etat. Tandis

qu'avant
est

souverainet n'avait t envisage que

comme un
la

attribut personnel

du monarque, Bodin dgage


l'Etat,

cette ide (ju'elle

en outre un lment constitutif de pays o


existe

en ce sens que

notion d'Etat ne se trouve ralise, d'aprs sa dfinition, que dans


les

tant l'exercice d'une puissance souveraine. (7est

mme

une organisation gouvernementale compordonc Bodin luique remonte la doctrine qui voit dans la souverainet une
il

condition essentielle de l'Etat.

En rsum,
du xvr
lue,

la

souverainet est dfinie par les auteurs franais

sicle la qualit d'une


:

puissance qui est suprme

et

abso-

en ce double sens que

d'une part, au point de vue interna-

tional, cette puissance est exempte de toute subordination une puissance trangre; d'autre part, au point de vue interne, elle

s'lve au-dessus de toute autre puissance dans l'Etat. Ainsi entendue, la notion de souverainet n'a qu'une signification ngative. C'est

bien

l d'ailleurs

ce qui dcoule de sa formation histo-

rique. Cette notion n'a t dgage en effet qu'en


la

vue d'atranchir

royaut franaise, soit de toute dpendance envers certaines puissances externes, soit des empchements que lui opposait lin-

7()

LES

i';i,K.Mi;xTs

coNsniiTiFs DE l'tat.
:

tricur la puissance seigneuriale


cette

elle n'est (|ue


l

la

ngation de
le

dpendance ou de ces enipcchements. Par

mme,

con-

cept de souverainet apparat d'abord


celui de puissance tatique.

comme

bien distinct de

La puissance

ctali([ue consiste essen-

tiellement en pouvoirs elTectifs, en des droits actifs de domineelle a ncessairement un contenu positif; dans la pure ide de souverainet il n'entre au contraire cju'un lment ngatif le mot de souverainet, pris en soi, ne rvle en rien la consistance mme de la puissance qui est souveraine. Dans son acception propre et historiquement originaire, la souverainet n'est donc elle ne se confond point (ju'un caractre de la puissance d'Etat

lion

avec cette dernire (Duguit, L'Klat.


cit., t. II, p.

t.

I,

p.

340

Jellinek, loc.

98).

29.

Mais
a

ce sens primitif va bientt s'obscurcir. Bodin luicette matire brouiller les catgories.

mme

commenc en

La

cause de ce trouble a t qu' ct de la notion prcdente de souverainet, il en adopte une seconde toute diffrente, selon
laquelle
la

souverainet n'est plus seulement une qualit de

la

puissance tatique, mais s'identifie avec cette puissance mme. Il est ais de comprendre comment cette transformation a pu
se produire.

Etant donn que


la

la

souverainet est un attribut


qu' la

qui au xvr' sicle n'appartient plus


et

puissance tatique
la dfinition

qui entre d'aprs


l'Etal, les

doctrine de Bodin dans

mme

de

auteurs de cette poque se sont laiss aller dsi-

gner la puissance tatique par sa qualit essentielle, et confondre ainsi cette puissance avec un de ses caractres. Bodin le premier donne l'exemple de celte confusion, en tant qu'il numre, sous le nom de vraies marques de souverainet )>, une srie de pouvoirs, tels que celui de faire les lois, de faire la paix et la guerre, de juger titre suprme, de crer des offices, etc. (Six livres de la Rpublique, liv. I, ch. viii etx). Ces droits ne dcoulaient point de la notion de souverainet, puisque celle-ci est ils sont proprement parler des parties intsurtout ngative grantes de la puissance tatique. L'erreur commise par Bodin et
:

entretenue par ses successeurs a consist vouloir faire entrer

contenu positif de la puissance d'Etat, et la premire ce qui tait une consquence de la seconde. En prtendant rattacher la souverainet tels ou tels pouvoirs dtermins, ils ont perdu de vue que parmi ces pouvoirs, il en est qui appartiennent mme l'Etat non souve-

dans

la

souverainet

le

c'est ainsi qu'ils

ont rapport

DE LA PUISSAXCH DE l'TAT.
rain, c'est--dire
et s'tablit la

77

confusion grave qui

non compltement indpendant. Ainsi se prpare s'est maintenue jusqu' l'poque

prsente, et qui, par l

mme

qu'elle rattachait l'ide de souve-

rainet les prrogatives essentielles de la

puissance tatique, a

entran

la

doctrine

considrer

la

souverainet

comme un

lment indispensable de l'Etat, alors que celle-ci n'est vrai dire qu'un caractre, non essentiel, de certains Etats. D'une notion de souverainet qui tait ne sous l'empire de causes historiques spciales la France, on a eu le tort de vouloir faire
le

critrium logique et absolu de l'Etat (Duguit, L'Etat,

t.

I,

p.

340

et s.; Jellinek, loc. cit.,

t.

II, p.

109

et s.).

Une
la la

autre cause de trouble de toute cette thorie provient de confusion qui n'a cess de rgner dans l'ancienne France entre souverainet de l'Etat et celle du monarque. A cot de la soula

verainet in abstracto qui est attache l'Etal, on plaait


seigneuries, ch.

sou-

verainet in concreto ou souverainet du prince (Loyseau, Des


ii,

n 7),

faire considrer la souverainet

Des causes diverses ont contribu comme un attribut du roi. L'une


destine tablir l'indpendance

de ces causes
soutenue par
tait
la

tait

que

la lutte

de l'tat franais au dedans et au dehors, avait t entreprise et


lutte avait t d'assurer la
il

lui-mme, et d'ailleurs l'objet effectif de cette suprmatie personnelle du roi. Ds lors naturel que la souverainet une fois conquise ft rapporte
le roi

personne

mme du monarque

celui-ci devient

verain. Telle est la doctrine professe par

donc le souLoyseau (loc. cil.)


:

La souverainet,
peuple.

selon la diversit des Etats, se


:

communique

aux divers possesseurs d'iceux


le

savoir en la dmocratie tout

par devers ceux qui ont la domination. Finalement es monarchies elle appartient au monarque, qui pour cette cause est appel prince souverain ou souverain seigneur . C'est aussi le point de vue de Bodin. Lorsque Bodin dclare que la souverainet est un lment essentiel de
l'aristocratie elle rside
l que l'Etat lui-mme soit le sujet mais il entend simplement que tout Etat suppose l'existence d'un gouvernement dou de puissance souveraine. La souverainet, d'aprs cela, n'est donc pas la puissance de l'Etat, mais une puissance existant dans l'Etat. En France, celui en qui elle rside, c'est le monarque. Le monarque est le sujet de la souverainet. Bodin ne connat pas, vrai dire, de souverainet de l'Etat, mais seulement la souverainet du prince, c'est--dire une souverainet d'organe (Jellinek, loc.

En

rPZtat,

il

ne veut pas dire par


:

de

la

puissance souveraine

78
cil.,
t.

I-KS

LMENTS CONSTITUTIFS DK L TAT.


et
S.;

II,

p.

101

Rchni,

Geschichte der Staalsrcclils-

wissenschaft, p. 224 etAllg. Staalslelire, p. 55; G.


p. 20).

Meyer,

/oc. cit.,

l'on combine cette notion de la souverainet permonarque avec la doctrine qui dfinit la souverainet une puissance de l'espce la plus leve, il rsulte de cette com-

Si

maintenant

sonnelle du

binaison que

le roi est souverain en ce sens qu'il est le plus haut organe de l'Etat il possde comme tel une puissance qui est la fois indpendante de celle de tout autre organe, et suprieure celle de tout autre organe. Mais de plus, ce qui caractrise le monarque souverain dans la conception monarchique qui
:

triomphe en France partir du xxi" sicle, c'est que la souverainet est un attribut inhrent sa personne, en ce sens qu'il a un droit propre tre l'organe suprme de l'Etat. Et par suite, la souverainet va prendre un nouveau sens venant s'ajouter elle est la qualit personnelle en vertu de aux prcdents laquelle le roi possde la plus haute puissance dans l'Etat. Cette souverainet personnelle du prince ne lui vient donc pas de ltat, ni de l'ordre juridique tabli par le statut de l'Etat mais
: :

elle lui

appartient

comme un
Le
prince,

droit inn, antrieur

l'Etat et

toute Constitution.
ainsi

en tant que souverain, apparat


cit., p. cit.,
t.

comme
Allg.

plac au-dessus de l'Etat (Le Fur, op.


Staatslehre,
p.

359;
II,

Rehm,

55-56;

Jellinek,

loc.

p. 103). C'est bien cette

conception qui, dans

les derniers sicles

de l'ancien rgime, trouve son expression dans la thorie du droit divin, et qui, peu de temps encore avant la Rvolution, sera formule de la faon la plus absolue par l'Edit de dcembre Nous ne tenons notre cou1770, o il est dit par Louis XV conception prend ses oricette . surplus Au ronne que de Dieu
:

gines juridiques dans des ides bien antrieures droit divin. Elle remonte jusqu'au rgime fodal,
la seigneurie et les droits

la

thorie

du

dans lequel
la

de puissance qui

s'y rattachent, taient

considrs

comme une

proprit personnelle. Lorsque

monar-

chie franaise s'est transforme de seigneuriale en royale, la puissance royale a gard le caractre de patrimonialit que possdait
xv!*"

jadis

la

puissance

seigneuriale.

On

aboutit

ainsi

au

sicle la thorie

apparat
l'on

comme

le

de l'Etat patrimonial, dans lequel le roi propritaire de la puissance souveraine et o

applique cette puissance les principes du droit romain sur


cela en disant

la proprit.

exprime

Loyseau (Trait des offices, liv. II, ch. ii, n"* 21 26) que le roi n'a pas seulement l'exercice de

DE LA PUISSANCE UE l'TAT.
la

79
il

souverainet, mais qu'il en


les rois

a la

proprit, et
la

ajoute que

ont prescrit

la

proprit de

l'ont
p.

jointe
et s.).

l'exercice d'icelle

puissance souveraine, et (Cf. Duguit, L'Etal, t. I,

328

30.

Il

rsulte de cet aperu historique


le

net a acquis dans


distinctes.

Dans

que le mot souveraipass trois sii^nifications principales, bien son sens originaire, il dsigne le caractre suprme

d'une puissance pleinement indpendante, et en particulier de la puissance tatique. Dans une seconde acception, il dsigne l'en-

semble des pouvoirs compris dans la puissance d'tat, et il est par suite synonyme de cette dernire. Enfin il sert caractriser la position qu'occupe dans l'Etat le titulaire suprme de la puissance
tatique, et
l'organe.
ici la

souverainet est identifie avec

la

puissance de

Or

ces trois notions,

si

diflerentes, de la souverainet se sont


:

conserves jusqu' l'poque actuelle

on

les retrouve

dans

la litt-

rature contemporaine, enchevtres l'une dans l'autre, et cette

persistance de concepts divergents ne peut naturellement qu'embrouiller et obscurcir la thorie de la souverainet (Duguit,

Manuel
p.

de

droit constitutionnel,
cit.,
t.

1'^

d.,

n 28;

Rehm,

op.

cit.,

59;

Jellinek, loc.

II, p.

123

et s.).

Et d'abord
le

le

mot souverainet continue


il

tre

employ dans
la

sens ngatif, selon lequel

dsigne

la

qualit de puissance

d'un Etat qui ne connat aucune puissance suprieure

sienne

au dehors, aucune puissance gale la sienne au ddans. Et toutefois, mme sous ce premier rapport, les auteurs ne sont pas
d'accord sur
la

valeur de l'ide de souverainet. Entendue dans

ce premier sens, la souverainet consiste en

effet, d'une part en absolue indpendance au regard des Etats trangers, d'autre part

en absolue supriorit l'intrieur de


sont que deux aspects d'une seule et
verain, ont eu
le

l'Etat.

Ds

lors, certains

auteurs, oubliant que ces deux consquences del souverainet ne

mme

qualit de l'Etat soula

tort

de vouloir identifier

souverainet avec

l'une d'elles seulement l'exclusion de l'autre. C'est ainsi

que

M. Duguit (L'/::,7a/,

t.

I,

p.

348) a ni l'existence d'une souverainet


la

interne et prtendu que

notion

de souverainet ne peut se

concevoir que dans

les

rapports internationaux des Etats, parce

que c'est l'extrieur seulement qu'elle exprime l'ide d'indpendance conforme sa porte originaire. En raisonnant ainsi cet auteur perdait de vue cpie l'Etat ne peut apparatre comme souve-

<S0

LHS KLKMFATS C.ONSTITL'TIF S

I)F,

l'ktAT.

rain au dehors, s'il n'est en mme temps souverain chez lui. Dans son Manuel de droit constilulionnel (P^ d., p. 134), M. Duguit a reconnu que la souverainet interne et la souverainet externe sont

insparables et (jue l'une ne peut exister sans l'autre.

En

sens

inverse, certains auteurs se sont spcialement attaches l'ide de

supriorit de puissance qui se trouve contenue dans la notion de

comme, en raison de l'galit des Etats, aucun Etat ne saurait prtendre un pouvoir suprieur sur un autre Etat, ils en ont conclu, comme M. Despagnet (Essai sur les proteclorals,
souverainet; et
p.

12 et

s.)

l'intrieur et

que le terme de souverainet devrait tre rserv pour remplac l'extrieur par celui d'indpendance, ou

{op. cit., p. 443, 465), ils soutiennent qu il proprement parler de souverainet extrieure . Assurment ces auteurs ont raison s'ils veulent donner entendre que la souverainet dite extrieure n'est pas autre chose que la souverainet interne de l'Etat vue du dehors et c'est l sans doute le fond de leur pense. Pourtant, comme la siimma potestas au dedans ne peut se trouver ralise que moyennant l'absolue indpendance au dehors, il demeure indispensable, sinon de ddoubler le concept de souverainet en deux souverainets diffrentes, du moins de bien mar(|uer et sparer dans la notion de souverainet les deux directions distinctes, interne et externe, dans lesquelles cette notion s'oriente, encore qu'au fond elle reste une en soi. On voit par l que le mot souverainet, mme pris dans son sens le plus correct, est d'un emploi dlicat. Mais ce qui complique encore les choses, c'est que ce mot est souvent appliqu l'Etat dans un second sens, bien diffrent, suivant lequel il

comme M. Le Fur
n'existe pas

dsigne

la

puissance tatique elle-mme, c'est--dire l'ensemble


la

des droits de domination compris dans cette puissance. Cette


faon d'entendre
p. 113).

souverainet est tout

fait

courante dans
p.

la

littrature franaise (Duguit,


t.

Manuel,
5**

V d.,

115

et

Trait,

I,

M. Esmein {Elments,
:

d., p. 1) se fait l'interprte

de la doctrine, en quelque sorte officielle, de l'cole franaise


sur ce point, lorsqu'il crit
la

La souverainet
droit de

deux faces

souverainet intrieure, ou
nation
et

le

commander
le droit

tous les

citoyens...; la souverainet extrieure,


la

ou

de reprsenter

avec les autres nations . Il ressort de cette dfinition que la souverainet ne consiste pas seulement en une qualit ngative d'indpendance, mais bien en des droits positifs de puissance d'une part, l'intrieur, puissance pour l'Etat d'dicter et d'imposer les mesures
ses

de l'engager

dans

rapports

DE

1,A

Pl'ISSAXCK DK I.'kTAT.

81

de toutes sortes qu'il juge utiles; d'autre part, puissance l'extrieur de faire les actes qui rpondent l'intrt national. En d'autres termes la souverainet, c'est la somme des droits de puissance active, soit intrieurs, soit extrieurs. Kt le fait mme que dans cette conception la distinction de la souverainet interne et externe est tablie d'aprs la nature des pouvoirs exercs au dedans ou au dehors, rvle suffisamment que la souverainet y est envisage comme une somme de pouvoirs, donc au fond comme s'identifiant \ avec la puissance d'Etat (-). _ Cette conception a conduit certains auteurs confondre la sou-^ verainet de l'Etat avec sa capacit juridique et sa personnalit. De mme que l'ensemble des droits (|ui appartiennent aux individus, forme leur capacit, de mme la souverainet, envisage comme ensemble des droits de l'Hltat, a t prsente comme l'expression de la capacit tatique. C'est ainsi que Orlando (Principes
de droit public
et constitutionnel,

d. franc., n" 09), dfinit la soula

verainet en disant qu'elle est pour l'Etat ce que

capacit juri-

dique est pour


tionnel, 7" d.,

les individus.
n"""

M. Moreau
plaant au

(Prcis de droit constitu-

et 11), se

mme

point de vue, en

dduit que
l'Etat,

la

souverainet, en tant qu'ensemble des droits de


et

implique que l'Etat est un sujet juridique;

par suite,

il

dfinit la souverainet

l'affirmation de l'existence de l'Etat

comme

tre collectif et encore


.

l'expression juridique de

l'in-

du mot de souverainet, ces auteurs en arrivent ainsi confondre compltement deux notions aussi profondment diffrentes (jue
dividualit de l'Etat
tre partis d'une fausse acception
celles

Pour

de souverainet
n'est pas

et

de personnalit.
la

Mais ce
la

seulement dans
la

doctrine, c'est dans les

textes constitutionnels

eux-mmes que

l'on

trouve

la le

confusion de

souverainet avec
la

puissance tatique. Ds

dbut de

la

Rvolution,

Dclaration des droits de l'homme

et

du citoyen

ne

M. Le Fur (op. cit., p. 44i) se laisse aller la mme ide, quand il di'clare aucun inconvnient ce que le mot souverainet externe soit emplo,y pour dsigner les droits de guerre, lgation, ngociation, que possde
(2)

A'oir

l'Etat souverain

dans ses rapjiorts avec les Ktats trangers. Ailleurs (p. 4G5) cet auteur dit aussi L'expression de souverainet extrieure n'est qu'une ex|)re.^sion abrge pour dsigner Vensemblc des droits par lesquels se manifeste vi.s:

-vis des Etats trangers la souverainet intrieure . M. Pillet, oj). cit.,Bccue gnrale du droit international public, 1890, p. 503 et 509, ])arle pareillemeat

des
la

(.

diverses fonctions dans lesquelles la souverainet consiste

et

donne

inie

numration des
Carri':

fonctions comprises dans


.

la

souverainet intrieure et dans

souverainet extrieure
d;;
.M\i.lii-.h(j.

T.

1.

82

I.IiS

KLMENTS CONSTITUTIFS DE L TAT.


art.

proclame en son
verainet vise
la

3 que

le

principe de toute souverainet


.

rside essentiellement dans la nation

Dans

ce texte le

mot sou-

puissance publique elle-mme. La suite de l'art. 3 car, du principe que la ne laisse aucun doute cet gard souverainet rside dans la nation, le texte dduit aussitt cette
:

consquence que
torit qui n'en

nul corps, nul individu ne peut exercer d'au.

mane expressment
texte

Ainsi

il

ressort de cette
la la

que ce qui est vis dans seconde partie du souverainet, c'est de l'autorit, de de nom le
texte entend dire (jue tous les pouvoirs qui
s

premire sous
puissance.

Le

exercent dans l'Etat,

ont leur sige exclusivement dans la nation. C'est ce que l'on appelle le principe de la souverainet nationale et cette expression mme, du moins entendue dans le sens qui vient d'tre
:

consacre une confusion entre la puissance tatique et la s'est perptue depuis lors dans les diverses Constitutions franaises. Par exemple, la Const. de 1791, 1-'" dclare que la souverainet appartient tit. III, prambule, art. la nation . La porte du terme souverainet dans ce texte est mise
indi(iu,

souverainet. Cette confusion

La nation, de l'article suivant, ainsi conu manent tous les pouvoirs, ne peut les exercer que par dlgation . Donc, par souverainet la Const. de 1791 entend bien

hors de doute par


qui seule

l'ensemble des pouvoirs tatiques, et c'est en tant que sujet propre de tous ces pouvoirs que la nation y est dclare souveraine. La Const. de 1848 entend la souverainet de la mme manire, lors La souverainet rside dans l'universalit qu'elle dit (art. 1") Aucun individu, aucune fraction du des citoyens franais. peuple ne peut s'en attribuer Vcxercice . Ce dernier mot rvle que, sous le nom de souverainet, il s'agit en ce texte de la puissance d'Etat (V. sur ces textes et en ce sens Duguit, .l/a/Jize/, l"d., p. 116 et Trailc, t. I, p. 113). Enfin, la tradition fonde par ces Constitutions a t maintenue par l'Assemble nationale de 1871 qui, dans le prambule de la loi du 31 aot 1871, affirme son droit d'user du pouvoir constituant, attribut essentiel de la sou:

verainet dont elle est investie

Ce langage

est significatif

il

prsente
rainet
:

le

pouvoir constituant

celle-ci est

donc bien

comme un lment de la souveenvisage comme l'ensemble des

pouvoirs de nature tatique. Cette notion de la souverainet se retrouve pareillement dans certaines Constitutions trangres. C'est ainsi que la Const.
fdrale suisse de 1874, art. 3, dit: Les cantons sont souverains, en tant que leur souverainet n'est pas limite par la Constitution

DE LA PUISSANCE DE L ETAT.
fdrale, et,

83

comme

tels, ils

exercent tous les droits qui ne sont


.

pas dlgus au pouvoir fdral


le

Si par souverainet l'on entend


il
:

caractre d'une puissance de l'espce la plus haute,

est

car impossible de qualifier les cantons suisses de souverains la puissance particulire de chacun d'eux est, sur leur propre
territoire,
et limite par la puissance de la (Confdragard peut seule tre qualifie de souveraine. Mais l'art. 3 prcit prcise en quel sens il dclare les cantons souverains ils sont souverains dans la mesure o ils ont conserv leurs droits de puissance tatique et o ceux-ci n'ont point

domine

tion,

qui cet

pass
attributs

la

Confdration.

Le langage de
puissance

suisse implique

donc

qu'elle identihe la

la Const. fdrale souverainet avec les

constitutifs

de

la

tatique (Blumer-Morel,

Handbach des schweizerischen Bundesstaatsrechls, t. I, p. 214; Orelli, Das Stacdsrecht der schweiz. Eidgenossenschaft, Marquardsen's, Handbuch des dffentlichen Rechles der Gegenivart,
t.

IV, p. 97; Horcl, Etude sur

la

souverainet

et

l'Etat fdralif,
p.

p. ](S2;

^choWenhergev, Das Bundesstaatsrecht der Sehweiz,


la

146

et s.).

Voici donc dj deux notions de

souverainet,

cjui

se retrou-

vent dans

la terminologie moderne. On y retrouve de troisime notion prcite, celle qui consiste rapporter

mme
la

la

souves'est

rainet la personne ou la collection de personnes qui forme

l'organe

suprme de
le

la

puissance d'Etat. C'est en ce sens que

tablie l'expression actuelle de souverainet

du peuple. Dans
position
le

cette

expression

mot souverainet dsigne


la

la

qu'occupe,

parmi
dans

les

dtenteurs de

puissance tatique,
la

plus lev d'entre

eux. Cette faon de


la

comprendre

souverainet n'est d'ailleurs,

thorie du peuple souverain, que le

prolongement de

l'ancienne doctrine de la monarchie franaise absolue, avec cette


seule diffrence que la souverainet a pass
totale des citoyens (Duguit, L'Etat,
effet
t.

du

roi

la

masse

I,

p.

344

et s.).

De mme en

que jadis

de

l'Eitat

loi tait
Si

souverainet du prince impliquait que la puissance uniquement en sa personne, et que par exemple la purement fonde sur sa volont propre, suivant l'adage
la

rside

veut

le roi, si

veut

la loi ,

de

mme

la

ce principe que

la loi n'est

autre chose que

Rvolution dgagera l'expression de la

volont gnrale
t.

(Dclaration de 1789,

art. 6.

Duguit, op.

cit.,

I,

p.

488

et s.).

De mme encore

(|ue jadis

Hodin

dfinissait la

puissance du prince, en tant que souverain, comme une puissance indfinie qui fait qu'il est absous de la puissance des lois

tS4

LKS KI.lhlKXlS CONSrrTL'TIFS DE


lu RpiihlKiiie , liv. I, cli. viii)

I.'kTAT.

(Six livres de

., de

mme

le

peuple

du moins d'aprs la doctrine inspire par Rousseau, en ce sens que son pouvoir est sans bornes. Enfin, de mme ([ue l'ancienne souverainet monarchique signifiait que le roi de France a un droit personnel, inn, tre l'organe suprme de la
est dit souverain,

puissance tatique, de
sens qu'il possde
la

mme
le

aussi,

dans

la thorie

absolue de

la

souverainet populaire,

corps des citoyens est souverain en ce suprme puissance, non en vertu d'une dvo-

lution dcoulant de l'ordre juridique tabli dans l'Etat, mais en

vertu d'un droit primitif antrieur l'Etat et toute Constitution.


Ainsi,
la

notion de souverainet populaire repose directement


la

sur une confusion entre

souverainet tatique
haut.

et la

puissance
faite

de l'organe exemple par


disent
:

d'E^tat le

plus

Cette

confusion est

par
qui

les Const.

de 1793

(art. 7) et

de

l'an III fart. 2),

Le souverain

est l'universalit des citoyens franais .

Au

surplus, celte confusion n'est pas spciale la thorie de la


la

souverainet populaire. Si les uns parlent de


dant,
n'est plus

souverainet du

peuple, les autres continuent parler de celle du prince. Et cepenil

gure possible, en ce qui concerne les monarni

ques,

d'admettre qu'ils possdent ni pleine indpendance,


:

car l'tablissement du rgime constitutionnel a siimma potestas eu pour effet de limiter et de subordonner leur puissance. Il semble ds lors que la distinction de l't^tat souverain et de la personne mais la terminologie courante n'en a pas du prince s'impose moins continu appliquer ce dernier le nom de souverain. Enfin ce relchement dans le concept de souverainet fait que la qualification de souverain est donne non seulement l'organe le plus lev de l'Etat, mais encore certains organes n'exerant pourtant que des puissances subalternes en soi. En cela le terme de souverainet a repris le sens relatif qu'il avait au dbut de la fodalit. C'est ainsi que pour expliquer l'art. 9 de la loi du 24 mai 1872, qui dit Le Conseil d'Etat statue souverainement sur les recours en matire contentieusc administrative ,
:

Laferrii-e (Trait
p. 315) fait valoir

de la juridiction administrative,

2''

d.,

t.

I,

que

la

juridiction

du Conseil d'Etat

est sou-

veraine, en ce que les dcisions

du Conseil d'Etat statuant au con-

(.3)

est

Bodin [De re public, liv. I, cli. viii) d'i' aussi que la puissance du princeinfinita, ab onini condilione libra et qu'elle ne trouve <le limites que
les lois

dans

divines

et

naturelles (Cf.

Reliin,

Gcschichte dcr Staatsrechts-

ifissenschaft, p. 222 et

s.).

DE LA PUISSANCE DE l'TAT.

85

tenlicux ne peuvent tre ni infirmes, ni rformes par aucune


autorit juridictionnelle ou gouvernementale
.

D'aprs cela, est

souveraine toute autorit qui, dans l'ordre de sa comptence ne relve d'aucune celle-ci ft-elle subalterne de sa nature

le

iiutorit

suprieure
dfinitif
et

et

qui

par suite
(Cf.

titre

irrvocable

Duguit,

pouvoir de dcider Manuel, d.,

p. 113-114).

En somme,

il

rsulte de l'extension de la notion de souverainet


qu'il faudrait

aux organes tatiques

admettre deux sortes de souve-

rainets: d'une part celle de l'Etat et d'autre part celle de certaines

personnes dans l'Etat. Ce dualisme apparat nettement dans la doctrine de M. Esmein (Elments, 5^ d., p. 1 4). Cet auteur

commence par
siste
des

dire que

le

fondement
tel

mme du

droit public con-

en ce

qu'il

donne

la souverainet, en dehors et au-dessus

personnes qui l'exercent


qui personnifie
.

ou

tel

moment, un
:

sujet

laire idal,

la

nation entire

cette
la

ou titupersonne

morale,

c'est l'Etat

Parla, M. Esmein prsente

souverainet

Mais un peu plus loin il en donne une notion bien ditrente L'Etat, sujet de la souverainet, n'tant qu'une personne morale, il faut que la souverainet soit exerce en son nom par des personnes physiques. Il est ncessaire que la souverainet, ct de son titulaire perptuel et fictif, ait un autre titulaire actuel et agissant, en qui rsidera le libre exercice <le cette souverainet. C'est celui-l que l'on appelle proprement le souverain en droit constitutionnel . Cette fois le souverain, c'est une personne physique, ou en tout cas c'est l'orattribut de l'Etat.
:

comme un

gane.

Tel est le triple sens que le langage contemporain assigne 31 au mot souverainet. Et l'empire de cette terminologie est si fort que mme les auteurs qui ont reconnu la vraie nature de la souve.

rainet, ne croient pas possible de se soustraire la tradition qui

a fait dvier ce terme de son sens exact vers des acceptions qui-

voques. C'est ainsi que Rehm(A//(/. Staalslehre,


avoir soigneusement distingu
la
la

p. 61 et s.),

aprs

souverainet proprement dite,

puissance d'Etat

et la situation

d'organe tatique suprme, et

aprs avoir montr qu'il y a l trois concepts diffrents, concde finalement que l'on peut, pour se conformera l'usage, se servir du

mot de souverainet interne pour dsigner la puissance d'Etat, du mot de souverainet organique pour dsigner la condition dans
'F^tat

de l'organe

le

plus haut (V. les objections de Jellinek,

loc.

86
cil., t.

LKS
Il, p.

Kl

MKXTS CONSTITUTII' S DK

I.'kTAT.

(op.

cit., (y^

d., p. 21 et

126 en note, contre ce langage). De mme G. Meyer dclare qu'il faut discerner deux acceps.
)
:

tions

taine relation

dans laquelle il dsigne une cerautres personnes physiques ou juridiques situes au dedans ou au dehors de lui; l'autre dans laquelle il vise la position juridique des personnages ou corps qui sont les titulaires suprmes de la puissance tatique. Et G. Meyer convient que le mot de souverainet devrait tre rserv pour le premier de ces deux concepts. Toutefois il ajoute qu'il est impos-

du mot souverainet

l'une

de l'Ktat avec

les

sible la science

du

droit de ne pas tenir

qui, ct de la souverainet de l'Etat,

compte de la tradition admet une souverainet de

l'organe. Et par suite


nition
:

il

donne de
la

la

souverainet une double dfi-

Elle est d'abord

qualit en vertu de laquelle l'Etat sou-

verain possde une indpendance complte au dehors, une supriorit absolue

au dedans. Elle est en outre la qualit de la personne ou du collge qui dtient comme titulaire primordial {Trger) la
Il

puissance d'Etat.
matire juridique,
la

va de soi cependant qu'en cette matire comme en toute autre la terminologie ne peut tre satisfaisante qu' comporter condition de un terme propre pour chaque concept

spcial.

Le danger des mots

double sens,

c'est

d'amener

la

conici

fusion dans les ides. Malheureusement la langue franaise est


assez pauvre de moyens.
droit public. Les

Le vocabulaire juridique allemand

otTre

plus de ressources et permet plus de clart dans les thories du

Allemands ont leur service trois termes correspondant aux trois notions distinctes que la littrature franaise confond sous l'expression unique de souverainet. Ils ont d'abord le mot Soiwcrdnilt, qu'ils ont pris la langue franaise et qu'ils appliquent la puissance tatique lorsqu'ils veulent marquer son
Ils ont ensuite le mot Staalsgeivalt, qui puissance dEtat, en tant que celle-ci consiste en pouvoirs effectifs. Enfin quant aux organes, ils se servent, tout au moins pour dsigner le monarque, du mot Herrscher, que

absolue indpendance.
la

dsigne

M. Esmein (Elments,
Malgr

5" d., p.

36) traduit par Matre, et qui


et

veille en effet l'ide d'un

pouvoir de domination

de matrise.

tout, la langue franaise se prterait, elle aussi, certaines

S'il convient de garder le vieux mot frandans son sens de puissance superlative, il faut s'abstenir de ce mot quand on veut dsigner, non plus la. qualit suprme du pouvoir des Etats souverains, mais ce pouvoir lui-mme envisag dans ses lments actifs le terme le mieux

distinctions ncessaires.

ais de souverainet

DE
appropri est
infr).
ici

T>A

PUISSANCE DE l'TAT.

87

celui de puissance d'Etat (V.

cependant n" G7,

Quant

l'organe

suprme de

If^tat,

il

peut d'abord sembler

parfaitement lgitime de
net est en effet
le

de souverain. La souveraicaractre d'une puissance qui ne relve d'aule qualifier

cune autre. Or, la puissance dont l'organe suprme a l'exercice, est bien, quant cet exercice du moins, une puissance superlative, puisque cet organe ne relve d'aucun autre qui lui soit suprieur et qu'il a le pouvoir de vouloir d'une faon absolument libre pour
l'Etat.

ct de la souverainet de l'Etat,
j\I.

il

semble donc
et

qu'il

ne

soit

pas incorrect de parler, avec


d'une souverainet dans

Esmein

avec G. Meyer

(loc. cit.),

l'Etat, c'est--dire

de

la

souve-

lui-mme (Geselz iind Verordniing, p. 207 et 208) a appliqu la dnomination de souverain la personne qui dtient le pouvoir le plus haut dans l'Etat. Le droit public franais a pris dans cette question une tout autre position. Le principe fondamental dgag cet gard par
rainet d'un organe. C'est ainsi que Jellinck
la

Rvolution franaise
tit.

(Dclaration de
art.

1781),

art.

3;

Const.

que la nation seule est souveraine; et par nation les fondateurs du principe de la souverainet nationale ont entendu la collectivit indivisible des citoyens, c'est--dire une entit extra-indivlducllc, donc aussi
1791,
III,

prambule,

P'

et 2),

c'est

un
et

tre abstrait, celui-l

mme

en dfinitive qui trouve en l'Etat sa

personnification (V. n 331, infr). Seule cette personne nationale


tatique
est

reconnue

souveraine.

Et

les

textes
la

prcits

spcifient qu'en raison de la souverainet exclusive de

nation,

nul corps, nul individu ne peut exercer d'autorit qu'en vertu d'une

concession

et dlgation nationales.
la

Dans
la

ces conditions, l'organe

suprme de
rain
:

nation lui-mme ne saurait tre qualifi de souve-

car son pouvoir qui descend de

Constitution nationale,

relve aussi des conditions que la Constitution a mises son exercice.


Il

n'est point,

dans

le

systme franais de

la

souverainet

nationale, d'organe qui dtienne une puissance entirement ind-

pendante et inconditionne. C'est ainsi que d'aprs la Const. de 1875, mme l'organe constituant ne possde, suivant l'opinion prdominante, qu'une puissance de revision limite, c'est--dire
conditionne par
qu'il
les rsolutions pralables

des Chambres portant

a lieu revision (V. n

"

468

et s.

infr). Si

donc

l'on a

pu

critiquer la terminologie franaise en tant qu'elle confond les con-

cepts de souverainet et de puissance tatique,

il

faut en

revanche

reconnatre que

le

point de vue adopt par les fondateurs du droit

(S(S

i.i:s

i':ij':mi;\ts

coxstitutiI'S de l'tat.
le sige

public fran(,ais luoclcrne en ce qui concerne

de

la

souve-

rainet est irrprochable, puisqu'il consiste rapporter la souverainet, d'une i'aon exclusive, la nation elle-mme, la collectivit unifie,

sans que celle-ci puisse jamais s'en trouver dessaisie


soit
(').

au profit de qui que ce

Il

La souverainet
de
32.
la

est-elle

un lment essentiel puissance d'tat?


qui confond dans un seul et

La doctrine traditionnelle
concept
les

mme

notions de puissance d'Etat et de puissance

le tort de faire planer une grave quivoque sur la question fondamentale de savoir si la souverainet est un lment essentiel de l'Etat. Si par souverainet l'on entend la puissance d'Etat elle-mme, il n'est pas douteux que la souvecar l'Etat ne rainet ne forme une condition absolue de l'Etat

souveraine, a en tout cas

peut se concevoir sans puissance de domination. Si au contraire


l'on vise

sous
vfi-ra

le

nom

de souverainet
(n'"
3'2*.1

la

qualit d'un Etat dont la


principe de
:

(4)

On

plus loin

et

s.)

([iie

le

la

souverainet
la

nationale a en si une porte purement


tre lice la volont d'aucun
elle est la

n('!,'ative

il

signifie

que

volont

nationale est douce d'une absolue indpendance et qu'elle ne saurait jamais

homme

ni

d'aucun groupe partiel dans


l'Etat.

en ce sens

volont

la

jilus

haute

et la plus forte

D'autre part on

verra aussi fn" 378) que ls pouvoirs dont l'ensemble et la runion forment la puissance d'Etat, ne sont pas, proprement parler, transmis ou dlgus par
la nation,
ils ne peuvent tre mais seulement crs et constitus par elle comme pouvoirs nationaux qu'en ce sens qu'ils sont fonds par la iintiiiii et exercs pour elle. Le principe de la souverainet nationale ne saurait dinc rellement signifier que la puissance tatique elle-mme ait son sige
:

cuiisidrcs

eti'ectif

dans la nation il signifie seulement que la cration, l'organisation et fnuctionnement (^le cette puissance dpendent essentiellement de la volont natimiaie et non de volonts particulires. Ainsi entendu ce principe cadre plei:

le

iieniciit

avec

sriuverainet

dance,

il

mot souverainet. Dans l'exjiression mot souverainet est synonyme d'absolue indpenmarque aussi une sommit de volont et de puissance mais il ne
!e

sens propre et pr'cis du

nalii.inale, le

signiliepas que les diverses fonctions dejmissance tatique aient rsid iirimiti-

venient dans

la

nation avant de se trouver constitues dans ses organes.


la vrit est

En

se

constituant, la nation ne fait ]ias passer des mandataires tels ou tels i)OUVoirs

concrets qui auraient prexist en elle

natre ces pouvoirs et elle ne les acquiert que par

,1e fait

au contraire qu'elle ne fait mme de l'tablisse-

ment de

sa (Constitution.

DE LA PUISSANCK DE
puissance ne dpend d'aucune autre, la souverainet puisse tre regarde
sable de l'tat.
il

I.'TAT.

89

devient fort contestable que

comme un

lment indispen-

Nombreux en

effet

sont les groupes humains paraissant runir

tous gards les caractres de l'Etat et qui cependant sont placs

dans un rapport de dpendance vis--vis d'un autre Etat. En ce qui concerne certains de ces groupes, et par exemple ceux connus sous le nom d'Etats protgs, on a pu jusqu' un certain point soutenir que les restrictions apportes leur indpendance par le protectorat ne les empchent pas de rester des Etats souverains
:

car ces restrictions, dit-on, en tant qu'elles rsultent d'un trait

conclu entre l'Etat protecteur


tive sur la volont

et l'Etat protg, et

reposent en dfini-

mme

de ce dernier,

par suite elles ne

doivent pas plus tre considres


tes

comme

exclusives de sa souve-

rainet que les obligations restrictives qu'un Etat aurait contrac-

par un trait quelconque. En mettant cette opinion, on prend soin d'ailleurs d'ajouter que l'Etat protg ne demeure souverain qu'autant qu'il ne peut lui tre impos par le protecteur aucune restriction au del de celles prvues au trait de certain en effet que si l'Etat protecteur il est bien protectorat peut de sa propre autorit et sans l'assentiment de l'Etat protg accrotre son pouvoir d'intervention dans les affaires de celui-ci, il ne restera plus l'Etat protg aucune indpendance ni souverainet (V. en ce sens Le Fur, op. cil., p. 446 et s.). Mme avec cette
:

dernire rserve, l'opinion qui vient d'tre expose, soulve des


raisons de douter. Certes, les limitations qu'un Etat peut par trait

consentir son indpendance, n'ont pas habituellement pour


:

effet

pas plus que la libert des indide supprimer sa souverainet vidus ne se trouve dtruite par les obligations qu'ils peuvent contracter les uns envers les autres. Mais encore faut-il que l'abandon de droits consenti par l'Etat qui s'oblige, n'aille pas
jusqu' entamer dans son principe
Etat.

mme l'indpendance de cet Or, il semble bien que, dans certains cas au moins, l'amoindrissement port par les traits de protectorat la libert des
Etats protgs aille jusqu' la destruction de leur indpendance
car, parfois l'Etat protecteur s'empare
:

non seulement de
affaires

la direc-

tion des affaires extrieures de l'Etat protg, mais encore d'une partie

tellement considrable
difficile

de ses

intrieures

qu'il

devient bien

de soutenir que l'Etat protg garde cepen-

dant sa souverainet.

En

vain allgue-t-on c[ue les restrictions

subies par cet Etat reposent sur sa propre volont. Cette faon

90

LES LMKXTS COXSTITUTI ['S DE l'TAT.

de raisonner n'est pas plus exacte qu'il ne serait exact de prtendre que l'individu qui consent contractuellement au profit d'un tiers l'abandon des droits essentiels de la personne humaine,

garde pourtant

celle-ci intacte.

Tout ce que
suite,

l'on peut dire, c'est

que

ri']tat

protine a consenti la perte de sa souverainet,

mais

celle-ci n'en est pas

moins perdue. Par


la

qui subordonne l'existence de l'Etat


rainet

conception possession de la souvela


il

dans

entendue comme qualit d'indpendance complte, faudrait dire que les Etats protgs ne sont plus des Etats.

33.

En tout cas

il

y a actuellement une nombreuse catgorie


:

comme souverains ce sont ceux qui entrent dans la combinaison tatique connue sous le nom d'Etat fdral. Cette forme d'hltat, dont l'on s'est plu faire valoir
d'Etats qui ne peuvent tre regards
les

avantages (Le Fur, op.


dit

cil.,

p.

332

et s.

Polier et de Marans,
s.) (M et

l'Jsqiiisse

d'une thorie des Etais composs, p. 9 et

dont

l'on

mme

que

les applications

ne feront que se multiplier dans


t.

l'avenir (.lellinek, L'Etat moderne, d. franc.,

II, p.

563et

s.),

se

trouve ds maintenant ralise, soit en Europe parles Constitutions de la Confdration suisse et de l'Empire allemand, soit en Amrique par la Constitution des Etats-Unis et par celles de maints pays de l'Amrique centrale et mridionale. La forme fdrative se retrouve aussi dans certains pays dpendant de la couronne

d'Angleterre

au Canada, dont

les diverses

provinces ont t cons-

du 29 mars 1867 en une fdration portant le nom de Dominion of Canada eu Australie o les diverses colonies se sont unies, sous le nom de Commonweallh, en une fdration dont la Constitution fdrale a t confirme par un acte du Parlement anglais du 9 juillet 1900. Celte forme fdrative est loin d'tre nouvelle toutefois elle
titues par l'acte d'union
:
:

n'tait
la

pas encore frquente l'poque o a commenc s'laborer doctrine de l'Etat un et souverain. Le dveloppement contem-

porain du fdralisme est venu jeter un grand trouble dans cette doctrine traditionnelle. La thorie de l'Etat souverain a t dgage
sicle en vue de l'Etat unitaire. A cette poque elle rponexactement au principe de pleine indpendance et d'galit juridique sur la base duquel se formaient alors les grands Etats

au

XVI''

dait

(1)

sur

le

Montesquieu [Esprit des lois. gouvernement de Pologne,


fdratif
...

Jiv.
cli.

IX,

cli.

i)

et

Rousseau [Considcr citions

v) avaient dj

recommand

le

gouver-

nement
]ie'.its

comme

"

le

seul qui runisse les avantages des grands et des

Etats

DE LA IH'ISSANCK
unitaires d'Europe
public,
fait
t.

1)1::

l'TAT,

91

(Michoud
et s.).

et

de Lapradelle, Reinie du droit

elle s'harmonisait avec ce normalement, souverain dans toutes les acceptions du terme sa puissance est bien une summa potestas, car d'une part elle est indpendante de toute domination extrieure, et d'autre part elle s'lve l'intrieur au-dessus de toute autre puissance. En France en particulier, o l'unit tatique se trouve ralise depuis le wi"" sicle et o elle se combine avec le fait sculaire et ininterrompu de l'indpendance externe de l'Etat franais, on comprend que la thorie de l'Etat souverain soit devenue la doctrine classique et qu'elle le demeure aujourd'hui encore. Toutes les traditions d'histoire et d'esprit du peuple franais le portent voir dans l'Etat unitaire et souverain le type idal de l'Etat. Mais, elle est l'poque actuelle, cette thorie est devenue insuffisante trop ti'oite en ce qu'elle laisse de ct un second type tatique, devenu fort important, celui de l'Etat fdral. Il est manifeste que l'ancienne doctrine de l'Etat souverain ne cadre plus avec cette nouvelle catgorie d'Etats. D'une part, en effet, cette doctrine a t conue en vue de l'Etat possdant une
p.

XV,

45

Notamment

que

l'tat unitaire est,


:

puissance absolue et n'admettant sur son territoire aucun partage de cette puissance entre lui et aucune collectivit interne dpendant de lui or l'une des caractristiques de l'Etat fdral consiste au contraire dans la rencontre et la ^concurrence sur le mme sol
:

de deux puissances distinctes, celle de l'Etat fdral et celle des tats particuliers qu'il renferme en lui. D'autre part, la thorie de l'Etat souverain repose essentiellement sur l'ide de l'galit de droit des tats, elle ne conoit l'Etat que dou d'une puissance

suprme impliquant son entire indpendance,

elle rsiste toute

notion de subordination hirarchique entre Etats; par l mme elle demeure impuissante expliquer la condition juridique des
tats particuliers dans l'tat fdral, ceux-ci ne possdant sur leur propre territoire qu'une partie des comptences qui dcoulent de la puissance tatique et demeurant pour le surplus subordonns l'tat fdral, ce qui exclut incontestablement en eux le caractre de souverainet au sens propre de ce mot. En prsence de ces
faits, est-il

possible de maintenir
le

la dfinition

d'aprs laquelle

la

signe distinctif de l'Etat, et faut-il par suite conclure que les tats compris dans un Etat fdral ne sont des Etats que de nom, qu'ils ne conservent ce nom qu'en vertu d'une habitude de langage et qu'ils ne constituent point juridique-

souverainet est

ment des tats vritables?

Ou

au contraire convient-il de rejeter

'92
la

Li:s

lkmi;nts constititii-s

di-

i.'ktat.

thorie de l'Ktat souverain et d'admettre que, malgr l'absence


les collectivits fdralises

de souverainet,

que contient
si

l'Etat

fdral, sont bien des Ktats?

Mais en ce

cas,

la

souverainet

n'est pas le trait essentiel de l'Etat, quel critrium convient-il

dsormais de s'attacher pour reconnatre et caractriser rEtat'?Tels sont les problmes que soulve dans la science juridique moderne le cas de l'Etat fdral. Avant de les rsoudre, il est indispensable de dterminer avec prcision la nature de cette sorte d'Etat.

34. formes
cas,
il

Une
la

fdration entre Etats peut se raliser sous deux

confdration d'Etats et l'Etat fdral. Dans les deux


:

y a une formation et un lien fdratifs

dans

les

deux cas

aussi, les Etats confdrs concourent la cration de la volont centrale. Mais pour le surplus, il y a entre ces deux sortes de formations fdratives une diffrence fondamentale, qui est mise en lumire par leurs dnominations mmes. L'une n'est qualifie que de Confdration d'Etats, l'autre porte le nom cVElat fdral. La terminologie allemande est tout aussi significative d'un ct Staatenhund, c'est--dire simple lien fdratif entre Etats conf:

drs; de l'autre Bnndesstaal, c'est--dire Etat rsultant d'une fdration, donc aussi Etat distinct des Etats confdrs et superpos eux. Cette seule diffrence de langage suffit rvler que l'opposition entre confdration et Etat fdral consiste essentiellement

en ceci que l'une n'est qu'une socit (-i entre Etats qui se sont unis pour grer en commun certaines affaires auxquelles ils sont intresss d'une faon commune, tandis que l'autre formation ralise au-dessus des Etats confdrs une unit tatique distincte, d'o nat un Etat nouveau, l'h^tat fdral (Cf. p. 31 et s., siipr). Dans le premier cas on ne trouve et le mot confdration cette n'exprime qu'une simple relation entre Etats confdrs relation qui s'analyse pour eux en droits et obligations rciproques, est d'ordre purement contractuel; elle prend sa source dans le trait par lequel les Etats participants se sont confdrs; elle demeure donc un pur rapport international et est rgie exclusivement par le droit public externe. L'Etat fdral au contraire est, comme tout Etat, fond sur sa Constitution la condition des Etats confdrs dans l'Etat fdral, le fonctionnement de cet Etat, ses relations avec les Etats confdrs,
: :

(2j

.\[()iitesquiea
.

{Esjprit

des lo's,

liv.

IX, cb.

i)

l'ajjpt'lle

"

une sucil de

socits

DE
tout cela

I.A

PII S SAN CK

Dl-:

i/ktAT.

9i

ne dpend ni de stipulations contractuelles, ni des principes du droit international; mais tout cela relve du droit public interne et est rgi par la Constitution fdrale.
Si l'Etat fdral constitue au-dessus des Etats particuliers

un

Etat proprement

dit,

tandis que la confdration d'E^tats n'est

qu'une socit d'Etats confdrs, cette diffrence capitale ne peut provenir que d'une diffrence d'organisation. Assurment la confdration d'tats n'exclut pas la possibilit d'une certaine organisation
:

Jellinclc (loc.

cit., t.

II, p.

530-531)

fait

mme remarquer

par son organisation qu'elle se distingue d'une simple alliance. Seulement cette organisation est impuissante crer une
c'est

que

unit tatique, parce qu'elle tend simplement fournir aux tats

d'exercer en commun leurs \o\onls propres. principalement dans l'institution d'une dite ou assemble dans laquelle se dbattent et se rglent les affaires que le pacte fdratif a rendues communes. Or cette dite n'est point

confdrs

le

moyen

Elle consiste

tatique, mais simplement une runion des Etats qui y comparaissent en la personne de leurs dlgus, c'est--dire une confrence internationale les dcisions de la dite ne sont donc que la rsultante des volonts particulires exprimes l'unani-

un organe

mit ou au moins
Ainsi,
celle-ci n'est

la

majorit des voix par les Etats confdrs.

l'organisation

de la confdration implique que en dfinitive qu'une union d'Etats voulant et agisil

mme

sant, en

commun

est vrai,

mais personnellement

et

directement

par eux-mmes,

lien diflerente est l'organisation qui

donne

nais-

sance un Etat fdral. Celte organisation est conue de faon raliser l'existence d'une volont fdrale, sinon entirement indpendante, du moins diffrente des volonts particulires des tats^ confdrs. Sans doute, l'Etat fdral, en tant que formation fdrative,

comporte essentiellement une certaine participation des


la

Etats confdrs la puissance centrale et la cration de

volont fdrale. Seulement les Etats confdrs exercent cette participation, non plus en qualit d'associs exprimant en vertu de droits contractuels leur volont individuelle touchant les
affaires

communes, mais bien en

qualit d'organes d'une corpora-

tion suprieure, c'est--dire en vertu


titue les

du

statut

mme

qui les ins-

organes de cette corporation. Et d'ailleurs les Etats confdrs ne sont pas eux seuls les organes de l'Etat fdral
:

celui-ci possde, en outre, des

desquels

la

organes multiples la formation considration des tats confdrs demeure plus ou


n" 38, infr). Ainsi, l'organisation de l'tat

moins trangre (V.

1)4

I-ES

KLli.M i:\TS

CONSTITUTIFS

I)K

I.'kTAT.

fdral implique que celte sorte de formation fdrative produit

elle

bien plus nergique que la simple confdration car par ne se produit plus seulement une union sociale d'Etats en vue d'une action commune, mais une fusion des Etats confdrs en une unit tatique suprieure constitutive d'un Etat nouveau et

un

effet
il

distinct. L'Etat fdral est

donc un

Etat, parce qu'il a ses organes

lui, organes qui expriment sa volont propre et exercent sa puis-

sance propre, organes constitutionnels qui


tatique superpose aux Etats confdrs.

lui

sont assigns aussi


lui

par son statut propre, organes qui en un mot font de

une

entit

De

ces principes dcoule une troisime diffrence entre l'Etat

fdral et la confdration d'Etats.

De

ce

que
il

la

confdration

d'Etats n'a point de puissance tatique propre,

rsulte qu'elle ne

peut point
et

commander directement par elle-mme sur le territoire aux ressortissants des Etats confdrs. Seuls les Etats confdrs possdent la puissance d'Etat. Et par suite, les dcisions
prises par la confdration n'acquirent force impralive sur leur
territoire et

pour leurs

sujets respectifs

que d'une faon mdiate,

c'est--dire aprs qu'elles auront t respectivement dcrtes,


l'intrieur des Etats confdrs,

par chacun de ces Etats indivi-

duellement
traire, l'un

et titre

de dcisions propres de ces Etats.

Au

con-

des traits caractristiques de l'Etat fdral, c'est que sa


lui

permet de commander directement et immaux sujets des Etats confdrs, sans qu'il ait besoin, pour assurer ses dcisions la force imprative, de recourir l'intermdiaire de ces Etats eux-mmes dans l'Etat fdral, en effet, le territoire et les individus relvent concurremment d'une double puissance tatique, celle de l'Etat confdr auquel ils ressortissent particulirement et celle de
puissance d'Etat

diatement sur

les territoires et

l'Etat central.

Enfin, quatrime diffrence essentielle


d'Etats, les Etats confdrs, n'tant

Dans

la

confdration

subordonns

aucune puis-

sance suprieure leurs volonts propres, et ne faisant qu'exercer en commun leurs volonts individuelles, gardent par l mme leur pleine souverainet quant la confdration, elle n'est point
:

souveraine; bien plus, elle n'a point de puissance tatique propre


et n'est
la

pas un Etat. La non-souverainet de la confdration et souverainet des Etats confdrs se manifestent notamment en
la

ceci ([ue

confdration n'a pas


elle

le

pouvoir de dterminer sa

propre comptence; ainsi


largissant
le

ne peut accrotre ses attributions en

cercle des objets mis en

commun

par

le trait

de

dp:

la puissAxcK DK l'ktat.

95

confdration; toute modification ce trait ne peut tre opre que par les Etats confdrs eux-mnics et exige leur unanimit,

ou du moins,

il est rserv une aux Etats qui n'acceptent point la modification du pacte fdratif adopte par la majorit. L'Etat fdral au contraire domine de la supriorit de sa puissance les Etats par-

si

l'unanimit n'est pas requise,

facult de scession

ticuliers qu'il

comprend en
par

lui.

Non seulement
la

il

peut, par ses

propres organes, mettre, dans


lui est attribue le territoire

mesure de

la

comptence qui

mme

la Constitution fdrale, des dcisions qui, sur des Etats particuliers, s'imposeront au respect
il

de

ceux-ci.

Mais surtout

peut, par son propre organe consti-

domaine de sa comptence, et cela sans qu'il soit ncessaire que cette revision obtienne le consentement de tous les Etats confdrs ceux-ci sont donc exposs voir leur comptence diminue sans leur
tuant, reviser la Constitution fdrale et tendre le
:

adhsion. Dans ces conditions,


drs ne
le

il

apparat
{[u'il l'est

comme

certain

que

l'Etat fdral est bien souverain et

seul; les Etats conf-

sont point.

En rsum, on ne trouve dans la confdration d'Etats 35. qu'une association contractuelle entre Etats demeurant souverains. C'est pourquoi la notion de confdration est relativement simple i^). La thorie de l'Etat fdral est au contraire fort comIl n'en subsiste pas uiuins des diver;.'eiices profoiules entre les auteurs (.3) touchant la nature et les effets de cette formation fdrative. Notanmient il y a dsaccord sur le point londaniental de savuir si la confdration d'Etats constitue une simple socit fonde sur un rapjnjrt contractuel entre It-s Etats confdrs, ou au contraire une corporation unitie, ralisant ds lors une personne juridi({ue qui se superposerait aux personnalits de ces Etats. Les uns soutien-

nent que la confdration ne possde aucune personnalitii

elle est

bien Luie

union entre Etats, mais non une unit d'Etats (Laband, Droit public de l'Empire ullemand, d. franc, t. I, p. 98 et s.; .Tellinck, loc. cit., t. Il, p. b'.'>2 et s.). D'autres ont prtendu qu'elle est une personne au pc.iint d; vue i:dernational
tout au
laquelle

moins.

]iar oiijiosition

au point de vue interne

c'est l'opinion vers


s.).

avait d'abord ]]encli .Jellinek [Staatenverbindunycn, p. 181 et

D'autres encore la tiennent pour une personne de droit public interne aussi bien
qu'international (Le
6" d., p. 41).
Il

Fur, op.

ci'., p.

511 et

s., 7i.J

et s.;

G. Meyer, op.
la

cil.,

y a de

mme

controverse sur

la

nature et l'tendue de

puissance qui

Meyer {loc. cit., p. 42-44), elle a des pouvoirs de domination sur les Etats membres, qui par suite ne sont pas .souverains. Cette ofjinion de G. Meyer sur la ,non-souverainet des Etats membres est rejete par tous les auteurs. Du moins, G. Meyer (]). 39 et 41)
appartient la confdration d'Etats. Selon G.

eseiugne que la confdration ne possde de pouvoir de domination que sur les

K)

i,i:s

KLKMiixrs constitutifs de

]/i':tat.

plexe et dlicate construire. Celle complexit lient ce que sous


certains rapports l'Etat fdral

tandis qu' d'autres gards


ledralif d'Etats, infrieurs

il

il

appant comme un Etat unitaire, comme un groupement est vrai lui-mme, mais qui toutese prsente

sp puissance et concourent former par leurs volonts particulires sa volont d'Etat. La coexistence dans l'Etat fdral de ces deux caractres opposs et la difficult de les concilier dans une dfinition, qui tienne compte la fois de chacun d'eux, ont donn naissance, dans la littrature
fois participent essentiellement

actuelle,

des doctrines multiples et divergentes touchant la

nature juridique de cette sorte d'Etat.


Il

a t

observ plus haut

(p. 92)

que

le

groupement de plusieurs

Etats en une simple confdration n'engendre entre eux qu'une

unioncontractuelle et internationale, tandis que dans l'Etat fdral


le

groupement des Etats


fondement de

fait

natre au-dessus

d'eux une unit

tatique nouvelle et distincte.


le

On

peut tre tent de chercher


l'une consiste en

tions fdratives dans celte ide que,

deux formaune pure socit entre les Etats confdrs, l'autre s'analyse en une corporation d'Etats, c'est--dire en une union corporative dont les
cette diffrence essentielle entre les
si
(lirectenieiit sur leurs ressorlissnnts. D'ajirs l'opinion
la

]Ot;ifs confi''ili'Ti''s,

p.\

111)11

conuiuine.
.sur

il

ne iieut en effet tre question d'une juiissance de


fies

confdration

les

ressortissants

Etats, et en outre, supposer qu'il existe

pour

la

confdratii>n un pouvoir social [VcreinsfjcivaJt), celui-ci n'a en tmit cas point


le

caractre d'un pnuvnir de domination iaiiiqwa {Hcrrschafts ou Staatsgcwalt)

(Jellinek, L'lut
(toc.
cil.,
t.

modcDir,

il.

franc.,

t.

II,

p.

531 et

s.).

C'est

pourquoi Laband
Sj

1.

p.

1X)-137, 107. Cf. Esniein, lmoii!:, 'r d., p.

dnie

la

confdration toute puissance lgislative, coinine aussi tout pouvoir d'avoir inie administration propre et de faire e.xcuter des lois par elle-mme. M. Le Fur

au

contraire

prtend (op.

cit.,

p. 723) qu'

une action directe du pouvoir

central sur les individus n'est nullement exclue par la nature de la confdration d'lats
".

Il

.soutient aussi

que

les

confdrations peuvent exercer des attribu-

tions lgislatives (p. 508 et

s.) et

qu'elles ne sauraient se passer de la pui.ssance

(p. 723 et 507). Par suite cet auteur, tout en reconnaissant que les confdrations ne sont pas des Etats (p. 498 et s.), dclare qu'elles peuvent 2io.ssder une organisation complte au triple point de vue lgislatif, excutif

executive

et judiciaire (p. 721).

Toutes ces divergences dans la doctrine proviennent en partie de ce qu'il est difficile de concevc)ir thoriquement et surtout d'a.ssurer pratiquement le fonctiomiement de cette formation fdrative, dans laquelle les tats confdr.s. restent souverains d'une part et o d'autre part il n'existe pas de puissance centrale s'exerant directement sur leurs ressortissants. Aussi la confdration d'tats n'a-t-elle pu en fait se maiiitonir nulle ])art d'une faon durable Le
bien

Fur,

<ip. cil.,

p. 7^)0; Jellinek,

op.

cil.,

d. franc.,

t.

II, p.

540).

DE LA PUISSANCE DE l'TAT.

97

membres
tivit

seraient exclusivement les Etats confdrs, la collecl'effet

de ceux-ci se trouvant, par

mme
unifi.

de son organisation

statutaire,

ramene
de
la

un corps d'Etats

En

d'autres termes,

la distinction

confdration d'Etats et de l'Etat fdral corfois releve entre la socit,

respondrait purement et simplement l'opposition gnrale et

lmentaire qui a t maintes


rapport de droit,
et la

simple

corporation, personne organise.

De mme,

en

effet, qu'il

y a

lieu

de distinguer entre individus deux forma-

tions diffrentes, celle en socit contractuelle et celle en corpo-

ration statutaire, cette dernire constituant une personne juridique

au

lieu

que

la

associs (V. n" 12, supr), de

premire n'implique qu'un lien de droit entre mme aussi on a soutenu que les

groupements

fdratifs entre Etats

peuvent affecter

la

forme

soit

d'une simple socit internationale rgie parle trait conclu entre les Etats confdrs, soit d'une corporation d'Etats organise par

une Constitution fdrale


particulier
p.

et rgie

comme

telle

par

les principes

du
II,

droit public constitutionnel. Telle est la thse que

soutient en
et s.,
t.

568.

Laband
V. dans

(op.
le

cit.,

d. franc.,

t.

I,

p.

98

mme

sens Polier

et

de Marans, Thorie
la

des Etats composs, p. 13 et


tion d'Etats d'union en
:

s.).

Cet auteur qualifie

confdra-

forme de socit, l'Etat fdral d'union en forme corporative il ne voit dans la premire qu'une relation de droit entre Etats membres, il caractrise le second comme une corporation d'Eltats ou plus exactement un Etat d'Etats W. Par l il faut entendre que, la diffrence de l'Etat unitaire qui est form de citoyens, l'Etat fdral a pour units composantes exclusivement des Etats. En ce qui concerne notamment l'Etat fdral allemand, Laband (loc. cit., t. I, p. 162) dit que ce ne sont point les citoyens allemands qui forment les membres de l'Empire, mais bien les Etats allemands eux-mmes et eux seuls L'Empire allemand n'est pas une personne juridique de 50 millions de membres, mais de 25 membres. Cette faon de dfinir l'Etat fdral, quoiqu'elle offre une explication sduisante du contraste entre cet Etat et la confdration, et quoiqu'elle se concilie assez bien avec ce fait que, par leur participation l'exercice de la puissance tatique fdrale, les
:

(4) Cf.
<'

ce que dit Montesquieu {Esprit des h)is,

liv.

IX, ch.

i)

iiroi^ns de

la

rpublique fdralive

"

Cette furme de gouvernement est une ciuivention

par laquelle plusieurs corps politiques consentent devenir citoyens d'un tat plus grand qu'ils veulent former.

Carr de Malberg.

T.

I.

98

LES LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.

tats confdrs jouent dans l'Etat fdral un rle comparable


celui des citoyens dans une rpublique dmocratique unitaire,
doit cependant tre rejete.

La

thorie

de Laband renferme d'abord

une contradiction

certaine. D'aprs cet auteur, la caractristique de l'Etat fdral,


c'est d'avoir

pour membres des Etats. F]nvisags d'une part dans


ils

leurs rapports avec leurs ressortissants respectifs, les Etats con-

fdrs sont bien des Etats, car

ont sur ces ressortissants une

puissance de domination tatique. Envisags d'autre part dans leurs rapports avec l'Etat fdral, les Eitats confdrs restent encore des Etats, seulement des Etats membres d'un Etat suprieur, et

comme
si

tels

des sujets de

l'Entt

fdral.

L'Etat partil'on

culier, dit

Laband

(loc. cit., p. 104), est

dominateur

si

regarde

en bas. sujet
les tats

l'on

regarde en haut.
gardent,

Ainsi, d'aprs Laband.

l'tat fdral s'analyse

en une corporation d'Etats en ce sens que

membres

mme

l'Etat fdral, leur caractre d'Etats.

en leur qualit de sujets de Mais comme le fait trs jus-

en tant tement remarquer Jellinek (loc. cit.. t. II, p. 545 et s.) prcisment que les ?]tats confdrs sont soumis la puissance dominatrice de l'Etat fdral, il devient impossible de les considrer comme des Etats. Le propre de l'Etat, c'est en effet d'tre dominateur et non point sujet. L'Etat confdr apparat donc bien comme un Etat, dans la mesure o il a sur ses propres

un pouvoir de domination dans la mesure au contraire est plac sous la domination fdrale, il perd la qualit o d'Etat et n'apparat plus que comme une simple province de
sujets
il
;

l'Etat fdral.

En

ce sens la qualit d'Etat est inconciliable avec

celle
les

de sujet de l'Etat fdral. En tant que sujets de l'Etat fdral, tats confdrs ne sauraient tre en mme temps des Etats.
d'Etats est

La notion d'un Etat


Mais en outre convenablement
vis de
est
1

donc contradictoire en

soi.

la
le

doctrine de Laband,

mme

si

elle expliquait

rapport de sujtion de l'Etat confdr vis--

Eltat fdral,

impuissante expliquer
et

l'Etat fdral

les

demeurerait inadmissible par ce motif qu'elle le rapport de sujtion existant entre ressortissants des Etats particuliers, ainsi
qui appartiennent l'Etat
qui
les les

que

la

puissance

et l'action directes

En effet, d'aprs la thorie caractrise l'Etat fdral comme une corporation d'Etats, tats confdrs doivent tre considrs comme tant seuls membres proprement dits de l'Etat fdral, qui ds lors
fdral sur ces ressortissants.

ne

pourrait logiquement possder et exercer d'action dominatrice

DE LA PUISSANCE DE
sur

l'TAT.

99

le territoire et les sujets des Etats confdrs que par l'intermdiaire de ces Etats. La thorie de Laband repose, ainsi qu'il le dit lui-mme (loc. cit., p. 104 et s.), sur l'ide de mdialisa-

lion des Etats. L'Etat fdral ne pourrait donc commander qu'aux Etats particuliers, qui leur tour imposeraient leurs

nationaux les dcisions fdrales.

On

reviendrait ainsi au rgime

de

la

confdration d'Etats.

Celte thorie de la mdiatisation est compltement dmentie par


les faits. Elle

ne peut d'abord se concilier avec ce

fait

que toutes

les Constitutions fdrales

dans son ensemble et Etals confdrs, une certaine participation immdiate l'exercice del puissance fdrale ou en tout cas la cration d'organes si l'Etat fdral avait exclusivement pour de celte puissance
:

accordent au peuple fdral, envisag indpendamment de sa rpartition entre les

membres

les Etats particuliers, ceux-ci devraient aussi participer

seuls la puissance fdrale, et l'on ne voit

pas quel

titre le

corps fdral des citoyens pourrait tre appel pour son propre compte y prendre part. En sens inverse on constate dans l'Etat
fdral

que

le territoire et les

trouvent soumis d'une faon immdiate


rale
(5)
:

nationaux des Etats particuliers se la domination fdleur

les lois fdrales

notamment exercent directement

empire sur les territoires et les individus dpendant respectivement des Etats particuliers, sans qu'il soit ncessaire pour cela qu'elles aient t confirmes, dcrtes ou promulgues paices Etats; bien plus, les autorits fdrales peuvent faire excuter par elles-mmes sur les territoires des Etats confdrs les dcisions mises par l'Etat fdral (6). En un mot les sujets et terri-

(5) Ce puvivnir de assurment l'un des

dniiiiiiatiiiii

Llirecte sur les sujets

des l^tats parti<-uliers est


:

traits

caractristiques de l'Ktat fdral


le fait

tutefnis

il

est

inexact de prtendre, comnie

G. ;\Ieyer

'ojj. cit.,

G" d., p.

43

et s.),

que

ce pouvoir direct forme


et confdration.

le

critrium unique de

la ilistinctiim

entre

l'^laf

fdral

rencontre de ces arguments, Laband {Dcuif:clti's lrichi^sfrii/isrrrJii "^0, texte et nnte 1) a fait valnir pi.ur l'Euipire allemand qu'eu rgle gnrale l'Empire laisse aux l->tats pai-ticuliers la tche de pniu'suivre, par leur propre puissance de coutrainte, rescution, sur leur territoire et
(6)

1907,

p.

contre leurs sujets, des lois au dcisions fdrales.


cet auteur, se manifeste la

En

cela tout au moins, dil

mdiatisation qui caractrise l'tat fdral. .Mais,

d'une part,
d. franc.,

t.

Laband lui-mme (loc. cit. Cf. Droit public de VEii^inre allcuuind, L p. 136) admet dans une certaiiie mesure l'exi.stence d'une puis:

sance directe d'excution de l'Empire

et cette

concession

suffit

ruiner sa
le

thorie de mdiatisation, car elle impli(pie la reconnaissance d'un lien

sujc-

100

LES LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.

toires relevant de la puissance particulire des Etats confdrs

sont en

mme temps

et

immdiatement
il

sujets et territoire pro-

pres de l'Etat fdral. Et

ne saurait au surplus en tre autrement, car un Etat ne peut se concevoir sans un territoire et des ressortissants lui appartenant en propre C^) (V. pour la critique
tion immdiate entre l'Etat fdral et les ressortissants des tats particuliers.

D'autre part,

il

est

l'tat fdral est exerce

remarquer que la puissance de faire excuter les lois de par les Etats particuliers en qualit de collectivits

possdant un pouvoir d'administration pro^ore (Laband, op. cit., d. franc., t. I, p. 171 et s.). Lorsque les tats particuliers exercent des pouvoirs administratifs

sous l'empire

et

en excution des

lois tablies

par l'tat fdral,

il

ne

faut pas parler de mdiatisation, mais bien de dcentralisation.

Gomme

l'indique

M. Le Fur

[op. cit., p. (547), cette dcentralisation n'est


:

nullement spciale aux

tats fdraux
les rgles

elle se

retrouve dans les tats unitaires. Toutes les fois qu'un

tat, vmitaire ou fdral, se borne, pour les matires de sa comptence, poser

locales,

abandonne l'excution de ces rgles des autorits simplement en cela de la dcentralisation administrative. Il y a lieu toutefois de relever cet gard entre l'tat unitaire et l'tat fdral cette diffrence que dans l'tat unitaire, la collectivit subalterne dote d'un pouvoir d'administration propre n'a pu acqurir ce pouvoir que par l'effet d'une dlgation cVimperiuni provenant de l'tat dont elle dpend; dans l'tat fdral au contraire, chaque tat confdr ayant un imperium propre, il
lgislatives et
il

se produit

suffit l'tat fdral

de faire appel cet

imperium

local, lorsqu'il veut l'utilois

liser

son propre profit pour l'excution de ses propres

ou dcisions.

cet gard, c'est bien en tant qu'tats que les tats particuliers sont appels

par leurs pro^ires autorits. Bien entendu cette excution a lieu sous le contrle de l'tat fdral. Mais il n'en est pas toujours ainsi il y a des tches que l'tat fdral a pu se rserver pour lui seul et qu'il remplit intgralement par lui-mme, gardant en mains ici
faire excuter les dcisions de l'Etat fdral
:

la fuis la lgislation et l'e.xcution administrative.

En

Suisse par exemple la

Confdration
douanes,
liers
(7)

s'est

attribu tout ce qui concerne les affaires trangres, les

28, 36, 38).

monnaie, les postes et tlgraphes (Const. de 1874, art. 8 et 102-8", Ces tches demeurent centralises: leur gard les Etats particusont cum])ltement dpossds et placs hors fonction.
la
A.

il faut mme remarquer que le territoire de l'tat fdral ne pas ncessairement avec le total des territoires particuliers des tats confdrs. C'est ainsi qu'en Allemagne le territoire d'Em^iire comprend l' AlsaceLorraine en plus des territoires des tats allemands. Et ceci prouve bien encore que l'Etat fdral n'est pas un P^tat d'tats, mais bien un tat super-

ce sujet

co'incide

Dans

pos aux Etats confdrs. Des doutes ont cependant t levs sur ce point. la thorie qui dfinit l'tat fdral un tat d'tats, on est amen dire en effet que l'Alsace-Lorraine, en tombant sous la domination de l'Empire, n'a pas t proprement parler incorpore celui-ci et n'en est pas devenue partie
:

intgrante

l'Empire, en s'annexant l'Alsace-Lorraine, a conserv intacte sa consistance antrieure, tant au point de vue de son peuple et de son territoire qu'au point de vue de son organisation de puissance. La consistance et la structure de l'Empire n'ont pas pu se trouver
alsacien-lorrain, attendu que l'Empire est

modifies par l'annexion du pays un compos d'tats or l'Alsace:

DE LA PL'ISSANCE DE l'TAT.
de
la thorie

101
et s.
;

de Laband

Le Fur,

op.

cit.,

p.
t.

640

O. Mayer,

Droit administratif allemand, d. franc.,

IV, p. 367; Jellinek,

Lorraine n'est certainement pas un Etat, elle n"a donc pas pu entrer dans sa: composition. Ce point de vue vient encore d'tre formellement expos et dfendu malgr les rserves qu'il par Redslob, Abhngige Lancier, p. 125 et s., qui dclare que prsente touchant la notion de l'tat d'tats {ibid., p. 64)

l'Alsace-Lorraine demeure dans l'Empire

comme

"

un corps tranger

elle

dpend bien de

lui,

en ce sens qu'elle est soumise sa domination, mais elle

ne fait pas partie de lui et ne forme pas un de ses lments constitutifs. Et cet auteur va mme jusqu' soutenir (p. 129) qu'en dpit de la loi d'Empire du 25 juin 1873 qui a introduit la Constitution de l'Empire en Alsace-Lorraine, cette Constitution ne se trouve nullement eu vigueur dans ce pays. Car, dit-il, non seulement l'Empire s'est constitu sans le concours de l'Alsace-Lorraine et en dehors d'elle, mais encore sa Constitution a t faite en vvie de confdrer des collectivits territoriales qui taient dj formes en tats, et c'est pourquoi
elle

demeure inapplicable
11.

et n'a

n'tant qu'un territoire conquis et


t.

pu tre tendue l'Alsace-Lorraine, nun un tat (Cf. Laband, op cit., d.

celle-ci

franc.,
il

II.

567 et

s.).

Cette thse n'est pas acceptable. Si elle tait fonde,

fau-

<lrait

admettre que les populations annexes n'ont pas t runies au peuple allemand et demeurent places en dehors de lui et il semble en effet que 1 on puisse tirer argument en ce sens de l'art. 1" de la loi d'Empire du 1'"' j\iin 1871, qui pose en principe que l'acquisition de la qualit de citoyen de l'Empire se lie l'acquisition de la qualit de citoyen d'un tat confdr et dpend decette dernire; mais alors comment s'expliquer que le peuple d' Alsace-Lorraine participe aux droits du peuple allemand, par exemple en ce qui concerne la nomination lective du Reichstag ? De mme la thorie de l'tat d'tats impli:

querait

que

le

territoire alsacien-lorrain,

pareil en cela

aux Schutzgebietc-

allemands, ne

pas partie de l'tendue de sol qui a t dlimite par la Constitution de l'Empire comme formant la base territoriale de la personnalittatique de ce dernier l'Alsace-Lorraine demeurerait ainsi un territoire spcial,
fait
:

spar de celui de l'Empire ("V. pour les Schut:gebiete, Laband, loc. cit., t. II, p. 690 et s.); de fait, la Constitution qui a fond l'Empire, pose en principe

dans son

art.

1" que

le

territoire

fdral est form par les territoires des;

tats confdrs que ce texte numre limitativement. Mais alors quel sens logique conserveraient l'art. !" de la loi d'Empire du 9 juin 1871, qui opre la runion [Vereinigung) de l'Alsace et de la Lorraine l'Empire, et l'art. 2

de la loi d'Empire du 25 juin 1873, qui spcifie que le territoire d'Alsace^ Lorraine est incorpor au territoire fdral? Et comment pourrait-on comprendre que les lois fdrales faites pour l'Empire rgissent inclusivement l'Alsace-Lorraine et soient directement et de plein droit applicables sur son territoire? Ne faudrait-il pas dire de ces lois fdrales ce que Redslob soutient propos de la Constitution de l'Empire, savoir qu'elles ne peuvent s'tendrecomme lois fdrales l'Alsace-Lorraine et qu'elles ne peuvent y valoir que comme lois spciales ce pays ? La vrit est que le pays annex ne saurait tre caractris comme un corps tranger par rapport l'Empire. La qualification de Reichsland donne ce pays ne signifie pas seulement qufi l'AlsaceLorraine est soumise la domination de l'Empire, dimme dpendance extrieurede celui-ci elle doit aussi tre entendue en ce sens que l'Alsace-LoEraLne est.
:

102
loc.
cit.,
t.

I.ES

KLlhlENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.

II,

p.

545

et s.
les

G. Meyer, op.

cit..

G" d., p.

43-44

texte et

note

4, ainsi

que

auteurs cits en cette note).

36.
faut-il

L'ide de
il

corporation d'Etats tant carte,

comment
nature de

caractriser l'Etat fdral?


est essentiel

Pour dterminer

la

cet Etat,

entre la fois
fdral
est

d'observer que dans sa Constitution il un principe unitaire et un principe fdratif. L'Etat tout ensemble un Etat et une fdration d'Etats.
tient

l il se distingue de la form d'Etats multiples relis entre eux par un lien fdratif, et par l il se diffrencie de l'Etat unitaire. Il faut examiner successivement ces deux aspects de l'Etat fdral. A. L'Etat fdral se prsente d'abord sous un aspect unitaire. Un tat fdral peut se former de deux faons par l'union d'Etats prcdemment indpendants, par le morcellement d'un Etat prcdemment unitaire. Si l'on raisonne en particulier sur le premier cas, il est permis de dire que la formation de l'Etat fdral

D'une

part,

il

de l'Etat unitaire,

et

par

confdration d'Etats; d'autre part,

il

est

devenue partie intgrante de l'Empire par


Elle n'est pas pussde par l'Empire

le

fait

de sa runiim ce dernier.

comme un

territoire

ou une corporation

placs en dehors de

lui,

mais

elle est

un lment du

territoire de l'Empire lui-

mme

et elle lui est

incorpore. Le terme pays d'Empire est destin


fait

marquer

en outre que l'Alsace-Lorraine


envisag
et

partie de l'Empire, en tant

que

celui-ci est

comme constitu d'un seul peuple, comme form d'un seul territoire comme possdant une puissance unifie. L'Alsace-Lorraine est pays d'Empire

en ce sens qu'elle reste en dehors de la formation fdrative spciale qui se trouvait, ds avant sa runion l'Empire, tablie entre les Etats allemands. En tant que pays d'Empire, elle occupe dans l'Empire une situation analogue celle que possderait une province dans un Etat unitaire. Sans doute elle se ressent fortement, jusque dans cette situation, du fait que l'Empire est un
tat fdral, et
c'est ainsi

notamment

qu'elle se trouve,

comme

le

reste de

l'Empire, rgie par un organe supi'me, le Bundesrat, qui est une runion d'tats confdrs. Sans doute aussi, l'Empire, ne possdant pas d'organisation

propre pour les affaires non fdrales, s'est trouv dans la ncessit de crer, pour celles -de ces affaires qui concernaient en particulier l'Alsace-Lorraine, des organes spciaux, tels notamment que le Landesausschuss d'avant 1911 nu le Landtag actuel, qui, tant appels traiter des aiaires spciales au Reichsland, prenaient ainsi un caractre analogue celui des organes particuliers appartenant respectivement aux tats confdrs. Mais, d'autre part, et la ditfrence de ces tats, l'Alsace-Lorraine n'entre pas comme lment spcial dans la structure fdrative de l'Empire (pas mme depuis que la loi du .31 mai 1911 lui a accord trois voix au Bundesrat, car ses fonds de pouvoir au Bundesrat ne sont pas instruits par elle). Les Etats allemands font partie de
l'Emjire

Lorraine en

comme membres composants d'un ensemble fdratif fait partie comme dpendance interne d'un tout unifi.

l'Alsace-

DE LA PUISSANCE DE L ETAT.

^.

implique l'unification des territoires multiples des tats confdrs en un nouveau territoire tatique qui est celui de l'tat fdral, et en outre l'unification des diverses nations respectivement comprises dans les Etats confdrs en un corps national
suprieur
et

global qui est la nation fdrale.


effet,

Au

point de vue

politique, en

la

naissance de

l'Etat

fdral

rpond aux

aspirations unitaires de peuples qui, soit parce

conscience de leurs

ont pris parce qu'ils visent un accroissement de puissance, tendent' se runir en une seule et mme
qu'ils
affinits, soit

population nationale.
assigne en propre
unitaire, en ce
p.
la

Au

point de vue juridique, l'Etat fdral,

pris en soi et envisag dans l'exercice de la

comptence que
(loc. cit.,
t.

lui

que

542-543

et

54G-547)

comme remarque Jellinek dans mesure de cette


le

Constitution fdrale, ressemble un tat


II,

la

comptence

fdrale, les sparationset frontires existant entre les tats parti-

en tant que soumis la puissance fdpopulations multiples de ces Etats ne forment plus qu'un territoire et qu'un peuple uniques. Bien plus, dans la mesure de la comptence fdrale, les tats particuliers
culiers disparaissent
:

rale, les tei'ritoires et

s'vanouissent eux-mmes
territoires sont
ils

car,

en tant

que

leurs

sujets

et

puissance directe de l'Etat fdral, ne sont pas plus des Etats que ne sont Etats les communes ou
la

soumis

provinces d'un Etat unitaire (Cf. G. Meyer, op. cit., 6" d., p. 46). Sous ce premier rapport donc, on ne peut considrer ni les Etats particuliers comme des Etats, ni l'Etat fdral comme un
tat d'tats.

Sous un autre rapport au contraire,


distinguent essentiellement de
la

les

F]tats particuliers se

commune ou

province, et par

suite l'tat fdral se diffrencie, lui aussi, de l'tat unitaire.

La

diffrence capitale entre les uns et les autres provient de ce que,

pour toutes les matires qui n'ont pas t rserves la comptence spciale de l'tat fdral, les tats particuliers conservent, avec l'organisation tatique qui leur est propre, la facult de
se dterminer librement eux-mmes leur propre comptence en cela ils sont des tats. Au point de vue politique, en effet, le type tat fdral rpond ce fait que les peuples divers qui composent cet tat, ont entendu, tout en s'unifiant en lui certains gards, conserver pour le surplus leur rpartition et organisation en groupements tatiques particuliers, groupements qui gardent ds lors le pouvoir d'tendre leur comptence toutes les matires qui ne sont pas devenues fdrales. Au point
:

101

I^ES

LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.


la

de vue juridique,

Constitution fdrale reconnat ces groupepour des Etats vritables, en tant qu'elle ments droit de s'organiser et de fixer leur chacun le ont qu'ils admet comptence par eux-mmes, et de plus en tant qu'elle admet que ce droit repos sur leur propre puissance et non sur une dlgation venue de l'Etat fdral. Dans cette sphre donc, l'Etat particulier se comporte comme un Etat ordinaire (Jellinek, loc. cit., p. 547); seulement, sa comptence tant limite par celle de l'Etat fdral, il est clair qu'il n'est pas un Etat souverain. Dans tout ce qui vient d'tre dit, on ne dcouvre aucune raison qui permette de soutenir que le rapport entre l'Etat fdral et les tats particuliers s'analyse en un rapport d'Etat sujets, ou encore d'Etat compos Etats membres. Envisags dans l'exercice de leur comptence respective, l'Etat fdral et l'Etat particulier apparaissent au contraire comme deux groupements tatiques distincts, qui ne se combinent pas l'un avec l'autre. D'une part, l'tat fdral, dans la sphre de sa comptence, commande sur le territoire et aux sujets des Etats particuliers, directement, sans que ses ordres aient besoin de passer par l'intermdiaire de cet gard, il se comporte envers ces derniers, non ces tats comme vis--vis d'tats, mais comme le ferait un tat unitaire vis--vis de ses subdivisions territoriales. Et d'autre part, l't^tat particulier, dans la mesure o son organisation et sa comptence ne relvent que de lui-mme, agit, non point comme la province d'un tat unitaire, ni davantage comme membre d'un Etat suprieur mais, dans cette mesure, il agit de la mme faon qu'un tat indpendant. Dans ces conditions, on ne saurait souscrire de
particuliers
:

tout point
(V.

et

sans rserve
op.

la

doctrine
639-640,
l'Kltat

de certains
cf. p.

auteurs'

notamment Le Fur,

cit., p.

609

et 643),

qui

affirment d'une faon absolue que


et sujets spciaux,

fdral a
le

pour membres
peuple fdial,
la

outre les individus composant


n'est
si les

les tats

particuliers. Cette affirmation

pas exacte tous

gards.

La

vrit est que,

Etats particuliers entrent dans


qu'ils lui fournissent

composition de l'tat fdral en tant

son territoire et son peuple, du moins ces Etats n'apparaissent sous certains rapports ni comme sujets, ni comme membres de l'Etat fdral. En revanche il est parfaitement exact de dire avec AL Le

Fur

(op.

seul et
tinctes

mme
:

dans l'Etat fdral, l'on voit un peuple constitu en deux formations tatiques disd'une part l'tat fdral qui comprend ce peuple d.ms
cit.,

p. 615-616) que,

son ensemble, d'autre part

les Etats particuliers qui

comprennent

DE LA PUISSANCE DE l'TAT.
ce

105

mme

spciaux
tion

et spars.

peuple organis et rparti en groupements tatiques Par suite il semble que la vritable qualifica-

donner d'aprs ce qui a t dit jusqu' prsent dans ses rapports avec les Etats particuliers ne soit point celle d'Etat compos, mais bien celle d'Etat juxtapos ou mieux encore superpos aux groupements tatiques particuliers. L'ide de superposition est plus exacte, parce que l'Etat fdral, tant matre de dterminer et d'tendre sa comptence au dtriment de celle des Eitats particuliers, possde ainsi au regard de ces derniers une puissance d'un degr suprieur. Mais, sous cette rserve, il y a lieu de rsumer les observations recueillies jusqu'ici, en disant que l'Etat fdral et les Etats particuliers fonctionnent chacun de leur ct comme des Etats ordinaires et aussi
l'Etat fdral

comme des Etats indpendants entre eux. On pourra cependant objecter que l'Etat
particuliers qu'il renferme, des pouvoirs de

fdral a sur les Etals

mme

nature que ceux


il

qui appartiennent un Etat sur ses membres. Par exemple

pos-

sde sur eux un pouvoir juridictionnel, en vertu duquel les conflits

qui peuvent s'lever soit entre les Etats particuliers, soit entre

l'un

de ces Etats
III,

et

rale (Const. suisse, art.

ch.

sect. 2, art.

lui-mme, sont tranchs par une autorit fdConst. des Etats-Unis, 110 et 113. 1". Const. de l'Empire allemand, art. 76),

laquelle statue
qu'elle exerce

au

comme tribunal nom de l'fi^tat

fdral avec
fdral, tout

un pouvoir suprieur comme dans un Hltat

unitaire les tribunaux statuent sur les litiges qui naissent entre

deux citoyens ou entre un citoyen et l'Eltat. Mais cette puissance de l'Etat fdral sur les Hltats particuliers n'implique nullement que ceux-ci soient ses membres et ses sujets dans les mmes conditions que les citoyens d'un Etat unitaire sont membres et sujets de cet Etat. Les pouvoirs de l'Etat fdral peuvent s'expliquer aisment par un autre motif. Il est en effet trs naturel que l'Etat fdral, en raison de la puissance tatique qu'il possde sur tout son territoire, exerce sa domination sur les Etats existants au dedans de lui, tout comme un Etat unitaire exerce sa puissance sur les groupements ou collectivits personnalises qui existent au sein de sa population, sans que pour cela ces groupes ou collectivits forment, au-dessus des citoyens, des membres proprement dits de l'Etat unitaire. De mme que les groupes partiels placs sous la domination d'un Etat unitaire ne peuvent tre considrs comme des units composantes de cet Etat, de mme le fait que les Etats particuliers sont certains gards soumis la domina-

106

LKS KLMEXTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.

tion fdrale, ne suffit pas lui seul

prouver
8).

qu'ils soient

des

membres de
raux
et

l'Etat fdral

concurremment avec

les citoyens fd-

distinctement d'avec ces derniers

37.

B. Jusqu'ici on n'a vu apparatre ni

le

ct fdratif de
les
ils

l'Etat fdral, ni le rapport

Etats particuliers, et

de fdration qui unit entre eux qui vaut l'Etat suprieur dans lequel
d'Etat fdral.
p.

sont compris, son

nom
cit.,

D'aprs l'opinion com-

mune (Le Fur,


t.

op.

600

et

s.,

682;

Jellinek, (oc.

cit.,

II,

p.

243,

540-541, 543-544),

le

caractre fdratif de cet

Etat se rvle dans l'organisation spciale et fdrative de sa

puissance tatique. Le
gard, consiste en
effet

trait

distinctif
les

de l'Etat fdral, cet


Etats particuliers
et

en ce que

sont

appels
la
la

comme

tels participer sa

puissance

concourir

formation de sa volont. Non pas sans doute en ce sens que volont fdrale se confonde avec celle, mme unanime 1^), des
s'il

Etats confdrs;
rait
PZtat

en

tait ainsi, l'Etat fdral


il

ne se distingue-

plus de
:

la

confdration d'Etats, et

cesserait d'tre
la

un

car un Etat quelconque ne peut exister qu'

condition

d'avoir une volont propre,

ou plus exactement des organes propres de sa volont. Mais les Etals particuliers participent la puissance fdrale, en ce que prcisment ils sont appels par
la

Constitution fdrale tre des organes de

l'F^tat

fdral. Cette
:

participation est une condition essentielle de l'Etat fdral

le

nom mme
c'est

de cet Etat implique en

lui

du fdralisme. De

plus,

en leur qualit d'Etats que


la

les Etats particuliers tiennent

de

la Constitution fdrale un droit participer,

comme

organes,
loc.

la

formation de
p. 556).

volont fdrale (V. notamment Jellinek,

cit.,

Ces observations tendent dmontrer que les deux qualits de sujet et de de l'tat ne sont pas lies l'une l'autre, elles sont indpendantes. Toute personne collective situe sur le territoire de l'Etat est soumise sa domination, et constitue en ce sens un sujet relevant de sa puissance, alors
(8)

membre

mme

qu'elle n'est point

un membre

spcial,

Inversement, d'aprs
fdral

la thorie prcite (n" 35)

un lment composant de l'Etat. de Laband,qui caractrise l'tat


des tats confdrs sont
:

comme un

tat d'Etats,

les ressortissants

sujets de l'tat fdral, bien qu'ils ne soient pas des

ce que dit expressment


t.

membres de celui-ci c'est Laband [Staatsrecht des deutscheti Reiches, b d.,.

en note) pour l'Empire allemand. mme dans TEmpire allemand o les tats confdrs .sont l'organe suprme unique de l'Etat fdral, la volont unanime des tats ou Gouvernements confdrs demeurerait impuissante crer une loi ou
I,

p. 97

(9)

C'est ainsi que,

reviser la Constitution sans l'assentiment pralable du Reichstag.

DE LA PUISSANCE DE l'TAT.

107

Le premier point lucider est celui de savoir dans quelle mesure ils sont organes de l'Etat fdral. A cet gard, on constate que l'Etat fdral possde des organes de trois sortes.
a. Dans tout Etat fdral on trouve d'abord certains 38. organes qui n'ont point d'attaches spciales avec les Etats confdrs et qui ne sauraient en aucun sens tre considrs comme ralisant une participation vritable de ces Etats la puissance fdrale ils sont purement et simplement organes constitutionnels de l'Etat fdral, et l'organisation de celui-ci est, sous ce rapport, semblable celle d'un Etat unitaire (Jellinek, loc. cit., t. II, p. 544; Le Fur, op. cit., p. 614 et s.). Ces organes correspondent en eflet l'unit tatique qui existe dans l'Etat fdral et qui doit y trouver son expression dans l'organisation de sa puissance, de mme qu'on a vrifi plus haut cette unit quant aux deux autres lments de cet Etat, la population et le territoire. Les organes de cette premire catgorie peuvent tre soit un chef d'Etat hrditaire (i*^), soit un prsident tirant son origine de l'lection par le corps fdral des citoyens, soit un conseil excutif fdral, soit le corps des citoyens lui-mme dans les pays comme la Suisse o les citoyens sont appels se gouverner directement. De plus, on trouve dans tout Etat fdral une assemble lgislative lue par tous les citoyens actifs que comprend
:

cet Etat.

En

ce qui concerne ce premier groupe d'organes, on ne peut


qu'il

prtendre

fournisse

aux

divers

Etats

particuliers

un

natre en effet

Ce chef de l'Etat ne .saurait tre qualifi de ninuarque. Il faut recL>aque l'Etat fdral ue peut se concilier avec la monarchie proiirement dite. Car, dans cette sorte d'Etat, l'organe suprme ne peut tre un monarque; mais l'organe fdral suprme est ncessairement ou le corps des
(10)

citoyens, c'est--dire le peuple fdral pris dans son ensemble,


vit

iju

la collecti-

des monarques, snats ou peuples, qui sont respectivement les organes

suprmes des Etats particuliers, ou enfin d'une faon complexe et double ces deux ensembles runis. "V. en ce sens Laband, oj). cit., d. franc., t. I, p. 162 L'Empire allemand n'est pas une monarchie, la souverainet de l'Empire rside dans tous les membres de l'Empire et non dans l'Empereur. Jellinek l'Empire allemand, o la domination {loc. cit., t. II, p. 462 et 464) dclare que appartient la collectivit des Gouvernements confdrs, rentre dans le type du rgime rpublicain . 0. Mayer {Archv fur ffentl. Redit, 1903, p. 337 et s.) va plus loin encore et prtend que l'Etat fdral vritable et parfait ne peut s'tablir que dans un milieu rpublicain, comme la Suisse et les tats:
<i

Unis (Cf. Zorn, Staatsrecht des deutschen Reiches, V. cependant Le Fur, oj). cit.. p. 624 et s.).

2" d.,

t.

I,

p. 89 et s.

108

LES LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.


participer,
la

moyen de
tement,
vrai

comme

tels,

directement
ne

et

chacun distincIl

puissance suprieure de l'Etat fdral.


Etats particuliers
la cration des

est bien

que

les

demeurent point complte:

ment trangers
il

organes de cette premire sorte

se peut qu'ils contribuent en quelque

mesure

la formation

de

certains d'entre eux; ou


ticuliers

du moins

il

est rare

que

les Etats

par-

ne soient aucunement pris en considration pour la formation de ces organes. Par exemple aux Etats-Unis, la ConstiII,

tution (ch.

sect.

!''',

art. 2) dit

que pour

l'lection

du Prsi-

dent de l'Union, chaque Etat nommera autant d'lecteurs qu'il a de snateurs et de reprsentants envoyer au Congrs; et ce
texte ajoute qu'il appartient
lois

aux Etats de

fixer

par leurs propres


leurs lecteurs

les rgles

suivant lesquelles seront

nomms

prsidentiels.

par l'Assemble fdrale (Const. de 1874, art. 96), laquelle comprend un Conseil des f]tats compos de membres lus en nombre gal par chacun des cantons. Ainsi les Etats particuliers ont le plus souvent un certain rle jouer dans la nomination des organes de l'tat fdral. Et c'est en ce sens dj que Jellinek (loc. cit., Cf. G. Meyer, op. cit., 6*^ d., p. 46) a pu dire que t. II, p. 540. la puissance de l'Etat fdral, envisage tout au moins dans son organisation, provient des Etats qui le composent . Mais il ne rsulte pas de l que par les organes de cette premire catgorie, les Etats particuliers possdent une participation eftective la
Suisse, le Conseil fdral est

En

nomm

cration de la volont fdrale, car vrai dire

il

n'existe

mme

pas de relations directes entre ces organes


.

et

les

Etats particu-

liers.

Cette

absence
l'Etat

de

liens

est

manifeste

surtout

quant

la

Chambre
Chambre,
citoyens

fdrale populaire. Sans doute, pour l'lection de cette


fdral

emprunte aux Etats particuliers leurs (tl). Seulement, ces lecteurs votent, non comme citoyens des Etals particuliers, mais comme membres de l'tat fdral (Laband, op. cit., d. franc., t. I, p. 441). Le

comme

lecteurs

Reichstag allemand,

le

Conseil national en Suisse,

la

Chambre

(11)

Cela ne veut

pa.s dire

que. pour tre admi,s concourir l'lection de la


il

Chambre

fdrale populaire,

faille

ncessairement tre citoyen d'un Etat

particulier ou y possder dj l'lectorat. Par exemple depuis 1874 et en vertu de la loi d'Empire du 25 juin 1873, la population d'Alsace-Lorraine nomme de.s

dputs au Reichstag, et

il

du peuple allemand

les lecteurs alsaciens-lorrains

ne peut en tre autrement puisqu'elle fait partie ne sont cependant citoyens


(Cf.

d'aucun des tats confdrs

Laband,

ojj. cit.,

d. franc.,

t.

II,

p. 585 et

s.).

DE LA PUISSANCE DE l'TAT.

109

des reprsentants aux Etats-Unis, sont des organes qui ralisent l'unit nationale fdrale ces assembles sont lues par le peuple fdral pris dans son ensemble et envisag comme corps de population unifie. C'est pourquoi les Etats particuliers n'ont pas droit envoyer ces assembles un nombre dtermin et gal de dputs ce nombre dpend du chiffre de leur population respective, et c'est la Constitution ou la lgislation fdrale qui fixe ellemme le chiffre d'habitants auquel il est attribu un dput
:
:

lire (Const.

suisse,

art.

72.

Const. des tats-Unis, amenConstitution fdle

dement
les

XIV, sect. 2). Pareillement c'est la

rale qu'il appartient

normalement de rgler
et

mode

d'lection,

pour la formation de cette assemble (12) c'est ainsi qu'en Allemagne la Constitution de l'Empire a tabli pour l'lection du Reichstag le suffrage universel et direct qui, en 1871, tait inconnu des lgislations lectorales des Etats allemands. Il n'est tenu compte de la rpartition du peuple entre les Etats particuliers que sur les circonscriptions lectorales sont en effet un seul point dcoupes de faon qu'aucune d'elles ne comprenne des parties de territoire d'Etats diffrents (Const. suisse, art. 73. Const. de l'Empire allemand, art. 20). Sous cette dernire rserve, les
conditions
d'ligibilit
;

d'lectorat

Etats

particuliers ne sont point ordinairement


la

pris

en consi-

dration pour
Il

formation de

la

Chambre

fdrale populaire.

faut appliquer les

mmes

observations au corps fdral des

citoyens dans les pays de dmocratie directe

comme la Suisse peuple fdral, pris dans son ensemble, abstraction faite de sa rpartition entre les cantons, forme l'organe lgislatif suprme de la Confdration. Ainsi l'tat fdral, en ce qui concerne cette partie de son
o
le

organisation, garde la physionomie d'un Etat unitaire.

Laband

commet donc une


en disant
(loc. cit.,

inexactitude, lorsqu'il caractrise l'Etat fdral


t.

I,

p. 106)

que

la

tient la collectivit des tats confdrs. Cette affirmation est

puissance tatique y apparen

y a dans l'Etat fdral un certain ct unitaire de cet tat et qui ne procurent aux tats particuliers aucune participation relle la puissance fdrale. Et mme si les Etats particuliers
tout cas trop absolue
:

car

il

nombre d'organes qui rpondent au

(12)

Alix Etats-Unis cependant la Constitutiun fdrale

(cli.

i,

sect. 2, art.

l''"')

a abandonn aux Etats de l'Union le pouvoir de rgler par leurs lois parliculires les conditions de Tlectnrat

pour

la

nomination de

la

Chandjre des repr-

sentants.

110

LKS KLMKNTS CONSTITUTIFS DE l'kTAT.


la

interviennent en une certaine mesure dans


sieurs d'entre eux

formation de plu-

on l'a vu plus haut, il n'en demeure pas moins vident que les organes de cette premire espce ne sont en aucun sens des organes reprsentant ces Etats, mais exclusivement des organes de dcision propres l'P^tat fdral.

comme

39.

b.

Le

ct fdratif de l'Etat fdral

commence

se

rvler d'une faon bien nette dans une seconde sorte d'organes

fdraux, qui, ceux-ci,


aient

ont des attaches particulires avec les


et

Etats confdrs, mais dont on ne saurait cependant affirmer


qu'ils

pour destination absolue d'exprimer


le

de faire

valoir dans l'Etat fdral les volonts spciales des Etats confdrs. Tel est

cas d'un organe qui se retrouve dans tout Etat

fdral et qui est l'une des institutions caractristiques de cette

forme d'Etat

savoir l'assemble dite des Etats.

on constate en effet qu' ct de la (Chambre lue par le corps fdral des citoyens, il est institu une deuxime assemble, qui assurment dans son ensemble est un organe de l'Etat fdral, mais dont les membres pris individuellement devraient, d'aprs une opinion fort rpandue
tout Etat fdral

Dans

(V.

notamment

Jellinek, loc.

cit.,

t.

II,

p.

286), tre considrs

comme

reprsentant

spcialement les Etats confdrs. La

deuxime assemble varie suivant que dans un milieu monarchique ou dmocratique. Dans le premier cas, cette assemble est forme ce des monarques rgnant sur les divers Etats confdrs ou des mandataires dlgus par les Gouqui revient au mme vernements monarchiques de ces divers Etats il en est ainsi en Allemagne, o le Bundesrat est compos des fonds de pouvoir qui y sont envoys par les diffrents princes allemands et aussi par les snats des villes libres d'o il rsulte que cette assemble n'a aucunement le caractre d'un corps parlementaire, mais uniquement d'une runion de plnipotentiaires des Etats. Dans l'Etat fdral dmocratique au contraire, on rencontre une vritable seconde Chambre, qui, comme la premire, est lue et qui peut mme, comme c'est en majeure partie le cas en Suisse (Veith, Der rcchtliche Einfhiss der Kantone aiif die Biindesgewalt, thse,
composition
de
cette

l'Etat fdral se trouve tabli

Strasbourg, 1902,
tre lue par les

p.

84

et s.;

de Seroux, Le Conseil des Etats

cl

la reprsentation cantonale en Suisse, thse, Paris, 1908, p. 123),

mmes
la

Mais, tandis que

lecteurs que la premire Chambra. premire Chambre correspondait l'unit du

DE LA PUISSANCE DE L TAT.

111

peuple fdral pris en entier et envisag sans distinction d'tats, il est non seulement incontestable que les Etats particuliers sont pris en considration dans l'organisation donne la seconde Chambre, mais encore il semble qu'ils s'y trouvent, en un certain sens au moins, spcialement et respectivement reprsents cela
:

que chacun d'eux, quels que soient le chiffre de l'tendue et de son territoire, y possde un nombre population sa gal d'lus (13). Cette seconde Chambre apparat ainsi, la diffrence de la premire, comme la Chambre des Etats aussi il va de soi que chacun des Etats particuliers, et non plus l'Etat fdral, dtermine par ses propres lois le rgime lectoi'al applicable la nomination des membres qu'il a y envoyer. Bref, c'est dans cette seconde Chambre que se manifeste le lien fdratif qui relie les Etats confdrs entre eux et l'Etat fdral, et en outre, on prtend que, par cette assemble dj, les Etats se trouvent habide la volont lgislative de lits concourir la formation
ressort de ce
fait
:

l'tat fdral.
Il

faut bien s'entendre d'ailleurs sur le sens de cette participa-

Assurment, la Chambre des Etats n'est nullement un organe du mme genre que la dite des confdrations celle-ci n'est en effet qu'une confrence entre dlgus des Etats confdrs; la seconde Chambre dans l'Etat fdral est au contraire
tion.
:

institue par la Constitution fdrale

comme un
loc.
cit.,
t.

organe propre
I,

de cet tat (V. notamment Laband,


qu'tant

p.

381-38^).
dit-on,

Mais, d'autre part, ce qui caractrise cet organe,

c'est,

compos de reprsentants des

Etats,

il

est

ds lors desles

tin fournir aux Etats le

moyen de
cette

manifester leurs volonts

particulires. Ainsi, au sein de

assemble,

dcisions

prises la majorit seraient la rsultante de volonts particulires

des tats,
sentants

telles

que

celles-ci ressortent des votes


:

de leurs reprleurs

respectifs

mais cette rsultante de


suisse
(art.

volonts
deux
(cli.
i,

(13)

D'aprs
,

la

Cdust.

80),

chaque cantdU
Goiist.

UDUnue

dputs

au Conseil des
"

Etats. D'aprs

la

des

Etats-Unis

Snat est compos de deux snateurs pour chaque tat, choisis par la Lgislature de chaque tat . En Allemagne axi contraire les tats confdrs n'ont pas dans le Bundesrat un nombre gal de voix. Sur les 61 voix
sect. 3, art. 1),
le

que comporte cette assemble, la Prusse en possde pour sa part 17, la Bavire la Saxe et le Wurtemberg 4, la .plupart des autres tats n'ont qu'une seule voix. La Ini sur la Constitution de l'Alsace-Lorraine du 31 mai 1911 a dans son art. 1" (cet article a t introduit comme texte additionnel dans l'art. 6 de
6,

la

Constitution de l'Empire)

attribu l'.^lsace-Lorraine trois

voix

dans

le

Bundesrat.

112

LES LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.


statut fdral, comme volont de De mme, dans une dmocratie directe, les
la

respectives vaut, d'aprs le


l'tat

fdral.

volonts individuelles des citoyens concourent former

volont

de l'tat unitaire, le corps des citoyens tant rig par la Constitution dmocratique en organe d'tat. C'est en cela prci-

mme

sment que consisterait pour


concourir
cit.,

les tats particuliers le

pouvoir de

la

formation de

la

volont fdrale (Cf. Le Fur, op.


l'organisation

p. 620, 631 et s.)-

On

peut cependant se demander


la

si

donne par

les

Constitutions fdrales

Chambre des

Etats implique bien rel-

lement pour ceux-ci une participation proprement dite la puissance fdrale. Il semble en effet que cette organisation spciale
puisse s'expliquer tout simplement par l'intention de rtablir entre
eux, au

moyen de la seconde Chambre, rompue dans la premire, celle-ci tant


que
les

l'galit

qui se trouve Const. suisse

lue au prorata de la
la

population des tats. Lorsque, par exemple,


(art. 96) prescrit

membres du Conseil

fdral doivent tre

recruts dans des cantons diffrents, cette prcaution a seule-

cantons,
cipent

ment pour but de maintenir autant que possible l'galit entre et il n'en rsulte pas que le Conseil fdral doive tre considr comme un organe par lequel les tats cantonaux partila

il est permis de rpliquer concerne la Chambre des tats, que sa composition caractristique ne rpond pas seulement l'ide de maintenir l'galit des tats mais le point vritablement important remarquer, c'est que les dcisions, qui sont de la comptence des Chambres fdrales, doivent tre prises la majorit des voix dans chacune d'elles, d'o il rsulte qu'aucune de

puissance fdrale. Toutefois,

cette argumentation, en ce qui

ces dcisions ne pourra se trouver adopte sans un vote favorable

de

la

majorit des reprsentants des Etats. L'galit assure aux

tats dans la seconde

Chambre engendre donc,


dpendre
la

semble-t-il,
la

un

moyen de
de
la

faire effectivement

formation de

volont
celles

fdrale des volonts particulires des tats ou

du moins de

majorit d'entre eux.


Il

Mais, ce point tant admis, une autre objection se prsente.


convient, en
effet,

de remarquer que

les

dputs

la

Chambre

des tats ne reoivent point d'instructions de l'tat qui les y a nomms. Cela est dit expressment par la Const. suisse (art. 91). Dans l'Union amricaine du nord o, anciennement, les
snateurs votaient d'aprs les instructions de leurs tats, l'usage
contraire se trouve aujourd'hui tabli.

L'Empire allmand

fait

DE LA PUISSANCE DE l'TAT.
seul exception
:

113

les

dlgus au Bundesrat y sont soumis aux

instructions qu'ils ont reues de leurs Gouvernements.

conditions,
(op.
cit., p.

il

n'est

gure possible

631

et s.)

de soutenir que, par


la

Dans

ces

quoi qu'en dise M. Le Fur,


le fait

de leur

traite-

ment sur
fdrale.

le

pied d'galit dans

deuxime Chambre,

les Etats

particuliers exercent une vritable participation la puissance

Les dputs
:

cette

Chambre

figurent bien en un sens


ils

les divers Etats

mais, proprement parler,


le

ne les reprsen-

tent pas plus que, dans

rgime institu parla Constitution franaise de 1791, le dput, qui devait tre libre de toute subordination envers son collge lectoral, ne reprsentait celui-ci. En Allemagne, raison des instructions donnes aux chargs d'affaires qui composent le Bundesrat, les auteurs sont parfaite-

comme le fait Jellinek (loc. cit., t. II, ment fonds dire que cette assemble est forme des reprsentants des p. 286) car, les organes suprmes des Etats divers Etats confdrs allemands, savoir les monarques et les snats, sont juridiquement prsents au Bundesrat en la personne de leurs dlgus; bien plus, par leurs organes suprmes ainsi reprsents, ce sont, en dfinitive, les Etats confdrs eux-mmes qui se runissent dans le Bundesrat. Celui-ci est juridiquement un vritable collge

des Etats allemands (Cf. Laband, loc. cit., t. I, p. 162 et s., 352 et s.)(l^); par l, du reste, l'Empire allemand se rapproche d'une
confdration
p. 365)
(l3).

(il y a rapprochement, mais non identit comme le prtend O. Mayer, Droit administratif allemand, d. franc., t. IV,

Au

contraire, en Suisse et aux Etats-Unis,

les

-soutient

Laliaiid, G. Meyer [op. cit., 6' d., p. 420 et s., 581) porteur {Trger) de la puissance d'Empire, c'est non pas la collectivit des tats allemands, mais' bien la collectivit des Gouvernements confdrs, princes et snats. Mais cet auteur est oblig de convenir que les
(14) Gontraireiiient

que

le

princes allemands exercent leur participation la puissance d'Empire, non pas


il

titre

de droit

j^ersonnel

",

mais en leur qualit de chefs


"

et

organes suprmes

des Etats allemands: et G.


sont

Meyer reconnat

les

tats et villes libres qui sont

aussi (p. 421 et 4.30) qu'en cela ce i-eprsents {verlreten) par leurs
la

princes et snats; donc les tats sont bien, collectivement, les titulaires de puissance qui s'exerce au sein du Bundesrat.
(15)

Les auteurs franais, pour marquer que l'Emiiire allemand

dift're

des

autres tats fdraux, font svirtnut valoir que l'un des P^tats membres de l'Empire, la Prusse, y exerce des dmits prpondrants. Mais la principale diffrence entre l'Empire allemand et l'tat fdral mirnial consiste en ce que l'organe suprme de l'Empire est constitu uniquement par les tats conf-

drs eux-mmes, reprsents au Bundesrat par les envoys de leurs Gouvernements (Cf. Esmein, Elments,'^'' d.,, p. -7, en note). Ailleurs, aux Etats-Unis,

Carr de Malberg.

1.

114

LES LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.


Etats et les snateurs votent librement,

membres du Conseil des


et

mme

les

voix des deux envoys d'un

mme

Etat peuvent se

contredire et ainsi s'entr'annuler, on ne peut dire que les Etats


particuliers possdent, par l'intermdiaire de la seconde

Cbambre,

une participation relle et directe la volont fdrale. En Allemagne, il est rigoureusement exact de soutenir que le caractre fdratif de l'Etat fdral se manifeste dans le Bundesrat; dans les autres Etats fdraux, cette mme affirmation, en ce qui concerne la Chambre dite des Etats, est loin d'tre tous gards elle n'est exacte que partiellement, en tant qu'il s'agit fonde du mode de nomination et de la composition de cette Chambre C^). C'est donc tort que Jellinek (loc. cit., t. II. p. 286 et 543) a prtendu (1^), propos de cette Chambre, que par elle les Etats apparaissent comme des organes primaires de l'Etat fdral. En ralit
:

on ne peut voir dans la composition spciale donne cette assemble qu'un procd particulier de recrutement, qui assurment est
caractristique de l'Etat fdral, qui de plus repose sur la consi-

dration de

la

distinction et de l'galit des Etats confdrs, qui

implique

mme

que

la

nomination des membres de cette Chambre

appartient spcialement aux Etats comme tels, mais enfin qui ne fait pas que les Etats puissent par le moyen de cette Chambre

exprimer leurs volonts particulires,

ni qu'ils

y soient individuel-

en Suisse, l'organe fdral suprme est double, conformment la nature complexe de l'Etat fdral ainsi en Suisse, le peuple fdral d'une part, lescantons d'autre part, forment concurremment les deux organes suprmes del"
:

Confdration.
(16)

Pour que

les Etats particuliers participent


il

vraiment, c'est--dire direc-

tement, la puissance fdrale,

faut qu'ils interviennent dans l'exercice

cette puissance, soit parleurs propres organes, peuple, lgislature

de ou Gouver-

nement,

l'tat particulier se

par des fonds de pouvoir dsigns et instruits par ceux-ci. Si borne concourir la cration d'organes fdraux qui doivent ensuite prendre, en pleine indpendance vis--vis de lui, les dcisions que la Constitution fdrale remet leur comptence, il ne rsulte de l pour
soit

l'Etat particulier qu'une participation indirecte la puissance de l'tat fdral,


et l'on ne

nomms par
(17)

peut pas dire que l'assemble compose de membres simplement les tats soit une assemble reprsentative de ceux-ci. Jellinek {Staatenverbindungen, p. 288, note 49 a) avait d'abord admis
Il

l'opinion contraire.

reconnaissait alors que les

membres de

la

Cbambre des

Etats, puisqu'ils votent sans instructions, ne sont pas

proprement parler des

reprsentants des tats. La nouvelle faon de voir qu'il expose dans ses ouvrages ultrieurs, touchant cette Chambre, provient de la thorie gnrale qu'il a adopte [L'tat moderne, d. franc., t. II, p. 228-229, 278 et s.) .sur la nature de la reprsentation et sur 1' organe reprsentatif . Cette thorie de Jellinek sera analyse plus loin (n' 385 et s.) et repousse.

DE LA PUISSAN'CE DE l'TAT.

115

lement reprsents au sens juridique du mot reprsentation, ni par consquent qu'ils forment sous ce rapport de vritables organes de dcision de l'Etat fdral '1^). Il en serait autrement si

aux Etats-Unis
latif fdral

et

en Suisse les lois adoptes par

le

Corps

lgis-

devaient, pour leur perfection, recevoir


:

la ratification

des tats particuliers lgislatifs de l'Union

ceux-ci deviendraient en ce cas organes

et

de

la

Confdration. C'est ainsi que


:

le

peuple suisse est organe lgislatif fdral car, s'il ne peut donner d'instructions aux conseillers nationaux, ses lus, du moins la for-

mation dfinitive des lois fdrales dpend de leur adoption par le peuple, qui par l participe directement la puissance lgislative de l'tat fdral. Si la Constitution suisse avait voulu donner aux cantons une participation effective la lgislation fdrale, elle ne se serait pas borne leur attribuer l'lection du Conseil des tats, elle aurait en outre subordonn la ratification des cantons la per-

(18) 11

assurment une grande diffrence entre

le

cas de l'tat confdr

nommant

Chambre des Etats et le cas du collge lectoral d'un tat unitaire nommant des membres de l'assemble nationale. Lorsque par exemple la Const. de 1791 faisait du dpartement un collge d'leclion, il est
ses dputs la

bien certain et les orateurs de la Constituante avaient pris soin de dire que ce collge dpartemental n'lisait pas pour lui-mme, mais pour la nation tout
entire;
le

exerait le pouvoir lectoral de la nation,

dpartement en cela n'exerait pas un pouvoir propre d'lire, il il fonctionnait simplement comme

Au contraire, lorsque caaton suisse lit ses dputs au Conseil des Etats, lorsque les tats de l'Union nord amricaine nomment par l'organe de leurs Lgislatures leurs snasection ou circonscription lectorale (V. n" 410, infr).
le

teurs au Congrs des tats-Unis, ces tats ou cantons agissent en leur

nom
la

propre
note
"iS

et

exercent

le

pouvoir de nomination

comme un

pouvoir propre (V.

du n 391, infr). En cela se manifeste le fdralisme, tandis qu'il n'y avait aucun lment de fdralisme dans l'lection des dputs par les dpartements sous la Const. de 1791, pas plus que dans l'lection actuelle des snateurs sous la Const. de 1875. Seulement ce droit propre de nomination que les tats exercent comme tels, ne veut pas dire qu'ils aient aussi un droit propre de
le

De mme que, dans rgime reprsentatif, les citoyens-lecteurs ne sont pas citoyens-lgislateurs et ne peuvent agir sur la lgislation que par les choix de personnes qu'il dpend d'eux de faire dans l'lection, de mme aussi dans l'tat fdral les tats confdrs n'ont au regard de la Chaml)re des tats qu'un droit de nomination de ses membres, et toute leur influence sur la lgislation fdrale s'puise dans cet acte de nomination. On peut donc bien dire que cette Chambre est celle des tats en ce sens qu'ils ont sur elle un droit de nomination et qu'ils possdent ce droit en tant que membres spciaux de l'tat fdral; on ne peut pas dire qu'elle soit la Chambre des tats en ce sens que par elle les tats seraient appels, comme membres spciaux, concourir directement la formation des
participation la puissance lgislative fdrale elle-mme.
lois fdrales.

116

LES LKMKXTS CONSTITUTIFS DK l'kTAT.

fection des lois votes par cette assemble. Mais,


traire, la Constitution suisse (art. 89.
lcS74, art. 14) se

comme au

con-

Cf. loi fdrale

du 17 juin
la

contente de l'adoption des lois fdrales par la

majorit des citojens et n'exige pas leur acceptation par


rit

majoils

des cantons,

il

ressort clairement de l que les cantons ne peu-

vent tre considrs


fdrales.

comme

des organes lgislatifs fdraux,

sont simplement organes de cration de l'une des deux

Chambres

En somme,
la

l'influence exerce par les Etats particuliers

sur

la

formation de

volont fdrale par


t^

le

moyen de

la

Chambre
la

dite des Etats ne s'analyse qu'en

une participation indirecte

puissance de l'Etat fdral

40.

c.

En revanche

il

est indniable

que

les Etats particuliers

exercent sous un troisime rapport une vraie et directe participation la puissance fdrale.

Ce droit de participation

se manifeste

principalement en matire de revision constitutionnelle. Les Etats


particuliers possdent d'abord l'initiative constituante. C'est ainsi

que
que
eux.

la

Const. des Etats-Unis (ch. v) attribue aux Etats

le

pou-

voir de provoquer la runion d'une Convention, la condition


la

demande en
Suisse,
il

soit

forme par

les Lgislatures

des 2/3 d'entre

combinaison des art. 93, 119 et 121, 1^'' alina, de la Const. fdrale que le droit d'initiative constituante appartient chaque canton individuellement. En outre, soit en Suisse, soit aux Etats-Unis, toute modification
rsulte de la

En

apporte
des

la

Constitution fdrale doit tre ratifie par les Etats,

c'est--dire d'aprs la

Const. suisse
la

(art.

123), par la majorit


v),

cantons, d'aprs

Const. amricaine (ch.


la

par

les

3 4

des Lgislatures des Etats. D'aprs

Const. de l'Empire alle


la

mand

(art.

7cS),

les

modifications proposes

Constitution

dans le Bundesrat, 14 voix se sont leves contre elles. En dehors de cette participation la puissance constituante, il convient de signaler pour la Suisse que chaque canton tient de l'ait. 93 de la Const. fdrale le droit individuel de prendre l'initiative des lois fdrales ordinaires; les cantons peuvent aussi, s'ils le demandent au nombre de 5, provoquer la convocation du Conseil national et du Conseil des Etats (ibid., art. 86) enfin, aux termes de l'art. 89,
fdrale sont considrer
rejetes, ds que,
;

comme

(19) Cf. les (ibservatious })r.sentes ])lus luiii

(ii"

459) sur certaines diffrence.s

ou particularits qui sont propres au systme des deux Chambres dans l'Etat fdral et qui ne se retrouvent pas dans les Etats unitaires, du moins pas dans
tous.
"

DE LA PUISSANCE DE
les lois fdrales

l'TAT.
la

117

doivent tre soumises


est faite

votation populaire,
cit., p.
8'.)

lorsque
et s.,

la

demande en
103 et

par
il

tS

cantons (Veith, op.

98

et s.,

s.).

Cette fois

s'agit

bien d'une participation

effective des Etats la puissance fdrale.

On

remarquera en

effet

que, dans les divers cas qui viennent d'tre indiqus, les Etats ne se
l'Etat fdral tels

bornent plus une participation indirecte consistant fournir ou tels lments de son organisation propre
:

mais ils concourent directement crer la volont fdrale par eux-mmes, c'est--dire par leurs organes propres. Lgislatures, Gouvernements, corps particuliers de citoyens. Les volonts particulires exprimes par ces organes des Etats sont riges par la Constitution fdrale en volont de l'Etat fdral. En cela, les Etats sont donc organes de l'Etat fdral, qui veut et dcide par

eux

m.

41.
ainsi,

Dans

la

mesure o

les

Etats particuliers participent


la

directement ou indirectement,

puissance de

l'Etat

fdral, celui-ci apparat

un certain un Etat compos dans le sens o l'entend Laband, qui prtend que l'Etat fdral est une corporation d'Etats, un Etat d'Etats, c'est--dire un P^tat qui a pour membres uniquement des p]tats. Mais un Etat compos dans le sens indiqu par M. Le Fur {op. cit., p. (>09, 639, 643), c'est--dire en ce sens que l'Etat fdral comprend, comme lments constitutifs, des membres de deux sortes les individus formant le peuple fdral et en outre
aussi, en

comme une fdration de ces Etats et sens, comme un Etat compos. Non pas

certes

les Etats particuliers.

En

effet, le fait

que

les Etats particuliers ont,


la

chacun spciale-

ment, un droit de participation


est

puissance fdrale
l'Etat fdral et

participent les uns et les autres sur le pied d'galit,

et qu'ils
fait

qui

une condition essentielle

-l)

de

en raison

(20)

Bien entendu

les

Etats cimlV'drs ne mritent pleinement cette qualifica-

que dan.s la mesure o ils exercent pour le comjite de nn pouvoir de dcision proprement dite. Il est clair par exemple que la possession par les cantons suisses du droit de proposer une loi fdrale on de demander le rfrendum ne suffit pas * faire d'eux des organes proi)rement dits de l'Etat fdral, puisqu'il n'y a l que des facults cimstitutionnelles
tion juridique d'organes
l'Etat fdral
d'initiative et
(21)

mm

de flcision vritable.

Tout au nu lins

tion essentielle

En

la ])articipation des tats particuliers est-elle une condide l'Etat fdral (Laband, oj). cit., d. franc., t. I, p. 105-luG. d., p. 46, texte et note 10). Quant sens contraire, G. Meyer, op. cit.,

118

LES LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.

duquel
logue

l'on a pu dire (Le Fur, op. cit., p. 638 et 682) que les lats particuliers jouent vis--vis de l'Etat fdral un rle ana celui

des citoyens d'une dmocratie vis--vis de l'tat sont membres ce fait implique que les tats particuliers possdent, eux aussi, la qualit de membres et de
unitaire dont
ils

citoyens de l'Ktat fdral. En ce sens il y a lieu surtout d'observer que la volont tatique fdrale a pour facteurs, non pas
les organes centraux par lesquels se trouve ralise Tunil nationale de l'tat fdral, mais encore et en outre les Etats particuliers, sans le concours fdratif desquels l'tat

seulement

fdral ne peut vouloir,


tion capitale des
ainsi

notamment en

ce qui concerne la ques-

changements

la Constitution fdrale. C'est

que dans un tat fdral pratiquant la dmocratie directe la Suisse, on vient de constater (n" 40) qu' ct du corps total des citoyens, organe suprme correspondant l'unit de l'Etat fdral, la volont fdrale a pour organe suprme, concur-

comme

rent et essentiel, la collectivit des tats confdrs voulant et

dcidant par leurs organes respectifs, savoir par leurs propres corps de citoyens (Jellinek, Geseiz iind Verordming, p. 208, et
L'Etat moderne, d. franc., t. II, p. 243; Dubs, Das ojfentliche Recht der schioeiz. Eidgenossenschaft, t. II, p. 40 et s.) (22,. Cette organisation dualiste ne peut s'expliquer juridiquement que par cette ide, dveloppe par Gierke {Schmollers Jahrbiich, t. VII, p. 1153 et s.) et reprise par M. Le Fur (op. cit., p. 652 et s.),
savoir que l'Etat fdral est form par la runion de
la

commu-

naut unitaire correspondant l'ensemble de


territoire fdral

la

population et du
la

d'une part,

et d'autre part

de

communaut

fdrative des Etats particuliers. Ainsi, tandis que l'Etat unitaiie

il

Tgalit de la participatiun, mi sait qu'elle

ii"exi,ste

pa.s

dans Tliipire allel'art.

mand.
(22)

Cette dualit d'organes

suprmes ressort en Suisse de

123 de la

Const. fdrale, aux termes duquel la revision conslitutionnelle n'est parfaite

que lorsqu'elle a t adopte la fois par la majorit des citoyens dans l'ensemble de la Confdration et par les majorits populaires dans la majoi-it des cantons. De mme aux Etats-Unis, l'organe suprme constituant, c'est en double le Congrs ou la Convention d'une part, et d'autre part les Etats de l'Union statuant par leurs Lgislatures ou Conventions particulires (ch. v de la Const.). Seule l'Allemagne a pour organe suprme unique le Bundesrat, c'est-dire les tats confdrs. Mais cette dualit d'organes suprmes ne veut pas dire qu'il y ait, dans l'Etat fdral, dualisme de souverainets (V.n" 52, infra). Le peuple fdral et les cantons en Suisse, le Congrs et les Etats en Amrique,
sont ensemble
les

organes suprmes d'un souverain unique, l'Etat fdral.

DE LA PUISSANCE DE l'TAT.

119

moderne est exclusivement un P^tat d individus, en ce sens que conformment aux conceptions de la Rvolution franaise il est constitu uniquement par l'universalit des citoyens
1793, art.
7.

(Const.
art.

Gonst. an III, art. 2. Const. 1848, que les corporations ou les collectivits locales d'individus que lenferme en lui l'Etat unitaire, ne forment
1''-^),

de

telle sorte

pas,

comme

telles et

distinctement d'avec les citoyens, des units

composantes ou des membres spciaux de cet Etat, l'Etat fdral ^lu contraire a pour membres la fois les individus qui sont ses nationaux, et les groupes tatiques constitus au dedans de lui par ces individus il est tout ensemble une communaut de cito^-ens et d'Etats confdrs. Tout au moins les Etats confdrs sont traits et apparaissent rellement comme ses membres, en tant qu'il s'agit pour eux de prendre part la puissance fdrale. Sans doute, la qualit de membre d'un Etat n'implique pas ncessairement la participation sa puissance dans un Etat
: :

unitaire les nationaux ne sont pas toujours ni tous citoyens actifs;

de mme dans remarquer que

l'Etat d'Etats,
la

Laband

(loc. cit.,

t.

I,

p.

105)

fait

puissance centrale peut appartenir l'un seule l'exclusion des autres. Mais, en sens

ment des Etats membres


:

inverse, la participation la puissance tatique suppose la qualit

de membre de l'Etat par cela seul que la Constitution fdrale fait dpendre la formation de la volont fdrale des volonts particulires des Etats confdrs, il faut ncessairement admettre que ces Etats entrent dans la composition de l'Etat fdral comme membres distincts de ses nationaux. Cette faon de concevoir et de dfinir l'Etat fdral se trouve confirme par la terminologie
courante,
qui
qualifie
les

Etats particuliers d'Etals

membres

(Gliedslaalen).

En rsum, les particularits juridiques que l'on relve 42. dans la structure et le fonctionnement de l'Etat fdral, impliquent que cet Etat possde un double caractre certains gards il se caractrise comme un Etat unitaire, d'autres gards il se caractrise comme une fdration d'Etats.
:

prsente comme un Etat unipossde en propre un territoire qui, bien que rparti entre divers Etats particuliers, forme, quant l'exercice de la comptence fdrale et dans la mesure de cette comptence,

En premier
en tant

lieu, l'Etat fdral se

taire,

qu'il

un

territoire
Il

tatique' unique,

directe.

se prsente pareillement

soumis sa puissance une et comme un Etat unitaire, eu

120
ce qu'il
a

LES LMKXTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.

pour membres des individus

qui, bien

que rpartis

entre divers Etats particuliers, sont ses sujets propres et forment,

au point de vue de la comptence fdrale, un corps de nation unique, soumis encore sa puissance une et directe. En cela l'Etat fdral se distingue absolument de l'P^tat d'Etats, qui est
exclusivement une formation entre Etats, une corpoi'ation d'Etats,
corporation unifie sans doute, mais dont les membres et lments composants sont purement les Etats particuliers euxmmes, en sorte que les territoires et sujets de ces Etats ne deviennent territoires et sujets de l'Etat compos que mdiatement par l'intermdiaire des Etats composants. L'Etat fdral est encore semblable l'Etat unitaire, en ce que. pour tout ce qui rentre dans sa comptence, il exerce sa puis-

sance d'Etat sur toutes

les collectivits infrieures qu'il contient

en

lui,

y compris

les Etats particuliers.

cet gard, la condition


la

des Etats particuliers est pareille celle de


unitaire. L'Etat particulier, en tant qu'il est

province d'un Etat

soumis la dominail n'est tion de l'Etat fdral, cesse d'apparatre comme un Etat qu'une circonscription territoriale de l'Eltat fdral 23;. Enfin l'Etat fdral ressemble un Etat unitaire en ce qui concerne ses organes centraux. En effet, bien que les Etats particuliers concourent la formation de ces organes centraux, soit en tant qu'ils en fournissent les lments de composition ou de nomination, soit en tant qu'ils contribuent par leurs lois propres fixer les rgles relatives leur nomination, les organes de cette sorte ne sont point destins exprimer les volonts particulires des
:

(23) Il est

bien vrai qu'en

fait les

Etats particuliers se trouvent toujours plus

ou moins mls Tactivit et aux dcisions de l'Etat fdral. Ainsi les mesures lgislatives adoptes par l'Etat fdral sont l'uvre de deux assembles, dont l'une tout au moins a une formation dans laquelle les Etats particuliers ont \u\ certain rle jouer. Ceux-ci interviennent pareillement pour faire excuter par leurs propres agents et autorits administratives les dcisions fdrales. 11 y a toujours quelque manifestation de fdralisme dans l'activit de l'Etat fdral, et sous ce rajiport on est fond soutenir que les cboses ne se passent jamais dans cet Etat comme dans un Etat unitaire. C'est bien l ce qui fait la complexit de la notion de l'Etat fdral. Mais, en raison prcisment de cette complexit, et si troite ou constante que soit la pntration entre cet Etat et les tats confdrs, le juriste a le devoir de dmler, parmi ses lments constitutifs, ceux qui appartiennent au fdralisme ])roiirement dit et ceux au contraire qui lui sont

communs
il

tion s'imposent; car,

ne faut pas

avec l'Etat unitaire. Cette analyse et cette distincle perdre de \ue, l'Etat fdral ne serait

pas un tat,

s'il

n'y avait en lui, ct

du fdralisme, un principe

et

une cer-

taine part d'unitarisme.

DE LA PUISSANCE DE L ETAT.

121

tats membres, mais la vrit est qu'ils ralisent l'unit de volont de l'tat fdral, comme aussi ils ralisent en lui une
relle unit organique.

Sous tous ces rapports


tat unitaire,
les tats
si

l'Etat fdral se
qu'il est

bien

mme

comporte comme un permis de dire que dans cet


fait

^tat le ct unitaire

prdomine. C'est ce qui explique qu'en

fdraux aient une tendance s'acheminer vers


la

l'uni-

tarisme, vers
Suisses.

centralisation, vers l'tatisme

comme

disent les

Mais,
est

si la

plupart des phnomnes juridiques que l'on observe

son caractie unitaire, il en dans un qui ne peut s'expliquer que par son caractre fdratif c'est la participation qui revient aux Etats particuliers dans la formation de la volont fdrale. Cette participation met obstacle ce que l'on puisse considrer l'Etat fdral et l'Etat particulier comme trangers l'un l'autre, comme deux Etats fonctionnant sparment chacun dans sa sphre propre elle implit[ue entre eux un rapport de dpendance et de coordination, une combinaison. Si les tats particuliers sont associs par la Constitution fdrale la vie, activit et puissance de l'Etat fdral, cela suppose ncessairement qu'ils entrent comme membres confdrs dans la composition de cet Etat. A ce point de vue spcial, l'Etat fdral apparat comme une formation fdrative. En tenant compte de ces diverses constatations, on pourrait donc dfinir l'tat fdral un Etat dont l'organisation et le fonctionnement sont fonds la fois sur un principe unitaire et sur un principe de fdralisme. Cependant cette dfinition demeurerait incomplte. L'organisation fdrative, encore qu'elle soit une condition essentielle de l'Etat fdral, ne forme pas elle seule le critrium de cet tat. La raison en est que la participation fdl'Etat fdral, se rattachent
:
:

rative des tats particuliers la puissance fdrale ne suffit pas


tablir
et

une diffrence absolue et irrductible entre l'Etat fdral l'tat unitaire (2^K II importe en effet de remarquer que cette

(24)

Bien qu'en dise M. Le Fni"

[op.

cit..

p.

668-669), le fdi-ralisme peut

se

concevoir ailleurs que dans l'Etat fdral.


(Cf.

Un
,

Etat, dont la

Constitution

appellerait les diverses provinces territoriales participera titre gal sa puis-

sance

Preuss, Gemeinde, Staat, Reich


il

p.

59),

prsenterait bien

lui
le

caractre de fdralisme, par o


l'tat unitaire
les

se distinguerait

dans une certaine mesure

ne serait pourtant pas un vrai Etat fdral. Assurment provinces, ainsi associes la puissance centrale, acquerraient de ce chef la

normal;

il

qualit et la nature de meml)res c<infdr('^s de l'tat dont elles font partie;

mais

122
participation
fdral
:

LES LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.


est

fonde

sur

la

Constitution

mme

de l'Etat
les

de plus,

c'est titre

d'organes de l'Etat fdral que les

Etats particuliers sont appels l'exercer.


Etats particuliers apparaissent,
tant, selon le

Par consquent
t.

mme
cit.,

sous ce rapport,
d. franc.,
I,

comme
p. 139),

mot de Laband
constitutives

(op.

des

parties

de

l'Etat

fdral,

comme

des

institutions
:

de cet Etat

et

des lments de son organisacollectivits confdres

tion

organisation fdrative assurment, mais qui elle seule

n'implique pas du tout que les


l'Etat fdral soient

dans
res-

vraiment

et

essentiellement diffrentes de la
(25
.

commune ou

province d'un Etat unitaire


qu'il existe
l'Eltat

Sans doute,

il

sort de la participation fdrative de ces collectivits la puis-

sance de l'Etat fdral


la fois ses

dans

cet Etat

nique, consistant en ceci que

fdral a

un dualisme orgapour organes doubles


et

organes centraux ou

spciaux

ses

membres
une
vri-

confdrs, et c'est bien l un des traits principaux de l'Etat


fdral: mais
il

ne rsulte pas de

table dualil tatique, en sorte

que

l qu'il existe
si l'on s'en

en

lui

cipation fdrative des Etats

membres

tenait la parti-

il

l'Etat fdral ne se diffrencie pas essentiellement


taire.

Pour

qu'il s'en diffrencie rellement,

il

que de l'Etat unine suffit pas que les


faudrait dire
il

collectivits confdres en lui

possdent

le

droit de participer
:

sa puissance en tant qu'organes institus par sa Constitution


faut surtout qu'elles

possdent des droits


la

et

pouvoirs qui leur

viennent non plus de


volont
et

Constitution fdrale, mais de leur propre

puissance, en d'autres termes des droits qui impliquent

que ces

collectivits sont bien,

par elles-mmes

et

distinctement

cela ne suffirait pas les riger en Etats vritables (V. la note suivante).

Un

tel

tat fdratif ne serait au fond, malgr son dualisme organique, qu'une varit

de l'tat unitaire.
TAlsace-Lorraine, d(.>te par la loi (d'Empire) intitule ber die Verfassung Elsass-Lothringens, du 31 mai 1911 (art. 1"), du Ijouvoir d'tre reprsente dans le Bundesrat en y possdant trois voix, n'a pas chang pnur cela de nature jurirlique, c'est--dire n'a pas cess de former un Reichsland, une province de l'Empire. Il est vrai que depuis l'attribution
(25')

C'est ainsi que

{jresets

de ces trois voix elle doit tre considre comme participant l'exercice de la puissance d'Empire et connue jouant le rle d'un membre confdr de vaut l'Eminre, et c'est eu ce sens que l'art, l""' prcit a pu dire qu'elle (gUt) comme tat confdr (du moins certains gards). Mais elle ne ressemble aux tats allemands que sous ce rapport, car elle ne possde ni organisation, ni Constitution, reposant sur sa propre puissance et volont (Cf. Heitz, La loi constitutionnelle de r Alsace-Lorraine du 31 mai 1911, Revue du droit
<>

public, 1911,

p.

44S et

s.,

4(32 et s.^

DE LA PUISSANCE DE l'TAT.

12.'i

d'avec l'tat fdral, des Etats. Telle est aussi, en fait, la marque la vraie caractristique de distinctive de l'tat fdral moderne
:

y a en lui une dualit tatique, rsultant de ce que les membres confdrs qu'il renferme, sont eux-mmes des Etats. L'tat fdral n'est pas une fdration de
cet tat, c'est prcisment qu'il
collectivits quelconques,
Il
il

est

une fdration d'Etats

'-''^\

reste tablir ce dernier point, qui est le point capital de la

dfinition et thorie de l'tat fdral.

On
il

vu plus haut que sous

certains rapports, les collectivits confdres dans l'Etat fdral

sont dnues du caractre tatique

en

est ainsi

tant qu'elles sont soumises la domination fdrale.

notamment, en Ce ne peut

pas tre non plus par leur participation


qu'elles se caractrisent
(op.
cit.,

la

puissance fdrale

comme des
et s.) a

Etats

cet gard,

M. Le Fur

p. 671 et
la

s.,

679

parfaitement raison lorsqu'il


est vrai
la

soutient que

participation exerce par ces collectivits n'imil

plique pas elle seule qu'elles soient des Etats;


c'est

que
la

en leur qualit d'Etats qu'elles sont appeles par

Consti-

tution fdrale participer,

comme

organes de l'Etat fdral,


t.

puissance de ce dernier (Jellinek,


n'est pas cette

loc. cit.,

IL

p. 56);
la

mais, ce
qualit

participation

qui leur

fait

acqurir

d'Etats. Si elles doivent tre considres

comme

des Etats, c'est

pour une tout autre raison. Quelle

est cette raison?

43.

A coup sr,
d'tats, la

si le

critrium de

l'F^tat est la

souverainet,

les collectivits

membres d'un

Etat fdral ne sont pas des tats,

car elles ne sont pas souveraines. Tandis que dans les confdrations

souverainet appartient exclusivement


fait

aux
t.

Etats confdrs et

dfaut
cit., p.

la

confdration, qui n'est


et s.; p.

mme
I,

pas un tat (Le Fur, op.


p. 102; Jellinek,

498

Laband,
et s.),

loc. cit.,

fdraux
par des par
le
la

les

dans les Etats rles sont renverss. La souverainet de l'tat


Staatenverbindungen,

184

fdral, la non-souverainet des tats


traits

membres
t.

se manifestent

nombreux.

Elles se manifestent dj, dit

Laband

(loc. cit.,

I,

p.

153 et

s.),

caractre large et par la tendance extensive des attributions

que

Constitution fdrale remet l'tat fdral. Sans doute,


donc distinguer en druit public
le

la

(26) Il faut

fdralisme
ne

et l'Etat fdral.
suffit

Celui-ci n'existe pas sans celui-l, mais le fdralisme


l'Etat fdral (V. sur ce i)oint

pas faire
:iS

mon

tude sur

la

Condition juridique de l'Al-

sacc-Lor raine diiu l'Empire allemand, Reue du droit public, 1914, p.

et s-K

124

LES LMENTS CONSTITUTIFS UE l'TAT.


l'Etat fdral se restreint

comptence de
rale.

en principe aux matires


la

qui lui ont t expressment rserves par


C'est ainsi

Constitution fd-

que

l'art.

4 de

la

Const. de l'Empire allemand

numre limitativement les attributions de l'Empire. Mais, ajoute Laband, en fait ces attributions sont si nombreuses et si considrables qu'elles permettent l'Empire d'intervenir dans
la

plu-

part des domaines de la vie nationale du peuple allemand. Et

par exemple,

le

fait

seul

que

l'art.

4, 13,

fait

rentrer dans le

cercle de la lgislation d'Empire le droit civil, le droit pnal et

procdure, implique pour l'Empire le pouvoir d'exercer sur le dveloppement intrieur des Etats une action tellement vaste que l'on ne saurait prvoir jusqu'o s'tendront ses consquences.
la

Ainsi, raison de l'ampleur des attributions fdrales, la puis-

sance d'action de l'Etat fdral et en sens inverse la subordination des Etats particuliers sa volont suprieure apparaissent comme
susceptibles d'une extension continuelle et presque indfinie.

La

supriorit de l'Etat fdral sur les Etats


ceci

membres

se rvle

que les lois qu'il a dictes et promulgues sur les objets de sa comptence, deviennent par ce seul fait excutoires et obligatoires, en tant que lois fdrales, dans chaque Etat particulier. Non seulement l'Etat particulier va se voir ainsi domin, sur son propre territoire, par la volont lgislative d'un BunEtat suprieur; mais encore, et conformment l'adage desrecht bricht Landesrechi les lois fdrales priment les lois des tats particuliers, en ce sens qu'elles ont pour effet d'abroger de plein droit toute disposition de loi d'un Etat particulier qui leur est contraire. Cette rgle est expressment consacre par lesConst. fdrales de l'Empire allemand (art. 2), des Etats-Unis (ch. VI, art. 2), de la Suisse (art. 113 in fine et dispositions tran-

deuximement en

sitoires, art. 2).

La prpondrance de
que
ci

l'Etat fdral s'affirme

sa propre Constitution s'immisce parfois

encore dans ce fait dans l'organisatioa

constitutionnelle des Etats

membres. Kn principe cependant, ceuxToutefois


(ch.
la

ont conserv

le droit

de dterminer librement par eux-mmes


Constitution fdrale

leur rgime constitutionnel.

peut apporter cette libert certaines limitations. C'est ainsi


la

que
aux

Const. de l'Union amricaine


L'art.

iv,

sect.

4) interdit

Etats d'adopter une forme de gouvernement autre que la forme


rpublicaine.

6 de

la

Const. suisse impose aux Constitu-

tions cantonales l'obligation d'assurer l'exercice des droits poli-

tiques selon la

forme rpublicaine,

soit

dmocratique,

soit

au

DE LA PUISSANCE DE l'TAT.

125
les Constitutions

moins reprsentative. Ce
cantonales
aient

texte exige aussi

que

t ratifies

par

le

peuple du canton, ce qui

implique le rfrendum obligatoire; et dplus, il leur ordonne de confrer au peuple cantonal l'initiative de leur revision, sans que le nombre de voix requis pour l'efficacit de cette initiative
populaire puisse tre suprieur
la

majorit absolue des citoyens

du canton
p.

(Cf.

Schollenberger,

Bundesstaatsrechl der Schioeiz,

143 et

s.).

La subordination ds

Etats particuliers l'Etat fdral apparat

pareillement en ce qui concerne les conflits qui peuvent surgir


soit entre les Etats particuliers

eux-mmes,

soit entre l'un

de ces
il

Etats et l'Etat fdral.


institu en
elet

Pour

la

solution de ces diffrends,

est

par

la

Constitution fdrale une autorit juri-

non en vertu d'un pouvoir arbitral lui venant des parties en cause, mais en vertu d'un pouvoir propre qui est le pouvoir justicier de l'Etat fdral lui-mme. L'organe charg de juger les conflits intressant les Etats sera donc toujours un organe fdral. Ce sera le plus souvent un tribunal proprement dit tel est le cas en Suisse, o d'aprs la Const.
dictionnelle, qui statuera
:

fdrale (art. 106 et


fdral, et

s.),

ces conflits sont tranchs par


ils

le

Tribunal

aux Etats-Unis, o
l"")-

sont jugs parla

Cour suprme

fdrale

(Const. des

sect.2,art.

entre p]tats

Etats-Unis, ch. m, sect. V, art. 1" et L'organe fdral prpos au rglement des conflits peut aussi tre autre qu'un tribunal c'est ainsi que
:

d'aprs la Const. suisse de 1848, leur connaissance appartenait


l'Assemble fdrale
;

d'aprs

(art. 76), elle appartient

la Const. de l'Empire allemand au Bundesrat (Cf. Le Fur, op. cit., p. 594

et 684).

44,
sion
la

Enfin

la

plusTiaute et

souverainet de l'Etat fdral trouve son expresla plus dcisive dans I droit qui appartient

cet Etat de dterminer sa propre comptence par lui-mme et d'une faon illimite. Non seulement l'Etat fdral possde la com-

ptence de

la

comptence
et

selon l'expression des auteurs alle-

mands, ce qui
le

signifie qu'il a le

de sa propre volont

pouvoir d'tendre sa comptence par ses propres organes mais encore il a


;

pouvoir de l'tendre indfiniment, et en cela sa puissance d'tat s'affirme comme une puissance de l'espce la plus haute, c'est-dire comme une puissance souveraine. Il y a l deux points examiner.

Que

l'Etat fdral

ait la

comptence de

la

comptence, cela

126

LES LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.


fait qu'il

ressort d'abord de ce

peut, par la voie d'une revision

de

sa Constitution, tendre le cercle actuel de ses attributions, s'ap-

proprier des comptences nouvelles, et cela en pleine indpen-

chacun des Etats membres envisage sparla volont de tels ou tels d'entre eux. Sans doute, les Etats particuliers concourent la revision de la Constitution fdrale, en tant que les organes fdraux chargs d'efTectuer la revision sont, on l'a vu, composs dans une certaine mesure d'lments fournis par ces Etats euxmmes. Sans doute aussi, l'on a vu et il est trs remarquable que la revision de la Constitution fdrale exige spcialement pour son accomplissement l'assentiment exprs d'une majorit des Etats, et la majorit requise est mme plus forte que la simple majorit absolue. Mais le point capital observer est que la revision peut s'effectuer, la comptence de l'Etat fdral peut se
ilance vis--vis de

ment, c'est--dire l'encontre peut-tre de

trouver accrue et celle des Etats membres diminue, alors mme que certains de ces Etats y feraient opposition. L'Etat particulier qui fait partie d'une minorit opposante, insuffisamment forte, ne
peut par son veto empcher
la ralisation

de
:

la

revision

i-"'^.

Ainsi

l'unanimit des Etats n'est pas requise

ce seul

fait

suffit

comptence fdrale dpend d'une volont qui est suprieure celle de chaque Etat confdr pris individuellement, volont suprieure qui ne peut tre que celle de l'Etat fdral lui-mme (Le Fur, op. cit.. p. 490, 590.
prouver que
la

dtermination de

la

593, 730).
le droit pour l'Etat fdral de se fixer lui-mme comptence ressort de cette observation que la revision de la Constitution fdrale s'opre, non parla voie d'un trait ou accord conclu entre les Etats confdrs, mais par un acte unilatral de l'Etat fdral, par une loi de cet Etat, loi qui s'impose aux Etats confdrs. En d'autres termes, la dtermination de la comp-

D'autre part,

sa

tence fdrale relve de l'ordre juridique

statutaire de

l'Etat

fdral lui-mme. Cela est dit expressment par les Constitutions


actuelles des Etals fdraux, qui spcifient que ces Etats peuvent

modifier leur comptence par leurs organes de lgislation,

c'est-

qu'une seule exceptiim. D'aprs l'art. 78 de de l'Einpire allemand, il suffit qu'au sein du Bundesrat 14 vuix se prononcent contre la revision juiur que celle-ci se trouve rejete; la Prusse, disposant de 17 voix, peut donc elle seule y mettre obstacle. Cette particularit se rattache ce que l'organisation de l'tat fdral allemand a t com(27) Il n'y a cela actuelleiuut

la Const.

bine de faci'n assurer l'hgmonie prussienne.

DE LA PUISSANCE DE l'TAT.
-dire par leurs organes propres. C'est ainsi

127

que la Const. de que les modifications constitutionnelles se font sous forme de loi (d'Empire) . De mme, la Const. suisse (art. 119 et 121) dit que la revision a lieu dans les formes statues pour la lgislation fdrale .
l'Empire

allemand

(art.

78)

prescrit

D'aprs
la

la

Const. des Etats-Unis (ch.


le

v),

les

amendements

Congres lui-mme la majorit des 2 3 des deux Chambres, soit par une Convention spciale que le Congrs est tenu de runir quand la demande en
Constitution sont labors soit par

est faite par les Lgislatures des 2/3 des Etats. Si par ailleurs
les modifications

apportes

la

Constitution fdrale doivent tre


et

soumises frages de

la ratification
la

des Etats confdrs


il

obtenir les suf-

majorit d'entre eux,

n'en reste pas


loi

moins que ces


souverainet et

modifications sont, en dfinitive, l'uvre d'une

de l'Etat fdral

(Laband,

loc. cit.,

t.

I,

p. 156; Borel,

Etude sur

la

rtat fdratif,

p. 63)<2S).

Non seulement l'Etat fdral rgle lui-mme sa comptence, mais encore il est matre de l'tendre indfiniment, et c'est par ce second trait surtout que s'affirme sa qualit d'Etat souverain. Contre la souverainet de l'Etat fdral on a parfois fait valoir cette objection que la puissance de cet Etat est essentiellement limite, puisque, sur son territoire mme, il est oblig de laisser s'exercer la puissance concurrente des Etats confdrs dans la mesure o ceux-ci ont conserv leur comptence propre. Il est certain, en effet, que la coexistence sur le sol fdral d'une double puissance tatique est l'un des lments essentiels de l'Etat fdral. Toutefois, cette concurrence de la puissance des Etats membres n'exclut nullement la souverainet de l'Etat fdral (^9). La raison en est que l'Etat fdral, ajant le pouvoir
(28)

Ou

dira joeut-tre

que

l'Etat fdral ue jieut tre euvisag

couime suu-

veraiu, mais qu'il est dpendaut des Etats coufdr.s, puisqu'il ue }ieut niodiiier
sa Coustitutiou qu'avec le

cousentement d'uu nombre considrable de ces tats.

convient de rpondre que ces tats prennent part la revision, non pas en tant qu'Etats trangers et en vertu d'une rgle de droit international, mais bien en tant que membres de l'tat fdral, appels jiar suu
cette objection
il

statut intrieur

mme. L'tat

fdral ne cesse pas plus pour cela d'tre souve-

rain que l'tat unitaire dans lequel la revision de la Constitution

dpend de

l'adoption populaire prononce la majorit des voix par les citoyens qui sont
ses

(29)

membres. La souverainet de
droits
et

tence des

membres

davantage atteinte par l'exisou tel des tats dont cet tat ne peut tre dpouiil sans son consentement (Const.
garantis

l'tat fdral n'est pas

qui ont pu tre rservs tel

128

LES LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.

d'tendre sans cesse ses attributions au dtriment de celles des


lats confdrs, peut par des revisions successives de sa Constitution rduire indfiniment la comptence de ces Etats
ainsi
aller jusqu' l'anantir,
:

il

peut

c'est--dire

jusqu' anantir leur

caractre d'Etats, et jusqu' les transformer en simples provinces, auquel cas lui-mme se trouverait transform en un Etat unitaire. Sans doute, l'Etat fdral sera modr dans ses tentatives de

transformation unitaire par

la

ncessit d'obtenir l'assentiment

de

la

majorit des Etats membres. Sans doute aussi, au point de

vue politique, la situation actuelle des Etats fdraux contemporains ne permet gure d'entrevoir la possibilit de fait d'une telle volution (Jellinek, L'Etat moderne, d. franc., t. II. p. 561-562). Mais, au point de vue juridique, il suffit que l'Etat fdral possde en principe la facult d'accrotre indfiniment sa comptence, pour que l'on doive aussitt en conclure que cet Etat est bien souverain (Le Fur, op. cit., p. 708 et s.; Laband, loc. cit., t. I,
p. 20-1; Jellinek, loc. cit.,
t. II,

p. 559-560).

En
l'Etat

sens inverse,

il

est manifeste

que dans ces conditions


Il

les

tats confdrs n'ont point la souverainet.

est bien vrai

que
;

confdr est associ

la
t.

formation de
p.

la

volont fdrale

mais, dit

Laband

(loc. cit.,

I,

156), la volont individuelle

exprime par lui sur les affaires fdrales, notamment sur la revision de la Constitution fdrale, n'est pas la volont suprme, dernire, dfinitive , puisque, dans le cas o cet Etat fait partie de la minorit, il ne peut empcher la volont de l'Etat fdral de se former dans un sens contraire la sienne. Surtout la nonsouverainet des Etats confdrs est mise en vidence par le fait que ces Etats, s'ils ne sont qu'une minorit opposante, peuvent se trouver contraints de subir les diminutions que l'Etat fdral dcide d'apporter leur comptence. Non seulement l'Etat particulier n'est pas matre de se dterminer indfiniment sa comptence, mais encore il est impuissant individuellement empcher l'Etat fdral de restreindre sa comptence actuelle d'Etat particulier. C'est

donc que, comme

le

remarque Htinel {Studien :um

Const. des tat.s-Unis, ch. v in fine). de l'Empire allemand, art. 78, 2. On a fait remarquer en effet que ces droits se trouvent rservs et garantis donc ils sont fonds sur l'tat membre par la Constitution fdrale elle-mme
:

la

volont

mme

de l'tat fdral, et

ils

ne sauraient pas plus amoindrir sa

souverainet que celle de Ttat unitaire ne se trouve entame par les privilges que la Constitution de ce dernier peut garantir certains citoyens (Le Fur,
op.
cit.,

p.

456 et

s.).

DE LA PUISSANCE DE l'TAT.
.schen Slaatsrechte,
t.

129

I,

p.

240),

mme

dans

la

sphre de

^^pacit qui lui appartient actuellement d'aprs la Constitution


drale, l'Etat particulier reste soumis la volont suprieure de
l'Etat fdral. Enfin, ce n'est pas
c'est aussi

seulement de ses attributions,

de sa qualit d'Etat que l'Etat particulier est thoriquement expos se voir dpouiller par l'Etat fdral son existence
;

mme, comme
au-dessus de
souverainet.

Etat, est prcaire et

dpend d'une volont place

lui;

ceci est plus forte raison la ngation de sa

En remplacement de
drs reoivent,
il

leur souverainet perdue, les Etats conf-

droit de participation plus ou

un moins tendue l'exercice de sa puissance souveraine. C'est l, dit Laband (loc. cit., t. I, p. 156), plus qu'un ddommagement pour eux, car ils acquirent de ce chef des avantages politiques considi'ables. Mais, de ce que les
Etats confdrs participent
la souveraine puissance fdrale, ne s'ensuit pas qu'ils deviennent eux-mmes souverains. Etant
effet

est vrai, de la Constitution de l'Etat fdral

il

donn en

que
il

ne peuvent empcher
traire la leur,

en minorit, formation d'une volont fdrale conapparat clairement que la volont individuelle
la

les Etats confdrs, s'ils restent

de chacun d'eux n'est pas prise en considration pour elle-mme, mais elle n'a de valeur effective qu'en tant qu'elle fait partie de
l'ensemble des volonts d'Etats
tive la volont

membres qui

constitue en dfinid'autres termes, les


la

de l'Etat fdral lui-mme.


la

En

Etats confdrs ne concourent

formation de

volont fd-

rale qu'en qualit d'organes de l'Etat fdral. Or, en tant

quorils

ganes,
fdral

ils

n'ont pas de personnalit distincte de l'Etat fdral;


la

ne peuvent donc pas exercer

comme
les

puissance souveraine de l'tat un droit subjectif; mais la vrit est qu'ils sont
agents d'exercice d'une puissance dont cet tat

simplement

seul est titulaire.

Dans

l'Etat unitaire

dmocratique, o

le

peuple

est appel ratifier les dcisions prises par les autorits publiques,
et

le

corps des citoyens devient ainsi organe d'tat,


le fait

les citoyens

pris individuellement ne deviennent pas

De mme
la

que

les

pour cela souverains. tats confdrs sont appels par la Cons-

comme organes de l'Hltat fdral, formation de sa volont, ne signifie nullement qu'ils soient les sujets de la souverainet fdrale; le caractre de souverainet
titution fdrale concourir,

n'appartient qu' l'tat fdral (Le Fur, op.


673);
ici

cit., p.

457-459, 671la

comme dans

l'Etat

net est dans

le tout, elle

dmocratique unitaire, n'est pas dans les parties.


I.

souverai-

Carr de Malberq.

T.

130

LES LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.

45.
le

La constatation de

la

non-souverainet des

F2tats

bres d'un Etat fdral a dtermin certains auteurs leur di.

'cm-

caractre d'Etats, et par l aussi nier que l'Etat fdral lui^


constitue une forme d'Etat vraiment spciale et distincte.
est certain en effet

mme
11

que

l'Etat fdral vritable

ne peut se con-

cevoir dans la thorie traditionnelle qui depuis Bodin considre


la

souverainet

comme un

thorie l'Etat dit fdral se


tlaire

lment essentiel de l'Eltat. Dans cette ramne ncessairement un Etat uni(jui

ou

une confdration d'Etats. Les auteurs


alternative suivante

demeurent
effet,

attachs la doctrine de l'tat souverain, se trouvent, en


rduits
(le la
1
:

ou bien

ils

sont obligs de dduire

non-souverainet des Etats membres que l'Etat fdral est Etat; et par suite ils font, en dernire analyse, de l'Etat un seul fdral un Etat unitaire; ou, au contraire, pour maintenir aux Etats confdrs leur qualit d'Etats, ils sont amens s'efforcer d'tablir leur souverainet; et dans ce cas, comme deux souverainets ne peuvent se concevoir sur le mme sol, la souverainet
des Etats

membres

exclut celle de l'Etat fdral, qui par suite

cesse d'tre un Etat et se rsout en une simple confdration.

46.
la

a.

De

ces deux opinions la premire a pour principal

reprsentant M. Le

Fur

{op.

cit., p.

680
la
il

et s.).

Cet auteur part de

doctrine ancienne qui voit dans


lui,

souverainet un caractre
suffit d'avoir constat

indispensable de l'Etat. D'aprs


les collectivits

que

membres de

l'Etat fdral

ne sont pas souveraines,

pour qu'on doive aussitt en conclure qu'elles ne sont point des Borel, op. cit., p. 1(37 et s.; Zorn, E!tats (V. dans le mme sens S^aatsrecht des deiitschen Reiches, 2" d., t. I, p. 84; Combothecra,
:

La

conception juridique de

l'Etat,

p.

104

et s., 149).

La cons-

quence qui dcoule logiquement de cette thse, c'est que l'Etat fdral n'est au fond qu'une sorte particulire d'Etat unitaire; et quant aux prtendus Etats confdrs, il semble qu'on doive les assimiler aux subdivisions ou aux provinces dcentralises d'un Etat unitaire. Cependant M. Le Fur se dfend ner('igiquement d'avoir par sa doctrine justifi une telle conclusion y et assimilation. Sans doute, dit-il, les collectivits qui se trouvent confdres dans l'Etat fdral, ne sont pas des Etats; mais il n'en subsiste pas moins une diffrence essentielle entre elles et
province d'un Etat unitaire. Celle-ci. en effet, mme si elle LSt dcentralise, c'est--dire si elle possde un large pouvoir de
'a

s'administrer par elle-mme, n'a pourtant en dfinitive que des

DE LA PUISSANCE DE LTAT.

131

droits d'administration locale; elle exerce bien sa puissance particulire sur son territoire spcial,

mais

elle
le

ne participe point

la

puissance centrale qui s'exerce sur


entier.

territoire

national tout

Au

contraire, ce qui caractrise l'Etat fdral, c'est que,


les collectivits

non seulement
rale a laiss

confdres
la

qu'il contient

en

lui,

s'administrent elles-mmes dans

mesure o la Constitution subsister leur comptence propre, mais encore


la

fdelles

participent

puissance centrale de l'Etat fdral. C'est cette par-

ticipation qui fait d'elles des


c'est

membres spciaux de

l'Eltat

fdral

par

elle aussi
Il

que

l'Etat fdral se distingue

foncirement de

l'Etat unitaire.

s'en distingue en tant qu'il a

pour membres par-

ticipant sa puissance,

non seulement
p.

les

individus qui sont ses

nationaux, mais encore les collectivits confdi'es qu'il renferme

en
le p.

lui

(Le Fur, op.


sens
:

cit.,

600

et s., (339,

652

et s.,

681 et

s.

Dans
I,

mme
87

Borel, op.

cit., p.

177 et 196; Zorn, op.

cit., t.

et Hirtli's Annalcii, 1884, p. -180).

Mais M. Le Fur
(ju'il

se fait cer-

tainement illusion en croyant avoir ainsi radicalement diffrenci


l'Etat fdral de l'Etat unitaire. Car, ainsi
le dit

lui-mme
conle-

(par exemple p. 458 et

s.,

490), la participation des

membres

drs de l'Etat fdral sa puissance est exerce par eux en qualit

d'organes fdraux,

et

de plus
la

elle

repose directement sur

la

Constitution fdrale; par consquent, sous ce rapport,


tivit

la collec-

confdre ressemble
premire, tout

point capital que les droits de participation

province d'un Etat unitaire en ce la puissance centrale


les droits

exercs par

la

comme

de puissance locale

exercs par

la

seconde, leur viennent, l'une

comme

l'autre,

exchisiuenient de l'Etat dont elles relvent respectivement; tant

fonde sur

la

propre volont de

collectivits confdres,

ne saurait
cet Etat
(30).

elle

l'Iltat fdral, la participation des encore qu'elle s'exerce titre fdratif. seule dtruire rellement et entirement l'unit de

C'est

pourquoi
jilus

la

doctrine
['2[

cjui

refuse aux Etats parti-

ci s.) que le l'dralisiue peut se qu'unEtat ]ierde vraiment sun caractre unitaire, il ne sui'lit jias qu'il renferme des Cdllectivits qui aient, en vertu de la ('onstitution mme de cet Etat, le pnuvuir de prendre part sa jiuissance centrale il faut essentiellement que ces collectivits aient des pouvoirs qui rsultent leur prolit de le uv propre Constitution et de leur volont exclusive. L'Etat fdral ne peut se dift'rencier absolument de l'tat unitaire que
(30; Il a

dj t

ol.'servi''

haut

(p.

coucevdirjusque dans

l'Etat unitaire. Pi>ur

si,

ct des droits
la

de participatiun

la

puissance centrale qu'elles tiennent

confdres en lui possdent en outre des droits qu'elles tirent de leur propre puissance, (;'est--dire en dfinitive des droits qui fassent d'elles des tats distincts.
Constitution fdrale, les collectivits

de

132

LES LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.

culiers la qualit d'Etats, aboutit cette conclusion

que

l'Etat

dnomm
taire

fdral n'est en dfinitive qu'une varit de l'Etat uniloc.


cit.,
t.

(Jellinek,

II.

p.

541-542).

C'est d'ailleurs ce

((u'avoue

M. Le Fur lui-mme,

lorsqu'il dit (p. 692)

que

les
.

Etats

particuliers sont les

sujets

communs

d'un Etat unique

47.

b.

Une seconde

thorie consiste admettre que l'union


d'Etat fdral ne

d'Etats connue sous le

nom

donne nullement

naissance un Etat suprieur; elle s'analyse uniquement en une


socit contractuelle entre Etats

dire en

demeurant souverains, c'est-une pure confdration. Ceci encore est la ngation de

l'P^tat fdral.

Cette thorie, dfendue d'abord aux Etats-Unis par Calhoun

(Discourse on the Constitution of the United States), a eu pour principal reprsentant Seydel, qui l'a soutenue notamment pour l'Empire allemand (Der Bundesstaatsbegriff, Tiibinger Zeitsclirift f. die Kommentar gesammte Staalswissenschaft 1872, p. 186 et s. zur Rcichsverfassung, p. 1 et s.). Seydel est domin par l'ide que
,

l'Etat ne peut se concevoir sans la souverainet.

De

plus,

il

part

de
le
il

l'ide fort juste

est

mme territoire mme l'un des


que d'aprs
la

que la souverainet est indivisible et que sur deux Etats ne peuvent tre la fois souverains
:

auteurs qui ont

le

plus contribu

dmon-

trer cette indivisibilit (V. n 50, infra).

Ds

lors, Seydel, consta-

tant

Constitution de l'Empire allemand les Etats


Etats, se trouve

membres sont incontestablement des

amen

soutenir que l'Empire lui-mme n'est point un Etat, mais seulement une confdration d'Etats souverains.

48.
nion

Mais en

outre

la

doctrine de Seydel dcoule de l'opila

qu'il professe

touchant

fondation de l'union fdrative


la nais-

communment
:

appele Etat fdral. D'une faon gnrale

sance des Etats concide avec le fait de leur organisation origic'est en ce sens que d'une part la formation des Etats doit naire tre envisage comme un pur fait non susceptible de construction juridique (Cf.

apparat

comme

n" 22 et28,sijp/-),et que d'autre part tout Etat prenant son fondement, la source juridique de

son existence, dans sa propre Constitution. En tout cas, aucun Etat ne saurait se concevoir comme cr par un accord contractuel entre ses membres et comme reposant sur leurs volonts.

La

fondation contractuelle d'un Etat est chose impossible concevoir, parce qu'une telle origine, bien loin d'expliquer la puis-

DE

I.A

PUISSANCE UE

l'iTAT.

133

impliquerait au contraire

sance essentiellement dominatrice de l'Etat sur ses membres, la subordination de l'Etat ses fonda-

teurs. Le fait mme que la volont de l'Etat apparat, d'aprs les donnes du droit public positif, comme tant d'une essence suprieure aux volonts de ses membres, exclut la possibilit de rechercher l'origine de l'Etat dans un acte de volont de ceux-ci. L'Etat ne peut, juridiquement, se fonder que sur sa Constitution, et sur une Constitution manant de sa volont propre, non de la

volont d'autrui.

Il

l'sulte

de

qu'une formation corporative,


Etat.

qui prend sa source dans un acte contractuel pass entre ses

membres, ne peut en aucun cas constituer un


associationsconcluesentre individus.

Il

en est ainsi

aussi bien des formations fdratives conclues entre Etats que des

De mme que les individus ne peuvent par contrat engendrer un Etat, de mme les traits intervenant entre Etats sont impuissants faire natre au-dessus d'eux un Etat nouveau. Comme le disent trs justement MM. Le Fur
(op. cit., p. 46) et
cit., t.
I,

Borel (op.

cit., p.

125 et

s.

Cf.

Laband,

loc.

p. 101),

l'hypothse du contrat social est tout aussi inadla

missible quant

formation d'un Etat fdral au-dessus des Etats


la formation de l'Etat unitaire au-dessus des

membres que quant

individus. Tel est aussi l'avis de Sej'del. Cet auteur pose en principe que par voie de trait
il

ne peut tre cr que des rapports con-

tractuels entre Etats contractants et

non point un Etat suprieur.

Mais, ceci pos, Seydcl en dduit aussitt que les formations fdratives auxquelles l'on applique le

nom

d'Etat fdral, ne sont

point du tout des Etats.


ratives reposent
et

Il

prtend en
la

effet

que ces unions fd-

uniquement sur

volont des Etats confdrs

sur les pactes fdratifs conclus entre eux. Seydel rattache en

particulier la fondation de l'Empire allemand aux traits entre les

Etats allemands qui l'ont prcde. L'Empire nest donc pour lui

qu'une confdration d'Etats.


Cette thorie n'a

pu

se faire accepter

(31). Il
:

est bien vrai


la

que

la

base d'un Etat ne peut consister en un trait


c'est

base de tout tat,

se

uniquement son statut organique, sa Constitution. Mais Seydel trompe lorsqu'il prtend que les Etats fdraux actuellement
:

existants sont fonds sur des traits

son erreur provient de ce

p. 1"^7 et

la critique dtaille dans Rehm, Allg. Staatslehrc, Laband. Inc. cit., t. I, ]>. 149 et s. V. cependant G. Meyrr, Lehrbtfch des dcutschen Staatsrechts, O d., p. I7.t et s., 1S4 et s. et Arc/iir fur offentl. Recht, t. XVIII, p. .3.37 et s., qui prtend que l'Empire allemand prend son origine et son fondement juridique dans des contrats. (31)

On en
s.

trouvera
Cf.

1<U
qu'il

I.ES

LMENTS CONSTIUTIl- S DE l'TAT.


fondation-constitutionnelle de ces Etats avec les

confond

la

Et d'une faon gnrale, il y a lieu de errones toutes les tentatives qui ont t faites par de multiples auteurs en vue de relier l'Etat fdral aux traits
traits c|ui l'ont prpare.

considrer

comme

par lescjuels
vrit est

les Etats

confdrs se sont, antrieurement sa fon-

dation, mis d'accord pour jeter les bases de sa Constitution.

La

que la naissance de l'Etat fdral, comme celle de tout Etat quelconque, est un pur fait auquel il demeure impossible de donner une qualification juridique (V. en ce sens: Jellinek, .S^ao/enverhindiingen, p. 256 et s. et L'Etat moderne, d. franc., t. II, p. 548 et s.; Borel, op. cit., p. 130; Zorn, op. cit., 2'' d., t. I,p. 30; Bornhak, Allg. Staatslehre, p. 24.")),

La fondation

d'un Etat fdral peut s'oprer de deux faons.

Ou

bien un Etat jusque-l unitaire transforme ses anciennes proc'est ainsi

vinces en Etats confdrs et par l se transforme lui-mme en


Etat fdral
Brsil.
:

que se sont forms en 1891

les

Etats-Unis du

Ou

bien plusieurs Etats souverains, notamment des Etats

qui n'taient jusque-l que runis en une confdration, s'accor-

dent pour s'unir dsormais en un Etat fdral. Dans


unilatrale de l'Etat unitaire, agissant

le

premier

cas, la naissance de l'Etat fdral dcoule d'un acte de volont

conformment

son droit

public en vigueur, c'est--dire agissant parla voie juridique d'une


revision de sa Constitution, Constitution qui d'unitaire qu'elle
tait,

est

transforme par

lui

en Constitution fdrale. L'acte


:

il conici un acte juridique dans une revision constitutionnelle. Mais aussi il importe de remarquer que, dans ce premier cas, il n'y a pas proprement

gnrateur de l'Etat fdral est bien


siste

parler,

du moins en ce qui concerne l'Etat fdral lui-mme, formation originaire d'un Etat l'Etat fdral en effet n'est pas un Etat entirement nouveau, mais seulement le continuateur de l'Etat
:

unitaire transform. Plus dlicate est la seconde situation, celle

d'un Etat fdral naissant,

comme

Etat nouveau, de l'union fd-

rative d'Etats antrieurement souverains.

Certains auteurs, parmi lesquels il convient de citer principalement G. Meyer(op. cit., & d., p. 175 et s. V. aussi les auteurs cits en note, ihid.,p. 176 et s.), soutiennent, propos de ce second
cas,

que

l'ide d'aprs laquelle l't^tat fdral se

fonde originaire-

ment sur un contrat


Et,

international, peut parfaitement se justifier.

pour viter
ils

les objections

que

Se^'del a formules contre cette


:

ide,

prsentent

la thorie

suivante

Lorsque plusieurs Etats

se sont mis d'accord pour tablir au-dessus d'eux une Constitution

DE LA PUISSANCE DE l'TAT.
fdrale, cette Constitution

135

convenue entre eux repose, au point de


conclu entre
les parties

vue de son origine, sur


tantes; et par suite,
il

le trait

contrac-

faut reconnatre cet gard

que

l'Etat fdral

prend sa source premirement dans une convention. Mais, une fois mise en vigueur, cette Constitution conventionnelle acquiert la
valeur d'une vritable
le
loi

constitutionnelle de l'Etat fdral.

Ce qui

prouve premptoirement, dit (i. Meyer(p. 17()), c'est que, conformment au trait mme qui a fond l''vtat fdral, les revisions ventuelles de la Constitution fdrale doivent tre opres, non plus par la voie d'un nouveau contrat entre les Etals confdrs, mais dans la forme de la lgislation fdrale. C'est donc qu'une fois entre en vigueur, la Constitution fdrale perd son caractre contractuel et se transforme en statut ne dpendant plus dsormais que de la volont souveraine de l'Etat fdral. En sorte qu'aux l'apports simplement contractuels qui s'taient d'abord trouvs tablis par l'effet de leur trait entre les tats contractants, il se trouve maintenant substitu des rapports vrai-

ment

constitutionnels.

Cette

substitution

implique

que,

dans

l'Etat fdral

une

fois

fond, les Etats


si

une Constitution qui,

elle est

leur

membres sont rgis par uvre au point de vue

de son origine premire, doit tre considre au point de vue de son efficacit comme une loi propre et une loi suprieure de l'Etat fdral. Seulement le grave reproche faire cette thorie, c'est qu'elle nglige de montrer comment une telle transformation a bien pu se raliser, et c'est pourquoi les adversaires

de

cette doctrine ont pu dire avec raison que cette novation d'un trait international en un statut interne d'tat demeurait incomprhensible.

M. Le Fur n'a gure fait que reprendre cette dernire doctrine, mais en cherchant prciser les conditions dans lesquelles s'effectue le passage de la convention la Constitution. M. Le Fur n'admet pas (op. cit., p. 560 et s.) que l'on puisse dans tous les cas se contenter d'assigner pour origine l'tat fdral un pur fait; il veut lui trouver une base juridique selon lui cette base doit tre recherche dans les traits par lesquels les tats particuliers ont convenu de leur fusion en un tat fdral et fix la Constitu:

tion future de cet tat. D'autre part cependant,


nat

M. Le Fur reconne peut se fonder sur de simples rapports contractuels entre les Etats membres, rapports qui n'impliqueraient qu'un lien international entre eux le propre de l'tat
que
l'Etat fdral
:

fdral,

comme

de tout tat,

c'est d'entretenir

avec ses membres

1I56
(les

Li:S

KLKMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.

rapports de domination qui se caractrisent


et

comme

rapports

de droit public interne


('constitution

qui ne peuvent avoir pour base que la

un

trait d'union, et

de cet Etat. Ainsi l'Etat fdral a sa source dans cependant il se fonde sur sa propre Consticoncilier ces deux affirmations en

tution.

Comment
les"

apparence

antinomiques?

Pour

concilier,

M. Le Fur
I, p.

s'inspire de la thorie dj sout.

tenue par Hanel (Deutsches Staatsrecht.


ziim deatschen Staatsrechte,t.

I,

p. 31 et s.

Studien
il

68

et s.),

d'aprs laquelle

faut,
la

phase constitutionnelle. Les P^tats contractants commencent par se lier par le trait d'union par ce trait ils s'engagent se soumettre la puissance suprieure de l'Etat fdral, dont ils dterminent la comptence et les organes. L'Etat fdral va natre de ce trait, en ce sens que les Etats, tenus les uns envers les autres d'excuter les obligations rsultant
la
:

dans la formation de phase contractuelle et

l'Etat fdral,

distinguer deux phases,

pour eux du

trait,

vont, par cette excution


la

mme,

raliser les

conditions prliminaires de

formation de l'Etat fdral. La for-

mation de l'Etat fdral ne se confondra point sans doute avec le trait, mais elle sera le rsultat de l'excution du trait; elle se
rattache donc bien, en ce sens, au trait

comme base

juridique (Cf.

Laband, /oc. c//., 1. 1, p. 65 et s.). Une fois excut, ce trait disparat, et c'est maintenant la phase constitutionnelle qui commence. Quand
et

comment s'ouvre-t-elle ? Elle s'ouvre lorsque


le

les

organes fdraux

crs par

projet de Constitution contenu dans le trait d'union

prennent possession de leurs fonctions. La premire chose que


feront en effet ces organes, ce sera de

promulguer

la

Constitution

fdrale

ils la

promulgueront, non
il

comme expression
ils la

des Etats particuliers, car

n'est plus question

volont contractuelle de ces Etats; mais,

de la volont maintenant de la promulgueront au

nom

de l'Etat fdral,

comme

expression de

la

volont unilatrale

de cet Etat, comme loi propre de cet Hltat. Et en effet, par le fait mme que l'F^tat fdral se trouve maintenant organis, il est devenu capable par ses organes de vouloir et d'agir en son nom propre. Par suite, la Constitution qu'il promulgue par ses organes encore qu'elle ait t convenue d'abord par les P^tats concourant ne vaut plus maintenant que comme Constiau trait d'union tution de l'Etat fdral; elle cesse d'tre une simple convention entre les Etats particuliers, elle ne repose plus dsormais c|ue sur

la

volont de l'Etat fdral (V. sur ces divers points


p.

Le

F'ur, op.

cit.,

560 589).

En un mot

tout ceci revient dire que l'Etat

DE LA PUISSANCE DE L ETAT.
fdral prend naissance,
et

137

comme

Etat ayant une existence propre

indpendante de
partir

la

du moment

volont contractuelle des Etats confdrs, o par l'excution du trait d'union les
et

oreanes de cet tat se sont trouvs crs


tions.

sont entrs en fonc-

Mais de cette conclusion mme il ressort observer Jellinek (UEtot moderne, d. franc., que le fait gnrateur de l'Etat fdral, note)

t.

comme
II,

le

fait

p.

550 en

c'est

uniquement

son organisation. Une


fonde plus sur

fois

pourvu d'organes,

l'Etat fdral ne se
;

les traits qui ont prpar sa formation cette formation ne rsulte plus juridiquement que du fait matriel de son organisation. Et ainsi la thorie de Hanel et de M. Le Fur ne fait que confirmer la doctrine selon laquelle la formation de l'Etat fdral n'est qu'un pur fait auquel il est impossible de donner une

construction juridique.

49.

c.

Outre

les thories qui

viennent d'tre exposes,

et

qui

dnient
l'Etat

la

souverainet, et par suite le caractre d'tats, soit

aux Etats membres, la doctrine classique de souverain a suscit un troisime groupe de thories, qui reconnaissent la qualit d'Etats tant aux P^tats membres qu'
l'tat fdral, soit

mais aussi qui prtendent que les Etats membres possdent la souverainet. tout comme Parmi les auteurs qui ont dfendu cette opinion, il convient de citer en France de Tocqueville (De la dmocratie en Amrique,
l'tat fdral,
l'Etat fdral

1835), en

et s.), qui tous

Allemagne Waitz (Grundziige der Politik, deux soutiennent qu'il se produit dans
la

18()2.

p.

153

l'tat fdral
P]tats

une division de

souverainet entre cet Etat


la littrature

et les

conf-

drs. Bien qu'ancienne et gnralement abandonne, cette thse

continue trouver dans


3 et

rcente des adhrents

par

exemple, en Suisse, Schollenberger (/^(znf/e.ss/ao^srec/?^ der Schwei:,


p.
s.,

146

et s.).

Elle se relie d'abord, dans une large mesure, la conception

qui voit dans


la

le trait

fdratif conclu entre les f^tats particuliers

On part en effet ici de l'ide que par ce trait les Etats particuliers ont remis rp]tat fdral une certaine partie de leurs attributions antrieures, mais qu'ils en ont conserv une autre partie pour eux-mmes. De fait il est certain que la Constitution fdrale elle-mme dtermine limitativement les objets rservs la comptence fdrale pour le surplus, c'est--dire pour tous les objets non rservs, elle laisse subsister
base juridique de l'tat fdral.
:

138
la

LES LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.

On dduit de l que, si dans sphre de ses attributions l'Etat fdral est souverain, les Etats confdrs le sont aussi dans la sphre de leur comptence propre.
comptence des Etats confdrs.
la

Assurment cette souverainet n'est complte ni pour l'Etat pour l'Etat membre. Mais la souverainet n'a pas pour essence d'tre illimite; pour qu'un Etat puisse tre qualifi de souverain, il n'est pas ncessaire que sa puissance soit indfinie quant son tendue; il sufft que, dans la mesure o elle existe,
fdral, ni

indpendante de toute puissance suprieure quant son origine et quant ses conditions d'exercice. Tel est le cas dans l'Etat fdral. La puissance soit de l'Etat fdral, soit de l'tat particulier est une puissance indpendante, encore qu'elle n'existe pour chacun de ces Etats que dans les limites de leurs attributions respectives. En ce qui concerne spcialement les Etats confdrs, il est bien vrai que leurs attributions peuvent tre amoindries dans l'avenir par une revision de la Constitution fdrale; du moins la comptence qui est actuellement possde par ces Etats, ne leur vient pas d'une dlgation faite par l'Etat fdral elle repose sur leur propre puissance, et n'est pas autre chose que la portion de leur ancienne comptence illimite qu'ils ont
cette puissance soit
;

conserve aprs

la

cration de l'Etat fdral en vertu d'un droit

propre antrieur cet Etat. De plus les Etats particuliers ont, dans la mesure o subsiste leur comptence, une puissance indpendante, en ce sens qu'ils sont matres d'exercer de leur libre volont les attributions qui ne leur ont pas t enleves par l'Etat fdral. Ces Etats sont donc bien souverains, ainsi que le dit l'art. 3 de la Const. suisse. Finalement on conclut qu'il se produit dans l'Etat fdral une division de la souverainet (32
.

(32)

Telle est aussi, seuible-t-il. la doctrine enseigne jiar


iJ"

AI.

Ksniein

Klr-

6\ (jui admet que l'Etat fdral et Ttat particulier sont l'iui L'tat fdratif fractionne la souverainet. C'est un et l'autre souverains compos de plusieurs P^tats particuliers dont chacun conserve en principe sa souverainet intrieure, ses lois propres et son Gouvernement. Mais la nation

ments,

d.,

]i.

entire forme un Etat d'ensemble ou Etat fdral, qui possde aussi un Gouver-

nement complet. Certains attributs de la souverainet sont enlevs jjar la Constitution aux Etats particuliers et sont transfrs l'Etat fdral. Celui-ci, lorsqu'il

agit en vertu

de sa souverainet propre, oblige directement la nation


il

entire. C'est ainsi (jue sur certaines matires

peut faire des

lois gnrales...

Toutefois un examen attentif de ce passage donne l'imi^ression que, conform-

ment

la terminologie qui lui est habituelle et qui repose sur


(p.

une confusion

sous le nom de souverainet, non j^oint une puissance ayant vritablement le caractre de summa potcstas, mais simplement la puissance d'Etat, souveraine ou non.
dj critique plus haut

80 et

s.),

M. Esmein

vise et dsigne

ici

DE LA PUISSANCE DE l'TA. 50.

139

sibilit tire

Mais cette thorie se heurte manifestement une imposde la nature mme de la souverainet. Dans son
la

acception propre,
puissance. Or,

souverainet, c'est

il

est clair
le

le caractre suprme d'une qu'une puissance suprme ne peut

pas appartenir
L'ide

sur

mme
la

territoire

deux Etats

la fois.

mme

de puissance

plus haute exclut toute possibilit de

partage.

La souverainet

est entire

ou

elle cesse

de se concevoir.
c'est

Parler de souverainet restreinte, relative ou divise, mettre une


co/?/rot//c//o in adjecto

com-

(Lahan, loc. cit., t. l, p. 110; Jellinek, Staateiwerbinduiifien, p. 3et L'Etal moderne, d. franc., t. II, p. 157 et s. Borel, op. cit., p. 51 et s.). Sans doute l'on con;

oit fort bien

que des Etats juxtaposs sur des rents puissent tre simultanment souverains
blir sur toute la terre

territoires diff:

le

caractre

superlatif de la souverainet n'implique pas qu'il ne puisse s'ta-

qu'un Etat souverain unique.

En

effet, la

coexistence de plusieurs puissances souveraines localises sur des


divers n'empche pas chacune d'elles d tre chez soi une puissance du degr le plus lev. Le principe de l'indivisibilit de la souverainet ne signifie donc pas que la souverainet ne comporte point de limitations quant aux lieux o elle peut s'exercer. A ce point de vue territorial, la souverainet peut tre borne et relative elle n'est pas divise pour autant, car sur chaque territoire d'Etat souverain, elle demeure entire. Mais, sur un seul et mme territoire, on ne conoit plus la divisibilit de la souverainet. En vain, M. Le Fur {op. cit., p. 485), soutient-il que, puisque la souverainet peut tre limite quant son tendue territoriale, on ne voit pas pourquoi elle ne pourrait pas l'tre aussi quant l'tendue des attributions exerces sur un
territoires
:

mme
il

territoire par des Etats diffrents


sol

lorsque, dit cet auteur,

y a sur un

dtermin partage d'attributions entre deux

puissances, dont chacune jouit, dans sa sphre propre de comptence,

d'une indpendance absolue vis--vis

de

tout

pouvoir

tranger, chacune de ces puissances indpendantes

faitement souveraine. Mais l'argument tir

demeure parpar M. Le F'ur de la

limitation territoriale de la souverainet ne permet nullement de

conclure une limitation possible quant l'tendue des attributions. Les deux sortes de limitations ont en effet une porte bien
diffrente
:

la

premire n'entrane aucunement division de


ngation de
la

la

souverainet, la seconde au contraire s'analyse en une division

qui serait

la

souverainet. Si

cde un

tiers la moiti territoriale

de son hritage,

un propritaire le droit de

140

LES LMENTS Constitutifs de l tat.


la

proprit qu'il garde sur

moiti non cde, n'en reste pas moins


s'il

un

droit de proprit absolue; mais

cde sur son hritage


elle n'est
la

certains des pouvoirs juridiques compris dans son droit de proprit, celle-ci cesse d'tre

une pleine proprit, car

plus

le droit

absolu de puissance sur l'hritage.

De mme

sou-

verainet reste entire, quoiqu'elle soit restreinte une surface

de

sol

dtermine

divise sur ce sol entre plusieurs Etats, elle

n'est plus la souverainet.


Il

n'est

donc pas possible d'admettre dans


Il

l'Etat fdral

un pardire,

tage de la souverainet, ni davantage une concurrence de deu>L

souverainets distinctes.

n'est pas exact


et

non plus de

comme
l'Etat
tives,

l'ont fait

de Tocfjueville

Waitz, que

l'Etat fdral et

dans les limites de leurs attributions respecet indpendants l'un vis--vis de l'autre. En tout cas, cette galit et cette indpendance ne sauraient tre
sont,

membre

des Etats gaux

absolues. p]n

effet, dit

Laband
soient

(loc. cit.,

t.

I,

p. 110-111), si nette-

ment dlimites que


doute
peut
s'lever

sur
l'Hltat

de tranchera ce doute?
l'Etat fdral, soit

comptences respectives, un l'tendue des attributions soit de particulier. Lequel de ces deux Etats
les

En

outre, et d'une

faon gnrale, qui a


Il

qualit pour rglementer et dlimiter les comptences?

est clair

que celui des deux Etats de qui dpend cette rglementation, domine l'autre Etat. Or, d'aprs les Constitutions fdrales en vigueur, ce pouvoir suprieur de dtermination des comptences appai'tient l'Etat fdral sur les Etats particuliers, tandis que
l'Etat particulier

ne peut rien cet gard sur l'Etat fdral.


:

Donc

l'Etat fdral a la souverainet


lier elle

il

l'a

en entier; l'Etat particu-

manque pour le

tout.

51.

On

vient de voir que

la

souverainet proprement dite


les

n'est pas susceptible de division.

Mais

auteurs qui parlent de


la

souverainet dans un second sens. Ce qu'ils ont en vue sous ce nom. c'est la puissance tatique elle-mme, qu'ils considrent comme le contenu de la souverainet. Et alors la question de la divisibilit de la souverainet se ramne en ralit celle de la divisibilit de la puissance d'Etat. C'est bien en ce sens que la Const. de 1791, tit. III, pramsouverainet partage, entendent souvent
bule, art.
1'-''

dclarait que

la

souverainet est une, indivisible


celle

L'indivisibilit affirme par ce texte est

de

la

puissance

nationale.

La

fin

du

texte le

prouve de ce que
:

la

souverainet

DE LA PUISSAXCK DE l'TAT.
appartient indivisiblement
section
la nation, le texte

141

dduit qu'
s'en

aucune
la

du peuple,

ni

aucun individu ne peut

attribuer

l'exercice .

Or

il

ne peut tre question d'exercice de


la

sou-

verainet qu'autant que celle-ci est identifie avec

puissance

publique.
C'est en vertu de la

de

l'Etat mi-souverain. Cette thorie


:

irrationnelle

s'est forme la thorie semble ds l'abord tout fait l'expression mi-souverainet est forme de termes

mme

confusion que

contradictoires,

car

la

souverainet,

en tant
se

(jue

plnitude

suprme de puissance indpendante, ne peut


lement.

concevoir partiel-

En

ralit la notion

de

l'Etat

mi-souverain repose sur cette

considration que certains Etats, tout en tant dpendants d'un


Etat suprieur, possdent dans une mesure plus ou moins large

des droits de puissance publique, droits de lgislation, de juridic-

pour l'Etat qui en est le une puissance analogue celle de l'Etat souverain. On en est venu par suite reconnatre ces Etats dpendants la possession de la souverainet. De l une double notion de la souveraition et autres, lesquels droits constituent
sujet,

net la qualification de souverain s'applique d'abord l'Etat indpendant de toute puissance suprieure, c'est ici la souverainet parfaite et pleine; mais, on qualifie aussi de souverain l'Etat qui possde les attributs de la puissance tatique, encore qu'il dpende d'un autre Etat; et toutefois, pour marquer la diffrence existant entre cet Etat et celui qui est totalement indpendant, on le nomme mi- souverain (Rehm, Allcj. Staatslehre, p. 51
:

et s., 57-r>S).

Toute

cette thorie a le tort


et
:

de reposer sur une confusion de

la

souverainet

de

la

puissance tatique. Mais de plus elle est


souverainet proprement dite est impar-

errone au fond car,


exister divisment.

si la

tageable, la puissance tatique elle-mme ne peut pas davantage

Ce

qui,

dans

l'Etat fdral

en particulier, a

inspir certains auteurs l'ide d'une division de la puissance


tatique, c'est ce
fait,

d'ailleurs incontestable, qu'il s'y produit

entre lui et les Etats confdrs un partage d'attributions, en tant

que certains objets sont placs par la Constitution fdrale dans comptence fdrale, tandis que d'autres tches demeurent dans la comptence des p]tats confdrs. De ce partage d'attributions et de comptences on conclut la division de la puissance tatique. Mais la limitation de la puissance tatique quant aux objets sur lesquels elle peut s'exercer, n'implique nullement une division de cette puissance en soi. Comme le fait remarquer
la

142

LES

LMENTS COXSTITL'TIFS DE l'kTAT.

Jellinek (L'Etal moderne, d. franc., t. II, p. 166-1(57), la puissance d'Ktat peut tre complte et entire, quoique l'activit de l'Etat qui elle appartient, ne s'exerce que dans une sphre restreinte. Par exemple, si l'on compare l'tat moderne l'Etat des

temps passs, on constate que ce dernier n'administrait point par lui-mme certains services aujourd'hui devenus publics, tels que l'enseignement dira-ton pour cela qu' cette pocjue l'tat ne possdait qu'une partie de la puissance publique? La vrit est que l'Etat possde une puissance complte ds qu'il dtient intgralement les diverses fonctions du pouvoir, de faon pouvoir exercer par lui-mme une domination parfaite, quelle que soit d'ailleurs l'tendue des tches auxquelles cette domination s'ap:

plique.

En

d'autres termes,
l'Etat a,

il

y a plnitude de puissance tatique

par cela seul que

tence, pouvoir lgislatif,

pour les objets rentrant dans sa comppouvoir gouvernemental et administratif,

pouvoir judiciaire. Si l'un de ces trois pouvoirs existait seul au profit d'une collectivit, alors il serait vrai de dire que cette collectivit ne possde qu'un fragment de puissance tatique ou plutt il
:

faudrait dire que cette collectivit, n'ayant qu'une puissance partielle

elle

de domination, n'a point la puissance d'Etat et par l mme ne serait point un Etat. La puissance d'Etat apparat ainsi
;

comme

indivisible.

Dans FElat

fdral elle n'est point fragmente.

Si l'Etat particulier n'est point souverain,

du moins
il

il

est investi

d'une puissance tatique inlgrale. Sans doute,


:

y a partage de

comptences entre lui et l'Etat fdral mais ce qui est dcisif, c'est que chacun de ces Etats possde, pour l'exercice de sa comptence respective, tous les attributs de
aussi tous les organes, lgislatifs,
nistratifs, judiciaires,
la

puissance tatique

et

gouvernementaux ou admincessaires pour l'exercice de cette puis-

sance.

52.

(/.

Pour

viter les critiques qui viennent d'tre leves


la

contre l'ide d'une division possible de

souverainet, et pour

maintenir cependant
tant

le

caractre la fois tatique et souverain

l'Etat fdral, une dernire propose par Hnel (Sludien, t. I, p. 63 et s. Deiilsches Staatsrecht, t. I, p. 200 et s.), et dveloppe par Gierke Cf. Bornhak, {Schmollers Jahrbuch t. VII, p. Il7 et s. Ally. Staatslehre, p. 246 et s.;. D'aprs la construction tablie par ces auteurs, l'Etat fdral consisterait dans la communaut organique forme d'une part par les Etats particuliers et d'autre

des tats confdrs que de


a
t

doctrine

DE LA PUISSANCE DE LTAT.

143

part pir l'Etat central lui-mme, cet Etat central et ces Etats
particuliers devenant eux tous, par
l'effet

de leur coordination
plural, de la

constitutionnelle,

le

sujet,

non pas unique, mais

souverainet,

laquelle se trouve ainsi

selon ces

auteurs

appartenir en

commun

l'Etat central et l'Etat particulier, sans

eux (33). Cette thorie semble de prime abord conforme ce fait que dans l'Etat fdral la volont fdrale ne peut se former que par le concours des organes spciaux de l'Etat central d'une part et d'autre part des Etats particuliers. Mais la doctrine de Hnel et Gierke a le tort de donner l'Etat fdral une construction tripartite, dont les lments sont, d'aprs
se trouver divise entre

ces auteurs, les Etats particuliers, l'Etat central et enfin la com-

munaut de
dans
les

celui-ci et

l'Etat

fdral

de ceux-l, alors qu'en ralit il n'y a que deux sortes d'organismes tatiques,
et

Etats
a
:

particuliers

l'Etat

central.

De

plus,

cette

doc-

trine

soulev,

un double point de vue,


et

les

objections sui-

vantes

Les uns,

comme M. Le Fur

Laband, ont

fait

observer que
souverainet,
qui

(iierke, en voulant viter le

reproche de diviser

la

encourt un reproche bien plus grave, celui de dtruire l'unit tatique elle-mme. Car, dans sa construction, la
est le sujet

communaut

de

la

souverainet, n'est plus une personne tatique

unique, mais elle consiste en une pluralit d'P2tats, pluralit qui


n'est ni

une personne,

ni

un

Etat. Et. en dtruisant ainsi l'unit de

l'Etat fdral,

Gierke dtruit du

mme coup
en

l'unit

de

la

souve-

rainet qu'il prtendait par sa construction maintenir. L'unit ou


indivisibilit de la souverainet est,

lui-mme. Fractionner
c'est

effet, lie celle de l'Etat en une pluralit de sujets, fatalement tablir un fractionnement corrlatif de la souve-

l'Etat fdral

(33) .Selon

Hnel (Studien,

t.

I,

]).

G:3),

ni
:

TKtat particulier,

ni l'tal central

ne sont

jjrdjjrement

iiarler des

Ktats

ce sont

seulement des cidlectivits

organises et agissant la manire d"Etats. Il n'y a ici d'Etat vritable que l'Etat fdral en tant que totalit de l'tat central et des tats particuliers . Selon Gierke (loc. cit.. t. VII, p. 1168) au contraire, la communaut organique

forme par la runion de l'Etat central et des tats particuliers ne constitue pas une nouvelle personne tatique au-dessus des tats qui la composent . Non seulement elle ne constitue pas un nouvel tat, mais elle n'est mme pas une personne juridique, car Gierke dclare {eod. loc.) que dans la communaut forme par la runi(m de l'tat central et des tats particuliers, communaut qui devient
pas
le

sujet de la puissance tatique fdrale,


i)luralit

il

faut voir

non

une personnalit unique, mais une

de jiersonnes collectives,

savoir l'tat central et les tats particuliers.

144

I.i:S

LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.

rainet entre ces sujets multiples; c'est

donc diviser

la

souverai-

net au lieu d en maintenir l'unit

(^ij.

D'autres auteurs,

comme Rehm, Laband,

Jellinek, font valoir,

spcialement l'encontre de Hnel, que sa thorie, malgr tous les cOorts qu'elle fait pour distinguer l'Etat fdral des Etats unitaires, aboutit

en dfinitive cette conclusion

qu'il

n'est

qu'un

La thorie de Hnel rappelle dans une certaine mesure celle de nombreux auteurs amricains (V. sur ce point Rehm, op. cit., p. 121 et s.), qui, en s'appuyant notamment sur ce fait que le prambule de la Constitution fdrale des Etats-Unis
Etat unitaire.
(34)

L'erreur fondamentale de

la thorie

cette matire

deux notions

qu'il

de Gierke, c'est d'avoir confondu en importe essentiellement de distinguer celle


:

de l'tat souverain et celle de l'organe agissant pour cet tat. De ce que les Etats particuliers concourent la formation de la volont souveraine de l'tat
fdral, Gierke dduit tort qu'ils participent la substance

mme

de

la

souvela

rainet fdrale, et que par suite celle-ci a pi:>ur sujet plural l'Etat central et
les tats i^arliculiers. Mais,

en ralit,

les

tats confdrs ne participent

.souverainet fdrale qu'en qualit d'organes de l'Etat fdral, appels ce rle

organique jiar la Gi)nstitutii:)n mme de cet Etat: leur situation sous ce rappurt analogue celle des citoyens participant, dans une dmocratie directe, la l)uissance d'tat; de mme que dans les dmocraties cette participation ne fait
est

mme dans l'Etat fdral que les Etats mem])res ont jiart la puissance souveraine, ne signilie nullement qu'ils soient eux-mmes souverains. Cette Cl infusion errone de Gierke se manifeste pareillement en ce qui couque cet auteur croit trouver cerne la soi-disant comnumaut organique entre l'tat central et les tats particuliers. Ainsi que l'observe M. Le Fur (op. cit., 1). 659, 665), sous le nom d'Etat central (Gesamtstaat) Gierke vise en ralit les organes centraux de l'tat fdral, c'est--dire les organes fdraux autres que les tats particuliers. Or l'existence de ces organes spciaux n'implique nullement qu'il y ait dans l'tat fdral, outre les tats particuliers, un tat central correspondant ces organes spciaux et qui serait dilfrent de l'tat fdral lui-mme. Les organes en question sont jinrement et simjilement organes de l'Etat fdral. Il n'y a donc ici comme tats vritables que l'tat fdral et les tats particuliers; la construction tripartite qui consiste intercaler entre ceux-ci et celui-l un Etat central (^>u Gesamtstaat,
l)as

des citoyens les sujets de la souverainet tatique, de

le

fait

>>

est sans

fondement.
l'Etat fdral seul est souverain;
il

En

dfinitive

n'y a jjas

comnuniaut de

jniissance souveraine cette puissance que

entre lui et les tats jiarticuliers; ceux-ci n'ont part

comme

organes.

Du

reste, si l'on admettait

particuliers participent la puissance fdrale souveraine,

que les tats non pas seulement


la souverai-

C(jmme organes de
net fdrale,
il

l'tat fdral,

mais connue sujets connnlins de

deviendrait impossible de caractriser l'tat fdral

comme un

tat souverain, jiuisque en ce cas la souverainet ne lui appartiendrait plus d'une faon exclusive il est contraire l'essence de la souverainet qu'elle puisse, sur le territoire fdral, rsider en conunun la fois dans l'tat fdral
;

et

dans

les

Etats particuliers.

DE LA PUISSANCE DE l'TAT.
prsente
le

145

peuple tout entier

comme

le

fondateur de cette Consla

titution et par suite

comme

le sujet

primaire de

puissance sou:

veraine, construisent l'Etat Fdral amricain de la faon suivante

dans cet Etat une double organisation; il est organis en une Union, mais aussi en Etats particuliers; et sous ce rapport il semble donc constituer, non un Etat unitaire, mais une dualit d'Etats (Cf. p. 104-105. siipr). Mais, sous un autre rapport, ces auteurs rtablissent l'unit tatique du peuple amricain; car, d'aprs leur doctrine, d'une part les organes centraux de l'Union, comme aussi les tats particuliers en tant qu'organes

Le peuple,

disent-ils, a

de l'Union, relvent pareillement du peuple qui les a crs; et d'autre part ces deux sortes d'Etats exercent non pas des souverainets distinctes, ni davantage des parties diffrentes de souverainet, mais une souverainet unique qui est celle du peuple. En ralit, cette doctrine ramne l'Etat fdral un Etat unitaire; car
et mme peuple, ft-il organis d'une faon dualiste et sa puissance souveraine dut-elle tre exerce moyennant le concours et la coordination d'organes centraux et d'organes locaux, ne

un seul

peut jamais constituer qu'un seul

et

mme
En

Etat

(^"').

La doctrine
les Etats

de Hnel appelle
particuliers

la

mme
que

conclusion.

prsentant
n'ont

comme

de simples parties constitutives de l'Etat


les tats particuliers
le

fdral et en disant

caractre

tatique que par leur coordination avec l'Etat fdral et par leur
participation sa puissance, en ajoutant enfin que celui-ci seul, en

tant que totalit de l'tat central et des tats particuliers, est un

tat vritable, Hiinel fonde en


n'est, vrai dire,

somme

cette ide

que

l'Etat fdral
:

qu'une sorte spciale d'Etat unitaire

c'est

un

Etat unitaire organis fdrativement. Car, Hnel exclut prcis-

ment de sa dfinition de l'tat fdral l'lment essentiel qui permet de distinguer cet tat de ltat unitaire. Cet lment, c'est le suivant l'Etat fdral a pour membres confdrs des collectivits qui sont, par elles-mmes et indpendamment de
:

leur coordination avec l'Etat fdral, des tats, et c'est en leur


qualit

mme
''>^)

d'tats que ces collectivits ont part la puissance

fdrale

(V. contre la thorie de

Hnel

et

de Gierke

Le Fur,

(o)

C'est
t.

yussi ce que

SKutieiit

d.

l'raiu;.,

IV.

]>.

.>(>)
,

qui

0. Mayer (Droit administratif aUcinaml. admet pour les Etals-Unis et la Suisse une cons-

truction analogue celle indique ci-dessus.


.|36) Les observations prsentes ci-dessus propos de confirment cette notion dj expose (p. i'Jl-1".^:.', supr],

la

di_>clriue

de llanel
la

savoir que
sul'lit

par-

ticipation des

l<]tats

particuliers la puissance fdrale ne

pas a cmsti10

Caru de Malisehg.

T.

1.

146
op.

LES LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.


cit., p. 4<S(S-489, ()51
t.

678;
;

lorel. op. cit., p.


loc.
cit..

161 et
t.

s.

Duguit,
et s.;

L'tat,

II, p.
cit.,

6(S6 et
p.

s.

Laband,

I,
t.

p.

138

Rehm,
2'

op.

120

et

s.; .lellinek,

loc.
(1.

cit.,

II, p.

166

et

d.

alleni., p.

751, texte et note 1;

Meyer, op.

cit., 6''

d.,

p. 45,

note 6)

(37).

En rsum, il ressort de l'examen des divers systmes qui viennent d'tre exposs, que, dans la conception traditionnelle' qui voit dans la souverainet le critrium de l'Etat, l'Etat fdral se ramne ncessairement soit une confdration d't^tats, soit
Iner une diffrence essentielle entre l'Etat fdral et Ttat unitaire.
(ette participation dcuule juridiquement de la Constitutidu fdrale
;

En

el'et

par con-

squent, en tant que participant

la jmissance de l'Etat filral, et de mme en tant que partie composante concourant former un Etat souverain, l'Enta [)articulier ne se diffrencie pas absolmiient de la province d'un tat unitaire^ (pii, elle aussi, a pu recevoir de la Constitution de cet tat telles comptences
(}U

prrogatives exorbitantes du droit

commun. La

participation des Etats parle

ticuliers ia

puissance de l'tat fdral atteste bien


]>oint

caractre dualiste de
lui

cet tat au

de vue or^'anique, mais elle n'implique pas eu

un dua-

lisme tatique, car elle ne fait ]ias que les collectivits participantes soient des tats. Ce dualisme tatique n'apparatra et par suite l'tat fdral ne sera

vritablement
ture de

diffrent

d'un Etat unitaire

que

si

les

collectivits

memljres

s'affirment elles-mmes
l'tat fdral.

comme
Hnel
a

des Etats. L est


le

le

point capital de la struc-

tort de

mconnaitre ce point lorsqu'il nie

confdres soient par elles-mmes des tats. fdral, seul souverain l'exclusion des (.37) Pour dgager la thorie de l'tat tats particuliers, il n'a t invoqu, dans les pages qui prcdent, que des aro-uments d'ordre juridique. En Allemagne, cette thorie rpond en outre

que

les collectivits

des proccupations d'ordre politique. Elle s'adapte souhait aux desseins politiques des fondateurs de l'Empire allemand, et en particulier aux vises de la Prusse. Ni la doctrine de Galhoun ramenant l'tat fdral une confdration
d'tats souverains, ni .iavantage les thories qui admettent que la souverainet appartient la fois l'tat fdral et aux Etats membres en ce sens
qu'elle se trouve rpartie entre lui et eux, ne
la

concordent avec

le

but

mme

de

cration de l'Empire, qui est d'tablir un centre de domination suprieure fortement constitu au-dessus des tats particuliers. Il est bien vrai que ceuxmais chacun d'eux ci ont l'exercice de cette domination une certaine part
:

individuellement, la Prusse excepte, n'a d'action effective sur les affaires de l'Empire qu' la condition de prendre rang dans la majorit qui, forme sous

prpondrante de l'tat prussien, dcide et statue. Et par consquent ne fonctionnent cet gard qu'en qualit d'organes de l'tat fdral, comme aussi ils ne peuvent bnficier et s'enorgueillir de la puissance de l'Empire qu'en tant que membres de l'tat fdral. Ainsi se trouve atteint le but vis les affaires les tats allemands, bien que gardant leur caractre d'tats pour qui restent de leur comptence, n'ont en dehors de cette comptence limite
l'influence
ils
:

de vritable part la puissance tatique, et en tout cas une puissance souveraine, que par l'Empire et dans l'Empire.
des objets d'importance relativement secondaire

DE LA PUISSANCE DE l'TAT.

147

un Etat unitaire. C'est bien l ce qui fait aujourd'hui l'intrt de Ttude de l'Rltat fdral, au point de vue de la thorie gnrale de l'Etat. Le cas de l'Etat fdral est spcialement intressant, parce qu'il engage directement la question de savoir si le critrium de l'Etat ne doit pas tre recherch ailleurs que dans la souverainet. Le moment est venu d'aborder cette question.

III

Le vritable signe distinctif de et de sa puissance.


53.

l'tat

Ce sont surtout les auteurs allemands qui se sont la recherche du signe distinctif de l'Etat et de la puissance tatique. Des raisons nationales leur imposaient celte tant donn, en eet, que la Constitution allemande de tche 1871 a manifestement reconnu et consacr le caractre tatique des collectivits confdres dans l'Empire, la science allemande a d prciser les motifs juridiques pour lesquels ces collectivits
attachs

ont conserv leur nature d'Etats.

Les auteurs allemands ont ordinairement pos le problme dans les termes suivants Quel est le critrium qui permet de
:

distinguer l'Etat des autres collectivits territoriales, province,

commune,

colonie, ayant avec une personnalit propre leurs organes particuliers et leurs comptences respectives, et toutefois ne constituant que des circonscriptions, plus ou moins dcentralises,

traitent aujourd'hui la question en

de l'Etat dont elles dpendent? Les auteurs franais termes analogues ils recher:

chent
t.

comme M. Duguit
s.)

(L'Etat,

t.

II,

I, p.

125 et

p.

754

et s.;

Trait,

la

diffrence qui spare la province dcen

tralise d'avec l'Etat

membre

d'un Etat fdral; c'est ce que l'on

a appel la question de la distinction entre la dcentralisation et

on voit la par euxmmes, la premire d'une faon indpendante vis--vis de l'Etat unitaire dont elle fait partie, le second d'une faon autonome
le

fdralisme

(^).

Dans un
et

cas

comme

dans

l'autre,

province

dcentralise

l'Etat

confdr

exercer

f;i<in de furimiJer le j)r()ljliiie u'e.st vu plus haut (]i. 121 et s.) qu'une cnllectivit ncessairement par cela seul un Etat.

(1)

Cette (leniire

jins eiitireiiieut
fcii'M'alis(''e

eor-

recte.

On

n'est jias

14(S

Liis

klkmi;nts constitutifs de l'ktat.


il

vis--vis de l'Etat fdral dont

est

membre,

certains droits

ou

pouvoirs qui en un sens apparaissent comme tant, pour l'une et pour l'autre, des droits propres. Et cependant l'cole allemande a

prtendu tablir une diffrence essentielle entre


infrieures relevant d'un Etat unitaire
particuliers compris dans

les collectivits

fussent-elles en posses-

sion d'une large facult d'administration propre

et les

Etats

un Etat

fdral. L'lment essentiel de

cherch dans la souveraiconfdr n'est pas plus que la province dcentralise, souverain. Il a donc fallu dfouvrir un critrium de l'Etat, autre que la souverainet. Ainsi, c'est sur le terrain de la comparaison entre la dcentralisation et le
net, puisqu'il a t

cette diffrenciation ne pouvait tre

montr que

l'Etat

fdralisme ([ue se trouve aujourd'hui porte

la question de la recherche du signe distinctif de l'Etat. Cette recherche, prcisment parce qu'elle tait nouvelle, a soulev de grandes difiicults. Des doctrines multiples ont t

proposes.
thories.

On

peut

les rattacher

deux groupes principaux de

Un premier groupe de doctrines prtend trouver le 54. fondement de la distinction entre Etat et collectivits territoriales infrieures, non point dans les pouvoirs qui leur appartiennent respectivement, mais dans la diffrence des buts poursuivis de part et d'autre. Cette thorie des buts a eu pour principaux reprsentants Uosin (Souvernelnt, S tant, Gemeimle..., Hiiih's
Annalen, 1883)
et

Brie (Thorie der Staalenvevbindungeii).


291) oppose l'Etat et la Gemeinde ou

Rosin (/oc.
les

cit., p.

commune

(V. sur le sens de ce

termes suivants

mot Le Fur, op. cit., p. 366 en La commune est l'organisme de


de

note) dans
la collecti-

vit locale, l'Etat l'organisme

la collectivit nationale.

qui diffrencie ces deux collectivits, c'est leur but

mme.

Et ce Tandis
lieu

que
et

le

but de

la

commune
de
la

est

de satisfaire

les

besoins

communs

reposant sur

le fait

runion des habitants en un


la

mme
tant

proximit, l'Etat poursuit la

tche de raliser les intrts

nationaux qui sont ceux de


collectivit naturelle.
tel serait

totalit

du peuple en

que

Distinction des buts locaux et nationaux,

donc

le

critrium de la notion d'Etat.

Cette thorie des buts doit tre rejete.

D'abord

il

convient

d'observer qu'en principe

le juriste

ne saurait s'attacher exclusi-

vement au but des


Si,

pour dfinir celles-ci. douteux que les institutions ne soient dans une large mesure dtermines par leur but. il est certain
institutions juridiques

en

effet,

il

n'est point

DK LA PUISSANCE DE l'eTAT.
aussi qu' la diffrence d'autres sciences,

149

la science du droit a pour objet propre de dgager non point le but des institutions, mais leur structure, leurs lments constitutifs et leurs effets juridiques. C'est ainsi qu'en droit priv la proprit se dfinit, non par les buts la ralisation desquels elle peut servir, mais par les pouvoirs qu'elle renferme; de mme un contrat se dfinit, non par les buts variables que visent les contractants, mais par son con-

tenu juridique

et

par

les obligations

qu'il fait

natre.-

La mme

mthode s'impose en droit public. C'est pourquoi les considrations de but doivent demeurer trangres la dfinition juridique de l'tat (Laband, loc. cit., t. I, p. 117; Le Fur, op. cit., p. 367 en
note; Borel, op.
cit.,

p. 90).

considration des buts ne saurait fournir un critrium satisfaisant de l'Etat. En premier lieu, la distinction des buts locaux et nationaux a l'inconvnient de demeurer bien vague

Au

surplus,

la

en

soi.

Rosin essaye de
fait

la

prciser en rapportant les buts locaux aux

besoins que

natre la runion des habitants en un

mme

lieu.

Mais

il

a des Etats, tels

que

les trois villes libres

allemandes,

qui ne peuvent avoir que des buts locaux en raison


leurs dimensions exigus
;

mme

de

et

en sens contraire,
et la

il

est des

provinces
et qui,

dont
bien

le territoire est

tendu

population considrable,

qu'ayant pourvoir aux intrts

collectivit,

ne sont pas pour cela des

communs d'une h^tats. Une seconde

vaste
objec-

demeure impuissante que Rosin lui-mme reconnat aux collectivits membres d'un Etat fdral. Il semble que dans cet Etat, ce soit l'Etat central qui corresponde aux intrts nationaux de la totalit du peuple, et (jue les Etats particuliers n'aient, comme les provinces d'un Etat unitaire, qu' donner satisfaction des intrts locaux. Comment comprendre alors que les Etats membres soient cependant des Etats? et s'ils sont des Etats, comment comprendre qu'il puisse exister dans l'Etat fdral deux
tion contre la thorie des buts, c'est qu'elle

expliquer le caractre tatique

sortes d'intrts nationaux superposs? Enfin, sur le terrain des


faits,

on peut objecter

la thorie des buts nationaux

ou locaux

qu'il est telle

province, telle colonie dote d'un pouvoir de self-

government, dont la comptence et les tches sont bien plus tendues que celles de certains Etats non souverains. Etats protgs ou Etats membres d'un Etat fdral comment appliquer ces collectivits diverses le critrium propos par Rosin? Il ne faut donc pas s'tonner que ce critrium ait t repouss par de nombreux auteurs (Le Fur, op. cit., p. 868 et s. Michoud et de
:

150

T.KS

LMENTS CONSTITUTIFS DK l'kTAT.


;

Polier et de t. XV, p. 50 et s. Marans, Thorie des A7a/s composs, p. 28; Laband. lac. cit., t. I, p. 118; G. Meyer, op. cit., 6" d., p. 7). Ces auteurs ajoutent qu'il n'existe pas de diffrence essentielle entre les tches de l'Etat et celles des collectivits infrieures la vrit est seulement que, quant ces dernires, leur sphre d'action est dtermine par la volont de l'P^tat dont elles font partie. La thorie des buts a t reprise par Brie, mais prsente sous une autre forme. Cet auteur (op. cit.,, p. 5) ne s'attache plus la distinction des buts locaux ou nationaux. Mais il prtend que le trait caractristique qui distingue l'Etat de toute autre collectivit', c'est l'universalit en principe de son but, et il en dduit pour l'Etat une universalit corrlative de comptence (Cf. B. Schmidt, Der Staat, Staatsrechtliche Abhandlungen publies par Jellinek et G. Meyer, 1896, p. 51 et s.). Rosin avait dj dit dans le mme sens qu'il y a dans le but de l'Etat o une totalit potentielle avec une particularit actuelle ce qui signifie que, quand bien mme, en fait, les buts de l'F^tat se restreindraient prsentement tels ou tels objets, ils demeurent au fond illimits, parce que l'lment distinctif de l'Etat, c'est son pouvoir absolu de se fixer librement ses buts. En d'autres termes, l'Etat est matre de se donner luimme sa comptence. Mais alors Laband (loc. cit., t. I, p. 118 en Cf. Le Fur, op. cit., p. 372) fait justement observer que note.

Lapradelle, Revue du droit public,

l'universalit de but n'est qu'une expression nouvelle de la souve-

rainet de l'Etat

elle se

confond avec
la

la libre

comptence de

la

comptence
de l'Etat
la

, et l'on

en revient ainsi adopter

comme

critrium

souverainet, ce que

thorie de Brie voulait prcis-

ment

viter.

De

plus, cette thorie va directement l'encontre

du

rsultat

que cherche son auteur. Brie veut dmontrer que


et

les Etats

non souverains,

en particulier
il

les

Etats

membres d'un

Etat

fdral, sont des tats. Or,

est certain

que dans

l'Etat fdral les

Etats confdrs ne sont pas indfiniment matres de leur comp-

tence

l'universalit de

comptence,

et

par consquent aussi dbut,

leur fait dfaut. Si cette universalit tait la


l'tat,
il

marque

distinctive de

n'y aurait point de difterence cet gard entre l'tat

est

et la simple province (Le Fur, op. cit., p. 373). Enfin, il absolument contradictoire d'admettre, comme le fait Brie, que dans l'F^tat fdral il y ait coexistence de deux buts universels, celui de l'P^tat central et celui de l'tat particulier. L'ide que l'tat particulier ait, ne ft-ce qu'en germe et en vocation, le droit de comptence universelle, est la ngation mme de l'tat

membre

DE LA PUISSANCE DE L ETAT.

151

fdral, puisqu'il est de l'essence de ce dernier qu'il puisse ind-

finiment tendre sa comptence, tandis que ses

drs

n'ont,

en principe
cit., p. <S).

membres confmme, qu'une comptence limite

(G. Meyer, loc.

55. Un second groupe de thories cherche le critrium de l'tat dans la nature juridique des pouvoirs qui lui appartiennent et qui n'appartiennent qu' lui. Les deux principaux reprsentants de ce groupe sont Laband et Jellinek. a. Laband (loc. cit., t. I, p. 112) part de l'ide que la souverainet ne peut pas tre l'lment essentiel de la dfinition de
l'tat.

notamment par R.
senschaften,

vrai dire, cette ide avait dj t dgage avant lui, v. Mohl dans son Encyklopdie der Staatsuns13. et

par G. Meyer, Staatsrechtliche Enirterangen 3 et s. mais c'est par Laband qu'elle a t pour la premire fois bien prcise et dveloppe. La souverainet, dit cet auteur {loc. cit.. p. 124). n'est qu'une
liber d. deutsche Reichsverfassung, p.
:

notion de souverainet n'est en soi qu'une notion ngative. Par souverainet il faut entendre le caractre suprme d'une puissance au-dessus de laquelle il n'existe aucune autre puissance pouvant lui donner des ordres
qualit

du pouvoir,

et

de plus

la

sur

qui l'obligent juridiquement. Mais ceci n'exprime rien de positif le contenu de la puissance qui se trouve tre souveraine,

sur les droits qu'elle renferme en


la

soi. C'est ce

contenu positif de
v.
3''

qu'il faut dterminer. invoquant l'autorit de gard Laband (Grundziige eines Systems des deutschen Staatsrechts, dclare que le vritable signe distinctif de et s.) (-)

puissance d'Etat
cet

(ierber

d., p. 3

la
:

l'F^tat, c'est

pouvoir qu'a l'P^tat de dominer et par suite, cest dans ce pouvoir de domination, et non point dans la souverainet, que
le
;

consiste

puissance d'Etat. La souverainet


il

fait

dtaut bien

sufft en etet qu'un volont d'un Etat tranger, pour qu'il cesse d'tre si la souverain. Mais il ne cessera pas pour cela d'tre un Etat puissance dont il est dou, prsente, dfaut du caractre de

des tats

tat soit

en un point quelconque

soumis

la

souverainet, les caractres d'une puissance dominatrice, elle est bien une puissance tatique, et lui-mme, quoiqu'il ne soit pas

un tat souverain, devra


(2)

tre

reconnu

comme un

Etat vritable.
la

Gerl)er est

le

fondateur de

la

thorie niodenie qui caractrise

jiuis-

-sauce de l'Etat eu disant


<i

que

celle-ci a

pour contenu

et

pour signe

distluctit" la

dcuuination

[Herrschen).

];i2

l.KS

KUKMKNTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.


la

Reste dterminer en quoi consiste


tion, qui est la caractristique

puissance de domina-

de

l'Etal.

Dans

la 1"' dition

de

son Staolsrecht (t. I, p. 10()), Laband ne s'en tait c[u'imparfaitement expliqu il avait surtout insist sur cette ide que l'Etat, la diffrence des collectivits infrieures, exerce sa domination
:

en vertu d'un droit propre.


sait

Ds

lors le
la

droit propre

apparais-

comme

l'lment capital de

puissance d'Etat. Or, cette

notion du droit propre tait peu claire et elle avait soulev beaucoup d'objections. Fallait-il entendre par droit propre un droit dont l'Etat ne peut tre dpouill? Assurment une telle interprtation n'aurait pu se concilier avec ce fait que dans l'Etat
fdral les t^tats

membres peuvent
la

se voir enlever leurs droits

propres par une revision de


leur dti'iment une
droit propre

Constitution fdrale ralisant


la

extension de

Laband entendait autre cbose


la

comptence fdrale. Par un droit n histori:

quement en

personne de celui qui le possde, et tel serait le cas de la domination possde par l'Etat, tandis que les droits possds par les collectivits infrieures ne seraient que des droits postrieurs et drivant d'une dlgation. C'est ainsi que Laband (op. cit., d. franc., t. L p. 177) fait valoir que dans l'Empire allemand les droits des Etats confdrs, tout en dpendant de l'Empire en ce sens que celui-ci peut, par une revision constitutionnelle, les leur retirer, n'ont point cependant leur source dans la volont de l'Empire et ne drivent point de sa puissance, car ils ont leur fondement positif dans ce fait historique que les Etats particuliers sont plus anciens que l'Empire, (|u'ils taient des communauts souveraines avant que l'Empire ft fond . Mais, l'encontre de cette dfinition chronologique du droit propre, on a pu facilement dont la formation a objecter que, ce compte, les communes
prcd celle de l'Etat

ont des droits qui, historiquement,


:

sont

antrieurs ceux de l'Etat

le

critrium du droit propre histo-

rique ne permettrait donc pas de distinguer l'Etat et

D'autre part,
rait

et

en sens inverse,
le

le

critrium de

la commune. Laband demeu-

impuissant expliquer
les Etats,

caractre
le Brsil,

tatique

des

Etats

membres dans
culiers
t

comme
:

qui d'unitaires se sont

transforms en Etats fdraux

historiquement, les Etats parti-

du

Brsil, ns en 1891, n'ont

que des droits qui leur ont


unitaire, devenu, par cette

concds

par l'Etat brsilien

concession, fdral.
saurait

Au

surplus, la nature juridique d'un droit ne

d'aprs

Laband lui-mme
mais

tre

considrations

historiques,

seulement par

dtermine par des les lments

DE LA PUISSANCE DE EKTAT.
juridiques qui constituent ce droit (V. pour
ces
t.

153

le

dveloppement de
Duguit, Trait,

objections

Le Fur,

op.

cit.,

p.

378

et s.;

de Marans, op. cit., p. 22; Rosin, op. cit., HirtJis Annalen, 1883, p. 279 et s.) (3;. En prsence des objections qu'avait souleves cette thorie du droit propre, Laband a t amen la modifier dans ses ditions
I,

p. 123; Polier et

ultrieures.

Sans abandonner

la

notion du
ci7.,
t.

droit propre,

il

la

relgue l'arrire-plan en disant (/oc.

I,p.

116)que

la

carac-

tristique de l'Etat, ce n'est pas seulement le droit propre,

mais
elle-

bien

le

droit propre de domination,

c'est--dire la

domination

mme

en tant qu'exerce titre de droit propre. Cette nouvelle


a

formule

pour but de

f;iire

ressortir la domination

comme

l'l-

ment essentiel de l'Etat. Qu'est-ce alors que la domination? Pour la dfinir, Laband l'oppose, par exemple, aux droits
de

crance qui se forment entre les individus. Les droits de crance n'impliquent point de pouvoir suprieur du crancier sur le dbiteur car, dune part, ils prennent leur source dans la
:

volont de l'oblig, volont qui est gale celle du crancier, et


d'autre part, le crancier n'acquiert du chef de sa crance

aucun

pouvoir personnel de commandement ou de coercition sur le dbiteur, puisqu'il ne peut, par ses propres moyens, parvenir
la ralisation

de son droit,

il

ny

peut parvenir que moyennant

l'intervention coercitive de l'Etat.

Les droits de domination, au

contraire, impliquent essentiellement une supriorit de pouvoir

du

double sens

dominateur sur les personnes domines, et cela en un 1" le dominateur tire ses droits de domination de sa puissance propre, en quoi dj on voit apparatre l'ide que le pouvoir de domination repose essentiellement sur un droit propre 2" le dominateur a le pouvoir de contraindre les personnes sur lesquelles il domine, faire ce qu'il leur commande, et ceci encore implique un droit propre la base de
sujet
:

cette puissance de domination.

Ainsi dfinie,
elle est aussi la

la

domination

est

marque

distinctive de

une proprit essentielle et dit l'Etat. Tout Etat

n'a pas le sens logiquement au droit d'autrui. Ds qu'un droit appartient eu' vertu de Tordre juridique en vigueur au sujet qui l'exerce, il devient pour celui-ci un droit propre, encore qu'il soit driv. Les droits que possde par exemple la commune en vertu des lois de l'Etat, sont pour elle des droits propres (Rosin. loc. cit ]>. 279 et s.; Le Fur.

(3)

On

a fait

observer aussi que l'expression

droit propre

clans lequel l'emploie

Laband. Le droit proj)re

s"opi)ose

op.

cit., p.

379; Duguit, loc.

cit.).

154

I.ES

KLKMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.


t.

Laband

(loc. cit.,

I,

p. 123) et

mme

le

plus petit, a une puis-

sance de
territoriale

domination,

ft-elle en fait plus vaste que ne le sont bien des dpourvue de cette puissance. Et d'abord tout Etat a une puissance dont le contenu est de la domination. Cela ne veut pas dire que l'activit de l'Etat consiste exclusivement en des oprations constituant l'exercice de son pouvoir dominateur car, ct de ses actes de puissance, l'Etat fait de nombreux actes de gestion, que pourrait accomplir toute collectivit non tatique ^) (Laband, loc. cit., t. I. p. 120; Jellinek, Gesetz und Verordnung, p. 190 en note et L'Etat moderne, d. franc., t. I, G. Meyer, Lehrbuch des deulschen Staatsrechts, 6" d., p. 291 p. 13). Mais, du moins, l'existence de droits de domination est la

Etats

inversement, toute autre collectivit

est

condition absolue de l'Etat, et c'est d'ailleurs

la seule.

Un

Etat

peut fort bien n'tre point souverain, parce qu'il dpend plus ou

moins d'une volont suprieure la sienne mais une communaut politique n'est un Etat qu'autant qu'elle possde une sphre d'activit propre dans laquelle elle a des droits de domination. Il se peut la vrit que, mme dans cette sphre, l'Etat ne soit matre d'exercer sa domination que sous la rserve de respecter certaines prescriptions qui lui sont imposes par un
:

autre Etat dont

il

relve

toutefois,

sa

domination,

mme
de

ainsi limite, reste

un pouvoir propre, en tant

qu'il la tire

lui-mme et non de l'Etat suprieur auquel il se trouve subordonn. Au contraire, toute collectivit autre que l'Etat n'a point de droits propres de domination. Une province, une commune, plus forte raison une simple association entre particuliers, peuvent bien avoir le pouvoir de faire des rglements, d'imposer leurs membres certains commandements. Mais de deux choses l'une ou bien elles sont incapables de contraindre leurs membres obir leurs ordres il leur faut, pour obtenir cette contrainte,
:

s'adresser l'Etat,

et,

en ce cas,
la

il

est manifeste qu'elles

n'ont

point de domination; ou bien

commune, par exemple, pourra

par elle-mme

faire

excuter d'une faon coercitive ses comnian-

(4) Encore faut-il remarquer que, si les simples actes de gestion des ati'aires ou intrts de la nation ne constituent jias en soi des actes de puissance tatique proprement dite, il y a tout de mme de la domination la base de cette

gestion.

Il

faut bien, en eftet, recourir l'ide de puissance suprieure de l'Etat


qu'il puisse se saisir

pour expliquer
et

de la gestion des aflaires de

la collectivit

dterminer par lui-mme l'tendue de sa comptence de grant (V.


iV G8, infr).

la

note

du

DE LA PUISSANCE DE

I.'TAT.

155

dments; mais, pour cela, il faudra que l'tat lui ait transfr une partie de sa propre puissance, et, en ce cas, la commune aura bien un droit de domination, mais elle ne l'a pas en qualit de droit propre, elle ne l'a (|u'en vertu d'une dlgation de l'Etat (Laband, loc. cit., t. I, p. 121 et s.)- Ainsi la domination ne peut
appartenir, titre de droit propre, qu' l'Etat.
b. De la thorie de Laband se rapproche beaucoup de Jellinek. Au dbut, dans sa Lehre der Slaatenverhindungen, p. 41 et s., Jellinek s'tait, comme Laband, attach la notion de droit propre et avait essay de fixer la porte de cette

56.

celle

notion. Il nonait ds ce moment une ide qu'il a continu depuis lors de soutenir et qui est celle-ci la caractristique de
:

de n'tre oblig que par sa volont propre (op. cit., p. 34). Lorsque tous gards un Etat ne peut tre oblig qu'en vertu de sa propre volont, cet Etat est souverain. Au contraire,
l'Etat, c'est

les

collectivits

infrieures l'Etat

peuvent, dans

toutes les

sphres de leur activit, se


suprieure
lequel
la

trouver obliges par une volont

leur. Enfin, entre les deux, se place l'Etat


la

non
jiar

souverain, qui en partie est oblig par


il

volont de l'Etat

domin, et qui, en cela, ressemble aux collectivits infrieures, mais qui, en partie aussi, ne relve que de sa propre volont et qui, en cela mme, est un Etat (Cf. L'tal moderne, d. franc., t. II, p. 136).
se trouve

Maintenant, comment reconnatre

si

une
cette

collectivit

possde

un droit propre, impliquant en


partielle

elle

capacit totale ou

de n'tre oblige qu'en vertu de sa propre volont?

Jellinek (Slaateiwerbindungen, p. 40 44) avait d'abord prtendu

que

le

droit propre de puissance se reconnat ce signe

que

le

sujet de cette puissance l'exerce librement, sans avoir rendre

compte de

l'usage qu'il en

fait,

c'est--dire en

dehors de

tout

contrle. Ainsi les collectivits territoriales qui ne sont pas des


Etats, province, colonie ou commune, ne sont pas seulement soumises en principe aux ordres de l'Etat dont elles font partie, mais en outre et supposer qu'elles soient dotes d'un pouvoir d'adraiinistration propre, elles demeurent, quant l'exercice des facults

qui peuvent spcialement leur appartenir, subordonnes son


contrle suprieur. Seul, l'Etat est matre de se rgir, d'exercer
sa puissance,
lois,

notamment de crer son ordre juridique par ses sans contrle. Et Jellinek dgageait ainsi cette dfinition
:

Par

d^roit

propre

il

faut entendre

un droit qui, juridiquement.

156

LES LMENTS CONSTITITIFS DE l'TAT.

chappe tout contrle. Tel est, ajoutait-il (op. cit., p. 306), le cas de l'Etat membre d'un Etat fdral bien que non souverain, cet Etat membre est bien un Etat, parce qu'il possde, au moins dans une certaine sphre, de tels droits exempts de contrle. Mais prcisment ce cas de l'Etat membre fournit la rfutation de car il est hors de la thorie du droit propre incontrlable doute que, mme dans la sphre laisse sa libre activit, l'Etat membre est soumis au contrle suprieur de l'Etat fdral, et cela par la raison qu'il est indispensable que l'Etat fdral puisse vrifier si l'Etat particulier n'a pas excd sa comptence ou contrevenu aux rgles tablies par la Constitution et les lois fdrales (Laband, loc cit., t. I, p. 115; Le Fur, op. cit., p. 387 et s.; Borel, op. cit., p. 82; Duguit, Utal, t. II, p. 681). 57. c. Dans ses crits ultrieurs, Jellinek a abandonn la thorie du droit incontrlable, mais il a gard et approfondi l'ide que l'Etat se caractrise essentiellement par sa capacit de se rgir et de rgir ses sujets, en vertu de sa propre puissance. Cette ide, qu'il avait dj dgage dans Staatenverbindangen, p. 40 et s., puis affirme nouveau dans Geset: und Verordnung,
:
:

p.

196
d.

et

s.,

a t expose par lui avec d'importants dvelop(2^ d.,


p.

pements dans son Allgemeine Staatslehre

475

et

s.,

ce

franc.,

t.

II,

p.

147

et

s.).

La

thorie prsente dans

dernier

ouvrage touchant

le

vritable
le

signe

distinctif

de
la

l'Etat

envisag dans les diffrences qui

sparent des collec-

tivits territoriales infrieures,

peut tre considre

comme

plus complte qui existe actuellement sur ce point.

La doctrine de

Jellinek offre avec celle de

Laband

ce trait

commun
elle

que, pour distinguer l'Etat des collectivits infrieures,


s'attache pas

la

ne

souverainet.

La notion de
t.

l'Etat

souverain, dit Jellinek (L'Etat moderne, d. franc.,


n'a
:

II, p.

144).

qu'une valeur historique la souverainet a pu, dans un autre temps, passer pour un lment essentiel de l'Etat, elle ne le peut
plus aujourd'hui.
ni sa

Du

reste, l'on
la

ne saurait prtendre dfinir l'Etat


essentiellement en ind-

puissance par

souverainet, qui n'est, en ralit, qu'une

qualit

ngative, puisqu'elle consiste

indpendance sous une forme positive, en mettant en relief le caractre de suprmatie qu'elle implique pour la puissance de l'Etat souverain, et si l'on donne ainsi la souverainet une valeur positive, on ne parvient pas encore par cette dfinition positive dterminer quel est le contenu effectif de la puissance d'Etat (loc cit., p. 141). De fait.
pendance.
si

Mme

l'on

exprime

cette

DE LA PUISSANCE DE l'TAT.
la

157

souverainet, n'tant qu'une favoa d'tre


la

et

un degr, suprme,
tel

de

puissance tatique, ne peut pas avoir de contenu dtermin.


les efforts qui
la

Tous

ont t

faits

pour
la

lui

donner un

contenu,
la

procdent de
fiait cette

confusion qui a longtemps rgn dans


la

science

juridique entre

souverainet et

puissance

d'Fitat
la

on identi-

puissance elle-mme avec une qualit,

souverainet,

mais non point toujours. C'est en raison de cette confusion que l'on a frquemment rattach la souvequ'elle prsente souvent,

rainet les prrogatives qui dcoulent de la puissance tatique,

pouvoir de
manifeste
:

lgifrer, droit

de justice,
la

etc.

C'tait l
le

une erreur
et

ces pouvoirs ne forment point

contenu
il

ne sont

pas des consquences de


l'Etat non souverain.

souverainet;

suffit,

pour s'en

rendre compte, d'observer que ces pouvoirs appartiennent

mme

Le
n'est

vritable attribut

commun

et

indispensable tout Etat


la

donc pas
le

la

souverainet, mais
atteste,

puissance d'Etat

dont
sans

nom mme
En

d'une part, qu'elle ne peut appartenir


quel en est
c'/7.,

qu' l'Etat, mais aussi, d'autre part, qu'aucun Etat ne peut exister
elle.

quoi consiste-t-elle

et

le

signe distinctif ?

Pour
avec
la

la caractriser,

Jellinek (7oc.

p.

(il

et s.) la

compare

puissance des groupes unifis autres que l'Etat. Toute communaut ou association constitue en une unit juridique a

membres un certain pouvoir, en ce sens qu'elle peut leur imposer certaines prescriptions et les menacer, pour le cas o ils y contreviendraient, de certaines peines. Et pourtant, elle ne possde pas sur eux un vrai pouvoir de domination, car elle ne
sur ses
peut,

de

sa

seule

autorit,

et
:

par
il

ses

propres

forces,

les

contraindre excuter ses ordres


contrainte, se

lui faut,

pour obtenir

cette
elle-

retourner vers une puissance suprieure


la

mme

et

disposant de
les

force coercitive, vers l'Etat. Cette imper-

fection de la puissance des groupes

non tatiques

se manifeste

notamment chez

associations,

qui

ne possdent sur leurs

adhrents qu'un simple pouvoir disciplinaire. Il est certain que, malgr l'existence de ce pouvoir, elles ne tiennent pas leurs adhrents dans leur domination
tion,
:

car ceux-ci peuvent se sous-

traire cette puissance disciplinaire en se retirant

de l'associa-

comme

aussi l'association n'a, en

fait

de ressource suprme

contre les
les exclure.

membres
est la

rcalcitrants, d'autre mo^^en propre

que de

Tout autre

puissance d'Etat. Celle-ci apparat


la

ayant pour essence

domination. Dominer

dit Jellinek

comme
(p. 64)

158

I.ES

KLKMENTS CONSTITUTIFS DE

I.'TAT.

c'est pouvoir commander d'une faon absolue et avec une puissance de coercition irrsistible. Tel est prcisment le caractre du pouvoir qui appartient l'Etat. Sa domination est irrsis-

tible

notamment en
la

ce

que

celui qui y est soumis, ne peut s'y


:

soustraire par aucune dnission


nerait
qualit
il

quand encore
trouve sur

l'individu dclisa

de national ou prouverait
qu'il se

mme

qualit

de chapper la puissance dominatrice de celui-ci. Cette puissance dominatrice, qui est commune tous les Etats, n'existe d'ailleurs que dans l'Etat seul. La domination est le critrium par
d'tranger,
l'Etat,

ne peut, tant

le territoire

o la puissance tatique se distingue de toute autre puissance. Lorsque l'on trouve de la puissance dominatrice dans les collectivits rgionales

ou locales faisant partie de l'Etat, on peut tenir mme si elle est devenue pour certain que cette puissance pour la collectivit un droit propre (^j, c'est--dire un droit dont

l'exercice lui appartient spcialement, et tel est le cas, par exemple,


les communes en tant qu'il s'agit du pouvoir de police municipale ou tout au moins de Vimperiiim qui sert assurer n'est pas pour l'exercice de ce pouvoir (V. infr, n" 65 in fine) la collectivit en question une puissance originaire, mais une

pour

puissance drive de celle de l'Etat lui-mme. Ainsi la marque distinctive et la condition de


l'existence

l'Etat,

c'est

en

lui

d'une puissance

originaire

de

domination.

en

L'tendue plus ou moins considrable des attributions exerces vertu de cette puissance est indiffrente. Mais ce qui est

essentiel, c'est
et la force

que

cette puissance doit tre fonde sur la volont


:

propres de la collectivit qui elle appartient cette condition se trouvera ralise la notion d'Etat (loc. cit., p. 148). En adoptant ce critrium, .lellinek se rapproche au fond de la

thorie mise par

Laband sous forme de thorie du

droit

propre
(5)

Cv.

Par
la

cette observation Jelliiiek {lor.

cit., \k

6."j,

texte et note 2) rejette l'ide

domination ne puisse exister titre de droit propre que dan.s l'Etat. A la notion dvi droit ])ropre, dfendue ])ar Lal)and et que Ini-inine avait d'alxird ]ilus exacte accueillie [Staatenverbindungen. p. 41 et s.i. il sulistitue celle

que

puissance originaire. difio(6) Entre les docti-ines de ces deux auteurs il subsiste ])ourtant cette rence que Laband s'attache surtout l'ide que les droits des collectivits infrieures l'tat ne peuvent tre que des droits drivs, concds ou dlgus: de l sa thorie du droit ])ropre; Jellinek au contraire ne s'attache gure cette question du droit propre, niais il insiste spcialement sur ce point que
lie
l.es

collectivits autres

que l'Etat n'ont point de force coercitive originaire jiour

DE LA PUISSANCE DE l'TAT,

159

Il reste alors rechercher dans quels cas on pourra 58. dire que l'on se trouve en prsence d'une puissance originaire de se reconnat un quels signes domination et de contrainte tat? Sur ce point, Jellinek a pouss plus loin que Laband la dtermination des marques extrieures qui rvlent la puissance tatique. La doctrine de Jellinek se rattache une ide premire,
:

qui a t ainsi formule par G.


Cf.

Meyer

(op.

cit.,

6^ d., p. 9.

Rosenberg, Unterschied ziuischen S tant Archiv fur offenll. Rechl, t. XIV, p. 328 et

Kommiinalverband, s.) L'tat --dit cet se caractrise par la facult qu'il a de rgler par luiauteur mme, c'est--dire par ses propres lois, sa propre organisation. Reprenant cette notion, Jellinek dclare son tour que la puissance propre de domination tatique se manifeste par la capacit d'auto-organisation de l'Etat. Et il dveloppe cette ide de la
ii.
:

faon suivante

(loc. cit., p.

147

et s.).

La

facult

d'auto-organisation consiste, avant tout, pour une

collectivit,

dans

le

pouvoir de se donnera elle-mme sa Constisoit l'tendue et les

tution, c'est--dire de dterminer par sa propre volont, soit les

organes qui exerceront sa puissance,


d'exercice de cette puissance.

conditions

La

collectivit territoriale qui a

une telle facult d'organisation propre, est un Etat. Au contraire, si une collectivit a reu sa Constitution d'un Etat qui la domine,
si elle

ne peut

la

modifier sans l'autorisation de cet Etat,


sa

un mot, son organisation repose non sur

si, en propre volont, mais

sur les lois de l'Etat dont elle relve, en ce cas, elle n'est plus un
Etat, mais seulement un pays, province ou commune, formant une simple subdivision ou une dpendance territoriale de l'Etat auquel elle est ainsi subordonne. Voil pourquoi, dit Jellinek, les Etats membres de l'Empire allemand sont bien des Etats, car ils peuvent s'organiser par leurs propres Constitutions, des Constitutions qui reposent sur leur volont propre et qui sont pour eux des lois propres, non pas des lois de l'Empire. De mme, les

Constitutions organiques des cantons suisses, celles des Etats

de l'Union nord-amricaine, sont fondes spcialement sur

la

raliser leurs droits, jjropres ou non; c'est i)ar ce motif surtout qu"il leur dnie

une puissance de dounnatiou (V. eu ce sens,

loc. cit.. p. 66, la

note o Jellinek

dclare qu'en dfinitive la ngation d'une puissance originaire de doniinatmii

chez ces collectivits se ramne l'ide quelles n'ont point de droit d Selhslhilf)\

dans l'Etat moderne en


])ar

efl'et

ce droit n'appartient qu' l'Etat seul, et ce

n'est qu'en vertu d'une permission tatiqvie qu'il

peut exceptionnellement tre

exerc sur son territoire

des collectivits autres que lui-mme.

l(i()

LES LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.

volont et puissance de ces Etats, non sur celle de l'Etat fdral


<lont
ils l'ont

partie.

On

pourrait cependant tre tent d'opposer cette doctrine

quelques objections. Ainsi d'abord il se peut que la Constitution de l'Etat fdral impose aux Etats particuliers certaines limitalions restreignant leur libert de s'organiser; bien plus, elle peut

\'u,

on a que les Constitutions fdrales de Suisse et d'Amrique imposent aux Etats membres la forme rpublicaine. N'en rsulte-t-il pas que l'Etat membre est priv de la capacit d'auloorganisation et qu'il perd, par suite, la qualit d'Etat? Non, car on doit observer que, malgr ces limitations qui proviennent de ce qu'il n'est pas souverain, l'Etat membre n'en garde pas moins le pouvoir de se donner lui:

leur imposer directement certaines rgles d'organisation

par exemple

(p. 12-i. siipr),

mme
mais

sa Constitution

celle-ci n'est

pas l'uvre de l'Etat fdral,


qui sont propres l'Etat

elle est

contenue dans des

lois

confdr; de plus, les institutions consacres par ces lois reposent sur sa libre volont, dans la
dictes par
la

mesure o
Il

elles

ne

lui

sont pas

Constitution fdrale.

est bien vrai est limit,

voir d'auto-organisalion de l'Etat

membre
149
t.

pas ananti (Jellinek,

loc. cit., p.

et s.

que le poumais il n'est


et

Cf.

Miclioud

de

Lapradelle, Revue du droit public,


Il

XV,

p. 54).

a plus

Jellinek (loc.

cit.)

observe que l'Etat infrieur peut

avoir reu sa Constitution faite de toutes pices par un Etat supIl n'en sera pas moins un Etat, si cette Constitution, bien que concde l'origine, lui a t donne comme un statut devant dans l'avenir dpendre de sa volont mme, de telle sorte qu il puisse notamment la modifier de sa propre puissance et sans avoir besoin pour cela de l'intervention ou assentiment de l'Etat suprieur. Par cette dernire observation, il apparat que le trait distinctif de l'auto-organisation doit tre recherch moins dans l'origine premire de la Constitution de l'Etat infrieur que dans le fait que cet Etat est actuellement mati-e de sa Constitution. Seulement, si l'on se place ce dernier point de vue, il semble qu'une nouvelle objection surgisse. Peut-on dire que les Etats membres d'un Etat fdral soient matres de leur organisation? Sans doute ils ont le pouvoir de modifier de leur seule volont leur Constitution particulire dans les limites que leur assigne l'obligation de ne pas violer la Constitution fdi'ale. Mais on sait aussi que l'Etat fdral a, de son ct, le pouvoir d'tendre par lui-mme et indfiniment sa propre comptence par le moyen de

rieur.

DE

LA.

PUISSANCE DE l'TAT.

161

revisions de sa Constitution. Et cette extension qui s'opre au

dtriment des Etats particuliers, peut aller jusqu' la destruction de toute comptence de ces Etats, c'est--dire jusqu' leur anantissement amenant la conversion de l'Etat fdral en Etat unitaire. Dans ces conditions, il semble que l'Etat particulier ne soit gure matre de sa Constitution. Celle-ci est laisse la discrtion de l'Etat fdral, par qui l'Etat particulier est expos se voir ter l'existence tatique, sans qu'il puisse s'y opposer. Au

fond, cela ne revient-il pas dire que la Constitution des Etats

membres ne

subsiste que par une pure tolrance de l'Etat fdral,

titre tout fait prcaire,

en un mot qu'elle dpend de


cette objection n'est pas

la

volont
l'Etat

de

l'Etat fdral?

Cependant
il

davantage
si

dcisive.

Tout d'abord
il

convient de remarquer que,

fdral a le pouvoir d'amoindrir indfiniment la

comptence des

Etats

membres,

est limit

l'intei-diction d'enlever l'un

dans l'usage de cette puissance par de ces Etats des droits qu'il laisse-

rait subsister au profit des autres. C'est ainsi que les auteurs allemands qui, comme Laband, admettent que l'Empire peut anantir les Etats particuliers, reconnaissent du moins (/oc. cit., t. I, p. 205) qu'il ne pourrait pas supprimer l'un d'eux isolment, sans le consentement de celui-ci. Les Etats sont donc cet gard ils sont tous galement intresss gaux les uns aux autres aux revisions portant extension de la comptence fdrale. Or,
:

d'autre part,

si la

rsistance d'un Etat dtermin cette revision

l'empcher, il ne faut pas non plus perdre de vue que l'Etat fdral ne peut parvenir effectuer la revision que selon une certaine procdure, qui s'impose lui et qui

ne saurait

elle seule

notamment
confdrs

l'adhsion d'un certain nombre d'tats en sorte que ceux-ci, s'ils n'ont pas la puissance d'arrter individuellement la revision fdrale, y prennent du
ncessite
:

moins une part importante et ont sur elle une notable action. Finalement on constate que, si l'Etat fdral domine de sa supriorit les Etats confdrs, du moins il ne peut exercer sur eux sa puissance que suivant certaines rgles et sous certaines conditions limitatives (Laband, loc. cit., p. 175-176, 205; Michoud et de Lapradelle. loc. cit., p. 53). Et alors, on est amen admettre ce point de vue une ide importante que G. Meyer (op. cit., Q" d., p. 8) a dgage en ces termes La diffrence entre
:

l'Etat

membre

celles-ci

autres collectivits territoriales, c'est que dpendent d'un Etat qui a sur elles une puissance
et les

juridiquement non limite, tandis que l'Etat fdral n'a


Carr de Malbero.

sur

T.

1.

11

162
l'Etat

LES LMKNTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.

d'autres termes, l'Etat

membre qu'une puissance juridiquement limite. En; membre a une situation de relle indpenl'Etat fdral
et
il

dance vis--vis de

possde des droits oppoil

sables celui-ci, en tant que dans leurs rapports

existe des

rgles juridiques limitant la puissance de l'Etat fdral et formant


la

garantie de l'Etat particulier. Entre l'Etat fdral et les Etats


il

membres

y a

la

Constitution fdrale, qui laisse ceux-ci une


ils

certaine sphre dans laquelle

peuvent librement dterminer

leur comptence, Constitution qui de plus ne peut tre change

que sous certaines conditions prcises et moyennant un certain concours de ces Etats voil la limitation juridique de la puissance fdrale \^i. Au contraire, dans l'Etat unitaire, la commune, la province, ne possdent point vis--vis de l'Etat cette situation indpendante non seulement elles n'ont aucun domaine propre dans lequel elles puissent dterminer leur gr leur comptence, car dans tous les domaines cette comptence leur vient des lois de l'Etat dont elles dpendent; mais encore elles n'ont aucune garantie juridique du maintien des comptences ou droits qu'elles tiennent en fait des lois de l'Etat; celui-ci a le pouvoir inconditionn de les leur retirer. Il a donc sur elles une puissance juridiquement illimite (Cf. Duguit, UEtal, t. II, p. 756 et s.; Michoud, Thorie de la personnalit morale, t. I, p. 239). En rsum, Jellinek considre comme critrium de l'E^tat la capacit de s'organiser par ses lois propres. L'P^tat membre a cette capacit. Au contraire une collectivit territoriale qui a reu son organisation d'un Eitat suprieur, titre non de loi propre, mais de loi de cet Etat, n'est pas un Etat, quand bien mme elle car alors ce pouvoir de domiaurait un pouvoir de domination
: : :

(7) Il

n'y a point cnntradictioii entre cette affirniation et celle mise plus haut
la

(n"'

43 et 44) touchant

souverainet de ltat fdral. Les droits de partici-

pation la revision fdrale que possdent les tats particuliers et les garanties juridiques qui en rsultent leur profit, leur viennent eu effet de la Constitution fdrale, c'est--dire, an fond, de la volont de l'tat fdral lui-mme.

Pour

s'tre ainsi limit

par sa propre Constitution vis--vis de ses membres

confdrs, l'tat fdral ne perd pas plus sa souverainet que ne la perdrait un tat unitaire qui aurait constitutionnellement garanti ses citoyens tels ou
tels

droits politiques ou liberts individuelles. Sans doute la reAsion fdrale


jiarticulires des tats confdrs
l

dpend des volonts


rit d'entre eux,
il

y a

pour eus un droit; mais, dans

ou du moins de la majol'exercice de ce droit,

ils agissent comme organes de l'tat fdral; la puissance constituante attache leurs volonts individuelles vient de ce que ces volonts ont t, dans leur

ensemble collectif, riges par dral lui-mme.

le staut

fdral en volont organique de l'tat

DE LA PriSSANCE DE l'TAT.

103

nation n'est pas pour elle un pouvoir originaire, reposant sur sa

propre volont. Il en est ainsi non seulement de la commune ou province ordinaire, mais encore de bien des collectivits au sujet desquelles des doutes ont t levs. Par exemple l'AlsaceLorraine, que plusieurs auteurs allemands (numrs par
Jellinek, loc.
cit., p.

153 en note

et

par G. Meyer,
:

loc. cit., p.

204,

note 8) qualifient d'Etat, n'est pas un Etat car son organisation constitutionnelle repose non sur ses lois ou sa puissance propres,

mais sur des


sation

lois

de l'Empire;
loi

il

n'existe pas

une Constitution
l'organiIl

alsacienne-lorraine, mais la

du pays,

est

une pure

loi

mai 1911 qui fixe de l'Empire allemand [^).


31

du

en est

de celles qui possdent vis--vis de la mtropole l'autonomie apparente la plus tendue et paraissent le plus compltement mancipes d'elle. En fait ces

de

mme

des colonies anglaises,

mme

colonies se sont, dans une large mesure, organises par elles-

mmes; en

droit leurs Constitutions sont l'uvre


et

d'Angleterre,

elles

sont

consacres par
s'est

anglais. Voici par

exemple ce qui

du Parlement un acte lgislatif pass en 1900 pour l'tala

blissement de

la

Constitution fdrale australienne (V. sur

gense de cette Constitution, Moore, Revue du droit public, t. XI et XII). Cette Constitution avait t faite par une Convention compose de dputs lus par les diverses colonies australiennes;
puis elle fut soumise, par voie de rfrendum,
laire et
la

votation popu-

approuve par

bation, elle

peuple d'Australie. Malgr cette appron'existait encore qu' l'tat de projet. C'est l'Acte du
le

l'a

Parlement britannique du 9 juillet 1900 qui, en la confirmant, dfinitivement rige en Constitution de la fdration australienne. Ainsi, bien que ces colonies soient en ralit peu prs compltement indpendantes, le pouvoir de domination et d'organisation rside primitivement, non en elles, mais dans l'Etat anglais. En fait elles ressemblent singulirement des Etats, et l'on comprend que M. Esmein (Elments, .V d., p. 8 et 12) se soit
laiss aller qualifier

Etat
la

la fdration australienne de nouvel Juridiquement pourtant elles doivent tre places dans mme catgorie que la simple province elles ne sont pas des
.
:

(8)

L'art. 3 de
loi

rette lui

,';pt'cifie

qu'elle

ne

]ieiit

tre

abroge

ui

nnidilie

d'Empire. L'ALsace-Lorraine ne possde <lonc ni autonomie, ni puissance originaire de domination. De mme la loi du 4 juillet 1879, qui rglait avant 1911 l'organisalion et l'administration du Reichsland, tait une loi
d'Empire, dont
ainsi
la

que par une

modification

dpendait de

la
loi

lgislation de l'Empire: c'est

que sou

art. 2 avait

t modifi

par une

d'Emjiire du 18 juin

19n:.\

164

LES LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.

Etats, parce que leur organisation est fonde en dernier ressort,

non sur leur propre volont, mais sur une concession de


dont
elles relvent.

l'Etat

Au

surplus, ce qui prouve bien qu'elles ne sont pas des Etats,

c'est ce fait qu'elles

permettant de

les

ne possdent point de forme gouvernementale ranger dans une catgorie d'Etats dtermine.

on reconnatra un Etat ceci que, mme s'il est non est toujours une rpublique ou une monarchie. Il en est ainsi notamment de l'Etat membre dans un Etat fdral la Saxe, la Bavire, Bade sont des monarchies, Hambourg, les cantons suisses, les Etats de l'Union amricaine du nord sont des rpubliques. L'Alsace-Lorraine, pas plus qu'une simple province, ne rentre dans l'une de ces catgories son nom de Reichsland en fait foi. Quant aux fdrations coloniales anglaises, il est pareillement remarquable qu'elles ne portent point le nom de royaume ou de rpublique, mais elles ont reu une qualification neutre comme celle de Dominion pour la fdration du Canada, de Commonweallh pour la fdration d'Australie, dnominations qui sont destines prcisment marquer qu'elles restent en principe des dpendances de l'Etat anglais (Cf. Esmein, op. cit., p. 12).
cet gard,

souverain,

il

59. Une organisation autonome fonde sur une volont autonome, telle est donc, d'aprs Jellinek, la premire marque distinctive de l'Etat, mais ce n'est pas la seule. Pour qu'une collectivit soit un ?]tat. il faut encore qu'elle remplisse deux conditions, qui d'ailleurs ne sont que des consquences de la ncessit du pouvoir d'auto-organisation. La premire consiste en ceci, que toute communaut tatique doit avoir un organe suprme qui lui appartienne en propre, c'est--dire qui ne se confonde pas avec l'organe d'un autre Etat. Ce qui fait un Etat, c'est en effet son organisation. Si une communaut est constitue de telle manire qu'elle ait pour organe
le

plus haut un organe d'un Etat suprieur


rattache
l'Etat

elle, elle

n'a

plus

d'organisation autonome, elle n'est donc plus un Etat, mais elle


se

L'identit d'organe
l'identit

en qui
est

elle

trouve son organe suprme.


(9)

dit Jellinek (loc. cit., p. 151)

implique
:

d'Etat.

Il

en

ainsi

pour

les

colonies anglaises

(9)

.Sur le cas des uiiidiis persminelles, v. Jellinek, Allg. StaatsIcJn-e, 2' d.,

p.

478 en noie.

DE LA PUISSANCE DE LTAT.

165

quand encore on
titution

aurait

dmontr

qu'elles possdent la facult de

s'organiser elles-mmes dans les limites que leur trace leur Cons-

concde par

la

mtropole,
le roi

il

resterait toujours qu'elles

ont pour organe suprme

d'Angleterre, pris en cette qualit

mme,
est

et cette seule raison suHirait

exclure
la

la possibilit

de

voir en elles des tats.

La suprmatie de

Couronne anglaise

(art.

reconnue par exemple dans la Const. fdrale australienne 58 60), qui rserve au roi le pouvoir lgislatif suprme, en tant qu'elle fait dpendre de son assentiment la perfection des lois votes par les deux Chambres fdrales d'Australie. Le Gouverneur gnral, reprsentant le roi, peut opposer h ces lois un refus d'assentiment ou dclarer user du droit de rservation

Couronne (10). Le fait qu' la suite de cette Couronne laisse passer deux ans sans donner son adhsion au bill, empche celui-ci de devenir dfinitif. Bien plus, le roi peut, durant un an, annuler pour l'avenir les bills auxquels le Gouverneur n'aurait pas fait opposition. De mme, le roi est l'organe judiciaire suprme des colonies anglaises self-government. C'est ainsi que de la Cour suprme du Canada il est posl'assentiment de la

rserve

la

sible d'appeler

au

roi

et

ce principe a t consacr par


loc. cit., p. 11). la

l'art.

74

de

la

Const. australienne (Esmein,


et

La seconde consquence
du
les

condition dcoulant de
c'est
la

ncessit

pouvoir d'auto-organisation,
fonctions
:

possession

par toute

pour qui est revendique la qualit d'Etat, de toutes que comprend essentiellement la puissance qu'elle possde en propre les pouvoirs de tatique il faut lgislation, d'administration et de justice. EIn effet, une commucollectivit,

naut qui n'exercerait point par elle-mme,


organes, l'une des trois fonctions de
la

par

ses

propres

puissance d'Etat, mais qui serait tenue de laisser exercer cette fonction pour son compte par un Etat suprieur, n'aurait plus un pouvoir complet d'autoorganisation on ne pourrait plus dire qu'elle est organise
:

en vertu de sa propre puissance. Sans doute l'Etat non-souverain, en particulier l'Etat

membre

d'un

Etat

fdral

(t!),

ne peut

(l(t II y a ici plus qu'un .siinjile veto; celui-ci se rduisant une pure facult d'empcher n'impliquerait pas que le monarque anglais possde vritablement la puissance lgislative quant aux affaires de lgislation australienne (Cf. n" 136, infr). Ce que les art. 58 et s. de la Const. de la confdration d'Australie exigent pour la perfection des lois australiennes, c'est l'assentiment du roi d'Angleterre; ils subordonnent donc la formation de ces lois sa sanction proprement

dite, et
(11)

en cela ils font de lui l'organe lgislatif suprme de la confdration. Du, moins l'tat confdr ne peut exercer sa puissance lgislative qu&

166

LES LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.

exercer sa puissance dominatrice que dans une sphre restreinte d'attributions il y a des comptences qui lui chappent. Mais du moins, quant aux objets qui demeurent placs dans sa comp:

tence,

il apparat comme un Etat, parce qu'il possde et exerce par ses propres organes tous les pouvoirs de l'tat le champ d'action de sa puissance tatique est born, mais cette puissance elle-mme est complte.
:

que la puissance d'Etat est indivisible son tendue d'application peut tre restreinte, en tant que l'activit de certains Etats ne peut s'exercer que dans
(V. n 51, supr)
:

C'est en cela prcisment

un domaine dtermin; mais, l'intrieur de ce domaine, comporte ncessairement la jouissance intgrale de tous
pouvoirs tatiques, sinon
et elle n'est

elle

les

elle

n'est

plus une puissance d'tat


Il

plus caractristique d'un tat.


la

suit

de

que tout

sur les de sa comptence et en particulier sur le fonctionnement de sa puissance mme(l-). Si une collectivit est tenue de recelois

Etat doit avoir d'abord

puissance de faire ses

affaires

daiLs uaie

sphre restreinte, c'est--dire pour les matires qui n'ont pas t rser-

ves la comptence fdrale.

Au

contraire,

il

appartient l'tat confdr,

comptence fdrale, d'exercer la puissance administrative et la puissance juridictionnelle par ses propres autorits administratives ou judiciaires. Seulement l'on a vu (note 6, p. 99 et note 23, p. 120) que, pour les objets de cette sorte, l'activit particulire de ces autorits s'exerce pour le compte de l'Etat fdral, qui, en pareil cas, utilise son profit
les objets relevant de la
la

mnie ]iour

puissance dominatrice respective et

les

organes propres des tats conf-

drs.

lgislative, suffit rvler qu'elle est

conununaut territoriale possde la puissance un Etat. La lgislation est une fonction sicifique de l'Etat; les communauts territoriales autres que l'tat peuvent bien exercer des pouvoirs d'administration, c'est--dire une activit subordonne aux lois, elles ne sauraient avoir la jjuissance initiale de lgifrer
(12)
le fait qu'vuie

Inversement

(V. n" 66, infr). Or,

il

est

des pays

comme
et

l'Alsace-Lorraine, les colonies

Lander autrichiens, qui possdent des organes lgislatifs propres, Parlements ou Landtage, lesquels coojjrent la confection de leurs lois particulires. Sans doute ces jiays ne font pas entirement leurs lois par eux-mmes; s'ils avaient intgralement la puissance lgislative, ils seraient compltement des tats. Mais, par leurs organes lgislatifs, ils participent tout au moins cette puissance, et par consquent il y a en eux de la imissance d'Etat, comme aussi leurs Parlements ou Landtage ont le caractre d'organes tatiques. Jellinek (Ueber Staatsfragmente, Heidelberger Pestfjabe, 1896 et L'tat moderne, d. franc., t. II, p. .372 et s.) voit l une sorte p irticulire de dcentralisation, la dcentralisation par pai/s ; et, de ce que ces pays possdent une organisation rudimentaire d'tats, il dduit, non
anglaises self-government, les
<i

royaumes

sans quelque raison, qu'ils forment une catgorie intermdiaire entre

la

simple
le

province

et l'Etat

vritable; pour caractriser ces pays,

il

leur donne

nom

DE LA PUISSANCE DE
voir ses
lois,

L ETAT.

1B7

touchant ses propres

affaires,

d'un Etat suprieur,

elle n'est point

elle-mme un

tat. L'Alsace-Lorraine en est

un

exemple.
de

Elle est tout d'abord,

comme

les

tats allemands,

Cette thorie des friigiueiits d'Ktat a t afcepte par fragments d'tat . G. Meyer, op. cit., C<' d., p. 32-33, 475-476; elle est combattue par MM. Michoud et de Lapradelle, loc. cit., p. 77 et s., par M. Duguit, L'tat, t. II, 169 et s.). p. 669 et .s., et eu partie par Relini, AlUj. Staatslehre, p. torni par une runion de pays, comme Il est certain que dans un tat
l'est notamment l'Autriche {Lnderstaat). le pays ne savir;jit tre ramen une simple province, telle par exemple que la province belge ou prussienne; et pareillement, les Landtage de ces < pays demeurent nettement diti'rents des Landtage provinciaux prussiens, car ceux-ci n'exercent que des

pouvoirs d'administration sous rem])ire des lois, tandis que ceux-l concourent la cration de la loi (Cf. Laband. op. cit., d. franc., t. II, p. 610). Toutefois ne repose il importe d'observer que Torganisation lgislative de ces pays point exclusivement sur leur propre puissance; elle drive d'un statut qui leur
..

a t concd par ce rapport il faut

l'tat central, dont ils sont des lments composants. Sous reconnatre que les pays dots d'une participation la fonction lgislative doivent, malgr les diffrences notables qui les sparent de la province ordinaire, tre classs en <l(initive avec celle-ci dans la catgorie

vient cependant de mettre part


d. franc.,
telle
t.

gnrale des communauts non-tatiques (Cf. Le Fur, op. cit., p. 314). Il consignal par .Tellinek (L'tat moderne, le cas

II,

p. 383)
la

participation

-central qu'avec le

qui reconnat un pays inie puissance lgislative, ne peut tre modifi par l'Ktat concours et l'assentiment des organes lgislatifs propres au

le statut local

qui ce statut appartient. Dans ce cas, il faut non seulement constater pays ainsi organis participe des fonctions, la fonction lgislative et la fonction constituante, qui sont essentiellement des fonctions d'tat; mais encore

pays

que
le

le

point capital observer,- c'est que de tels pays possdent, vis--vis de l'tat
ils

central dont

relvent, des droits indpendants et opjiosables cet Etat, en

tant que le statut qui leur a t uctroy, et


profit,

la p\iissance qui en dcoule leur ne peuvent leur tre retirs sans leur consentement. Sans doute ces pays ne sont pas matres de modifier leur Constitution de leur seule volont toute modification de ce genre exige vui acte de puissance de l'tat qui les domine. Ils n'ont donc pas le pouvoir d'auto-organisation, et pour ce motif ils
:

diffrent

foncirement de l'tat

membre
Il

d'un Etat fdral, et

ils

ne peuvent

dans ce cas une unit tatique qui est plus forte que dans le cas de l'tat fdral, o les collectivits confdres ^gardent la facult de s'organiser exclusivement par leur prdpre volont. Mais du moins, ces pays ont la conservation de leur Constitution actuelle un droit qui ne jDeut leur tre enlev ils possdent en cela une garantie spciale d'ordre
tre considrs

comme

des tats.

juridique i'encontre de l'tat central, et la consquence essentielle qui dcoule de cette situation, c'est que l'tat central n'a sur eux qu'une puissance juridi-

quement
tre,

limite (V. p. 161-162, supr).

Par

l ils se diffrencient,

essentiellement
qu'ils puissent

cette fois, de la province, dont les droits de puissance, quels

demeurent juridiquement rvocables (Michoud et de Lapradelle, loc. cit., p. 79; Michoud, Thorie de la personnalit morale, t. I, p. 239-240). S'ils ne sont point des tats vritables, U faut donc conclure qu'ils forment du moins une catgorie intermdiaire entre la province et l'tat.

168

LES LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.


lois

soumise aux
outre,

de l'Empire pour

les

matires qui, dans toute

l'tendue de l'Empire, relvent de la comptence fdrale.

En

pour

les

matires qui ne rentrent pas dans

la

comptence
diffre

gnrale de l'Empire et qui donnent lieu une lgislation spciale

dans chacun des Etats allemands, l'Alsace-Lorraine


qui la concernent particulirement, en
les faire

de

ces Etats en ce qu'elle ne peut point faire par elle-mme les lois
tout cas
elle

ne peut
l'Alsace-

par
et

elle seule

mais,
la

mme

l'gard de cette lgislation

spciale

intrieure,

puissance lgislative pour

Lorraine appartient, tout au moins en dernier ressort, l'Empire lui-mme (13). En second lieu, le pouvoir d'auto-organisation
(13;

La

situation de l'Alsace-Lorraine cet gard n'a pas t modifie par la

" Constitution qui lui a t octroye par la loi d'Empire du 31 mai Ds avant 1911, l'Alsace-Lorraine possdait une assemble lective, le Landesausschuss ou Dlgation du pays, dont le rle diffrait notablement de celui d'une simple assemble provinciale, car celles-ci n'ont que des tches administratives, tandis que le Landesausschuss avait t associ par la loi d'Empire du 2 mai 1877 la confection des lois concernant particulirement le

prtendue

1911.

Reichsland,

et

il

possdait

mme

l'initiative

lgislative

d'Empire du 4
la

juillet 1879 (art. 21). Toutefois

et

.sans aller

en vertu de la loi jusqu' adopter

Landesausschuss

t. II, p. 611), qui, en caractrisant le organe de l'Empire , a mconnu que cette assemble tait avant tout un organe du pays qui la nommait (Jellinek, loc. cit., t. Il, il e.'t certain que l'Alsace-Lorraine ne possdait pas, quant ses p. 380-381) affaires spciales, un pouvoir propre de lgislation, distinct de celui de l'Em-

doctrine de

Laband

{op. cit., d. franc,


ini

comme

pire.
loi

En

effet,

selon la voie lgislative ordinaire et principale institue par la

prcite de 1877, les lois pour l'Alsace-Lorraine, dlibres et consenties par

le

Landesausschuss, devaient tre ensuite soumises l'adoption du Bundesrat,.


en quoi
le
il

puis sanctionnes par l'Empereur qui tait appel par sa sanction parfaire la
loi,

apparaissait

comme

l'organe lgislatif suprme pour

\e

Reichsdj

land:

Bundesrat

lui-mme,

compar

au Landesausschuss,

jouait

dans cette uvre de la lgislation alsacienne-lorraine le rle d'une autorit suprieure, charge de parfaire et de sanctionner: l'art. 1"' de la loi du 2 mai 1877 marquait suffisamment ce dernier jioint par le langage spcial dont il se servait pour qualifier comparativement les rles respectifs attribus dans

uvre au Bundesrat et au Landesausschuss; en somme donc, dans le cas d'emploi de cette premire voie, la lgislation alsacienne-lorraine dpendait essentiellement de la volont et de la puissance de l'Empire et de ses organes.
cette
tive i)riucipale qui vient d'tre indique, la loi

en dpendait encore pour ce second motif qu' ct de la voie lgisladu 2 mai 1877 (art. 2) avait laiss subsister, titre de voie subsidiaire, la voie lgislative antrieurement appli-

Mais

elle

que au Reichsland, et qui n'tait autre que celle en vigueur pour la lgislation de l'Empire lui-mme; et, en cas d'emploi de cette seconde voie, le Landesausschuss n'avait plus intervenir en aucune faon; le Reichstag et le Bundesrat taient ici, eux seuls, les organes lgislatifs pour l'Alsace-Lorraine. De ce double mcanisme lgislatif il ressort que l'Empire tait en dfinitive le matrede la lgislation applicable en Alsace-Lorraine, et cela aussi bien pour les

DE LA PUISSANCE DE l'TAT.
implique que, dans
il

169^

la

mme mesure

l'Etat
:

peut lgifrer,
il

puisse s'administrer et rendre

la justice

sinon

ne s'appar-

tiendrait plus

par

lui

lui-mme et il ne serait plus capable de remplir seul aucune tche de son choix.
L'Etat

membre d'un Etat fdral, ayant en propre sa son administration, sa justice, possde toutes les fonctions de puissance tatique, et c'est pourquoi il doit tre
60.
lgislation,

qualifi d'Etat. Jellinek (loc.

cit.,

t.

II,

p.

152) caractrise la

situation

de l'Etat

membre

sous ce
faut,

rapport,
effet,

en

disant

qu'il

possde r

autonomie

il

en

se bien garder de

spciale et intrieure de ce pays que pour comptence exerce par l'Empire sur tout le territoire fdral. La loi du 31 mai 1911 est venue transformer cette organisation lgislative en deux points principaux. D'une part, elle a abrog la voie subsidiaire et exclu ainsi la comptence du Reichstag dans l'uvre de la lgislation alsacienne-lorraine. D'autre part, elle a exclu l'intervention du Bundesrat dans cette uvre; aux termes de son art. 2, 5, les lois propres l'AlsaceLorraine sont actuellement dlibres et adoptes par les deux Chambres qui composent le Landtag alsacien-lorrain et qui j)rennent cet gard la place occupe prcdemment par le Landesausschuss et le Bundesrat. Ce Landtag est un organe propre du pays; seulement il ne possde toujours point le poucelles qui sont

niatipes relevant de la lgi.slatioii

comprises dans

la

voir

d'adoption dfinitive; d'aprs

l'art.

2,

5 prcit, l'adoption

dernire

ou sanction demeure, comme par le pass, rserve l'Emjjereur, qui agit en cela comme organe de l'Empire, charg d'exercer sur l'Alsace-Lorraine le pouvoir de l'Empire, lequel appartient la collectivit des Etats allemands confdrs. Ainsi mme si l'on admet que le Landtag ne se borne pas travailler la fixation du contenu de la loi, mais qu'il concourt aussi au commandement qui donne ce contenu la force lgislative (V. n 134, infr) il reste toujours

que l'Alsace-Lorraine n'a point de puissance lgislative propre, car elle n'a pas comme les Etats allemands le pouvoir de parfaire ses lois internes par ses propres organes lgislatifs. Depuis 1911 comme auparavant, il demeure vrai de
dire qu'il

n'y a point rellement de lois alsacieimes-lorraines, au sens o

il

existe des lois prussiennes, saxonnes


sive des
les lois

organes

lgislatifs

ou badoises; celles-ci sont l'uvre excludes Etats confdrs auxquels elles sont destines-

pour l'Alsace-Lorraine sont par-dessus tout l'uvre de l'Empire, agissant par l'un de ses organes principaux, l'Empereur (Laband, loc. cit., t. il, p. 610, 648 et s.; G. Meyer, loc. cit., p. 204, 608 et s.). Dans ces conditions, l'Alsace-Lorraine n'est pas un Etat (Jellinek, loc. cit., t. II, p. 153; Laband, loc. cit., t. II, p. 567 et s.; G. Meyer, loc. cit., p. 204, 475). Il y a
d'ailleurs bien d'autres raisons, dcisives pareillement, de lui dnier la qualit

d'Etat on les trouvera exposes notamment par Laband, Staatsrecht des deutschen Reiches, b' d., t. II, p. 2.32 et s. (V. aussi Heitz, Le droit constitutionnel
:

de l'Alsace-Lorraine, p. 392 et s. et mon tude sur La condition juridique de l'Ahace-Lorraine dans l'Empire allemand, Revue du droit public, 191 i,
D. 14 et s.'.

170
parler
trative
ici

LES LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.

de self-government ou de dcentralisation adminiset

W. Ces deux notions, Selbstverautonomie, sont tout fait diffrentes. Comme le dit Laband {op. cit., d. franc., t. I, p. 173 en note), le mot mme de Selbsluenuallang veille l'ide que la collectivit
(Selbsli'erivaltung)

wallung

qui s'administre elle-mme, est subordonne une collectivit

suprieure, qui aurait pu l'administrer par ses propres moyens.

En

d'autres termes, la Selbsti'erwaltung est une facult d'admi-

nistration, fonde
tivit infrieure

non point sur

la

puissance propre de

la collec-

qui l'exerce, mais sur une concession manant

de

la collectivit

suprieure qui en a permis l'exercice.

Cette

(14)

Le mot

Selbst i-er icaltun) est la

celui de dcentralisation (Michoud,


p.

310 en note).

En

eiiet,

sous

le

l'ois plus expressif et plus exact que Thorie de la personnalit morale, t. I, noui de dcentralisation, les auteurs franais

visent en ralit le rgime dans lequel la collectivit rgionale ou locale dite

dcentralise administre ses alaires, non point par des agents


torit centrale,
s'est

nomms par l'aumais par ses propres organes, c'est--dire par des agents qu'elle elle-mme donns. Ainsi M. Hauriou (op. cit., 6 d p. 64, 8" d., p. 143)
,

dit

que la dcentralisation se reconnat l'origine lective des autoritslocales, parce que celle-ci indique vritablement un commencement d'administration du pays par le pays . De mme M. Berthlemy (op. cit., 1" d., p. 89) dclare que l'on dcentralise, lorsqu'on recrute les administrateurs locaux par un procd autre que la nomination par l'autorit centrale, de faon les rendre indpendants vis--vis de celle-ci. M. Duguit [L'tat, t. II, p. 654) dfinit les agents dcentraliss ceux qui sont institus sans la participation directe ou indirecte des gouvernants; leur mode de nomination est en gnral l'lection . Il ressort de ces dfinitions que, dans la terminologie franaise, le mot dcentrali>>

sation dsigne la situation d'une collectivit locale qui a la facult de s'administrer par des organes propres,
et

exprimant sa volont propre mesures qui tendent simplement accrotre les pouvoirs des agents locaux du Gouvernement, tels que le prfet, ce ne sont plus, d'aprs le langage des auteurs franais, des mesures de n dcentralisation , mais seulement de dconcentration (Aucoc, Confrences sur le droit adyninistratif, 3" d., t. I, p. 112; Berthlemy. loc. cit.). Cette terminologie n'est gure satisfaisante; les deux termes dconcentration et dcentralisation n'expriment pas en effet, par eux-mmes, des concepts essentiellement distincts. L'attribution de pouvoirs propres aux agents locaux nomms par l'autorit centrale est bien une opration de dcentralisation. En revanclie, lorsqu'une province ou commune a reu de l'tat le droit de grer ses affaires par des organes propres agissant en son nom et non pas au nom de l'Etat, ce n'est plus as.sez dire que de parler de dcentralisation. La vrit est alors qu'il y a
elle et

nomms par
Quant
au.x

non point

celle de

l'Etat.

administration de
centrale),

la collectivit

subalterne par elle-mme, c'est--dire adminis-

tration indiiendante (encore que s'exerant sous la surveillance de l'autorit


et non pas seulement administration dcentralise. C'est ce que le mot Selbsivcnvaltung des Allemands exprime plus exactement que le terme

usuel des auteurs franais, dcentralisation.

DE LA PUISSANCE DE l'TAT.
dfinition

171

concorde bien avec la situation de la province ou dote de pouvoirs d'administration propre. Au contraire, elle ne saurait convenir l'Etat membre d'un E)tat fdral. Dans le cas de cet Etat, il y a plus que de l'auto-administration. Car l'Etat membre ne s'administre pas en vertu des lois ou autorisations de l'Etat fdral mais son administration est fonde sur sa propre puissance et volont. Il ne faut donc plus faire intervenir ici l'ide d'auto-administration ou de dcentralisation, mais bien celle d'autonomie (l^). En rsum, d'aprs Jellinek, pour qu'une collectivit territoriale soit un Etat, il faut et il suffit qu'elle possde et exerce en vertu de sa propre Constitution, c'est--dire de sa propre puissance de s'organiser, toutes les fonctions de puissance tatique. Ainsi l'Etat non-souverain ne diffre de l'Etat souverain que par l'tendue du domaine d'activit dans lequel il peut exercer sa puissance complte d'Etat. De l rsulte une dernire diffrence entre l'Etat non-souverain et la collectivit dcentralise s'administrant elle-mme. Au cas o l'Etat qui domine un

commune,

Etat non-souverain, viendrait disparatre, celui-ci se trouverait

immdiatement transform en Eitat souverain, sans avoir besoin pour cela de se crer une organisation nouvelle. Il tait un Etat auparavant, il le reste; il possdait auparavant toutes les fonctions

de puissance tatique
il

et tous

les

organes affrents ces


le seul

fonctions,

continue de possder les unes et les autres;


qu'il

changement

prouve,

consiste

en ceci que, n'tant plus

limit quant l'tendue de ses tches par la

comptence d'un

Etat suprieur,

il

va pouvoir dsormais exercer, par ses anciens


C'est ce qui se passerait

organes, ses fonctions de puissance dans un domaine d'action

devenu
Etats
11

illimit.

notamment pour
si

les

membres d'un

Etat fdral,
la

si

ce dernier disparaissait.
l'Etat

en serait autrement de

province dcentralise,
la

dont

elle fait partie, venait se dissoudre; la suite

de cette dissolu-

tion, elle ne deviendrait


(15) Il
:

un Etat qu'

condition de se donner

rentes

duuc lieu de distinguer eu cette matire trois situations bien diffle cas de l'tat membre d'un tat fdral; le selfgovernment ou la self-administration, qui est le cas des collectivits territoriales ayant le droit de s'administrer elles-mmes, mais non en vertu de leur propre puissance, car elles tirent leurs pouvoirs d'administration indpendante

l'autonomie, qui est

de

la

volont de l'Etat dont elles sont parties intgrantes

enfin la dcentralisa-

tion

ou dconcentration, qui rsulte de l'extension des attributions et i^ouvoirs accords aux agents locaux mmims jiar l'autorit centrale et agissant au nom de l'tat.
dite

proprement

172

LES LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.

fait dfaut, ou encore, un commencement d'organisation tatique, la condition de combler les lacunes qui jusque-l ont exist dans son organisation d'Etat. Si tel est le critrium juridique de l'tat, peu importe aprs cela que les provinces ou territoires dcentraliss de certains

l'organisation tatique qui lui a jusque-l


si

elle

possdait antrieurement

Etats unitaires possdent, en vertu de leur facult d'administration propre, des attributions plus tendues que celles exerces

en vertu de leur autonomie tatique par certains tats membres


d'un tat fdral.
Il

est certain qu'il peut exister

en

fait

plus de

dcentralisation dans un Etat unitaire que dans un tat fdratif

(Laband,

loc. cit.,

t.

II,
si

p.

570; Le Fur, op.

cit..

p.

370, 601,

713). C'est ainsi que,

l'on se place

au point de vue politique,

l'on peut tre tent d'admettre que les colonies anglaises selfgovernment prsentent un caractre tatique plus accentu que
le

canton suisse dont les attributions propres se trouvent actuellement si rduites. Mais, au point de vue juridique, la distinction de l'tat et des collectivits infrieures ne repose pas sur une
:

question de dcentralisation ou d'tendue des comptences

elle

dpend uniquement de

l'origine juridique des pouvoirs exercs

respectivement par ces deux sortes de communauts.

61.

La
de

thorie propose par .lellinek touchant les signes


l'tat
et

distinctifs

de

sa

puissance peut

tre
le

consid-

re aujourd'hui
vrit.

comme

celle qui se

rapproche

plus

de

la

Un

premier point doit tre tenu pour acquis


la

dans

le

droit

public contemporain,
essentielle de l'Etat.
l'cole

souverainet n'est pas une condition


les

cet gard

conclusions dgages par

allemande commencent se faire admettre dans la littrature franaise. Parmi les auteurs franais, la plupart restent, il est vrai, attachs la notion classique de l'tat souverain (V. en ce sens Esmein, Elments, 5*^ d., p. 1 et s. Duguit, Trait, t. I, p. 121 et s.; Le Fur, op. cit., p. 354 et s., 395 et s.; Despagnet, Cours de droit international public, 3^ d., n'" 79 et s.; Mrignhac, Trait de droit public international, t. I, Cf. en Allemagne Zorn, Staatsrecht des deutschen p. 154 et s. Reiches, 2'' d., t. I, p. 63 et s.; Bornhak, Allg. Staatslehre, p. 9-10, et les auteurs dont les thories ont t indiques n"' 47 .Seydel, Gierke, Hnel). Cependant la doctrine et s., supr qui admet la possibilit d'Etats non-souverains, a trouv des
:

DE LA PUISSANCE DE l'TAT.
dfenseurs

173

mme
par
p.
la

en France.

Elle y

premire
j)ublic,
t.

fois

XV,

MM. Michoud et 45 et s. Au point

a t soutenue pour la de Lapradelle, Revue du droit de vue politique, ces auteurs

reprochent
d'absolutisme.
({

thorie de l'Etat souverain d'tre une doctrine

Au

point de vue juridique,


l'Etat des autres

ils

soutiennent que
base terriqualit toute

pour distinguer
il

communauts

toriale,

faut

s'attacher,

non

l'indpendance,

qui forment le propre Ces prrogatives consistent dans les droits de puissance publique qu'exerce l'Etat, et la qualit d'Etat existera (dans une communaut), ds que ses droits de puissance publique seront protgs contre toute atteinte par une dlimitation juridique , sans qu'il y ait rechercher au surplus

ngative, mais aux prrogatives positives


l'Etat.

de

si

cette
la

communaut

est

souveraine ou non. Dans sa Thorie


t.

de

personnalit morale,

1,

p.

230

et s.,

M. Michoud rpte

Nous approuvons entirement


le

les tentatives qui

ont t faites
est limit

pour chercher
la

critrium juridique de l'Etat ailleurs que dans

notion de souverainet

Alors
il

mme

que

l'Etat

par une puissance suprieure,

n'en rsulte

pas qu'il perde

la qualit d'Etat. Il ne la perd que lorsque les droits de puissance publique exercs par lui peuvent tre considrs comme dlgus par la puissance trangre dont il dpend. La doctrine de

Jellinek

se

retrouve
a"

partiellement

aussi

dans

les

crits

M. Hauriou. D'aprs
tralisation,

cet auteur (Rpertoire de Bquet, v"

de Dcen-

rence essentielle entre

19 et Principes de droit public, p. 458), la diffla dcentralisation et le fdralisme rside


l'Etat unitaire
et
il

dans ce

fait

que chez
cas

il

y a

unit de la loi ,
lgislatifs,

c'est--dire unit

de puissance

d'organes

tandis

que dans

le

ce sens qu'il

y a diversit des lois , en existe plusieurs puissances lgislatives secondaires

du fdralisme

au-dessous d'une puissance lgislative commune, mais restreinte


des objets dtermins.

Ce point de vue
de
l'Etat.

se

rapproche de celui

des auteurs allemands qui voient dans l'autonomie lgislative


l'un des signes distinctifs

La pense de M. Hauriou
Polier et de Marans, dans

a t reprise et dveloppe par

MM.

leur

Esquisse

d'une

thorie

des

Etats

composs.

Ces auteurs

reconnaissent (p. 18 et 70) qu'il est ncessaire de chercher le critrium de l'Etat en dehors de l'ide de souverainet. Ils
le

trouvent dans l'existence d'une puissance lgislative. La


et s.), est la fois l'expression
.

loi,

disent-ils (p. 41

et la caract-

ristique

du

rgime d'Etat

Pour qu'une communaut

terri-

174
toriale soit

LES LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.

un Etat,

il

faut el

il

suffit

qu'elle possde la puisla

sance lgislative, celle-ci tant l'lment essentiel de


:

puissance

de domination tatique la puissance d'Hltat est donc rvle chez cette communaut par la prsence d'un organe lgislatif (p. 49 et s., 52 et s.).

62.

Ainsi un Etat peut

avoir une puissance de domination,

sans pour cela tre souverain. Seulement, aprs avoir constat

que la souverainet nest pas indispensable l'Eitat, il importe de ne pas tomber dans une exagration inverse et de ne pas s'imaginer qu'en excluant la condition de souverainet de la
dfinition de l'Etat,
la

on

ait

par

modifi d'une faon essentielle

notion d'Etat

et

de puissance tatique.

En

effet,

d'aprs une dfinition qui est actuellement adopte

par nombre d'auteurs, la souverainet consiste essentiellement dans la facult pour l'Etat qui en est revtu, de dterminer sa comptence, exclusivement en vertu de sa volont, c'est--dire de se fixer librement lui-mme les tches qu'il veut remplir. La souverainet se ramne ainsi la comptence de la comptence . Cette ide a t dgage d'abord par Hanel, Studien zum deutschen Staatsrecht, t. I. p. 149, en ces termes C'est dans le droit de l'Etat rgler sa comptence que rside la condition la plus haute de son existence propre et indpendante, le point essentiel de sa souverainet. Elle est accepte par
:

Laband,

loc.

cit.,

t.

I,

p.

111 en note,

156 en note. D'autres


136.

auteurs proposent une dfinition voisine. Selon .lellinek (Allg.


Staatslehre,
2"

d.,

p.

467,
p.

d.

franc.,
a

t.

II,

p.

Cf.

Gesetz

and Verordnung,

196

et s.),

souv eramet consiste la

dans

la qualit

celle-ci est

comme

spciale que revt la puissance d'Etat, lorsque exclusivement matresse de se dterminer elle-mme aussi de se lier juridiquement c'est ici la thorie du
;

pouvoir exclusif d'auto-dtermination, auto-obligation et auto-limitation de l'Etat souverain. Cette dfinition est adopte par M. Le Fur, op. cit., p. 443 La souverainet est la qualit de l'Etat de
:

n'tre oblig

ou dtermin que par sa propre volont


souverainet
et l'Etat fcdratif, p.

(Cf.

Borel,

Etude sur

la

47)

('6),

la souvemaintenant indfinie, mais dans la l'acuit qu'a l'P^tat souverain d'tendre indfiniment sa comptence dans l'avenir. La remarque est particulirement importante faire en ce qui concerne rp]tat fdral. L'nn des traits caractristiques de cet tat, c'est le

(16) Il n'est

pas sans intrt cVobserver que, d'aprt-s ces dfinitions,

rainet consiste,

non pas en une comptence qui

serait ds

DE LA PUKSSAN'CE DE l'TAT.

175

pas

qu'on ne s'}' mprenne Ces dfinitions sont exactes. Toutefois la comptence de la comptence, la capacit de se choisir librement ses tches, le droit de se dterminer en vertu de sa

propre volont, la facult d'auto-obligation et limitation, tout mais ces facults sont cela n'est pas spcial l'Etat souverain communes tous les Etats, souverains ou non. On a vu plus haut, en effet, qu'une collectivit territoriale, pourvue de puissance
:

un Etat qu'autant qu'elle possde cette driv, mais titre de puissance originaire fonde sur sa propre volont et force; et le signe auquel se reconnat une telle puissance tatique, consiste prcisment dans ce fait que la collectivit a t capable de se fonder, de s'organiser, de se rglementer juridiquement par elle-mme. Ainsi tout Etat possde une facult d'auto-dtermination et une il ne serait pas un Etat sans comptence de la comptence cela. Mais, ainsi que l'a si clairement tabli Jellinek {op. cit., d. franc., t. II, p. 155), voici o est la diffrence vritable entre l'Etat souverain et l'Etat non-souverain. Tous deux se dterminent, s'organisent, s'obligent de par leur propre puissance.
dominatrice, ne forme
puissance,

non pas

titre

partage de comptences tatiques qui, sur son propre territoire, se trouve tabli entre lui et les Etats confdrs; et ce qui est surtout remarquable,
c'est

que

les

comptences exerces par

les

Ktats confdrs sont fondes sur


et les

leur seule puissance, car c'est par leurs propres Constitutions et lois qu'ils se
les sont confres.

On

dit

bien que

la i:iuissance_

comptences des tats

membres peuvent

tre refoules et amoindries jusqu' anantissement par la

volont constituante unilatrale de l'Etat fdral. Mais cette disparition des


la

Etats particuliers n'a qu'un caractre veyituel, et prcisment elle entranerait transformation de l'Etat fdral en un Etat unitaire. L'Etat fdral doit

donc

tre apprci d'aprs sa situation actuelle et


s'il

non pas d'aprs

les

compsi

tences qu'il pourrait acqurir

se convertissait
il

en Etat unitaire. Or,

l'on

envisage l'Etat fdral dans sa teneur actuelle,

faut bien reconnatre que sa

comptence

est

limite. Ceci

prouve que

la

notion de souverainet n'a jdus

aujiiurd'bui la porte absolue qu'elle a pu avoii' autrefois. L'Etat fdral est


dit souverain sim])lement en ce sens qu'il pourra tendre indfiniment sa comptence dans l'avenir. Encore faut-il noter que cette extension de comptence suppose l'assentiment d'une majorit d'Etats particuliers; ceux-ci donne-

ront,

il

est vrai, cet

assentiment en qualit d'organes de l'Etat fdral, mais


la

il

n'en

demeure pas moins certain que

volont constituante de l'Etat fdral


aussi de

dpend, dans cette mesure, des volonts des tats particuliers. Mais, dans l'tat
unitaire, la formation des dcisions tatiques ne djiend-elle pas
la

volrmt des citoyens ou de leurs lus? La iiure notimi de souverainet, c'est-dire


la

domination absolue
lui

de

la

v(donti'-

totalement
jikis

indpendante d'un

monarque incarnant en
]>oint
la

l'Ktat,

n'existe

nulle i)art aujourd'hui, au

de vue interne du moins; au point de vue des relations internationales,

notion de souverainet demeure intacte.

176

LES LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.

Seulement, pour l'Etat non-souverain, cette facult d'auto-dtern'est pas illimite tant subordonn un Etat suprieur, il ne peut rgler sa comptence que dans les limites o
mination
elle
;

ne

lui a

pas t enleve par l'Etat dominant.

Au

contraire,

dpendant d'aucune volont trangre, a la capacit de se dterminer exclusivement et indfiniment par lui-mme. En un mot, tout Etat quelconque a ncessairement un certain pouvoir de se rgir soi-mme la seule diffrence entre Etat souverain et Etat non-souverain, c'est que chez l'un ce pouvoir est sans limites, chez l'autre il est born. On voit par l qu'entre l'Etat souverain et l'Etat non-souverain il n'existe pas vrai dire de diffrence essentielle. Car la souverainet n'est pas un pouvoir d'une autre essence que la puissance tatique non-souveraine. La souverainet n'est point un pouvoir spcial, elle n'est mme pas un pouvoir du tout, mais seulement un degr de pouvoir entre la puissance tatique souveraine et la non-souveraine il n'y a qu'une diffrence d'tendue. Si donc la doctrine moderne, qui a exclu la souverainet de la dfinition de l'Etat, semble avoir ainsi rapetiss la notion d'Etat, il faut reconnatre cependant que l'cart entre l'Etat souverain et l'Etat
l'Etat souverain, ne
:
:

non-souverain n'est pas aussi considrable

qu'il

pouvait paratre

d'abord, puisqu'en dfinitive l'un et l'autre possdent pareille-

ment une puissance de domination ayant mme nature et comportant les mmes prrogatives, puissance dont l'tendue d'application seule varie selon qu'elle est souveraine ou non. Finalement donc, il faut, avec les auteurs prcits, dfinir la souverainet, non comme une puissance, mais comme une qualit de la puissance tatique, qualit grce laquelle l'exercice de cette puissance par l'Etat souverain ne dpend que de sa seule
volont.

63. que dans

Si
la

la

thorie qui cherche

le

critrium de l'Etat ailleurs

souverainet, a obtenu des adhsions notables en

France, en i-evanche ces adhsions ne vont pas jusqu' l'adoption du critrium propos par les auteurs allemands. Ni la thorie du droit propre de Laband, ni celle de la puissance originaire
de Jellinek, n'ont t juges pleinement satisfaisantes par
juristes franais. C'est
ainsi
les

p. 51-54, 79.
t.

I,

p.

MM. Michoud et de Lapradelle (loc. cit., Michoud, Thorie de la personnalit morale, 239) soutiennent que. pour distinguer l'Etat de la pro-

que

Cf.

DE LA PUISSANCE DE l'TAT.
"vince

177

ou commune s'administrant elle-mme, il faut s'attacher uniquement cette considration l'Etat non-souverain a des droits de puissance publique opposables l'Etat souverain dont il dpend, en sorte que celui-ci n'a sur lui que des pouvoirs juridiquement limits; au contraire, le pouvoir de domination
:

commune est juridiquement illique l'Etat peut, sans violation de leurs droits, leur retirer tout ou partie des facults qui leur appartiennent. Mais ce critrium est insuffisant. Pour qu'une communaut domine par un Etat souverain soit un t^tat, il ne suffit pas qu'elle possde des droits de puissance qui lui soient garantis, mais il faut encore et surtout que les droits garantis soient par eux-mmes <les droits d'Etat, de puissance tatique. Si, par exemple, une communaut subordonne un Etat n'avait comme droits garantis que des facults d'administration propre, sans puissance lgislative, elle ne serait point un Etat, attendu qu'aucun Etat ne peut se concevoir sans cette puissance (H). Ainsi la possession de droits garantis ne saurait former elle seule le critrium de l'Etat. M. Hauriou a bien compris cette importance de la puissance lgislative il voit en elle une condition essentielle de l'Etat. Il est suivi en cela par MM.'Polier et de Marans. Mais ces auteurs ont le tort d'admettre que l'existence d'un organe lgislatif dans une communaut territoriale suffit caractriser celle-ci comme un Etat, et par suite ils sont amens (Thorie des Etats
tatique sur la province et la
mit, en ce
:

composs, p. 61 et s.) considrer comme Etats, soit les colonies britanniques self-government, soit les pays de la Couronne d'Autriche, alors que ces colonies ou pays ne sont juridiquement

que des dpendances de


que
sag
les lois

la

mtropole anglaise ou de
lgislatifs

la

monar-

chie autrichienne, ainsi que cela est dmontr par

le fait

mme

adoptes par leurs organes


leur souverain.

ne deviennent

dfinitives

que par l'approbation ou sanction du monarque, envi-

comme

st invoque

qu'affirme G. Meyer (V. p. 161-162, st^pr), dont ropiuioii par MM. Micluiud et de Lapradelle, comme se rapprochant de leur doctrine. Selon cet auteur (o^). cit., 6 d., p. 8 et s.), non seulement l'tat dominateur n'a sur l'Etat domin que des pouvoirs juridiquement limits, mais encure celui-ci a la capacit de remplir ses tches et de rgler son organisation j)or ses propres lois. G. Meyer exige donc que les pouvoirs ojiposables l'tat suprieur soient d'une nature dtermine. C'est en cela que son opinion concorde
ilT) (Vest aussi ce

avec celle de Jellinek, ainsi qu'ils le signalent tous deux (G. Meyer, p. 9, note 20; Jellinek, ojj. cit., d. franc., t. II. p. 147 en note).

loc. cit.,

Carb de Malberg.

T.

I.

12

178

l.ES

LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.

Enfin, parmi les adversaires dclars de la doctrine de Jellinek,


il

faut citer spcialement


t.

M. Duguit

(L'Etat,

t.

II,

p.

679

et s^;

Traite,

I,

p. 123), qui objecte la thorie

du

droit originaire

qu'elle n'a point de valeur juridique, et cela principalement par


la

raison que la nature d'un droit ne se dtermine point par la source d'acquisition ou la provenance de ce droit, mais uniquement par son contenu et ses effets. Mais cette objection n'est pas

concluante

car, lorsqu'on qualifie les droits

de puissance d'une

communaut non-tatique de
prcisment par
l

droits non-originaires, on entend

une faon d'tre de ces droits, qui influe


leur

directement sur leur nature intrinsque,


conditions d'exercice
(loc. cit.) qu'il
18).

porte et leurs

M. Duguit

a bien raison,
si la

quand
c'est

il

crit

est indiffrent

de rechercher

proprit a t

acquise par un
le

mode

originaire

ou driv, car

toujours

mme
il

droit de proprit, quelle que soit sa source.


n'est

Au

con-

traire,

pas indiffrent de constater qu'une collectivit

de puissance drivs de l'Etat auquel subordonne, car la qualit et l'nergie de ces droits s'en trouvent profondment affects (V. n 66, infr). On a vu plus haut qu'entre l'Etat souverain et l'Etat non-souverain, il n'existe de diffrence que quant l'tendue, et non quant l'essence, de leurs puissances respectives. Tout autre est le cas de la si large que soit leur facult commune, province ou colonie (le s'administrer elles-mmes, elles se diffrencient radicalement de tout Etat, mme non-souverain, en ce que leur puissance est, non pas seulement d'un degr ou d'une tendue moindres,
territoriale a des droits
elle est
:

mais en vrit d'une essence autre que celle de l'Etat. Pour tablir ce dernier point, on peut prendre comme type la commune, parce qu'elle ralise le cas le plus frquent de collectivit infrieure s'administrant elle-mme. Si l'on envisage en particulier la commune franaise, on constate d'abord qu'elle est en possession d'un pouvoir d'administration propre, en tant que les autorits charges de grer ses affaires consistent dans le conseil municipal, qui est lu par les lecteurs de la commune depuis la loi du 21 mars 1831, et dans le maire, qui est lu par le conseil municipal depuis la loi du 28 mars 1882. Maire et
ce sens v. ])ar exemple ce que dit M. Berthlemy, op. cit., 7" d., propos de la question de savoir si les pouvoirs de police municipale exercs par les maires constituent pour la commune des droits originaires ou dit cet auteur est intressante pour la des droits drivs. La question dtermination des conditions dans lesquelles la police doit tre faite.
(18)

En

p. 205,

DE LA PUISSANCE DE l'TAT.
conseillers

170

municipaux sont, non pas des agents du pouvoir mais des citoyens appels charge d'administration commune une la comme membres de communale; il y a bien l administration des intrts d'un groupe par les intresss eux-mmes. Par l'effet de son organisation, la commune remplit d'ailleurs les conditions requises pour devenir une personne juridique, constitue qu'elle est de faon pouvoir vouloir juridiquement par ses organes. Enfin, par CCS mmes organes, elle exerce des pouvoirs de domination non seulement elle est titulaire de droits patrimoniaux, mais elle possde des attributions de puissance publique; car, notamment, le maire a, en vertu des art. 91, 97 et s. de la loi du 5 avril 1884 (V. aussi la loi du 21 juin 1898), le pouvoir de prendre des mesures gnrales ou individuelles de police pour la comcentral, des fonctionnaires de carrire,
:

mune qui fait ainsi par lui sa membres des impts, dont
de
la loi

police; de
elle fixe

mme

elle lve

sur ses

le

taux par l'organe du

conseil municipal, qui tient cet effet des pouvoirs assez larges

de 1884

(art.

139
l

et art.

141 143 modifis par la loi

du

7 avril 1902).

Ce sont
Or,
n'^

incontestablement des actes de puislquet,

sance

publique.

dit

M. Hauriou (Rpertoire de
la

v" Dcentralisalion.

84), la

possession de droits de puissance


caractristique

publique forme prcisment


administratives dcentralises.
Ainsi, la

des

personnes

commune

a,

tout

comme

l'Etat,

son territoire, ses

ressortissants, ses organes qui expriment,

non la volont de l'Etat, mais sa volont elle-mme et qui sont pour elle des organes d'auto-administration elle exerce mme une puissance domi;

natrice.

tous ces gards elle ressemble aux Etats

membres

d'un Etat fdral.


se

En

quoi diffre-t-elle de ces Etats?

Comment

fait-il qu'une commune, une province, puissent s'administrer elles-mmes avec de la puissance de domination, sans que l'Etat dont elles dpendent, perde pour cela son caractre uni-

taire?

64.

Cette

question est gnralement pose dans


:

la

littrasi

ture franaise sous une autre forme


nales sont pour la

il

s'agit

de savoir

les

droits de puissance publique exercs par les autorits

commu-

commune

des droits propres. La discussion

s'engage principalement au sujet des pouvoirs qui appartiennent

au maire en matire de police. Aux termes de l'art. 91 de la loi de 1884, le maire est charg, sous la surveillance de l'adminis-

180
tration

LES KLKMKNTS CONSTITUTIFS DE i/TAT.

suprieure
.

de
s'est

la

police
s'il

municipale

de

la

police

rurale, etc.

On

demand

exerce ses attributions de

police comme organe de la commune et au nom de celle-ci, ou au contraire comme organe et au nom de l'Etat. En particulier les droits de puissance inhrents aux attributions de police municipale ont-ils ,pour titulaire la commune elle-mme ou l'Etat? La question ainsi pose a donn lieu des discussions

assez confuses.

La plupart des auteurs considrent


en qualit d'organe de
administratif,
p.
S''

le

maire

comme

agissant
1" d.,
t.

la

commune
et s.;
la

(Hauriou, Prcis de droit


cit.,

d.,

p.

306

Berthlem}', op.

205

et s.;

Michoud, Thorie de

personnalit morale,

I,

p. 302, 322; Tchernoff, Pouvoir rglementaire des maires, thse,

55). En faveur de cette opinion, on a invoqu une considration qui est fort contestable on a dit (Berthlemy, loc. cit., en note) que les buts, en vue desquels sont prises les mesures de police municipale, n'intressent que la commune, en sorte que le maire, lorsqu'il prend ces mesures, apparat comme l'agent d'exercice de droits dont la commune seule est le sujet. Mais il est bien difficile de soutenir que l'Etat ne soit pas intress la faon dont est faite la police dans les communes qui composent son territoire (Duguit, L'Etat, t. II, p. 717 Michoud, loc. cit., p. 302). La preuve qu'il y est intress, c'est que, d'aprs le texte prcit, il exerce un droit de surveillance sur les actes faits par le maire en vertu de ses pouvoirs de police. De plus et surtout, l'intrt de l'tat est dmontr par l'importante disposition de l'art. 99, qui rserve au prfet, agent de l'Etat, le droit de prendre dans la commune les mesures de police qu'il juge utiles, pour le cas o le maire ngligerait, aprs une mise en demeure, de les prendre lui-mme. Si donc l'on

Paris, 1899, p.

porte

la

question de

la
il

police municipale

sur le terrain des

intrts qu'elle engage,

faudrait dire qu'en raison de l'intrt

double qui s'y attache, l'activit policire du maire est exerce par lui en qualit tant d'organe de la commune que d'agent, dans la commune, de l'E^tat. On serait ainsi conduit admettre avec certains auteurs (Morgand, La loi municipale, 7" d.. t. I. n 793794; Ducrocq, Cours de droit administratif, 1" d., t. I. p. 316; Hauriou, op. cit., 8"^ d., p. 50) que les fonctions de police municipale ont un caractre mixte et sont la fois fonctions
""

communales
t.

et

fonctions d'Etat (Cf. Jellinek, op.


la principale

cit.,

d. franc.,

II, p.

369).

Mais

raison qui permet de soutenir

DE LA PUISSANCE DE l'TAT.

181

que le maire exerce la police au nom de la commune, se dduit de l'opposition marque par la loi elle-mme entre les fonctions de police municipale et celles que le maire remplit comme agent de l'Etat pour ces dernires, l'art. 92 de la loi de 1(S(S4 dit qu'il les exerce sous Yautorit de l'administration suprieure ; pour
:

les

premires,

l'art.

91

se
Il

borne

placer le

maire

sous

la

surveillance

de

l'Etat.

ressort de

ces textes

que,

dans

la

mesure o il agit pour le compte de l'Etat, le maire est troitement subordonn la puissance hirarchique des autorits gouvernementales il reoit d'elles ses instructions et ne fait qu'excuter leurs ordres. Ds lors, le fait que, pour la police municipale, l'art. 91 n'tablit sur les actes du maire qu'une simple surveillance, ne comportant en principe que le droit de suspendre ou d'annuler les dcisions prises et non le droit de les rformer ou d'en prescrire la teneur, sufft prouver que la loi
:

l'a

envisag

comme
l'art.

exerant cette fonction en qualit de chef

du groupement communal.
la

disposition de

et

en vertu de
la

la

pourquoi sous rserve de maire agit ici de sa propre initiative comptence que lui confre sa situation d'organe
99

C'est

le

de
t.

commune.

Ces conclusions sont pourtant rejetes par M. Duguit (L'Etat, II, p. 700 et s.), qui soutient d'une faon gnrale que la commune n'a point de droits de puissance publique, et en particulier que la police municipale est exclusivement un pouvoir d'Etat. Cet auteur fonde essentiellement son opinion sur le principe de l'unit tatique, principe d'o il dduit que la puissance publique ne peut avoir qu'un seul et indivisible titulaire, l'Etat. Or, les actes de police constituent incontestablement des manifestations de puissance publique. Tout acte de police, quelle que soit l'autorit cjui a comptence pour l'accomplir, est l'expression d'une volont dominatrice; il implique donc exercice d'un pouvoir tatique, parce que c'est uniquement dans l'Etat que rside, d'aprs le droit public moderne, le pouvoir de domination (eod. loc., p. 712 et s.). En partant de ce principe, M. Duguit n'admet mme pas que. dans l'exercice de ses fonctions de police, le maire puisse tre considr comme agissant en
qualit d'

agent dcentralis
faite

(p.

487-489, 740).

commune ne posde ses droits patrimoniaux) que des droits concds et drivs de ceux de l'Etat, et l'on se trouve ainsi ramen l'ancienne doctrine qu'avait d'abord paru adopter
fond, cette thorie revient dire que la

Au

sde (rserve

182

l:;s

i-;!-HNn:NTS

constitutifs de l'tat,

Laband

et

d'aprs laquelle l'tat seul serait un sujet de droits


.

propres

Une

telle

conception n'est pas admissible


qu'il

elle

repose sur une confusion

importe de

faire apparatre, afin

de

la dissiper.

Dans

le

systme actuel du droit


l'Etat, est

pul)lic, le

rle

que joue

la

commune dans
la

double, ainsi que cela a t signal par

Jellinelv (/oc. cit.,

commune pour

affaires,

t. II, p. 368 et s.). D'une part, l'tat emploie l'accomplissement d'actes relatifs ses propres ou plus exactement (Duguit, UEtat, t. II. p. 707) l'tat
:

municipaux il en est ainsi, lorsque que ces agents locaux sont spcialement aptes faire certains actes tatiques qui doivent tre accomplis dans la commune elle-mme (V. notamment les actes qu'numre l'art. 92 de la loi de 1884); en pareil cas, l'tat confre et dlgue aux autorits municipales la puissance ncessaire pour l'exercice des tches qu'il leur impose, mais aussi il les incorpore sa propre organisation administrative les agents municipaux agiront ici comme agents de l'tat. Mais, d'autre part, la commune a
se sert cet effet des agents
l'tat estime
:

aussi

ses tches,

fonctions et

droits

propres, c'est--dire des

droits qui ne lui viennent plus d'une dlgation tatique, mais

qui

rpondent
organe de

l'administration

de ses

propres intrts
le

et

affaires; des droits qu'elle exerce,

non plus pour

compte ou
la

comme
de

l'Etat,

mais en son

nom

propre; enfin des

droits dans l'exercice desquels elle exprime,


l'tat,

non plus

volont

mais sa propre volont. Sans doute, l'tat retire une utilit considrable de cette activit exerce titre de droit propre par chacune des communes qui forment son territoire cela est manifeste, par exemple, quant la police communale. Sans doute aussi, l'tat ne manquera pas d'intervenir pour rglementer par ses lois l'usage de ces droits et le fonctionnement de cette activit municipale. Ce n'en serait pas moins une grave
:

erreur que de croire que

les

pouvoirs dont est dote

la

commune,

ne correspondent chez

elle qu' l'existence

de droits dlgus par

l'tat. En effet, en tant que groupement local, la commune possde ncessairement certains droits propres spciaux, qui sont indpendants des droits gnraux de l'tat (en ce sens qu'ils existeraient mme si la commune ne faisait pas partie de l'tat) et qui sont fonds sur les exigences immdiates que fait natre
la runion de ses habitants en un mme lieu. Ces droits sont comparables ceux de la personne humaine ou encore ceux d'une association prive. Assurment ces droits municipaux ne

DE LA PUISSANCE DE l'TAT. prennent


d'efficacit juridique

183
les

tout

comme
d'un

droits d'une

-association

ou

le

droit de

proprit

particulier

que

moj'ennant leur reconnaissance par l'Etat et la condition qu'ils aient t munis par lui d'une sanction. Toutefois, il ne rsulte pas de l que ces droits soient en eux-mmes fonds sur une dlgation ou concession tatique ('9). La proprit prive n'est pas concde, car l'Etat n'est pas le sujet primordial du droit de proprit sur tout son territoire. De mme, les droits patrimo-

niaux de

la

commune

et

pareillement ceux de ses droits qui,

comme
ment
ils

la

police, appellent

pour leur sanction l'exercice de


la

la

puissance dominatrice, ne sont pas concds, quoique juridiquen'aient de valeur

que par

protection que l'Etat consent

leur assurer et par les dlgations de puissance coercilive qu'il


fait la

commune
11

en vue de leur exercice.


les droits
et

65.

faut

donc distinguer entre

exerce en qualit de mandataire de l'Etat

que la commune ceux qu'elle possde


49

en propre. Telle est aussi


51 de la loi

la distinction qu'tablissaient les art.

du 14 dcembre 1789 sur la constitution des municipalits. Ces textes, qui ont donn lieu tant de discussions, qui ont t parfois si mal compris et dont la Constituante elle-

mme
la

a dduit des

commune

consquences si contestables, reconnaissent deux espces de fonctions remplir les unes


:

propres au pouvoir municipal

C-O),

les autres

propres l'administra (21).

tion gnrale de l'Etat et dlgues par elle aux municipalits

" Ce (19) Laband, op. cit., d. franc., t. I, p. 170 absolument fausse que de regarder tous les droits
:

serait

rels, tous

une faon de voir les droits de

crance des individus, comme drivs de Ttat, concds par l'tat; l'tat n'est pas positivement l'origine et la source, le crateur et le sujet de ces droits; sa volont est seulement une condition ngative, aucun droit non tolr par l'tat ne pouvant natre ni subsister. Cf. Le Fur, op. cit., p. 393. L'ide exacte, en ce qui concerne la conscration donne ces droits par la loi de l'tat, c'est que l'Etat permet et assure leur exercice, non qu'il les dlgue.

Les intrts exclusivement commucommunaux ou provinciaux. De l les auteurs belges concluent l'existence d'un pouvoir communal et d'un pouvoir provincial > (V. notamment Pandectcs belges, y" Pouvoir pro(20) Cf.

Const. belge, art. 31 et 108

naux ou provinciaux sont rgls par

les conseils

>

vincial).

Const. 1791, tit. II, art. 9 et 10 Il pourra tre dlgu aux offimunicipaux quelques fonctions relatives l'intrt gnral de l'tat. Les rgies que les officiers municipaux seront tenus de suivre dans l'ex-ercice des fonctions tant municipales que de celles qui leur auront t dlgues pour V'\ntrt gnral, seront fixes par les lois.
(21) Cf.
:

ciers

184

LES LMENTS CONSTITUTIFS

I)K

l'TAT.
II,

Bien qu'on
Cf.

en

ait

dit

(Duguit, L'Etat,

t.

p.

705

et

s.

Michoud, Responsabilit des communes, Revue du droit public, t. VII, n* 4 10), il y avait dans cette conception de la Constituante une part de vrit, qui subsiste encore aujourd'hui. Si la notion d'un pouvoir municipal distinct du pouvoir de l'Etat n'est gure acceptable, en revanche la Constituante avait parfaitement raison, lorsqu'elle se plaait ce point de vue que la

commune

a,

comme

l'individu, des droits inhrents l'existence


d'activit qui

mme du
lui

groupe communal, et possde un cercle appartient en propre (22 Ce qui tait vrai dans
.

cette

concepque,

tion et ce qui

demeure toujours exact


les facults

(23),

c'est cette ide

mme

en ce qui concerne

de puissance publique dont

elle est investie, la

commune

ne peut pas tre considre

comme
:

agissant exclusivement en qualit de mandataire de l'Etat

car,,

sinon

la

puissance publique elle-mme, du moins


desquels
la

les droits

la ralisation

commune

reu de l'Etat

pour l'exercice de

(22i

Parmi

les fi)nctinns qui


la
lui

rentrent dans ce cercle d'activit,

il

est

remar-

([uer

que Tart. 50 de

du 14

dceiiilire

1789 rangeait

la

police ct

d'autres attributions d'ordre patrimonial.


(23;

Pour

faire apparatre actuellement encore l'existence chez la

commune

de certains droits propres, il sufft de rappeler {V. note 38, p. 45, supr) la Jiifreace importante qui s'tablit entre son organisation et celle des ministres

ou dpartements de services d'tat. Tandis que les ministres ne sont, par leur nature comme par leur organisation, que des subdivisions de l'organisme administratif tatique, qui ne iiossdent aucune personnalit distincte et que l'on a pu comparer aux rayons spciaux d'une grande maison de commerce, la commune au contraire a reu une organisation qui tend lui assurer la facult d'entretenir dans la gestion de ses affaires une certaine volont propre et qui implique ainsi qu'elle constitue, non plus seulement un rouage administratif de l'tat, mais une personne administrative distincte de celui-ci. A la diffrence du ministre qui n'est qu'un chef de service tatique, un agent suprieur de l'Ktat, le conseil municipal est un organe de volont de la commune, et le maire, en tant qu'agent excutif communal, n'est pas seulement agent de l'Etat, mais aussi de la commune elle-mme. Sans doute, ce n'est pas d'elle seule et de sa propre puissance que la commune tire son organisation et sa capacit de vouloir personnifiantes; elle les tient de la loi de l'tat. Mais par l mme que l'tat consacre sa personnalit, il reconnat en elle l'aptitude exercer par elle-mme certaines facults rsultant du fait du groupement des habitants d'une localit, des facults qui apparaissent ainsi, non comme des droits de l'tat exercs sur place par les organes de la commune, mais comme des droits propres de la collectivit communale, consacrs et sanctionns par la loi de l'tat. En ce sens il existe donc des fonctions et des droits propres de la commune l'existence de droits pareils au profit d'un ministre ne saurait se conce:

voir.

DE LA PUISSANCE DE
cette puissance, constituent

l'TAT.
et

185

pour

elle

des droits propres

non

pas drivs

i'^^\

ne peut donc pas exprimer la situation juridique de la vis--vis de l'Etat en disant qu'elle n'a que des attributions dlgues mme ceux de ses droits qui ncessitent l'exercice de la puissance publique, ne sont pas purement des droits de l'Etat. Mais, aprs avoir cart la doctrine (|ui ne reconnat la com-

On

commune

mune, en dehors de
fonction propre,
il
il

ses droits patrimoniaux,

aucun droit

ni

sens contraire,
la

et

ne faut pas verser dans une exagration en ne serait pas davantage exact d'admettre que

commune

soit,

en une mesure quelconque, doue d'autonomie


d'un
droit

vritable vis--vis de l'Etat, ni que la puissance qu'elle exerce,


lui

appartienne en vertu
le

naturel et primitif. Sans

doute,

droit qu'a la

commune de

s'administrer elle-mme, est

en un certain sens un droit propre, tout aussi bien que que peut avoir une association prive gouverner ses affaires. Seulement, d'une part, de mme que les statuts d'une socit quelconque n'acquirent de valeur juridiquement obligatoire que par l'effet de la loi, en vertu de la puissance et moyennant l'aide de la puissance de l'Etat, de mme aussi les droits et attributions de la commune dpendent de la volont tatique, en ce qu'il est indispensable qu'ils aient t consacrs et pourvus de protection efficace par les lois de l'Etat. En d'autres termes, tandis que l'Etat dtermine et sanctionne lui-mme ses droits en vertu de sa propre puissance et volont, les droits de la commune sont fixs, rglements et rendus juridiquement effi-

pour

elle

le droit

la

de M. Duguit {L'Etat, t. II, p. 707) prtend que les art. 49 et du 14 dcembre 1789 avaient simplement pour but le lixer les fijnctions des agents municipaux, et qu'ils ne signifient point du tout que la commune elle-mme ait des droits corrlatifs aux attributions de puissance publique confres ces agents. Cette interprtatimi semble condamne par plusieurs passages de l'instruction de l'Assemble nationale qui fait suite cette loi. " Toutes les fonctions dtailles Dans cette instruction on lit notamment dans Tart. 51, intressant la nation en corps et runiforndt du rgime gnral, excdent les droits et les intrts particuliers de la commune ; les officiers municipaux ne peuvent pas exercer ces fonctions en qualit de simples reprsentants de leur commune, mais seulement en celle de prposs et d'agents de Il n"en est pas de mme des fonctions nonces l'administration gnrale. en l'art. 50. Ces fonctions (entre autres la police) sont propres au pouvoir municipal, parce qu'elles intressent directement et particulirement chaque coinmune que la municipalit reprsente. Les membres des municipalits ont le droit propre et personnel de dlibrer et d'agir en tout ce qui concerne ces fonctions, vraiment municipales.
(24)
.<.

loi

186
caces par
dj,
les

LES LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.


la loi

suprieure de l'Etat dentelle relve.


les qualifier

on ne peut
la

de droits originaires.
le droit

En ce sens Non pas qu'en


un droit de
:

exerant

commune

exerce

d'autrui,

l'Etat,

un droit vritablement dlgu ou concd

comme les pouvoirs pouvoirs qu'elle a de les exercer, tirent d'un propritaire sur sa chose leur force positive de leur

mais

les

conscration tatique; et par suite, les facults municipales reposent,

au point de vue de leur

efficacit

en droit

positif,

sur

la

volont de l'Etat qui, en consacrant ces facults naturelles, en


fait

des droits proprement dits


l'Etat

(-5).

D'autre part,

la situation

de

la

commune dans

diffre

de celle d'une association prive,

d'abord en ce que l'exercice de bien des droits

municipaux

intresse l'administration gnrale, ce qui implique la surveil-

lance de l'Etat sur l'activit communale, et surtout en ce que


l'exercice
la

de ces droits, notamment du droit de police, suppose


le

possession d'une puissance dominatrice. Or, selon


il

droit

public moderne,

n'existe en principe

de puissance de domi-

nation que dans l'Etat. Si donc les facults municipales doivent

sous certains rapports tre considres


pres,
il

comme

des droits pro-

au moins reconnatre que la puissance publique, dont dispose la commune pour la mise en oeuvre de certaines d'entre elles, ne peut lui appartenir qu' titre driv et en raison d'une dlgation proprement dite de la part de l'Etat (26.
faut tout

66.

C'est

ici

qu'il

devient possible de saisir la diffrence

prcise et capitale qui s'tablit entre l'Etat et la


et l'autre ont

commune. L'un
les

en un sens des droits propres

mais, tandis que

droits propres de l'tat sont exercs par lui en vertu de sa seule

volont

et

puissance, ceux de la

commune ne peuvent

s'exercer

Il en est, cet gard, de la commune comme de l'individu. Lorsqu'on que l'individu tient ses droits de l'tat, cela ne peut pas signifier que les facults qu'il exerce, aient t cres uniquement par la loi de l'Etat. Gela veut dire seulement qu'elles lui ont t reconnues et garanties par l'Etat, en tant que l'tat leur a, par ses lois, assur la protection de sa force coercitive. L'individu peut bien affirmer l'existence de ces facults comme lui revenant en [iropre, mais il ne peut pas les munir lui-mme de sanction sociale. La sanction sociale lui vient de la loi de l'tat. Ces facults ne deviennent des droits effectifs, c'est--dire efficaces, que par l. {26} Hauriou, Rpertoire de Bquet, v Dcentralisation, p. 483 en note On peut poser cette rgle dans une thorie gnrale de la puissance publique, c'est qu'il est de sa nature d'tre dlgue directement par le Souverain. Cf. Michoud, Thorie de la perso)inalit morale, t. I, p. 307.
[2')

dit

DE LA PUISSANCE DE LTAT.
fifectivement qu'avec la permission et
l'Etat;
et

187
la loi

conformment

de

de plus, tandis que


la

les droits tatiques

sont munis

originairement de
inhrente
l'Etat,

force qui dcoule de la puissance publique

ceux de la commune n'acquirent cette force <ju'autant que l'Etat assure leur ralisation par sa puissance ou <ju'il dlgue celle-ci la commune pour leur ralisation. f*]n cela mme, il apparat nettement que les droits de l'Etat sont ^'une autre essence que les droits de la commune, ainsi qu'il
les premiers sont des droits de a t dit plus haut (p. 178) domination ou en tout cas sont accompagns de puissance domi:

natrice; les seconds peuvent bien tre des droits propres, des
droits que la commune exerce en son propre nom, ils ne sont ni des droits de domination, ni des droits pourvus de puissance dominatrice, du moins originairement. Ces dernires observations mettent en lumire ce qu'il y avait d'erron dans la conception municipale consacre par la loi du

14 dcembre 1789.

De

ce que la

commune possde un
reviennent
titre

cercle

d'activit et d'attributions

qui

lui

de droit

propre, la Constituante avait cru pouvoir dduire l'existence d'un pouvoir municipal, c'est--dire d'un pouvoir qui est propre aussi la commune et qui demeure distinct de celui de l'Etat (Jellinek, op. cit., d. franc., t. II, p. 367-368 et aussi p. 68).

La dduction tait fausse si la Constituante a eu raison d'affirmer que la commune a ses fonctions propres, elle a eu tort de parler
:

de

pouvoir municipal
(2^).

en

fait

de pouvoir,
les

il

n'y a

que

le

pouvoir
sont

de l'Etat

Il

est vrai

que

constituants de 1789 se
la

(27)

De mme on ne
t.

saurait accepter sans restrictions

formule de M. Miclioud

{o}). cit.,

I,

n" 121), qui parle de


.

droit de puissance publique

appartenant
a,

la

commune

Si

M. Michoud

se bornait dire

que

la

commune

comme

droits propres, des facults qui ncessitent

pour

la ralisation

des buts en vue

-desquels ces facults lui appartiennent, l'intervention de la puissance publique,

formule serait irrprochable. Si encore M. Michoud veut dire que, commune fait usage de puissance publique pour la mise en uvre de ses droits de police, elle exerce cette puissance dans son intrt propre et la fait servir l'accomplissement de fonctions qui lui appartiennent eu propre, cette faon de voir semble pareillement exacte. Mais, ce qui n'est pas exact, c'est de donner entendre que la commune puisse, mme dans l'accomplissement de ses tches propres de police ou autres, exercer la puissance publique - titre de droit lui appartenant en propre. Un tel point de vue serait inconciliable avec ce que dit M. Michoud lui-mme au sujet de la puissance publique {loc. cit., p, 307) Le droit public moderne ne reconnat plus d'autre droit de souverainet que celui de l'Etat. Ce dernier considre comme dlgues par lui les parcelles de souverainet qu'il al)andonne lux organismes inftelle

une

lorsque

la

188

LES LMENTS CONSITUIES DE l'TAT.

placs ce point de vue que

la commune constitue dans l'Etat une association prive et que le pouvoir municipal s'analyse en une puissance domestique, comparable celle qui existe dans la famille, plutt qu'en une puissance publique de mme nature que celle de l'Etat (Michoud, Revue du droit public, t. VII, p. 47 et s.; Duguit, L'Etat, t. II, p. 708). Cette mme conception devait se faire jour cette poque dans l'organisation qui fut donne la commune; l'indpendance de la commune vis-vis de l'Etat fut pousse un point tel que non seulement toutes les autorits municipales taient lues directement par les citoyens actifs de la commune, mais encore leurs actes ne relevaient point du contrle de l'autorit centrale, ils relevaient seulement de celui des administrations de dpartement, qui taient elles-mmes lectives. Un tel rgime d'absolue indpendance vis--vis du pouvoir central devait aussitt engendrer l'anarchie; l'unit tatique exige que l'exercice des fonctions

municipales,
soit

mme
la

de celles qui sont propres

la

commune,
suprieures

soumis
et

rglementation
elles

et la surveillance

de

l'Etat,

ne ft-ce que pour assurer l'uniformit entre les com-

munes

empcher entre

les

conflits.

Ds

l'an

III,

une

raction se produisit contre le rgime municipal institu en 1789.


Celui-ci disparut compltement en du 28 pluvise, qui transformait
l'an
la

VIII par

l'effet

de

la loi

commune

circonscription administrative de l'Etat, en


autorits municipales,

mme

une pure temps que les


en

nommes par

le

pouvoir central, n'taient

plus que des autorits

tatiques, faisant partie intgrante de Torganisme administratif gnral de l'Etat. Depuis lors, la commune a pu, par une lente volution commence aprs 1830,
rieurs.

Ainsi, ce qui est propre la

commune dans

la police, c'est la

but en vue duquel la police locale est exerce par


police

elle, c'est

tche ou le encore Tintrt dans


droit pro])re.

lequel cette police est entretenue, et dans cette mesure on peut dire que la

forme pour
la

la

commune une

fonction propre ou

mme un

Mais, quant

ncessairement

puissance dominatrice et coercitive dont cette fonction doit s'accompagner, celle-l, dans l'tat moderne, ne saurait

tre considre ccuiime propre la commune, elle lui vient d'une dlgatiou de l'Etat elle ne ]ieut lui venir que de cette source suprieure, parce que, dans le droit ])ublic actuel, l'Etat est d'une faon gnrale le sujet primitif de toute puissance publique devant s'exercer sur son territoire. On peut bien dire
:

l'Etat dlgue la puissance publique la commune pour l'accomplissement d'une fonction municijjale qui appartient sjtcialement cette dernire; on ne

que

peut

j)as

dire
11

que

la

puissance ainsi dlgue


le ])ouvoir

apjiartienne

commune.

faut distinguer en

cette matire la

fonction et

le

vraiment pouvoir
:

la

la

fonction est munici})a]e,

ne

l'est jias.

DE LA PUISSANCE DE l'TAT.

189

la

reconqurir une large facult de s'administrer elle-mme; mais conception d'un pouvoir municipal rsidant en elle titre

originaire est

demeure dfinitivement condamne.


la

systme du droit public moderne, distingue donc de l'Etat non-souverain par


le

Dans

commune
trois

se

les

traits

suivants

non par ses lois propres, mais par les lois de dpend. En particulier, elle n'a point le pouvoir de s'organiser elle-mme c'est ainsi que l'organisation de la commune franaise est dtermine par les lois de 1831, de
a) Elle est rgie,

l'Etat

dont

elle

1884, etc., qui sont des lois de l'Etat franais.

De mme

la

com-

mune

ne peut point se fixer elle-mme sa comptence; celle-ci

est rgle encore par la lgislation de l'tat.

On

depuis 1884 sur


titulaire

le

point de savoir

si la

commune

est

pu discuter elle-mme
est certain

de droits de puissance,
la

tels

que ceux

relatifs la police;
il

mais, quelle que soit

solution de cette question,

que ces droits sont exercs dans la commune en vertu de l'ordre lgislatif tabli dans l'Etat; le maire, en tant qu'il a des attributions de police, dtient, comme organe communal, une comptence qui lui vient, non d'un statut cr par la commune mme,
mais de