Contributionla01carruoft - Bw-Carré de Malberg-Vol1

BIHDIN(LIs:jun15
192I
Contribution
la
Thorie gnrale de
l'tat
E-Do---
Contribution
la
Thorie gnrale
r
de TEtat
spcialement d'aprs les donnes
fournies par le Droit constitutionnel franais
1^:
CflHR
DE MflliBEf^G
Professeur
l'Universit de Strasbourg
TOME PREMIER
LIBRAIRIE
l^ \<
;"
\^
RBCUEIL SIREY
Ann M'on
DB LA SOCIETE DU
LAROSE & FORCEL
LON TENIN,
22,
Directeur
rue SoiitOof. PAIUS.
1920
AVANT-PROPOS
Convient-il de publier aujourd'hui
un ouvrage sur
le
Droit de l'Etat, qui a t crit

guerre mondiale?
et,
en partie, imprim avant la
En un temps o
convulsions qu'a
les
peuples sont encore secous par les

l'efifroyable
et la
provoques
tourmente, qui
pourrait pressentir la structure
consistance que recevra,

l'tat
dans
le
nouveau monde politique en formation,
de
demain?
Peut-tre, cependant, n'est-il pas inutile, en cette
poque
vers
de transition,
et
raison
mme
des probabilits de transfor-
mation prochaine, de
l'Etat d'hier,
se retourner,
une
fois
encore,
pour
recueillir et fixer,
en vue des comparai-
sons futures,
menc
commoins gravement. De 1871 1914, le monde a d vivre sous la menace grandissante de l'hgmonie allemande. Devant le danger d'agression ou d'asservissement, la tche des Etats menacs a t, avant tout, une tche de dfense et de prservation
ses traits essentiels, avant qu'ils aient
s'altrer plus ou
nationales
ce qui impliquait ncessairement
une
forte orga-
nisation de la puissance de chaque Etat. Ainsi, dans une
Europe
militarise et toujours prte entrer en guerre, le

s'tait
concept de l'Etat
dvelopp principalement dans

et,
le
sens des ides de force, de puissance
par suite aussi, de
domination sur
les
membres
individuels de la collectivit
I
Carr de Malbebg.
T.
1.
AVANT PROPOS.
nationale. D'autre part, en cette
mme
Europe, o tant de
populations subjugues ne se trouvaient,

Lorraine, incorpores un Etat oppresseur,
les liens
comme
et
l'efiFet
l'Alsace-
retenues dans
de leur sujtion tatique, que par
de
la vio-
lence, force tait
impose au juriste lui-mme de constater,

droit positif, qu' la base de l'Etat
l'ide
sur
le terrain
du
contem-
porain l'on rencontrait surtout
de domination.
Cette ide n'tait pas prpondrante en Allemagne seule-
ment, o
les traits
de droit public prsentaient la Herrschaft

et le
comme
public
le
critrium de l'Etat
juridique.
tel
Mme
en France, un matre de
souverainet dont
fondement de sa puissance la science du droit

l'Etat
il
que M. Esmein dfinissait
par
1'
autorit
suprieure ou
est investi et
qui
ne reconnat naturellement point de puissance suprieure ou

concurrente
.
Ainsi, dans cette dfinition, la souverainet
tait prsente
comme une
chose naturelle, qui va de

suite,
soi et
ne peut tre conteste. Et par

de l'Etat
.
M. Esmein affirmait que
l'existence de cette souverainet, qui est la qualit essentielle
forme
le
fondement
mme du
droit
public
Aujourd'hui,
la
menace allemande
la
est dissipe.
Les Etats
qui ont soutenu
guerre de libration, ont combattu au
nom
des ides de libert, de justice, de droit des peuples.
Jamais peut-tre ces ides n'ont paru plus hautes que dans
la guerre qui vient de s'achever
t-il
par leur triomphe. Demeuredroit public des

et
encore possible de fonder
le
temps nou-
veaux sur un principe de domination
de contrainte?
Dans les rapports des Etats avec

de force
et
leurs peuples, les rgimes
de puissance imprative semblent irrvocablement

:
condamns
ne
faut-il
les
concepts
et les
pratiques du droit public
international pourront s'en trouver fortement modifis. Mais
pas assainir pareillement les bases du droit public
interne en y substituant, au regard et en faveur des citoyens
eux-mmes,
de sujtion
le
rgime de
la libre
collaboration aux rgimes
et
aux organisations de puissance coercitive? Le
AVANT-PUOPOS.
rapport entre l'tat

t-il
s'analyser
membres individuels continuera en un rapport de commandement et de souet ses

le
mission? ou, au contraire,
droit
public
interne
est-il
le
parvenu l'aube d'une re meilleure, au cours de laquelle fonctionnement de l'activit tatique sera assur, non plus
au moyen d'ordres imprieux
et
de contraintes irrsistibles
s'exerant sur les individus et impliquant l'existence d'une
volont tatique suprieure eux, mais par

efforts individuels
le libre le
jeu des
que chaque citoyen sentira dans
besoin de
Iburnir spontanment et bnvolement en vue de pourvoir

ses propres intrts
le
cadre de l'unit nationale efforts

:
qui concourront, dans la mesure o des buts
ils
convergeront vers
communs,
donner satisfaction aux exigences
vitales de l'intrt national?
Domination ou collaboration
se
dans lequel de ces deux sens

Il
formera
le droit
de l'avenir?
faut bien
remarquer comment
L'ide
est
se pose la question de la
collaboration.
en
soi
ne saurait passer pour une
nouveaut.
ses fins, ni
Il
manifeste qu'aucun Etat ne saurait raliser

subsister,
s'il
mme
ne retenait l'ensemble de son

l'accomplissement
des
peuple
dans l'obissance
et
dans
devoirs nationaux que par des procds de violence. L'Etat

se
compose, avant
tout, d'tres
humains;
il
ne peut s'appujer
les
que sur des actes de volont humaine. Dans
temps actuels,
on ne concevrait plus que

si
les
volonts de certains individus,
puissants soient-ils, russissent s'assujettir la volont du
plus grand nombre.
Mme
dans un pays fortement rgent

certaine et
comme
l'Allemagne, l'unit de l'Empire reposait foncireintense de la trs

les
ment sur une collaboration

allemands faisaient ressortir
primordiale de
grande majorit du peuple allemand. Quand

la
auteurs
c'est-
puissance dominatrice,
-dire en dfinitive la force d'oppression,

l'Etat, ils voulaient,
comme
la
base
l
en
ralit,
marquer par
que
celles des populations de l'Empire qui, aprs leur incor-
poration, opposaient encore des rsistances au joug de leurs

matres, se trouvaient, malgr tout, ramenes l'unit tatique
AVANT-PROPOS.
par
le
seul fait qu'elles demeuraient englobes, avec le reste
du peuple allemand, dans une organisation d'ensemble, qui tirait sa force de la volont de la masse mnve de ce peuple.
Ainsi, la question n'est point de savoir
si
l'Etat
suppose de
la
collaboration.
Il
est clair que l'Etat ne peut pas plus s passer
de
la
coopration de ses ressortissants que ceux-ci ne peuvent
se passer de certaines organisations tatiques.
La
collabora-
tion est partout. Elle est dj dans les lections par lesquelles
l'Etat
moderne demande
son peuple de dsigner les person-
nages qui constitueront ses organes. Elle se retrouve dans la

docilit avec laquelle la plupart des citoyens, soucieux
en
qui
cela de leur propre avantage,
se
conforment aux
la
lois
assurent l'ordre public ou
le
dveloppement de
prosprit
nationale. Elle se rvle, de

laquelle
ils
mme, dans
la ponctualit
avec
apportent la collectivit, sous forme de verseleur contribution pcuniaire la gestion

S'est-elle
ment des impts,

des affaires
autant de force
diale,
et
publiques.
jamais
manifeste avec
d'clat qu'en ces
annes de guerre mon-
au cours desquelles tant de sacrifices sans bornes ont

et
gnreusement consentis
consomms pour l'amour de
la patrie?
On
peut dire, coup sr, que plus un Etat trouve, auprs

et utile,
de ses membres, de collaboration dvoue
plus
il
se
rapproche du type de
celui qui a le
le
la perfection. L'Etat idal
est bien
moins besoin d'user de puissance pour obtenir concours de tout son peuple. Mais est-ce l une raison
la dfiet,
pour liminer l'lment de puissance dominatrice de

nition de l'Etat
en particulier, de sa dfinition juridique?

t faites
Les tentatives qui ont
en vue de parvenir cette

se rappelle seule-
limination, datent dj de loin. Qu'on
ment
le
sophisme par lequel Rousseau prtendait

prononant contre
le
tablir
les
qu'en se
vu
de
la
majorit,
citoyens faisant partie de la minorit ne cessent pas pour

cela de se ranger la volont gnrale et de contribuer ainsi
la formation de cette dernire; leur dissidence, dclarait
AVANT-PROPOS.
l'auteur
IX
du Contrat
social, tient
seulement une erreur par

de
la
eux commise sur l'orientation
relle
volont gnrale.
lui
En
raisonnant de
la sorte,
Rousseau
la seule
visait,
aussi,
exclure l'ide que les citoyens puissent tre soumis une
volont tatique base sur

c'est
rit
puissance de
l'Etat,
et
dans ce but
qu'il caractrisait les
membres de
la
mino-
eux-mmes comme des collaborateurs, ayant coopr

si
la
formation de celte volont gnrale, dont l'omnipotence

oppressive pour
la
devait d'ailleurs, dans sa doctrine, tre

libert de l'individu.
les textes
L'cho de ces thories se rpercute dans

la loi
de l'poque rvolutionnaire, qui dfinissent
comme
l'expression de la volont gnrale.
Ds avant la guerre, les raisons qui tendent justifier le remplacement de l'ide de soumission envers l'Etat par celle
de collaboration ses tches, se sont singulirement multiplies et ont paru devenir de plus en plus pressantes. D'une
part, et sur le terrain
mme du
droit rsultant des Constitu-
tions en vigueur,
on a pu soutenir que l'largissement en

et
tous pays du droit de suffrage

catgories de nationaux,
son extension toutes

aussi l'panouissement
les
comme
du
rgime parlementaire,
vit lgislative et
c'est--dire la
subordination de
la volont,
l'acti-
gouvernementale
ment des corps lus, mais encore et lectoral lui mme, impliquent une participation sans
croissante de tous les citoyens l'action directrice
non seuleen dfinitive du corps

cesse
d'o
la
dpend
la
marche des
affaires publiques.
Et cet gard,
conscration dont ont bnfici en divers pays des institutions telles que la reprsentation des minorits ou la repr-
sentation proportionnelle,
et,
en tout cas,
la
faveur grandis-
sante dont ces formes reprsentatives jouissent de tous cts,
marquent suffisamment
tion effective
le
les
tendances intimes
et la significa-
du rgime vers lequel volue
l'Etat
moderne
but vritable de ce rgime n'est plus seulement d'associer
l'uvre de collaboration tatique le corps des citoyens pris
dans son universalit
collective,
mais bien de confrer
avantI-propos.
et
chaque citoyen personnellement

dose d'influence propre sur
pays. D'autre part,
le
spcialement une certaine

affaires
gouvernement des
cette
du
on constate que toute
volution
juridique correspond l'accroissement
considrable qu'a
pris actuellement la puissance de l'opinion publique. Jusque
dans
les
Etats autoritaires, les Gouvernements se sont vus
contraints de compter avec cette force
immense du temps
Combien,
tel
prsent; tout au moins a-t-il fallu qu'ils s'efforcent de se

concilier l'opinion en la faonnant leur gr.
plus forte raison,

la
il
est
devenu
difficile,
en un pays
que
France, de rsister au sentiment populaire, lorsque celui-ci

les aspirations relles et les
prend sa source dans
tendances
communes
du
fait
des citoyens franais. N'a-t-on pas t jusqu'
prtendre qu'en France, les lois elles-mmes n'acquirent,
de leur adoption par
le
Parlement, qu'une valeur
problmatique ou provisoire,
et
ne deviennent pratiquement
applicables qu'autant qu'il apparat, l'usage, qu'elles sont
acceptes ou tolres par ceux qui elles doivent s'appli-
quer?
Enfin,
il
est
une autre cause d'expansion du systme de
la
collaboration, qui mrite d'tre releve.
Au
fur et
mesure
l'Etat,
qu'il se
que
se multiplient et s'tendent les tches
incombant
ses tches
conomiques en
le
particulier,
on constate
produit un adoucissement correspondant ou, en tout cas,
une transformation, dans
rgime de
la
puissance tatique.
l'Etat se sent oblig
la
Ce phnomne
rsulte d'abord de ce
que
de faire aux citoyens certaines concessions, en retour de
mainmise qu'il prtend acqurir sur des domaines qui dpendaient prcdemment de la libre activit individuelle. De plus, la nature mme des affaires d'ordre conomique s'oppose ce que ces affaires soient menes par des procds de commandement sommaire et de pure domination.
C'est
ici
surtout que les procds de collaboration s'impo-
sent; et par exemple, plus l'Etat est appel largir son rle
d'immixtion
et
de rglementation conomiques, plus
il
se
AVANT-PROPOS.
trouve contraint de s'adjoindre
le
concours d'hommes qui

et
sont dsigns par leurs aptitudes professionnelles
qui ne
possdent pas
s'il
le
caractre de fonctionnaires publics. Ainsi,
est vrai que,
dans
l'Etat des
temps nouveaux,
la
tche
poli-
accomplir
tique,
soit d'ordre
est port
conomique encore plus que

la
on
penser que l'accroissement de
la puis-
sance conomique de l'Etat aura pour contre-partie
dimi-
nution, certains gards, de son pouvoir de domination
proprement
tant, elles
dite.
:
Toutes ces constatations ont un grand poids

ne sauraient avoir pour
effet
et
pourla
de bannir de
science
du
droit public la notion de puissance tatique, telle
qu'elle lui a t lgue par le pass.
Tout d'abord, il est un domaine dans lequel cette notion demeure intangible c'est celui des relations particulires
:
entre les individus ou les groupes partiels d'individus.

tant qu'il s'agit de maintenir l'ordre et le respect
En
du
droit en
vigueur dans
les
rapports des nationaux les uns avec les
autres, en tant surtout qu'il y a lieu d'apaiser les diffrends
ou
les conflits qui surgissent entre plusieurs

il
personnes ou
de collabora-
plusieurs groupes,
est
manifeste que
l'ide
tion ne saurait, elle

justicier
seule,
fournir l'explication du rle

l'Etat,
ou policier jou par

au sein de
la
Sans doute,
le
maintien
du
droit
le
nation suppose que l'Etat possde,
dans
dsir d'ordre de l'ensemble de son peuple,
un point
d'appui lui permettant d'user, vis--vis de
chaque membre
individuel, des pouvoirs de justice et de police qui dcoulent
pour
lui
il
de l'organisation tatique de
la
communaut. Tou-
tefois,
faut bien reconnatre que, dans ses rapports avec

il
les
individus entre qui
s'agit
de rgler des intrts opposs
ou des prtentions
la collaboration
rivales, l'Etat ne peut plus
compter sur
des intresss eux-mmes, puisque ceux-ci

et
sont l'un l'autre des adversaires
qu'en outre, l'une des
parties cherchera parfois se drober l'intervention ta-
tique
il
devient donc indispensable d'admettre que l'Etat
XII
AVANT-PROPOS.
intervient entre ces parties adverses

rieure,
comme
autorit sup-
doue d'un
ce
titre,
pouvoir qui domine
les
individus
et
appele,
les dpartager en leur imposant sa
dcision
l'Etat
par
voie de
commandement. La suprmatie de
la
au-dessus des individus, c'est--dire
puissance taici
tique elle-mme, avec son caractre dominateur, reparat
dans toute sa nettet.

Mais, dira-t-on, cette puissance transcendante de l'Etat ne
s'affirme ainsi
faire
que sur l'individu pris isolment.
S'agit-il
de
les rgles
uvre collective et nationale, et par exemple de fonder du droit public ou priv, ou de prendre les dterqu'il
soit
minations d'o procdera l'action gouvernementale interne
ou externe, on ne saurait prtendre aujourd'hui

au pouvoir des gouvernants de mener
par la voie de dcisions
les affaires
et d'injonctions qu'ils
du pays
mettraient de
leur seule et propre volont. Mais l'examen des faits montre
que, dans ses rapports avec son peuple, l'Etat doit puiser
dans
la
volont ou, tout au moins, dans les aspirations de
ce peuple lui-mme les motifs et
mme
et
les
lments de ses
dcisions
dcisions, qui, dfaut de cette base populaire,
demeureraient dpourvues de force

ment, vu du dehors,
ratre
laire,
de vertu.
En
cela se
vrifient le fait et la ncessit de la collaboration. Assurl'Etat a
continu jusqu' prsent appale titu-
comme arm
et d'agir
d'une puissance dont lui seul est

il
dont seul aussi
est capable,
et et
qui lui
permet de
parler
la
suprieurement au
nom
pour
le
compte de
nation. Mais, envisage en elle-mme, dans

le
les relations
de l'tat avec
celle
peuple, cette puissance n'est faite que de
de
la
communaut
nationale
ses origines
dans l'organisation
non seulement elle prend de la communaut, mais en:
core ses manifestations ne sont, au fond,
et
ne peuvent tre
que l'expression de
et,
la
volont de la
communaut elle-mme
par consquent aussi, d'une volont forme en collabora-
tion avec cette dernire.
En somme,
tout ceci revient dire
que
l'Etat,
s'il
a bien
AVANT-PROPOS.
le
XIII
pouvoir d'imposer
la
volont gnrale chaque
membre
l'en-
particulier de la nation, ne saurait prtendre
imposera
semble de ses nationaux une volont qui

celle
serait autre
que
plus
de cet ensemble lui-mme.
La notion de puissance
le
dominatrice devrait donc cder
pas devant
celle,
haute, de collaboration, parce que les procds de collaboration sont devenus une ncessit pour l'Etat vis--vis de la
gnralit de son peuple, tandis que les procds de
com-
mandement
et
de puissance ne trouvent plus s'appliquer

et
qu' l'gard de l'individu,
encore dans
la
le
cas seulement
de rsistance oppose par celui-ci
volont gnrale.
Mais, cette constatation, ainsi formule, n'est-elle pas la justification
mme,
et
une
justification dcisive, de la thorie
traditionnelle, qui
caractrise essentiellement l'Etat par sa

la
puissance? Oui, certes,
collaboration tient actuellement

et
une place singulirement large

gira encore,
qui,
sans doute,
s'lar-
parmi
les
modes
d'action auxquels l'Etat est
tenu de recourir pour remplir ses tches.
On peut
dire qu'elle
forme dsormais une condition absolue de

tivit tatiques.
la vie et
de
l'ac-
Et cependant,
si
imprieuses que saient les

condition,
le le
exigences qui dcoulent de
cette
juriste
ne
la
saurait s'y arrter pour faire d'elle

dfinition de l'Etat.
trait essentiel
de
La raison premptoire en
pour spcialit propre
de
diverses sortes de droits par
est
que
la science
et
juridique a
dfinir
le
de
caractriser les
maximum
de facults que
chacun de ces
droits
comporte au
:
profit de
son
titulaire.
Un
droit,
c'est
un pouvoir
les
limites extrmes de
ce
pouvoir doivent tre prises en considration

miner,
pour dteren
question,
gard,
il
non
encore
seulement l'tendue du droit

sa
dfinition
la
mais
est
elle-mme,
cet
permis de dire que

d'une
faon
science juridique ne s'attache
pas,
et
principale,
elle
aux situations
plutt
les
moyennes
extrmes,
ajouter
normales;
mais
vise
cas
les possibilits
extraordinaires, et l'on peut
mme
XIV
AVANT-PROPOS.
qu'elle est
amene par
pire,
prvoir habituellement le pire.

le
Or,
le
en ce qui concerne
n'existe
fonctionnement de
ses
l'tat, c'est
que l'accord
soit
pas compltement entre

et
membres
quent,
il
sur une question dtermine
que, par cons-
ne
pas possible l'Etat d'obtenir d'eux une
collaboration unanime. C'est donc aussi de cette ventualitl
que
le
juriste doit particulirement se proccuper,
mme
et
si elle
ne devait se prsenter que dans de rares occasions

la
titre exceptionnel. Et alors,
question prcise qui se

droit public, n'est point
pose sur
le
terrain de la science
si
du
le
tant de savoir
l'Etat a
ou non besoin de collaboration,

point extrme jusqu'o
mais bien plutt de rechercher

qui se refuseraient collaborer.
s'tend le pouvoir de l'Etat l'gard de ceux de ses
membres
il
Pour
sans
le
ce qui est de la ncessit de la collaboration,
est
entendu qu'en principe, l'Etat ne peut pas plus fonctionner

concours de l'ensemble des citoyens qu'une socit ou
un groupement quelconque ne pourrait subsister sans le concours de ses membres. Mais, entre l'Etat et les autres
groupes, quels qu'ils soient,
il
y a cette diffrence capitale

ni
que ceux-ci ne peuvent imposer,

collaboration la volont
liens d'allgeance, ni
ni
commune,
soumission envers
cette volont, ceux de leurs adhrents qui se montreraient
rfractaires
du moins ne
peuvent-ils, de leur seule force,
contraindre ces derniers l'obissance. Le propre des collectivits
tatiques, au
contraire, c'est qu'elles
possdent,
par
l'effet
d'une puissance qui n'appartient qu' elles et qui

le
trouve sa conscration dans

la facult
systme de leur droit
positif,
d'imposer
et
la
volont gnrale,
mme aux membres

le
opposants,
unit,
de ramener ainsi la totalit des citoyens une

seul effet de son
qu'aucun d'eux ne pourrait, par
opposition, empcher de se former, ni rompre.
En
:
d'autres
termes, la caractristique de l'Etat, c'est qu'il est capable de
dorpiner
et
de rduire les rsistances individuelles
et cela
se produit
naturellement
comme
le disait
M. Esmein,
AVANT-PROPOS.
c'est--dire par le jeu naturel des choses. Voil
pourquoi
le
juriste ne peut
manquer de
retenir et de mettre en relief la

le trait
puissance dominatrice,
comme
spcifique de l'tat,
comme
le
point culminant de sa dfinition, (k'ia ne veut

la science
pas dire que
juridique prtende nier
la
collabora:
tion, ni qu'elle essaye

sait
sournoisement de
la
combattre
elle
bien que les agents de l'Etat seraient impuissants

la
mener
tion
collectivit,
prise
dans son universalit, par des

la
mojêns de contrainte. Mais, en faisant ressortir
domina-
comme
le
signe distinctif de l'Etat, elle entend simplel'effet
ment marquer que, par

la collectivit
de son organisation unifiante,
tatise est investie d'une puissance, qui,
en
cas de besoin, peut aller jusqu' s'imposer d'une faon dominatrice ceux de ses
membres qui
entreraient en conflit
ainsi,
avec
elle.
La
le
dfinition juridique de l'Etat prcise

la science
selon les disciplines qui sont propres
du
droit,
non point
mode
mais
habituel et dsirable d'exercice des faculla limite
ts tatiques,
extrme jusqu'o peuvent
s'-
tendre ces facults.

que,
On
peut rsumer tout cela en disant

la science politique, la collabora-
du point de vue de
tion mrite aujourd'hui de figurer au premier plan dans la
dfinition de l'Etat; toute dfinition juridique, au contraire,

doit continuer prsenter la puissance propre
vits tatiques
aux
collecti-
de
l'Etat.
comme le trait essentiel et l'attribut suprme Alors mme que cette puissance ne devrait fonctitre
tionner qu'
extraordinaire et
quand encore
pour
l'Etat
le
recours
la force coercitive ne constituerait
qu'un iiltimiim
subsidiiim et
un
pis aller, le juriste n'en resterait pas

et
moins
tenu de caractriser
de qualifier
les
pouvoirs tatiques par
leur plus haut degr d'intensit.

Ainsi, quel que doive tre, dans les temps nouveaux,
le
dveloppement du
toujours
l'tat,
rgime de la collaboration,
la thorie
il
demeure
impossible de construire
juridique de
sans y faire intervenir un lment de puissance; tout au moins faut-il recourir l'ide de puissance, pour expli-
XVI
AVANT-PROPOS.
la contrainte
quer
qui peut tre exerce dans l'Etat sur ceux

se tenir l'cart de la
de ses membres
collectivit
qui prtendraient
soit
et rester trangers,
la formation,
soit
l'observation
celle-ci.
des
ce que
il
dcisions
le
tatiques
prises
au
nom
de
De
droit des peuples est sorti victorieux
de
la guerre,
ne parat pas que l'on puisse conclure au
droit pour les individus de s'manciper de leur subordination envers l'Etat dont
ils
sont les ressortissants.

loin encore, et l'on est
Mais
il
faut aller plus
amen
reconnatre que l'ide ancienne de puissance tatique garde
pareillement son empire

l'gard de ceux
et tient
toujours une large place

la
mmes
des
membres de
nation qui prtent
leur concours l'Etat,
c'est--dire
l'gard de la masse
gnrale des citoyens.
On
peut bien dire de la thorie qui prtend difier
le
droit
public sur une simple
condition de collaboration, qu'elle
repose sur une quivoque. Sans doute, l'Etat moderne ne
peut plus se contenter de

attitrs;
il
l'activit spciale
de ses organes
a besoin du concours gnral de Ses membres.

et fort
Ceux-ci sont appels notamment jouer un rle actif

utile
dans
les
oprations dites de gestion, qui ncessitent,
en dehors du travail des fonctionnaires ou des corps publics,

le
dploiement de nombreuses forces ou comptences prin'est
ves. Mais, ce
pas sans raison qu' ct des opra-
tions de gestion, la littrature juridique a, de longue date,
distingu d'autres actes auxquels elle a donn
le
nom
d'actes
de puissance
l'Etat
dnomination qui implique

d'activit,
le rle prpondrant.
qu'il
y a pour
est
un domaine
dans lequel sa puissance
appele jouer
Ce
n'est
pas que, dans
ce domaine de puissance lui-mme, l'Etat puisse fonctionner
par ses seules forces
et
sans
le
il
secours de la gnralit de ses

ressort clairement
la
membres.
Et, par exemple,
du rgime
organique actuellement consacr par
Constitution fran-
aise que la vie tatique tout entire se trouverait, en France,
frappe d'arrt,
si les
citoyens cessaient de fournir l'Etat
AVANT-PROPOS.
cette partie de leur
XVII
concours qui consiste
lire le Parle-
ment, c'est--dire l'organe suprme, par qui s'exerce au plus haut degr
la
puissance publique
et
de qui dpend
la
nomi-
nation ultrieure des autres principales autorits appeles

exercer un degr infrieur cette
mme
puissance. Voil
donc
un exemple
contient
effet,
d'importante
aussi
collaboration.
Mais
cet
Il
exemple
par
un
enseignement
significatif.
montre, en
le
que
l'lection des
membres du Parlement
et obtient
peuple
a,
avant tout, pour objet
pour rsultat
par cons-
de procurer l'tat ses organes de dcision
et,
quent aussi, une organisation de puissance.
En demandant
son peuple de travailler la nomination des autorits par
qui s'exerceront ses fonctions impratives, l'Etat convie pr-
cisment
l'rection
les citoyens
cooprer par leur action collective de sa propre puissance. Cela est

ce qui concerne les relations avec
ou
les
l'entretien
bien nettement
l'tranger
:
marqu en
autorits
cres
avec
la
collaboration du
peuple seront, la suite de leur nomination, investies du
pouvoir de reprsenter
la collectivit
nationale dans les rela-
tions avec les tats trangers, et par l se trouve organise,
au regard de ces tats,

le
la
puissance tatique franaise. Mais

produit l'intrieur
:
mme phnomne
communaut
se
la
formation
d'organes ayant qualit pour prendre

sant la
celle-ci,
et
les dcisions intres-
pour
effet
d'engendrer, au sein de
une puissance qui
est destine s'exercer
au
nom
dans l'intrt de tous les citoyens, mais qui fonctionne
aussi au-dessus de chacun d'eux. Et

tivit tatique aurait
quand encore
le
la collecle
pour
organe de ses volonts
corps
des citoyens eux-mmes,
comme dans
cas de la dmocratie
directe, il n'en demeurerait pas moins vrai que cette organisation populaire est, en dfinitive, productrice d'une puis-
sance qui, sans
elle,
ne pourrait se raliser par
le
seul jeu
inorganis des activits prives.

Il
n'est
donc pas exact de conclure du

lgitimit des
fait
ncessaire de la
collaboration la
thories qui cherchent
AVANT-PROPOS.
supprimer de
la
dfinition de l'tat la notion de puissance.
Quelle que soil
la
source d'o
mane
la
puissance tatique,
quelles que soient les voies par lesquelles elle s'tablit, elle
garde toujours
le
caractre d'un pouvoir, qui est suprieur
celui des individus et qui, en ce sens, a

trice.
Dans
le
ces conditions,
la
il
faut,
une porte dominapour viter toute qui-
voque, reconnatre que
collaboration ne constitue qu'un
moyen;
but reste la puissance d'Etat.

le
Certes,
moyen employ pour produire de

c'est
la
puissance
tatique a une grande importance. Dire que l'Etat contem-
porain
vit
de collaboration,
sa
constater qu'il ne puise pas
en
lui
seul
puissance, mais qu'il doit en chercher la
source dans ses
membres eux-mmes, dans

signifie
leur appui et
leur concours; et de ce principe les consquences dcoulent
nombreuses. Mais cela ne
pas que l'Etat
ait
cess
aujourd'hui d'avoir besoin de puissance. Bien au contraire,

la
multiplication formidable de ses tches appelle fatale-
ment,
mme
la
dans
la
sphre o ces tches ne s'exerceraient

et
que sous forme de contrle
de coordination,
un
renforcela
ment de
puissance publique. Antrieurement dj

il
guerre mondiale,
tait
apparu que
des
la vie tatique actuelle
exige une concentration de plus en plus forte, entre les
mains
ou sous
la surveillance
de
l'Etat,
puissance de la
communaut
nationale.
a
main d'un bouleversement qui

organisations?
moyens d'action et de Que dire au lendervl, dans une lumire si
saisissante, la ncessit des strictes disciplines et des solides
La puissance
d'Etat ne parat pas appele
entrer de sitt dans une phase de dcroissance.
Une augmen-
tation de la collaboration elle-mme pourra bien s'ensuivre.
Car, prcisment, l'Etat trouve dans cette collaboration une
ressource qui lui permet, par l
mme
la
qu'il tire ses forces

la
de son peuple, d'accrotre sa puissance en nergie ou de

dvelopper en tendue. L'appel
lyse
collaboration ne s'anafaite
il
donc pas en une pure concession
aux citoyens, en
contient aussi la
une sorte d'abandon de pouvoir; mais
AVANT-VROFOS.
XX
demande d'un plus grand

de son unit organique
et,
effort,
qui est adresse par l'Etat
son peuple, en vue d'obtenir de celui-ci
un resserrement
fortifier d'au-
par consquent, de
tant la puissance tatique de la nation.
Un
peuple, qui,
l'heure prsente, ne sentirait pas la ncessit de cet effort,
tant au point de vue
conomique que
et cette
politique, s'exposerait
ruiner son avenir tatique,

citoyens eux-mmes.
ruine serait celle des
Pour conclure, on
ont donn
le
doit
donc reconnatre que
la
notion de
puissance d'Etat, de cette puissance laquelle
les
Allemands
nom
imprieux de Herrschaftsgewalt, est desla science
tine survivre
dans
du
droit public.
Ce qui a
sombr dans
thorie
la dfaite
des Empires germaniques, ce qui se

le
trouve exclu aussi dans
rgime de
la collaboration, c'est la
du Herrscher,de
allemande,
et vis--vis
ce dominateur, qui apparaissait,
dans
la littrature
comme
situ en
dehors
et
au-dessus
natio-
de
la
nation
de qui les
le
membres du corps
le tort
nal n'avaient plus, ds lors, que
caractre de purs sujets.
Quant
allemande
le
la
Herrschaft elle-mme,
de la doctrine
n'est point d'avoir prsent cette
puissance
comme
critrium juridique de l'Etat, ou

:
comme
en
son attribut pra-
tiquement indispensable
mais
il
est,
ralit,
dans l'abus
que
les
Allemands ont
dans
le fait
fait
de leur thorie de puissance,
c'est--dire
d'avoir conu et forg la Herrschaft
comme un
instrument de conqute, destin fournir au

le
peuple allemand
peuples trangers.
moyen de dominer
la
et
d'asservir
des
Mais, ce qui a surtout rendu odieuse
notion allemande
de
fait
la Herrschaft, c'est l'absence
de tout scrupule dont ont
preuve ses propagateurs, en tant qu'ils ont systmati-
quement
rcksichtslos,
si
c'est
bien
le
cas de
le
dire
pass
sous silence l'existence des rgles d'ordre moral, qui dominent elles-mmes de leur supriorit majeure toute puissance
tatique,
absolue que
soit
juridiquement cette dernire,
si ncessaire qu'elle soit
politiquement.
XX
AVANT-PROPOS.
Lorsque
positif
le juriste se
trouve
amen constater que

la
le
droit
moderne repose sur
puissance de l'Etat ou que
l'autorit des
gouvernants prend son fondement de lgitimit

ne puisse se concevoir aucune
dans
l'ordre juridique en vigueur, cela ne signifie pas qu'en

positif,
il
dehors de cet ordre
espce de prcepte idal rgissant les peuples, les Gouverne-
ments
et les individus.
La
[doctrine
allemande de
la
Herr-
schaft implique, au contraire, que
non seulement
la
le droit,
dans son acception positive

tatique.
littrature
et
pratique, mais encore la loi
morale elle-mme, ne dpendent que de
toute-puissance
Ce sera jamais une tache

contemporaine allemande
d'autre
ineffaable,
pour
la
du
droit
public,
de
n'avoir signal, reconnu et honor, la base des socits

politiques,
source de
rgles
fait
de conduite que la
de ses organes.
le
volont de l'Etat
et la
puissance de
le
Tout en maintenant
de
principe d'autorit et
l'P^tat
pouvoir
commandement
sans lesquels
il
ne pourrait, ni foncla part
tionner, ni
mme
se concevoir,
faut
donc rserver
de
la morale, ct et au-dessus de celle du droit effectif. Quant au point de savoir par quels moyens organiques il
est possible
de raliser une
conciliation entre ces
l'Etat
et le
deux
termes, la puissance indispensable
respect,
plus ncessaire encore, d
la
loi
morale,
c'est l
un pro-
blme de tous les temps, dont, vrai dire, aucun arrangement d'ordre juridique ne suffirait rsoudre, d'une faon
pleinement satisfaisante, l'insurmontable
la droiture foncire des peuples et
difficult.
Seule,
de leurs Gouvernements
peut fournir ce problme des lments efficaces d'attnuation relative, dfaut d'une vritable et complte solution.
Wolxheim, octobre 1919.
SOMMAIRE
LES LMENTS CONSTITUTIFS DE L'TAT
Pajes.
PRELIMINAIRES.
1.
Rapports de
et
le
la
thorie gnrale de l'tat avec
le
droit public
1
droit constitutionnel
:
2.
Divers lments de l'Etat
peuple, territoire, puissance....
2
8
Dfinition juridique de l'I^tat
CHAPITRE PREMIER
THORIE DE LA PERSONNALIT DE LTAT
I.
L'unit de l'tat.
la
4
5. 6. 7.
De
l'Etat en tant
que personnification de
la
nation
11
Thories contemporaines qui nient
personnalit de l'Etat.
15
Apprciation gnrale de ces thories
20
Thories qui attribuent

Critique
et rejet
la collectivit tatise
une person22
nalit relle, antrieure sa personnalit juridique

8.
de ces thories
la
fondement
la
et signification
purement juridiques de
9.
lit
notion de personnalit tatique.
25
28
Ralits juridiques auxquelles rpond
notion de personnanotion de person'O

.'51
de l'tat
l'Etat,
10.
De l'unit de
comme fondement
de
la
nalit tatique
41. A. L'Etat est une unit de personnes

12. 13.
De De
l'organisation corporative qui engendre cette unit

l'unit de volont tatique qui rsulte
31
de cette organisa-
tion unifiante
3o
Carr de Malberg.
T.
I.
11
XXII
SOMMAIRE.
Pages.
14.
La notion de
personnaliU',
consquence
et
expression
de
l'unit tatique
40
la
15.
Caractre formel de
notion de personnalit tatique

;
. .
42
47
16
17
L'unit des personnes collectives

B. L'Etat est une unit dans
le
temps
4S
50
18
Importance de
la
notion de personnalit de l'tat
II.
Fondement de
l'unit tatique et
gense de
l'tat.
19
La
thorie du contrat social
51
20. Thorie qui rattache la formation de l'tat des causes naturelles,
indpendantes de
la
la
volont humaine
53
21
Critique des thories prcites
55
61
22. Impossibilit de ramener
fondation de l'tat un acte juri-
dique proprement dit
lment gnrateur de l'tat. ... 24. Rapports de l'organisation tatique avec la formation de l'tat et de sa personnalit
23.
la
De
Constitution,
comme
65 67
CHAPITRE DEUXIEME
DE LA PUISSANCE DE L'TAT
I.
La notion franaise de
l'tat
souverain.
25.
L'Ktat se distingue de toutes autres personnes collectives par

la
puissance qui
lui est
propre
en
particulier dans les
69
70
72
26.
Sens prcis du
mot
souverainet,
expressions souverainet interne et souverainet externe ...

27.
Doctrine qui dHnit l'Etat par sa souverainet

Origines franaises de
la
28
notion de souverainet au Moyen-Age.

et
la
78
29.
Confusion
celle
ultrieure
entre la souverainet
puissance
d'Etat et identiHcation de la
souverainet de l'Etat avec
30
31
du prince Triple sens donn au mot souverainet dans franaise contemporaine

.
76
la
terminologie
79
Critique de cette terminologie confuse
85
II.
La souverainet est-elle un lment essentiel de la puissance d'tat?
32.
La
doctrine de l'Etat souverain est-elle e.xacte pour tous les
tats sans distinction ?

33.
88
...:.....
Le cas de l'tat fdral
90
SOMMAIHE.
34. 35.
XXIII
Pages.
Distinction de
la
confdration d'Ktats
et
de
l'I^tat
fdral..
d'1-^lats.
02
95 102 102
Thorie qui caractrise l'Ktat fdral 36. Nature complexe de l'Ktat fdral
A. Mesure dans laquelle
37.
il
comme un
Ktat
Ressemble un tat unitaire
B. Organisation fdrative propre l'Etat fdral et partici-
pation des Etats confdrs l'exercice de sa puissance.

38.
o)
10(5
Organes fdraux qui n'ont point d'attaches spciales avec

les
Etats confdrs
107
39. h) Organes fdraux, qui, tout en a3ânt des attaches avec les
Etats confdrs, n'expriment point des volonts de ceux-ci.

40.
c)
110
Mesure dans laquelle
les
Etats confdrs apparaissent
comme formant
fdral
vraiment,
en
leur ensemble,
un organe
1
1 (5
41
Dualit de
membres propre
l'Etat fdral
117 de 119
42. Dfinition
de l'Etat fdral.
souverain de
Caractristique essentielle
cette sorte d'tat
43.
Caractre
l'I^.tat
fdral; caractre non-souve-
rain des Etats
membres
l'Etat fdral d'tendre ind-
123
44.
En
De
particulier,
finiment sa
45.
du pouvoir qu'a comptence

de concilier
le
125
l'impossiljilit
systme de l'Etat fdral con.
temporain avec l'ancienne doctrine de l'Etat souverain.

46. a) Thorie qui, en dniant aux Etats confdrs
tatique, fait de l'Etat fdral
le
130 130
caractre
une varit de
l'Etat unitaire.
47.
h)
Thorie qui, en dniant

fait
l'Etat fdral le caractre tatique,
de l'union des Etats

gense de
membres une simple Confd132

fdral
et l'Etat
ration
48.
49.
La question de
c)
la
l'I^tat
132
confdr
Thorie qui prtend que l'Etat fdral sont, l'un et l'autre, souverains
la
137 139
50.
51
.
elle-mme impartageable 52. d) Thories qui, en cherchant viter le reproche de diviser la souverainet, aboutissent la ngation, soit de l'Etat
est
De l'indivisibilit de La puissance d'Etat
souverainet
140
fdral, soit des Etats
membres
142
III.
Le vritable signe distinetif de et de sa puissance.
l'tat
53.
De
la
distinction entre les collectivits territoriales constituant
des tats et celles qui ne sont que des portions dcentralises d'un Etat unitaire Thories qui rattachent cette distinction
147
la diffrence
54.
des buts
.
poursuivis par l'tat ou par
les collectivits infrieures.
148
XXIV
SOMMAIRE.
Pages.
55.
Thories qui cherchent

de ses pouvoirs.
a) Thorie
.
.
le
critrium de l'Etat dans
la
nature
151 151
56. h)
57.
c)
du Thorie du
droit propre de domination droit incontrlahle

la
155
puissance originaire de
Thorie de l'autonomie ou de
domination
58. Marques distinctives de l'autonomie;
sation
le
156
pouvoir d'auto-organi159
la ncessit
59.
Autres marques de l'autonomie: notamment, de
pour l'Etat de possder au complet toutes

la
les fonctions
de
puissance d'Etat
le
164
0. Dlicrence entre l'autonomie,

tralisation
self-government
et la
dcen-
169
la
61.
Pntration dans
littrature
la
franaise de la thorie qui
cherche ailleurs que dans

l'tat
souverainet
le
critrium de
172
la
62.
Quelle est
diffrence prcise qui spare l'Etat non-souve-
rain de l'Etat souverain?
174
63. Diffrence essentielle entre la puissance de l'Etat non-souverain et celle de la province ou
commune
s'administrant
elles-mmes
64. Application au pouvoir de police municipale
65.
176 179
183 186
191
et
La question du pouvoir municipal
de sa nature originaire.
66. Peut-on parler d'un pouvoir propre de la

67.
commune?
De
la
souverainet
comme
caractristique de l'Etat franais..
IV.
Fondement
et tendue de la puissance d'tat. Ses sujets actif et passif.
68. A. 69.
La question du fondement juridique de la puissance d'Etat. Examen et critique de la thorie qui fonde cette puissance
uniquement sur
la force
194
des gouvernants
la
196
thorie
70. Tentatives faites actuellement en vue d'liminer de
juridique de l'Etat
net
la
notion de puissance et de souverai-
200
71
Apprciation de ces tentatives
202
loi, et
72.
Du fondement du
sit
caractre impratif de la
le
de
la
nces-
d'admettre chez
lgislateur l'existence d'une puis-
sance positive de
73. Distinction de
la
commandement
ou
la
204
207
rgle positive de droit et de la rgle idale
fonde sur
la justice
le
raison
74. Est-il vrai que
principe de la souverainet de l'Etat soit
en voie de disparition en France?
212
SOMMAIRE.
Application
question de
responsabilit
qui peut in-
XXV
T'iigei.
75.
la
la
comber
76.
rp]tat raison de ses lois
21.)
Examen de
Maintien de
concerne
certaines dcisions de jurisprudence se rappor21()
tant cette question
77.
la
notion de souverainet en France en ce qui

.
la
puissance lgislative de l'Etat son fondement
223
228
231
78.
B.
La
souverainet n'est pas un pouvoir sans limites

:
79. 80.
La
thorie de l'auto-liniitation
la
et sa porte..
:
Critiques formules contre

leur rfutation
thorie de l'auto-limitation
235
la
81.
Impossibilit de dcouvrir, pour

tatique,
limitation de la puissance
des
mojens
positifs d'ordre
juridique,
qui ne
.
dcoulent pas du droit cr par l'Etat

82.
238
C. Sujet actif et sujet passif de la puissance d'Etat.
le
Diffi-
cults soulc\'cs par la question de savoir quel est
sujet
243.
passif de cette puissance
83.
En
quel sens et dans quelle mesure
les
citoyens peuvent-ils
tre considrs
comme
sujets passifs de la puissance ta-
tique
248
84.
Le
sujet actif de la puissance d'Etat.

la
Du
caractre subjectif
et les
de
relation de
puissance qui existe entre l'Etat
individus soumis sa domination
251
que prsente la reconnaissance de ce caractre subjectif de la puissance d'Etat 86. Comment la personnalit de l'h^tat se manifeste jusque dans le systme de son organisation
85.
l'intrt juridique et pratique
De
254
256
LES FONCTIONS DE L'TAT
PRELIMINAIRES.
87. Sens juridique 88. 89.
du terme fonctions tatiques

les
259 263
Doctrine qui diffrencie Doctrine qui divise

et
les
fonctions d'aprs leur but
fonctions en oprations intellectuelles
oprations agissantes
et
264
de clas-
90.
Systme constitutionnel franais de qualification

sification formelles des fonctions
268
et
91.
Thorie base sur
la distinction
du point de vue matriel
du point de vue formel
273
XXVI
SOMMAIRE.
Pages.
92.
Origine
et
porte de
la
distinction des fonttions matrielles
et formelles
93.
Intrt juridique de cette distinction
277 282
CHAPITRE PREMIER
LA FONCTION LGISLATIVE
PREMIRE SECTION
dp:finition
94.
de
la loi.
la
Comment
se
pose dans
le
droit constitutionnel actuel
ques-
tion de la dfinition
donner de
la loi?
285
I.
Thorie de
la gnralit
la loi?
de
la loi.
95.
96.
Qu'entend-on par gnralit de
288
la littrature
La
thorie de
la loi rgle
gnrale dans
contem289
292
poraine
97.
Fondement de
loi
cette thorie
la
98
Critique et rfutation de
thorie de
la
gnralit de la
:
.
.
294
II.
Thorie de
loi
la loi
rgle de droit.
doctrine allemande
99.
La notion matrielle de
dans
la
300
301
100. 101.
Que
faut-il
entendre par rgle de droit?

crant du droit et des lois
Distinction allemande des lois

faisant de l'administration
302
distinction
et
102.
Origines
politiques et
la rgle
constitutionnelles de la
allemande de
tive
:
de droit
de
la
rgle administra-
intrt juridique de cette distinction
305 308
309
314
103. Tentatives d'application de cette distinction au droit public

franais
104.
Examen
Une
des arguments constitutionnels sur lesquels les au-
teurs allemands ont bas cette distinction
105.
telle distinction trouve-t-elle
quelque point d'appui dans
les textes constitutionnels franais?
106.
Erreur commise par les auteurs franais qui ont introduit dans la doctrine franaise la distinction allemande des lois
matrielles et des lois formelles
314
107. Est-il vrai que la notion de rgle de droit ne peut se couce-
SOMMAIRE.
voir qu' l'gard des rgles qui touchent aux facults juri-
XXVII
Pages,
diques des particuliers?

108.
817
le
Incertitude
de
la
doctrine allemande touchant
point de
savoir quel signe on reconnat qu'une rgle est rgle de

droit
322
III.
La vraie notion de
la loi
selon
le
droit positif franais.
109.
Les caractres essentiels de

ce ternie
la loi
au sens constitutionnel de
326
110. A.
La
bilit
loi se caractcrise.
non par son contenu, mais par sa
forme
et par la force inhrente cette forme. de construire une thorie juridique de
De l'impossila loi
d'o soit
exclu tout lment formel

111.
329
:
Comparaison de
la
la loi et
du rglement
dtermination de
la
son importance pour notion constitutionnelle de loi
331
112. Ressemblances que peuvent prsenter, quant certains de

leurs effets, la
loi
et le
rglement
motif de ces ressem334
blances
113. Diffrence essentielle entre
titre
les
rgles mises
pour valoir
titre
de
lois et celles
mises pour valoir
de rgle-
ments
114. Caractre statutaire de la rgle lgislative
336 338 343

3-16
Fondement juridique du caractre statutaire de la loi 116. Le caractre statutaire de la loi rattach la sparation des
115.
pouvoirs, c'est--dire la hirarchie des autorits

117.
du caractre statutaire de la loi 118. Etendue illimite du domaine matriel de la puissance lative en tant que source de rgles statutaires
politique
Fondement
350
lgis-
351
119.
Caractre statutaire des
lois
posant des rgles relatives au
fonctionnement interne des services administratifs

120.
352 354
Conditions du caractre statutaire de

tion de la notion de rgle
la
loi.
Dtermina-
121. B.
La
loi se caractrise,
non par sa matire

est
spciale,
par
la
puissance d'initiative qui lui
propre.
Existe-t-il
matires qui
mais
en droit franais des matires qui soient en elles-mmes

administratives
par
opposition
d'autres
relveraient de la fonction lgislative?
358
122.
Selon
le
droit franais le
les
prend toutes
123.
domaine matriel de la loi comdcisions ou mesures qui ne se ramnent

359
lois en vigueur. aux dcisions consistant poser des rgles domaine respectif de la loi et du rglement 124. Application aux mesui'es particulires qui dpassent les pou-
pas l'excution des
Application
362
XXVIII
SOMMAIRE,
Pages,
voirs lgaux de l'autorit administrative
363
364
loi
125. Application aux dcisions qui drogent exceptionnellement
aux rgles gnrales en vigueur

126. Des lois qui interviennent en application d'une
antrieure.
365 366
369
127. Valeur spciale qui appartient indistinctement toute dcision ou mesure particulire prise en forme lgislative ....
128.
Conclusion.
Il
n'j'
a pas place en droit franais pour la dis-
tinction des lois matrielles et des lois formelles
129.
Distinction des effets propres la

toute rgle, lgislative ou non
loi et
des effets
communs
371
DEUXIEME SECTION
LA VOIE DE LA LGISLATION. LES ACTES DE PUISS.WCE LGISLATIVE.
130. Divers actes ou oprations qui
l'occasion de la cration d'une
interviennent en vue ou
loi.
Quels sont ceux d'entre

377
eux qui constituent des actes de puissance lgislative propi'e-
ment
dite?
1.
De
la
sanction des
la
lois.
131. Thorie monarchique qui distingue dans

la fixation
formation des
lois
du commandement lgislatif, cette dernire rserve au monarque seul 132. Thorie suivant laquelle les Cham])res donnent non seulement leur consentement au texte de la loi, mais encore leur autorisation au commandement par lequel le monarque du contenu de
la loi et
l'mission
382
la
sanctionne
385 387 388 396 399
133. Raisons historiques invoques en Allemagne l'appui de ces

thories
134. Discussion et rejet des thories prcites

135. Nature vritable de la sanction monarchique
136.
De la prtendue demander une
sanction de 1791
et
du pouvoir actuel de
nouvelle dlibration
II.
De
la
promulgation des
la
lois.
137. Notions gnrales touchant
promulgation des
la
lois
sous
la
Constitution de 1875
138. Thories diverses sur la nature de
403
promulgation, qui implilgislative
quent que
celle-ci est
un acte de puissance
405
SOMMAIRE.
139.
Est-il vrai
XXIX
Pages.
que
la loi
tire sa force excutoire
de
la
promulga. .
tion par le chef de l'Excutif?
410
140.
De
la force
imprative que possdent l'gard des agents
excutifs les dcisions lgislatives adoptes par les
Cham417
bres
141
.
La promulgation
tives
est
un acte de nature
et
de puissance execu-
422 426
429
la
142. 143.
De
la
ncessit d'une promulgation des lois

et signification
Objet
prcise de la promulgation
144. Notion qui s'est accrdite, touchant l'objet de

tion, l'poque de la confection
promulga432 437
du Code
civil et
depuis lors.
145. Rfutation de
la
thorie qui voit dans
la
promulgation un
440"
la loi
lment de
146. Rapports de
147.
la
la
publication
promulgation
et
de
la
publication
Pourquoi
est-il
l'acte
promulgatoire destin authentiquer
demand au chef de dents des Chambres ?

la
l'Excutif plutt qu'aux prsi-
445
448
les vices
148
Effets de la promulgation
149. Est-il vrai que
promulgation couvre
la loi?
le
d'inconsti449^
tutionnalit de
150.
Dans
quelle
mesure
chef de l'Excutif
a-t-il
vrifier la
rgularit de la formation de la loi avant de la promulguer?.
451
151.
Les tribunaux
d'une
loi
peuvent-ils mettre
en
question
l'existence
rgulirement promulgue?
la
454 456
les lois
152.
153.
La question de
la
date des lois

il
Raisons pour lesquelles
convient de dsigner
par
date du dcret qui les promulgue
458
CHAPITRE DEUXIEME
LA FONCTION ADMINISTRATIVE
PREMIRE SECTION
DFINITION DE l'aDMINISTRATION.
I.
Thories diverses sur la fonction administrative.
154.
Doctrines qui dfinissent l'administration, soit par ses buts,

soit
par son caractre de fonction agissante

les dfinitions respectives
la
463
de
la lgislation
155.
Doctrine qui fonde

et
de l'administration sur
distinction de la volont et de
l'excution
465
SOMMAIUK.
Pages.
156.
Doctrine qui applique

Doctrine
la
ionction administrative
la distinc-
tion des fonctions matrielles et formelles.
469
157.
[ui
dfinit l'administration par sa matire propre.
472
11.
La vraie notion de l'administration selon

le droit positif
franais.
158. Elments de dfinition de
la
fonction administrative fournis
par
159.
la
Constitution franaise
a
474 477 480

est
La fonction administrative
l'excution des lois
pour domaine ou matire propre
160.
161
Ce domaine d'e.xcution est indfini La diffrence entre la lgislation et l'administration

diffrence d'ordre hirarchique
une
482
la
162.
L'acte administratif est infrieur l'acte lgislatif quant
puissance de ses
163.
effets
48o
L'acte administratif est subordonn aux lois quant sa puis-
164
sance d'initiative Distinction du systme do l'Etat de droit et du systme de l'tat lgal en ce qui concerne la subordination de la fonction administrative aux lois
4oo
488
excutif.
.
165
La notion franaise de pouvoir
494
m.
En quel sens l'administration
est-elle
une
fonction d'excution des lois?
166
De
la
gradation des pouvoirs qui peuvent tre attribus aux
autorits executives par les lois qui rglent l'activit administrative
02
cette gradation fourni
167.
Exemple de
police
par
les
lois relatives la
504
qui assignent l'autorit administrative certaines
168.
Des
lois
tches de police sans prciser les

ces tches pourront tre remplies
moyens
l'aide desquels
506 512
169.
Del
distinction
entre l'acte de dcision administrative et
l'acte
de disposition administrative
IV.
De la fonction administrative envisage spcialement dans son exercice l'intrieur de l'organisme administratif.
Thorie suivant laquelle l'autorit administrative possde une
puissance initiale
et
170.
indpendante des
lois
en ce qui conqui n'atteignent
cerne ceux de ses actes ou
commandements
SOMMAIRE.
pas
les
XXXI
Pages.
administrs ou
ne
s'adressent
quaux
fonction-
naires
514 K)
puissance hirarchique des chefs de service
les
:
171.
Cette thorie est-elle conforme au.\ principes du droit public

franais
?
172. Nature de
effets
la
ses
dans
rapports entre les chefs et
les
agents subal-
ternes
518
173. Limites
naires
du devoir d'obissance hirarchique des fonction521
DEUXIME SECTIONDES ACTES DE (;OUVERNEMENT.

174.
De
existence, ct de la fonction administrative d'excu-
tion des lois, d'une fonction gouvernementale affranchie de

la
ncessit des autorisations lgislatives
523
175. Critrium de la distinction des actes d'administration et des

actes de
gouvernement
525
52(5
176.
Fondement constitutionnel des pouvoirs gouvernementaux de

l'autorit executive
177. Est-il vrai que l'institution des actes de gouverneraent fasse
chec au principe suivant lequel l'Excutif ne peut agir qu'en

vertu de pouvoirs lgaux?
178. Est-il vrai que l'activit gouvernementale de l'Excutif soit
affranchie
529
les actes
du principe suivant lequel
de l'autorit
executive sont subordonns aux
lois?
Application aux
la
pouvoirs qui appartiennent au Prsident de

relativement
179.
la
Rpublique
des traits.
ngociation et
la ratification
535 542
De
l'absence de
voie de recours juridictionnelle contre les
actes de
gouvernement
TROISIME SECTION
DES RGLEMENTS .ADMINISTRATIFS.
180.
Notion premire du rglement
et
comparaison entre
le
rgle-
ment
et la loi
548
I.
et
la
Thories diverses sur le fondement porte du pouvoir rglementaire.
181. A. Question du fondement du pouvoir rglementaire.

trine qui rattache
le
Doc554
pouvoir rglementaire
l'ide d'ex-
cution des lois
XXXII
SOMMAIRE.
Pages.
182. Doctrine qui fonde
le
pouvoir rglementaire sur
la
puissance
gouvernementale du chef de l'Etat

183.
555
Distinction allemande des ordonnances crant du droit et des
ordonnances concernant l'administration

184.
B. Question
du domaine du rtjlemcnt. mande des ordonnances formelles et

matrielles
:
Distinction
des
556
alle-
ordonnances
558
matire propre de l'ordonnance d'aprs cette
thorie
185. Tentatives faites par quelques auteurs franais en vue d'tablir l'existence d'un
186.
Doctrine franaise selon laquelle

l'excution
domaine propre du rglement le rglement a pour
561
objet
des lois
562
187.
C. Question de la nature interne
du rglement.
Solution
de cette question d'aprs

188.
la
thorie allemande qui distingue

.
des ordonnances matrielles et des ordonnances formelles
565
566
Auteurs franais qui envisagent

son contenu,
le
rglement, en raison de
comme un
acte de nature lgislative

le
189.
Doctrine franaise habituelle qui caractrise
rglement
comme un
acte administratif
567
II.
La vraie notion du rglement administratif

selon
le

la
190. Indications fournies parla Constitution touchant
nature 571 571
des rglements prsidentiels 191

.
A. Le rglement rentre dans la catgorie ordinaire des actes

administratifs
192. a)
Il
a,
quant ses
effets, la
force,
non de
la loi,
mais des
574
puissance
actes administratifs
193. h)
Il
ne comporte, quant ses initiatives, que

la loi,
la
d'excution propre aux actes administratifs
575
194 195
c)
A la diffrence de comme les autres
il
est sujet des recours contentieux
lois..
Le rglement a pour domaine unique l'excution des 196. Etendue de ce domaine son caractre illimit
B.
:
576 578 580
197. C. Application des principes constitutionnels qui prcdent,
aux rglements d'administration publique.

gation de puissance lgislative
198.
199. Les principes gnraux
possibilit
?
Est-il
vrai
que
587
l'habilitation faire ces rglements s analj'se en
une
dl-
Intrt de la thorie de la dlgation lgislative
589
la la
pour
les
du droit public franais excluent Chambres de dlguer l'Excutif

la
puissance lgislative
200. Surtout
le
591
Prsident de
Rpublique n'a nul besoin d'une
SOMMAIRE.
telle suffit
XXXIII
Pages.
dlgation pour faire un
rglement quelconque
il
201. Dans
l'tat
que ce rglement intervienne en excution d'une loi.. actuel de la Constitution franaise, le Parlement
dterminer par ses
lois l'tendue
92
est matre de
de
la
comp59()
tence rglementaire de l'Excutif
202. Argument^tir en ce sens de ce que
la
Constitution ne dterla loi
mine point
les
matires spcialement rserves
par
opposition au rglement
203. Autre argument tir
598
les
de ce que
tribunaux ne peuvent
apprcier
la validit
constitutionnelle des lois qui fixent la
comptence rglementaire 204. Large dveloppement actuel de la pratique consistant de la part des (chambres faire appel des rglements d'administration publique
603
611
tre adoptes par la voie rglemenla
205.
Des mesures qui peuvent

taire
:
le
Prsident de
existantes?
soient
les
Rpublique
peut-il tre
habilit
par une
loi
dicter des peines, crer des taxes, modi-
fier les lois
625
habilitations
206. Si larges que
dont
il
procde,
le
rglement d'administration publique reste un acte administratif
630
631
207.
Consquence de ce caractre administratif quant aux recours

dont est susceptible cette sorte de rglements
le
208. Autre consquence (juant au pouvoir qu'a

la
Prsident de
Rpublique de modifier ces rglements
635
III.
Diverses espces de rglements prsidentiels.

il
209.
En un
sens
n'3'
a qu'une seule espce de rglements,
savoir des rglements faits en vertu de la Constitution et
assurant l'e.xcution des lois

210.
Distinction
traditionnelle des rglements
637
d'administration
211.
publique et des rglements ordinaires Dsaccord qui rgne parmi les auteurs sur
distinction
638
la
porte de cette
638
la
212.
Origines de
distinction tablie entre les rglements d'ad-
ministration publique et les autres rglements

213. Cette distinction
a perdu actuellement toute son ancienne
641
importance. ...
214.
642
n'est pas d'une autre
Le rglement d'administration publique

essence que les rglements ordinaires
644
215.
La
principale distinction tablir entre les rglements pr-
sidentiels est celle des l'glements spontans et des rgle-
ments
faits
en vertu d'une
loi
646
XXXIV
216.
SOMMAIRE.
Pages
Des rglements spontans ou rglements faits pour l'excution des lois en vigueur mesures qui peuvent tre pres:
crites par cette sorte
de rglements en excution des

lois.
649
651
217. Des rglements faits en vertu d'une disposition formelle de

loi
ou rglements
faits
Les rglements prsidentiels de police 219. Le Prsident de la Rpublique possde-t-il un pouvoir de police gnrale qui l'habilite faire en cette matire des
218.
652
rglements spontans en dehors de toute habilitation

lative
lgis-
spciale?
relatifs l'organisation et
654
220.
Les rglements
au fonctionnement
des services publics

221. Doctrine qui reconnat au Prsident de
la
657
Rpublique un
pouvoir propre
services publics
et gnral
de rglementation interne des
222. 223.
La
thorie allemande des ordonnances administratives

le
658 659
pou-
Critique et rejet des arguments invoqus pour fonder

voir gnral
de
rglementation du Prsident en matire
administrative
224. Ncessit d'tablir cet gard une distinction entre les rgle-
663
les
ments concernant
service
services publics et les prescriptions

le
d'ordre intrieur connues sous
nom
d'instructions de
664
et
225. Nature spciale

service
:
caractres distinctifs de l'instruction de
diffrences d'ordre formel et hirarchique qui la
sparent des rglements

226. Principe constitutionnel qui permet de dterminer l'tendue
667
la
de
la
comptence du Prsident de
pouvoir de
question de
concerne son
227. Application
rglementation
Rpublique en ce qui spontane des

670
services publics
la la
cration de nouveaux dpar-
tements ministriels par voie de dcret

228. Causes pour lesquelles
le
674
pouvoir rglementaire du Prsident
de
la
Rpublique
s'est
tendu en
fait
au del des limites

678
fixes en principe
par
la
Constitution
CHAPITRE TR0ISIF:ME
LA FONCTION JURIDICTIONNELLE
229.
Comment
se pose
propos de
la
fonction juridictionnelle la
question du nombre des pouvoirs
691
SOMMAIRE.
XXX.V
I.
Dfinition de la fonction jupdietionnelle d'aprs son objet.

Pages.
230. Dans quels cas y

231.
a-t-il lieu
juridiction?
et
la
694
La juridiction
a-t-elle
pour matire propre l'examen
solution de questions litigieuses?
696
699
la
232
Qu'est-ce que dire
le
droit ?
233.
234.
Examen de
l'objet
la la
doctrine traditionnelle touchant
nature et
de
puissance juridictionnelle
699
^02
La
juridiction n'cst-clle qu'une fonction executive d'applica-
tion des lois /
235.
Du
cas
oiî
le
juge ne trouve point de
loi
appliquer l'espce
dont
il
est saisi
la
704
70/
la
236. Etendue de
sphre d'autonomie du juge

valeur impforce de lier le juge
237. La formule des textes lgislatifs possde seule

rative de loi et
la
708 712
716
238.
P>st-il
exact de dire que l'interprtation des textes est appele
voluer
239.
Du
procd de l'analogie
en s'adaptant aux circonstances changeantes?. .. son rle dans l'exercice de la fonc:
tion juridictionnelle
240.
Ncessit d'admettre l'existence, dans

nelle,
la
fonction juridiction-
d'une certaine puissance cratrice de solutions de droit.

la
718
241
242.
(conception rvolutionnaire de
Institutions
puissance judiciaire
lesquelles
se
719
/27
rvolutionnaires
par
manifeste
spcialement cette conception

243.
volution du concept de fonction juridictionnelle postrieu-
rement
la
Rvolution
731
244. Pouvoirs attribus au juge par l'article 4 du Code civil 245. Du contrle de la Cour de cassation sur les dcisions juridictionnelles des autorits judiciaires
733 737
246.
Limitations de
la
puissance ci-atrice comprise dans

le
la
fonc^41
247.
Du
caractre relatif du droit d'espce dit par

est-elle
juge.
La
744
jurisprudence
une
source
de
l'ordre
juridique
gnral de l'Etat? 248. Limitations rsultant de ce que

la
fonction juridictionnelle,
en tant
s'exercer dans
que puissance subordonne aux lois, ne peut un sens contraire la lgislation en vigueur.
747
6^
II.
Dfinition de la fonction juridictionnelle d'aprs ses conditions d'exercice.

.
249
La question du nombre des pouvoirs
749
750
250.
Du
cas
oi:i
la
fonction juridictionnelle se rapproche, au point

la
de vue matriel, de
fonction lgislative
XXXVI
251
SOMMAIRE.
Pages.
lû cas
la
:
fonction juridictionnelle ne consiste qu' appli-
quer
la loi
en quel sens cette fonction d'application est-elle
une troisime fonction distincte de la fonction executive?. 252. Thories (jui prtendent tablir une distinction matrielle
entre l'administration et
la
752
juridiction
le
753
754
253. Thorie qui se fonde sur ce que

l'excution
jugement
est pralable
254. Thories qui diffrencient
la
juridiction et l'administration
elles
par
les
buts en vue desquels
s'exercent respective-
ment 255. Echec des thories qui ont

256.
757
tent d'tablir une distinction
la
matrielle entre l'administration et
juridiction
760
Fondement
et
caractre formels de la distinction entre la

la
fonction juridictionnelle et
fonction administrative
766
768
769
257.
La sparation organique de
tion
la
juridiction et de l'administra-
258. Indpendance des tribunaux judiciaires vis--vis de l'Excutif.

259. Le systme des deux justices
:
des tribunaux administratifs
en tant qu'autorits administratives remplissant une fonction juridictionnelle

-260.
773
De
l'organisation spciale
donne aux autorits administratitre juridictionnel.

.
tives investies
du pouvoir de statuer
la
777
261.
La sparation de
juridiction et de l'administration au point
de vue de leurs formes d exercice

262. Distinction de
tionnelle
la
782
la
voie administrative et de
voie juridic-
784
263.
Du
De
cas o l'autorit juridictionnelle est appele
uniquement
785
faites par
vrifier l'existence d'un fait
264.
la
force spciale qui s'attache
aux constatations
la
voie juridictionnelle
786
787
le
265. Les signes distinctifs de l'acte juridictionnel 266. Des cas dans lesquels l'autorit administrative dit
droit
sans faire acte juridictionnel.
La question du ministre789
juge
267
Tendance de
l'h^tat
moderne
substituer
pour un nombre
la
d'affaires sans cesse croissant la voie juridictionnelle
voie administrative
801
268.
Pourquoi
la
juridiction doit tre considre juridiquement
comme un
troisime pouvoir
le
810
814
569. Conclusion touchant
caractre formel de la distinction des
fonctions de puissance tatique
LES
LMENTS CONSTITUTIFS DE L'TAT
PRELIMINAIRES
i,
Toute
tude du droit public en gnral

la
et
du droit constiil
tutionnel en particulier engage et prsuppose la notion de l'Etat.
En
effet,
d'aprs la dfinition
le droit
plus rpandue,
faut entendre
le
par droit public

l'Etat entre
c'est
de l'Etat (Staatsrecht). c'est--dire
droit
applicable tous les rapports humains ou sociaux dans lesquels
ainsi que son nom l'indique

les rgles
directement en jeu. Quant au droit constitutionnel,

la partie
du
droit public qui
ou institutions dont l'ensemble forme dans chaque milieu tatique la Constitution de l'Etat. On ne peut donc pas aborder l'tude du droit public ou de la Constitution de l'Eltat
comprend
sans tre
amen
se
demander
aussitt quelle est l'ide qu'il
convient de se faire de l'Etat lui-mme. Prciser cette ide, tel est aussi le but, l'objet propre, de la Thorie jnrale de l'Etat.
Tous
les
problmes qu'agite
la
cette thorie, se
:
ramnent
?
essentiel-
lement
question suivante
Qu'est-ce qu'un Etat {in concreto)'?

(1
ou mieux qu'est-ce que

(i) Il
l'Etat (in abstracto)
la
base
ne faudrait pas crnire cependant que la thorie trt'nrale de l'Etat soit initiale, le point de dpart un la condition pralable du systme du
droit public et du droit constitutionnel. Elle en est au
contraire en tant
(pie
thorie juridique toutau moins
la
I.
ment. Ainsi que
l'indicpie le titre
consquence, la conclusion et le couronin;de cet ouvrage, l'ide gnrale que le juriste

1
Cark de Malbekg.
T.
LKS KLIiMEXTS CONSTITUTIFS DK L KTAT.

2.
Si l'on
examine
les faits, c'csl--dire les
diverses forma-
donner le nom on constate que les lments constitutifs dont chaque Etat est form, se ramnent essentiellement trois Dans chaque Etat on trouve d'abord un certain nombre d'hommes. Ce nombre peut tre plus ou moins considrable il suffit que ces hommes soient parvenus en fait former un corps politique autonome, c'est--dire distinct des groupes tatiques voisins. Un Etat, c'est donc avant tout une communaut humaine. L'Etat est une forme de groupement social. Ce qui caractrise cette sorte de communaut, c'est quelle est une collectivit publique, se superposant tous les groupements particuliers, d'ordre domestique ou d'intrt priv, ou mme d'intrt public local, qui peuvent exister entre ses membres. Tandis qu' l'origine les individus n'ont vcu que par petits groupes sociaux, famille, tribu, gens, isols les uns des autres quoique juxtaposs sur le mme sol, et ne connaissant chacun que son intrt particulier, les communauts tatiques se sont formes en englobant tous les individus qui peuplaient un territoire dtermin, en une corporation unique, fonde sur la base de l'intrt gnral et commun qui unit entre eux, malgr toutes les diffrences qui les sparent, les hommes vivant cte cte en un mme paj^s corporation suprieure et gnrale qui a constitu ds lors un peuple, une nation. La nation, c'est donc l'ensemble d'hommes et de populations concourant former un Etat et qui sont la substance humaine de l'Etat ("^1. Et quant
tions politiques auxquelles l'usage s'est tabli de
d'Etat,
:
:
doit se faire de l'Etat dpend, non pas de conceptions rationnelles ou a priori, mais bien des donnes positives fournies par le droit public en vigueur. L'on ne peut d/inir juridiquement l'tat, l'on ne jieut reconnatre et dterminer sa nature et sa consistance effectives, qu'aprs avoir pris connaissanc-e et en tenant compte de ses institutions de droit public et de droit constitutionnel et telle est aussi la mthode qui sera suivie dans cet ouvrage i)0ur dgager les lments de la thorie juridique gnrale de l'tat. C'est seulement lorsqu'il s'agit de rsoudre les difficults relatives au fonctionnement de l'tat ou encore de travailler au dveloppement de son droit dans l'avenir que l'on peut et doit recourir la thorie jui'idique gnrale de l'Etat comme une base de raison:
nement
et
il
une sdurre
faut,
initiale
de solutions ou d'indications utiles: mais, bien

cas,
entendu,
mme
dans ce
rechercher les lments de cette thorie
gnrale dans les institutions constitutionnelles ou les rgies de dmit public

consacres par l'ordre juridique en vigueui'.
(2)
On
verra plus loin
(ji.
14-15, et aussi n .388),

jiositif
que dans son sens juridique
i'raurais et notamment du systme de la souverainet nationale, le mot nation dsigne non pas une masse amorphe d'indivldas, mais bien la collectivit organise des natii.ipr6?cis, tel qu'il rrsidte
du systme
du droit public
PRLIMINAIRES.
ces
3
portent
le
hommes
pris individuellement,
ils
nom
ciuis
de natio:
naux ou encore de citoyens au sens romain du mot

leurs rapports particuliers et tous leurs
expres-
sion qui dsigne prcisment le lien social qui, par-dessus tous
groupements
partiels,
rattache tous les

socit publique.
membres de
la
nation un corps unique de
Le second lment constitutif des Etats, c'est le territoire. Dj on vient de voir qu'un rapport de liaison nationale ne peut prendre de consistance qu'entre hommes qui se trouvent mis en contact par le fait mme de leur cohabitation fixe sur un ou plusieurs territoires
communs
la
le territoire est
donc
l'un
des lments
qui permettent
nation de raliser son unit. Mais en outre
une communaut nationale n'est apte former un Etat qu'autant qu'elle possde une surface de sol sur laquelle elle puisse s'affirmer comme matresse d'elle-mme et indpendante (3), cest-dire sur laquelle elle puisse tout la fois imposer sa propre puissance et repousser l'intervention de toute puissance trangre. L'Etat a essentiellement besoin d'avoir un territoire soi, parce que telle est la condition mme de toute puissance tatique. Si par exemple l'Etat possde quelque puissance sur ceux de ses nationaux situs l'tranger, c'est dans la mesure seulement o il lui est possible de leur appliquer sur son propre territoire la sanction des prescriptions qu'il prtend leur imposer durant leur sjour au dehors. En revanche, sur son territoire, la puissance de l'Etat s'tend sur tous les individus, trangers conmie
nationaux.
Les auteurs modernes s'accordent dire que la relation juris'tablit entre l'Etat et son territoire, ne consiste pas en un droit de dominiam, mais bien d'impcriiim : l'Etat n'a pas sur son sol une proprit, mais seulement une puissance de domination, laquelle on donne habituellement dans la terminologie franaise le nom de souverainet territoriale. Mais pour le surplus il subsiste des dissentiments sur la nature de ce pouvoir territorial. Une premire doctrine admet que le territoire est pour l'Hitat l'objet d'un droit spcial de souverainet, en sorte qu'il y
dique qui
naux, en tant que cette colJectivit se trouve constitue
son organisation en une unit
indivisiljle.
jiar le
fait
mme
de
En
ce sens juridique, la nation n"est

est,
plus seulement un des lments constitutifs de l'tat, mais elle
par excel62,
lence, l'lment constitutif de l'tat en tant qu'elle s'identifie avec lui.

(3)
Indpendante, au moins dans une certaine mesure qui sera prcise n"
infr.
LES LMENTS CONSTITUTIFS DE l'T.VT.
aurnit dans la puissance tatique
deux pouvoirs
distincts,
l'un
portant sur les personnes, l'autre portant spcialement sur le territoire et qui formerait ainsi une sorte de puissance relle, c'est-dire comparable un droit rel de l'Etat sur le sol national (en
ce sens,^^
d. franc.,
hahand, Droit public de l'Empire allemand, et s.). Il semble plus exact d'admettre, avec une seconde opinion, que le territoire envisag en lui-mme n'est aucunement un objet de matrise pour l'Etat; mais son tendue dtermine simplement le cadre dans lequel est capable de s'exercer la puissance tatique ou imperium, lacjuelle n'est de sa nature ([u'un pouvoir sur les personnes. Par souverainet territoriale il ne faut donc pas entendre une branche part du pouvoir de l'Etat, comportant son profit un ensemble particulier de droits territoriaux. La territorialit n'est pas une partie spciale du contenu de la puissance tatique, mais uniquement une condition et une qualit de cette puissance (Michoud, Thorie
:
notamment
t.
I,
p.
288
de la personnalil morale,
constitutionnel,
t. t.
t.
II,
n" 201
Duguit, Trait de droit
I,
p. 97; Jellinek,
L'Etat moderne, d. franc.,
II, p.
23
et s.;
G. Meyer, Lehrhuch des dentschen Staatsrechts,
6''
d., p.
212
et les
auteurs cits eod. loc, note 3)
(^).
Dans
cet
(4)
vi-ai
dire, le rapport entre l'tat et son territoire ne doit
tre considr
comme un
rapport de sujet objet. Le territoire n'est
aucunement j)oint un
objet situ en dehors de la personne juridique Etat, et sur lequel cette personne
possderait
un pouvoir plus ou moins comparable aux
droits qui peuvent appar-
tenir h nue personne prive sur les biens djiendant de son patrimoine; mais
il
non
un lment constitutif de l'Etat, c'est--dire un lment de son tre et de son avoir, un lment ]iar consquent de sa personnalit mme, et en ce sens il aiqiarat comme partie composante et intgrante del jiersonne tat, qui sans lui ne pourrait mme pas se concevoir. Sans doute, le patrimoine des individus est, certains gards, le prolongement de leur personnalit, et c'est ainsi que les lsions dlictuelles causes aux biens compris dans ce j)atrimoine constituent au fond des atteintes la jjersonne mnie de leur projiritaire. Toutefois, l'existence d'un patrimoine effectif n'est pas la condition de la personnalit de l'individu; celui-ci reste un sujet juridique alors mme que son patrimoine serait nul ou viendrait d'tre ananti. Ea l'absence d'un territoire, l'tat au contraire ne peut se former, et la perte de son territoire entranerait sa complte extinction. Le territoire est donc une condition d'existence de l'tat, et c'est ce que les auteurs expriment en qualifiant celui-ci de corporation territoriale (Duguit, Manuel de droit constitutionnel, i" d., p. 102', selon la terminologie cre en cette matire par Gierke (Gebietskrperschaft). C'est pourquoi aussi la doctrine contemporaine, rpudiant le concept ancien
est
])oint
qui consistait
prsenter l'tat
comme
le sujet, le
territoire
comme
l'objet,
dfinit le territoire,
un lment
II,
constitutif de l'Etat en tant que sujet juridique
Jellinek, loc.
cit.,
t.
p.
19),
ou encore un lment de sa personnalit juri-
PHHLIMINAIP.tS.
5
la
ordre d'ides
il convient d'ajouter que le cadre d'exercice de puissance de l'Etat ne se restreint pas au territoire, c'est--dire
la
mais il comprend aussi la couche atmosphrique situe au-dessus de ce sol et les portions de mer qui haignent le territoire de l'Ktat, du moins dans la mesure o l'Etat peut en fait exercer sur ces portions atmosph:
surface ou au trfonds du sol national
riques ou maritimes son action dominatrice.

laquelle
il
La
vritable ide
gard est donc que la sphre de puissance de l'Etat concide avec l'espace sur lequel s'tendent
faut s'arrter cet
ses
moyens de domination. En
il
d'autres termes,
Etat exerce sa
puissance non pas

espace, espace qui,
territoire
seulement sur un
est vrai, a
(^).
mais sur un pour base de dtermination le

territoire,
lui-mme
dique
notion
(Cf.
Duguit, Trait,
t.
I,
p. 95).
Le mrite d'avoir dgag

IG et
s.
cette nouvelle
appartient Fricker,
:
Vom
Staatsgcbiet, p.
(V.
du
mme
auteur
Gebiet
und
Gebietshoheit).
(5) La reconnaissance, dans la doctrine contemporaine, du fait que l'Etat ne possde point sur son territoire de droit spcial de nalure relle, a eu pour efet d'aggraver les difficults que soulve la question des cessions territo-
riales
>>
intervenant entre deux Etats,
notamment
la suite d'une guerre.
La
possibilit de telles cessions se concevait sans peine
systme de l'I'^tat patrimonial. L'ide de cession de territoire peut se justifier encore dans la doctrine qui admet l'existence d'une puissance particulire de l'Etat sur son
dans
le
domaine
territorial. Cette
mme
ide devient au contraire fort difficile consl'Etat
truire juridiquement, ds que l'on dnie

distincte de sa puissance sur ses sujets
:
il
est clair
une souverainet territoriale que l'Etat ne peut pas cder

96).
sur son territoire des droits qu'il n'a pas. Cette difficult thorique est signale,
mais non rsolue par

p. 29-30, 33) essaye
"SI.
Duguit
{Trait-,
t.
I,
p.
Jellinek [loc.
cit., t. II,
tourner en substituant l'ide de cession du territoire celle de cession de la domination sur les hommes habitant la terre .
de
la
Mais
cette substitution,
quant
l'ubjet
cd, ne
suffit
pas faire disparatre
toutes les difficults relatives cette question. Car, vrai dire, c'est l'ide de
cession elle-mme qui soulve de graves objections juridiques, quel que soit
sur lequel on prtend que la ou habitants proprement dite ne se conoit dans aucune des doctrines qui rgnent l'poque prsente touchant le fondement et la nature de l'Etat. Si l'on se place dans la thorie qui rattache l'tat aux hypothses du contrat social ou encore si l'on se range aux doctrines qui voient dans l'tat une association entre ses membres, il faut en dduire que, sans le consentement des populations intresses, ni formel ou implicite l'Etat dit cdant ne peut, de sa seule volont, cder une partie de son peuple, ni davantage l'Etat dit cessionnaire ne peut par une telle cession raliser son accroissement. Mais la notion de cession est encore moins admissible dans la
d'ailleurs l'objet
territoire
cession porte.
La
possibilit d'une cession
doctrine qui sera expose plus loin
(n'
22 et 23) et suivant laquelle l'Etat doit

:
avant tout son existence au

constat (n' 57 et
s.)
fait
de sa propre puissance dominatrice

le
car
il
sera
qu'une puissance n'a
caractre de domination tatique
LES LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.

Enfin et par-dessus tout, ce qui
lait
un Etat,
c'est l'tablissement
au sein de
la
nation d'une puissance publique s'exerant sup-
qir.'iulant (|ii'elle se
elle
fonde sur
la
propre force
et volont
de la collectivit qui
:
appartient;
il
faut qu'elle possde
en ce sens
(jue
un caractre originaire
et ceci
mme
exclut la possibilit d'admettre
la
puissance tatique soit
susceptible de s'acqurir par voie de cession. Ce point a t nettement mis en
lumire, propos de l'Alsace-Lorraine, par Redslob {Abhngige Lancier, p. G8 et s.), qui montre que contrairement l'affirmation de Laband [Das Staats-
recht des deutschen L'eichs, 5" d.,

territoires alsacien et lorrain n'a pas
t.
II,
p.
212)
la
souverainet sur les

acquise par
l'eti'et
pu
et
tre transfre et
:
l'Allemagne l'Empire allemand l'a acquise par sa propre force, c'est--dire soit par la conqute, comme le dit Redslob (loc. cit.), soit par la loi d'Empire du 9 juin 1871 qui a prononc la runion l'Empire de l'Alsace et de la Lorraine (Jellinek, loc, cit., t. II,
p. 376).
du
trait intervenu entre la
France
territorial des Etats
Tout au moins l'acquisition de territoires nouveaux et l'accroissement ne peuvent pas tre considrs comme le produit d'une cession au point de vue du droit public interne, c'est--dire dans les rapports de l'Etat qui s'accrot, avec les habitants du territoire acquis qui deviennent ses sujets la sujtion nouvelle de ceux-ci est uniquement l'uvre de l'Etat acqureur, qui par son propre fait parvient, avec ou sans leur assentiment, tendre sur eux sa puissance dominatrice: cet gard l'ide et le mot d'annexion sont plus exacts que l'ide et le terme de ces.sion. Au point de vue international au contraire, c'est, -dire dansles rapports entre l'Etat amoindri et l'Etat qui annexe, il semble que
:
la
notion traditionnelle de cession retrouve son application. D'aprs les prin-
du droit des gens contemporain, la conqute ne peut en effet former un de possession lgitime qu'autant qu'elle est consacre par un trait comportant notamment une renonciation del part de l'Etat dpouill. Il faut donc
cipes
titre
distinguer en cette matire le point de vue du droit public interne et
le
point
:
de vue du droit international (Jellinek, eod. loc; Redslob, op.

c'est
cit., p.
70-71)
pourquoi
les traits
de droit international admettent couramment l'ide
mme ce dernier gard, il reste douteux que cette ide soit exacte. Si, la suite d'une guerre en particulier, un Etat victorieux a pu par son seul fait acqurir une puissance de domination intern sur un pays qu'il a subjugu, on ne voit pas comment sur ce pays l'tat vaincu
de cession territoriale. Toutefois,
pourrait, titre international,
cder et transfrer cette
mme
puissance qu'il
ne possde dj plus. La vrit n'est-elle pas plutt que par le trait qui intervient en pareil cas, l'tat dpouill se borne reconnatre un tat de choses qui a t cr sans son concours, et renonce contester dsormais le fairt accompli, c'est--dire l'extension de puissance tatique ralise par l'tat conqurant? La formule d'abandon de l'Alsace et d'une partie de la Lorraine par la France tait conue en ce sens l'art. 1" des prliminaires de paix signs le 26 fvrier 1871 di.sait que la France renonce en faveur de l'Empire allemand
:
tous ses droits et titres sur les territoires
situs... ;
et ce texte ajoutait
possdera ces territoires perptuit en toute souverainet et proprit , ce qui tait la reconnaissance de la conqute effectue par l'Allemagne. Les renonciations ou reconnaissances de cette sorte ont en bien des cas un caractre forc l'exemple de l'Alsace et de la Lorraine en
l'Empire allemand
:
fait
encore
foi.
PKi:LiMixAiiii-;s.
rieureraent sur tous les individus
qui font
le sol
partie
national ou qui rsident seulement sur
national.
du groupe L'examen
des Etats sous ce rapport rvle que cette puissance publique tire son existence prcisment d'une certaine oi'ganisation du corps
national
:
organisation par laquelle d'abord se trouve dfinitivement
ralise l'unit nationale, et dont aussi le but essentiel est de crer
dans
rts
la
nation une volont capable de prendre pour
le
compte de
celle-ci toutes les dcisions
que ncessite
la
gestion de ses int-
gnraux
enfin, organisation d'o rsulte

la
un pouvoir coercette
otif permettant
individus
part
fait
volont ainsi constitue de s'imposer aux

irrsistible
i^':.
avec
fait
une force
affaires
Ainsi
volont
:
directrice et dominatrice s'exerce dans

elle les
un double but
d'une
de
la
communaut;
soit
d'autre part elle
des actes d'autorit consistant soit mettre des prescripimpratives

et
tions
obligatoires,
faire
excuter
ces
prescriptions.
En
creto
tenant compte de ces divers lments fournis par l'observa-
on pourrait donc dfinir cbacun des Etats in conune communaut d'bommes, fixe sur un territoire propre -et possdant une organisation d'o rsulte pour le groupe envisag dans ses rapports avec ses membres une puissance suprieure d'action, de commandement et de coercition.
tion des faits,
{())
A rencontre
le
de
la doctrine i^'nralement
admise qui voit

l'I'^tat
ilans la iiuissancc
publique
troisime
lment constitutif de
5''
(V.
notamment Esmein,
Joe.
cit.,
t.
Elments de droit coyistitutionnel,

et s.), certains
<).">
d., p. 1; Jellinek
II,
p.
(il
auteurs (en particulier Seidler,
Das
juristiche Kriterium des
Staates, p. et s.j ont prtendu que l'lment constitutif vritable de TKtat, en ce qui concerue sa puissance, c'est non point cette puissance elle-mme, non pas mme l'organisation d'o elle rsulte, mais bien les organes qui la possdent et l'exercent en fait, car dit-on sans ces organes, la puissance tatique n'aurait point de ralit eli'ective. Mais cette faon de voir ne saurait tre admise. Seidler lui-mme fait remarquer (op. cit., p. (JS) qu' la diffrence du peuple et du territoire qui sont des lments de dtermination de V identit de l'tat, les organes ne dterminent que sa forme gouvernementale, si bien que les organes peuvent varier et mme cbanger compltement sans que l'identit de l'Etat s'en trouve aucunement modifie. Ceci ]irouve bien que l'existence de l'Etat est indpendante des organes qu'il peut j)0ssder unmmuent dtermin. Sans doute la puissance de l'Etal n'est faite que de celle de ses organes, elle est une consquence de l'organisation donne la communaut nationale. Mais d'autre part cette puissance est permanente, taudis que les formes d'organisalion tatique sont passagres. C'est donc avec raison que la jilupart des auteurs font ressortir comme lment constitutif de l'Etat la i)uissance invariable rsultant de son organisation jilutt que les organes variables qui la mettent en uvre.
8
3.
faits,
la
Cette premire dfinition, quoiqu'elle soit conforme aux ne saurait pleinement satisfaire le juriste. La raison en est
que
science juridique n'a pas seulement pour objet de constater
pour tche principale faits. Or, ce point de vue, l'insulfisance de la dfinition ci-dessus propose provient manifestement de ce qu'elle se borne indiquer les lments qui concourent engendrer l'Etat, bien plutt qu'elle ne dfinit l'Etat lui-mme. Et par suite elle est dangereuse, en ce qu'elle conduit naturellement confondre l'Etat avec ses lments ou du moins avec certains d'entre eux. C'est ainsi que l'on a prtendu identifier l'Etat avec la masse des individus qui le comles faits
elle a
gnrateurs du droit, mais

les relations juridi([ues
de dfinir
qui dcoulent de ces
posent. D'autres, envisageant

tion d'o elle dcoule,
la
puissance publique
et l'organisa-
comme
l'lment capital
du systme
ta-
tique, ont t
amens
identifier l'F^tat avec les personnes
mmes
effet, le
qui, en vertu de cette organisation, sont investies de cette puis-
sance
(^).
Ces doctrines reposent sur une confusion. En

en
la
territoire, l'agglomration des habitants vivant
commun,
l'or-
ganisation elle-mme de
la collectivit et la
puissance publique
formation de
telle
qui en drive, ne sont que des conditions de

l'Etat
:
ces divers facteurs combins vont bien avoir l'Etat pour
rsultante, mais l'Etat ne se confond avec
aucun d'eux. Une
confusion n'aurait point t commise,

l'observation des lments de
fait
de de l'Etat une notion tire des

si
l'on avait su s'lever
lments de droit qui dterminent son essence juridique.
Il
semble
incontestable que ce sont ces lments de droit qui doivent pr-
dominer dans
la dfinition
juridique de l'Etat.
Or, au point de vue juridique, l'essence propre de toute com(7) Il .s'est
mme
trouv des auteurs qui
or.t identifi
r]<U;it
avec son terri-
toire. C'est ainsi

est
que Seidler
(op. cit., p. 59), partant de l'ide
que
le territoire
"
un lment
constitutif de l'Etat (V. supr, note 4
du n
2),
dclare que
le
-.
territoire, c'est l'Etat
lui-mme envisag sous
le
i'ai)port
de son tendue
Mais cette dduction est entirement exagre. Elle dmduit Seidler prtendre que les modifications qui peuvent se produire dans les dimensions du territoire, notamment la suite d'une cession territoriale, ont pour effet de modifier l'tat lui-mme. C'est aussi la the.se de Fricker, Vom. Staatsgebietc, p. 27. Cf. Duguit, Cette thse est repousse par Jellinek (/oc. cit., t. II, p. .30 en note. Traite, t. I, p. 95), qui fait remarquer avec raison que les modifications op])or-
au territoire tatique n'entrainent pas la disiiarition de l'Etat ancien et son remplacement par un Etat nouveau. Bien que le territoire soit l'une des conditions de la personnalit tatique, celle-ci n'est pas modifie par les variations partielles du territoire. C'est donc que l'tat ne se confond jias avec son
tes
territoire.
PRLIMINAIRES.
0-^
munaut tatique consiste d'abord en
ceci (fue,
malgr
la pluralit
de ses membres et malgr les changements qui s'oprent parmi par le fait de son organisaeux, elle se trouve ramene l'unit juridique statutaire tabli dans par suite de l'ordre effet, tion en
'.^)
:
l'Etat, la
communaut
nationale, envisage soit dans
la
collection
de ses membres prsentement en vie, soit mme dans la srie successive des gnrations nationales, est organise de telle faon que les nationaux forment eux tous un sujet juridique unique et
invariable,
la direction
comme
aussi
ils
n'ont eux tous, en ce qui concerne
des affaires publiques, qu'une volont unique, celle

la
qui est exprime par les organes rguliers de

la
nation
et
qui est
volont collective de
la
communaut. Tel
est le fait juridique
capital dont la science
du
droit doit tenir compte, et elle ne peut
en tenir compte qu'en reconnaissant ds lors l'Etat, expression de la collectivit unifie, une individualit globale distincte de celles de ses membres particuliers et transitoires, c'est--dire en dfinissant l'Etat une personne juridique. Par suite, dans les socits tatises, ce que les juristes nomment proprement l'Etat,
c'est l'tre
de droit en qui se rsume abstraitement
la collectivit
nationale.
Ou
encore, suivant
la
1.
la dfinition
adopte par
les
auteurs
franais
L'Etat est
p.
Elments, 5^ d.,
organise de
Toutefois,
personnification de la nation (Esmein,

Cf.
Bluntschli,
Thorie gnrale de
lEtat, trad. franc., p. 18

la
il
L'Etat, c'est la personne politique
nation
).
ne suffirait pas, pour dgager
la
il
notion de l'Etat,
n'y a pas
de
que les groupes tatiques qui ralisent de telles units nombreuses sont les formations corporatives de droit public ou les socits de droit priv, qui sont pourvues d'une organisation les unifiant et qui constituent comme telles des personnes juridiques. Ce qui distingue l'Etat de tous autres groupements, c'est la puissance dont il est dou. Cette puissance, dont lui seul est capable et que par suite l'on peut dj suffisamment caractriser en la qualifiant de puissance tatique, porte, dans la terminologie traditionnellement consacre en France, le nom de souverainet. D'aprs cela ramener la notion juridique de l'Etat il y aurait donc lieu de l'Etat est une personne colleccette double ide fondamentale
le
prsenter
comme
unit corporative. Car
(8)
C'est Gierke {Genossenschaftstheorie,
t.
I,
p.
450
et s., et
Grundhcgriffe
t.
des Staats, Zeitschrift fur die

le
gesammte
Staatsicissenschaft,
XXX)
qui a
premier dgag dans toute son ampleur cette notion de
l'unit tatique.
10
tiv et
LKS LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT,
une personne souveraine. Toutefois on verra plus
loin
que
l'emploi en cette matire du

justifi
mot souverainet,
Il
quoiqu'il se trouve
quant
l'Etat franais, soulve
public gnral de fortes objections.
au point de vue du droit convient donc de laisser
de ct cette expression contestable
et d'intituler le
double sujet
qui vient d'tre indiqu et qui va maintenant tre trait, de la faon suivante 1 de l'Etat en tant que personne 2" de la puis: ;
sance propre
l'tat.
CHAPITRE
THORIE DE LA PERSONNALIT DE L'TAT
L'unit de l'tat.
4.
II
y a plusieurs faons de comprendre

fait
la
personnalit de
l'tat.
D'aprs une premire conception, qui se

la littrature
jour surtout dans
allemande,
la
notion de personnalit de l'Etat signi-
que l'organisation tatique d'un peuple a pour effet de donner naissance un tre juridique entirement distinct non seulement des individus ut singuli qui composent la nation, mais encore du corps national des citoyens. Sans doute, on reconnat dans cette doctrine que l'Etat ne peut se concevoir sans la nation; mais on soutient que la nation n'entre dans l'Etat que comme l'un
fierait
des
lments qui concourent

la
:
le
former.
Une
fois
constitu,
il
donc point sonnifie que lui-mme de la nation, il est le

l'Etat n'est
personnification de la nation,
n'est point
ne per-
il
davantage
le sujet
des droits
sujet
de ses droits propres. D'aprs cette

l'Hitat n'est
doctrine en
etTet, la
personnalit de
point l'expression
d'une concentration personnelle de ses membres en un tre juridique unique ntais elle est le produit et l'expression d'une organi:
sation relle, dans laquelle la nation n'intervient que
comme un
:
lment de structure, au mme titre que le territoire ou la puissance gouvernementale. L'Etat est donc une personne en soi plus exactement, ce qui est personnifi dans l'Etat, ce n'est point la collectivit d'hommes qu'il renferme, mais c'est V tablissement tatique lui-mme. Ainsi la personne tatique est situe corapl-
12
LES LMENTS COXSTITLTIKS DK l'TAT.
tement en dehors des membres Immains de l'Etat, c'est--dire non seulement en dehors de ces membres pris individuellement, mais encore en dehors de leur ensemble total et indivis. Il y a dans ce concept un vritable raiFinement d'abstraction on ne se contente pas en effet, dans celte thorie, d'admettre que la nation puisse acqurir du fait de son organisation tatique la qualit
:
de personne distincte de ses membres individuels, qualit en laquelle elle recevrait prcisment le nom d'Etat, mais on
prtend que l'Etat doit tre envisag comme une entit juridique absolument diffrente del nation, comme une personne qui prend sa consistance et son substratum ailleurs que dans la nation ^). Pour le surplus, c'est--dire quant la f[uestion de la personnalit de la nation elle-mme, les partisans de la conception rappele ci-dessus se divisent en deux camps. Les uns dnient la nation toute personnalit l'Etat seul d'aprs eux est une personne ce point de vue a t dfendu principalement en Allemagne ("-'. Les autres traitent la nation comme un sujet juridique, mais distinct de l'Etat c'est en France surtout que ce second point de vue a t admis, etM. Duguit qui d'ailleurs le rprouve (L'Etat, t. H, 57 et s., 62 et s.; Trait, t. l, 77, 303 et s.) prtend mme p. qu'il forme depuis 1789 l'une des ides fondamentales du droit public franais. En effet, a-t-on dit. en vertu du principe de la
:
souverainet nationale,
droit franais
la
nation peut et doit tre considre en
comme
le
sujet originaire
de
la
souverainet, par
(!)
Cette conceiition se dgage de divers passages de

t.
Laband (Droit public

s.,
de l'Empire allemand, d. franc.,

ressort pareillement de
la
I,
p.
102,
140 et
158 et
s.).
Elle
thorie
de Jellinek
est
suivant laquelle,
la diff-
rence des assembles lectives qui sont des organes |de

d. franc;.,
292),
t.
II, p.
278 et
s.), le
monarque
l
la nation (op. cit., organe de Vtat (ibid., p. 291-
thorie
qui
tabbt par
une
opposition entre
l'tat
et
la
nation
(V. n'
.385 et s.,
infr).
De mme
0. Ma3'er [Die juristische
Person und ihre

:
Vericertbarkeit im ffentl. Redit, p. 29) dclare que

a son substrat en dehors des
la
personne juridique
ce qui est
hommes
qui font partie du groupe

l'entreprise
en vue de laquelle le groupe est form, et non pas ce groupe lui-mme. Cf. Hauriou qui dans la 3 d. de son Prcis de droit administratif, p. 22, disait dj L'Etat ne se confond pas avec la nation , et qui maintenant encore (La souverainet itationale, p. 1 et s., 147 et s.), distingue et oppose la souverainet nationale et la souverainet de l'Ktat.
personnifi, selon cet auteur
(p. 22), c'est
:
(2) V. notamment Jellinek (loc. cit., t. II, p. 34, 279), qui refuse d'admettre que le peuple soit une personne et qui soutient qu'il est seulement un organe de l'tat, et Laband (loc. cit.. t. I, p. 443) L'ensemble du peuple allemand n'est pas un sujet de droit .
:
THORIE DE LA PEHSOXXALI DE l'TAT.

consquent
115
comme une personne
antrieure l'Etat
nolaniment
c'est la nation
qui donne naissance l'Etat
qu'elle fait de sa
dlgation souverainet aux gouvernants qu'elle institue

la
par
dans sa Constitution. Cette doctrineaboutit ainsi crer dans l'I'^tat une dualit de personnes, distinctes l'une de l'autre la personne nation d'abord, la personne tatique ensuite. Toutes ces thories qui sparent l'Etat et la nation, sont contredites par le principe mme de souverainet nationale, tel qu'il a t fond par la Rvolution franaise. ln proclamant que la sou:
verainet, c'est--dire la puissance caractristique de l'Etat, rside
essentiellement dans
implicitement,
les
la
la nation, la Rvolution a en effet consacr base du droit franais, cette ide capitale que
et les droits dont l'Etat est le sujet, ne sont pas chose au fond ([ue les droits et pouvoirs de la nation elle-mme. Par consquent, l'Etat n'est pas un sujet juridi([ue se
pouvoirs
autre
dressant en face de
est
admis que
il
nation,
l'Etat,
la nation et sopposant elle mais, ds qu'il pouvoirs de nature tatique appartiennent la faut admettre aussi qu'il y a identit entre la nation et
:
les
en ce sens que celui-ci ne peut tre que la personnification de celle-l. En vain certains auteurs (par exemple Rehm, Allge-
meine Staatslehre,p. 151
et s.) essayent-ils
d'chapper cette con-
clusion en s'eflorant de diffrencier les deux notions de souverainet de l'Etat et de souverainet de la nation. Cette distinction
est inacceptable
:
car
il
est manifeste que,
si
l'Etat et la nation
sont deux personnes diffrentes, la souverainet de l'une de ces
personnes exclut
peut tre
la fois
la
souverainet de l'autre. La souverainet ne
un attribut tatique et national, et la nation ne peut tre souveraine en mme temps que l'Etat, qu' la condition qu'elle et lui ne forment qu'une seule et mme personne (3). C'est pourquoi le principe de la souverainet nationale exclut l'ide que l'Etat puisse, en tant que personne, prendre son existence en dehors de la nation. 11 suit de l que les membres de la nation eux-mmes ainsi que l'a trs bien montr M. Michoud (op. cil., t. I, p. 36 et s., t. II, ne sauraient tre considrs, dans leurs rapports p. 1 et s.) avec la personne Etat, comme tant de tout point des tiers, absolument trangers celle-ci iV De mme il n'est pas entirement
(.3)
La souverainet nationale implique une correspondance exacte entre
l'Etat et la nation
(4)
(Duguit, Les transformations du droit public, p. 19). Ce rapport entre la ])ersonne collective et ses membres est pareillement marqu pour les socits de droit priv par Labb (Sirey, 1881. 2. 2't\)) Lu
:
14
exact de dire,
comme
le fait
Laband
(loc. cit.,
t.
I,
p. 102)
Les
n'y
droits de l'Ktat ne sont point les droits de ses
membres,
les
ce sont
des droits qui appartiennent en propre l'Etat;

ont point de part,
membres
.
mme
s'ils
sont appels les exercer
Sans
doute
les
fondateurs rvolutionnaires du droit public moderne

pris soin de spcifier
la
de
la
France ont
dans des textes exprs
(V. infr, n" 331) que
souverainet qu'ils dclaraient nationale,
rside dans
citoyens, et
la nation entire, dans la collectivit indivisible des non point divisment dans chacun de ceux-ci la souverainet est dans le tout, elle n'est point dans les parties ou frac:
la nation est souveraine en tant qu'unit corporative, en que personne juridicjue suprieure ses membres individuels. Mais d'autre part il est certain aussi que, dans la conception rvolutionnaire, la nation prend sa consistance dans les individus qui sont ses membres; elle est un compos d'hommes envisags comme gaux les uns aux autres; elle est la collectivit unifie des citoyens, de tous les citoyens (cf. n" 418, infr). D'aprs le droit franais, ceux-ci ne peuvent donc pas tre compltement limins dans la construction juridique de la personne-nation ils entrent dans la structure de cette personne juridique, en tant du moins qu'ils concourent former eux tous la collectivit
tions
tant
indivisible dont
Il
l'P^tat est la
personnification.
donc dj du principe de la souverainet nationale que l'Etat n'est autre que la nation elle-mme. Mais, si l'Etat ne se distingue pas de la nation, rciproquement la nation ne saurait non plus se concevoir comme une personne diffrente de l'Etat, antrieure et suprieure lui. C'est bien tort que l'on soutient que cette conception a t consacre, comme l'une des bases du droit public franais, par les fondateurs du principe de la souverainet nationale. Tout au contraire, il ressort formellement de la Constitution initiale de 1791 que la nation souveraine n'exerce ses pouvoirs que par les organes que lui assigne le statut tatique (prambule du tit. III), et en particulier cette Constitution spcifie que la confection ou rfection de ce statut lui-mme ne peut tre entreprise que par les organes rguliers constitutionnellement prposs cette tche (tit. VII, art. 1" et s.). Ainsi la nation n'a
rsulte
de pouvoirs,
elle n'est
un
sujet
de droit,
elle
n'apparat
comme
persounilicatiii des socits n'est qu'une forte concentration des droits indi-
viduels, et
non pas
la
cration d'un tre moral absolument distinct des indides pouvoirs des asseiublcs gn-
vidus
Cf. Bourcart,
raies dans les
De l'organisation et socits par actions, n 13.
THOKIE DE LA PERSONNALIT DE l'TAT.
15
agit suivant les lois
souveraine qu'en tant qu'elle est juridiquement organise et qu'elle de son organisation. En d'autres termes, la
le fait
nation ne devient une personne que par
de son organisa-
tion tatique; c'est--dire par le tait c[u'elle est constitue en tat.
De mme que
la
l'Etat
nation, de
(^).
mme
ne peut former une personne en dehors de la nation n'a de personnalit que dans et
Finalement donc, les mots nation et tat ne dsideux faces d'une seule et mme personne. Ou plus exactement la notion de personnalit tatique est l'expression juridique de cette ide que la nation, en s'organisant en tat, se trouve par l rige en un sujet de droit, lequel est prcisment l'Etat en sorte que ce que l'^Ltat personnifie, c'est la nation
par l'Etat
gnent que
les
mme, tatiquement organise

5.
fi).
Cette
souverainet nationale
dernire conception, dduite du principe de la et qui forme depuis 1789 l'une des assises
du
droit public positif de la
France (Duguit, L'Klat,
t.
I,
p.
321
et s.), est
lit soit
aujourd'hui combattue par une cole qui nie

l'Etat, soit
la
personna-
de
de
la nation.
Les auteurs qui professent
cette ngation, la soutiennent par des raisons diverses.
Les uns, s'inspirant de la conception mme qui a t introduite dans le droit moderne par les hommes de la Rvolution, sont partis de l'ide que l'Etat, envisag au point de vue de la question de sa personnalit, prend sa consistance dans la nation, c'est--dire dans la collectivit des nationaux dont il n'est que l'expression synthtique et rsume. Seulement, cette ide une
C'est dans cette mesure que Jelliaek [loc. cit., t. II, |i. GO) a raison de que la nation ne ])eut exister juridiquement en dehors de l'Etat. Mais de ce que la nation n'est pas une personne antrieurement l'Etat, il ne s'ensuit ])as que, l'Etat une fois n, elle ne trouve pas en lui sa personnification et que l'Etat personnifie quelque chose d'autre que la nation. L'Etat est la porsi>nnificaEsniein, Elments, 5" d., p. 1 (6; En ce sens li(in juridique d'une nation . Michoud, op. cit., t. I. p. 28^< La nation n'a aucune existence juridique distincte; l'Etat n'est que la natinu elle-mme (la collectivit) juridiquement organise; il est imjiossible de conij>rendre comment
(5)
dire
celle-ci pourrait tre c(iue
comme un
t.
sujet de droit distinct de l'Etat

p.
Orlando, Revue
essentiellement
l'Etat trouve
du
droit public,
III,
20
Cette ide de jieuple ou de
nation co'incide avec l'ide d'Etat. Peuple et Etat sont les deux faces d'une ide
urii({ue. Le peuple trouve dans l'Etat sa personnalit juridique: dans le peujjle l'lment matriel qui le constitue . Le Fur, L'Etat, la souverainet et le droit, Zeitschrift fin- Volker u. Bundesstaats L'Etat, c'est la nation juridiquement recht, t. 1, p. 222 et p. 234 en note organis* . Cf. Saripolos, La dmocratie et l'lection proportionnelle t. II,
p. fi7 et s.
16
fois
LKS KL.MEXTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.
adopte,
ils
ont
fait
un pas de plus que

IVanyais, et
ils
les
fondateurs rvola
lutionnaires du droit public
soutiennent que
communaut nationale ne constitue point une personne distincte de ses membres individuels; mais, disent-ils, il ne faut voir dans a collectivit des citoyens que les citoyens eux-mmes pris
collectivement; d'o cette consquence que l'Etat n'est pas une personne supplmentaire s'ajoutant et se superposant aux personnalits individuelles de ses nationaux, mais il reprsente uniquement les nationaux, considrs dans leur ensemble collectif. X'ette doctrine a trouv son expression la plus nette dans le Trait
lmentaire de droit administratif (1'^ d., p. 26 et
lemy, qui
de M. Berthque l'Etat est une personne morale, je ne veux pas exprimer autre chose que ceci les Franais sont collectivement propritaires de biens et titulaires de droits..., collectivement, c'est--dire eux tous, envisags comme n'tant qu'un . Le propre de cette formation collective, d'aprs M. Berthlemy, c'est que par elle les Franais, pris tous ensemble, ne font qu'un sujet de droits il faut entendre par l que les droits et les biens de la collectivit ne sauraient tre la disposition de chacun d'eux , comme le seraient des biens ou des droits qui leur appartiendraient individuellement ou indivisment le rgime de gestion des intrts d'une collectivit organise est ncessairement un rgime unitaire, qui implique une gestion d'ensemble par les reprsentants de la collectivit et qui exclut la possibilit pour les membres de la communaut d'exercer en matres, dans les affaires de celle-ci, leurs volonts individuelles. Par ces raisons la formation collective prsente les apparences d'un sujet juridique distinct des membres. Mais, si l'on va au fond des choses, on constate que, sous cette apparence d'une personne distincte, il n'y a en ralit pas autre chose que les personnes des nationaux eux-mmes runies en une sorte particulire de groupement et en vue d'un certain rgime d'administration de leurs intrts communs. La soi-disant personnalit morale n'exprime et ne dsigne qu'une des modalits spciales dont sont susceptibles les formations entre individus. En un mot, le groupe d'individus que la doctrine personnas.)
la
formule ainsi
(p. 29)
Quand
je dis
liste
prtend personnifier, se ramne simplement ces individus
mmes groups
(7)
d'une certaine faon
(7;.
Un
point de vue analogue
lemy
(Zoc. cit.. p. 27-2S) dit cpi'on
Envisageant par exemple une association de dix personnes, M. Bertline peut en pareil cas trouver onze jiersonnes
THORIE DE LA PEl{SONN.\l,lT DE l'TAT.

est
17
dfendu, pour les collectivits de droit priv qualifies de personnes juridiques, par M. Planiol. qui soutient (7Vo//<' ('/(^'/ncnde droit
civil,
laire nf*
Q"
d.,
t.
I,
n'"*
JJOOf)
et
s.,
v.
notamment
3017 3019 et 3044 304() que celte qualification mensongre ne dsigne au fond qu'un systme spcial de groupement patrimonial et une forme particulire de proprit, la proprit
Des thories du van den Heuvel {De sans but lucratif, v. notamment,
corporative.
mme
genre
52
ont
proposes
par
MM.
la siliudion lgale
des associations
p. 5 et s.,
v.
et s.) et
de Vareilles-
Sommires (Des personnes morales,
notamment, p. 136 et s., 147 et s.. 152 et s.), qui dveloppent cette ide que toutes les prtendues personnes juridiques se ramnent de simples associations d'individus (^\
Les auteurs qui s'attachent celle premire mthode de dngation de la personnalit de l'Etat, gardent tout au moins le mrite de se placer sur le terrain du raisonnement juridique leur
:
doctrine procde d'une certaine conception de
la
nature juridique
des collectivits organises. Mais d'autres adversaires de la personnalit tatique se sont inspirs d'une mthode bien difTrcnte.
Ceux-ci appartiennent cette cole raliste ou empirique, qui, prtendant s'en tenir aux faits matriels et y adapter les thories jurila quade personnes qu'aux tres humains, parce que dit-on ici l'homme seul possde en tant que personne une existence relle et
lit
diques, dclare qu'il ne peut lre question de reconnatre
<'
savoir iKjus dix,
pi-is s(''pari!'ni'îit, et la
rolloc(i\i(r Iuihk'.o par nuire associa])as
rum....
Nous ne
soimiies que dix et
mm
ou/.e.
Il
n'y a ])as une
onzime
jjersonne de plus, soit naturelle, soit

ciillectivemeiit, les choses se
fictive....
Si nous
somnies
pi-ojirirtaire.s
sonne.
La
fiction ainsi
tant d'explicjuer ]ilus
passeront comwc si nous tViriuions une seule iiercomprise n'aiiparait plus que connue un proccdc" jiermetsinipleineut le fonctionnement des r^'ies de droit dans
le
cette situation particulire. Elle ne fait pas natre
toutes ])ices une personne
de plus, indpendante des

n'est
(8)
membres de la collectivit. La jiersonnalit morale en rsum qu'un moyen d'expliquer les rgles de la proprit C(dlective >.
La rfutation de
il
ces diverses thories sera expose plus loin.
Ds main-
tenant
t.
convient de remarquer, avec M.

340 et
s.,
Michond
{r'viic
t.
XX,
p.
et
Th-ôrir de la personnalit moralr.
du droit public, L p- f>- et s.), et
avec M. Capitant [Introduction l'tude

et qu'elles traitent l'Ktat
la
du
qu'elles laissent de ct tout ce qui concerne la
droit cioil, 2' d., p. 170 et s.), puissance dont l'Klat csf le sujet
jtiens
:
comme une
simj!e
communaut de
comme
si
personnalit tatique se rduisait nue jiure (pu^^tion de rgime patrimonial. D'autre jiart, ces th.'ories impliquent que l'Klat (irerait son.
question de
la
existence d'un contrat d'association conclu entre s:s mend^res
ce qui, on le
verra par la suite, est pareillenjent inadmissible.

C.M'B DE M.iLBEHG.
T.
I.
Li:S
KUblF.NTS COXSTITLTIFS
I)K
i/kTAT.
au surplus lui seul est clou de volont; et par suite les auteurs de ce second groupe soutiennent cjue la notion d'une personnalit ou d'une volont tatique n'est qu'un concept scolastique, sorti de
toutes pices
du cerveau des
de
l'Etat.
juristes,
n'ayant aucun fondement
rel et d'ailleurs totalement superllu
pour
la
construction de
la
thorie juridique
C'est sur ce terrain (V.
Michoud,
Thorie de
la
personnalit morale,
grande partie
personnalit
du moins
tatique.
(L'Etat, 2 vol.,
t. I, p. 47) que s'est plac, en M. Duguit dans l'ouvrage considrable 1901-1903) qu'il a crit tout exprs pour nier la
(9),
Sa doctrine a trouv des
disciples
en
France
p.
jNI.
15 et
cit.,
s.)
Jze (Les principes gnraux du droit administratif, la reproduit dans ses traits essentiels; M. Le Fur
f.
(op.
Zeitschrift
les
Volker
u.
Bundcsstaatsrecht,
et
:
t.
I,
p.
16 et
s.)
approuve
tendances de M. Duguit
s'approprie un certain
notamment il se place^ nombre de ses arguments ralistes comme M. Duguit, ce point de vue que l'observation nous fait connatre, comme tre existant rellement, l'homme et lui
seul
est
vlO).
En Allemagne,
le
principal reprsentant de cette cole
Seydel ((jrnndznge einer allgenieinen Staatslehre, ch. i). En partant de ce point de vue. on aboutit l'une ou l'autre des
:
conclusions suivantes
Ou
le
individus nt singnli qui
bien l'on ramne l'Etat la somme des composent chacun des moments de
son existence. C'est
cette
doctrine
individualiste
qu'nonait
Rousseau (Contrat social, liv. I, ch. vu) dans sa clbre dfinition Le souverain n'est form que des particuliers qui le compo:
sent
Ou
bien l'on s'en tient cette observation que, dans l'ordre

la
des ralits,
(0)
puissance tatique consiste simplement dans

ailleurs
le
La doctrine de M. Duguit repose par
sur sa thorie gnrale
consistant nier la subjectivit du droit, et

droit doive se concevoir
notamment
nier que
chaque
rapport entre deux sujets. Ce que l'on a coutume d'appeler droit subjectif, n'est d'aprs cet auteur qu'un pouvoir de
vouloir, pouvoir en vertu duquel la volont individuelle produira
comme un
un
effet juri-
dique, du moins lorsqu'elle est conforme la rgle objective
de droit. Pour
volont exprime par les gouvernants produise des effets juridiques, il donc nullement ncessaire d'tablir que l'iiltat est une personne, un sujet de Mais v. aussi les objectionsdroits (V. en particulier L'tat, t. 1, ch. m. faites cette thorie par M.\I. Michoud, op. cit., t. I, n" 22 et Saleilies, Be la personnalit juridique, p. 545 et s.). (10) Toutefois M. Le Fur, en dfinissant l'Etat une association pure et simple d'individus {loc. cit., p. 222 et 2.31), se rattache l'cole de MM. van den Heuvel et de VarelDss-Sommires, qui ne voient eux aussi dans le groupe personnifi qu'une association d'hommes, et dont la thorie se rapproche par l de celles de M^[. Berthlemy et Planiol.
que
la
n'est
HKOHIE DE LA PERSONNALIT DE l'TAT.
19
pouvoir ([u'ont en fait les gouvernants d'imposer leur volont aux gouverns, et cela par ce seul motif qu ils sont les plus forts et l'on en conclut que la prtendue personne tatique se confond avec les gouvernants, tout au moins avec la personne du gouver:
nant suprme, celui-ci tant le vritable sujet des droits de l'Elat. Tel est l'ordre d'ides auquel se rattache la doctrine de Seydel (op. cit., p. 1 et s.), qui voit dans la Herrschaft non point un droit de l'Etat, mais un droit personnel du Herrschcr il^l>. Seydel a t
suivi et dpass par
et
s.,
Bornhak
(Preiissisches Staatsrechl,
p. 13),
t.
I,
p.
64
128 et
s.;
Allgemeine Staatslehre,
prince et l'Etat (dans le
zur
allg.
qui identifie
compltement
Empirische
p.
p.
le
mme
sens
Lingg,
Untersuclningen
Staatslehre,
notamment
205 et s.; Orban, Droit constitutionnel de la Belgique, t. I, 315 et 461). M. Duguit s'exprime de la mme manire (V. par exemple L'Etat, t. I. p. 259) L'Etat est simplement l'individu ou les individus investis en fait du pouvoir, les gouvernants (1~). Et cette formule est reproduite par M. Le Fur (La souverainet et
:
le droit,
Reinie du droit public, 1908, p. 391)
Parler des droits

:
, et encore pratiquement vide de tout sens, s'il ne signifie ni les gouvernants, ni les gouverns (ibid., p. 390). Bossuet (Politique tire des propres paroles de FEcriture sainte, liv. VI au dbut) avait dj dit Tout l'Etat est en la personne du Prince . Esmein, Elments, 5*^ d., (V. pour la rfutation de cette thorie
de
l'Etat, revient parler
des droits des gouvernants
Le mot Etat
est
p. 34
et s.; Jellinelc, op. cit., d. franc.,
t.
I,
p.
244
et s.;
Rehm,
op.
cit., p.
156
et s.)
(13).
(11)
D'aprs Seydel {op.
cit., p.
4 et
s.), la
puissance de domination qui
est,
la
caractristique des
une puissance de l'Etat, mais bien une puissance sur l'Etat. T^'Etat n'en est pas le sujet, mais l'objet. Le sujet vritable, c'est le Herrscher, et par suite Seydel dit que le rajiport entre le Herrscher et l'tat est analogue au rapport entre un propritaire et
groupements
tatiss,
n'est pas
sa chose.
(12)
Ailleurs {Trait,
t.
I,
p.
23)
M. Duguit
dit
que
.
l'tat
,
n'est
qu'une
expression abstraite employe pour dsigner un
fait social
savoir le fait
de
Mais v. aussi dans ce nous emploierons souvent le mot tat mais il est l)ien entendu que dans notre pense ce nu t dsignera, non point cette prtendue personne collective qui est un fantii.e, mais les hommes rels qui en fait dtiennent la force . (13) 0. Mayer {Die juristische Person u. ihre Verwertharheit im ffentL
la diffrenciation
entre gouvernants et gouverns

:
mme
Trait,
t.
I,
p. 49
;
Pour nous conformer
l'usage,
prtend, lui aussi, qu'en
Recln) prsente une thorie qui se ra])proche de celle rapporte ci-dessus. Il un certain sens l'tat ne se distingue pas des gouvernants et qu'en tout cas il n'en est pas indpendant, et voici comment cet auteur
20
6.
Li:S
HLMF.XTS C.ONSTITLTIFS DE l'TAT.

n'a
La thorie raliste de l'Etat

parmi
:
gure rencontr d'approba-
tion jusqu' prsent

soutient sa doctrine
les juristes
(!').
Son
tort manifeste, c'est
Kn
princiiie la notion cle personnalit juridique
suppose
essentiellement une sparation bien nette tablie par le droit positif entre
l'entreprise personnifie et les individus compris dans le
groupe qui
s'est
form
en vue de celte entreprise. La sparation consiste notamment en ceci, que la personne juridique la disposition des loi soustrait le patrimoine de la
membres du groupe, comme

et la
aussi elle soustrait la gestion de ses alTaires la
la sparation entre eux maintenue par une rgle de droit manant d'une autorit suprieure aux membres du groupe (ojj. cit., p. 12 et s., 23 et s.). Par exemple, dans le cas de la socit par actions, il rsulte des prescriptions de la loi positive dicte par l'tat que le patrimoine social a en piiur titulaire juridique, non pas les associs, mais la personne sociale effet, la distinction entre celle-ci et les associs est si nette que les associs ou ce qui revient au mme, envers ses seraient responsables envers la socit de tous actes indment faits par eux au ayants cause, les cranciers sociaux
toute-puissance de leurs volonts; et ceci implique que
personne juridique
est tablie et
dtriment de la socit, notamment d'une distribution de dividendes fictifs vote par l'assemble gnrale des actionnaires {op. cit., p. 33). Au contraire,
dit
0.
Mayer
(p.
56 et
s.^,
n'existe pas de sparation entre l'Etat et les gouvernants.
dans cette grande entreprise qui s'appelle l'tat, il Car d'abord il n'y
dans l'tat d'autorit suprieure aux gouvernants les plus levs, et par consquent ceux-ci ne peuvent tre juridiquement limits dans leur action sur l'tat, qui de son ct ne peut tre rendu indpendant de leur volont et puissance. D'autre part, les gouveinants ne font qu'un avec l'tat, ainsi que cette tborie mme, qui repose en l'avoue la tborie courante de l'organe
a pas
:
que juridiquement l'organe ne reprsente pas une autre personne, exclut la notion de personnalit tatique. 0. Mayer conclut donc que l'tat ne possde point de personnalit distincte. En souteajoute-t-il nullement l'intentinn nant cette thorie, il n'a d'ailleurs tout au contraire il dclare que l'Etat est bien trop puissant d'abaisser l'Etat pour qu'on puisse le faire entrer dans le moule civiliste de la personnalit juridique, et c'est pourquoi il le dnomme en dernire analyse une " Ueberperson Mais cette qualidcatiou mme ne constitue-t-elle pas, de la part de (p. 63 cet auteur, un commencement d'aveu de la i)ersonnalit de l'tat? (11 En particulier, la thse de M. Duguit, en tant qu'elle s'efforce de dtruire la notion de personnalit de l'Etat, est combattue par presque tous les chefs Esmein, Elments, 5" d.. p. 31 actuels de l'cole franaise du droit public et s.; HaiuMou, Revue du droit public, t. XVII, p. 346 et s. et Principes de droit public, p. 08 et s. (V. ceiiendant la rserve faite par M. Hauriou, ibid., "V. du mme p. 1(>7 et s. et cf. sur ce point la note 33 du n" 13, infr). auteur Les ides de M. Duguit, Recueil de lgislation de Toulouse, 1911. Michoud, ojj. cit., t. I, p. 44 et s., t. II, p. 47 et s., p. 70 et s. et La personnalit et les droits subjectifs de l'tat dans la docttine franaise contemporaine, Festschrift Otto Gierke, l'.'ll, p. 493 et s.; Larnaude, Reue
entier
sur cette constatation
du droit public, 1910, p. 381 et s., 391. Dans la littrature allemande, la thorie de M. Duguit vient d'tre analyse et combattu par ,\d. Menzel, Eine Oeslerreich'.sche Zcitschrift f. ffentl. Recht^ rcalistische Staatsthcorie,
1914, p. 114 et
s.,
120 et
s.
THORIK DE LA PEHSOXXALIT DE l'TAT.
21
en effet que, sous prtexte de rtablir les ralits matrielles, elle mconnat les ralits juridiques, celles-l mmes dont le juriste doit par-dessus tout se proccuper. De toutes parts on a oppos aux ralistes cette objection qu'il n'est pas permis de confondre la personnalit juridique avec l'existence physique. Sans doute, dans le monde physique, il n'existe point de personne Etat. Mais pour
le juriste
toute la question est de savoir

c'est--dire
s'il
si l'Eltat
constitue un tre
du monde juridique,
droits.
est
un
sujet actif et passif
de
Or
le
droit se
meut dans un domaine
d ides, et par con-
squent d'abstractions. Mme la personnalit juridique des tres humains n'est pas un fait qui tombe sous les sens, ni davantage une consquence de leur nature physique (il suffit cet gard de
rappeler
Piilet,
V. sur ce point, le cas de l'esclave dans le droit antique; Des personnes morales en droit international priv p. 33 et s.),
,
mais
la
notion juridique de personnalit humaine est l'expression

cit.,
d'une ide abstraite (Laband, op.

aussi, les concepts juridiques,
d. franc.,
t.
I,
p.
I9 note;
Gicrke, Das Wesen der nienschlichen Vcrbande, p. 18). Sans doute
pour ne pas encourir
le
reproche
d'tre artificiels et arbitraires, doivent correspondre des faits et
des ralits. Seulement,

faits,
il
si les
notions juridiques se basent sur des

n'est point tant d'expoles relations
faut bien
ser ces faits
remarquer que leur objet en eux mmes que d'exprimciest
juridiques
qui en dcoulent, relations qui ont ncessairement un caractre
une de ces relations, la toutes deux prennent leur fondement dans les faits, mais toutes deux sont au mme degr des abstractions (Esmein, Elments, 5" d., p. 34-35; Michoud, Thorie de la personnalit morale, t. I, p. 47-48). Quant la considration tire par M. Duguit (^"^' et par Seydel (op. cit., p. 4 et 7) de ce que l'Etat n'est point capable de vouloir, elle est tout aussi peu dcisive car la personnalit juridique est reconnue mme l'homme incapable de toute volont propre, Vinfans, l'insens, et d'ailleurs ce n'est point proprement parlerla volont de l'Etat qui forme la base de sa personnalit (V. p. 27, infr).
abstrait.
La personnalit humaine
personnalit tatique en est une semblable
t.
dosre])ri.scs. Par exenijile (Z, '/?, Dans la ralit il n'y a jioint de volunl de l'tat l'Etat n'est (donc) point un sujet de droit par nature, une personne . {Ibid., p. 261) La volont tatique n'est en fait et en ralit que la volont des dtenteuis du pouvoir, des gouvernants . [Trait, t. 1, p. 48) La thorie de rtat-per.sonne
(15) Elle est

I,
invoque parcetauleur bien
p. 240)
<>
iniiilique
que
l'F^tat
Or
ce sont l
une personnalit douce d'une volont su]rieure... purs concepts de l'esprit, doius de toute ralit jiositivc .
est
99
Il
LES
n'est
i;i,i-:mi;\ts
constitutifs de l tat,
d'insister sur la rfutation del pour refuser llitat la personnalit, s'appuie sinij)lement sur ce qu'il ne possde pas d'individualit physique. Au contraire, il est utile d'examiner avec soin l'autre thorie ci-dessus expose, qui, partant de l'ide juste que l'Etat ne saurait constituer une personne diffrente de la collectivit nationale, soutient que celte collectivit elle-mme n'est pas un sujet juridique distinct de ses membres, et cela, prtend-on, par la raison que la notion de collectivit correspond simplement aune faon particulire d'envisager les individus dans leur ensemble, mais non point une entit ayant une substance propre et distincte d'eux. Cette
donc pas ncessaire

1
doctrine
([ui,
conception individualiste des collectivits est-elle exacte? Est-il

vrai
que
le
mot de
collectivit, lorsqu'il s'applique
une masse
en
organise, n'exprime qu'une des modalits, un des aspects sous

lesquels se prsentent les individus?
particulier n'est-elle
La
collectivit nationale
ceux-ci sont relis
que la somme de ses membres, en tant que les uns aux autres par une certaine organisase passer
tion politique ? Et ds lors la science juridique peut-elle, doit-elle
mme
lit
pour progresser,
dsormais de
l'ide
de personna-
collective ?
7t
Pour rsoudre
cette question,
il
convient de rappeler les

la
principales thories qui ont t proposes en vue de lgitimer
notion de personnalit de
l'Etat.
D'aprs une premire doctrine, cette notion prend son fonde-
ment dans
viduels.
le
fait
que
la collectivit
tatique a des intrts
propres, distincts des intrts respectifs de ses
membres
indi-
Conformment
une dfinition clbre qui ne voit dans
chaque droit subjectif qu'un intrt lgitime et, comme tel, juridiquement protg (Ihering, Esprit du droit romain, trad. de Meulenaere, t. IV, p. 328), on a soutenu que l'Etat est un sujet de droit,
parce qu'il est
le sujet
des droits correspondant l'intrt collectif

cit., t. I, p.
Ct.Pillet.op.
ne
national (en ce sens, Michoud, op.

cit.,
65, 102 et
s.,
113
et s.
p. 37)
(1'"').
Pour dmontrer que l'intrt national
s'identifie point avec les intrts particuliers des nationaux, diverses considrations sont invoques. La principale se dduit de
ce que la collectivit nation ne consiste pas seulement dans la gnration prsente et passagre des nationaux, mais elle est un tre suc-
(1*3)
M. Micbou
reeoiinait cependant que
le
droit ne tient
t.
compte en
p. 348).
ralit
que de rintrt des
hommes
>>
(Revue du droit public,
XX,
THORIE DE LA PERSOXXAEIT DE
cessif et durable
l'jCTAT.
2'A
comprenant la
srie des gnrations nationales pr-
sentes et futures, et par suite elle a des intrts permanents et
chance lointaine, tandis quel'individun'aouen tout cas n'aperoit nettement que ses intrts immdiats et son profit rapproch. Aussi
arrive-t-il
souvent que
l'Etat, agissant
en vue de
le
l'intrt national,
est
la
amen
demander de
ce chei" aux citoyens des sacrifices dcmt
gnration actuelle ne recueillera pas
prix et qui ne profiteront
qu'aux gnrations venir.
En sens inverse, on conoit qu'un rgime

donner
satisfaction l'intrt instaneffet
politique qui ne viserait qu'
tan des individus, pourrait fort bien avoir pour
de compro-
mettre
la
puissance
et la
prosprit de la nation envisage quant
son dveloppement futur.
Au
surplus
etmme en faisant abstrac-
du caractre de continuit de la nation, il serait encore faux de dire que son intrt collectif se ramne au total des intrts particuliers des hommes qui la composent un moment dtermin. Car on a fait observer (Rehm, op. cit., p. 199. Cf. Le Fur, Zeitschrift f. Volker n. Biindesstaatsrechl t. I, p. 1(S, note 1) que les intrts individuels se contredisent et qu'il est par consquent impossible d'en faire la somme. Tout au plus l'intrt national pourrait-il consister en une moyenne, c'est--dire tenir le juste milieu entre ces intrts opposs (1^>. Sans doute, ce sont des individus qui en dernire analyse bnficieront de l'effet des mesures prises par l'Etat dans l'exercice de ses droits propres mais on fait remarquer qu'ils n'en profitent que par un effet indirect et rflexe car en principe l'activit de l'Etat s'exerce moins en faveur des intrts particuliers des nationaux qu'en vue de l'intion
trt gnral et extra-individuel
de
la
communaut
nationale. Si
donc
il
existe rellement
un
intrt collectif national, distinct des
intrts des
membres
individuels, l'Elat est bien une personne, en
tant qu'il est le centre et le sujet
des intrts de
la
nation.
Une seconde thorie,
se rattachant la conception qui fonde les
(17) Cf. Roussejiu. la dififreuce
Contrat social,
liv. II,
ch.
<-
Il
y
:
souvent
liieii
'lo
entre
la
volont- de tous et la volimt gnrale
celle-ci
qu' l'intrt
ronimun, l'autre regarde l'intrt priv et de volonts particulires; mais tez de ces niuies volonts
qui s'entre-dtruLsent, reste pour
n'est
ne regarde qu'une snmnic
les jilus et les
moins
des dit'rences la volont gnrale . On sait du reste que la thorie de Rousseau sur la formation de l'Etat prend, comme point de dpart, l'ide de l'intrt commun primordial qui a pousse les membres de l'tat fonder entre eux le contrat social (Mestre, La notion
somme
de personnalit morale
j).
cJics
Rousseau, Eerue du droit public,
t.
XVIH,
450
et s.).
24
LES KLKMKNTS CONSTITUTIFS DE i/TAT.

fait
droits sul)jcclifs sur la volont de leurs titulaires,
driver la
personnalit
des collectivits de ce (jue celles-ci sont doues
d'une volont propre, volont collective qui est rellement distincte des volonts des individus. L'Etat
dit-on
ici
est une
personne, en tant
tatique, volont
qu'il est le sujet
de
la
volont de
la collectivit
une
et
continue qui est aussi une volont sup-
rieure aux volonts individuelles. Cette thorie de la volont collective
de
la
l'tat, et
social
(1*^)
sur
t.
que Rousseau avait dj soutenue en son Conlial dont on a pu dire qu'elle forme la base de sa doctrine personne morale Etat (Meslre, Revue da droit public^
p.
Michoud, op. cit., t. I, p. 82 et s.), est proune double cole. Elle l'est d'abord par l'cole organique allemande (1^). qui voit dans la collectivit un organisme, sinonau sens physiologique du mot, du moins en ce sens que la corporation, bien que consistant en une pluralit d'individus", constitue un tre unique, ayant une relle vie propre et rellement
XVIII,
457
et s.
;
fesse aujourd'hui par
capable de vouloir
vit se manifestent
l'unit
et d'agir
tre collectif
dont
la
volont et
l'acti-
par ses organes, ceux-ci ralisant prcisment

la collectivit.
de vie
et
de volont de
Une
autre cole, sans
s'inspirer directement de la thorie organi(jue, a prtendu
trer l'existence relle d'une volont collective, en tablissant

les volonts des individus
dmonque
qu'elles sont diriges vers
de celte
groups dans la colleclivit, en tant un but commun, sont soumises, du chef communaut de but. une force unifiante en vertu de
la
laquelle elles se pntrent, ragissent les unes sur les autres, et
finalement se fondent en une rsultante unifie qui est
volont
cette
de
la collectivit (2").
Ces raisonnements divers aboutissent

A
1
(18) Liv.
T,
cil.
VI
in.stant,
au lieu de
la
iêr.sonne particulire
de-
chaque contractant,
.sa
cet acte d'as.'ôcialion (le contrat .social)
nuirai et collectif, lequel reoit de ce

vie et sa volont
(19)
.
il
mme
citer
acte .son
produit un corp.s unit, son moi commun,
la tte
de cette cole
p.
faut
Gierke [Genossenschaftstheorie,
Die Grundhegriffe des Staates. Zeitsclwift fur die gesammte Staatsicissenschaft, t. XXX, ]i. 270 et s.; licchtslcxikon de Holtzendor/f, v" Korporation; Bas Wesen der menschl. Verbande, p. 12 et 29). Cf. Saleilles, L'evtce du droit public, 1898, p. 387 et s., et Nouvelle revue historique, 1899, p. 597 et s.; mais v. aussi du mme auteur. De la personV. notamment,
60S
et s.;
nalit juridique, p. 583 et

(20)
s.
Cette thorie a t dveloppe par Zitelmaiin. Bajriffu. ^yesen der sogep. G2 et s.; p. 77 et
s.
nannten juristischcn Personcn, vrage prcit de M. Michoud, 1. 1,
on
la
trouvera rsume dans l'ou-
On peut rapprocher de la thorie de Zitelmann celle expose par M. Hauriou dans la Bvue gnrale du droit, 1898, p. 126 et s., et dans ses Leons sur le mouvement social, p. 92 et s., lii
THORIE DE LA PERSONNALIT DE l'TAT.
25
conclusion uniforme que la collectivit, puiscjuelle a une puissance propre de volont, est capable de di'oits, et comme telle
forme une personne juridique. Il rsulte des deux thories prcdentes que l'Etat est non seulement une personne juridique, mais encore une personne relle, car il apparat dans ces doctrines comme personne ds avant qu'on le considre du point de vue spcial du droit. Un intrt suppose en eflet un intress si donc il est tabli que Etat a des intrts propres, il faut admettre par cela seul, et en dehors de toute rglementation ou conception juridique, qu'il a une individualit propre.
:
De mme
l'Etat a
relle.
l'existence d'une volont
corporative tatique doit

:
ncessairement correspondre un tre dou de cette volont
si
une
relle volont propre,

il
il
existe aussi
comme personne
:
Ainsi
y aurait dans
l'Etat
une double personnalit
une
personnalit
relle,
antrieure sa personnalit juridique, et
ormi\n\.\e siibstraliiin de cette dernire qui viendrait ainsi s'ajouter

la
premire (V. sur ce point

cit.,
les
remarques critiques de Jellinek,

1).
op.
d. franc.,
t.
I,
p. 264. note
8.
Cette conclusion doit tre repousse de

elle
mme que
a lieu
les
deux thories d'o

la
dcoule. Tout d'abord
il
de rejeter
qu'il
doctrine qui fonde
la
personnalit tatique sur l'existence d'un
intrt qui serait exclusivement celui de l'Etat.
Admettre
puisse y avoir dans l'P^tat un intrt collectif qui prendrait sa consistance en deliprs des intrts individuels, c'est mconnatre que
fin, mais un moyen, c'est--dire une instituque dans un but humain. Seuls, en effet, les hommes peuvent tre des sujets d'intrts, et par suite il est impossible de concevoir que l'Etat ait des intrts lui qui ne soient pas des intrts humains. Sans doute, pour que les buts humains en vue desquels l'Etat est institu, puissent tre atteints, il est indispensable que certains moyens d'action, certaines facults ou ressources, lui soient assurs en propre il semble ainsi que l'Etat ait des intrts propres, et que la satisfaction que rclament ces intrts soit la condition mme
l'Etat n'est
pas une
tion qui n'existe
des satisfactions auxquelles
aspiient les
il
intrts
particuliers
l'Etat,
et
de ses
membres. Toutefois
reste toujours
que
tre
collectif et abstrait, est incapable
de jouir pour lui-mme,
par
et s.
Cf. Mestre, Les
personnes nwrales
191 et
s.
et le
problme de leur respons
hilit
pnale,
tlirse, Paris, 1899, p.
2()
],i:s
Ki.KMi:.\Ts
constitutifs dk l'ktat.
un intrt un point qui peut tre considr comme accpiis depuis la clbre dmonstration qu'en a donne Ihering (loc. cit., t. IV, p. 328, 342 et s. Cf. Duguit, L'tal, t. I, p. IGG et s., t. II, p. 70). Mme dans les cas o la notion d'un intrt propre de l'Etat semble le plus nettement s'affirmer, cette notion apparente ne rsiste pas un examen attentif c'est iiinsi que les biens du domaine priv de l'Etat, quoique traits en droit comme tant un objet de proprit pour la personne tati([ue elle-mme, c'est--dire comme formant son bien patrimonial propre, ne servent point procurer un profit particulier l'Etat, mais sont destins au fond fournir la nation des avantages dont finalement ses membres mmes recueillent l'utilit. Ainsi, du point de vue juridique, on peut bien parler de biens de l'Etat ou encore d'intrts de l'Etat mais, au point de vue des ralits, le prtendu intrt collectif de l'Etat se rsout invariablement en intrts individuels; et cela, non seulement en ce sens qu'en fait ce sont des individus qui bnficient des mesures prises par l'Etat dans des vues d'intrt national, mais encore par ce motif que l'activit tatique, lorsqu'elle s'exerce pour le compte du groupe national, ne peut avoir d'autre but au fond que de donner satisfaction aux intrts de ses membres prsents et
saurait admettre une utilit ou
consquent, l'on ne
tati(iues.
purement
C'est l
futurs, qui se trouvent tre ainsi les vritables destinataires
des
permis d'opposer l'intrt collectif et les intrts individuels, si par l on veut dire que l'Etat, en tant que grant des affaires du groupe entier, ne saurait travailler pour une catgorie spciale et privilgie de ses membres, mais qu'il doit au contraire maintenir l'quilibre entre
d'intrt national. Certes
il
mesures
est
tous les intrts particuliers. C'est bien l ce qu'exprime la formule banale d'aprs laquelle dans l'Etat le gouvernement doit
l'intrt de tous; mais cette formule mme implique que les intrts auxquels l'Etat a pour fonction de pourvoir, ne sont autres en ralit que ceux de ses membres (21).
fonctionner dans
(21) Cf. sur ces derniers points Larnaude. La thorie de la perso)inaUtc' morale, Revue du droit public, 1906, p. 581 et s. Est-ce qu'en accordant des droits au groupe, nous en dpouillons l'individu? C'est une vue bien super: <i
iicielle
des choses qui

c'est i)Our
le
fait
dire.
Car ces
droits,
si
Jious les confrons
groupe,
le
mieux en
faire profiter l'individu qui en fait partie.
au Lorsque
droit socialise la justice, la voirie, la dfense
du
territoire, la scurit indi-
viduelle, est-ce qu'il ne renforce pas dans des proportions gigantesques la pro-
tection que l'individu aurait
pu
se
procurer grand'peine,' ne se serait inmc
THORIE DE LA l'ERSONXAI.n DE
l/l'.TAT.
27
La notion d'une volonl relle de la collectivit, mme base sur l'ide d'une fusion des volonts individuelles, n'est pas davantage acceptable. Il est impossible de concevoir une volonl ta({ui soit autre chose qu une volont humaine. En ce qui concerne d'abord les membres de la nation, quelques ractions que l'on admette que leurs volonts oprent les unes sur les autres en se combinant sous l'empire de leur coordination vers un but
tique
commun,
ces volonts n'en restent pas moins des volonts d'indila col-
vidus. Et quant aux volonts exprimes par les organes de

lectivit, c'est--dire
par les gouvernants,
il
n'est point
de subti-
lit de raisonnementqui puisse prvaloir contre ce fait que l'organe exprime en ralit sa volont personnelle, et par suite cette volont de la personne organe ne saurait tre considre comme tant rellement la volont de la personne Etat. A cet gard on ne peut ([ue se ranger aux ides de M. Duguit et dire avec lui {L'Elal, t. I, La volont tatique n'est en fait que la volont des goup. 261)
:
vernants
fort importante qui se dduit de ces observaque l'Etat ne doit pas tre envisag comme une personne relle, mais seulement comme une personne juridique, ou plutt l'Etat n'apparat comme une personne qu' partir du moment o on le contemple sous son aspect juridique. En d'autres termes, la notion de personnalit tatique a un fondement et une porte purement juridiques (Jellinek, op. cit., d. franc., t. I, p. 207, 271, 277 et s., 295; Michoud, op. cit., t. I, p. 7 et 98) (22). Elle ne signifie pas qu'il soit de la nature mme de la collectivit d'avoir une volont propre, des intrts elle et ds elle signifie simplement que les lors une personnalit distincte membres de la collectivit, en tant qu'ils sont runis dans une organisation impliquant leur soumission une autorit suprieure
La consquence
tions, c'est
souvent jirdcure du tout, ces diUerents iioinfs de vue ? X'cjublious pas que dans toute relation juridique, on ne doit i]as couioudre le sujet juridique du droit qui n'est souvent que le sujet ap]>arent, et le sujet final, dfinitif, le vritable destinataire qui est celui qui va souvent profiter du dmit dont parait jouir exclusivement le premier. Ceci est vrai toujours pour les personnes morales . (22) Il est superflu d'ajijuter que cette notion jiurenient juridique n'a rien do commun avec la thorie naturaliste qui ju-tend que l'Etat est un organisant vivant tout comme l'homme ou l'animal, et qui fonde sur cette prtendue constatation la ralit de son tre et de sa personnalit. V. sur et contre celte thorie, aujourd'hui discrdite, en tout cas jiarmi les juristes Michoud, op.
jias
f.,
t. I,
n"'
33
et s.; Jellinek, loc. cil.,
t.
I,
p.
247 et
s.
28
Lies
KI.KMICXTS CONSTITITIF S
DE l'TAT.
charge de diriger le fonclionncnicnl du groupe, se trouvent coordonns, eux tous, en une corporation unifie, en une unit juridique, laquelle, s levant au-dessus des individus, forme ainsi
en droit,
qu'elle
et
en droit seulement, un tre distinct d'eux. Ainsi
la
per-
sonnalit de IKtat n'est pas une formation naturelle en ce sens

prexisterait
toute
organisation
constitutionnelle
et
qu'elle rsulterait de certaines proprits originaires des collecti-
mais elle est une consquence de l'ordre juridique avec l'tablissement duquel a concid la naissance de l'tat. Fille est donc une notion exclusivement juridique, en ce sens dj
vits nationales
:
qu'elle
pixnd sa source dans
le droit.
Elle a une porte juridique
encore, en tant que les attributs qui sont personnellement rapports l'Ktat, ne peuvent tre reconnus
comme
lui
appartenant
pour les envisager, sur le terrain du droit. C'est ainsi qu'au point de vue rel, il n'y a pas de volont tatique car, dans l'ordre des phnomnes positifs, les volonts exprimes au nom de l'Etat sont uniquement des volonts d'individus mais, du point de vue juridique, il est parfaitement
en propre que
si l'on
se place,
exact de parler d'une volont de l'Etat
car, en vertu de l'organi-
sation juridique de la nation, les volonts nonces dans certaines
conditions par certains individus ayant cet
effet
comptence
il
constitutionnelle sont riges en volont collective de l'Etat. Juri-
diquement donc
rat
l'Etat devient
un
tre capable de vouloir,

la collectivit.
appa-
comme
le sujet
de
la
volont de
9.
telle
Mais, a-ton object (Michoud, op.

et justification
cit.,
t.
I,
p. 98),
une
conception
de
la
personnalit tatique ne
revient-elle pas en dfinitive l'ancienne thorie de la fiction, qui,
sous l'influence de Savigny,a t longtemps prdominante,
et qui,
ne voyant dans
(23
I>a
l'Etat
qu'une personne feinte (2-), impliquait au

qu"un trouvera expose dans l'ouvrage prcit de
thorie de
t.
la fiction,
est encore soutenue actuellement par certains Ducrocq, De la pcrsonnalil civile de l'Etat d'aprs les lois civil/'s et administratives de la France, Revue gnrale du droit, 189i, p. 101 e( s., et Cours de droit administratif, 7" d., t. IV, n" 1372 et s. Bourcart, Des assembles gnrales dans les socits par actions, p. 32: Bierling, Kritik der juristischen Grundbcgriffe, 1. II, p. 222 et s., et Juristische PrinzipienI,
]i.
M. Michoud,
auteurs
:
IG
et
s.,
et s.; Orhan, Droit constitutionnel de la Belgique, t. I, Mais la idujiart des auteurs contemjiorains rejettent l'ide Michoud, op. cit., t. I. p. 18 et s.; .Saleilles, De la personde fiction 517 e1 s.; G. Meyer, Lehrbuch des deutschen Staatsnalit jin-idique, ]i
lehre,
t.
I,
]).
223
p. 307, 461 et
:
s.
rechts, 6' d.,

et
s.,
p.
15,
note; .Tellinek,
cit.,
]i.
op.
cit.,
d.
franc.,
t.
I,
]).
2G9,
277
205,
2%;
lU-hm, op.
153; 0. Mavcr,
Die juristische Person
THORIE DE LA PERSONNALIT DE LTAT.
29
fond dngation de cette personne? car, dire que l'Etat est une personne fictive, cela quivaut reconnatre que cette personne
n'existe pas,
ou
ce qui
est la
mme
chose
qu'elle n'existe
si
qu'en vertu d'une ide arbitraire des juristes. D'autre part,
l'on
avoue que la notion de personnalit de l'Etat n'a point de base dans les faits d'ordre rel, il semble que l'affirmation titre juridique de cette personnalit ne prsente plus d'intrt vritable car ne se rduit-elle pas, dans ces conditions, une pure affaire de mots? A cette double objection il est permis de rpondre que, d'abord, la querelle pendante entre dfenseurs et adversaires de la personnalit tatique engage un intrt fort grave et en efl'et, il vient d'tre dit que l'ide de personnalit tatique dcoule directement de l'ordre juridique lui-mme sur lequel l'Etat repose par cons:
: :
quent, attaquer cette ide, c'est vouloir renverser cet ordre juri-
dique tout entier, ainsi que l'Etat
mme
\\.
dont
il
est la base
1,24),
p.
17-18.
et
M.
P]sniein,
Elments.
y d.,
sujet
titulaire
de
et
la
il
souverainet,
n'est
4, 3-4-35, dclare que l'Ktat, qu'une personne nidrale, une
fiction juridique
prsente notamment
la ]iers(innalit
de
l'h^tat
comme
par ces formules cet auteur semljle se classer ])arml les partisans de la fiction. Mais, ainsi que le fait remarquer M. Michuud, La personnalit et les droits subjectifs de l'Etat dans la doctrine franaise contemporaine, Festschrift Otto Gierke, p. 498, il n'y a l qu'une ajiparence.
nne
fiction
lgale
M. Esmein lui-mme
[loc.
cit.,
p.
34)
>>,
proteste que
et
cette
sorte de
fiction
traduit
les
ralits
les jilus
hautes
par les explications
qu'il fournit
(p. 4 en note), il donne entendre qu'il n'a em])loy le mot vue de marquer que la personnalit de l'Ktat, la diffrence de celle des personnes i)liysiques, n'est jias un lment fourni par la nature elle est, dit-il, un produit de l'esprit humain . D'aprs cela le mot fiction doit s'entendre ici dans le sens d"al;straction une al)slraction traduisant les
sur ce point
fiction qu'en
jilus
hautes ralits.
0.
(24)
Mayer
(ojj.
cit..
p.
le
50)
pose trs bien

sav(_iir
si
le
problme, lorsqu'il
dit
il
qu'avant de se prononcer sur
point de
l'Etat est une
personne
reconnaissance de cette personnalit et inversement, si l'ide de personnalit tatique est rejete, qu'y aura-t-il iiratiquement de chang dans la situation de l'tat? Rponse Le concejit de personnalit tatique correspondu ce fait, actuellement consacr
la
:
convient de vrifier l'intrt que ]irsente
par
le droit
l'Etat,
les
destines
public positif, que, en vertu de l'organisation qui est propre de la communaut nationale s(jnt rgies, non par les
volonts individuelles de ses
membres quelconques, mais jiar la volont de ceux des membres qui ont reu puissance, cet etfet, de l'ordre juridique statutaire en vigueur et qui se trouvent ainsi rigs en organes de la volont une et
personne
suprieure, c'est- dire tatique, de la communaut. Ainsi la notion d'tatse rattache directement l'existence et au maintien d'un certain ordre juridique formant le statut organique de l'Ktat. Inversement la ngation
30
LKS KI..MEXTS COXSIITL'TII- S DK i/kTAT.

rcproclie de mconnatre les faits,
il
Quant au
n'est
la
pas davantage
fonde. Pour n'tre qu'une

l'Etat n'en
notion juridique,
personnalit de
ramne donc pas

c'est
correspond pas moins des ralits (->). Elle ne se une fiction. Sans doute elle n'est pas l'expres:
sion de ralits absolues, mais seulement de ralits juridiques
pourquoi
il
ne peut tre question d'une personne relle Etat
qu'au sens juridique du mot.
Du
moins, juridiquement, cette

faits
notion de personnalit tire sa force et sa ralit de ceci qu'il n'est
pas possible sans
elle
d'exprimer en droit les
qui se rappor-
tent la constitution et au fonctionnement juridiques de l'Etat.
C'est ce qu'il faut maintenant dmontrer.
10.
la
D'une manire gnrale,

et
tenu d'interprter
(op.
le fait capital que le juriste est de traduire en langage juridique, touchant
nature juridique de
cit.,
l'Etat, c'est
I,
d. franc.,
t.
p.
270)
l'^'j)
comme montr Jellinek son unit. Toute thorie

l'a
de l'Etat qui ne tient ou ne rend pas compte de ce fait essentiel, reste ct de la ralit. Celte unit de l'Etat se manifeste deux points de vue principaux
:
de la persouiie Etat implique
la
destruction de cet ordre juridique, et pousse
ses dernires consquences, elle conduirait
mme
l'anarchie.
ce point de
vue, l'intrt jiratique qui s'attache la notion de personnalit tatique, n'est
pas douteux
valeur thorique,
notion n'avait qu'une ne serait pas combattue avec tant d'acharnement par ses adversaires. Au fond, le but de ceux-ci, c'est d'alaiblir l'organisation tatique et par l la puissance rnme de l'Etat. A un autre point de vue, la notion de
:
et
il
est bien clair d'ailleurs que, si cette
elle
jjersonnalit tatique a
pour
utilit
de donner une base juridique ferme au
systme moderne de limitation des pouvoirs des individus qui servent d'organes l'Etat. Elle implique en effet que l'tat se distingue de ces individus, en ce
sens tout au moins que les pouvoirs dont eux, non pas en leur
ils
sont dtenteurs sont exercs par
nom
propre, mais au
nom
de la personne tat
du
statut organique tabli dans l'Etat: d'oii cette consquence
et en vertu que ces pouvoirs
trouvent dans ce statut leurs conditions d'exercice et leurs bornes.

traire, la thorie qui, niant l'existence d'une
Au
con-
personne tatique, soutient que la puissance d'Etat n'a d'autre fondement et consistance que la force dont disposent en fait les gouvernants, conduirait cette consquence que les pouvoirs des organes d'Etat, tout au moins ceux de l'organe suprme, n'ont d'autres limites que celles mmes de cette force, c'est--dire ne sont pas susceptibles d'tre juridiquement limits.
(25) Cette notion, dit M. Michoud, Personnalit morale, 1. 1, p. 4. exprime un simple fait le fait que dans les socits humaines des droits sont attribus non pas seulement des tres physiques, mais certains groupements,
:
certaines associations
(26)
Le
critrium de
la vritable
thorie de l'Etat
, dit
Jellinek {loc.
cit.)^
.
c'est
que cette thorie
soit
capable d'tablir [crklren] l'unit de l'tat
TilKORIE DE LA PKUSOXXALITK
DE
l'TAT.
31
En premier lieu l'Etat est une unit de personnes. une relation troite entre l'Etat et les hommes dont il se compose, si ces hommes, par l mme qu'ils sont les membres de l'Etat, ne peuvent tre considrs par rapport la personne tatique comme des tiers dans le sens absolu de ce terme, si par suite il est indniable qu'en un certain sens l'Etat consiste en une pluralit d individus, d'autre part cependant il est essentiel d'observer que cette pluralit se trouve constitue et organise de
11.
S'il
A.
existe
faon se rsumer en une unit indivisible.

Il
semble que
le
fondement de
la
cette
unihcation doive tre
recherch d'abord dans

les
communaut
d'intrts qui existe entre
hommes formant une mme

celui
t.
nation et qui les unit
dans
cit.,
la
poursuite unanime de certains buts

est
communs. Ce
Jellinek
point de vue
(op.
auquel s'attache
I,
spcialement
d.
franc.,
p.
288
et s.).
L'unit tatique, dit cet auteur, est avant
tout une unit tlologique. Toutefois l'ide de
communaut de
buts ne
la
pas expliquer ce qu'il y a de caractristique dans consistance juridique de l'Etat. La science du droit a pour
suffit
objet de fixer
non pas
o/j.
tant les buts d. franc.,
que
t.
la
structure des institu-
tions (Laband,
cit.,
I,
p. 117); et d'ailleurs
un
but dtermin peut, dans bien des cas, tre recherch
et atteint
par des voies

l'Etat est
et institutions
juridiques diverses. Pour tablir que

il
une unit d'hommes,
convient donc de s'attacher

qui
essentiellement sa structure, c'est--dire l'organisation

ralise cette unit.
deux combinaisons possibles d'union entre hommes un but commun et se concertant pour y atteindre. La distinction entre ces deux modes de groupement a t magistralement expose par Laband (loc. cit., t. l, p. 98 et s.)- Ou bien les individus se bornent crer entre eux une simple socit contractuelle et en ce cas, cette formation, qui n'est pas autre chose qu'une runion d'associs, n'engendre qu'un rapport de droit, un lien social entre les participants. Ou bien au contraire, les individus compris dans le groupe se trouvent unis de faon constituer eux tous une communaut indivisible ou corporation, et alors, cette seconde c'est--dire une entit juridique nouvelle
Or
il
existe
se proposant
formation engendre un sujet de

individuels et suprieur eux.
droit,
distinct
des
membres
Maintenant, quel signe positif pourra-t-on reconnatre chacune de ces formes de groupement? dans quels cas
12.
'A2
LKS KLIMENTS CONSTITITIFS DE l'TAT.
l'union entre individus engendrc-l-clle une personne juridique,
quels cas cre-t-cllc un simple rapport de droit? Ceci dpend videmment de l'organisation qu'a reue le groupe, et avant tout du point de savoir si cette organisation est ou non productrice, l'intrieur du groupe, d'une unit de volont et de
dans
puissance.
Il
se
peut en
effet
que
les
individus qu'a rapprochs
la
pour-
suite d'un
mme
but,
aient contract une association dont le
fonctionnement doit dpendre des volonts respectives de chacun d'eux dans ce cas, la volont commune, destine raliser le but commun, n'est pas autre chose que la somme des volonts indi:
viduelles exprimes, soit l'unanimit, soit la simple majorit
des voix
,27i^
par
les
membres mmes du groupe. Ou au
contraire,
l'union des individus est organise sur la base d'un statut, en vertu
duquel
et
la
volont
commune
sera exprime par un ou plusieurs

qualit pour dcider dans ce second cas,
membres du groupe, ayant juridiquement

compte de celui-ci quelque lev que soit relativement
agir
pour
le
et
le
nombre
des
membres
il
appels concourir
la
formation de cette volont,
est vrai
groupe possde, sinon dans l'ordre des ralits matrielles, du moins juridiquement, une volont et puissance propres, en ce sens que sa volont n'est plus dtermine par les associs comme tels, mais devient une volont indpendante
de dire que
le
d'eux et suprieure eux.
tions
donc nettement par o se diffrencient les deux formahumaines qui viennent d'tre mises en opposition. Dans l'une on ne trouve que des individus, lis certes entre eux par
voit
On
certaines relations de droit rsultant de leur contrat, mais qui en

dfinitive restent
personnellement
les titulaires
des pouvoirs se
rapportant au fonctionnement de leur socit,

l'autre,
comme
aussi
ils
restent les sujets des droits affrents aux affaires sociales.
Dans
il y a plus ([ue liaison, il se produit une concentration et car il y a ici non plus seulement un systme une sj'nthse d'union contractuelle entre socitaires, mais une organisation
:
statutaire, ralisant tout la fois la rduction des volonts indivi-
duelles en une volont unitaire qui sera celle de la (Laband, loc. cit., t. I, p. 101; Relim, op. cit., p. 153),
collectivit
et
par suite
(2*)
La
possibilit de dcisions prises la majorit se cdiirnit aussi bien
dans
la simi^le socit
que dans
t.
la
corporation (Laband, loc.
cit.,
t.
I,
]i.
ICI et 147;
Jcllinek, loc.
cit..
IT,
]i.
534-535).

aussi la rduction des
''S
membres du groupe en une

le
unil organi(|ue
et qui par propre des pouvoirs et des droits car, ce dernier gard, la fusion organique des indicollectifs vidus membres en un tre corporatif implique ncessairement que
de personnes, qui mrite alors
nom
de corporation,
mme
devient aussi
:
le sujet
dsormais en lui les facults juridicpies du donc bien par son organisation unifiante que la collectivit se trouve rige en un sujet de droits ('^^). Enfin le statut d'o dcoule toute cette il est essentiel d'ajouter que organisation unifiante, est lui-mme l'uvre non point des volonts individuelles et concordantes des membres, mais bien de la volont unilatrale du groupe unifi, en ce sens tout au moins que la revision ou rnovation, soit partielle, soit mme totale, de ce statut dpend exclusivement des organes du groupe, c'est--dire des personnages ou collges qui possdent juridiquement comptence pour le modifier. C'est l un trait caractristique qui, plus que tout autre, marque d'une faon dcisive l'unit, l'autonomie et la supriorit de la volont et puissance du groupe par rapport
celui-ci concentrera
unifi. C'est
groupe
aux volonts
et
pouvoirs de ses membres composants.

entre les deux combinaisons d'union qui
Ainsi l'opposition
viennent d'tre distingues, c'est--dire entre la socit rapport de droit et la corporation sujet de droit, peut tre rsume dans
trois diffrences
capitales qui sont les suivantes

le
1"
dans
la
la
pre-
mire combinaison,
rsulte
la
rapport de droit qui relie
les
membres,
seconde,
uniquement du contrat conclu entre eux; dans

l'tre collectif
formation de
dcoule d'une organisation statu-
taire, c'est--dire qu'elle rsulte
du
statut
en vertu duquel
6"
l'acli-
;28)
Cf.
Hauriou, Prcis de droit administratif,

juridique
d., p. 3')3-3',ti
La
personnalit
apparat
loi'squ'il
s'est
cr dans une
individualit
administrative des
organes reprsentatifs prenant des dcisions excutoires
sur des intrts considrs

l'existence d'organes
comme
jiropres
cette individualit.
En
efi'el,
reprsentatifs jirenant
des
dcisions
excutoires
sur
des intrts suffit prouver qu'il est exerc sur ces intrts une puissance de volont destine les transformer en des droits . Cet auteur dit dans le
mme
que
leur
sens (loc.
cit.,
\^.
30j
La
les
personnalit morale n'est qu'un nniyen

relations de la vie sociale....
intrts
:
d'organiser d'une certaine faon

les
11
se jifut
]i;is
corj)s
d'tablissements aient des
tant
qu'ils n'ont
la
parole, c'est--dire tant qu'ils n'ont pas des organes di.sposs ])Our jn'odiiiie eu
m jrale.
nom une dclaration de volont propre, ils En soi donc la i)ersonnalit morale repose
,
n'ont
jias
la
]iersonnalit
sur le pouvoir de faire une

:
d.^claration de volont
et
encore
(p. 31,
en note)
118.
Par consquent
c'est la
Volont seule qui met

fonction
.
la
personnalit juridique
cit., S" il.,
ji.
mme
d'accomplir sa vritable
^^ cejiendant op.
Carr de Malrizrg.
T.
I.
;U
vite
LES KLHMKXTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.
du groupe sera exerce par
assigne au groupe
comme
les individus que ce statut mme organes; 2" dans le cas de la socit, les
associs demeurent, chacun pour sa part, les sujets spars des

droits sociaux; dans le cas de la corporation, les droits de la
collectivit ont
pour
sujet la
communaut
unifie des
membres,
pouvoir de
ceux-ci tant groups de faon ne faire qu'un; 3" enfin, dans la
premire situation,
les associs
gardent en propre
le
vouloir individuellement pour tout ce qui concerne les affaires
communes, d'o
il
rsulte
que
la
les
grants prposs l'administra-
tion de ces atTaires ne sont jamais
que
les
fonds de pouvoirs des
membres
individuels; dans
la
seconde, les agents du groupe sont

le
des organes de
corporation elle-mme qui veut et agit par eux.

prsente un intrt tout spcial. Pour
ici
Ce dernier
en lumire,
il
trait
mettre
convient de rappeler
qu'on a quelquefois signal,
formant un systme intermdiaire entre la corporation personne juridique et la socit simple rapport de droit, le systme de la proprit en main commune (Gesamthand), qui implique, relativement une masse de biens appartenant en coproprit plusieurs associs, un rgime distinct de celui de la coproprit ordinaire, distinct notamment quant aux points suivants les biens communs y sont constitus en un patrimoine part,
:
comme
affect spcialement
au but social;
ils
sont soustraits l'action
individuelle des associs, en ce sens que ceux-ci ne peuvent en
disposer dans
la
mesure de leur part de coproprit; enfin ces
biens sont soumis une administration

appartient d'une faon exclusive
commune
et unitaire,
en
tant qu'il est institu certains reprsentants

le
du groupe, auxquels
le patri-
pouvoir d'administrer
moine commun et d'aliner les objets qu'il renferme. Ainsi il y a l une organisation qui rappelle bien des gards le rgime de la
corporation. Et cependant
il
ne rsulte point de cet tat de choses
un
de droits distinct des membres. La raison en est que cette sorte de groupement n'implique point une organisation de la
sujet
colleciwil elle-mme,
mais seulement un rgime particulier de
coproprit de biens.
capital
Dans la socit avec main commune, l'absence d'organisation collective se rvle notamment par ce fait juridique
que
les
administrateurs de
la
masse sont, non pas
les
organes d'un tre corporatif, mais purement les mandataires ou fonds de pouvoirs des membres intresss ce qui implique que ceux-ci restent personnellement et exclusivement les sujets, en
:
qualit de copropritaires, des droits sur les biens ce qui exclut par
;
contre
la possibilit
d'admettre que
le
groupe
soit sujet
unique de
THEORIE DE LA PERSOXNALITK DE L ETAT,

volont
et
35
cit., t. I,
de droits (Sur tous ces points
Michoud, op.
n^ (35 74,
o Ion trouvera
la littrature
relative cette question).
Au
dique
fond, ce soi-disant type intermdiaire entre la personne juriet la socit contractuelle n'est qu'un genre part de socit
simple rapport de droit. Et au surplus, l'opposition entre les deux formes, personne juridique et socit, est si absolue qu'entre ces deux catgories il n'y a point de milieu et qu'on ne conoit
aucune union de personnes qui puisse

l'autre.
la fois tenir
de l'une
et
de
Ces observations touchant

en
les
groupements
avec
proprit
main commune
fournissent une rfutation directe de la thorie
p. 15-17, supr), qui soutient que la prtendue personnalit juridique se ramne en ralit un simple rgime de proprit collective avec administration unifie des biens et intrts des associs. Il est bien certain en effet que le concept de personne juridique n'est nullement ncessaire pour
Berthlemy-Planiol (V.
de biens
expliquer un systme de proprit ou d'administration collective (29), Mais le tort de ces auteurs est de n'avoir point aperu
qu' ct des groupements qui ne comportent qu'un certain rgime
unitaire quant aux biens,
il
en est d'autres qui impliquent une
organisation unitaire des personnes elles-mmes.
Or
il
n'est point
permis de confondre ces deux formations. Si le rgime de concentration des biens en vue d'une administration unifie engage simplement une ide de proprit collective, le systme de fusion
des personnes en un corps organiquement unifi ne peut s'expli-
quer juridiquement que par
la
notion de personnalit collective.
de
le fondement du concept de personnalit Lorsqu'on affirme que l'hltat est une personne, cela ne peut videmment pas signifier qu'il quivaut un tre humain, mais on entend dire par l qu'il est une unit juridic}ue. Notamment l'Etat est un tre du monde juridique, en tant que l'existence en lui d'une volont dirigeante prpose la gestion des affaires et intrts de la collectivit implique que cette collecti-
13.
Tel est aussi
l'tat.
(29)
doctrine de 0.
Cette considration peut otre invoque pareillement l'encontre <]e la Mayer [op. cit., ]<. IG et s.), qui prtend foiider l personnalit
juridique sur le fait qu'un patrimoine est rendu indpendant {loglst) de la volont et puissance des individus qui il appartient. Il est! iJrmis d'objecter
0.
Mayer que dans ces conditions la soi-disant personnalit'j'urdiqne est bieir prs de s'analyser purement et simplement en un rgime spciaT de gestion et
disposition des biens, constitus ainsi l'tat de masse indpend;uit<'.
'A6
en une unit distincte, formant elle-mme au-dessus de ses membres un sujet de pouvoirs et de droits. La collectivit que l'Etat personnifie, devient sujet de droits par l mme qu'elle possde une organisation d'o rsulte pour elle une volont s'exerant en son nom et pour son compte au moyen de ses entre ces deux termes, volont propre et droits organes ('^0; car, d'une faon gnrale, propres, la transition est immdiate tout tre admis juridiquement faire valoir comme sa volont propre, soit la volont qu'il exerce lui-mme, soit celle qu'exercent pour lui ses organes, acquiert par cela seul un pouvoir juridique qui suffit faire de lui un sujet de droits (supr, p. 33). Sans doute la volont tatique n'est, du point de vue des ralits, absolues, que la volont particulire de certains individus(V. infr, n 379) (31). Mais il n'en reste pas moins ce fait, positif aussi et
vite est rige
: :
(30)
M.
Saleilles (De la personnalit juridique,
p.
592
et s.,
notamment
et la volont-
p. 600) croit
devoir distin<ruer l'organisation unitiante du groupe
unifie qui dcoule
de cette organisation,
la
comme deux
lments constitutifs
ou deux facteurs de
personnalit juridique, qui sans doute sont en relation
dit-il de ne pas troite l'un avec l'autre, mais que cependant il importe confondre. Mais en ralit ces deux lments n'en font qu'un seul, car l'organisation unifiante n'existe qu'en vue de produire la volont imiiie. Et c'est ce
Il faut, pour qu'il y que cet auteur dclare lui-mme diverses reprises un sujet de droit, qu'on se trouve en prsence d'un ensemble de rapports constitus en vue de rattacher directement un acte de volont cet ensemble organique qui a contribu le produire. Il faut en d'autres termes qu'il y ait une organisation destine produire une manifestation de volont, de telle sorte que celle-ci se jirsente comme un effet immdiat et direct de l'organisation elle-mme (p. 599). Ainsi les deux lments se relient dans un rajiport intime. L'un est destin produire l'autre (p. 600). (31) M. Duguit insiste beaucoup sur ce point que les gouvernants qui ne sont que des individus comme les autres , expriment non point la volont de l'Ktat, ni davantage celle de la nation, mais purement leur propre volont (V. par exemple Trait, t. I, p. 86). C'est la, dit-il, la ralit incontestable. Et
:
ait
en dduit immdiatement la ngation de la notion de puissance juiblique, puissance qui n'est aux mains des gouvernants qu' un pouvoir de fait et non comme aussi la ngation de la notion de un pouvoir de droit (ibid.,\i. 87) jiersonnalit tatique. Mais cet auteur oublie V ordre juridique tabli, en vertu
il
duquel cette volont individuelle des gouvernants vaut
comme
volont orga-
nise de la collectivit. L est la lacune de toute sa thorie, et c'est pourquoi celle-ci, bien que vraie peut-tre certains gards, demeure dnue de valeur
Au surj)lus M. Duguit, en au point de vue spcial de la science du droit. voulant prouver que l'Etat n'a ni puissance, ni personnalit, dgage au contraire d'une faon trs prcise les raisons mmes pour lesquelles il est impossible de lui contester soit le caractre de personne juridique, soit la possession d'une puissance .dominatrice. D'une part, en effet cet auteur dclare [loc. cit., p. 86)
THORIE
capital,
DI-:
LA PERSONNALIT DE l'TAT.
37
qu'en vertu du statut de la communaut, la volont du groupe est constitue non par les volonts individuelles de tous ses membres, mais par la volont de certains d'entre eux, et vaut nanmoins juridiquement comme volont collective de tous. C'est l d'abord un fait positif, que sont obligs de reconnatre mme les auteurs qui nient la personnalit de l'Etat. Ainsi M. Berthlemy (op. cit., 7'' d.. p. 29) dclare que l'Etat franais, c'est la collectivit
des citoyens franais

(op. cit., Zeilschrift
f.
envisags
comme
n'tant qu'an
t.
. I,
M. Le Fur
p. 226-227)
Vulker
u.
Bundesstaatsrecht.
avoue de
mme que
l'Etat,
bien que
compos d'une
, et
il
multitude d'individus, parat n'avoir quune seule volont

parle diverses reprises de
cette volont
unique de l'Etat , rsultant de l'organisation tatique qui fait que des millions d'individus agissent comme s'ils n'avaient qu'une volont D'autre part, cette unit de la volont tatique, c'est un fait capital, sans lequel l'ide de personnalit de l'Etat demeurerait dpourvue de tout fondement. Ce qui fait de la collectivit nationale une personne, c'est prcisment qu'elle est organise de faon devenir indpendante de la volont de ses membres, en tant qu'elle possde des organes spciaux par lesquels elle est rendue, elle-mme distinctement, capable de vouloir et
(^'-^
.
ijLie la
notion de i)uissance puljlique implique
"
qu'une personne peut fornûler

.
des ordres s'imposant d'autres personnes et que par consquent elle a une volont qui en soi est d'une qualit suprieure;! celle de ces autres jiersonnes
Or prcisment, par
l'elfet
de l'organisation tatique prisepar la collectivit, la
volont des individus organes devient, juridiquement, c'est--dire en vertu de

l'ordre juridique tabli dans la collectivit,
et qui
une volont d'une essence suprieure

la
comme
telle s'impose.
Voil jiour
puissance publique. D'autre part,
d'iuie puissance publique suppose essentiellement l'existence d'une personnalit correspondante du groupe. [.es gouvernants, dit-il. ne peuvent avoir une puissance que s'ils sont les agents
{ibid., p. 87)
M. Duguit reconnat
que l'existence
d'une jiersonne collective suprieure. Quoiqu'on fasse, il y a une contradiction absolue nier l'existence de la personnalit collective de l'Etat et admettre en mme temps l'existence de la puissance publique dont seraient investis les
gouvernants
On
ne saurait mieux dire, et

cet auteur
la
vrit est en effet
que l'orga-
nisation gnratrice de la puissance jjublique apparat
comme
tant en
mme
.Sa
temps
(32)
la
source de
la
Malheureusement
ne demeure
,
jias
d'accord avec lui-mme.

il
concej)tion de l'tat est changeante et contradictoire. Tantt

la
dfinit
l'Etat
le
nation juridiquement organise
dfinition qui
il
marque suffisamment
caractre corporatif de l'Etat:
tantt au contraire
,
ne voit dans l'tat que
simplement une grande assuriation d'individus

individualiste,
et cette
tout
nglige
s.).
entirement
le
cot
unitaire
seconde dfinition, et organique de
l'tat {loc. cit., p. 22"2 et
38
LKS KLKMENTS C.ONSTITL'TIFS
I)K
I,
ETAT.
(l'agir (33).
En
ce sens
il
est strictement exact

2" d.,
p. 546.
(Allgemeine
Slaatslelirc,
de dire avec Jellinek

Cf. d.
Iran.,
t.
II,
au rundeiiieut jui-idiijue de l'ide de personTHlat excluent les limitations ou restrictions que M. Hauriou a dans ses (>uvra<jtes les plus rcents, v. notamment Principes de droit public. ]irtendu apporter cette personnalit. La donne de la perp. ICKT et s. sonnalit juridi(iue de l'Etat dit cet auteur se limite pratiquement dans
(33i
(les (il)serva(ions relatives

lie
nalit
elle est employe utileconu en relation avec autrui, elle. ne sert de rien toutes les fois qu'il est envisag dans son organisation interne . Plus exactement, la notion de personnalit tatique n'a de raison d'tre qu'autant qu'elle s'applique au commerce juridique qui peut s'tal)lir entre l'Etat et des personnes qui sont entirement distinctes de lui il en est ainsi notamment dans les relations avec des Etats trangers; il en est ainsi encore pour ce qui concerne des oprations administratives telles que exprojiriation, rquisitions militaires, emprunts publics, travaux publics, gestion domaniale, etc. Au
.ses
elfets ce
qu'on peut appeler
la
vie
de relation
ment
tontes les fois que
l'Etat est
contraire,
il
est
des
situations juridiques
qui n'impliquent ni relations, ni
personnes et pour lesquelles ds lors il n'est plus utile de faire intervenir la notion de personnalit de l'Etat. Il en est ainsi dj en droit administratif, lorsque l'autorit tatique prenil, comme par exemple en matire de police, l'attitude il'une puissance . qui < pour dterminer des
tierces
commerce avec de
situations (objectives
connnande des
dans
la
sujets len jilutot
qu'elle ne parle
:
des tiers.
Il
en
est ainsi surtout
sphre du droit înstitutionnel

le
dans
fonc-
ce compartiment du droit imblic,
qui a pour objet l'organisation et
tionnement des grands pouvoirs publics. M. Hauriou dclare que la notion de .personnalit tatique s'obscurcit au point de disjiaratre totalement, et il ajoute que pour ce motif mme l'on ne saurait refuser toute indulgence M. Duguit, dont les attaques excessives contre cette notion s'exjiliquent avant tout jjar le fait que cet auteur s'est .spcialis dans le domaine du droit constitutionnel. Ainsi JM. Hauriou qvii, dans les premires ditions de son Prcis de droit administratif, avait donn un large dveloppement cette ide de l'Etat-personne, se rencontre aujourd'hui avec M. Duguit, non pas il est vrai pour la nier totalement, mais du moins pour la retrancher, comme .inutile, de toute une partie du systme du droit public.
La doctrine de
]\I.
Hauriou sur
ce i)oint, ses conces.sions
aux adversaires de
la personnalit tatique,
ont soulev des objections et rencontr des rsistances,
notamment de la jjart de M. Michoud, La personnalit et les droits subjectifs de l'Etat dans la doctrine franaise contemporaine, Festschrift 0. Gierke,. de M. Larnaude, Bvue du droit public, 1910, p. 389 et s. Et ].. .311 et s., et
d abord, il est trs contestable que la notion de ])ersonnalit devienne inutile dans le cas oii l'Etat commande ses membres en tant que sujets car, ainsi qu'on l'a fait observer (Larnaude, loc. cit.: Menzel, Begriff u. Wesen des
:
iHaates,
importe
de
la
Ilandbuch der Poliiik. t. I. ji. 41, c'est prcisment dans ce cas qu'il conformment au rgime de 1' tat de droit que l'exercice juiissance tatique soit subordonn certaines rgles ou limitations-
d'ordre juridique, et ])our cela

dr, dans
ses
titre
il
est ncessaire
que
l'tat puisse
tre consi-
pouvoirs
rapports avec les sujets, comme une personne exerant sesde droit sulyectif et tenue elle-mme de certains devoirs ayant

p. 248)
:
ISO
L'Etat ne peut exister que moyennant ses organes;

les
si
par
la
pense on supprime
carncire
organes,
il
ne reste plus juridique-
]e
iiinie
sii)>jectil'.
Si
la
persninKilili'
juridique
est,
comme
le
M. Hauriou, < un ]ii"ocd en vue de la vie de relation , il n'est nullement inutile d'admettre que l'usaire par l'I-^tat de sa j'ui^ânce de commandement donne lieu ime l'elation entre lui et ses sujets. D'autre part, on ne saurait davantag'e laisser dire que le concept de personnalit n'est pas sa place et n'a que faire dans les ra])ports de l'P'tat avec ses ory:aues. Raisonner ainsi, c'est perdre de vue que la thorie de l'nrp-ane rpond tout entire la notion de l'Etat-jiersonne et a justement jiour objet de faire apparatre et de maintenir intacte sa personnalit (Cf. n 379 nfr,). Il est vrai qu' certains gards l'Etat et ses organes ne forment ensemble qu'une seule et mme
dclare
])ersonne (V. cependant infr, n"" 424 et
s.),
et ceci semljle justifier la
tin'
se de
M. Hauriou, qui
relation
dit
que
les
rapports de l'Etat avec ses organes ne sont pas une

at'aire
il
avec autrui, mais bien une de personnalit. Toutefois

i)oclie
d'organisation interne excluant
toute ide
est
permis de rpondre cette argu:
mentation qu'elle
fort illogique, aprs
au point de vue de la logique car, en vrit, il serait que l'on a admis la thorie de l'organe qui ne peut se
cnndialtre
ovi
baser que sur l'existence d'une personnalit de l'Etat, de se servir de cette
mme thorie de l'organe pdur cette mme personnalit.

le
pour
nier, eu tout
ou en partie,
Mais la princijjale (d)jection o]i]>fiser la doctrine de M. Hauriou concerne fondement que cet auteur ])rtend assigner l'ide de persoinialit. M. Hauriou fait valoir qu'en jirincipe il ne jieut s'tablir de rajip'irts juridiques qu'entre personnes ditfrentes, et il tire de l argument pour soutenir (jue l'Etat n'apparat connue une personne (ju'autant qu'on l'envisage dans ses relations avec des tiers ])roprement dits ou jikis exactement la notion de jiersonnalit n'est, selon cet auteur, qu'un procd <>, lui " instrument {loc. cit., p. 101), c'est--dire un moyen qui est destin juôcnrer l'assujettissement de l'Etat certaines rgles de droit vis--vis des tiers l'tat ne serait donc l)ersonne que dans cette mesure et dans ce but. En ralit le fondement de la notion de personnalit est ici tout autre. Cette notion n'est jias un moyen imagin a priori l'efl'et d'obtenir certains rsultats juridiques prmdits, moyen qui apparatrait ds lors bien qu'en dise M. Hauriou {eod. loc.) comme une cration ]dus ou moins artificielle; mais elle est une consquence dduite a posteriori d'ini fait jnîsitif et indniable. Elle prend son fondement uniquement dans le fait de l'organisation unifiante qui a eu pour elTet de transformer la collectivit tatise en une unit organique, et dans ce sens en lui tre de droit. Par l mme le concept de personnalit s'tend logiquement toute activit de l'Etat, et non pas seulement aux actes qu'il peut accomplir jtar voie de commerce juridique avec autrui. L'Etat se comporte comme une j)ersonne et cela, mme au regard de ses membres individuels toutes les fois que, par l'eti'et et en vertu de son organisation, il agit en tant qu'expression unifie de la collectivit. C'est en ce sens qu'il est vrai de dire avec M. Michoud (loc. cit., p. 515-516) qu' < il n'y a pas d'actes de l'tat qui ne soient pas des actes de l'Etat sujet de droit . Et d'ailleurs la jjersonnalit est chose indivisible il n'est pas croyable que, dans l'exercice de certaines activits, l'Etat soit une personne et qu'il cesse de l'tre dans d'autres domaines
: <> :
40
I.KS
KLMKNTS CONSTITUTIFS DE
L KTAT.
ment
([uc le
il
unifiante,
nant . En d'autres termes, sans une organisation ne peut tre question d'une personne collective sp-
ciale et distincte.
14,
(ê fait,
indniable et essentiel, de l'unit de l'Etat ne
peut tre exprim par la science du droit qu' l'aide de la notion de personnalit il implique en ellet que la collectivit des natio:
naux ne se rduit pas une simple socit d'individus, mais qu'elle forme en son ensemble indivisible un sujet unique de droits, donc une personne juridique. Cela est si vrai (jue mme un adversaire de la personnalit de l'Etat, tel que M. Berthlemy (op. cit., 7'" d., p. 29). se voit oblig de concder que les Franais ne forment
eux tous
n'est
l'ont
donc pas une
qu'un sujet de droits . La personnalit de l'Etat fiction, une comparaison, une image, comme
:
prtendu tant d'auteurs

la
mais
c'est l'expression
rigoureusedclare
ment vraie d'une
ralitjuridique. Et cette expression n'intervient

facilit
pas seulement pour
du langage, comme
le
M. Le Fur
l'tat,
(/oc. cit., p. 23()), ([ui,
tout en niant la personnalit de
consent admettre que le mot de personne tatique fournit une expression brve et commode pour parler des millions d'individus nationaux agissant de concert, faisant valoir leurs intrts communs par l'organe des autorits charges de parler en leur nom (3^). La vrit est qu'il n'y a pas l seulement une locud'action
(Cf.
nier
sa personnalit
puiir
partie,
c'est
la
dtruire
en
totalit
Duguit,
mme
nuit
droit constiludonnel, 1" d., p. 229). M. Haurinu luisemble se rendre compte de cette objection: car, pour rtablir la contiet la permanence ncessaires de l'unit tatique, compromises par sa
Manuel de
thorie sur
la
la
personnalit,
il
est oblig
notion d'une
p.
individualit objective
de faire intervenir la base de l'Etat sous-jacente la personnalit {op.
cit.,
109 et
s.,
639 et
vit tout entire
de l'tat.
un dualisme qui
acceptable.
11
n'est
notion qui celle-l s'applique sans doute l'actiMais par l il introduit dans la thorie de l'tat comme on le verra l'ius loin (note 37 du n" 15) n'est i>as pas possible d'admettre que, parmi les actes de l'Etat, les
s.),
uns doivent tre rapports son individualit objective, les autres sa persondu point de vue du droit, tous sont l'uvre de la personne nalit juridique tatique. Est-ce dire que le concept de personnalit puise totalement l'ide qu'il convient de se faire de l'tat? Ceci est une tout autre question sur
laquelle
v.
pareillement
tions apportes par
V. aussi sur les limitala note 37 du n" 15, infr. M. Hanriou l'tendue de la notion de personnalit ta(n""
tique ce qui sera dit plus loin

(34) Cf.
le
84-86).
:
en note Nous disons Vtat, parce que mot est commode . Hlder, Xaticrliche u. juvistische Personen, p. 20C Le concept de personnalit n'est qu'une mtajihore, un technischcs HilfsDuguit, L'tat,
t.
I,
p. 2.9
mittel

tien
41
commode, mais bien une expression
qui s'impose, en tant
qu'elle est seule capable de traduire juridiquement ce fait
que des
millions d'individus ne forment tous ensemble qu'un tre organi-
quement
unifi.
la c[uaIification de personne n'a, en ce qui concerne l'Etat, c[uc la valeur dune mtaphore elle est destine marquer que l'Etat agit comme une personne, qu'il joue le rle d'une personne, mais non pas qu'il est une personne vritable. C'est ainsi, a-t-on dit, que les Romains s'taient bien gards d'admettre l'existence de personnes juridiques collectives. Ils se bornaient dire que person vice fiingitnr
Certains auteurs objectent cependant que
societas(r. 22, Dig., de fidej.,
XLVI,
1), ils n'allaient
pas jusqu'
il
attribuer la societas une personnalit propre. Mais
est permis romaine exprime par le texte qui prcde, se rapproche singulirement du concept moderne de la personnalit juridique. En effet, en disant cju' raison de leur organisation certaines associations fonctionnent et se comportent comme des personnes, les jurisconsultes romains indiquent trs exactement le fondement prcis sur Iccfuel a pu tre lgitimement difie la thorie actuelle des groupes personnifis. Ce qui fait qu'un groupe humain constitue une personne juridique, c'est pr-
de rpliquer qu'en ralit
l'ide
cisment la circonstance que, d'aprs le droit en vigueur, ce groupe est appel jouer comme tel le rle d'une personne vritable. En droit, jouer le rle de personne, c'est en avoir la qualit. Comme l'observe O. Mayer (op. cit., p. 17, texte et note 2), lors([ue le droit positif habilite un groupement exercer le rle et la capacit d'une personne, cela revient dire que le groupe est juridiquement rig en personne, en sujet de droits (Cf. Saleilles, op.
cit., p.
77 et
s.,
lOS
et s., (308).
Ces dernires observations permettent de rfuter une autre objection qui a parfois t leve contre la personnalit de l'Etat en particulier et laquelle O. Mayer notamment attache une grande importance. Cet auteur fait valoir (op. cit.. p. 59) qu' la diffrence des personnes juridiques reconnues par les lois positives, la
dans
le droit
prtendue personnalit de l'Etat ne trouve aucune base en vigueur car les autres groupes personnaliss
:
tirent leur personnalit des textes qui leur ont
expressment conil
fr la capacit juridique; quant l'Etat au contraire,
n'existe
aucun texte de cette sorte. Ce sont, dit O. Mayer, les professeurs allemands qui de leur seule autorit ont rig l'tat en une personne juridique. En vain a-t-on soutenu, pour l'tat franais
12
i-Es
i':m':mi:nts
coNsirriTirs de l'tat.
que sa personnalit a t consacre d'une faon positive par les nombreuses lois qui lui reconnaissent des capacits juridiques diverses impliquant sa qualit de sujet de droits; ainsi raisonne M. Ducrocq (De la personnalit civile de l'Etat d'aprs les lois de la Fronce, Revue gnrale du droit, t., XVIII, p. 101 et s.); mais le vice de ce raisonnement a t parfaitement mis en lumire par
M. Michoud (Thorie de la personnalit morale, t. I, qui dmontre que les lois en question prsupposent
lit
p. la
265
et s.),
personna-
tatique et en dveloppent l'exercice sans la crer par elleset
mmes,
qui s'appuie du reste sur cette vrit vidente que l'Etat

l'tre
ne peut se donner
M. Ducroccj demeure sans

davantage
sonnalit
justifie.
textes positifs
Car il pour fonder
soi-mme. Mais, si l'argumentation de valeur, celle de O. Mayer n'est pas n'est nullement besoin d'invoquer des
la
Que
la per-
des associations ou tablissements quelconques qui viennent se former l'intrieur de l'Etat, ne puisse se concevoir sans une loi, gnrale (?>>) ou particulire, qui lui serve de base,
cela s'explique tout naturellement par ce motif qu'il
dpend de
la
volont suprieure de l'Etat d'accorder ou non l'autorisation de vivre aux groupes qui prtendent se crer au dedans de lui et y
exercer
mme,
capacit de sujets de droits. Mais quant l'Etat luiest antrieure toute espce de lois mapersonnalit sa
la
nant de ses organes. Elle dcoule du fait mme de l'organisation unifiante avec l'tablissement de lac[uelle a concid la naissance de sa premire Constitution. Il suffit qu'en vertu de cette organisation statutaire, l'Etat se comporte. comme un sujet unitaire de
soient et franais droits, pour que les professeurs allemands tenus de constater que, suivant l'expression des jurisconsultes
romains, person vice fungitur,

ce sens une personne juridique.
et d'affirmer
par suite
([u'il
est
en
chant
Il ressort des explications qui ont t donnes ci-dessus toufondement de la notion de personnalit juridique, que cette notion a une base et une signification essentiellement /"orme/Zes (36)
15.
le
a,
que la loi du l" juillet l'.Kil, relative au contrat cras.sociation, dans ses articles 2, 5 et G, confre en bloc la personnalit juridique toutes les associations (au sens que l'art. 1"' de la loi donne ce mot) qui viendraient se former dans l'avenir, jiuurvu qu'elles renij>lisseiit les conditions fixes par
(35) C'est ainsi
cette
mme
loi.
(ju'il
(36)
Dire du groujic tatis
est
une personne
sujet
tle
i)arce
qii'il est
construit et
organis de faon fnnctiimner
comme
droits, c'est en effet s'attacher
THKORIK
(selon le
dp:
la PERSONNALIT DE l'kTAT.
43
mot de M. Michoud,
op. cit.,t.l, p. 171, qui est d'ailleurs
d'un autre avis). La personnalit de l'Etat notamment est la rsul-
dune certaine formation entre hommes il y a l avant tout une question de structure organique, de forme d'organisation d'un groupe. C'est en ce sens qu'il a t dit plus haut que la personnalit de l'Etat n'est qu'une personnalit yu/'/f/zV/ue (37), Ce point de
tante
:
un
critriuui irurilre. j)ureiiient formel et exclure t(jutes les thi)ries qui, sous
lirtexte d'aller
au
l'onil
des choses, tombent dans l'erreur consistant con-
et veulent donner au concept juridique de personne un sens absolu qu'il ne comporte aucunement. Cf. Hauriou, Principes de droit public, ]i. 101 La personnalit juridique est un procd de la technique juridique destin faciliter la vie de relation avec autrui... . Ou idutot la notion de persoiuialit tatique est l'expression d'un phnomne juridique, l'unit de l'tat, qui est la rsultante formelle d'une organisation approprie. Bien entendu ceci ne veut jias dire qu'il n'y ait la base de l'tat, de son organisation unifiante et de la personnalit qui en dcoule, que des causes d'ordre formel (V. sur ce point la note suivante et cf. infr, la note 13 du a 23). (37) Jellinek [L'tat moderne, d. franc., t. I, p. 264 en note) fait remarquer avec raison que la doctrine organique de *nerke {Deiitsches Privatrecht, t. I, la
:
:
fondre
personnalit juridique avec la personnalit humaine
]i.
456 et s.) selon laquelle il existe antrieurement la per.sonnalit juridique de l'tat une personne collective relle qui forme le substratuni de la personne
juridique
aboutit ce rsultat que l'tat devrait tre considr comme une personne double. Une doctrine crant un dualisme analogue est dveloppe par M. Hauriou [op. cit.. p. 109 et s., 64<') et s. Cf. Saleilles, op. cit.,
p. 64S et s.), qui soutient
que
la
]ers(innalit juridique a
vidualit objective d'une institution

qu'elle vient complter,
dit cet auteur,
et qu' elle
mais qu'elle ne
nation
.
con.stitue
pour support l'indisuppose un tre sous-jacent pas entirement . Les tats,

qu'il y aurait dans M. Hauriou ajoute
ont une individualit objective i)nr-dessous leur personnalit
juridique
l'tat
elle s'appelle la
Au
fond cela implique
deux personnalits dont

les
l'une se greli'erait sur l'autre.
que
organes
j)ar lesquels la
personne morale
est servie,
ne
lui
appartien-
nent pas
ils
doivent tre rapports non celle-ci, mais l'individualit

cit.,
objective qui sert de base la personnalit juridique (op.
p.
652 et
s.).
D'aprs
lits
cela, la personnalit
de l'tat prsuppose un lment social et des ra-
c'est
profondes autres que la .simple organisation juridique" du groupe national; du reste ce que dclare M. Hauriou (p. 653) L'organisation apparat
:
comme
lit
un. phnomne prparatoire la personnification et qui peut la devancer

.
il
de trs loin
objective
Assurment
pur
bres, des liens
Ce dualisme avec attribution des organes l'individuacependant inconciliable avec la notion juridique de l'tat. existe, au sein d'une communaut nationale et entre ses memunifiants et un ciment d'union corporative autrement forts que le
.(
est
fait juridique d'une (u-ganisation formelle. Et certainement aussi la notion de personnalit tatique ne peut, aucun degr, prtendre expliquer elle seule tous les phnomnes qui se rapportent la nais.sance et la vie des
Etats. C'est ce que Jellinek (loc.
tablir,
l'tat
cit., p. 10 et s.) a particulirement contribu en montrant que suivant l'aspect sous lequel on l'envisage apparat tantt comme formatiou sociale, tantt comme institution
44
vue formel est conrormc aux caractres formels que possdent frquemment les concepts de droit. Et d'ailleurs, c'est ce point de vue formel qu'il faut d'une manire gnrale se placer pour vrifier la personnalit de tous les groupements ([ualifis par la doctrine de personnes juridiques: groupes territoriaux constituant
des subdivisions de l'Etat, services publics personnaliss, tablis-
sements
d'utilit
(3'^).
publique, fondations, associations ou socits de
toutes sortes
jui'iil'uiue
Ce
n'est
que par des raisons d'organisation que
et c'est
sociale et la Ihorie
admise
a
p. 519)
jiar
la
pourquoi Jellinek distingue en cette matire la thorie juridique de l'tat. Cette distinction est aujourd'hui plupart des juristes. Les partisans les plus dtermins de
thorie de la personnalit de l'Etat
dit
M. Michoud [Festschrift
0. Gierke,
eji
savent bien distinguer cette ]iersonnalit des ralits sociales qui

le
suhstratum . (Parmi les auteurs- rcents, v. cependant Lning, H andwrlerbuch der Staatsuissenschaften, \ Staat, 3 d., t. VII, p. 69'i et Kelsen, Ilaupiproblcme dcr Staatsreclitslelirc, ji. 163 et s., qui soutiennent que la notion d'tat est d'ordre purement juridique.) Mais, quelle que soit
forment
l'importance, au point de vue politique et social, des clments d'unification qui
demeurent impuissants fonder par eux un tat, une personnalit tatique ces lments ou forces unifiantes ne l'unit vritable ne prend corjjs, elle font natre que des tendances l'unit ne se trouve pleinement ralise que moyennant une organisation dtermine. Toute unit reposant sur une base autre que cette base organique n'est pas une quand encore elle serait assez forte ])Our donner naissance unit tatique -une nation au sens qui est assign ce nmt par la thorie des nationalits, elle n'engendrerait jias un tat proprement dit. .Si donc l'Etat n'est pas exclusivement la rsultante d'une formation organique, du moins c'est cette formation c{ui le parfait, et c'est en ce sens aussi (pi'il est permis de dire, notamment sur le terrain spcial du droit, que l'Etat n'existe que par elle. Voil j)ourquoi le
existent au sein de la nation, ceux-ci
seuls
juriste doit se borner, en dfinitive, relever et retenir cette organisation
unifiante
comme
le facteur essentiel de
l'imit
et jiar suite
de
la
personnalit
tatique, laquelle, avec une telle base formelle, ne jieut tre ausî qu'une per-
sonnalit d'ordre
(^38)
purement juridique
et formel.
Trait de droit civil, 6e d., t. I, p. 952, note 1) qu'il qui ne possdent i)oint la personnalit. Tel est le organises comiuunauts lies a y Il a son reprsentant, le conseiller gnral: son juge, le juge cas du canton de paix; son bureau d'enregistrement, sa perception, etc. Il est donc organis,
On
a object (Planiol,
et cependant on lui refuse la personnalit . L'objection est sans valeur. jeremarquejustement M. 'Micho\.ul{Thnrie de la personnalit morale, 1.
Comme
1.
{).31o,
en note), (lour qu'une c(.mimuiiaut jiuisse tre considre comme organise, il faut (pi'elle possde des organes jiropres appels prendre des dcisions en son
nom. Le canton
n'a point d'organisation
propre de cette sorte. Les fonction:
naires prcits ne sont que des agents locaux de l'tat le conseiller gnral lui-mme n'est pas un organe cantonal, mais l'assemble laquelle il est lu par
les lecteurs
cantonaux, est purement un organe collgial du dpartement.
objection plus pressanfe sendjlerait pouvoir tre tire du cas des dpartements, envisags rjioqne de leur cration par la loi des 22 dcembre 1780-
Une

peut se justifier
la
45
personnalit attribue ces tablissements ou

il
groupes,
et
en particulier
est essentiel
de vrifier
si
leur organi-
janvier 1700. Cette
loi donnait aux dpartements une organisation ]iropre, une indpendance organique pousse un point tel qu'il n'y avait aucun lien entre les autorits dpartementales et le pouvoir central. Les administrations de dpartement, conseil et directoire de dpartement, et le procureur gnralla loi de .syndic lui-mine, taient lus j)ar les lecteurs du dpartement 1790 (art. 9) .si)cifiait que ces lus taient " les reprsentants du dpartement . Celui-ci avait donc ses organes lui, des organes qui lui taient exclusivement propres; et ])0urtant il est certain que les dpartements d'alors dit M. Hauriou n'taient pas des personnes juridiques; leur ])ersonnalit n'a t mise hors de doute [Prcis de droit administratif, 8' d., p. 260) que par la loi du 10 mai 1838. A cette objection il faut rpondre que, si l'organisation d]iartementale de 17yO tait trs dfectueuse au point de vue de l'unit administrative franaise, elle n'tait nullement une organisation persoiniifiante, et cela par la raison que, malgr leur qualilication de reprsentants du djiartement , les corps d'administration dpartementale n'avaient aucune puissance ils taient bien organes du dpartement quant leur mode de nomiproj)re nation, mais ils n'taient ]ias les organes d'une volont dpartementale distincte
:
de
la
volont centrale. L'instruction lgislative du 8 janvier 1790, conscutive

loi
la
d'organisation dpartementale,
il
s'en
expliquait nettement
la
dans son
5,
tait
dit
Le principe constitutionnel sur

du
roi
distriljution des
jiouvoirs administratifs est que l'autorit descende
aux administrations
de dpartement, de celles-ci aux administrations de district, etc. Commentant ce passage, Laferrire {Trait de la juridiction administrative, 2e d.,
t.
1, p.
184) dit fort
justement
"
L'ide dirigeante de l'Assemble constituante
n'tait
donc point la dcentralisation, mais au contraire une troite unit. Le dpartement n'tait pas un centre d'administration autonome, il n'avait gure de services publics grer pour son iirojjre comjite, il n'avait joas de biens, pas d'tablissements publics, etc. L'Etat conservait la direction de tous les ser'vices publics de quelque importance, les directoires de dpartement n'taient en ralit que des auxiliaires de l'Etat chargs de concourir radministrati(Mi gnrale, et soumis l'autorit des ministres, du chef de l'Etat et de l'assemble elle-mme . L'instruction prcite du 8 janvier ( 6) rsumait elle-mme cette situation en affirmant que l'tat est un; les d])artemeuts ne sont que une administration commune doit donc les des sections du mme tout embrasser tous dans un rgime c<mim\m . Dans ces conditions il est manifesta que le dpartement ne pouvait cette poque tre considr comme une liersonne distincte de l'tat. Il y a lieu de faire des observations du mme genre en ce qui concerne les
:
divers services publics entre lesquels se ]iartage aujourd'hui l'action adminis-
public,
le montre fort bien M. Hauriou {Principes de droit un ministre, en tant que dpartement de services publics, i)Ossde une organisation spciale en vertu de laquelle il devient u un
trative de l'Etat.
]i.
Comme
s.),
645 et
centre de pouvoirs de dci.sion
et toutefois
il
ne peut pas tre question de

{loc. cit., p.
considrer les difterents ministres
comme
des jiersonnes juridiques distinctes

G65 et
s.)
de la personne-tat. M. Hauriou en donne cette raison
qu'un dpartement ministriel n'est capable en
droit ni
de proprit, ni de
46
LES KI.K.MKNTS CONSTITUTIFS DE
I.'TAT.
sation a vraiment pour effet de raliser en eux une unit de per-^

pdssessioii, ni de coiinncrce juridique;
mais cette faon de raisonner renverse

contraire
l'ordre logique des ides

l)oint
si
les
ministres ne sont pas des personnes, ce n'est
parce
qu'il
leur man<jue le jus comniercii, la vrit est au

l'ait
que
la
capacit d'un conirnerco juridique leur

pcrsonnalit-t.
dfaut jtarce qu'ils ne sont

p. 522)
la
])()inl
dous de
se rapjiroclier
davantage de
M. Michoud [Festschrift 0. Gierke, la vraie explication donner de

,
semble
non-person-
en tant par son organe constitue pas cependant un centre cPintrts >>, et cela par ce motif que " les intrts dont il a la garde, ne sont et ne peuvent tre que ceux de l'tat : cela est bien vrai, et pourtant, du point (le vue formel qui est habituellement celui de la science <lu droit, ne pourrait-ou pas concevoir une distinction entre les intrts spciaux auxquels ont respectivement et sparment ])Ourvoir les divers services publics? ne parle-t-on pas souvent, avec raison, de l'opposition qui se produit par exemple entre l'intrt de la dfense nationale et celui de telle autre i)artie de l'administra tion? ne serait-il iias fort admissible que tel service ft dot d'un patrimoine propre destin soutenir son existence et favoriser son dvelojipement? n'intervient-il pas enfuit entre les divers services des accords inspirs ])ar la considration de leurs intrts respectifs et qui semblent bien impliquer ds lors la possibilit de distinguer, au moins formellement, des intrts propres chacun d'eux? La vraie explication du phnomne de la non-personnalit,
nisation distincte
nalit des ministres, lorsqu'il dit qu'un ministre, tout
uu
centre de volont
dans la situation actuelle des choses et pour des raisons qui tiennent aux ncessits profondes de l'unit tatique, les agents et fonctionnaires de toutes sortes qui entrent dans l'organisation d'un dpartement ministriel, ne sont pas en ralit des organes propres de ce ministre, mais purement des agents de l'Etat. Un ministre n'est pas vrai dire un organisme distinct, mais seulement une subdivision du grand organisme tatique. Comme le dit trs justement M. Michoud (eod. /oc), il est l'tat ce qu'est un rayon spcial dans un grand magasin . De mme que dans le grand magasin les chefs de rayon ne sont pas des organes donns au rayon lui-mme, mais bien des agents du grand magasin affects l'un de ses services et chargs non de faire naitre une volont spciale du rayon, mais seulement de mettre en vivre dans une section particulire la volont gnrale qui prside la direction de l'entreprise tout entire, de mme aussi les autorits ou chefs de services placs la tte d'un dpartement d'atfaires publiques, tout en possdant certains gards un pouvoir de dcision îropre, n'entretiennent pas ime volont du ministre qui serait distincte de celle de l'Etat, ils ne font que mettre en action la volont tatique elle-mme. Gela est particulirement manifeste dans le droit public franais o ces chefs de dpartement ne sont que des agents n excutifs ils excutent les lois, c'est--dire une volont prexistante et suprieure. On peut donc bien dire que chaque ministre est un centre de dcisions mais il n'est pas exact d'y voir un centre de volont. Le seul centre de volont tatique dans l'Etat, c'est l'Etat lui-mme. A" cet gard il y a une grande diffrence entre les dpartements de services et les collectivits locales telles par exemple que la commune. Bien que la commime ne puisse exercer son activit que sous l'empire des lois de l'tat et dans les limites des facults qui lui sont reconnues iâr celles-ci, elle constitue vraiment un organisme distinct de l'tat, en tant que ses organes noncent pour son compte une volont
c'est que,
: :
47
la
sonnes
(>'-^).
dfaut de cette sorte spciale d'unit,
prtendue
personnalit juridique de ces groupements se rsoudrait simple-
ment en un rgime de proprit
collective ou en un systme de patrimoine sans sujet (ZwecLvermgeii selon la formule de Brin/.. V. sur ce point Michoud, op. cit., t. I, p. 39 et s.).
16t
la
Enfin, les explications qui prcdent, permettent d'ap-
porter
notion de personnalit collective

dit
la
prcision suivante:
que l'Etat est une personne collective, il ne faut pas entendre par l une personnalit comportant une pluralit de sujets; une telle conception serait contradictoire en soi, l'essence mme de la personne juridique tant l'unit. L'Etat est bien une personne collective, en tant qu'il est la personnification d'une collection d'individus mais prcisment cette collectivit ne devient une personne que parce qu'elle se trouve ramene l'unit, c'est-dire parce que les individus multiples dont elle se compose, sont runis en un corps total et indivisible constituant juridiquement une nouvelle individualit. Finalement donc la notion de
:
Quand on
locale qui ne prend pas sa source dans une volont tatique antrieure, qui ne
reoit pas
non plus de
n'est
l'Etat son
impulsion
c'est ce qui ressort
notamment
du
la
fait
que, pour les attributions dont l'exercice relve de sa propre volont,
commune
soumise qu'au contrle
et la
surveillance de l'autorit
centrale, qui peut bien refuser son approbation aux mesures prises, mais
non
ordonner les mesures prendre. Les autorits municipales comptentes pour prendre ces mesures sont donc rellement des organes de la commune, puis(ju'elles dirigent les affaires communales avec un pouvoir de volont initiale. La commune est ain,si un centre de volont locale, elle a donc une organisation propre personnifiante. L'absence de ce pouvoir de volont initiale dans la
direction
des
ministres
exclut la possibilit
de considrer ceux-ci
comme
pourvus d'une vritable organisation propre qui fasse d'eux des personnes
juridiques distinctes.
la personnalit morale, t. II, n" 187) dit que personne morale peut tre considre comme existante, alors mme que ses organes ne sont pas encore constitus. C'est ce qui peut arriver dans la
(39)
M. Michoud {Thorie de
la
parfois
si on admet que cette fondation acquiert la personnamorale ds le moment du dcs du testateur, son organisation ne devant tre ralise que plus tard . Mais il ne faut pas conclure de l que la personne juridique puisse naitre sans organes ou avant ses organes. Si en certains cas elle commence exister alors que ses organes ne sont pas encore forms, cela s'explique parce fait qu'elle possde dj virtuellement des lments suffisants d'organisation formelle. C'est ce que reconnat M. Michoud (loc. cit.) Puur que la personne morale existe, il faut au moins que son organisation soit iiossible eu vertu de rgles dj fixes, soit que ces rgles proviennent de la loi, soit qu'elles proviennent d'un fondateur . Au fond la persunne juridicjue qui se trouve dans
fondation testamentaire,
lit
ces conditions, est d'ores et dj organise.
48
LKS KLKMENTS CONSTITUTIFS DE l'kTAT.
personnalit tatique implique essentielieraentle caractre unitaire
de
la
personne lat (Laband, op.
cit.,
d. franc.,
t.
I,p. 141 ets.).
i7t
B. La personnalit de l'Etat rsulte d'un second

Tandis que
les
fait,
qui
est sa continuit.
individus qui composent l'Etat

est
ou qui expriment
et,
sa volont en qualit de gouvernants, sont sans
cesse en changement, l'Etat
demeure immuable,
les
il
permanent
en ce sens, perptuel.
Non seulement donc
individus coexis-
tant
ces
tivit
moments
chacun des moments successifs de la vie de l'Etat forment divers une unit corporative, mais encore la collectatique est une unit continue, en tant que. par l'effet mme
ilentique elle-mme
de son organisation juridique, ellese maintient, traversle temps, et indpendante de ses membres passagers.
des juristes, mais une ralit qui est mise en vidence par les
faits
Cette immutabilit n'est point davantage une conception arbitraire
juridiques suivants
Selon
le droit
public positif, les lois dictes

la
ou
les actes administratifs
accomplis en vertu de
puissance de
les parti-
l'tat, et
pareillement les contrats passs par
l'Eitat
avec
culiers ou les traits conclus avec
gnration d'individus et
ont pris naissance. Or,
si
un Etat tranger, survivent la mmeau Gouvernement sous lesquels ils

l'Etat n'tait
qu'une
somme
d'individus
chaque changement soit des uns soit des autres ferait natre un Etat nouveau, qui ne se relierait point l'Etat prdcesseur et ainsi l'on ne comprendrait gure que les gnrations nouvelles puissent tre lies par les obligations contractes par leurs devancires, ni que les actes faits par des Gouvernements disparus puissent conserver leur valeur sous des Gouvernements nouveaux. Une telle persistance quant l'efifet des manifestations de la volont et de l'activit de l'Etat implique qu'il y a dans la collectivit tatique un lment durable et permanent, et que par consquent cette collectivit forme une entit distincte de ses membres phmres, encore qu'elle soit constitue par eux (^'J). Pour exprimer ce
ou
s'il
se confondait avec les gouvernants,
(40) C'est
en ce sens que
le
groupe
tatis
demeure
indiffrent la personnalit
;
des individus qui sans cesse y entrent ou en sortent c'est en ce sens aussi que l'tat forme vis--vis de ses membres actuels une personne distincte. Mais c'est
car d'autre part, l'Etat tant la personnification de la en ce sens seulement forme par tous ses membres prsents, passs et futurs, chacun de
:
collectivit
par l mme qu'il entre comme cellule composante dans la formation ceux-ci se trouve re])rsent tous les actes que fait par ses de cette collectivit organes la persnniie-Etut et jiar suitp, les membres variables de l'Ktat ne
THORIE DK LA PERSONNALIT DE l'TAT.
49
juridique, la science du droit ne peut se passer de de personnalit l'tat est la personnification de la collectivit nationale, en tant que celle-ci apparat rellement comme une unit invariable et ininterrompue (Esmein, Elments, 5" d., Hauriou, p. 3et4; Michoud, op. cit., t. I. p. 50 note, 63 et s
phnomne
l'ide
Principes de droit public, p. 103

1910, p. 390; Jellinek, op.
cit.,
Larnaude, Revue du droit public, d. franc., t. I, p. 243, 246,270;

;
Rehm,
Il
op.
cit., p.
153).
que le concept de l'tre juridique Etat doit se dterminer en dehors de toute considration relative la forme du gouvernement national ou la personne des gouvernants. Les formes de gouvernement sont des modalits qui affectent la conselles peuvent titution politique de l'tat, mais non son essence varier sans que les caractres, la capacit ou l'identit de la personne tatique s'en trouvent modifis i^^). La notion d'Etat est donc
rsulte de l
:
vit organise,
tivit.
tifs
suprieure celle de Gouvernement i^-). L'Etat, c'est la collectimais ce n'est point l'organisation de cette collec-
plus forte raison l'observation des
faits
juridiques rela-
l'immutabilit de l'Etat implique-t-elle condamnation de

le
la
doctrine qui confond l'Etat avec les personnages dtenant

:
pouvoir tatique
l'tat, ils
t.
ceux-ci sont les porteurs de la puissance de

l'tat
n'incarnent point
en eux (Jellinek,
loc.
cit.,
p. 246; Rehm, op. cit., p. 156 et s.; G. Me3'er, op. cit., 6" d., p. 13). Enfin et par les mmes motifs, l'Etat ne saurait tre identifi avec le peuple envisag comme somme des individus qu'il renferme
I,
un
moment donn. Et
ici
se
dcouvre
la fausset
de
la
thse qui
soutient (V. supr, p. 16) que l'Etat, en tant qu'expression de

la collectivit, n'est
pas autre chose que les citoyens eux-mmes
pris collectivement.
lectivit
est
Car d'une part, tant donn que cette colcompose d'un nombre indfini d'individus sans
connue des
la
.sauraient .sous ce rapiiort tre cousidrs
tiers,
au sens hal)ituel de
ce mot, vis--vis de la personne tatique (Cf. sur ce point, n" 82, infr).
(41)
On
souvent observ en ce sens que

la
foudnient jjoulevers
liublic de la
forme gouxei-uemfiilale
Rvolution de 17S9, qui a si jiroet tout le .systme du droit

cit.,
]>.
France, n'a
,
<<
suivant rexjiressinu de M. Hauriou [op.

interronijiu
121)
ni
renouvel
n'en
ni
la
jiersonnalit juridique de
l'Etat
franais.
demeure pas moins manifeste qu'une organisation tatique et par iieuveiit se concevoir sans une forme de gouvernement dMermine (V. infr, note 11 du n 22). Bien que la notion d'tat ne soit jias lie une forme gouvernementale unique et invariable, il faut que tout tat, ])ossde un certain gouvernement.
(42j
11
suite l'Ktat
lui-mme ne
CAMn DE Malb'
ho.
I.
I.KS
KLKMEXTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.
cesse changeants,
niasse quelconc[ue
la
comment l'iat pourrait-il s'identifier avec une d'hommes dtermins? D'autre part, puisque
unit
collectivit
tatique constitue une
suprieure
ses
membres
les
successifs, n'est-il pas contradictoire de la dfinir par
individus qui forment chacun des

(^-li?
moments de son
exis-
tence sa consistance actuelle
En rsum
donc,
la collectivit
des citoyens
soit
qu'on envi-
sage leur succession travers le temps, soit
mme
qu'on se borne
forme un envisager leur collection un instant dtermin ensemble indivisible qui s'oppose justement aux individus ut singuli et qui comme tel ralise un tre juridique spar, lequel trouve sa personnification propre dans l'Etat.
18.
x\insi
dgage sur
le
terrain des ralits juridiques, la
notion de personnalit de l'Etat apparat
comme
public, et
mme
la
bien qu'on en
elle
:
comme
la
base du droit
t. I,
ait dit (Diiguit,
L'Etat,
p. 7)
condition de l'existence d'un

car,
si
tel droit.
Le
droit public
ne peut se concevoir sans
l'on ne veut voir
dans
l'Etat
admet que les individus seuls peuvent tre des sujets de droits, il en rsulte que le droit de l'Etat, n'ayant plus pour objet que de rgir des relations d'hommes hommes, se ramne simplement du droit priv. Le droit public est au contraire le droit de la corporation tatique. Ce droit corporatif envisage l'Etat, non pas seulement dans les individus, gouvernants il ou gouverns, qu'il renferme, mais surtout dans son unit suppose donc essentiellement que la corporation est elle-mme un sujet juridique. Aussi a-t-on pu dire (G. Meyer, op. cit., 6" d., p. 51 et s., et note 7) que la distinction du droit public et priv se
que des individus,
et si l'on
:
rattache directement la dualit des sujets juridiques, c'est--dire

la diffrence
collectives,
qui spare les personnes humaines et les personnes ou du moins certaines de ces dernires. L'un, le droit
individus
:
priv, rgle les rapports juridiques concernant les

l'autre
comprend
et la
les rgles
spcialement applicables aux collecti-
(43)
L'erreur
contradiction inhrentes cette doctrine ressortent des

elle a t
termes mmes dans lesquels

sags
nonce. La collectivit, dit M. Bertli
leniy (V. p. IG, $upr), ce sont les citoyens
cdlectivement, c'est--dire envi-
Mais tout justement parce qu'ils ne font qu'un, les citoyens forment ainsi, du moins juridiquement, une personne nouvelle. Tout ce que l'on peut dduire de la dmonstration de M. Berthlemy, c'est avec ^L Michoud [op. cit., t. I, p. .'^6 et s.) que les citoyens ne sont pas absolument des tiers au regard de cotte iiersonne collective.
n'tant qu'un
.
comme
THORIE DE EA PERSOXNAEIT DE e'TAT.
vits, du moins aux collectivits tatiques ou participant de la puissance propre lEtat \^^), C'est dire que le droit public repose
essentiellement sur l'ide de personnalit collective.
n
gense de Ttat.
l'Etat,
il
Fondement de
19.
l'unit tatique et
Aprs avoir constat

le
l'unit
l
de
convient d'en
un problme qui se confond avec celui du fondement de l'Etat lui-mme dire vrai, la science du droit n'a pas rechercher dans quelles circonstances
rechercher
fondement. C'est
de
fait ni
sous l'influence de quelles causes pratiques les Etats

cit., G*'
sont ns (G. Meyer, op.

l'historien,
d., p. 23)
cette tche
incombe
au sociologue, non au juriste. Mais le juriste est tenu de se demander quel est le fondement juridique de l'Etat une fois constitu. Et puisque l'essence de l'Etat est de raliser
l'unit de la communaut nationale, la question demander quel est le fondement juridique de cette
revient se
unit.
Une premire
thorie, qui a exerc
une
forte influence sur les
ides politiques des
hommes
de
la
Rvolution,
place
les
ori-
gines de l'Etat dans un contrat. Cette doctrine qui. partir du

xvi sicle,
avait t successivement
p.
bauche par l'Allemand
Althusius (Gierke, J. Altlmshis,
7G; mais v. les rserves de
l)Ouviiir n'a point cliez
l'isiiusc. (.run certain j)uiivoir sur ses membres, ce toutes les caractres de la puissance tatique un au moins d'une puissance dlgue jiar l'Etat. Or, en ce qui concerne les corpora-
(44) Si
toute coi'iMirafioii
tions dpourvues d'une
telle
]iuissance. le droit qui
les rgit,
ne comporte
.gure de disci])lines diffrentes de celles du dniit ])riv. D'une part en effet,

(larmi les
rapports intressant les personnes collectives,
ceux-l seulement
appellent la rglenientation spciale du droit public, qui engagent l'exercice de la puissance dominatrice propre l'Etat. D'autre part, les corporations qui
ne se rattachent pas l'organisation tatique, bornent leur activit des oprations qui relvent des rgles du droit priv, comme aussi leurs droits coll'ectil's se rduisent des droits de nature iiatrimoniale. Leur jiersonnalif, tant
purement patrimoniale,
dniit corporatif
(pii
n'est
donc qu'une personnalit
civile.
Par ces motifs,
le
leur est applicable, reste en
somm du
C,"
droit priV. Ettpar
suite le droit pul)lic
peut tre dfini

1
celui qui rgit ls cllecvits i>ouTvues

cit.,
d'une puissance de domination (G. Myer, op.

op. cit., d. franc.,
t.
d., p. 51 et
s..;
Jellinek,
II,
[i.
et
s.).
52
Li;S
Kl-MENTS CONSTITUTIFS DE l'kTAT.

franc.,
t.
.lellinek, op. cit., d.
1,
p.
328) et par Grotius,

et
puis
dveloppe
et
et
approfondie en Angleterre par Hobbes

devait tre reprise
la
Locke,
qui plus tard
encore par Kant, a reu

la
son expression
plus prcise et en
mme temps
J.-.I.
plus clbre
dans
le
Contrat social publi en 1763 par

tat
Rousseau. Rousles
seau admet un
apparaissent
lien
de nature
dans lequel
hommes
lui
comme
tant originairement indpendants de tout
social, et qu'il
regarde
comme
la
antrieur la
la nature
formation
des socits, en ce sens que
vie sociale procde, selon lui,
moins d'une ncessit primordiale inhrente
mme
de
l'humanit que d'un acte de volont des individus. Ceux-ci, sentant l'utilit de se rapprocher et de mettre en
intrts, ont
commun
et
:
certains
renonc leur indpendance premire

la socit et l'Etat
conclu un
fait
pacte en vue de fonder entre eux

le
ce pacte, c'est
contrat social. Sans doute, ce contrat social n'est pas un

:
on ne saurait lui assigner une date dans l'histoire. Rousseau le reconnat expressment Les clauses de ce contrat n'ont peut-tre jamais t nonces (Contrat social, liv. I, ch. vi). Sa thse sur les origines de l'Etat n'a donc et ne veut avoir que la porte d'une construction logique: elle signifie que l'Etat se fonde rationnellement sur un accord implicite de volonts entre ses
historique
:
membres (t)(Esmein, Elments, 5*^ d., p. 230; Jellinek, op. cit., d. franc., t. I, p. 335; Rehm, op. cit., p. 2(57). Et d'ailleurs,
ce contrat tacite est aussi un contrat qui
cesse.
se
renouvelle sans
faire
partie
Chaque homme, par cela seul qu'il continue de d'une communaut nationale tatise, concourt
("-'!.
tout
instant la formation de la nation et de l'Etat
La doctrine du contrat social

ment
elle est
est
universellement rejete aujour-
d'hui en ce qui concerne le fondement de la socit.
Non
seule-
historiquement dpourvue de valeur, car on ne dcouvre, en aucun temps ni lieu, de traces de cet tat de nature comportant pour les hommes une condition initiale d'individualisme absolu. Mais elle est fausse, rique
:
mme comme
hypothse tho-
car l'homme
est
un
tre incapable de subsister autre-
ment qu'en
socit; et par suite, prtendre sparer en lui l'tre

le
individuel et l'tre social, supposer que
premier prcde
le
.(1)
.JStient
(^)
Les clauses du contrat social < sont partout les mmes, partuut t.iciteadmises et reconnues {Contrat social, liv. I, ch. vi). Quand l'Ktat est institu, le consentemeut est <ians la rsidence; habiter
ie territoire, c'est se soumettre la souverainet

ch.
II).
{Contrat social,
liv,
IV,
THOi'.iE
DE LA PERSONNALIT DE
l'kTAT.
5.'}
second, en un mot isoler l'individu de la socit, ne ft-ce qu'un instant de raison, c'est une conception vide de sens aussi bien au point de vue thorique qu'au point de vue des ralits
(Le Fur, Zeitschrift f. Volker ii. Bundesstaatsrecht, t. I, p. 20; Orlando, Principes de droit public et constitutionnel, trad. franc.,
p. 22).
20.
Une seconde cole part alors de l'ide que

comme une uvre de
la
la vie sociale
ne peut tre considre

est
volont humaine,
mais qu'elle est pour l'individu une condition d'existence, qui lui impose par des instincts et des besoins inhrents sa nature mme. L'hypothse du contrat social, tant ainsi rejete quant au fondement originaire de la socit, est pareillement carte par cette cole quant la gense de l'Etat. Elle est carte d'abord
comme dangereuse, en tant qu'elle fait natre sa suite des tendances individualistes nuisibles au dveloppement des communauts tatiques. En attribuant l'Etat une base contractuelle,
elle veille
en
effet l'ide
que l'existence de
et qu'il
l'Etat, l'tendue
de ses
fonctions, l'nergie de ses pouvoirs dpendent des volonts particulires de ses
membres
le jeu.
appartient ceux-ci d'en rgler
arbitrairement
Cette consquence doit tre repousse, ainsi

la
que que
de
la
conception gnrale d'o elle drive. Et voici
doctrine
rel
lui
oppose
cette
deuxime cole touchant
le
fondement
l'tat.
L'Etat, dit-on, ne repose pas sur la libre volont des
hommes,
mais
de forces suprieures au vouloir humain. Pour les uns, l'Hitat est un organisme naturel et spontan, en ce sens qu'il est le produit des forces et des instincts de sociabilit qui poussent les hommes vivre en
il
est la rsultante ncessaire
de causes
et
communaut
(Cf.
Cierke,
Die Grundhegriffe des Slaatsrechls,

t.
Zeitschrift f. die
gesammte
liechtswissenschaft,
la
XXX,
p.
170
et s.,
301 et 304). D'autres expriment

suivants
:
mme
un
ide dans les termes
De mme que
la
la socit est
fait
ncessaire et ind-
il y a des lois dveloppement des socits et qui s'imposent aux hommes si imprieusement que ceux-ci ne sauraient les mconnatre sans tomber dans un tat de barbarie ou d'infriorit. Ce sont ces lois suprieures qui ont contraint les individus se plier cette forme de vie sociale qui engendre l'tal. Ce sont elles encore qui, au fur et mesure de l'volution des socits, dterminent les attributs et pouvoirs de l'Etat. Ce sont
pendant de
naturelles
volont humaine, de
le
mme
aussi
qui rgissent
54
LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DE L ETAT.
elles enfin qui

ri']tat est
provoquent
les
transformations successives dont
Dans tout cela l'activit humaine se borne accepter et mettre en uvre les conditions de vie en commun qui lui sont imposes par la loi du dveloppement naturel des
susceptible.
socits
(-î.
on est amen reconnatre que prend sa source et son fondement dans ce fait que, dans les milieux sociaux parvenus un certain degr de culture, il s'est trouv un grand nombre de besoins et d'intrts collectifs auxse plaant ce point de vue,
l'Etat
([uels l'Etat seul
En
pouvait pourvoir. C'est ainsi que l'Etat apparat

ncessaire, en tant que lui seul dispose d'une
l'effet
:
comme une institution

puissance suffisante
attaques de l'tranger
de garantir
l'Etat,
les
individus contre les

instinctiqu'il tait la seule
et la justice
ainsi encore, les
liommes ont d
parce
vement
les
f[ui
se plier la
domination de
puissance capable d'assurer l'intrieur l'ordre
dans
rapports des individus les uns avec les autres.
Au
surplus, ce
prouve
la ncessit
de
l'Etat, c'est
qu'on n'aperoit pas, dans

puissent se passer
la situation actuelle
des peuples
civiliss, qu'ils
de
lui, ni qu'il soit
donc que
part,
l'Etat
au pouvoir des hommes de le supprimer. C'est n'est pas le produit d'un arrangement conven-
individus, d'un acte de libre facult de leur mais bien d'un acte de soumission force des exigences sociales qu'il ne dpend pas d'eux d'luder. Telle est aussi la conclusion laquelle on aboutirait sur le terrain des ralits historiques l'histoire permettrait de vrifier que l'Etat est n en dehors de tout acte volontaire de ses membres et mme leur
tionnel entre les
:
insu
lorsque les
il
hommes
ont
commenc
prendre conscience de
l'Etat,
avait longtemps
que
celui-ci existait dj!*).
(3)
Le pouvoir
est constitu
sur les lois naturelles et fondamentales de

:
l'ordre social, dont

dit Bossuet, est
Dieu
est l'auteur
lois
contre lesquelles tout ce qu'on
fait,
nul de
soi. et
auxquelles au cas d'infraction l'homme est ramen
Discours prliminaire,
vnements (de Bonald, Lgislation primitive, L'tat, comme la famille, est une au dbut). socit ncessaire, et connue tel il n'est pas l'uvre d'un contrat, mais bien de la force mme des choses (Le Fur, tat fdral et Confdration d'tats, ]i. 567). Cf. de Vareilles-Sommicres, Les principes fondamentaux du droit,
]iar la force irrsistible des
ii
s.
p.
h\ et
1,4)
Il
seml)]e cependant que la nationalit individuelle qui rattache
homme
tel Etat dtermin, repose sur un consentement donn cet Etat par chacun
de ses adhrents. Toutefois, mme ce point de vue, il y a des rserves faire. C'est ainsi que la thorie contractuelle est difficilement conciliable avec 1 les Etats peuvent imposer leur nationalit aux individus ce double fait que
:
THORII DE LA PERSONNALITE DE L ETAT.
)>
21. Ainsi prsente, la thorie ([ui voit dans l'Etat un organisme ou une formation naturels, a tout le moins un mrite, qui est de rvler ce qu'il y a d'excessif et d'inacceptable dans la conception suivant laquelle l'tat ne serait qu'une cration arbitraire
et artificielle
pour
elle
le
des individus (G. Meyer, op. cit., Cf d., p. 12). Mais car surplus cette thorie n'a gure de valeur juridique
:
ne rpond pas la question du fondement de l'Etat, telle ([ue celle-ci se pose pour le juriste. Au point de vue juridique, en effet, cette question n'est point de savoir quelles sont les causes profondes qui ont suscit
lui
l'tat,
mais bien quel
est l'acte positif qui
donne directement naissance. Or il est manifeste que cet acte ne peut tre qu'un acte humain et par suite un acte de volont humaine. Peu importe, au point de vue spcial du droit, c[ue la
volont qu'ont eue les
hommes de
crer l'Etat,
ait t
dtermine
par certaines forces drivant soit sociabilit, soit de la loi du dveloppement social. Certes, il n'est pas contestable que les hommes, en voulant l'Etat, obissent des impulsions venues de la nature humaine ou de quelque autre
cause naturelle. Mais,
font agir l'homme,
il
de leurs propres instincts de
si
imprieuses que soient
les ncessits
qui
n'en
demeure pas moins
vrai ([ue l'acte par
donne satisfaction ses besoins mme inns, implique de sa part un mouvement de volont. Il n'est donc pas permis de confondre les impulsions naturelles qui ne sont que la causa remota de l'Etat, avec l'acte de cration effective de l'Etat
lequel l'individu
qui en est
la
causa proxima. Pour
le
juriste cet acte seul doit tre

il
pris en considration; et c'est pourquoi
semble d'abord que

notion ([ue
toute thorie juridique de l'Etat doive partir de cette

l'Etat
une institution humaine, c'est--dire ayant sa cause gnratrice dans la volont des hommes (Seydel, (friindziige ciner
est
allg.
p.
Staatslehre, p.
et 297).
et 2; Jellincli,
op.
cil.,
d. franc.,
t.
I,
285
C'est l la part de vrit

social, laquelle
il
que contient la thorie du contrat semble ainsi que le juriste se trouve ncessaicette thorie soulve d'autres objec-
rement ramen. Toutefois
tions d'ordre juridique qui la rendent inadmissible. Et d'abord, elle
renferme une contradiction certaine. Rousseau, en effet, part de l'ide que l'homme est premirement libre puis il admet que
:
fixs
sur leur sol; 2
homme
note).
le droit public moderne n'admet pas en principe qu'un puisse rester sans nationalit (Cf. Esmein, lmenls, 5" d., p. 231 en
56
cette libert a
I.KS
KI.KMKXTS CONSTITUTIFS DE l'kTAT.

tre enchane par
un consentement contractuel nation. Mais si l'homme est naturellement un tre libre, aucune renonciation de sa part ne saurait lui enlever sa libert, aucun contrat social ne peut
chang entre
les
pu
membres d'une mme
l'assujettir
l'P2tat,
et ainsi la
doctrine de Rousseau, bien loin de fonder

loc. cit.,
t.
aboutit sa ngation (Jellinek,

si
I,
p.
341 et
s.)-
D'autre part,
l'Etat
repose sur un
contrat form entre ses
membres, il faut aussitt en dduire que ce contrat ne lie que ceux c[ui ont concouru sa formation. L'individu qui refuse de se prter l'organisation tatique, pourrait donc son gr se tenir en
dehors de l'Etat. Or cette conclusion est dmentie par le droit positif moderne, qui admet, il est vrai, que les citoyens puissent dpouiller leur nationalit, mais la condition qu'ils en acquirent une nouvelle, et qui exclut ainsi l'ide qu'un homme puisse ne faire
partie d'aucun Etat, Ceci implique ([ue tout individu doit rentrer
dans
tant
;
le
cadre de l'organisation tatique,
qu'il soit
ou non consen-
et
en tout cas,
il
est certain
que
le
principe d'autorit contenu
de chaque Etat, au heimatlos, l'individu qui en fait n'a d'attache avec aucun Etat dtermin. Enfin la thorie de Rousseau tourne dans un cercle vicieux, en tant t[u'elle fait intervenir le facteur juridique contrat un moment o la socit est fonder et o par consquent il ne saurait encore exister ni droit social, ni davantage contrat ayant une valeur juridi([ue quelconque. Cette objection a pu chapper aux publicistes des xvii'' et xviii^ sicles, parce qu'ils taient pntrs de la croyance un droit naturel prexistant toute organisation sociale, et que par suite ils pensaient trouver dans ce droit le fondement obligatoire du consentement donn au pacte social. L'objection apparat au contraire comme dcisive, ds (ju'il est reconnu (jue la notion positive de droit prsuppose l'organisation sociale, en ce sens tout au moins que cette organisation peut seule assurer au droit son efficacit et sa force coercitive ') en sorte que le prtendu contrat social, ne
cette organisation s'impose, sur le territoire
dans
mme
(5)
Alix raisons invoques ci-dessus contre
la
thorie du contrat social s"en

11
ajoute une autre qui sera expose plus loin (n 48).
n'est point
de contrat, ni
en gnral d'acte juridique de volont humaine, qui puisse fonder la puissance de domination propre TF-tat. On peut, il est vrai, concevoir que par contrat crer une les individus parviennent du m'dns jusqu' un certain point personne juridique au-dessus d'eux et encore cette ide de la cration contractuelle de la personnalit juridique d'un groupe soulve-t elle plus d'une objection (V. n"' 11-12, supr; cf. Jellinek, l.clire von dcn Staatcnverbindungcn,
THORIE DE LA PEHSOXNALIT DE l'ktAT.
57
tre en
pouvant avoir de valeur (|ue par l'organisation mme temps l'lment gnrateur de
t.
sociale, ne saurait
cette
I.
organisation
(Duguit, L'lat,
op.
cit.,
I.
p. 2.
Cf.
p. VA; Jellinek, loc. cit.,

p.
t.
p.
340; Seydel,
i*').
Le Fur, Etat fdral,
hi'~i
et s.)
Mais en tout cas il est une chose qui demeure impossible concepar des actes individuels de volont contractuelle, de la puissance dominatrice de TKtat. Car la domination tatique et la sujtion envers l'Etat prsupposent essentiellement l'existence d'une volont suprieure aux individus qui composent l'Etat, volont qui par cela mme a sa base ailleurs que dans les conventions qui ont pu intervenir entre eux. Au point de vue juridique, la base de la puissance tatique, c'est le statut organique de l'Etat, sa Constitution; et celle-ci ne s'analyse point en un contrat entre les membres de l'Etat, mais elle est promulgue au nom de l'tat lui-mme et de l'tat seul, comme un acte de sa volont unilatrale. Au point de vue des ralits positives, cette puissance est un pur fait qui rsulte de causes naturelles, qui est d notamment un certain quilibre de forces sociales ainsi qu'on le verra plus loin (n 69J; ni sa naissance, ni son maintien ne peuvent s'expliquer par un raisonnement ou une construction d'ordre juridique. A ce dernier gard, les conclusions fournies par la science du droit viennent rejoindre et corroborer la doctrine rappele plus haut (n 20) qui rattache l'Etat des
p. 259-260).
:
voir
c'est la cration,
lois et
(6)
des causes suprieures la volont des
hommes.
il
En
ce qui concerne spcialement la gense de l'tat,

la
est
manifeste qu'il
n'y a place dans
thorie gnrale du droit tatique pour aucune explication
ni hypothse tire du droit naturel. L'une des conditions essentielles de la formation de l'Etat, c'est en effet l'existence, au sein de la communaut tatise, d'une puissance doue de force coercitive. Aucun jircepte idal de droit
naturel ne peut tenir lieu de cette puissance organise et de cette contrainte

positive.
Cela ne veut point dire que

l'injuste,
la distinction
du bien
et
du mal, du juste
et
"
dpende de
la
seule apprciation et dtermination de l'Etat.

dit
tres intelligents
peuvent avoir des
Montesquieu [Esprit des lois, liv. l, rli. i) ont faites mais ils en ont aussi qu'ils n'ont pas faites.... Avant qu'il n'y et des lois faites, il y avait des rapports de justice.... Dire qu'il n'y a rien le juste ni d'injuste que ce qu'ordonnent ou dfendent les
a
de Les
lois qu'ils
lois
positives, c'est dire
([u'avant qu'on et trac de cercle, tous les rayons
n'taient pas
place Montesquieu parle de lois que par leur origine mme, sont infiniment sujirieures aux lois humaines. Mais l'on peut tre profondment convaincu de la valeur transcendante des prceptes qui dcoulent de cette source suprme, et cependant on n'eu demeurera pas moins oblig de reconnatre que dans l'ordre des ralits sociales il ne peut exister de droit proprement dit antrieurement la loi de l'Etat. La haute et souveraine valeur de ces prceptes ne suffit pas leur imprimer le caractre de rgles de droit effectives. Car l'essence mme de la rgle de droit, c'est d'tre sanctionne par des moyens de coercition immdiate, c'est -dire par des moyens humains. Le droit suppose donc ncessairement une autorit publique capable de contraimlre les
.
<>
gaux
,
Et cette de
mme
Dieu
a tablies
c'est--dire
lois qui,
individus l'observation des
commandements qu'elle-mme
a dicts.
mme
il
est manifeste qu'il ne peut se concevoir, en fait de droit,
Par l que du droit
58
LES KI.KMENTS CONSTITUTIFS DE i/TAT.

il
Au surplus et (juand encore dtermin est n du concours

positif.
serait vrifi
en
fait
que
tel
Etat
et
de l'accord des volonts de ses
La notion de
infr
Mme
les
" droit naturel n'est pas une notion juridique (Cf. n 73, auteurs qui affirment l'existence d'un droit naturel, sont
forcs do reconnatre que ce prtendu droit est en dfinitive dnu de valeur juridique.
t.
C'est ainsi que

t. II,
M. Michoud [Thorie de
la personnalit morale,
I.
p. 109; cf.
p. 59),
en dehors de l'Etat , sans dire que le droit n'arrive sa complte ralisation et n'est revtu d'une protection rellement efficace que lorsqu'il est reconnu par l'Etat. C'est l'Etat seul qui peut mettre la disposition du sujet le moyen juridique destin assurer cette protection. Aucun systme, aucune dfinition ne peut carter ici la brutalit du fuit . Cet auteur avoue par l que le droit positif constitue la lgislation du seul du droit vritable. Aussi (t. II, p. 12) dclare-t-il que droit naturel . en tant que lgislation extrieure l'Etat , est toute idale elle peut exister dans le domaine des ides, non dans celui des ralits. On peut seulement dire d'elle qu' elle est de nature agir titre d'ideforce l'intrieur du groupe ltatisj (t. II, p, 60); et ceci est eu effet inconen testable, seulement la force qui s'attache cette sorte d'ides, n'a pas
: <i :
aprs avoir pos en princiiie que le droit existe c"e.st--dire ds avant toute loi tatique, ajoute Il va
attendant leur conscration par

force juridique.
la loi jiositive
de l'Etat
le
caractre d'une
En
cation utile leur doctrine en faisant valoir que, puisqu'il existe
vain les dfenseurs du droit naturel s'efforcent-ils de donner une signifiun principe
de droit suprieur la volont tatique, l'Etat ne peut pas tre considr comme le crateur du droit mais, disent-ils. il ne fait que reconnatre le droit et le munir de moyens de protection. Mais les auteurs mmes qui
:
soutiennent
p.
ce
et
point
de
vue,
comme par exemple M. Le Fur

(p.
(op.
cit.,
que une personne libre et que par suite il peut commettre des actes contraires au droit, comme le peut toute personne physique ou morale il peut mme bouleverser les principes du droit dans leur existence objective . Ainsi .il ne sert rien de dire que l'Etat doit se borner reconcar il le reconnat librement et souverainement. Et alors natre le droit mme qu'il le reconnat fau.ssement, soit par calcul, soit par erreur, les rgles qu'il dict, ont au point de vue strictement juridique une valeur positive indniable, attendu qu'elles sont sanctionnes par la contrainte irrsistible dont dispose l'tat. C'est ce que Rousseau affirmait dj lorsque, parlant du peuple, il dclarait que celui-ci est toujours le matre de changer ses lois, mme les car, s'il lui plat de se faire mal lui-mrne, qui est-ce qui a le meilleures droit de l'en empcher ? {Contrat social, liv. II, eh. xii). On remarquera
433 et
s.,
p. 577],
sont obligs d'autre part de convenir
441)
l'tat constitue
que Rousseau ne dit pas que tout ce que dcide le peuple, soit bien il si^cifie au contraire que le peuple a la libert de mal faire, de se faire mal lui-mme. L en effet est la sanction des prceptes suprieurs, dont l'ensemble forme le prtendu droit naturel. Les peuples et les Etats sont matres de violer ces prceptes, mais ils ne les violent pas impunment. C'est l une sanction redoutable, mais ce n'est pas une sanction d'ordre juridique. M. Geny. qui examine ces questions d'un point de vue trs lev, invoque o On a pu s'lever, au dans le mme sens des considrations d'utilit sociale
:
THK01UI-:
DK LA PERSONNALIT DE l'TAT.
et se
59
qui n'est
membres, s'unissant
concertant cet
effet
ce
lois
nullement impossible en ralit
il
ne serait pas exact
de dire
nom
de
la
conscience et du
les principes
droit
immanent, contre
les
positives qui
de Tternelle justice ou qui outrageraient l'vidente quit. Il a bien fallu reconnatre pourtant, sur le terrain du droit positif, que de pareilles lois ne s'en imposaient pas moins, provisoirement, l'obis-
mconnatraient
sance, et que permettre chacun de s'riger en juge des dispositions lgales qui heurtent ses sentiments propres, n'irait pas moins qu' lgitimer l'anarchie.
Pour
des raisons d'ordre gnral et de scurit sociale,
la loi
doit tre
prsume, pour tous, rvler le droit tel qu'il existe {Mthode d'interprtation et sources en droit priv positif p. 61-62. V. du mme auteur Les procds d'laboration du droit civil, dans Les mthodes juridiques, Leons faites
,
au Collge libre des sciences sociales en 1910,

considration est
infr). Elle
p. 173 et s., 194). Cette dernire

il
semble-t-il
celle
laquelle
faut surtout s'attacher
du n* 73, rpond ce fait inluctable que le droit, envisag dans son acception humaine et positive, repose sur des bases essentiellement conventionnelles. De mme que la res judicata, la chose qui a t juge par une autorit comptente et selon des formes dtermines, est tenue pour vrit juridique {pro reritate habetur) et devient ainsi vrit irrfragable, du moins dans la sphre juridique, de mme aussi et pour des raisons tires pareillement des ncessits de la vie sociale, la rgle dicte par l'organe lgislatif et dans les conditions llxes pour la cration des lois acquiert de ce clief, et en vertu de l'organisation tatique en vigueur, l'autorit d'un prcepte de droit vritable, sans qu'il soit possible, au point de vue strictement juridique, d'branler cette autorit en opposant aux prescriptions du lgislateur les princi]>es suprieurs et les vrits idales d'un droit naturel (Cf. la note 8 du n 73, infr). Dans son
(V. cependant les rserves qui y seront apportes dans la note 8
dernier ouvrage, Science et technique en droit 'priv positif, \" partie, p. 5556, M. Geny ne reconnat pas seulement que le droit positif ne peut exister que
moyennant
assurer
tout
et
formation d'un vritable pouvoir social capable d' en et que par suite le droit positif mane, avant essentiellement, de l'Etat (p. 57), l'Etat tant " l'agent ncessaire du
la
la ralisation efficace
droit positif
rale,
"
(p. 64); mais encore il exige, en principe et d'une faon gnpour toute espce de droit, que les prceptes en soient, tout le moins, susceptibles d'une sanction sociale coercitive (p. 51), et ceci semble, dans la
pense de cet auteur, s'appliquer mme ce qu'il appelle le droit idal Cf. Larnaude, Les mthodes juridiques, p. 16 La conti-ainte est (p. 53).
>
une des caractristiques essentielles du droit . M. Hauriou, au cours d'une tude critique sur Les ides de M. Ducjuit [Recueil de lgislation de Toulouse. 1911), expose une opinion qui prsente quelques points de contact avec celle, indique plus haut, de M. Geny. Il dclare que la loi positive et d'une faon gnrale les ordres des gouvernants doivent tre prsums conformes au droit jusq-u' ce qu'il soit dmontr qu'ils sont en contradiction avec lui {loc. cit., p. 14). Et par suite il dgage une distinction entre deux espces de droits, le droit qui dcoule de la rgle de justice et le droit qui procde de la souverainet gouvernementale (ibid.). Il peut arriver qu'il y ait conflit entre celui-ci et celui-l (p. 19 et s.). Mais, dans ce conflit, le salut social et 1' " ordre matriel > exigent que les h as dispositives elles com'
60
LES KLKMKXTS C.ONSTIr'lIFS DK l'kTAT.

et activits
qu'en associant leurs volonts

autres, ('ar
en vue de s'organiser
faire natre entre les
tatiquement, ces individus ont pass un contrat les uns avec les
un contrat
pour objet prcis de
contractants eux-mmes des droits et obligations des prestations.
Or, si les liommes, en voulant IKtat d'un commun accord, s'imposent envers lui des devoirs de sujtion, du moins ils ne crent par l aucune espce d'obligations les grevant les uns vis--vis
des autres (Rehm, op.
cit., p.
273). Ainsi, l'acte de volont
com-
mune par
lequel les fondateurs d'un Etat ont tabli celui-ci au-
dessus d'eux, ne saurait tre un contrat, puisqu'il ne produit point
Et c'est bien l une des raisons pour lesquelles form constitue non pas une socit contractuelle entre ses membres, mais un sujet juridique suprieur eux. En outre, si l'on envisage cet acte de fondation volontaire de l'Etat en lui-mme et au moment de son accomplissement, l'analyse juridique ne permet pas davantage d'y dcouvrir les lments
d'effets contractuels.
l'Etat
une
fois
constitutifs
d'un acte contractuel. Car,
la
caractristique d'un
soient obis, au moins provisoirement et titre prsomption de lgitimit qui est attache ces lois ou commandements soit renverse par une loi ou dcision nouvelle venant substituer ce " droit provisoire la solution dicte par le droit idal (p. 22 et dit M. Hauriou dans ce bnfice du pralable que consiste le s.'. C'est principe d'autorit ; et d'ailleurs ce principe se justifie rationnellement par une considration tire des conditions de l'organisation et de la procdure constitutionnelles, conditions qui font prsumer la lgitimit des dcisions ou ordres mis par les gouvernants (p. 30-32). Mais il convient d'objecter cette doctrine qu'il est tout fait illogique d'appliquer indistinctement la dnominadroit deux sortes de rgles d'essence si diffrente. L'une de ces tion de deux sortes de droits, celle qui s'impose l'obissance des citoyens, a pour caractre spcifique, ainsi que M. Hauriou lui-mme le dclare, de " procder
mandements des gouvernants

jiralable, jusqu' ce
que
la
>'
<>
de la souverainet gouvernementale
>
ds lors
il
devient impossible de consi-
drer
comme du
droit l'autre sorte de rgles, celle qui n'est ni dicte par le
souverain, ni obligatoire pour les sujets. En vain dirait-on que les ordres du souverain n'ont qu'une valeur provisoire et ne peuvent prtendre qu' une la vrit est que la loi dicte par le lgislateur ne peut autorit pralable
:
'tre revise, corrige, amliore
que par un acte de volont de ce
mme
lgis-
lateur, dont la puissance apparat ainsi
comme
s'imposant d'une faon cons-
tante et dfinitive. Quant la rgle dcoulant de la justice, elle ne devient du droit an sens prcis et positif de ce terme que du jour o elle a t consacre et
munie de sanction par un acte lgislatif. Dans tout cela il demeure impossible de dcouvrir ces deux sries juridiques , ce dualisme de systmes de droit -diffrents et gaux entre eus, dont parle M. Hauriou (p. 19), dualisme qui impliquerait selon cet auteur (p. 21) qu' il peut y avoir un droit contre le droit .
Bien loin d'tre
dualiste, le systme
la
du droit
est
un, puisque sa formation
dpend invariablement de
puissance du lgislateur.
THKOKIE DE LA PKUSONXALITK DE
contrat, c'est d'tre
l'T.VT.
61
une entente entre personnes qui, en traitant ensemble, se proposent respectivement des buts diffrents et veulent des choses diffrentes. Un contrat nat de la rencontre de deux volonts, qui trouvent s'accommoder l'une avec l'autre, prcisment en raison de la diversit des objets qu'elles
ont
il
en vue. Dans
le
cas de fondation d'un Etat au contraire,
se produit entre les fondateurs
une concordance de volonts
individuelles convergeant toutes vers un but unique et
commun,
Ces volonts parallles ont un contenu identique. Elles s'accordent, non pas au sens transactionnel que possde le mol d'accord en matire contractuelle, mais leur accord consiste dans la collaboration qui s'tablit entre elles raison de l'identit de leur objet. Ds lors cet accord ne saurait tre rang dans la catgorie juridique des contrats mais, suivant que l'on prend en considration principale, soit la communaut du but que se proposent les fondateurs, soit le fait que leur fondation est le rsultat d'activits parallles et identiques de leur part, on caractrisera l'opration, ainsi que l'a fait la terminologie allemande, soit du nom de Vereinbarnnfi, que M. Duguit (L'Etat, t. I, p. 395) traduit par le mot de collaboration, soit du nom de Gesamtald, que M. Hauriou traduit par acte complexe, mais qu'il serait plus exact ici de traduire par acte collectif ou fait conjointement C^).
qui est l'institution de cet
P2tat.
:
22, Mais peu importent en dfinitive les conditions de fait dans lesquelles un Etat a pu prendre naissance quelles que soient ces conditions, il faut toujours en revenir l'observation, faite plus haut, que la notion de droit prsuppose l'organisation sociale, et que, par suite, ni un contrat social, ni aucune autre catgorie d'acte juridique quelconque ne saurait se concevoir antrieure:
ment
cette organisation.
fort
De
cette dernire
la
considration se
dgage cette vrit

dit.
importante que
formation originaire
des Etats ne peut pas tre ramene un acte juridique proprement
Le
droit,
l'Etat, c'est--dire
en tant qu'institution humaine, tant postrieur ne naissant que par la puissance de l'Etat une
la
fois
form, ne peut s'appliquer
formation
mme
le
de
l'Etat.
La
science juridique n'a donc point rechercher
fondement
(7)
Sur
la
Vereinbarung,
Duji:uit,
L'tat,
t.
I,
p.
394 et
s.,
s.
plexe, Hauriou, Principes de droit jîfblic, p.
158 et
Sur l'acte como ron trouvera des
indications sur la littrature relative
cette
catgorie juridique.
()2
LES KLHMEXTS CONSTITUTIFS DE L ETAT.

:
l'Etat la naissance de l'Etat n'est pour elle qu'un simple fait, non susceptible de qualification juridique (^ Du point de vue juridique, ce fait gnrateur de l'Etat consiste prcisment en ceci qu'un groupe national se trouve constitu en une unit collective, en tant qu' un moment donn il commence tre pourvu d'organes voulant et agissant pour son compte et en son nom. A partir du moment o elle est ainsi organise d'une faon rgulire et stable, la communaut nationale devient un Etat (y). Peu importe la voie par laquelle les individus qui lui servent d'organes, ont acquis cette qualit ou capacit, et sont parvenus tablir que leur volont vaille comme volont unifie de la collectivit. Il se peut que l'organisation initiale de l'tat repose sur les consentements tacitement ou formellement accords
.
de
S)
C'est .Tellinek (Y.
notamment Staatenverhindungen,
t.
I,
p.
262 et
s.,
et
L'Etat moderne,
mrite d'avoir
rainet
et l'tat
d. franc.,
p.
le
:
fix ce point.
Dans
fdratif, p. 130
que revient principalement le mme sens Borel, tude sur la souveL'Etat ne repose sur aucune base pure422 et
s.)
:
il est oiseux de vouloir lui en chercher une. L'Etat crateur du droit ne peut tre cr en vertu du droit public qui ne prend naissance qu'avec lui et par sa volont. Rechercher la base juridique de- r>]tat est donc rechercher la quadrature du cercle. La naissance de tout Etat est un simple fait qui se soustrait toute qualificatiou juridique. Au philosophe rechercher les causes de cet vnement, l'historien de dcrire les actes par lesquels il s'est manifest et qui ont marqu les ditfrentes phases de sa gense le juriste doit attendre pour commencer son examen scientifique que le nouvel ordre de ciio'ses soit tabli. Alnrs il l'tudie tel qu'il est, sans se proccuper des
ment
juridique, et
et protecteur
faits
<i
qui
l'ont
prcd
L'existence de l'Etat est

il
M. Michoud, op. cit., t. l, un fait naturel, que le droit

.
p. 263, dit
de
mme
n'a qu' interprter et
dont
doit tirer les consquences juridiques. L'Etat nait
quand certaines con:
Esmein, Elments, 5" d., p. 351 L'Etat rsulte du fait naturel de la formation nationale . (9) C'est donc tort que certains auteurs commencent par affirmer la personnalit de l'Etat et ne se proccupent qu'en second lieu des organes de la personne tatique. V. par exemple Esmein, Elments, 5" d., p. 4 " L'Etat, sujet de la souverainet, n'tant qu'une personne morale, il faut que la souveditions de fait se trouvent runies
:
rainet soit exerce en son
nom
par des personnes physiques, qui veuillent

l'ordre naturel
et
agissent pour lui

choses.
Cette faon de raisonner renverse
des
Il n'est pas exact de dire que l'Etat a besoin d'organes parce qu'il est une personne, mais la vrit est qu'il est une personne en raison de ce qu'il est une collectivit organise. Logiquement la notion d'organes prcde celle d'tat. Sans organes il ne pourrait tre question de personne tatique, ni mme d'tat en aucun sens de ce mot. Cf. les dveloppements donns sur la
personnalit juridique par
M.Hauriou [Principes de
droit public, p. 640 et s.\

l'objectif
qui montre qu'il faut eu cette matire

(p. 642).
procder de
au subjectif
->

par
ses
63
individuels. Mais il se peut aussi que les organes du groupe national, se soient devenus individus, qui sont des moyens de persuasion, soit par par tels, soit comme imposs la condile prestige de leur puissance, soit mme par la force tion d'ailleurs qu'ils dtiennent une force suffisante pour main-
membres
tenir leur autorit d'une faon durable (10). Si cette autorit est accepte, reconnue ou supporte, pour l'une quelconque de ces causes, par la masse des membres de la nation, l'organisation qui
en rsulte pour
(10)
ici,
la nation, suffit
engendrer un Ltat
il
(H).
La
force cratrice d'organisalion tatique, laquelle
est fait allusion
peut tre celle d'un homme ou d'une classe, ce peut tre aussi celle du nombre. Mais, quels que .soient ceux qui la mettent en action, il faut, bien entendu, que cette force soit capable de produire au sein de la communaut tatise un quilibre politique durable, et ceci implique que le milieu o elle s'exerce, tait par avance favorable son dveloppement. Cf. les observations
suivant cet prsentes sur ce point par M. Hauriou, op. cit., p. 130 et s. auteur, l'organisation existant la base de l'Etat doit, pour tre durable, tablie en relation avec il faut qu'elle soit remplir une double condition
:
:
<>
l'ordre gnral des choses
c'est--dire qu'elle
doit avoir trouv son point

il
d'quilibre avec le
monde
extrieur
et
outre cet quilibre externe,
faut
permanence de cette organisation soit assure par un quilibre de forces internes , et notamment, si " une organisation de fait se cre par le seul eifet de forces matrielles , il faut pour son maintien qu'elle soit ultque
la
rieurement consolide par la combinaison avec ces forces matrielles de forces morales ". V. aussi ce qui est dit sur ce point, n" 69, infr. La formation de la volont (11) En ce sens Michoud, op. cit.., t. I, p. 118
:
groupe peut se prsenter sous des formes diverses. Dans l'Etat elle est un fait dont le droit est oltlig de tenir elle se produit spontanment compte tel que le lui prsente la ralit. La volont collective s'y dgage soit par le consentement de tous, soit par la force; au point de vue moral, la premire formation est prfrable; au point de vue juridique, cela importe peu. 11 sufft pour que la volont dirigeante soit considre comme celle du groupe, qu'elle russisse s'imposer d'une manire ou de l'autre, par la persuasion ou par la contrainte, au groupe entier. C'est l le fait social qui achve la personnalit de l'Etat, quand les autres conditions de son existence sont d'ailleurs runies. Le droit n'a pas ici de pouvoir d'apprciation, il ne cre rien; il ne peut que se borner reconnatre la personnalit ainsi constitue. Elle s'impose lui, s'il ne veut mconnatre les faits (Cf. ibid., ji. 264). Il est vrai que la France, la diffrence de certains autres Etats actuels, possde le grand avantage d'tre un Etat fond dans toute son tendue territoriale, non sur des faits de conqute ou d'annexion, non sur la force d'une majoritd'habitantsimposantleurnationalit une minorit rfractaire, mais sur le sentiment national et commun d toutes les parties de la population. Depuis la Rvolution, le systme du droit public franais s'est dvelopp ou en tout et il a cas il repose aujourd'hui tout entier sur la base de cet tat de choses
collective d'un
:
retir de l
de prcieuses qualits de sincrit, de droiture, et par suite do nettet et de clart. ToutetViis, il convient d'observer que mme celte uniti'' de
64
I.KS
KI.KMENTS CONSTITL'TIKS DE l'TAT.
La conclusion qui se dgage de ces observations, c'est qu'il est vain de vouloir chercher un fondement juridique l'Etat en dehors du fait de son organisation initiale. Sans doute l'Etat doit
en
ralit sa cration
mais la forme ces volonts et activits se sont manifestes, demeure juridiquement inditYrente. Le juriste n'a point se proccuper des circonstances qui ont prcd l'apparition d'un tCtat. Car, d'une part, l'ordre juridique, objet unique de la science du droit, ne
et de l'activit humaines conditions et en quelle dans quelles question de savoir
des volonts
remonte pas au del de l'organisation tatique les actes qui ont et fond cette organisation, demeurent donc placs en dehors de la sphre du droit et chappent par suite toute dno:
amen
mination juridique. D'autre part, quand bien mme il serait possible de donner une construction juridique aux actes par lesquels en fait un tat a t cr, cette construction demeurerait encore
pour ce motif que, quels que soient les accords ou oprations qui ont pu prparer la formation de l'Etat, celui-ci une fois form puise les causes juridiques de sa personnalit et de ses pouvoirs essentiellement et uniquement dans son statut organique, qui le rend capable de volont et d'action propres.
inutile,
Les actes de volont individuelle antrieurs cette organisation statutaire ne sont donc plus prendre en considration (l-). Il y a cet gard une diffrence capitale tablir entre la formation de la personne tatique et celle des autres personnes collectives. Quant l'tat, sa cration, puisqu'elle prcde l'apparition du
sentiment national ne
pas parfaire un Etat
ce qui fait l'Etat, ce qui
suffit
achve
d"Linifier
en un corps tatique les honames anims d'un
mme
esprit
national, c'est une organisation constitutionnelle dtermine et ralise; et l'un
des lments essentiels de cette organisation, c'est la forme du gouvernement. Or cet gard on ne retrouve plus l'uniformit de vues et d'aspirations entre
reparait dans une certaine mesura l'influence de la force, du nombre, force politique d'un gouvernement actif et puissant, force conomique de classes sociales disposant de ressources considrables. Mme en France l'organisation tatique, et par consquent l'tat luimme, n'est pas intgralement et exclusivement le produit du consentement
tous les Franais;
ici
force dmocratique
unanime
(12)
et
de l'entente universelle des citoyens.
Cette dernire observation fait du numro prcdent. M. Le Fur (tat fdral, p. 567 et s., p. 585, ni>te 1), qni soutient que l'tat fdral tout au moins peut prendre son origine d;ins un trait ou contrat, et qui, pour l'tablir, fait valoir que l'Etat fdral e-t fond le i)lus souvent par des tats prexistants, c'est--dire dans un milieu qui se trouve dj et incontestablement rgi par du droit tatiiiue.
Cf. la note
tomber
l'objection spciale leve par
V. sur
cette question le u" 4S, infr.
THORIE DE LA PERSOXKALIT DE l'TAT.

droit, ne peut constituer
65
un acte juridique. Au contraire, les assoou groupements de toutes sortes qui se forment dans l'Etat une fois constitu, prennent naissance dans un milieu juridique et sous l'empire de l'ordre juridique tabli dans cet Etat les actes qui les engendrent, sont donc susceptibles de construction juridique. Mais aussi il rsulte de l cette consquence qu' la diffrence de l'Etat, qui est une personne morale de fait, tous autres groupements, tant donn que la formation de leur personnalit est conditionne par le droit, ne peuvent parvenir celte
ciations
:
personnalit qu'autant qu'ils remplissent les conditions juridiques
imposes par
Mais, pour
l'Etat cet effet.
Sans doute
la
personnalit de toute
collectivit repose essentiellement sur le fait
les
groupements autres que riger en personnes juridiques

les
:
l'Etat, ce fait
il
de son organisation. ne suffit plus faut, en outre, que leur

organisation,
ait
personnalit de
fait,
rsultant
de
leur
t,
moyennant l'accomplissement des conditions requises par la loi de l'Etat, reconnue parce dernier comme personnalit de droit. C'est en ce sens tout au moins et par ce motif qu'il est invitable que la formation de toute personne juridique autre que l'Etat dpende de la volont tatique.
23.
De tout ce qui
en
prcde,
il
ressort finalement que l'Etat
doit avant tout son existence au

tion. Si
fait
il
fait qu'il
possde une Constitunationale est

le
effet l'organisation
de
la
communaut
primordial en vertu duquel

sa
elle se
trouve rige en un Etat,
faut en dduire
sement de
que la naissance de l'Etat concide avec l'tablispremire Constitution, crite ou non, c'est--dire
avec l'apparition du statut qui pour la premire fois a donn la collectivit des organes assurant l'unit de sa volont et faisant
d'elle
une
personne tatique. Assurment
cette
Constitution
tatise s'en
gnratrice de l'Etat pourra au cours

varier, sans
des temps grandement
que
la
personnalit de
la
communaut
trouve aucunement modifie. Sous ce rapport, l'Etat est indpendant des formes successives de gouvernement que lui donnent ses Constitutions (supr, p. 49) la dtermination constitutionnelle des organes variables qui auront le pouvoir de vouloir pour la
:
communaut
l'identit
unifie, n'a
la
point d'influence sur
la
continuit et
personne Etat. Mais du moins l'existence d'une Constitution forme la condition absolue et la base mme de l'tat en ce sens que l'Etat ne peut exister que grce un tat de choses organique ralisant l'union de tous ses membres sous la puisde
:
Carr de Malberg.
T.
I.
(j(3
],i:S
LMKNTS CONSTITITII-S UE
I,
KTAT.
tution
sauce de sa volont suprieure. Si donc le contenu de la Constidemeure cet gard indiffrent, l'existence d'un rgime statutaire prend une importance capitale qui se communique ds
lors la notion de Constitution
elle-mme '3), dire en dernire analyse que la permis de il est pourquoi C'est moment prcis o il se trouve au place l'h^tat se de naissance pourvu de sa premire Constitution. Cette Constitution originaire n'est, comme l'tat mme auquel elle donne naissance, c[u'un pur son tablissement fait, rfractaire toute qualification juridique
:
ne relve en
d'aucun ordre juridique antrieur cet hitat. C'est donc une erreur fondamentale que de vouloir, comme l'ont prtendu certains auteurs, trouver indfiniment du droit la source des tats et de' leurs Constitutions. M. Duguit par exemple
effet
{L'tat,
t.
II,
p.
51-52
p. 78)
soutient que le principal et
vrai
problme du
l'tat.
il
droit public
la
gense juridique de Et
il
de rechercher le fondement et la Constitution primordiale qui a inaugur

est
fait
valoir que,
a fallu
que
la collectivit
Mais M. Michoud {op. que la cration des premiers organes de
pour se donner ses premiers organes, possdt dj une volont organise. cit., t. I, p. 136) rplique fort justement
l'Etat en
formation
est,
non
pas l'uvre juridique del volont et activit de la personne tat, mais un simple fait matriel avec lequel la naissance mme do celte personne est concomitante L'organe est partie essentielle
:
de
en
la
personne morale
qu'elle,
il
n'est
pas cr par elle;

sa constitution.
il
est cr,
mme temps
par
les forces sociales qui ont
produit sa
11
naissance et en
(13)
mme temps dtermin
n'y a pas
l'tat sont dues sa Constitution,
Bien eiiiendu, quand l'un aflirme que l'existence et la personmdilo de on ne prtend pas dire par l que ce soit la
Constitution qui. par les rgles organi(iues qu'elle consacre, ait elle seule cr et soit par elle seule capable de maintenir l'quilibre politique et social en
\ertu duquel l'Etat et la puissance des gouvernants subsistent et s'imposent la communaut nationale. De simples textes statutaires ne sauraient par leur
propre vertu possder une efficacit si puissante. Mais, si la Constitution n'est lias ]iar elle-mme la source gnratrice de l'tat de choses ou de l'quilibre auquel correspond l'Etat, elle en est du moins la rsultante et l'expression juridiques. Et c'est pourquoi le juriste, qui ne peut naturellement que s'attacher aux manifestations juridiques des phnomnes pulitiques et socianx, .se trouve sur le terrain de la scimce du ncessairement amen constater et dire
que l'tat n'existe que par sa Constitution. 11 est d'ailleurs indniable que celle-ci, en tant que facteur d'ordre public et d'organisa1i(ui sociale, est l'un des luieuts essenmme du point de vue de la science politique tiels qui contribuent positivement et pratiquement assurer !a cim.-ervation de
droit
l'tat.
THORIE DE LA PEUSOXNALIT DE l'TAT.
()7
eu un instant de raison pendant lequel la personne morale, ne sans organes, s'est recueillie pour les crer. P>lle n'a exist juiidiquement qu'au moment o elle a eu des organes. Le mode de
nomination ou les pouvoirs de ceux-ci ont t dtermins non par elle, mais par les premiers statuts, uvre des personnes physiques qui ont concouru sa formation, ou, s'il ny a pas de statuts, par les coutumes (jui se sont formes l'intrieur de la collectivit et qui lui ont peu peu donn l'organisation ncesfeire la vie juridique. Dans les deux cas, l'origine de l'organe
remonte une cause plus leve que la volont de la personne morale (Cf. Borel, op. cit., p. 153). En d'autres termes, la formation de l'Etat, de sa premire Constitution, de ses premiers organes, demeure quelques efforts qu'on fasse pour lui trouver une base juridique un simple fait qu'il est impossible de ramener aucun acte de droit (V. infr, n 441-442). Et d'une manire gnrale, le droit tout entier prsuppose un fait initial
"'
qui est
le
point de dpart de tout ordre juridique

la
ce
lait,
c'est
l'apparition de
l'Eltat
puissance cratrice du droit, c'est--dire de
qu'un avec
lui-mme. Le problme du fondement du droit ne fait le problme du fondement de l'Etat, dit Jellinek
t.
(op. cit., d. franc.,
I,
p. 357).
24, Pour conclure, les notions qui ontt exposes jusqu'ici, peuvent tre rsumes dans les propositions suivantes 1" L'Etat est une forniation rsultant de ce que, au sein d'un groupe national fix sur un territoire dtermin, il existe une puissance suprieure exerce par certains personnages ou assembles sur tous les individus qui se trouvent dans les limites de ce terri:
toire.
Au point de vue de la thorie juridique gnrale de l'Etat, peu importe comment en fait celte puissance s'est tablie, et comment ses dtenteurs effectifs s'en sont trouvs nantis que ce soit par
:
consentement des membres de la nation, l'Etat se trouve ralis ds qu'en fait il existe la tte du groupe certaines autorits voulant etagissant pour celui-ci avec une puisleur propre force ou par
le
sance qui s'impose d'une faon stable
et rgulire.
On
dit alors
que
groupe possde une Constitution, c'est--dire une organisation d'o rsulte un pouvoir effectif de domination exerc par certains membres du groupe sur celui-ci tout entier. Et peu importe aussi que le nombre des dtenteurs de ce pouvoir soit plus ou moins considrable le dctentcur peut tre un seul
le
:
()8
LES Kl.KMKNTS CONSTll

aulocrale,
TTII-S
DK L TAT.
lre
la
homme, un
2"
comme
ce
peut
masse des
citoyens aclils.
En
tant
que personne
juridicfue,
l'Etat est
une formation
rsultant de ce qu'une collectivit nationale et territoriale d'individus se trouve, soit dans le prsent, soit au cours du temps,
ramene par le fait de son organisation l'unit. Cette unit repose, non pas sur une association entre les individus, mais sur l'organisation tatique elle-mme, celle-ci ayant pour effet d'endobcr et de fondre tous les lments individuels dont se compose
la
nation, en un corps national unifi.

fait
Ce qui
de
la
collectivit
une personne sous
le
nom
d'Etat,
ce sont ses organes. Car, par elle-mme, la collectivit nationale elle n'a pas dunit, et notamment n"a pas de volont une, relle
:
n'acquiert cette volont une que

tion de la collectivit est
si
elle est organise.

fait
L'organisala
donc
le
gnrateur immdiat de
personnalit tatique. Personnalit qui est
purement juridique,
et
non
pas relle en ce sens qu'elle existerait ds
avant toute organi-
sation juridique de la collectivit. Personnalit abstraite par consquent, mais non point fictive, elle a une ralit juridique.
mme
la notion de personnalit juridique est le pour toutes les collectivits personnalises que pour l'Etat. Ce qui fait d'un groupe ou d'un tablissement une personne, c'est qu'il est constitu en un organisme dou d'une capacit propre de droits. Mais, entre l'tat et les autres personnes juridiques, il
3"
Le fondement de
existe cette dilTrence capitale
que
celles-ci,
nes sous l'empire du
droit tali{[uc, prennent la source de leur organisation dans
un
acte juridique, et notamment peuvent la prendre dans un conau contraire, la trat form entre les fondateurs du groupe social, parce contrat de question peut tre ne il l'tat, base de
:
que,
serait
tat, ce contrat ant-tatique droit n'existant que par dpourvu de valeur juridique. Ainsi l'organisation initiale de l'tat est un pur fait c'est vouloir rsoudre un problme insoluble que de prtendre rechercher la gense juridique de cette
le
1
:
organisation.
De mme
la
Constitution primitive de l'tat, qui se confond

fait
avec celte organisation initiale, n'est qu'un pur impossible d'assigner une origine juridique.
auquel
il
est
CHAPITRE
II
DE LA PUISSANCE DE L'TAT
La notion franaise de
25.
l'Etat.
l'tat
souverain.
La notion de IKlat-personnc ne
suffit
pas caractriser
Outre l'tat, il existe en effet un grand nombre de formations humaines dans lesquelles l'organisation donne au groupe ralise l'unit personnelle de celui-ci par-dessus les personnalits individuelles de ses membres (.Icllinek, L'Etat moderne, d. franc., t. I, p. 267). Tel est le cas de collectivits correspondant
des subdivisions territoriales de
l'Etat,
comme
la
province,
la
commune,
la
colonie;
tel
est le cas
mme
de beaucoup de socits
corporatives du droit priv.

est le signe distinctif qui
Il importe donc de rechercher quel permet de discerner l'Etat de tous ces
autres groupements. Ce signe caractristique, c'est
la
:
puissance
propre
l'Etat. Elle lui est
propre en un double sens
Une
socit quelconque ne saurait subsister sans
un pouvoir
social destin assurer son fonctionnement. Or, dans les socits
tatiques, le pouvoir social de la nation appartient en propre

l'Etat, c'est--dire l'tre collectif qui personnifie la nation.
Non
pas,
comme
on l'a dit parfois (Esmein, Elments, 5'' d., p. 1), parce que le pouvoir national est attribu idalement l'Etat par les thoriciens du droit auquel cas cette attribution n'aurait que la valeur d'un concept arbitraire. Mais il est rellement vrai de dire que la puissance tatique rside juridiquement non dans les individus, prince ou citoyens, qui l'exercent en fait, mais dans la
:
70
IF.S
KLKMENTS CONSTITUTIFS
Dli
L TAT.
personne Klal elle-mme. La preuve en est que les actes d'auloril faits par ces individus leur survivent avec leur efficacit juridique; et ceci implique que ces actes sont bien, en droit, ceux mmes de la personne permanente Etat. La conception qui place dans l'tat la puissance national, n'est donc pas une fiction thorique, mais elle correspond des ralits juridiques. L'Etat qui,
au cours des tudes faites ci-dessus, tait dj apparu comme le titulaire de la personnalit de la nation, se prsente maintenant comme tant aussi le titulaire propre de la puissance nationale. C'est pourquoi les nationaux prennent le nom habituel de sujets de ce mot de sujtion signifie que chacun d'eux est soumis l'tat la puissance de l'Etat. Puissance qui s'appelle aussi la puissance
:
publique, par opposition aux diverses puissances prives qui peuvent rgir les hommes dans leur vie prive. L'existence d'un pouvoir suprieur de la corporation sur ses
membres
n'est pas particulire l'Etat
mme
des socits prives
peuvent avoir un pouvoir disciplinaire sur leurs affilis. Mais la puissance qui appartient l'Etat, lui est propre en ce second sens
qu'elle est d'une essence part, et qu'elle prsente des caractres
qui
la
diffrencient radicalement de toute autre puissance
du
droit
public ou priv. Aussi pourrait-on dj suffisamment la caractriser en la dsignant du nom de puissance d'Etat, c'est--dire une
puissance qui ne se conoit qu'en l'Etat et qui forme son signe distinctif. La terminologie franaise, pour distinguer cette puissance qui est l'attribut essentiel et caractristique de l'tat, se
sert d'un autre
terme
elle la
dsigne sous
le
nom,
spcial et tech-
nique, de souverainet.
26.
Pris dans son acception prcise, le
mot souverainet
dsigne, non pas une puissance, mais bien une qualit, une certaine faon d'tre,
c'est le caractre
un certain degr de puissance. La souverainet, suprme d'un pouvoir suprme, en ce que ce pouvoir n'en admet aucun autre ni au-dessus de lui, ni en concurrence avec lui. Quand donc on dit que l'tat est souverain, il faut entendre par l que, dans la sphre o son autorit est appele s'exercer, il dtient une puissance qui ne relve d'aucun autre pouvoir et qui ne peut tre gale par aucun autre pouvoir.
:
la souverainet de l'Etat est habituellement double on la divise en souverainet externe et interne. La premire se manifeste dans les rapports internationaux des Etats. Elle implique pour l'tat souverain l'exclusion
Ainsi entendue,
prsente
comme
E LA PUISSANCE DE
l'TAT.
71
de toute subordination, de toute dpendance vis--vis des Etals trangeis. (ircc la souverainet externe, l'Etat a donc une puissance suprme, en ce sens que sa puissance est dgage de toute sujtion ou limitation envers une puissance extrieure (!) Dire que les Etats sont souverains dans leurs relations rciproques, cela signifie aussi qu'ils sont respectivement gaux les uns aux autres, sans qu'aucun d'eux puisse prtendre juridiquement une supriorit ou autorit quelconque sur aucun autre Etat.
Dans l'expression souverainet externe, le mot souverainet est il n"a ainsi qu'une donc au fond synonyme d'indpendance
:
porte toute ngative.

net interne,
il
Au
contraire, dans l'expression souverai-
semble prendre une signification positive. La souve-
rainet interne implique en effet que l'Iat possde, soit dans ses
rapports avec les individus qui sontscs membres ou qui se trouvent sur son territoire, soit dans ses rapports avec tous autres groupements publics ou privs forms au dedans de lui, une autorit suprme, en ce sens que sa volont prdomine sur toutes les
volonts
sert
de ces individus ou groupes,

la
celles-ci
ne possdant
la
qu'une puissance infrieure
sienne.
Le mot de souverainet
plus
l'Etat,
donc
ici
exprimer que
Ainsi
la
la
puissance tatique est
haute puissance existant l'intrieur de
qu'elle est
une
summa
il
potcslas.
souverainet a deux faces. Et toutefois
ne faut pas voir dans la souverainet intrieure et extrieure deux souverainets distinctes. L'une et l'autre se ramnent cette notion unique d'un pouvoir qui n'en connat aucun autre audessus de lui. L'une et l'autre signifient pareillement que l'Iat
La souverainet externe n'est pas autre chose que l'expression, au regard des Etats trangers, de la souverainet intrieure d'un Etat. Rciproquement la souverainet interne un Etat qui serait n'est pas possible sans la souverainet externe tenu de quelque sujtion envers un l'tat tranger, ne possderait pas non plus une puissance souveraine l'intrieur. Sans doute la notion de souverainet s'analyse en indpendance au
est matre chez lui.
:
(1)
Naturellement, ceci ne veut pas dire que TKtat souverain ne puisse

:
se
trouver tenu d'obligations envers d'autres Etats

envers des Etats trangers,
il
jêut tre li
juridiquement
comme
aussi l'intrieur envers des particuliers;
seulement il ne pourra l'tre qu'en vertu de sa propre et libre volont, de soji consentement, et c'est en cela mme que consiste sa souverainet. La souverninet, dit
M. Le Far [tat fdral

t.
et
confdration d'tats,
.
p. 443), est la
qualit de l'Etat de n'tre oblig que par sa propre volont

-cit.,
Cf. Jellinek, op.
d. franc.,
Il,
p.
l.3<i.
Il
LES ELHMICNTS CONSTITUTIFS DE L ETAT.

:
dehors, en supriorit au dedans de l'ICtat et par l celte notion semble double. Mais en dfinitive, souverainet interne et souverainet externe ne sont que les deux cts d'une seule et mme souverainet. Kt d'ailleurs l'une et l'autre n'ont vrai dire qu'une porte pareillement ngative. Dire que la puissance tatique possde, en vertu de sa souverainet interne, le caractre d'une puissance s'exerant titre suprme par-dessus tous les individus ou groupes situs dans l'Etat, ce n'est nullement dterminer le contenu positif de cette puissance mais cela revient simplement, au fond, affirmer qu'elle exclut de leur part tout obstacle ou limitation. Le mot souverainet n'exprime donc jamais qu'une
:
ide ngative
la
souverainet, c'est
cit.,
la
ngation de toute entrave 444; Duguit, Manuel de
ou subordination (Le Fur, op.

droit constitutionnel,
p.
V
t.
d., p.
134; Mrignhac, Trait de droit
international,
t.
I,
p.
163; Pillet,
Les droits fondamentaux des
Etats,
Revue gnrale de
loc. cit.,
droit international public, 1899, p. 521Il, p.
522; Jellinek,
127).
D'aprs la doctrine traditionnellement tablie en France, 27. propre de l'Etat, c'est d'tre souverain. Tel est prcisment le point de vue qui se manifeste dans la terminologie franaise,
le
lorsqu'elle applique le
nom
de souverainet
se
la
puissance carac-
tristique de indiqu par
l'Etat.
Ce point de vue
4
et
s.) disait
trouve dj nettement
les
anciens juristes franais. Loyseau (Trait des

ii,
seigneuries, ch.
n"*
cet gard
rainet est
la
La souverainet est du tout insparable de l'Etat. forme qui donne l'tre l'Etat mme l'Etat et la souverainet
:
La souve-
prise in concreto sont s^-nonymes, et l'Etat est ainsi appel parce
que la souverainet est le comble ou priode de la puissance, o il faut que l'Etat s'arrte et tablisse . Cette notion de l'Etat souverain a domin jusqu' l'poque actuelle les conceptions tatiques admises en France. C'est ainsi que M. Esmein, rsumant sur ce point la doctrine franaise, crit au dbut de ses Elments de droit constitutionnel Ce qui constitue en droit une nation, c'est l'existence, dans cette socit d'hommes, d'une autorit suprieure aux volonts individuelles. Cette autorit s'appelle Le fondement mme du droit public consiste la souverainet en ce qu'il donne la souverainet un titulaire idal qui personcette personne morale, c'est l'Etat, qui se connifie la nation
:
:
fond ainsi avec

tielle
.
la
souverainet, celle-ci tant sa qualit essen-
Parmi
les
principaux dfenseurs contemporains de
la
DE LA PnSSANCE DE E ETAT.
thorie franaise
73
de l'Etat souverain, il convient de citer au premier rang M. Le Fur qui, dans son considrable ouvrage sur L'Etal fdral, s'est tout particulirement efforc de dmontrer est une condi( V. notamment p. 390 et s.) que la souverainet
tion essentielle de l'Etat.
Cette doctrine de l'Etat souverain est assurment fonde quant

la France, mais est-elle vraie
permis de ait pour caractre spcifique d'tre souveraine, et par suite est-il exact de qualifier la puissance tatique du nom gnral de souverainet?
pour tout Etat?
Est-il
dire d'une faon absolue
que
la
puissance propre l'Etat
En un mot, la souverainet est-elle le critrium, le trait distinctif de l'Etat? Certes, elle l'est en un sens, car l'P^tat seul peut tre souverain. Mais, si la souverainet ne peut se concevoir ailleurs que dans l'Etat, rciproquement l'Etat ne peut-il se concevoir sans la souverainet, et celle-ci forme-t-elle ds lors un lment indispensable de la puissance d'Etat et de l'Etat lui-mme? Pour rpondre ces (juestions, il importe de rappeler au pralable les origines et l'histoire succincte de la notion de souverainet.
28.
La souverainet,
En
dit Jellinek (loc. cil.,\. II, p.
126et 144),
n'appartient pas aux catgories absolues, mais aux catgories historiques.
d'autres termes, la notion de souverainet s'est forme
sous l'empire de causes historiques, et elle n'a aussi, du moins comme critrium de l'Etat, qu'une valeur historique et relative.
Le mot souverainet
l'origine franaise
est
un terme purement
franais, qui n'a

suffit attester
point son quivalent dans les autres langues et qui
de
la
notion de souverainet (G. Meyer, LehrG*"
hiich des deulschen Staalsreclits.
d., p. 5 et 20;
Rehm,
Allgc-
meine Slaalslehre, p. 40 et Geschichte der Staatsunssenschaft. p. 193, note). C'est en effet en France que cette notion a fait son apparition. Elle est ne de la lutte entreprise au Moyen ge par la royaut franaise en vue d'tablir son indpendance externe vis-vis de l'Empire et de la Papaut, comme aussi sa supriorit
interne vis--vis de
la prtention
la fodalit.
qu mettait
le
Les rois de France, combattant Saint-Empire romain d'tendre sa

de tenir en sa
ses feudataires, ont toujours
suprmatie par-dessus tous

subordination tous
roi
les rois
les Etats chrtiens et
comme
aucun suprieur et que le de France est empereur en son royaume . De mme, et con Li rois n'a point de souverains es formment la maxime
affirm qu'ils ne reconnaissaient
:
choses temporiex
(Etablissements de saint Louis, d. Viollet,
74
t.
LF.S
KI.KMRN'TS CONSTITUTIFS
DE l'ktAT.
form en France, notamment l'occasion du avec Uonilacc VIII. une doctrine qui proclame l'indpendance tatique de la royaut l'gard du pape. Enfin, pour triompher des obstacles que lui opposait l'intrieur le rgime fodal et pour tendre son pouvoir direct sur tout le royaume, le roi de France s'efforce d'tablir sa prminence sur la puissance seigneuriale. C'est pour atteindre ce triple rsultat que la notion de souverainet royale a t dgage elle apparat ainsi comme une arme forge par la royaut pour les besoins de sa lutte avec l'empereur, le pape et les seigneurs,
II, p.
370),
il
s'est
conllit (le Philippe le Bel
lutte
dont
elle est
un produit direct (Jellinek,

t.
loc. cit.,
t.
II, p.
79
s.;
Duguit, L'tat,
I,
p.
337
la
et s.).
Primitivement, cependant,
tait
qualification de souverain semble

la
ne pas s'tre rapporte exclusivement

puissance.
personne royale
elle
applique tous ceux qui dtiennent quelque supriorit de
que Beixuninnoir {(loiitiimes de Beauvoisis, d. ascuns barons est souvrains en se . Mais dj le roi apparat cette poque comme le souverain par excellence, et c'est aussi ce qu'atteste Beaumanoir Porce qu'il (le roi) est souvrains par desor toz, noz (loc. cit.) le nommons quant no/ parlons d'aucunne sovrainet qui li apartient . Cette ide se fortifie au fur et mesure que la royaut, dveloppant sa prdominance sur la fodalit, parvient fonder selon la puissance de l'Etat franais et se transforme elle-mme de monarle mot de Loyseau (Des seigneuries, ch. ii, n 92) chie seigneuriale en monarchie royale. Au xv!*" sicle cette transformation est acheve, et par suite le mot de souverainet va prendre un sens absolu. Jadis ce terme n'impliquait pas une ce n'tait qu'un comparatif marquant un totale indpendance
est ainsi
Beugnot, baronnie
t.
II, p.
22) dit
certain degr
de puissance. Dans
la
doctrine du
:
xvi*^
sicle, le
le
sens du terme est grandement modifi

caractre d'une puissance qui ne
la
souverainet est
relve d'aucune autre et n'en

relas'esti
admet aucune autre en concours avec elle; au lieu d'tre tive, la souverainet est devenue absolue; le comparatif
chang en superlatif. Il en rsulte que la souverainet est indivisible, en ce sens qu'elle ne comporte pas de plus ou de moins. Il en rsulte encore c]ue seule la puissance royale peut tre qualifie de souveraine, parce que seule elle est suprme (Duguit, L'tat, t. I, p. 339 et s.; Rehm, Allg. Staatslehre, p. 43; Jellinek, loc. cit., t. IL p. 97-98; G. Meyer, op. cit., G" d., p. 20). C'est ce que dit Pasquier {Recherches sur la France,
DE
liv.
I.A
PLISSAXCE DH L ETAT.
/O
d'un mot de souverain qui ceux qui tenaient les premires dignits de la France, mais non absolument, nous l'avons avec le temps accommod au premier de tous les premiers, je veux dire au roi . Loyseau (Des seigneuries, ch. ii, n' 4 9) s'exprime
VIII, ch. XIX)
:
Voil
comme
s'employait
communment
tous
de
mme
La souverainet
que
puissance
est le
comble
;
et
priode de puis:
sance o
rainet
il
faut
l'F^tat s'tablisse
et
encore
La souveparfaite et
consiste en
absolue,
c'est--dire
entire de tout point; et par consquent elle est sans degr de

supriorit, car celui qui a
et
un suprieur, ne peut
lre
suprme
souverain
Toute celte volution vient aboutir la clbre dfinition de n Bodin {Les six livres de ht Rpublique, liv. I. ch. i) L'Etat est un droit gouvernement de plusieurs mnages et de ce qui leur
:
est
commun,
auec puissance souveraine

est
Dans
cette dfinition le
:
entendu comme quivalant suprme ce qui le prouve, c'est que, dans son dition latine, Bodin traduit puissance souveraine par summa potestas. La puissance souveraine
mot souverain
lui
apparat donc
souverainet
D'autre part
qu'elle
comme la plus haute comme le degr le plus

dfinition de
puissance possible,
lev
et la
de de
la
puissance.
la
Bodin
la
offre ceci
s'lve
lui la
d'emble jusqu'
notion
de remarquable l'Etat. Tandis
qu'avant
est
souverainet n'avait t envisage que
comme un
la
attribut personnel
du monarque, Bodin dgage

l'Etat,
cette ide (ju'elle
en outre un lment constitutif de pays o

existe
en ce sens que
notion d'Etat ne se trouve ralise, d'aprs sa dfinition, que dans

les
tant l'exercice d'une puissance souveraine. (7est
mme
une organisation gouvernementale compordonc Bodin luique remonte la doctrine qui voit dans la souverainet une
il
condition essentielle de l'Etat.
En rsum,
du xvr
lue,
la
souverainet est dfinie par les auteurs franais
sicle la qualit d'une

:
puissance qui est suprme
et
abso-
en ce double sens que
d'une part, au point de vue interna-
tional, cette puissance est exempte de toute subordination une puissance trangre; d'autre part, au point de vue interne, elle
s'lve au-dessus de toute autre puissance dans l'Etat. Ainsi entendue, la notion de souverainet n'a qu'une signification ngative. C'est
bien
l d'ailleurs
ce qui dcoule de sa formation histo-
rique. Cette notion n'a t dgage en effet qu'en

la
vue d'atranchir
royaut franaise, soit de toute dpendance envers certaines puissances externes, soit des empchements que lui opposait lin-
7()
LES
i';i,K.Mi;xTs
coNsniiTiFs DE l'tat.
:
tricur la puissance seigneuriale

cette
elle n'est (|ue

l
la
ngation de
le
dpendance ou de ces enipcchements. Par
mme,
con-
cept de souverainet apparat d'abord

celui de puissance tatique.
comme
bien distinct de
La puissance
ctali([ue consiste essen-
tiellement en pouvoirs elTectifs, en des droits actifs de domineelle a ncessairement un contenu positif; dans la pure ide de souverainet il n'entre au contraire cju'un lment ngatif le mot de souverainet, pris en soi, ne rvle en rien la consistance mme de la puissance qui est souveraine. Dans son acception propre et historiquement originaire, la souverainet n'est donc elle ne se confond point (ju'un caractre de la puissance d'Etat
lion
avec cette dernire (Duguit, L'Klat.

cit., t. II, p.
t.
I,
p.
340
Jellinek, loc.
98).
29.
Mais
a
ce sens primitif va bientt s'obscurcir. Bodin luicette matire brouiller les catgories.
mme
commenc en
La
cause de ce trouble a t qu' ct de la notion prcdente de souverainet, il en adopte une seconde toute diffrente, selon
laquelle
la
souverainet n'est plus seulement une qualit de
la
puissance tatique, mais s'identifie avec cette puissance mme. Il est ais de comprendre comment cette transformation a pu
se produire.
Etant donn que

la
la
souverainet est un attribut

qu' la
qui au xvr' sicle n'appartient plus

et
puissance tatique
la dfinition
qui entre d'aprs

l'Etal, les
doctrine de Bodin dans
mme
de
auteurs de cette poque se sont laiss aller dsi-
gner la puissance tatique par sa qualit essentielle, et confondre ainsi cette puissance avec un de ses caractres. Bodin le premier donne l'exemple de celte confusion, en tant qu'il numre, sous le nom de vraies marques de souverainet )>, une srie de pouvoirs, tels que celui de faire les lois, de faire la paix et la guerre, de juger titre suprme, de crer des offices, etc. (Six livres de la Rpublique, liv. I, ch. viii etx). Ces droits ne dcoulaient point de la notion de souverainet, puisque celle-ci est ils sont proprement parler des parties intsurtout ngative grantes de la puissance tatique. L'erreur commise par Bodin et
:
entretenue par ses successeurs a consist vouloir faire entrer
contenu positif de la puissance d'Etat, et la premire ce qui tait une consquence de la seconde. En prtendant rattacher la souverainet tels ou tels pouvoirs dtermins, ils ont perdu de vue que parmi ces pouvoirs, il en est qui appartiennent mme l'Etat non souve-
dans
la
souverainet
le
c'est ainsi qu'ils
ont rapport
DE LA PUISSAXCH DE l'TAT.
rain, c'est--dire
et s'tablit la
77
confusion grave qui
non compltement indpendant. Ainsi se prpare s'est maintenue jusqu' l'poque
prsente, et qui, par l
mme
qu'elle rattachait l'ide de souve-
rainet les prrogatives essentielles de la
puissance tatique, a
entran
la
doctrine
considrer
la
souverainet
comme un
lment indispensable de l'Etat, alors que celle-ci n'est vrai dire qu'un caractre, non essentiel, de certains Etats. D'une notion de souverainet qui tait ne sous l'empire de causes historiques spciales la France, on a eu le tort de vouloir faire
le
critrium logique et absolu de l'Etat (Duguit, L'Etat,
t.
I,
p.
340
et s.; Jellinek, loc. cit.,
t.
II, p.
109
et s.).
Une
la la
autre cause de trouble de toute cette thorie provient de confusion qui n'a cess de rgner dans l'ancienne France entre souverainet de l'Etat et celle du monarque. A cot de la soula
verainet in abstracto qui est attache l'Etal, on plaait

seigneuries, ch.
sou-
verainet in concreto ou souverainet du prince (Loyseau, Des

ii,
n 7),
faire considrer la souverainet
Des causes diverses ont contribu comme un attribut du roi. L'une

destine tablir l'indpendance
de ces causes
soutenue par
tait
la
tait
que
la lutte
de l'tat franais au dedans et au dehors, avait t entreprise et

lutte avait t d'assurer la
il
lui-mme, et d'ailleurs l'objet effectif de cette suprmatie personnelle du roi. Ds lors naturel que la souverainet une fois conquise ft rapporte
le roi
personne
mme du monarque
celui-ci devient
verain. Telle est la doctrine professe par
donc le souLoyseau (loc. cil.)

:
La souverainet,
peuple.
selon la diversit des Etats, se

:
communique
aux divers possesseurs d'iceux

le
savoir en la dmocratie tout
par devers ceux qui ont la domination. Finalement es monarchies elle appartient au monarque, qui pour cette cause est appel prince souverain ou souverain seigneur . C'est aussi le point de vue de Bodin. Lorsque Bodin dclare que la souverainet est un lment essentiel de
l'aristocratie elle rside
l que l'Etat lui-mme soit le sujet mais il entend simplement que tout Etat suppose l'existence d'un gouvernement dou de puissance souveraine. La souverainet, d'aprs cela, n'est donc pas la puissance de l'Etat, mais une puissance existant dans l'Etat. En France, celui en qui elle rside, c'est le monarque. Le monarque est le sujet de la souverainet. Bodin ne connat pas, vrai dire, de souverainet de l'Etat, mais seulement la souverainet du prince, c'est--dire une souverainet d'organe (Jellinek, loc.
En
rPZtat,
il
ne veut pas dire par

:
de
la
puissance souveraine
78
cil.,
t.
I-KS
LMENTS CONSTITUTIFS DK L TAT.

et
S.;
II,
p.
101
Rchni,
Geschichte der Staalsrcclils-
wissenschaft, p. 224 etAllg. Staalslelire, p. 55; G.

p. 20).
Meyer,
/oc. cit.,
l'on combine cette notion de la souverainet permonarque avec la doctrine qui dfinit la souverainet une puissance de l'espce la plus leve, il rsulte de cette com-
Si
maintenant
sonnelle du
binaison que
le roi est souverain en ce sens qu'il est le plus haut organe de l'Etat il possde comme tel une puissance qui est la fois indpendante de celle de tout autre organe, et suprieure celle de tout autre organe. Mais de plus, ce qui caractrise le monarque souverain dans la conception monarchique qui
:
triomphe en France partir du xxi" sicle, c'est que la souverainet est un attribut inhrent sa personne, en ce sens qu'il a un droit propre tre l'organe suprme de l'Etat. Et par suite, la souverainet va prendre un nouveau sens venant s'ajouter elle est la qualit personnelle en vertu de aux prcdents laquelle le roi possde la plus haute puissance dans l'Etat. Cette souverainet personnelle du prince ne lui vient donc pas de ltat, ni de l'ordre juridique tabli par le statut de l'Etat mais
: :
elle lui
appartient
comme un
Le
prince,
droit inn, antrieur
l'Etat et
toute Constitution.
ainsi
en tant que souverain, apparat

cit., p. cit.,
t.
comme
Allg.
plac au-dessus de l'Etat (Le Fur, op.

Staatslehre,
p.
359;
II,
Rehm,
55-56;
Jellinek,
loc.
p. 103). C'est bien cette
conception qui, dans
les derniers sicles
de l'ancien rgime, trouve son expression dans la thorie du droit divin, et qui, peu de temps encore avant la Rvolution, sera formule de la faon la plus absolue par l'Edit de dcembre Nous ne tenons notre cou1770, o il est dit par Louis XV conception prend ses oricette . surplus Au ronne que de Dieu
:
gines juridiques dans des ides bien antrieures droit divin. Elle remonte jusqu'au rgime fodal,
la seigneurie et les droits
la
thorie
du
dans lequel
la
de puissance qui
s'y rattachent, taient
considrs
comme une
proprit personnelle. Lorsque
monar-
chie franaise s'est transforme de seigneuriale en royale, la puissance royale a gard le caractre de patrimonialit que possdait
xv!*"
jadis
la
puissance
seigneuriale.
On
aboutit
ainsi
au
sicle la thorie
apparat
l'on
comme
le
de l'Etat patrimonial, dans lequel le roi propritaire de la puissance souveraine et o
applique cette puissance les principes du droit romain sur

cela en disant
la proprit.
exprime
Loyseau (Trait des offices, liv. II, ch. ii, n"* 21 26) que le roi n'a pas seulement l'exercice de
DE LA PUISSANCE UE l'TAT.
la
79
il
souverainet, mais qu'il en

les rois
a la
proprit, et
la
ajoute que
ont prescrit
la
proprit de
l'ont
p.
jointe
et s.).
l'exercice d'icelle
puissance souveraine, et (Cf. Duguit, L'Etal, t. I,
328
30.
Il
rsulte de cet aperu historique

le
net a acquis dans

distinctes.
Dans
que le mot souveraipass trois sii^nifications principales, bien son sens originaire, il dsigne le caractre suprme
d'une puissance pleinement indpendante, et en particulier de la puissance tatique. Dans une seconde acception, il dsigne l'en-
semble des pouvoirs compris dans la puissance d'tat, et il est par suite synonyme de cette dernire. Enfin il sert caractriser la position qu'occupe dans l'Etat le titulaire suprme de la puissance
tatique, et
l'organe.
ici la
souverainet est identifie avec
la
puissance de
Or
ces trois notions,
si
diflerentes, de la souverainet se sont

:
conserves jusqu' l'poque actuelle
on
les retrouve
dans
la litt-
rature contemporaine, enchevtres l'une dans l'autre, et cette
persistance de concepts divergents ne peut naturellement qu'embrouiller et obscurcir la thorie de la souverainet (Duguit,
Manuel
p.
de
cit.,
t.
1'^
d.,
n 28;
Rehm,
op.
cit.,
59;
Jellinek, loc.
II, p.
123
et s.).
Et d'abord
le
le
mot souverainet continue

il
tre
employ dans
la
sens ngatif, selon lequel
dsigne
la
qualit de puissance
d'un Etat qui ne connat aucune puissance suprieure
sienne
au dehors, aucune puissance gale la sienne au ddans. Et toutefois, mme sous ce premier rapport, les auteurs ne sont pas
d'accord sur
la
valeur de l'ide de souverainet. Entendue dans
ce premier sens, la souverainet consiste en
effet, d'une part en absolue indpendance au regard des Etats trangers, d'autre part
en absolue supriorit l'intrieur de

sont que deux aspects d'une seule et
verain, ont eu
le
l'Etat.
Ds
lors, certains
auteurs, oubliant que ces deux consquences del souverainet ne
mme
qualit de l'Etat soula
tort
de vouloir identifier
souverainet avec
l'une d'elles seulement l'exclusion de l'autre. C'est ainsi
que
M. Duguit (L'/::,7a/,
t.
I,
p.
348) a ni l'existence d'une souverainet

la
interne et prtendu que
notion
de souverainet ne peut se
concevoir que dans
les
rapports internationaux des Etats, parce
que c'est l'extrieur seulement qu'elle exprime l'ide d'indpendance conforme sa porte originaire. En raisonnant ainsi cet auteur perdait de vue cpie l'Etat ne peut apparatre comme souve-
<S0
LHS KLKMFATS C.ONSTITL'TIF S
I)F,
l'ktAT.
rain au dehors, s'il n'est en mme temps souverain chez lui. Dans son Manuel de droit constilulionnel (P^ d., p. 134), M. Duguit a reconnu que la souverainet interne et la souverainet externe sont
insparables et (jue l'une ne peut exister sans l'autre.
En
sens
inverse, certains auteurs se sont spcialement attaches l'ide de
supriorit de puissance qui se trouve contenue dans la notion de
comme, en raison de l'galit des Etats, aucun Etat ne saurait prtendre un pouvoir suprieur sur un autre Etat, ils en ont conclu, comme M. Despagnet (Essai sur les proteclorals,
souverainet; et
p.
12 et
s.)
l'intrieur et
que le terme de souverainet devrait tre rserv pour remplac l'extrieur par celui d'indpendance, ou
{op. cit., p. 443, 465), ils soutiennent qu il proprement parler de souverainet extrieure . Assurment ces auteurs ont raison s'ils veulent donner entendre que la souverainet dite extrieure n'est pas autre chose que la souverainet interne de l'Etat vue du dehors et c'est l sans doute le fond de leur pense. Pourtant, comme la siimma potestas au dedans ne peut se trouver ralise que moyennant l'absolue indpendance au dehors, il demeure indispensable, sinon de ddoubler le concept de souverainet en deux souverainets diffrentes, du moins de bien mar(|uer et sparer dans la notion de souverainet les deux directions distinctes, interne et externe, dans lesquelles cette notion s'oriente, encore qu'au fond elle reste une en soi. On voit par l que le mot souverainet, mme pris dans son sens le plus correct, est d'un emploi dlicat. Mais ce qui complique encore les choses, c'est que ce mot est souvent appliqu l'Etat dans un second sens, bien diffrent, suivant lequel il
comme M. Le Fur
n'existe pas
dsigne
la
puissance tatique elle-mme, c'est--dire l'ensemble

la
des droits de domination compris dans cette puissance. Cette

faon d'entendre
p. 113).
souverainet est tout
fait
courante dans
p.
la
littrature franaise (Duguit,

t.
Manuel,
5**
V d.,
115
et
Trait,
I,
M. Esmein {Elments,
:
d., p. 1) se fait l'interprte
de la doctrine, en quelque sorte officielle, de l'cole franaise

sur ce point, lorsqu'il crit
la
La souverainet
droit de
deux faces
souverainet intrieure, ou
nation
et
le
commander
le droit
tous les
citoyens...; la souverainet extrieure,

la
ou
de reprsenter
avec les autres nations . Il ressort de cette dfinition que la souverainet ne consiste pas seulement en une qualit ngative d'indpendance, mais bien en des droits positifs de puissance d'une part, l'intrieur, puissance pour l'Etat d'dicter et d'imposer les mesures
ses
de l'engager
dans
rapports
DE
1,A
Pl'ISSAXCK DK I.'kTAT.
81
de toutes sortes qu'il juge utiles; d'autre part, puissance l'extrieur de faire les actes qui rpondent l'intrt national. En d'autres termes la souverainet, c'est la somme des droits de puissance active, soit intrieurs, soit extrieurs. Kt le fait mme que dans cette conception la distinction de la souverainet interne et externe est tablie d'aprs la nature des pouvoirs exercs au dedans ou au dehors, rvle suffisamment que la souverainet y est envisage comme une somme de pouvoirs, donc au fond comme s'identifiant \ avec la puissance d'Etat (-). _ Cette conception a conduit certains auteurs confondre la sou-^ verainet de l'Etat avec sa capacit juridique et sa personnalit. De mme que l'ensemble des droits (|ui appartiennent aux individus, forme leur capacit, de mme la souverainet, envisage comme ensemble des droits de l'Hltat, a t prsente comme l'expression de la capacit tatique. C'est ainsi que Orlando (Principes
de droit public
et constitutionnel,
d. franc., n" 09), dfinit la soula
verainet en disant qu'elle est pour l'Etat ce que
capacit juri-
dique est pour

tionnel, 7" d.,
les individus.
n"""
M. Moreau
plaant au
(Prcis de droit constitu-
et 11), se
mme
point de vue, en
dduit que
l'Etat,
la
souverainet, en tant qu'ensemble des droits de

et
implique que l'Etat est un sujet juridique;
par suite,
il
dfinit la souverainet
l'affirmation de l'existence de l'Etat
comme
tre collectif et encore

.
l'expression juridique de
l'in-
du mot de souverainet, ces auteurs en arrivent ainsi confondre compltement deux notions aussi profondment diffrentes (jue
dividualit de l'Etat
tre partis d'une fausse acception
celles
Pour
de souverainet
n'est pas
et
de personnalit.
la
Mais ce
la
seulement dans
la
doctrine, c'est dans les
textes constitutionnels
eux-mmes que
l'on
trouve
la le
confusion de
souverainet avec
la
puissance tatique. Ds
dbut de
la
Rvolution,
Dclaration des droits de l'homme
et
du citoyen
ne
M. Le Fur (op. cit., p. 44i) se laisse aller la mme ide, quand il di'clare aucun inconvnient ce que le mot souverainet externe soit emplo,y pour dsigner les droits de guerre, lgation, ngociation, que possde
(2)
A'oir
l'Etat souverain
dans ses rapjiorts avec les Ktats trangers. Ailleurs (p. 4G5) cet auteur dit aussi L'expression de souverainet extrieure n'est qu'une ex|)re.^sion abrge pour dsigner Vensemblc des droits par lesquels se manifeste vi.s:
-vis des Etats trangers la souverainet intrieure . M. Pillet, oj). cit.,Bccue gnrale du droit international public, 1890, p. 503 et 509, ])arle pareillemeat
des
la
(.
diverses fonctions dans lesquelles la souverainet consiste
et
donne
inie
numration des
Carri':
fonctions comprises dans

.
la
souverainet intrieure et dans
souverainet extrieure
d;;
.M\i.lii-.h(j.
T.
1.
82
I.IiS
KLMENTS CONSTITUTIFS DE L TAT.

art.
proclame en son
verainet vise
la
3 que
le
principe de toute souverainet

.
rside essentiellement dans la nation
Dans
ce texte le
mot sou-
puissance publique elle-mme. La suite de l'art. 3 car, du principe que la ne laisse aucun doute cet gard souverainet rside dans la nation, le texte dduit aussitt cette
:
consquence que
torit qui n'en
nul corps, nul individu ne peut exercer d'au.
mane expressment
texte
Ainsi
il
ressort de cette
la la
que ce qui est vis dans seconde partie du souverainet, c'est de l'autorit, de de nom le
texte entend dire (jue tous les pouvoirs qui
s
premire sous
puissance.
Le
exercent dans l'Etat,
ont leur sige exclusivement dans la nation. C'est ce que l'on appelle le principe de la souverainet nationale et cette expression mme, du moins entendue dans le sens qui vient d'tre
:
consacre une confusion entre la puissance tatique et la s'est perptue depuis lors dans les diverses Constitutions franaises. Par exemple, la Const. de 1791, 1-'" dclare que la souverainet appartient tit. III, prambule, art. la nation . La porte du terme souverainet dans ce texte est mise
indi(iu,
souverainet. Cette confusion
La nation, de l'article suivant, ainsi conu manent tous les pouvoirs, ne peut les exercer que par dlgation . Donc, par souverainet la Const. de 1791 entend bien
hors de doute par

qui seule
l'ensemble des pouvoirs tatiques, et c'est en tant que sujet propre de tous ces pouvoirs que la nation y est dclare souveraine. La Const. de 1848 entend la souverainet de la mme manire, lors La souverainet rside dans l'universalit qu'elle dit (art. 1") Aucun individu, aucune fraction du des citoyens franais. peuple ne peut s'en attribuer Vcxercice . Ce dernier mot rvle que, sous le nom de souverainet, il s'agit en ce texte de la puissance d'Etat (V. sur ces textes et en ce sens Duguit, .l/a/Jize/, l"d., p. 116 et Trailc, t. I, p. 113). Enfin, la tradition fonde par ces Constitutions a t maintenue par l'Assemble nationale de 1871 qui, dans le prambule de la loi du 31 aot 1871, affirme son droit d'user du pouvoir constituant, attribut essentiel de la sou:
verainet dont elle est investie
Ce langage
est significatif
il
prsente
rainet
:
le
pouvoir constituant
celle-ci est
donc bien
comme un lment de la souveenvisage comme l'ensemble des
pouvoirs de nature tatique. Cette notion de la souverainet se retrouve pareillement dans certaines Constitutions trangres. C'est ainsi que la Const.
fdrale suisse de 1874, art. 3, dit: Les cantons sont souverains, en tant que leur souverainet n'est pas limite par la Constitution
DE LA PUISSANCE DE L ETAT.
fdrale, et,
83
comme
tels, ils
exercent tous les droits qui ne sont

.
pas dlgus au pouvoir fdral

le
Si par souverainet l'on entend

il
:
caractre d'une puissance de l'espce la plus haute,
est
car impossible de qualifier les cantons suisses de souverains la puissance particulire de chacun d'eux est, sur leur propre
territoire,
et limite par la puissance de la (Confdragard peut seule tre qualifie de souveraine. Mais l'art. 3 prcit prcise en quel sens il dclare les cantons souverains ils sont souverains dans la mesure o ils ont conserv leurs droits de puissance tatique et o ceux-ci n'ont point
domine
tion,
qui cet
pass
attributs
la
Confdration.
Le langage de
puissance
suisse implique
donc
qu'elle identihe la
la Const. fdrale souverainet avec les
constitutifs
de
la
tatique (Blumer-Morel,
Handbach des schweizerischen Bundesstaatsrechls, t. I, p. 214; Orelli, Das Stacdsrecht der schweiz. Eidgenossenschaft, Marquardsen's, Handbuch des dffentlichen Rechles der Gegenivart,
t.
IV, p. 97; Horcl, Etude sur
la
souverainet
et
l'Etat fdralif,
p.
p. ](S2;
^choWenhergev, Das Bundesstaatsrecht der Sehweiz,

la
146
et s.).
Voici donc dj deux notions de
souverainet,
cjui
se retrou-
vent dans
la terminologie moderne. On y retrouve de troisime notion prcite, celle qui consiste rapporter
mme
la
la
souves'est
rainet la personne ou la collection de personnes qui forme
l'organe
suprme de
le
la
puissance d'Etat. C'est en ce sens que
tablie l'expression actuelle de souverainet
du peuple. Dans
position
le
cette
expression
mot souverainet dsigne

la
la
qu'occupe,
parmi
dans
les
dtenteurs de
puissance tatique,
la
plus lev d'entre
eux. Cette faon de

la
comprendre
souverainet n'est d'ailleurs,
thorie du peuple souverain, que le
prolongement de
l'ancienne doctrine de la monarchie franaise absolue, avec cette

seule diffrence que la souverainet a pass
totale des citoyens (Duguit, L'Etat,
effet
t.
du
roi
la
masse
I,
p.
344
et s.).
De mme en
que jadis
de
l'Eitat
loi tait
Si
souverainet du prince impliquait que la puissance uniquement en sa personne, et que par exemple la purement fonde sur sa volont propre, suivant l'adage
la
rside
veut
le roi, si
veut
la loi ,
de
mme
la
ce principe que
la loi n'est
autre chose que
Rvolution dgagera l'expression de la
volont gnrale
t.
(Dclaration de 1789,
art. 6.
Duguit, op.
cit.,
I,
p.
488
et s.).
De mme encore
(|ue jadis
Hodin
dfinissait la
puissance du prince, en tant que souverain, comme une puissance indfinie qui fait qu'il est absous de la puissance des lois
tS4
LKS KI.lhlKXlS CONSrrTL'TIFS DE

lu RpiihlKiiie , liv. I, cli. viii)
I.'kTAT.
(Six livres de
., de
mme
le
peuple
du moins d'aprs la doctrine inspire par Rousseau, en ce sens que son pouvoir est sans bornes. Enfin, de mme ([ue l'ancienne souverainet monarchique signifiait que le roi de France a un droit personnel, inn, tre l'organe suprme de la
est dit souverain,
puissance tatique, de
sens qu'il possde
la
mme
le
aussi,
dans
la thorie
absolue de
la
souverainet populaire,
corps des citoyens est souverain en ce suprme puissance, non en vertu d'une dvo-
lution dcoulant de l'ordre juridique tabli dans l'Etat, mais en
vertu d'un droit primitif antrieur l'Etat et toute Constitution.

Ainsi,
la
notion de souverainet populaire repose directement

la
sur une confusion entre
souverainet tatique
haut.
et la
puissance
faite
de l'organe exemple par

disent
:
d'E^tat le
plus
Cette
confusion est
par
qui
les Const.
de 1793
(art. 7) et
de
l'an III fart. 2),
Le souverain
est l'universalit des citoyens franais .
Au
surplus, celte confusion n'est pas spciale la thorie de la

la
souverainet populaire. Si les uns parlent de

dant,
n'est plus
souverainet du
peuple, les autres continuent parler de celle du prince. Et cepenil
gure possible, en ce qui concerne les monarni
ques,
d'admettre qu'ils possdent ni pleine indpendance,

:
car l'tablissement du rgime constitutionnel a siimma potestas eu pour effet de limiter et de subordonner leur puissance. Il semble ds lors que la distinction de l't^tat souverain et de la personne mais la terminologie courante n'en a pas du prince s'impose moins continu appliquer ce dernier le nom de souverain. Enfin ce relchement dans le concept de souverainet fait que la qualification de souverain est donne non seulement l'organe le plus lev de l'Etat, mais encore certains organes n'exerant pourtant que des puissances subalternes en soi. En cela le terme de souverainet a repris le sens relatif qu'il avait au dbut de la fodalit. C'est ainsi que pour expliquer l'art. 9 de la loi du 24 mai 1872, qui dit Le Conseil d'Etat statue souverainement sur les recours en matire contentieusc administrative ,
:
Laferrii-e (Trait
p. 315) fait valoir
de la juridiction administrative,
2''
d.,
t.
I,
que
la
juridiction
du Conseil d'Etat
est sou-
veraine, en ce que les dcisions
du Conseil d'Etat statuant au con-
(.3)
est
Bodin [De re public, liv. I, cli. viii) d'i' aussi que la puissance du princeinfinita, ab onini condilione libra et qu'elle ne trouve <le limites que
les lois
dans
divines
et
naturelles (Cf.
Reliin,
Gcschichte dcr Staatsrechts-
ifissenschaft, p. 222 et
s.).
DE LA PUISSANCE DE l'TAT.
85
tenlicux ne peuvent tre ni infirmes, ni rformes par aucune

autorit juridictionnelle ou gouvernementale
.
D'aprs cela, est
souveraine toute autorit qui, dans l'ordre de sa comptence ne relve d'aucune celle-ci ft-elle subalterne de sa nature
le
iiutorit
suprieure
dfinitif
et
et
qui
par suite
(Cf.
titre
irrvocable
Duguit,
pouvoir de dcider Manuel, d.,
p. 113-114).
En somme,
il
rsulte de l'extension de la notion de souverainet

qu'il faudrait
aux organes tatiques
admettre deux sortes de souve-
rainets: d'une part celle de l'Etat et d'autre part celle de certaines
personnes dans l'Etat. Ce dualisme apparat nettement dans la doctrine de M. Esmein (Elments, 5^ d., p. 1 4). Cet auteur
commence par
siste
des
dire que
le
fondement
tel
mme du
droit public con-
en ce
qu'il
donne
la souverainet, en dehors et au-dessus
personnes qui l'exercent

qui personnifie
.
ou
tel
moment, un
:
sujet
laire idal,
la
nation entire
cette
la
ou titupersonne
morale,
c'est l'Etat
Parla, M. Esmein prsente
souverainet
Mais un peu plus loin il en donne une notion bien ditrente L'Etat, sujet de la souverainet, n'tant qu'une personne morale, il faut que la souverainet soit exerce en son nom par des personnes physiques. Il est ncessaire que la souverainet, ct de son titulaire perptuel et fictif, ait un autre titulaire actuel et agissant, en qui rsidera le libre exercice <le cette souverainet. C'est celui-l que l'on appelle proprement le souverain en droit constitutionnel . Cette fois le souverain, c'est une personne physique, ou en tout cas c'est l'orattribut de l'Etat.
:
comme un
gane.
Tel est le triple sens que le langage contemporain assigne 31 au mot souverainet. Et l'empire de cette terminologie est si fort que mme les auteurs qui ont reconnu la vraie nature de la souve.
rainet, ne croient pas possible de se soustraire la tradition qui
a fait dvier ce terme de son sens exact vers des acceptions qui-
voques. C'est ainsi que Rehm(A//(/. Staalslehre,

avoir soigneusement distingu
la
la
p. 61 et s.),
aprs
souverainet proprement dite,
puissance d'Etat
et la situation
d'organe tatique suprme, et
aprs avoir montr qu'il y a l trois concepts diffrents, concde finalement que l'on peut, pour se conformera l'usage, se servir du
mot de souverainet interne pour dsigner la puissance d'Etat, du mot de souverainet organique pour dsigner la condition dans
'F^tat
de l'organe
le
plus haut (V. les objections de Jellinek,
loc.
86
cil., t.
LKS
Il, p.
Kl
MKXTS CONSTITUTII' S DK
I.'kTAT.
(op.
cit., (y^
d., p. 21 et
126 en note, contre ce langage). De mme G. Meyer dclare qu'il faut discerner deux acceps.
)
:
tions
taine relation
dans laquelle il dsigne une cerautres personnes physiques ou juridiques situes au dedans ou au dehors de lui; l'autre dans laquelle il vise la position juridique des personnages ou corps qui sont les titulaires suprmes de la puissance tatique. Et G. Meyer convient que le mot de souverainet devrait tre rserv pour le premier de ces deux concepts. Toutefois il ajoute qu'il est impos-
du mot souverainet
l'une
de l'Ktat avec
les
sible la science
du
droit de ne pas tenir
qui, ct de la souverainet de l'Etat,
compte de la tradition admet une souverainet de
l'organe. Et par suite

nition
:
il
donne de
la
la
souverainet une double dfi-
Elle est d'abord
qualit en vertu de laquelle l'Etat sou-
verain possde une indpendance complte au dehors, une supriorit absolue
au dedans. Elle est en outre la qualit de la personne ou du collge qui dtient comme titulaire primordial {Trger) la
Il
puissance d'Etat.
matire juridique,
la
va de soi cependant qu'en cette matire comme en toute autre la terminologie ne peut tre satisfaisante qu' comporter condition de un terme propre pour chaque concept
spcial.
Le danger des mots
double sens,
c'est
d'amener
la
conici
fusion dans les ides. Malheureusement la langue franaise est

assez pauvre de moyens.
droit public. Les
Le vocabulaire juridique allemand
otTre
plus de ressources et permet plus de clart dans les thories du
Allemands ont leur service trois termes correspondant aux trois notions distinctes que la littrature franaise confond sous l'expression unique de souverainet. Ils ont d'abord le mot Soiwcrdnilt, qu'ils ont pris la langue franaise et qu'ils appliquent la puissance tatique lorsqu'ils veulent marquer son
Ils ont ensuite le mot Staalsgeivalt, qui puissance dEtat, en tant que celle-ci consiste en pouvoirs effectifs. Enfin quant aux organes, ils se servent, tout au moins pour dsigner le monarque, du mot Herrscher, que
absolue indpendance.
la
dsigne
M. Esmein (Elments,
Malgr
5" d., p.
36) traduit par Matre, et qui

et
veille en effet l'ide d'un
pouvoir de domination
de matrise.
tout, la langue franaise se prterait, elle aussi, certaines
S'il convient de garder le vieux mot frandans son sens de puissance superlative, il faut s'abstenir de ce mot quand on veut dsigner, non plus la. qualit suprme du pouvoir des Etats souverains, mais ce pouvoir lui-mme envisag dans ses lments actifs le terme le mieux
distinctions ncessaires.
ais de souverainet
DE
appropri est
infr).
ici
T>A
PUISSANCE DE l'TAT.
87
celui de puissance d'Etat (V.
cependant n" G7,
Quant
l'organe
suprme de
If^tat,
il
peut d'abord sembler
parfaitement lgitime de
net est en effet
le
de souverain. La souveraicaractre d'une puissance qui ne relve d'aule qualifier
cune autre. Or, la puissance dont l'organe suprme a l'exercice, est bien, quant cet exercice du moins, une puissance superlative, puisque cet organe ne relve d'aucun autre qui lui soit suprieur et qu'il a le pouvoir de vouloir d'une faon absolument libre pour
l'Etat.
ct de la souverainet de l'Etat,
j\I.
il
semble donc
et
qu'il
ne
soit
pas incorrect de parler, avec

d'une souverainet dans
Esmein
avec G. Meyer
(loc. cit.),
l'Etat, c'est--dire
de
la
souve-
lui-mme (Geselz iind Verordniing, p. 207 et 208) a appliqu la dnomination de souverain la personne qui dtient le pouvoir le plus haut dans l'Etat. Le droit public franais a pris dans cette question une tout autre position. Le principe fondamental dgag cet gard par
rainet d'un organe. C'est ainsi que Jellinck
la
Rvolution franaise
tit.
(Dclaration de
art.
1781),
art.
3;
Const.
que la nation seule est souveraine; et par nation les fondateurs du principe de la souverainet nationale ont entendu la collectivit indivisible des citoyens, c'est--dire une entit extra-indivlducllc, donc aussi
1791,
III,
prambule,
P'
et 2),
c'est
un
et
tre abstrait, celui-l
mme
en dfinitive qui trouve en l'Etat sa
personnification (V. n 331, infr). Seule cette personne nationale

tatique
est
reconnue
souveraine.
Et
les
textes
la
prcits
spcifient qu'en raison de la souverainet exclusive de
nation,
nul corps, nul individu ne peut exercer d'autorit qu'en vertu d'une
concession
et dlgation nationales.
la
Dans
la
ces conditions, l'organe
suprme de
rain
:
nation lui-mme ne saurait tre qualifi de souve-
car son pouvoir qui descend de
Constitution nationale,
relve aussi des conditions que la Constitution a mises son exercice.

Il
n'est point,
dans
le
systme franais de
la
souverainet
nationale, d'organe qui dtienne une puissance entirement ind-
pendante et inconditionne. C'est ainsi que d'aprs la Const. de 1875, mme l'organe constituant ne possde, suivant l'opinion prdominante, qu'une puissance de revision limite, c'est--dire
conditionne par
qu'il
les rsolutions pralables
des Chambres portant
a lieu revision (V. n
"
468
et s.
infr). Si
donc
l'on a
pu
critiquer la terminologie franaise en tant qu'elle confond les con-
cepts de souverainet et de puissance tatique,
il
faut en
revanche
reconnatre que
le
point de vue adopt par les fondateurs du droit
(S(S
i.i:s
i':ij':mi;\ts
coxstitutiI'S de l'tat.
le sige
public fran(,ais luoclcrne en ce qui concerne
de
la
souve-
rainet est irrprochable, puisqu'il consiste rapporter la souverainet, d'une i'aon exclusive, la nation elle-mme, la collectivit unifie,
sans que celle-ci puisse jamais s'en trouver dessaisie

soit
(').
au profit de qui que ce
Il
La souverainet
de
32.
la
est-elle
un lment essentiel puissance d'tat?

qui confond dans un seul et
La doctrine traditionnelle
concept
les
mme
notions de puissance d'Etat et de puissance
le tort de faire planer une grave quivoque sur la question fondamentale de savoir si la souverainet est un lment essentiel de l'Etat. Si par souverainet l'on entend la puissance d'Etat elle-mme, il n'est pas douteux que la souvecar l'Etat ne rainet ne forme une condition absolue de l'Etat
souveraine, a en tout cas
peut se concevoir sans puissance de domination. Si au contraire

l'on vise
sous
vfi-ra
le
nom
de souverainet
(n'"
3'2*.1
la
qualit d'un Etat dont la

principe de
:
(4)
On
plus loin
et
s.)
([iie
le
la
souverainet
la
nationale a en si une porte purement

tre lice la volont d'aucun
elle est la
n('!,'ative
il
signifie
que
volont
nationale est douce d'une absolue indpendance et qu'elle ne saurait jamais
homme
ni
d'aucun groupe partiel dans

l'Etat.
en ce sens
volont
la
jilus
haute
et la plus forte
D'autre part on
verra aussi fn" 378) que ls pouvoirs dont l'ensemble et la runion forment la puissance d'Etat, ne sont pas, proprement parler, transmis ou dlgus par
la nation,
ils ne peuvent tre mais seulement crs et constitus par elle comme pouvoirs nationaux qu'en ce sens qu'ils sont fonds par la iintiiiii et exercs pour elle. Le principe de la souverainet nationale ne saurait dinc rellement signifier que la puissance tatique elle-mme ait son sige
:
cuiisidrcs
eti'ectif
dans la nation il signifie seulement que la cration, l'organisation et fnuctionnement (^le cette puissance dpendent essentiellement de la volont natimiaie et non de volonts particulires. Ainsi entendu ce principe cadre plei:
le
iieniciit
avec
sriuverainet
dance,
il
mot souverainet. Dans l'exjiression mot souverainet est synonyme d'absolue indpenmarque aussi une sommit de volont et de puissance mais il ne
!e
sens propre et pr'cis du
nalii.inale, le
signiliepas que les diverses fonctions dejmissance tatique aient rsid iirimiti-
venient dans
la
nation avant de se trouver constitues dans ses organes.

la vrit est
En
se
constituant, la nation ne fait ]ias passer des mandataires tels ou tels i)OUVoirs
concrets qui auraient prexist en elle
natre ces pouvoirs et elle ne les acquiert que par
,1e fait
au contraire qu'elle ne fait mme de l'tablisse-
ment de
sa (Constitution.
DE LA PUISSANCK DE
puissance ne dpend d'aucune autre, la souverainet puisse tre regarde
sable de l'tat.
il
I.'TAT.
89
devient fort contestable que
comme un
lment indispen-
Nombreux en
effet
sont les groupes humains paraissant runir
tous gards les caractres de l'Etat et qui cependant sont placs
dans un rapport de dpendance vis--vis d'un autre Etat. En ce qui concerne certains de ces groupes, et par exemple ceux connus sous le nom d'Etats protgs, on a pu jusqu' un certain point soutenir que les restrictions apportes leur indpendance par le protectorat ne les empchent pas de rester des Etats souverains
:
car ces restrictions, dit-on, en tant qu'elles rsultent d'un trait
conclu entre l'Etat protecteur

tive sur la volont
et l'Etat protg, et
reposent en dfini-
mme
de ce dernier,
par suite elles ne
doivent pas plus tre considres

tes
comme
exclusives de sa souve-
rainet que les obligations restrictives qu'un Etat aurait contrac-
par un trait quelconque. En mettant cette opinion, on prend soin d'ailleurs d'ajouter que l'Etat protg ne demeure souverain qu'autant qu'il ne peut lui tre impos par le protecteur aucune restriction au del de celles prvues au trait de certain en effet que si l'Etat protecteur il est bien protectorat peut de sa propre autorit et sans l'assentiment de l'Etat protg accrotre son pouvoir d'intervention dans les affaires de celui-ci, il ne restera plus l'Etat protg aucune indpendance ni souverainet (V. en ce sens Le Fur, op. cil., p. 446 et s.). Mme avec cette
:
dernire rserve, l'opinion qui vient d'tre expose, soulve des

raisons de douter. Certes, les limitations qu'un Etat peut par trait
consentir son indpendance, n'ont pas habituellement pour

:
effet
pas plus que la libert des indide supprimer sa souverainet vidus ne se trouve dtruite par les obligations qu'ils peuvent contracter les uns envers les autres. Mais encore faut-il que l'abandon de droits consenti par l'Etat qui s'oblige, n'aille pas
jusqu' entamer dans son principe
Etat.
mme l'indpendance de cet Or, il semble bien que, dans certains cas au moins, l'amoindrissement port par les traits de protectorat la libert des
Etats protgs aille jusqu' la destruction de leur indpendance
car, parfois l'Etat protecteur s'empare
:
non seulement de
affaires
la direc-
tion des affaires extrieures de l'Etat protg, mais encore d'une partie
tellement considrable
difficile
de ses
intrieures
qu'il
devient bien
de soutenir que l'Etat protg garde cepen-
dant sa souverainet.
En
vain allgue-t-on c[ue les restrictions
subies par cet Etat reposent sur sa propre volont. Cette faon
90
LES LMKXTS COXSTITUTI ['S DE l'TAT.
de raisonner n'est pas plus exacte qu'il ne serait exact de prtendre que l'individu qui consent contractuellement au profit d'un tiers l'abandon des droits essentiels de la personne humaine,
garde pourtant
celle-ci intacte.
Tout ce que
suite,
l'on peut dire, c'est
que
ri']tat
protine a consenti la perte de sa souverainet,
mais
celle-ci n'en est pas
moins perdue. Par

la
qui subordonne l'existence de l'Etat

rainet
conception possession de la souvela

il
dans
entendue comme qualit d'indpendance complte, faudrait dire que les Etats protgs ne sont plus des Etats.
33.
En tout cas
il
y a actuellement une nombreuse catgorie

:
comme souverains ce sont ceux qui entrent dans la combinaison tatique connue sous le nom d'Etat fdral. Cette forme d'hltat, dont l'on s'est plu faire valoir
d'Etats qui ne peuvent tre regards
les
avantages (Le Fur, op.

dit
cil.,
p.
332
et s.
Polier et de Marans,
s.) (M et
l'Jsqiiisse
d'une thorie des Etais composs, p. 9 et
dont
l'on
mme
que
les applications
ne feront que se multiplier dans

t.
l'avenir (.lellinek, L'Etat moderne, d. franc.,
II, p.
563et
s.),
se
trouve ds maintenant ralise, soit en Europe parles Constitutions de la Confdration suisse et de l'Empire allemand, soit en Amrique par la Constitution des Etats-Unis et par celles de maints pays de l'Amrique centrale et mridionale. La forme fdrative se retrouve aussi dans certains pays dpendant de la couronne
d'Angleterre
au Canada, dont
les diverses
provinces ont t cons-
du 29 mars 1867 en une fdration portant le nom de Dominion of Canada eu Australie o les diverses colonies se sont unies, sous le nom de Commonweallh, en une fdration dont la Constitution fdrale a t confirme par un acte du Parlement anglais du 9 juillet 1900. Celte forme fdrative est loin d'tre nouvelle toutefois elle
titues par l'acte d'union
:
:
n'tait
la
pas encore frquente l'poque o a commenc s'laborer doctrine de l'Etat un et souverain. Le dveloppement contem-
porain du fdralisme est venu jeter un grand trouble dans cette doctrine traditionnelle. La thorie de l'Etat souverain a t dgage
sicle en vue de l'Etat unitaire. A cette poque elle rponexactement au principe de pleine indpendance et d'galit juridique sur la base duquel se formaient alors les grands Etats
au
XVI''
dait
(1)
sur
le
Montesquieu [Esprit des lois. gouvernement de Pologne,

fdratif
...
Jiv.
cli.
IX,
cli.
i)
et
Rousseau [Considcr citions
v) avaient dj
recommand
le
gouver-
nement
]ie'.its
comme
"
le
seul qui runisse les avantages des grands et des
Etats
DE LA IH'ISSANCK
unitaires d'Europe
public,
fait
t.
1)1::
l'TAT,
91
(Michoud
et s.).
et
de Lapradelle, Reinie du droit
elle s'harmonisait avec ce normalement, souverain dans toutes les acceptions du terme sa puissance est bien une summa potestas, car d'une part elle est indpendante de toute domination extrieure, et d'autre part elle s'lve l'intrieur au-dessus de toute autre puissance. En France en particulier, o l'unit tatique se trouve ralise depuis le wi"" sicle et o elle se combine avec le fait sculaire et ininterrompu de l'indpendance externe de l'Etat franais, on comprend que la thorie de l'Etat souverain soit devenue la doctrine classique et qu'elle le demeure aujourd'hui encore. Toutes les traditions d'histoire et d'esprit du peuple franais le portent voir dans l'Etat unitaire et souverain le type idal de l'Etat. Mais, elle est l'poque actuelle, cette thorie est devenue insuffisante trop ti'oite en ce qu'elle laisse de ct un second type tatique, devenu fort important, celui de l'Etat fdral. Il est manifeste que l'ancienne doctrine de l'Etat souverain ne cadre plus avec cette nouvelle catgorie d'Etats. D'une part, en effet, cette doctrine a t conue en vue de l'Etat possdant une
p.
XV,
45
Notamment
que
l'tat unitaire est,

:
puissance absolue et n'admettant sur son territoire aucun partage de cette puissance entre lui et aucune collectivit interne dpendant de lui or l'une des caractristiques de l'Etat fdral consiste au contraire dans la rencontre et la ^concurrence sur le mme sol
:
de deux puissances distinctes, celle de l'Etat fdral et celle des tats particuliers qu'il renferme en lui. D'autre part, la thorie de l'Etat souverain repose essentiellement sur l'ide de l'galit de droit des tats, elle ne conoit l'Etat que dou d'une puissance
suprme impliquant son entire indpendance,
elle rsiste toute
notion de subordination hirarchique entre Etats; par l mme elle demeure impuissante expliquer la condition juridique des
tats particuliers dans l'tat fdral, ceux-ci ne possdant sur leur propre territoire qu'une partie des comptences qui dcoulent de la puissance tatique et demeurant pour le surplus subordonns l'tat fdral, ce qui exclut incontestablement en eux le caractre de souverainet au sens propre de ce mot. En prsence de ces
faits, est-il
possible de maintenir
le
la dfinition
d'aprs laquelle
la
signe distinctif de l'Etat, et faut-il par suite conclure que les tats compris dans un Etat fdral ne sont des Etats que de nom, qu'ils ne conservent ce nom qu'en vertu d'une habitude de langage et qu'ils ne constituent point juridique-
souverainet est
ment des tats vritables?
Ou
au contraire convient-il de rejeter
'92
la
Li:s
lkmi;nts constititii-s
di-
i.'ktat.
thorie de l'Ktat souverain et d'admettre que, malgr l'absence

les collectivits fdralises
de souverainet,
que contient
si
l'Etat
fdral, sont bien des Ktats?
Mais en ce
cas,
la
souverainet
n'est pas le trait essentiel de l'Etat, quel critrium convient-il
dsormais de s'attacher pour reconnatre et caractriser rEtat'?Tels sont les problmes que soulve dans la science juridique moderne le cas de l'Etat fdral. Avant de les rsoudre, il est indispensable de dterminer avec prcision la nature de cette sorte d'Etat.
34. formes
cas,
il
Une
la
fdration entre Etats peut se raliser sous deux
confdration d'Etats et l'Etat fdral. Dans les deux

:
y a une formation et un lien fdratifs
dans
les
deux cas
aussi, les Etats confdrs concourent la cration de la volont centrale. Mais pour le surplus, il y a entre ces deux sortes de formations fdratives une diffrence fondamentale, qui est mise en lumire par leurs dnominations mmes. L'une n'est qualifie que de Confdration d'Etats, l'autre porte le nom cVElat fdral. La terminologie allemande est tout aussi significative d'un ct Staatenhund, c'est--dire simple lien fdratif entre Etats conf:
drs; de l'autre Bnndesstaal, c'est--dire Etat rsultant d'une fdration, donc aussi Etat distinct des Etats confdrs et superpos eux. Cette seule diffrence de langage suffit rvler que l'opposition entre confdration et Etat fdral consiste essentiellement
en ceci que l'une n'est qu'une socit (-i entre Etats qui se sont unis pour grer en commun certaines affaires auxquelles ils sont intresss d'une faon commune, tandis que l'autre formation ralise au-dessus des Etats confdrs une unit tatique distincte, d'o nat un Etat nouveau, l'h^tat fdral (Cf. p. 31 et s., siipr). Dans le premier cas on ne trouve et le mot confdration cette n'exprime qu'une simple relation entre Etats confdrs relation qui s'analyse pour eux en droits et obligations rciproques, est d'ordre purement contractuel; elle prend sa source dans le trait par lequel les Etats participants se sont confdrs; elle demeure donc un pur rapport international et est rgie exclusivement par le droit public externe. L'Etat fdral au contraire est, comme tout Etat, fond sur sa Constitution la condition des Etats confdrs dans l'Etat fdral, le fonctionnement de cet Etat, ses relations avec les Etats confdrs,
: :
(2j
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.
{Esjprit
des lo's,
liv.
IX, cb.
i)
l'ajjpt'lle
"
une sucil de
socits
DE
tout cela
I.A
PII S SAN CK
Dl-:
i/ktAT.
9i
ne dpend ni de stipulations contractuelles, ni des principes du droit international; mais tout cela relve du droit public interne et est rgi par la Constitution fdrale.
Si l'Etat fdral constitue au-dessus des Etats particuliers
un
Etat proprement
dit,
tandis que la confdration d'E^tats n'est
qu'une socit d'Etats confdrs, cette diffrence capitale ne peut provenir que d'une diffrence d'organisation. Assurment la confdration d'tats n'exclut pas la possibilit d'une certaine organisation
:
Jellinclc (loc.
cit., t.
II, p.
530-531)
fait
mme remarquer
par son organisation qu'elle se distingue d'une simple alliance. Seulement cette organisation est impuissante crer une
c'est
que
unit tatique, parce qu'elle tend simplement fournir aux tats
d'exercer en commun leurs \o\onls propres. principalement dans l'institution d'une dite ou assemble dans laquelle se dbattent et se rglent les affaires que le pacte fdratif a rendues communes. Or cette dite n'est point
confdrs
le
moyen
Elle consiste
tatique, mais simplement une runion des Etats qui y comparaissent en la personne de leurs dlgus, c'est--dire une confrence internationale les dcisions de la dite ne sont donc que la rsultante des volonts particulires exprimes l'unani-
un organe
mit ou au moins
Ainsi,
celle-ci n'est
la
majorit des voix par les Etats confdrs.
l'organisation
de la confdration implique que en dfinitive qu'une union d'Etats voulant et agisil
mme
sant, en
commun
est vrai,
mais personnellement
et
directement
par eux-mmes,
lien diflerente est l'organisation qui
donne
nais-
sance un Etat fdral. Celte organisation est conue de faon raliser l'existence d'une volont fdrale, sinon entirement indpendante, du moins diffrente des volonts particulires des tats^ confdrs. Sans doute, l'Etat fdral, en tant que formation fdrative,
comporte essentiellement une certaine participation des

la
Etats confdrs la puissance centrale et la cration de
volont fdrale. Seulement les Etats confdrs exercent cette participation, non plus en qualit d'associs exprimant en vertu de droits contractuels leur volont individuelle touchant les
affaires
communes, mais bien en
qualit d'organes d'une corpora-
tion suprieure, c'est--dire en vertu

titue les
du
statut
mme
qui les ins-
organes de cette corporation. Et d'ailleurs les Etats confdrs ne sont pas eux seuls les organes de l'Etat fdral
:
celui-ci possde, en outre, des
desquels
la
organes multiples la formation considration des tats confdrs demeure plus ou

n" 38, infr). Ainsi, l'organisation de l'tat
moins trangre (V.
1)4
I-ES
KLli.M i:\TS
CONSTITUTIFS
I)K
I.'kTAT.
fdral implique que celte sorte de formation fdrative produit
elle
bien plus nergique que la simple confdration car par ne se produit plus seulement une union sociale d'Etats en vue d'une action commune, mais une fusion des Etats confdrs en une unit tatique suprieure constitutive d'un Etat nouveau et
un
effet
il
distinct. L'Etat fdral est
donc un
Etat, parce qu'il a ses organes
lui, organes qui expriment sa volont propre et exercent sa puis-
sance propre, organes constitutionnels qui

tatique superpose aux Etats confdrs.
lui
sont assigns aussi

lui
par son statut propre, organes qui en un mot font de
une
entit
De
ces principes dcoule une troisime diffrence entre l'Etat
fdral et la confdration d'Etats.
De
ce
que
il
la
confdration
d'Etats n'a point de puissance tatique propre,
rsulte qu'elle ne
peut point
et
commander directement par elle-mme sur le territoire aux ressortissants des Etats confdrs. Seuls les Etats confdrs possdent la puissance d'Etat. Et par suite, les dcisions
prises par la confdration n'acquirent force impralive sur leur
territoire et
pour leurs
sujets respectifs
que d'une faon mdiate,
c'est--dire aprs qu'elles auront t respectivement dcrtes,

l'intrieur des Etats confdrs,
par chacun de ces Etats indivi-
duellement
traire, l'un
et titre
de dcisions propres de ces Etats.
Au
con-
des traits caractristiques de l'Etat fdral, c'est que sa

lui
permet de commander directement et immaux sujets des Etats confdrs, sans qu'il ait besoin, pour assurer ses dcisions la force imprative, de recourir l'intermdiaire de ces Etats eux-mmes dans l'Etat fdral, en effet, le territoire et les individus relvent concurremment d'une double puissance tatique, celle de l'Etat confdr auquel ils ressortissent particulirement et celle de
puissance d'Etat
diatement sur
les territoires et
l'Etat central.
Enfin, quatrime diffrence essentielle

d'Etats, les Etats confdrs, n'tant
Dans
la
confdration
subordonns
aucune puis-
sance suprieure leurs volonts propres, et ne faisant qu'exercer en commun leurs volonts individuelles, gardent par l mme leur pleine souverainet quant la confdration, elle n'est point
:
souveraine; bien plus, elle n'a point de puissance tatique propre

et n'est
la
pas un Etat. La non-souverainet de la confdration et souverainet des Etats confdrs se manifestent notamment en
la
ceci ([ue
confdration n'a pas

elle
le
pouvoir de dterminer sa
propre comptence; ainsi

largissant
le
ne peut accrotre ses attributions en
cercle des objets mis en
commun
par
le trait
de
dp:
la puissAxcK DK l'ktat.
95
confdration; toute modification ce trait ne peut tre opre que par les Etats confdrs eux-mnics et exige leur unanimit,
ou du moins,
il est rserv une aux Etats qui n'acceptent point la modification du pacte fdratif adopte par la majorit. L'Etat fdral au contraire domine de la supriorit de sa puissance les Etats par-
si
l'unanimit n'est pas requise,
facult de scession
ticuliers qu'il
comprend en
par
lui.
Non seulement
la
il
peut, par ses
propres organes, mettre, dans

lui est attribue le territoire
mesure de
la
comptence qui
mme
la Constitution fdrale, des dcisions qui, sur des Etats particuliers, s'imposeront au respect
il
de
ceux-ci.
Mais surtout
peut, par son propre organe consti-
domaine de sa comptence, et cela sans qu'il soit ncessaire que cette revision obtienne le consentement de tous les Etats confdrs ceux-ci sont donc exposs voir leur comptence diminue sans leur
tuant, reviser la Constitution fdrale et tendre le
:
adhsion. Dans ces conditions,

drs ne
le
il
apparat
{[u'il l'est
comme
certain
que
l'Etat fdral est bien souverain et
seul; les Etats conf-
sont point.
En rsum, on ne trouve dans la confdration d'Etats 35. qu'une association contractuelle entre Etats demeurant souverains. C'est pourquoi la notion de confdration est relativement simple i^). La thorie de l'Etat fdral est au contraire fort comIl n'en subsiste pas uiuins des diver;.'eiices profoiules entre les auteurs (.3) touchant la nature et les effets de cette formation fdrative. Notanmient il y a dsaccord sur le point londaniental de savuir si la confdration d'Etats constitue une simple socit fonde sur un rapjnjrt contractuel entre It-s Etats confdrs, ou au contraire une corporation unitie, ralisant ds lors une personne juridi({ue qui se superposerait aux personnalits de ces Etats. Les uns soutien-
nent que la confdration ne possde aucune personnalitii
elle est
bien Luie
union entre Etats, mais non une unit d'Etats (Laband, Droit public de l'Empire ullemand, d. franc, t. I, p. 98 et s.; .Tellinck, loc. cit., t. Il, p. b'.'>2 et s.). D'autres ont prtendu qu'elle est une personne au pc.iint d; vue i:dernational
tout au
laquelle
moins.
]iar oiijiosition
au point de vue interne
c'est l'opinion vers

s.).
avait d'abord ]]encli .Jellinek [Staatenverbindunycn, p. 181 et
D'autres encore la tiennent pour une personne de droit public interne aussi bien
qu'international (Le
6" d., p. 41).
Il
Fur, op.
ci'., p.
511 et
s., 7i.J
et s.;
G. Meyer, op.
la
cil.,
y a de
mme
controverse sur
la
nature et l'tendue de
puissance qui
Meyer {loc. cit., p. 42-44), elle a des pouvoirs de domination sur les Etats membres, qui par suite ne sont pas .souverains. Cette ofjinion de G. Meyer sur la ,non-souverainet des Etats membres est rejete par tous les auteurs. Du moins, G. Meyer (]). 39 et 41)
appartient la confdration d'Etats. Selon G.
eseiugne que la confdration ne possde de pouvoir de domination que sur les
K)
i,i:s
KLKMiixrs constitutifs de
]/i':tat.
plexe et dlicate construire. Celle complexit lient ce que sous

certains rapports l'Etat fdral
tandis qu' d'autres gards

ledralif d'Etats, infrieurs
il
il
appant comme un Etat unitaire, comme un groupement est vrai lui-mme, mais qui toutese prsente
sp puissance et concourent former par leurs volonts particulires sa volont d'Etat. La coexistence dans l'Etat fdral de ces deux caractres opposs et la difficult de les concilier dans une dfinition, qui tienne compte la fois de chacun d'eux, ont donn naissance, dans la littrature
fois participent essentiellement
actuelle,
des doctrines multiples et divergentes touchant la
nature juridique de cette sorte d'Etat.

Il
a t
observ plus haut
(p. 92)
que
le
groupement de plusieurs
Etats en une simple confdration n'engendre entre eux qu'une
unioncontractuelle et internationale, tandis que dans l'Etat fdral

le
groupement des Etats

fondement de
fait
natre au-dessus
d'eux une unit
tatique nouvelle et distincte.

le
On
peut tre tent de chercher

l'une consiste en
tions fdratives dans celte ide que,
deux formaune pure socit entre les Etats confdrs, l'autre s'analyse en une corporation d'Etats, c'est--dire en une union corporative dont les
cette diffrence essentielle entre les
si
(lirectenieiit sur leurs ressorlissnnts. D'ajirs l'opinion
la
]Ot;ifs confi''ili'Ti''s,
p.\
111)11
conuiuine.
.sur
il
ne iieut en effet tre question d'une juiissance de

fies
confdration
les
ressortissants
Etats, et en outre, supposer qu'il existe
pour
la
confdratii>n un pouvoir social [VcreinsfjcivaJt), celui-ci n'a en tmit cas point

le
caractre d'un pnuvnir de domination iaiiiqwa {Hcrrschafts ou Staatsgcwalt)
(Jellinek, L'lut
(toc.
cil.,
t.
modcDir,
il.
franc.,
t.
II,
p.
531 et
s.).
C'est
pourquoi Laband
Sj
1.
p.
1X)-137, 107. Cf. Esniein, lmoii!:, 'r d., p.
dnie
la
confdration toute puissance lgislative, coinine aussi tout pouvoir d'avoir inie administration propre et de faire e.xcuter des lois par elle-mme. M. Le Fur
au
contraire
prtend (op.
cit.,
p. 723) qu'
une action directe du pouvoir
central sur les individus n'est nullement exclue par la nature de la confdration d'lats
".
Il
.soutient aussi
que
les
confdrations peuvent exercer des attribu-
tions lgislatives (p. 508 et
s.) et
qu'elles ne sauraient se passer de la pui.ssance
(p. 723 et 507). Par suite cet auteur, tout en reconnaissant que les confdrations ne sont pas des Etats (p. 498 et s.), dclare qu'elles peuvent 2io.ssder une organisation complte au triple point de vue lgislatif, excutif
executive
et judiciaire (p. 721).
Toutes ces divergences dans la doctrine proviennent en partie de ce qu'il est difficile de concevc)ir thoriquement et surtout d'a.ssurer pratiquement le fonctiomiement de cette formation fdrative, dans laquelle les tats confdr.s. restent souverains d'une part et o d'autre part il n'existe pas de puissance centrale s'exerant directement sur leurs ressortissants. Aussi la confdration d'tats n'a-t-elle pu en fait se maiiitonir nulle ])art d'une faon durable Le
bien
Fur,
<ip. cil.,
p. 7^)0; Jellinek,
op.
cil.,
d. franc.,
t.
II, p.
540).
97
membres
tivit
seraient exclusivement les Etats confdrs, la collecl'effet
de ceux-ci se trouvant, par
mme
unifi.
de son organisation
statutaire,
ramene
de
la
un corps d'Etats
En
d'autres termes,
la distinction
confdration d'Etats et de l'Etat fdral corfois releve entre la socit,
respondrait purement et simplement l'opposition gnrale et
lmentaire qui a t maintes

rapport de droit,
et la
simple
corporation, personne organise.
De mme,
en
effet, qu'il
y a
lieu
de distinguer entre individus deux forma-
tions diffrentes, celle en socit contractuelle et celle en corpo-
ration statutaire, cette dernire constituant une personne juridique
au
lieu
que
la
associs (V. n" 12, supr), de
premire n'implique qu'un lien de droit entre mme aussi on a soutenu que les
groupements
fdratifs entre Etats
peuvent affecter
la
forme
soit
d'une simple socit internationale rgie parle trait conclu entre les Etats confdrs, soit d'une corporation d'Etats organise par
une Constitution fdrale

particulier
p.
et rgie
comme
telle
par
les principes
du
II,
droit public constitutionnel. Telle est la thse que
soutient en
et s.,
t.
568.
Laband
V. dans
(op.
le
cit.,
d. franc.,
t.
I,
p.
98
mme
sens Polier
et
de Marans, Thorie
la
des Etats composs, p. 13 et

tion d'Etats d'union en
:
s.).
Cet auteur qualifie
confdra-
forme de socit, l'Etat fdral d'union en forme corporative il ne voit dans la premire qu'une relation de droit entre Etats membres, il caractrise le second comme une corporation d'Eltats ou plus exactement un Etat d'Etats W. Par l il faut entendre que, la diffrence de l'Etat unitaire qui est form de citoyens, l'Etat fdral a pour units composantes exclusivement des Etats. En ce qui concerne notamment l'Etat fdral allemand, Laband (loc. cit., t. I, p. 162) dit que ce ne sont point les citoyens allemands qui forment les membres de l'Empire, mais bien les Etats allemands eux-mmes et eux seuls L'Empire allemand n'est pas une personne juridique de 50 millions de membres, mais de 25 membres. Cette faon de dfinir l'Etat fdral, quoiqu'elle offre une explication sduisante du contraste entre cet Etat et la confdration, et quoiqu'elle se concilie assez bien avec ce fait que, par leur participation l'exercice de la puissance tatique fdrale, les
:
(4) Cf.
<'
ce que dit Montesquieu {Esprit des h)is,
liv.
IX, ch.
i)
iiroi^ns de
la
rpublique fdralive
"
Cette furme de gouvernement est une ciuivention
par laquelle plusieurs corps politiques consentent devenir citoyens d'un tat plus grand qu'ils veulent former.
Carr de Malberg.
T.
I.
98
tats confdrs jouent dans l'Etat fdral un rle comparable

celui des citoyens dans une rpublique dmocratique unitaire,
doit cependant tre rejete.
La
thorie
de Laband renferme d'abord
une contradiction
certaine. D'aprs cet auteur, la caractristique de l'Etat fdral,

c'est d'avoir
pour membres des Etats. F]nvisags d'une part dans

ils
leurs rapports avec leurs ressortissants respectifs, les Etats con-
fdrs sont bien des Etats, car
ont sur ces ressortissants une
puissance de domination tatique. Envisags d'autre part dans leurs rapports avec l'Etat fdral, les Eitats confdrs restent encore des Etats, seulement des Etats membres d'un Etat suprieur, et
comme
si
tels
des sujets de
l'Entt
fdral.
L'Etat partil'on
culier, dit
Laband
(loc. cit., p. 104), est
dominateur
si
regarde
en bas. sujet
les tats
l'on
regarde en haut.
gardent,
Ainsi, d'aprs Laband.
l'tat fdral s'analyse
en une corporation d'Etats en ce sens que
membres
mme
l'Etat fdral, leur caractre d'Etats.
en leur qualit de sujets de Mais comme le fait trs jus-
en tant tement remarquer Jellinek (loc. cit.. t. II, p. 545 et s.) prcisment que les ?]tats confdrs sont soumis la puissance dominatrice de l'Etat fdral, il devient impossible de les considrer comme des Etats. Le propre de l'Etat, c'est en effet d'tre dominateur et non point sujet. L'Etat confdr apparat donc bien comme un Etat, dans la mesure o il a sur ses propres
un pouvoir de domination dans la mesure au contraire est plac sous la domination fdrale, il perd la qualit o d'Etat et n'apparat plus que comme une simple province de
sujets
il
;
l'Etat fdral.
En
ce sens la qualit d'Etat est inconciliable avec
celle
les
de sujet de l'Etat fdral. En tant que sujets de l'Etat fdral, tats confdrs ne sauraient tre en mme temps des Etats.
d'Etats est
La notion d'un Etat

Mais en outre convenablement
vis de
est
1
donc contradictoire en
soi.
la
le
doctrine de Laband,
mme
si
elle expliquait
rapport de sujtion de l'Etat confdr vis--
Eltat fdral,
impuissante expliquer
et
l'Etat fdral
les
demeurerait inadmissible par ce motif qu'elle le rapport de sujtion existant entre ressortissants des Etats particuliers, ainsi
qui appartiennent l'Etat
qui
les les
que
la
puissance
et l'action directes
En effet, d'aprs la thorie caractrise l'Etat fdral comme une corporation d'Etats, tats confdrs doivent tre considrs comme tant seuls membres proprement dits de l'Etat fdral, qui ds lors
fdral sur ces ressortissants.
ne
pourrait logiquement possder et exercer d'action dominatrice
DE LA PUISSANCE DE
sur
l'TAT.
99
le territoire et les sujets des Etats confdrs que par l'intermdiaire de ces Etats. La thorie de Laband repose, ainsi qu'il le dit lui-mme (loc. cit., p. 104 et s.), sur l'ide de mdialisa-
lion des Etats. L'Etat fdral ne pourrait donc commander qu'aux Etats particuliers, qui leur tour imposeraient leurs
nationaux les dcisions fdrales.
On
reviendrait ainsi au rgime
de
la
confdration d'Etats.
Celte thorie de la mdiatisation est compltement dmentie par

les faits. Elle
ne peut d'abord se concilier avec ce
fait
que toutes
les Constitutions fdrales
dans son ensemble et Etals confdrs, une certaine participation immdiate l'exercice del puissance fdrale ou en tout cas la cration d'organes si l'Etat fdral avait exclusivement pour de celte puissance
:
accordent au peuple fdral, envisag indpendamment de sa rpartition entre les
membres
les Etats particuliers, ceux-ci devraient aussi participer
seuls la puissance fdrale, et l'on ne voit
pas quel
titre le
corps fdral des citoyens pourrait tre appel pour son propre compte y prendre part. En sens inverse on constate dans l'Etat
fdral
que
le territoire et les
trouvent soumis d'une faon immdiate

rale
(5)
:
nationaux des Etats particuliers se la domination fdleur
les lois fdrales
notamment exercent directement
empire sur les territoires et les individus dpendant respectivement des Etats particuliers, sans qu'il soit ncessaire pour cela qu'elles aient t confirmes, dcrtes ou promulgues paices Etats; bien plus, les autorits fdrales peuvent faire excuter par elles-mmes sur les territoires des Etats confdrs les dcisions mises par l'Etat fdral (6). En un mot les sujets et terri-
(5) Ce puvivnir de assurment l'un des
dniiiiiiatiiiii
Llirecte sur les sujets
des l^tats parti<-uliers est

:
traits
caractristiques de l'Ktat fdral

le fait
tutefnis
il
est
inexact de prtendre, comnie
G. ;\Ieyer
'ojj. cit.,
G" d., p.
43
et s.),
que
ce pouvoir direct forme

et confdration.
le
critrium unique de
la ilistinctiim
entre
l'^laf
fdral
rencontre de ces arguments, Laband {Dcuif:clti's lrichi^sfrii/isrrrJii "^0, texte et nnte 1) a fait valnir pi.ur l'Euipire allemand qu'eu rgle gnrale l'Empire laisse aux l->tats pai-ticuliers la tche de pniu'suivre, par leur propre puissance de coutrainte, rescution, sur leur territoire et
(6)
1907,
p.
contre leurs sujets, des lois au dcisions fdrales.

cet auteur, se manifeste la
En
cela tout au moins, dil
mdiatisation qui caractrise l'tat fdral. .Mais,
d'une part,
d. franc.,
t.
Laband lui-mme (loc. cit. Cf. Droit public de VEiiînre allcuuind, L p. 136) admet dans une certaiiie mesure l'exi.stence d'une puis:
sance directe d'excution de l'Empire
et cette
concession
suffit
ruiner sa
le
thorie de mdiatisation, car elle impli(pie la reconnaissance d'un lien
sujc-
100
toires relevant de la puissance particulire des Etats confdrs
sont en
mme temps
et
immdiatement
il
sujets et territoire pro-
pres de l'Etat fdral. Et
ne saurait au surplus en tre autrement, car un Etat ne peut se concevoir sans un territoire et des ressortissants lui appartenant en propre C^) (V. pour la critique
tion immdiate entre l'Etat fdral et les ressortissants des tats particuliers.
D'autre part,
il
est
l'tat fdral est exerce
remarquer que la puissance de faire excuter les lois de par les Etats particuliers en qualit de collectivits
possdant un pouvoir d'administration proôre (Laband, op. cit., d. franc., t. I, p. 171 et s.). Lorsque les tats particuliers exercent des pouvoirs administratifs
sous l'empire
et
en excution des
lois tablies
par l'tat fdral,
il
ne
faut pas parler de mdiatisation, mais bien de dcentralisation.
Gomme
l'indique
M. Le Fur
[op. cit., p. (547), cette dcentralisation n'est

:
nullement spciale aux
tats fdraux
les rgles
elle se
retrouve dans les tats unitaires. Toutes les fois qu'un
tat, vmitaire ou fdral, se borne, pour les matires de sa comptence, poser
locales,
abandonne l'excution de ces rgles des autorits simplement en cela de la dcentralisation administrative. Il y a lieu toutefois de relever cet gard entre l'tat unitaire et l'tat fdral cette diffrence que dans l'tat unitaire, la collectivit subalterne dote d'un pouvoir d'administration propre n'a pu acqurir ce pouvoir que par l'effet d'une dlgation cVimperiuni provenant de l'tat dont elle dpend; dans l'tat fdral au contraire, chaque tat confdr ayant un imperium propre, il
lgislatives et
il
se produit
suffit l'tat fdral
de faire appel cet
imperium
local, lorsqu'il veut l'utilois
liser
son propre profit pour l'excution de ses propres
ou dcisions.
cet gard, c'est bien en tant qu'tats que les tats particuliers sont appels
par leurs proîres autorits. Bien entendu cette excution a lieu sous le contrle de l'tat fdral. Mais il n'en est pas toujours ainsi il y a des tches que l'tat fdral a pu se rserver pour lui seul et qu'il remplit intgralement par lui-mme, gardant en mains ici
faire excuter les dcisions de l'Etat fdral
:
la fuis la lgislation et l'e.xcution administrative.
En
Suisse par exemple la
Confdration
douanes,
liers
(7)
s'est
attribu tout ce qui concerne les affaires trangres, les
28, 36, 38).
monnaie, les postes et tlgraphes (Const. de 1874, art. 8 et 102-8", Ces tches demeurent centralises: leur gard les Etats particusont cum])ltement dpossds et placs hors fonction.
la
A.
il faut mme remarquer que le territoire de l'tat fdral ne pas ncessairement avec le total des territoires particuliers des tats confdrs. C'est ainsi qu'en Allemagne le territoire d'Emîire comprend l' AlsaceLorraine en plus des territoires des tats allemands. Et ceci prouve bien encore que l'Etat fdral n'est pas un P^tat d'tats, mais bien un tat super-
ce sujet
co'incide
Dans
pos aux Etats confdrs. Des doutes ont cependant t levs sur ce point. la thorie qui dfinit l'tat fdral un tat d'tats, on est amen dire en effet que l'Alsace-Lorraine, en tombant sous la domination de l'Empire, n'a pas t proprement parler incorpore celui-ci et n'en est pas devenue partie
:
intgrante
l'Empire, en s'annexant l'Alsace-Lorraine, a conserv intacte sa consistance antrieure, tant au point de vue de son peuple et de son territoire qu'au point de vue de son organisation de puissance. La consistance et la structure de l'Empire n'ont pas pu se trouver
alsacien-lorrain, attendu que l'Empire est
modifies par l'annexion du pays un compos d'tats or l'Alsace:
DE LA PL'ISSANCE DE l'TAT.
de
la thorie
101
et s.
;
de Laband
Le Fur,
op.
cit.,
p.
t.
640
O. Mayer,
Droit administratif allemand, d. franc.,
IV, p. 367; Jellinek,
Lorraine n'est certainement pas un Etat, elle n"a donc pas pu entrer dans sa: composition. Ce point de vue vient encore d'tre formellement expos et dfendu malgr les rserves qu'il par Redslob, Abhngige Lancier, p. 125 et s., qui dclare que prsente touchant la notion de l'tat d'tats {ibid., p. 64)
l'Alsace-Lorraine demeure dans l'Empire
comme
"
un corps tranger
elle
dpend bien de
lui,
en ce sens qu'elle est soumise sa domination, mais elle
ne fait pas partie de lui et ne forme pas un de ses lments constitutifs. Et cet auteur va mme jusqu' soutenir (p. 129) qu'en dpit de la loi d'Empire du 25 juin 1873 qui a introduit la Constitution de l'Empire en Alsace-Lorraine, cette Constitution ne se trouve nullement eu vigueur dans ce pays. Car, dit-il, non seulement l'Empire s'est constitu sans le concours de l'Alsace-Lorraine et en dehors d'elle, mais encore sa Constitution a t faite en vvie de confdrer des collectivits territoriales qui taient dj formes en tats, et c'est pourquoi
elle
demeure inapplicable
11.
et n'a
n'tant qu'un territoire conquis et

t.
pu tre tendue l'Alsace-Lorraine, nun un tat (Cf. Laband, op cit., d.
celle-ci
franc.,
il
II.
567 et
s.).
Cette thse n'est pas acceptable. Si elle tait fonde,
fau-
<lrait
admettre que les populations annexes n'ont pas t runies au peuple allemand et demeurent places en dehors de lui et il semble en effet que 1 on puisse tirer argument en ce sens de l'art. 1" de la loi d'Empire du 1'"' j\iin 1871, qui pose en principe que l'acquisition de la qualit de citoyen de l'Empire se lie l'acquisition de la qualit de citoyen d'un tat confdr et dpend decette dernire; mais alors comment s'expliquer que le peuple d' Alsace-Lorraine participe aux droits du peuple allemand, par exemple en ce qui concerne la nomination lective du Reichstag ? De mme la thorie de l'tat d'tats impli:
querait
que
le
territoire alsacien-lorrain,
pareil en cela
aux Schutzgebietc-
allemands, ne
pas partie de l'tendue de sol qui a t dlimite par la Constitution de l'Empire comme formant la base territoriale de la personnalittatique de ce dernier l'Alsace-Lorraine demeurerait ainsi un territoire spcial,
fait
:
spar de celui de l'Empire ("V. pour les Schut:gebiete, Laband, loc. cit., t. II, p. 690 et s.); de fait, la Constitution qui a fond l'Empire, pose en principe
dans son
art.
1" que
le
territoire
fdral est form par les territoires des;
tats confdrs que ce texte numre limitativement. Mais alors quel sens logique conserveraient l'art. !" de la loi d'Empire du 9 juin 1871, qui opre la runion [Vereinigung) de l'Alsace et de la Lorraine l'Empire, et l'art. 2
de la loi d'Empire du 25 juin 1873, qui spcifie que le territoire d'Alsace^ Lorraine est incorpor au territoire fdral? Et comment pourrait-on comprendre que les lois fdrales faites pour l'Empire rgissent inclusivement l'Alsace-Lorraine et soient directement et de plein droit applicables sur son territoire? Ne faudrait-il pas dire de ces lois fdrales ce que Redslob soutient propos de la Constitution de l'Empire, savoir qu'elles ne peuvent s'tendrecomme lois fdrales l'Alsace-Lorraine et qu'elles ne peuvent y valoir que comme lois spciales ce pays ? La vrit est que le pays annex ne saurait tre caractris comme un corps tranger par rapport l'Empire. La qualification de Reichsland donne ce pays ne signifie pas seulement qufi l'AlsaceLorraine est soumise la domination de l'Empire, dimme dpendance extrieurede celui-ci elle doit aussi tre entendue en ce sens que l'Alsace-LoEraLne est.
:
102
loc.
cit.,
t.
I.ES
KLlhlENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.
II,
p.
545
et s.
les
G. Meyer, op.
cit..
G" d., p.
43-44
texte et
note
4, ainsi
que
auteurs cits en cette note).
36.
faut-il
L'ide de
il
corporation d'Etats tant carte,
comment
nature de
caractriser l'Etat fdral?

est essentiel
Pour dterminer
la
cet Etat,
entre la fois
fdral
est
d'observer que dans sa Constitution il un principe unitaire et un principe fdratif. L'Etat tout ensemble un Etat et une fdration d'Etats.
tient
l il se distingue de la form d'Etats multiples relis entre eux par un lien fdratif, et par l il se diffrencie de l'Etat unitaire. Il faut examiner successivement ces deux aspects de l'Etat fdral. A. L'Etat fdral se prsente d'abord sous un aspect unitaire. Un tat fdral peut se former de deux faons par l'union d'Etats prcdemment indpendants, par le morcellement d'un Etat prcdemment unitaire. Si l'on raisonne en particulier sur le premier cas, il est permis de dire que la formation de l'Etat fdral
D'une
part,
il
de l'Etat unitaire,
et
par
confdration d'Etats; d'autre part,
il
est
devenue partie intgrante de l'Empire par

Elle n'est pas pussde par l'Empire
le
fait
de sa runiim ce dernier.
comme un
territoire
ou une corporation
placs en dehors de
lui,
mais
elle est
un lment du
territoire de l'Empire lui-
mme
et elle lui est
incorpore. Le terme pays d'Empire est destin

fait
marquer
en outre que l'Alsace-Lorraine

envisag
et
partie de l'Empire, en tant
que
celui-ci est
comme constitu d'un seul peuple, comme form d'un seul territoire comme possdant une puissance unifie. L'Alsace-Lorraine est pays d'Empire
en ce sens qu'elle reste en dehors de la formation fdrative spciale qui se trouvait, ds avant sa runion l'Empire, tablie entre les Etats allemands. En tant que pays d'Empire, elle occupe dans l'Empire une situation analogue celle que possderait une province dans un Etat unitaire. Sans doute elle se ressent fortement, jusque dans cette situation, du fait que l'Empire est un
tat fdral, et
c'est ainsi
notamment
qu'elle se trouve,
comme
le
reste de
l'Empire, rgie par un organe supi'me, le Bundesrat, qui est une runion d'tats confdrs. Sans doute aussi, l'Empire, ne possdant pas d'organisation
propre pour les affaires non fdrales, s'est trouv dans la ncessit de crer, pour celles -de ces affaires qui concernaient en particulier l'Alsace-Lorraine, des organes spciaux, tels notamment que le Landesausschuss d'avant 1911 nu le Landtag actuel, qui, tant appels traiter des aiaires spciales au Reichsland, prenaient ainsi un caractre analogue celui des organes particuliers appartenant respectivement aux tats confdrs. Mais, d'autre part, et la ditfrence de ces tats, l'Alsace-Lorraine n'entre pas comme lment spcial dans la structure fdrative de l'Empire (pas mme depuis que la loi du .31 mai 1911 lui a accord trois voix au Bundesrat, car ses fonds de pouvoir au Bundesrat ne sont pas instruits par elle). Les Etats allemands font partie de
l'Emjire
Lorraine en
comme membres composants d'un ensemble fdratif fait partie comme dpendance interne d'un tout unifi.
l'Alsace-
^.
implique l'unification des territoires multiples des tats confdrs en un nouveau territoire tatique qui est celui de l'tat fdral, et en outre l'unification des diverses nations respectivement comprises dans les Etats confdrs en un corps national
suprieur
et
global qui est la nation fdrale.

effet,
Au
point de vue
politique, en
la
naissance de
l'Etat
fdral
rpond aux
aspirations unitaires de peuples qui, soit parce
conscience de leurs
ont pris parce qu'ils visent un accroissement de puissance, tendent' se runir en une seule et mme
qu'ils
affinits, soit
population nationale.
assigne en propre
unitaire, en ce
p.
la
Au
point de vue juridique, l'Etat fdral,
pris en soi et envisag dans l'exercice de la
comptence que
(loc. cit.,
t.
lui
que
542-543
et
54G-547)
comme remarque Jellinek dans mesure de cette

le
Constitution fdrale, ressemble un tat

II,
la
comptence
fdrale, les sparationset frontires existant entre les tats parti-
en tant que soumis la puissance fdpopulations multiples de ces Etats ne forment plus qu'un territoire et qu'un peuple uniques. Bien plus, dans la mesure de la comptence fdrale, les tats particuliers
culiers disparaissent
:
rale, les tei'ritoires et
s'vanouissent eux-mmes
territoires sont
ils
car,
en tant
que
leurs
sujets
et
puissance directe de l'Etat fdral, ne sont pas plus des Etats que ne sont Etats les communes ou
la
soumis
provinces d'un Etat unitaire (Cf. G. Meyer, op. cit., 6" d., p. 46). Sous ce premier rapport donc, on ne peut considrer ni les Etats particuliers comme des Etats, ni l'Etat fdral comme un
tat d'tats.
Sous un autre rapport au contraire,

distinguent essentiellement de
la
les
F]tats particuliers se
commune ou
province, et par
suite l'tat fdral se diffrencie, lui aussi, de l'tat unitaire.
La
diffrence capitale entre les uns et les autres provient de ce que,
pour toutes les matires qui n'ont pas t rserves la comptence spciale de l'tat fdral, les tats particuliers conservent, avec l'organisation tatique qui leur est propre, la facult de
se dterminer librement eux-mmes leur propre comptence en cela ils sont des tats. Au point de vue politique, en effet, le type tat fdral rpond ce fait que les peuples divers qui composent cet tat, ont entendu, tout en s'unifiant en lui certains gards, conserver pour le surplus leur rpartition et organisation en groupements tatiques particuliers, groupements qui gardent ds lors le pouvoir d'tendre leur comptence toutes les matires qui ne sont pas devenues fdrales. Au point
:
101
IÊS
LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.

la
de vue juridique,
Constitution fdrale reconnat ces groupepour des Etats vritables, en tant qu'elle ments droit de s'organiser et de fixer leur chacun le ont qu'ils admet comptence par eux-mmes, et de plus en tant qu'elle admet que ce droit repos sur leur propre puissance et non sur une dlgation venue de l'Etat fdral. Dans cette sphre donc, l'Etat particulier se comporte comme un Etat ordinaire (Jellinek, loc. cit., p. 547); seulement, sa comptence tant limite par celle de l'Etat fdral, il est clair qu'il n'est pas un Etat souverain. Dans tout ce qui vient d'tre dit, on ne dcouvre aucune raison qui permette de soutenir que le rapport entre l'Etat fdral et les tats particuliers s'analyse en un rapport d'Etat sujets, ou encore d'Etat compos Etats membres. Envisags dans l'exercice de leur comptence respective, l'Etat fdral et l'Etat particulier apparaissent au contraire comme deux groupements tatiques distincts, qui ne se combinent pas l'un avec l'autre. D'une part, l'tat fdral, dans la sphre de sa comptence, commande sur le territoire et aux sujets des Etats particuliers, directement, sans que ses ordres aient besoin de passer par l'intermdiaire de cet gard, il se comporte envers ces derniers, non ces tats comme vis--vis d'tats, mais comme le ferait un tat unitaire vis--vis de ses subdivisions territoriales. Et d'autre part, l't^tat particulier, dans la mesure o son organisation et sa comptence ne relvent que de lui-mme, agit, non point comme la province d'un tat unitaire, ni davantage comme membre d'un Etat suprieur mais, dans cette mesure, il agit de la mme faon qu'un tat indpendant. Dans ces conditions, on ne saurait souscrire de
particuliers
:
tout point
(V.
et
sans rserve
op.
la
doctrine
639-640,
l'Kltat
de certains
cf. p.
auteurs'
notamment Le Fur,
cit., p.
609
et 643),
qui
affirment d'une faon absolue que

et sujets spciaux,
fdral a
le
pour membres
peuple fdial,
la
outre les individus composant

n'est
si les
les tats
particuliers. Cette affirmation
pas exacte tous
gards.
La
vrit est que,
Etats particuliers entrent dans

qu'ils lui fournissent
composition de l'tat fdral en tant
son territoire et son peuple, du moins ces Etats n'apparaissent sous certains rapports ni comme sujets, ni comme membres de l'Etat fdral. En revanche il est parfaitement exact de dire avec AL Le
Fur
(op.
seul et
tinctes
mme
:
dans l'Etat fdral, l'on voit un peuple constitu en deux formations tatiques disd'une part l'tat fdral qui comprend ce peuple d.ms
cit.,
p. 615-616) que,
son ensemble, d'autre part
les Etats particuliers qui
comprennent
ce
105
mme
spciaux
tion
et spars.
peuple organis et rparti en groupements tatiques Par suite il semble que la vritable qualifica-
donner d'aprs ce qui a t dit jusqu' prsent dans ses rapports avec les Etats particuliers ne soit point celle d'Etat compos, mais bien celle d'Etat juxtapos ou mieux encore superpos aux groupements tatiques particuliers. L'ide de superposition est plus exacte, parce que l'Etat fdral, tant matre de dterminer et d'tendre sa comptence au dtriment de celle des Eitats particuliers, possde ainsi au regard de ces derniers une puissance d'un degr suprieur. Mais, sous cette rserve, il y a lieu de rsumer les observations recueillies jusqu'ici, en disant que l'Etat fdral et les Etats particuliers fonctionnent chacun de leur ct comme des Etats ordinaires et aussi
l'Etat fdral
comme des Etats indpendants entre eux. On pourra cependant objecter que l'Etat
particuliers qu'il renferme, des pouvoirs de
fdral a sur les Etals
mme
nature que ceux

il
qui appartiennent un Etat sur ses membres. Par exemple
pos-
sde sur eux un pouvoir juridictionnel, en vertu duquel les conflits
qui peuvent s'lever soit entre les Etats particuliers, soit entre
l'un
de ces Etats
III,
et
rale (Const. suisse, art.
ch.
sect. 2, art.
lui-mme, sont tranchs par une autorit fdConst. des Etats-Unis, 110 et 113. 1". Const. de l'Empire allemand, art. 76),
laquelle statue
qu'elle exerce
au
comme tribunal nom de l'fi^tat
fdral avec
fdral, tout
un pouvoir suprieur comme dans un Hltat
unitaire les tribunaux statuent sur les litiges qui naissent entre
deux citoyens ou entre un citoyen et l'Eltat. Mais cette puissance de l'Etat fdral sur les Hltats particuliers n'implique nullement que ceux-ci soient ses membres et ses sujets dans les mmes conditions que les citoyens d'un Etat unitaire sont membres et sujets de cet Etat. Les pouvoirs de l'Etat fdral peuvent s'expliquer aisment par un autre motif. Il est en effet trs naturel que l'Etat fdral, en raison de la puissance tatique qu'il possde sur tout son territoire, exerce sa domination sur les Etats existants au dedans de lui, tout comme un Etat unitaire exerce sa puissance sur les groupements ou collectivits personnalises qui existent au sein de sa population, sans que pour cela ces groupes ou collectivits forment, au-dessus des citoyens, des membres proprement dits de l'Etat unitaire. De mme que les groupes partiels placs sous la domination d'un Etat unitaire ne peuvent tre considrs comme des units composantes de cet Etat, de mme le fait que les Etats particuliers sont certains gards soumis la domina-
106
LKS KLMEXTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.
tion fdrale, ne suffit pas lui seul
prouver
8).
qu'ils soient
des
membres de
raux
et
l'Etat fdral
concurremment avec
les citoyens fd-
distinctement d'avec ces derniers
37.
B. Jusqu'ici on n'a vu apparatre ni
le
ct fdratif de
les
ils
l'Etat fdral, ni le rapport
Etats particuliers, et
de fdration qui unit entre eux qui vaut l'Etat suprieur dans lequel
d'Etat fdral.
p.
sont compris, son
nom
cit.,
D'aprs l'opinion com-
mune (Le Fur,

t.
op.
600
et
s.,
682;
Jellinek, (oc.
cit.,
II,
p.
243,
540-541, 543-544),
le
caractre fdratif de cet
Etat se rvle dans l'organisation spciale et fdrative de sa
puissance tatique. Le
gard, consiste en
effet
trait
distinctif
les
de l'Etat fdral, cet

Etats particuliers
et
en ce que
sont
appels
la
la
comme
tels participer sa
puissance
concourir
formation de sa volont. Non pas sans doute en ce sens que volont fdrale se confonde avec celle, mme unanime 1^), des
s'il
Etats confdrs;
rait
PZtat
en
tait ainsi, l'Etat fdral

il
ne se distingue-
plus de
:
la
confdration d'Etats, et
cesserait d'tre
la
un
car un Etat quelconque ne peut exister qu'
condition
d'avoir une volont propre,
ou plus exactement des organes propres de sa volont. Mais les Etals particuliers participent la puissance fdrale, en ce que prcisment ils sont appels par
la
Constitution fdrale tre des organes de
l'F^tat
fdral. Cette
:
participation est une condition essentielle de l'Etat fdral
le
nom mme
c'est
de cet Etat implique en
lui
du fdralisme. De
plus,
en leur qualit d'Etats que

la
les Etats particuliers tiennent
de
la Constitution fdrale un droit participer,
comme
organes,
loc.
la
formation de
p. 556).
volont fdrale (V. notamment Jellinek,
cit.,
Ces observations tendent dmontrer que les deux qualits de sujet et de de l'tat ne sont pas lies l'une l'autre, elles sont indpendantes. Toute personne collective situe sur le territoire de l'Etat est soumise sa domination, et constitue en ce sens un sujet relevant de sa puissance, alors
(8)
membre
mme
qu'elle n'est point
un membre
spcial,
Inversement, d'aprs
fdral
la thorie prcite (n" 35)
un lment composant de l'Etat. de Laband,qui caractrise l'tat

des tats confdrs sont
:
comme un
tat d'Etats,
les ressortissants
sujets de l'tat fdral, bien qu'ils ne soient pas des
ce que dit expressment

t.
membres de celui-ci c'est Laband [Staatsrecht des deutscheti Reiches, b d.,.
en note) pour l'Empire allemand. mme dans TEmpire allemand o les tats confdrs .sont l'organe suprme unique de l'Etat fdral, la volont unanime des tats ou Gouvernements confdrs demeurerait impuissante crer une loi ou
I,
p. 97
(9)
C'est ainsi que,
reviser la Constitution sans l'assentiment pralable du Reichstag.
107
Le premier point lucider est celui de savoir dans quelle mesure ils sont organes de l'Etat fdral. A cet gard, on constate que l'Etat fdral possde des organes de trois sortes.
a. Dans tout Etat fdral on trouve d'abord certains 38. organes qui n'ont point d'attaches spciales avec les Etats confdrs et qui ne sauraient en aucun sens tre considrs comme ralisant une participation vritable de ces Etats la puissance fdrale ils sont purement et simplement organes constitutionnels de l'Etat fdral, et l'organisation de celui-ci est, sous ce rapport, semblable celle d'un Etat unitaire (Jellinek, loc. cit., t. II, p. 544; Le Fur, op. cit., p. 614 et s.). Ces organes correspondent en eflet l'unit tatique qui existe dans l'Etat fdral et qui doit y trouver son expression dans l'organisation de sa puissance, de mme qu'on a vrifi plus haut cette unit quant aux deux autres lments de cet Etat, la population et le territoire. Les organes de cette premire catgorie peuvent tre soit un chef d'Etat hrditaire (i*^), soit un prsident tirant son origine de l'lection par le corps fdral des citoyens, soit un conseil excutif fdral, soit le corps des citoyens lui-mme dans les pays comme la Suisse o les citoyens sont appels se gouverner directement. De plus, on trouve dans tout Etat fdral une assemble lgislative lue par tous les citoyens actifs que comprend
:
cet Etat.
En
ce qui concerne ce premier groupe d'organes, on ne peut

qu'il
prtendre
fournisse
aux
divers
Etats
particuliers
un
natre en effet
Ce chef de l'Etat ne .saurait tre qualifi de ninuarque. Il faut recL>aque l'Etat fdral ue peut se concilier avec la monarchie proiirement dite. Car, dans cette sorte d'Etat, l'organe suprme ne peut tre un monarque; mais l'organe fdral suprme est ncessairement ou le corps des
(10)
citoyens, c'est--dire le peuple fdral pris dans son ensemble,

vit
iju
la collecti-
des monarques, snats ou peuples, qui sont respectivement les organes
suprmes des Etats particuliers, ou enfin d'une faon complexe et double ces deux ensembles runis. "V. en ce sens Laband, oj). cit., d. franc., t. I, p. 162 L'Empire allemand n'est pas une monarchie, la souverainet de l'Empire rside dans tous les membres de l'Empire et non dans l'Empereur. Jellinek l'Empire allemand, o la domination {loc. cit., t. II, p. 462 et 464) dclare que appartient la collectivit des Gouvernements confdrs, rentre dans le type du rgime rpublicain . 0. Mayer {Archv fur ffentl. Redit, 1903, p. 337 et s.) va plus loin encore et prtend que l'Etat fdral vritable et parfait ne peut s'tablir que dans un milieu rpublicain, comme la Suisse et les tats:
<i
Unis (Cf. Zorn, Staatsrecht des deutschen Reiches, V. cependant Le Fur, oj). cit.. p. 624 et s.).
2" d.,
t.
I,
p. 89 et s.
108

participer,
la
moyen de
tement,
vrai
comme
tels,
directement
ne
et
chacun distincIl
puissance suprieure de l'Etat fdral.

Etats particuliers
la cration des
est bien
que
les
demeurent point complte:
ment trangers
il
organes de cette premire sorte
se peut qu'ils contribuent en quelque
mesure
la formation
de
certains d'entre eux; ou

ticuliers
du moins
il
est rare
que
les Etats
par-
ne soient aucunement pris en considration pour la formation de ces organes. Par exemple aux Etats-Unis, la ConstiII,
tution (ch.
sect.
!''',
art. 2) dit
que pour
l'lection
du Prsi-
dent de l'Union, chaque Etat nommera autant d'lecteurs qu'il a de snateurs et de reprsentants envoyer au Congrs; et ce
texte ajoute qu'il appartient
lois
aux Etats de
fixer
par leurs propres

leurs lecteurs
les rgles
suivant lesquelles seront
nomms
prsidentiels.
par l'Assemble fdrale (Const. de 1874, art. 96), laquelle comprend un Conseil des f]tats compos de membres lus en nombre gal par chacun des cantons. Ainsi les Etats particuliers ont le plus souvent un certain rle jouer dans la nomination des organes de l'tat fdral. Et c'est en ce sens dj que Jellinek (loc. cit., Cf. G. Meyer, op. cit., 6*^ d., p. 46) a pu dire que t. II, p. 540. la puissance de l'Etat fdral, envisage tout au moins dans son organisation, provient des Etats qui le composent . Mais il ne rsulte pas de l que par les organes de cette premire catgorie, les Etats particuliers possdent une participation eftective la
Suisse, le Conseil fdral est
En
nomm
cration de la volont fdrale, car vrai dire
il
n'existe
mme
pas de relations directes entre ces organes

.
et
les
Etats particu-
liers.
Cette
absence
l'Etat
de
liens
est
manifeste
surtout
quant
la
Chambre
Chambre,
citoyens
fdrale populaire. Sans doute, pour l'lection de cette

fdral
emprunte aux Etats particuliers leurs (tl). Seulement, ces lecteurs votent, non comme citoyens des Etals particuliers, mais comme membres de l'tat fdral (Laband, op. cit., d. franc., t. I, p. 441). Le
comme
lecteurs
Reichstag allemand,
le
Conseil national en Suisse,
la
Chambre
(11)
Cela ne veut
pa.s dire
que. pour tre admi,s concourir l'lection de la

il
Chambre
fdrale populaire,
faille
ncessairement tre citoyen d'un Etat
particulier ou y possder dj l'lectorat. Par exemple depuis 1874 et en vertu de la loi d'Empire du 25 juin 1873, la population d'Alsace-Lorraine nomme de.s
dputs au Reichstag, et
il
du peuple allemand
les lecteurs alsaciens-lorrains
ne peut en tre autrement puisqu'elle fait partie ne sont cependant citoyens

(Cf.
d'aucun des tats confdrs
Laband,
ojj. cit.,
d. franc.,
t.
II,
p. 585 et
s.).
109
des reprsentants aux Etats-Unis, sont des organes qui ralisent l'unit nationale fdrale ces assembles sont lues par le peuple fdral pris dans son ensemble et envisag comme corps de population unifie. C'est pourquoi les Etats particuliers n'ont pas droit envoyer ces assembles un nombre dtermin et gal de dputs ce nombre dpend du chiffre de leur population respective, et c'est la Constitution ou la lgislation fdrale qui fixe ellemme le chiffre d'habitants auquel il est attribu un dput
:
:
lire (Const.
suisse,
art.
72.
Const. des tats-Unis, amenConstitution fdle
dement
les
XIV, sect. 2). Pareillement c'est la
rale qu'il appartient
normalement de rgler
et
mode
d'lection,
pour la formation de cette assemble (12) c'est ainsi qu'en Allemagne la Constitution de l'Empire a tabli pour l'lection du Reichstag le suffrage universel et direct qui, en 1871, tait inconnu des lgislations lectorales des Etats allemands. Il n'est tenu compte de la rpartition du peuple entre les Etats particuliers que sur les circonscriptions lectorales sont en effet un seul point dcoupes de faon qu'aucune d'elles ne comprenne des parties de territoire d'Etats diffrents (Const. suisse, art. 73. Const. de l'Empire allemand, art. 20). Sous cette dernire rserve, les
conditions
d'ligibilit
;
d'lectorat
Etats
particuliers ne sont point ordinairement

la
pris
en consi-
dration pour
Il
formation de
la
Chambre
fdrale populaire.
faut appliquer les
mmes
observations au corps fdral des
citoyens dans les pays de dmocratie directe
comme la Suisse peuple fdral, pris dans son ensemble, abstraction faite de sa rpartition entre les cantons, forme l'organe lgislatif suprme de la Confdration. Ainsi l'tat fdral, en ce qui concerne cette partie de son
o
le
organisation, garde la physionomie d'un Etat unitaire.
Laband
commet donc une

en disant
(loc. cit.,
inexactitude, lorsqu'il caractrise l'Etat fdral

t.
I,
p. 106)
que
la
tient la collectivit des tats confdrs. Cette affirmation est
puissance tatique y apparen
y a dans l'Etat fdral un certain ct unitaire de cet tat et qui ne procurent aux tats particuliers aucune participation relle la puissance fdrale. Et mme si les Etats particuliers
tout cas trop absolue
:
car
il
nombre d'organes qui rpondent au
(12)
Alix Etats-Unis cependant la Constitutiun fdrale
(cli.
i,
sect. 2, art.
l''"')
a abandonn aux Etats de l'Union le pouvoir de rgler par leurs lois parliculires les conditions de Tlectnrat
pour
la
nomination de
la
Chandjre des repr-
sentants.
110
LKS KLMKNTS CONSTITUTIFS DE l'kTAT.

la
interviennent en une certaine mesure dans

sieurs d'entre eux
formation de plu-
on l'a vu plus haut, il n'en demeure pas moins vident que les organes de cette premire espce ne sont en aucun sens des organes reprsentant ces Etats, mais exclusivement des organes de dcision propres l'P^tat fdral.
comme
39.
b.
Le
ct fdratif de l'Etat fdral
commence
se
rvler d'une faon bien nette dans une seconde sorte d'organes
fdraux, qui, ceux-ci,

aient
ont des attaches particulires avec les

et
Etats confdrs, mais dont on ne saurait cependant affirmer

qu'ils
pour destination absolue d'exprimer

le
de faire
valoir dans l'Etat fdral les volonts spciales des Etats confdrs. Tel est
cas d'un organe qui se retrouve dans tout Etat
fdral et qui est l'une des institutions caractristiques de cette
forme d'Etat
savoir l'assemble dite des Etats.
on constate en effet qu' ct de la (Chambre lue par le corps fdral des citoyens, il est institu une deuxime assemble, qui assurment dans son ensemble est un organe de l'Etat fdral, mais dont les membres pris individuellement devraient, d'aprs une opinion fort rpandue
tout Etat fdral
Dans
(V.
notamment
Jellinek, loc.
cit.,
t.
II,
p.
286), tre considrs
comme
reprsentant
spcialement les Etats confdrs. La
deuxime assemble varie suivant que dans un milieu monarchique ou dmocratique. Dans le premier cas, cette assemble est forme ce des monarques rgnant sur les divers Etats confdrs ou des mandataires dlgus par les Gouqui revient au mme vernements monarchiques de ces divers Etats il en est ainsi en Allemagne, o le Bundesrat est compos des fonds de pouvoir qui y sont envoys par les diffrents princes allemands et aussi par les snats des villes libres d'o il rsulte que cette assemble n'a aucunement le caractre d'un corps parlementaire, mais uniquement d'une runion de plnipotentiaires des Etats. Dans l'Etat fdral dmocratique au contraire, on rencontre une vritable seconde Chambre, qui, comme la premire, est lue et qui peut mme, comme c'est en majeure partie le cas en Suisse (Veith, Der rcchtliche Einfhiss der Kantone aiif die Biindesgewalt, thse,
composition
de
cette
l'Etat fdral se trouve tabli
Strasbourg, 1902,
tre lue par les
p.
84
et s.;
de Seroux, Le Conseil des Etats
cl
la reprsentation cantonale en Suisse, thse, Paris, 1908, p. 123),
mmes
la
Mais, tandis que
lecteurs que la premire Chambra. premire Chambre correspondait l'unit du
DE LA PUISSANCE DE L TAT.
111
peuple fdral pris en entier et envisag sans distinction d'tats, il est non seulement incontestable que les Etats particuliers sont pris en considration dans l'organisation donne la seconde Chambre, mais encore il semble qu'ils s'y trouvent, en un certain sens au moins, spcialement et respectivement reprsents cela
:
que chacun d'eux, quels que soient le chiffre de l'tendue et de son territoire, y possde un nombre population sa gal d'lus (13). Cette seconde Chambre apparat ainsi, la diffrence de la premire, comme la Chambre des Etats aussi il va de soi que chacun des Etats particuliers, et non plus l'Etat fdral, dtermine par ses propres lois le rgime lectoi'al applicable la nomination des membres qu'il a y envoyer. Bref, c'est dans cette seconde Chambre que se manifeste le lien fdratif qui relie les Etats confdrs entre eux et l'Etat fdral, et en outre, on prtend que, par cette assemble dj, les Etats se trouvent habide la volont lgislative de lits concourir la formation
ressort de ce
fait
:
l'tat fdral.
Il
faut bien s'entendre d'ailleurs sur le sens de cette participa-
Assurment, la Chambre des Etats n'est nullement un organe du mme genre que la dite des confdrations celle-ci n'est en effet qu'une confrence entre dlgus des Etats confdrs; la seconde Chambre dans l'Etat fdral est au contraire
tion.
:
institue par la Constitution fdrale
comme un
loc.
cit.,
t.
organe propre
I,
de cet tat (V. notamment Laband,

qu'tant
p.
381-38^).
dit-on,
Mais, d'autre part, ce qui caractrise cet organe,
c'est,
compos de reprsentants des
Etats,
il
est
ds lors desles
tin fournir aux Etats le
moyen de
cette
manifester leurs volonts
particulires. Ainsi, au sein de
assemble,
dcisions
prises la majorit seraient la rsultante de volonts particulires
des tats,
sentants
telles
que
celles-ci ressortent des votes

:
de leurs reprleurs
respectifs
mais cette rsultante de

suisse
(art.
volonts
deux
(cli.
i,
(13)
D'aprs
,
la
Cdust.
80),
chaque cantdU
Goiist.
UDUnue
dputs
au Conseil des
"
Etats. D'aprs
la
des
Etats-Unis
Snat est compos de deux snateurs pour chaque tat, choisis par la Lgislature de chaque tat . En Allemagne axi contraire les tats confdrs n'ont pas dans le Bundesrat un nombre gal de voix. Sur les 61 voix
sect. 3, art. 1),
le
que comporte cette assemble, la Prusse en possde pour sa part 17, la Bavire la Saxe et le Wurtemberg 4, la .plupart des autres tats n'ont qu'une seule voix. La Ini sur la Constitution de l'Alsace-Lorraine du 31 mai 1911 a dans son art. 1" (cet article a t introduit comme texte additionnel dans l'art. 6 de
6,
la
Constitution de l'Empire)
attribu l'.^lsace-Lorraine trois
voix
dans
le
Bundesrat.
112

statut fdral, comme volont de De mme, dans une dmocratie directe, les
la
respectives vaut, d'aprs le

l'tat
fdral.
volonts individuelles des citoyens concourent former
volont
de l'tat unitaire, le corps des citoyens tant rig par la Constitution dmocratique en organe d'tat. C'est en cela prci-
mme
sment que consisterait pour

concourir
cit.,
les tats particuliers le
pouvoir de
la
formation de
la
volont fdrale (Cf. Le Fur, op.

l'organisation
p. 620, 631 et s.)-
On
peut cependant se demander

la
si
donne par
les
Constitutions fdrales
Chambre des
Etats implique bien rel-
lement pour ceux-ci une participation proprement dite la puissance fdrale. Il semble en effet que cette organisation spciale
puisse s'expliquer tout simplement par l'intention de rtablir entre
eux, au
moyen de la seconde Chambre, rompue dans la premire, celle-ci tant

que
les
l'galit
qui se trouve Const. suisse
lue au prorata de la
la
population des tats. Lorsque, par exemple,

(art. 96) prescrit
membres du Conseil
fdral doivent tre
recruts dans des cantons diffrents, cette prcaution a seule-
cantons,
cipent
ment pour but de maintenir autant que possible l'galit entre et il n'en rsulte pas que le Conseil fdral doive tre considr comme un organe par lequel les tats cantonaux partila
il est permis de rpliquer concerne la Chambre des tats, que sa composition caractristique ne rpond pas seulement l'ide de maintenir l'galit des tats mais le point vritablement important remarquer, c'est que les dcisions, qui sont de la comptence des Chambres fdrales, doivent tre prises la majorit des voix dans chacune d'elles, d'o il rsulte qu'aucune de
puissance fdrale. Toutefois,
cette argumentation, en ce qui
ces dcisions ne pourra se trouver adopte sans un vote favorable
de
la
majorit des reprsentants des Etats. L'galit assure aux
tats dans la seconde
Chambre engendre donc,

dpendre
la
semble-t-il,
la
un
moyen de
de
la
faire effectivement
formation de
volont
celles
fdrale des volonts particulires des tats ou
du moins de
majorit d'entre eux.

Il
Mais, ce point tant admis, une autre objection se prsente.

convient, en
effet,
de remarquer que
les
dputs
la
Chambre
des tats ne reoivent point d'instructions de l'tat qui les y a nomms. Cela est dit expressment par la Const. suisse (art. 91). Dans l'Union amricaine du nord o, anciennement, les
snateurs votaient d'aprs les instructions de leurs tats, l'usage
contraire se trouve aujourd'hui tabli.
L'Empire allmand
fait
seul exception
:
113
les
dlgus au Bundesrat y sont soumis aux
instructions qu'ils ont reues de leurs Gouvernements.
conditions,
(op.
cit., p.
il
n'est
gure possible
631
et s.)
de soutenir que, par

la
Dans
ces
quoi qu'en dise M. Le Fur,

le fait
de leur
traite-
ment sur
fdrale.
le
pied d'galit dans
deuxime Chambre,
les Etats
particuliers exercent une vritable participation la puissance
Les dputs
:
cette
Chambre
figurent bien en un sens

ils
les divers Etats
mais, proprement parler,

le
ne les reprsen-
tent pas plus que, dans
rgime institu parla Constitution franaise de 1791, le dput, qui devait tre libre de toute subordination envers son collge lectoral, ne reprsentait celui-ci. En Allemagne, raison des instructions donnes aux chargs d'affaires qui composent le Bundesrat, les auteurs sont parfaite-
comme le fait Jellinek (loc. cit., t. II, ment fonds dire que cette assemble est forme des reprsentants des p. 286) car, les organes suprmes des Etats divers Etats confdrs allemands, savoir les monarques et les snats, sont juridiquement prsents au Bundesrat en la personne de leurs dlgus; bien plus, par leurs organes suprmes ainsi reprsents, ce sont, en dfinitive, les Etats confdrs eux-mmes qui se runissent dans le Bundesrat. Celui-ci est juridiquement un vritable collge
des Etats allemands (Cf. Laband, loc. cit., t. I, p. 162 et s., 352 et s.)(l^); par l, du reste, l'Empire allemand se rapproche d'une
confdration
p. 365)
(l3).
(il y a rapprochement, mais non identit comme le prtend O. Mayer, Droit administratif allemand, d. franc., t. IV,
Au
contraire, en Suisse et aux Etats-Unis,
les
-soutient
Laliaiid, G. Meyer [op. cit., 6' d., p. 420 et s., 581) porteur {Trger) de la puissance d'Empire, c'est non pas la collectivit des tats allemands, mais' bien la collectivit des Gouvernements confdrs, princes et snats. Mais cet auteur est oblig de convenir que les
(14) Gontraireiiient
que
le
princes allemands exercent leur participation la puissance d'Empire, non pas

il
titre
de droit
jêrsonnel
",
mais en leur qualit de chefs

"
et
organes suprmes
des Etats allemands: et G.

sont
Meyer reconnat
les
tats et villes libres qui sont
aussi (p. 421 et 4.30) qu'en cela ce i-eprsents {verlreten) par leurs
la
princes et snats; donc les tats sont bien, collectivement, les titulaires de puissance qui s'exerce au sein du Bundesrat.
(15)
Les auteurs franais, pour marquer que l'Emiiire allemand
dift're
des
autres tats fdraux, font svirtnut valoir que l'un des P^tats membres de l'Empire, la Prusse, y exerce des dmits prpondrants. Mais la principale diffrence entre l'Empire allemand et l'tat fdral mirnial consiste en ce que l'organe suprme de l'Empire est constitu uniquement par les tats conf-
drs eux-mmes, reprsents au Bundesrat par les envoys de leurs Gouvernements (Cf. Esmein, Elments,'^'' d.,, p. -7, en note). Ailleurs, aux Etats-Unis,
Carr de Malberg.
1.
114

Etats et les snateurs votent librement,
membres du Conseil des

et
mme
les
voix des deux envoys d'un
mme
Etat peuvent se
contredire et ainsi s'entr'annuler, on ne peut dire que les Etats

particuliers possdent, par l'intermdiaire de la seconde
Cbambre,
une participation relle et directe la volont fdrale. En Allemagne, il est rigoureusement exact de soutenir que le caractre fdratif de l'Etat fdral se manifeste dans le Bundesrat; dans les autres Etats fdraux, cette mme affirmation, en ce qui concerne la Chambre dite des Etats, est loin d'tre tous gards elle n'est exacte que partiellement, en tant qu'il s'agit fonde du mode de nomination et de la composition de cette Chambre C^). C'est donc tort que Jellinek (loc. cit., t. II. p. 286 et 543) a prtendu (1^), propos de cette Chambre, que par elle les Etats apparaissent comme des organes primaires de l'Etat fdral. En ralit
:
on ne peut voir dans la composition spciale donne cette assemble qu'un procd particulier de recrutement, qui assurment est
caractristique de l'Etat fdral, qui de plus repose sur la consi-
dration de
la
distinction et de l'galit des Etats confdrs, qui
implique
mme
que
la
nomination des membres de cette Chambre
appartient spcialement aux Etats comme tels, mais enfin qui ne fait pas que les Etats puissent par le moyen de cette Chambre
exprimer leurs volonts particulires,
ni qu'ils
y soient individuel-
en Suisse, l'organe fdral suprme est double, conformment la nature complexe de l'Etat fdral ainsi en Suisse, le peuple fdral d'une part, lescantons d'autre part, forment concurremment les deux organes suprmes del"
:
Confdration.
(16)
Pour que
les Etats particuliers participent

il
vraiment, c'est--dire direc-
tement, la puissance fdrale,
faut qu'ils interviennent dans l'exercice
cette puissance, soit parleurs propres organes, peuple, lgislature
de ou Gouver-
nement,
l'tat particulier se
par des fonds de pouvoir dsigns et instruits par ceux-ci. Si borne concourir la cration d'organes fdraux qui doivent ensuite prendre, en pleine indpendance vis--vis de lui, les dcisions que la Constitution fdrale remet leur comptence, il ne rsulte de l pour
soit
l'Etat particulier qu'une participation indirecte la puissance de l'tat fdral,

et l'on ne
nomms par
(17)
peut pas dire que l'assemble compose de membres simplement les tats soit une assemble reprsentative de ceux-ci. Jellinek {Staatenverbindungen, p. 288, note 49 a) avait d'abord admis
Il
l'opinion contraire.
reconnaissait alors que les
membres de
la
Cbambre des
Etats, puisqu'ils votent sans instructions, ne sont pas
proprement parler des
reprsentants des tats. La nouvelle faon de voir qu'il expose dans ses ouvrages ultrieurs, touchant cette Chambre, provient de la thorie gnrale qu'il a adopte [L'tat moderne, d. franc., t. II, p. 228-229, 278 et s.) .sur la nature de la reprsentation et sur 1' organe reprsentatif . Cette thorie de Jellinek sera analyse plus loin (n' 385 et s.) et repousse.
DE LA PUISSAN'CE DE l'TAT.
115
lement reprsents au sens juridique du mot reprsentation, ni par consquent qu'ils forment sous ce rapport de vritables organes de dcision de l'Etat fdral '1^). Il en serait autrement si
aux Etats-Unis
latif fdral
et
en Suisse les lois adoptes par
le
Corps
lgis-
devaient, pour leur perfection, recevoir

:
la ratification
des tats particuliers lgislatifs de l'Union
ceux-ci deviendraient en ce cas organes
et
de
la
Confdration. C'est ainsi que

:
le
peuple suisse est organe lgislatif fdral car, s'il ne peut donner d'instructions aux conseillers nationaux, ses lus, du moins la for-
mation dfinitive des lois fdrales dpend de leur adoption par le peuple, qui par l participe directement la puissance lgislative de l'tat fdral. Si la Constitution suisse avait voulu donner aux cantons une participation effective la lgislation fdrale, elle ne se serait pas borne leur attribuer l'lection du Conseil des tats, elle aurait en outre subordonn la ratification des cantons la per-
(18) 11
assurment une grande diffrence entre
le
cas de l'tat confdr
nommant
Chambre des Etats et le cas du collge lectoral d'un tat unitaire nommant des membres de l'assemble nationale. Lorsque par exemple la Const. de 1791 faisait du dpartement un collge d'leclion, il est
ses dputs la
bien certain et les orateurs de la Constituante avaient pris soin de dire que ce collge dpartemental n'lisait pas pour lui-mme, mais pour la nation tout
entire;
le
exerait le pouvoir lectoral de la nation,
dpartement en cela n'exerait pas un pouvoir propre d'lire, il il fonctionnait simplement comme
Au contraire, lorsque caaton suisse lit ses dputs au Conseil des Etats, lorsque les tats de l'Union nord amricaine nomment par l'organe de leurs Lgislatures leurs snasection ou circonscription lectorale (V. n" 410, infr).
le
teurs au Congrs des tats-Unis, ces tats ou cantons agissent en leur
nom
la
propre
note
"iS
et
exercent
le
pouvoir de nomination
comme un
pouvoir propre (V.
du n 391, infr). En cela se manifeste le fdralisme, tandis qu'il n'y avait aucun lment de fdralisme dans l'lection des dputs par les dpartements sous la Const. de 1791, pas plus que dans l'lection actuelle des snateurs sous la Const. de 1875. Seulement ce droit propre de nomination que les tats exercent comme tels, ne veut pas dire qu'ils aient aussi un droit propre de
le
De mme que, dans rgime reprsentatif, les citoyens-lecteurs ne sont pas citoyens-lgislateurs et ne peuvent agir sur la lgislation que par les choix de personnes qu'il dpend d'eux de faire dans l'lection, de mme aussi dans l'tat fdral les tats confdrs n'ont au regard de la Chaml)re des tats qu'un droit de nomination de ses membres, et toute leur influence sur la lgislation fdrale s'puise dans cet acte de nomination. On peut donc bien dire que cette Chambre est celle des tats en ce sens qu'ils ont sur elle un droit de nomination et qu'ils possdent ce droit en tant que membres spciaux de l'tat fdral; on ne peut pas dire qu'elle soit la Chambre des tats en ce sens que par elle les tats seraient appels, comme membres spciaux, concourir directement la formation des
participation la puissance lgislative fdrale elle-mme.
lois fdrales.
116
LES LKMKXTS CONSTITUTIFS DK l'kTAT.
fection des lois votes par cette assemble. Mais,

traire, la Constitution suisse (art. 89.
lcS74, art. 14) se
comme au
con-
Cf. loi fdrale
du 17 juin
la
contente de l'adoption des lois fdrales par la
majorit des citojens et n'exige pas leur acceptation par

rit
majoils
des cantons,
il
ressort clairement de l que les cantons ne peu-
vent tre considrs

fdrales.
comme
des organes lgislatifs fdraux,
sont simplement organes de cration de l'une des deux
Chambres
En somme,
la
l'influence exerce par les Etats particuliers
sur
la
formation de
volont fdrale par

t^
le
moyen de
la
Chambre
la
dite des Etats ne s'analyse qu'en
une participation indirecte
puissance de l'Etat fdral
40.
c.
En revanche
il
est indniable
que
les Etats particuliers
exercent sous un troisime rapport une vraie et directe participation la puissance fdrale.
Ce droit de participation
se manifeste
principalement en matire de revision constitutionnelle. Les Etats

particuliers possdent d'abord l'initiative constituante. C'est ainsi
que
que
eux.
la
Const. des Etats-Unis (ch. v) attribue aux Etats
le
pou-
voir de provoquer la runion d'une Convention, la condition

la
demande en
Suisse,
il
soit
forme par
les Lgislatures
des 2/3 d'entre
combinaison des art. 93, 119 et 121, 1^'' alina, de la Const. fdrale que le droit d'initiative constituante appartient chaque canton individuellement. En outre, soit en Suisse, soit aux Etats-Unis, toute modification
rsulte de la
En
apporte
des
la
Constitution fdrale doit tre ratifie par les Etats,
c'est--dire d'aprs la
Const. suisse
la
(art.
123), par la majorit

v),
cantons, d'aprs
Const. amricaine (ch.

la
par
les
3 4
des Lgislatures des Etats. D'aprs
Const. de l'Empire alle

la
mand
(art.
7cS),
les
modifications proposes
Constitution
dans le Bundesrat, 14 voix se sont leves contre elles. En dehors de cette participation la puissance constituante, il convient de signaler pour la Suisse que chaque canton tient de l'ait. 93 de la Const. fdrale le droit individuel de prendre l'initiative des lois fdrales ordinaires; les cantons peuvent aussi, s'ils le demandent au nombre de 5, provoquer la convocation du Conseil national et du Conseil des Etats (ibid., art. 86) enfin, aux termes de l'art. 89,
fdrale sont considrer
rejetes, ds que,
;
comme
(19) Cf. les (ibservatious })r.sentes ])lus luiii
(ii"
459) sur certaines diffrence.s
ou particularits qui sont propres au systme des deux Chambres dans l'Etat fdral et qui ne se retrouvent pas dans les Etats unitaires, du moins pas dans
tous.
"
DE LA PUISSANCE DE
les lois fdrales
l'TAT.
la
117
doivent tre soumises

est faite
votation populaire,
cit., p.
8'.)
lorsque
et s.,
la
demande en
103 et
par
il
tS
cantons (Veith, op.
98
et s.,
s.).
Cette fois
s'agit
bien d'une participation
effective des Etats la puissance fdrale.
On
remarquera en
effet
que, dans les divers cas qui viennent d'tre indiqus, les Etats ne se
l'Etat fdral tels
bornent plus une participation indirecte consistant fournir ou tels lments de son organisation propre
:
mais ils concourent directement crer la volont fdrale par eux-mmes, c'est--dire par leurs organes propres. Lgislatures, Gouvernements, corps particuliers de citoyens. Les volonts particulires exprimes par ces organes des Etats sont riges par la Constitution fdrale en volont de l'Etat fdral. En cela, les Etats sont donc organes de l'Etat fdral, qui veut et dcide par
eux
m.
41.
ainsi,
Dans
la
mesure o
les
Etats particuliers participent

la
directement ou indirectement,
puissance de
l'Etat
fdral, celui-ci apparat
un certain un Etat compos dans le sens o l'entend Laband, qui prtend que l'Etat fdral est une corporation d'Etats, un Etat d'Etats, c'est--dire un P^tat qui a pour membres uniquement des p]tats. Mais un Etat compos dans le sens indiqu par M. Le Fur {op. cit., p. (>09, 639, 643), c'est--dire en ce sens que l'Etat fdral comprend, comme lments constitutifs, des membres de deux sortes les individus formant le peuple fdral et en outre
aussi, en
comme une fdration de ces Etats et sens, comme un Etat compos. Non pas
certes
les Etats particuliers.
En
effet, le fait
que
les Etats particuliers ont,

la
chacun spciale-
ment, un droit de participation

est
puissance fdrale
l'Etat fdral et
participent les uns et les autres sur le pied d'galit,
et qu'ils
fait
qui
une condition essentielle
-l)
de
en raison
(20)
Bien entendu
les
Etats cimlV'drs ne mritent pleinement cette qualifica-
que dan.s la mesure o ils exercent pour le comjite de nn pouvoir de dcision proprement dite. Il est clair par exemple que la possession par les cantons suisses du droit de proposer une loi fdrale on de demander le rfrendum ne suffit pas * faire d'eux des organes proi)rement dits de l'Etat fdral, puisqu'il n'y a l que des facults cimstitutionnelles
tion juridique d'organes
l'Etat fdral
d'initiative et
(21)
mm
de flcision vritable.
Tout au nu lins
tion essentielle
En
la ])articipation des tats particuliers est-elle une condide l'Etat fdral (Laband, oj). cit., d. franc., t. I, p. 105-luG. d., p. 46, texte et note 10). Quant sens contraire, G. Meyer, op. cit.,
118
duquel
logue
l'on a pu dire (Le Fur, op. cit., p. 638 et 682) que les lats particuliers jouent vis--vis de l'Etat fdral un rle ana celui
des citoyens d'une dmocratie vis--vis de l'tat sont membres ce fait implique que les tats particuliers possdent, eux aussi, la qualit de membres et de
unitaire dont
ils
citoyens de l'Ktat fdral. En ce sens il y a lieu surtout d'observer que la volont tatique fdrale a pour facteurs, non pas
les organes centraux par lesquels se trouve ralise Tunil nationale de l'tat fdral, mais encore et en outre les Etats particuliers, sans le concours fdratif desquels l'tat
seulement
fdral ne peut vouloir,

tion capitale des
ainsi
notamment en
ce qui concerne la ques-
changements
la Constitution fdrale. C'est
que dans un tat fdral pratiquant la dmocratie directe la Suisse, on vient de constater (n" 40) qu' ct du corps total des citoyens, organe suprme correspondant l'unit de l'Etat fdral, la volont fdrale a pour organe suprme, concur-
comme
rent et essentiel, la collectivit des tats confdrs voulant et
dcidant par leurs organes respectifs, savoir par leurs propres corps de citoyens (Jellinek, Geseiz iind Verordming, p. 208, et
L'Etat moderne, d. franc., t. II, p. 243; Dubs, Das ojfentliche Recht der schioeiz. Eidgenossenschaft, t. II, p. 40 et s.) (22,. Cette organisation dualiste ne peut s'expliquer juridiquement que par cette ide, dveloppe par Gierke {Schmollers Jahrbiich, t. VII, p. 1153 et s.) et reprise par M. Le Fur (op. cit., p. 652 et s.),
savoir que l'Etat fdral est form par la runion de
la
commu-
naut unitaire correspondant l'ensemble de

territoire fdral
la
population et du
la
d'une part,
et d'autre part
de
communaut
fdrative des Etats particuliers. Ainsi, tandis que l'Etat unitaiie
il
Tgalit de la participatiun, mi sait qu'elle
ii"exi,ste
pa.s
dans Tliipire allel'art.
mand.
(22)
Cette dualit d'organes
suprmes ressort en Suisse de
123 de la
Const. fdrale, aux termes duquel la revision conslitutionnelle n'est parfaite
que lorsqu'elle a t adopte la fois par la majorit des citoyens dans l'ensemble de la Confdration et par les majorits populaires dans la majoi-it des cantons. De mme aux Etats-Unis, l'organe suprme constituant, c'est en double le Congrs ou la Convention d'une part, et d'autre part les Etats de l'Union statuant par leurs Lgislatures ou Conventions particulires (ch. v de la Const.). Seule l'Allemagne a pour organe suprme unique le Bundesrat, c'est-dire les tats confdrs. Mais cette dualit d'organes suprmes ne veut pas dire qu'il y ait, dans l'Etat fdral, dualisme de souverainets (V.n" 52, infra). Le peuple fdral et les cantons en Suisse, le Congrs et les Etats en Amrique,
sont ensemble
les
organes suprmes d'un souverain unique, l'Etat fdral.
119
moderne est exclusivement un P^tat d individus, en ce sens que conformment aux conceptions de la Rvolution franaise il est constitu uniquement par l'universalit des citoyens
1793, art.
7.
(Const.
art.
Gonst. an III, art. 2. Const. 1848, que les corporations ou les collectivits locales d'individus que lenferme en lui l'Etat unitaire, ne forment
1''-^),
de
telle sorte
pas,
comme
telles et
distinctement d'avec les citoyens, des units
composantes ou des membres spciaux de cet Etat, l'Etat fdral ^lu contraire a pour membres la fois les individus qui sont ses nationaux, et les groupes tatiques constitus au dedans de lui par ces individus il est tout ensemble une communaut de cito^-ens et d'Etats confdrs. Tout au moins les Etats confdrs sont traits et apparaissent rellement comme ses membres, en tant qu'il s'agit pour eux de prendre part la puissance fdrale. Sans doute, la qualit de membre d'un Etat n'implique pas ncessairement la participation sa puissance dans un Etat
: :
unitaire les nationaux ne sont pas toujours ni tous citoyens actifs;
de mme dans remarquer que
l'Etat d'Etats,
la
Laband
(loc. cit.,
t.
I,
p.
105)
fait
puissance centrale peut appartenir l'un seule l'exclusion des autres. Mais, en sens
ment des Etats membres

:
inverse, la participation la puissance tatique suppose la qualit
de membre de l'Etat par cela seul que la Constitution fdrale fait dpendre la formation de la volont fdrale des volonts particulires des Etats confdrs, il faut ncessairement admettre que ces Etats entrent dans la composition de l'Etat fdral comme membres distincts de ses nationaux. Cette faon de concevoir et de dfinir l'Etat fdral se trouve confirme par la terminologie
courante,
qui
qualifie
les
Etats particuliers d'Etals
membres
(Gliedslaalen).
En rsum, les particularits juridiques que l'on relve 42. dans la structure et le fonctionnement de l'Etat fdral, impliquent que cet Etat possde un double caractre certains gards il se caractrise comme un Etat unitaire, d'autres gards il se caractrise comme une fdration d'Etats.
:
prsente comme un Etat unipossde en propre un territoire qui, bien que rparti entre divers Etats particuliers, forme, quant l'exercice de la comptence fdrale et dans la mesure de cette comptence,
En premier
en tant
lieu, l'Etat fdral se
taire,
qu'il
un
territoire
Il
tatique' unique,
directe.
se prsente pareillement
soumis sa puissance une et comme un Etat unitaire, eu
120
ce qu'il
a
LES LMKXTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.
pour membres des individus
qui, bien
que rpartis
entre divers Etats particuliers, sont ses sujets propres et forment,
au point de vue de la comptence fdrale, un corps de nation unique, soumis encore sa puissance une et directe. En cela l'Etat fdral se distingue absolument de l'P^tat d'Etats, qui est
exclusivement une formation entre Etats, une corpoi'ation d'Etats,
corporation unifie sans doute, mais dont les membres et lments composants sont purement les Etats particuliers euxmmes, en sorte que les territoires et sujets de ces Etats ne deviennent territoires et sujets de l'Etat compos que mdiatement par l'intermdiaire des Etats composants. L'Etat fdral est encore semblable l'Etat unitaire, en ce que. pour tout ce qui rentre dans sa comptence, il exerce sa puis-
sance d'Etat sur toutes
les collectivits infrieures qu'il contient
en
lui,
y compris
les Etats particuliers.
cet gard, la condition

la
des Etats particuliers est pareille celle de

unitaire. L'Etat particulier, en tant qu'il est
province d'un Etat
soumis la dominail n'est tion de l'Etat fdral, cesse d'apparatre comme un Etat qu'une circonscription territoriale de l'Eltat fdral 23;. Enfin l'Etat fdral ressemble un Etat unitaire en ce qui concerne ses organes centraux. En effet, bien que les Etats particuliers concourent la formation de ces organes centraux, soit en tant qu'ils en fournissent les lments de composition ou de nomination, soit en tant qu'ils contribuent par leurs lois propres fixer les rgles relatives leur nomination, les organes de cette sorte ne sont point destins exprimer les volonts particulires des
:
(23) Il est
bien vrai qu'en
fait les
Etats particuliers se trouvent toujours plus
ou moins mls Tactivit et aux dcisions de l'Etat fdral. Ainsi les mesures lgislatives adoptes par l'Etat fdral sont l'uvre de deux assembles, dont l'une tout au moins a une formation dans laquelle les Etats particuliers ont \u\ certain rle jouer. Ceux-ci interviennent pareillement pour faire excuter par leurs propres agents et autorits administratives les dcisions fdrales. 11 y a toujours quelque manifestation de fdralisme dans l'activit de l'Etat fdral, et sous ce rajiport on est fond soutenir que les cboses ne se passent jamais dans cet Etat comme dans un Etat unitaire. C'est bien l ce qui fait la complexit de la notion de l'Etat fdral. Mais, en raison prcisment de cette complexit, et si troite ou constante que soit la pntration entre cet Etat et les tats confdrs, le juriste a le devoir de dmler, parmi ses lments constitutifs, ceux qui appartiennent au fdralisme ])roiirement dit et ceux au contraire qui lui sont
communs
il
tion s'imposent; car,
ne faut pas
avec l'Etat unitaire. Cette analyse et cette distincle perdre de \ue, l'Etat fdral ne serait
pas un tat,
s'il
n'y avait en lui, ct
du fdralisme, un principe
et
une cer-
taine part d'unitarisme.
121
tats membres, mais la vrit est qu'ils ralisent l'unit de volont de l'tat fdral, comme aussi ils ralisent en lui une
relle unit organique.
Sous tous ces rapports

tat unitaire,
les tats
si
l'Etat fdral se
qu'il est
bien
mme
comporte comme un permis de dire que dans cet

fait
^tat le ct unitaire
prdomine. C'est ce qui explique qu'en
fdraux aient une tendance s'acheminer vers

la
l'uni-
tarisme, vers
Suisses.
centralisation, vers l'tatisme
comme
disent les
Mais,
est
si la
plupart des phnomnes juridiques que l'on observe
son caractie unitaire, il en dans un qui ne peut s'expliquer que par son caractre fdratif c'est la participation qui revient aux Etats particuliers dans la formation de la volont fdrale. Cette participation met obstacle ce que l'on puisse considrer l'Etat fdral et l'Etat particulier comme trangers l'un l'autre, comme deux Etats fonctionnant sparment chacun dans sa sphre propre elle implit[ue entre eux un rapport de dpendance et de coordination, une combinaison. Si les tats particuliers sont associs par la Constitution fdrale la vie, activit et puissance de l'Etat fdral, cela suppose ncessairement qu'ils entrent comme membres confdrs dans la composition de cet Etat. A ce point de vue spcial, l'Etat fdral apparat comme une formation fdrative. En tenant compte de ces diverses constatations, on pourrait donc dfinir l'tat fdral un Etat dont l'organisation et le fonctionnement sont fonds la fois sur un principe unitaire et sur un principe de fdralisme. Cependant cette dfinition demeurerait incomplte. L'organisation fdrative, encore qu'elle soit une condition essentielle de l'Etat fdral, ne forme pas elle seule le critrium de cet tat. La raison en est que la participation fdl'Etat fdral, se rattachent
:
:
rative des tats particuliers la puissance fdrale ne suffit pas

tablir
et
une diffrence absolue et irrductible entre l'Etat fdral l'tat unitaire (2^K II importe en effet de remarquer que cette
(24)
Bien qu'en dise M. Le Fni"
[op.
cit..
p.
668-669), le fdi-ralisme peut
se
concevoir ailleurs que dans l'Etat fdral.

(Cf.
Un
,
Etat, dont la
Constitution
appellerait les diverses provinces territoriales participera titre gal sa puis-
sance
Preuss, Gemeinde, Staat, Reich

il
p.
59),
prsenterait bien
lui
le
caractre de fdralisme, par o

l'tat unitaire
les
se distinguerait
dans une certaine mesure
ne serait pourtant pas un vrai Etat fdral. Assurment provinces, ainsi associes la puissance centrale, acquerraient de ce chef la
normal;
il
qualit et la nature de meml)res c<infdr('^s de l'tat dont elles font partie;
mais
122
participation
fdral
:

est
fonde
sur
la
Constitution
mme
de l'Etat
les
de plus,
c'est titre
d'organes de l'Etat fdral que les
Etats particuliers sont appels l'exercer.

Etats particuliers apparaissent,
tant, selon le
Par consquent
t.
mme
cit.,
sous ce rapport,
d. franc.,
I,
comme
p. 139),
mot de Laband
constitutives
(op.
des
parties
de
l'Etat
fdral,
comme
des
institutions
:
de cet Etat
et
des lments de son organisacollectivits confdres
tion
organisation fdrative assurment, mais qui elle seule
n'implique pas du tout que les

l'Etat fdral soient
dans
res-
vraiment
et
essentiellement diffrentes de la
(25
.
commune ou
province d'un Etat unitaire

qu'il existe
l'Eltat
Sans doute,
il
sort de la participation fdrative de ces collectivits la puis-
sance de l'Etat fdral

la fois ses
dans
cet Etat
nique, consistant en ceci que
fdral a
un dualisme orgapour organes doubles

et
organes centraux ou
spciaux
ses
membres
une
vri-
confdrs, et c'est bien l un des traits principaux de l'Etat

fdral: mais
il
ne rsulte pas de
table dualil tatique, en sorte
que
l qu'il existe
si l'on s'en
en
lui
cipation fdrative des Etats
membres
tenait la parti-
il
l'Etat fdral ne se diffrencie pas essentiellement

taire.
Pour
qu'il s'en diffrencie rellement,
il
que de l'Etat unine suffit pas que les

faudrait dire
il
collectivits confdres en lui
possdent
le
droit de participer
:
sa puissance en tant qu'organes institus par sa Constitution

faut surtout qu'elles
possdent des droits

la
et
pouvoirs qui leur
viennent non plus de

volont
et
Constitution fdrale, mais de leur propre
puissance, en d'autres termes des droits qui impliquent
que ces
collectivits sont bien,
par elles-mmes
et
distinctement
cela ne suffirait pas les riger en Etats vritables (V. la note suivante).
Un
tel
tat fdratif ne serait au fond, malgr son dualisme organique, qu'une varit
de l'tat unitaire.
TAlsace-Lorraine, d(.>te par la loi (d'Empire) intitule ber die Verfassung Elsass-Lothringens, du 31 mai 1911 (art. 1"), du Ijouvoir d'tre reprsente dans le Bundesrat en y possdant trois voix, n'a pas chang pnur cela de nature jurirlique, c'est--dire n'a pas cess de former un Reichsland, une province de l'Empire. Il est vrai que depuis l'attribution
(25')
C'est ainsi que
{jresets
de ces trois voix elle doit tre considre comme participant l'exercice de la puissance d'Empire et connue jouant le rle d'un membre confdr de vaut l'Eminre, et c'est eu ce sens que l'art, l""' prcit a pu dire qu'elle (gUt) comme tat confdr (du moins certains gards). Mais elle ne ressemble aux tats allemands que sous ce rapport, car elle ne possde ni organisation, ni Constitution, reposant sur sa propre puissance et volont (Cf. Heitz, La loi constitutionnelle de r Alsace-Lorraine du 31 mai 1911, Revue du droit
<>
public, 1911,
p.
44S et
s.,
4(32 et s.^
12.'i
d'avec l'tat fdral, des Etats. Telle est aussi, en fait, la marque la vraie caractristique de distinctive de l'tat fdral moderne
:
y a en lui une dualit tatique, rsultant de ce que les membres confdrs qu'il renferme, sont eux-mmes des Etats. L'tat fdral n'est pas une fdration de
cet tat, c'est prcisment qu'il
collectivits quelconques,
Il
il
est
une fdration d'Etats
'-''^\
reste tablir ce dernier point, qui est le point capital de la
dfinition et thorie de l'tat fdral.
On
il
vu plus haut que sous
certains rapports, les collectivits confdres dans l'Etat fdral
sont dnues du caractre tatique
en
est ainsi
tant qu'elles sont soumises la domination fdrale.
notamment, en Ce ne peut
pas tre non plus par leur participation

qu'elles se caractrisent
(op.
cit.,
la
puissance fdrale
comme des
et s.) a
Etats
cet gard,
M. Le Fur
p. 671 et
la
s.,
679
parfaitement raison lorsqu'il

est vrai
la
soutient que
participation exerce par ces collectivits n'imil
plique pas elle seule qu'elles soient des Etats;

c'est
que
la
en leur qualit d'Etats qu'elles sont appeles par
Consti-
tution fdrale participer,
comme
organes de l'Etat fdral,

t.
puissance de ce dernier (Jellinek,

n'est pas cette
loc. cit.,
IL
p. 56);
la
mais, ce
qualit
participation
qui leur
fait
acqurir
d'Etats. Si elles doivent tre considres
comme
des Etats, c'est
pour une tout autre raison. Quelle
est cette raison?
43.
A coup sr,
d'tats, la
si le
critrium de
l'F^tat est la
souverainet,
les collectivits
membres d'un
Etat fdral ne sont pas des tats,
car elles ne sont pas souveraines. Tandis que dans les confdrations
souverainet appartient exclusivement

fait
aux
t.
Etats confdrs et
dfaut
cit., p.
la
confdration, qui n'est

et s.; p.
mme
I,
pas un tat (Le Fur, op.

p. 102; Jellinek,
498
Laband,
et s.),
loc. cit.,
fdraux
par des par
le
la
les
dans les Etats rles sont renverss. La souverainet de l'tat

Staatenverbindungen,
184
fdral, la non-souverainet des tats

traits
membres
t.
se manifestent
nombreux.
Elles se manifestent dj, dit
Laband
(loc. cit.,
I,
p.
153 et
s.),
caractre large et par la tendance extensive des attributions
que
Constitution fdrale remet l'tat fdral. Sans doute,

donc distinguer en druit public
le
la
(26) Il faut
fdralisme
ne
et l'Etat fdral.
suffit
Celui-ci n'existe pas sans celui-l, mais le fdralisme

l'Etat fdral (V. sur ce i)oint
pas faire
:iS
mon
tude sur
la
Condition juridique de l'Al-
sacc-Lor raine diiu l'Empire allemand, Reue du droit public, 1914, p.
et s-K
124
LES LMENTS CONSTITUTIFS UE l'TAT.

l'Etat fdral se restreint
comptence de
rale.
en principe aux matires

la
qui lui ont t expressment rserves par

C'est ainsi
Constitution fd-
que
l'art.
4 de
la
Const. de l'Empire allemand
numre limitativement les attributions de l'Empire. Mais, ajoute Laband, en fait ces attributions sont si nombreuses et si considrables qu'elles permettent l'Empire d'intervenir dans
la
plu-
part des domaines de la vie nationale du peuple allemand. Et
par exemple,
le
fait
seul
que
l'art.
4, 13,
fait
rentrer dans le
cercle de la lgislation d'Empire le droit civil, le droit pnal et
procdure, implique pour l'Empire le pouvoir d'exercer sur le dveloppement intrieur des Etats une action tellement vaste que l'on ne saurait prvoir jusqu'o s'tendront ses consquences.
la
Ainsi, raison de l'ampleur des attributions fdrales, la puis-
sance d'action de l'Etat fdral et en sens inverse la subordination des Etats particuliers sa volont suprieure apparaissent comme
susceptibles d'une extension continuelle et presque indfinie.
La
supriorit de l'Etat fdral sur les Etats

ceci
membres
se rvle
que les lois qu'il a dictes et promulgues sur les objets de sa comptence, deviennent par ce seul fait excutoires et obligatoires, en tant que lois fdrales, dans chaque Etat particulier. Non seulement l'Etat particulier va se voir ainsi domin, sur son propre territoire, par la volont lgislative d'un BunEtat suprieur; mais encore, et conformment l'adage desrecht bricht Landesrechi les lois fdrales priment les lois des tats particuliers, en ce sens qu'elles ont pour effet d'abroger de plein droit toute disposition de loi d'un Etat particulier qui leur est contraire. Cette rgle est expressment consacre par lesConst. fdrales de l'Empire allemand (art. 2), des Etats-Unis (ch. VI, art. 2), de la Suisse (art. 113 in fine et dispositions tran-
deuximement en
sitoires, art. 2).
La prpondrance de
que
ci
l'Etat fdral s'affirme
sa propre Constitution s'immisce parfois
encore dans ce fait dans l'organisatioa
constitutionnelle des Etats
membres. Kn principe cependant, ceuxToutefois

(ch.
la
ont conserv
le droit
de dterminer librement par eux-mmes

Constitution fdrale
leur rgime constitutionnel.
peut apporter cette libert certaines limitations. C'est ainsi

la
que
aux
Const. de l'Union amricaine

L'art.
iv,
sect.
4) interdit
Etats d'adopter une forme de gouvernement autre que la forme

rpublicaine.
6 de
la
Const. suisse impose aux Constitu-
tions cantonales l'obligation d'assurer l'exercice des droits poli-
tiques selon la
forme rpublicaine,
soit
dmocratique,
soit
au
125
les Constitutions
moins reprsentative. Ce
cantonales
aient
texte exige aussi
que
t ratifies
par
le
peuple du canton, ce qui
implique le rfrendum obligatoire; et dplus, il leur ordonne de confrer au peuple cantonal l'initiative de leur revision, sans que le nombre de voix requis pour l'efficacit de cette initiative
populaire puisse tre suprieur
la
majorit absolue des citoyens
du canton
p.
(Cf.
Schollenberger,
Bundesstaatsrechl der Schioeiz,
143 et
s.).
La subordination ds
Etats particuliers l'Etat fdral apparat
pareillement en ce qui concerne les conflits qui peuvent surgir

soit entre les Etats particuliers
eux-mmes,
soit entre l'un
de ces
il
Etats et l'Etat fdral.

institu en
elet
Pour
la
solution de ces diffrends,
est
par
la
Constitution fdrale une autorit juri-
non en vertu d'un pouvoir arbitral lui venant des parties en cause, mais en vertu d'un pouvoir propre qui est le pouvoir justicier de l'Etat fdral lui-mme. L'organe charg de juger les conflits intressant les Etats sera donc toujours un organe fdral. Ce sera le plus souvent un tribunal proprement dit tel est le cas en Suisse, o d'aprs la Const.
dictionnelle, qui statuera
:
fdrale (art. 106 et

fdral, et
s.),
ces conflits sont tranchs par

ils
le
Tribunal
aux Etats-Unis, o
l"")-
sont jugs parla
Cour suprme
fdrale
(Const. des
sect.2,art.
entre p]tats
Etats-Unis, ch. m, sect. V, art. 1" et L'organe fdral prpos au rglement des conflits peut aussi tre autre qu'un tribunal c'est ainsi que
:
d'aprs la Const. suisse de 1848, leur connaissance appartenait

l'Assemble fdrale
;
d'aprs
(art. 76), elle appartient
la Const. de l'Empire allemand au Bundesrat (Cf. Le Fur, op. cit., p. 594
et 684).
44,
sion
la
Enfin
la
plusTiaute et
souverainet de l'Etat fdral trouve son expresla plus dcisive dans I droit qui appartient
cet Etat de dterminer sa propre comptence par lui-mme et d'une faon illimite. Non seulement l'Etat fdral possde la com-
ptence de
la
comptence
et
selon l'expression des auteurs alle-
mands, ce qui
le
signifie qu'il a le
de sa propre volont
pouvoir d'tendre sa comptence par ses propres organes mais encore il a

;
pouvoir de l'tendre indfiniment, et en cela sa puissance d'tat s'affirme comme une puissance de l'espce la plus haute, c'est-dire comme une puissance souveraine. Il y a l deux points examiner.
Que
l'Etat fdral
ait la
comptence de
la
comptence, cela
126

fait qu'il
ressort d'abord de ce
peut, par la voie d'une revision
de
sa Constitution, tendre le cercle actuel de ses attributions, s'ap-
proprier des comptences nouvelles, et cela en pleine indpen-
chacun des Etats membres envisage sparla volont de tels ou tels d'entre eux. Sans doute, les Etats particuliers concourent la revision de la Constitution fdrale, en tant que les organes fdraux chargs d'efTectuer la revision sont, on l'a vu, composs dans une certaine mesure d'lments fournis par ces Etats euxmmes. Sans doute aussi, l'on a vu et il est trs remarquable que la revision de la Constitution fdrale exige spcialement pour son accomplissement l'assentiment exprs d'une majorit des Etats, et la majorit requise est mme plus forte que la simple majorit absolue. Mais le point capital observer est que la revision peut s'effectuer, la comptence de l'Etat fdral peut se
ilance vis--vis de
ment, c'est--dire l'encontre peut-tre de
trouver accrue et celle des Etats membres diminue, alors mme que certains de ces Etats y feraient opposition. L'Etat particulier qui fait partie d'une minorit opposante, insuffisamment forte, ne
peut par son veto empcher
la ralisation
de
:
la
revision
i-"'^.
Ainsi
l'unanimit des Etats n'est pas requise
ce seul
fait
suffit
comptence fdrale dpend d'une volont qui est suprieure celle de chaque Etat confdr pris individuellement, volont suprieure qui ne peut tre que celle de l'Etat fdral lui-mme (Le Fur, op. cit.. p. 490, 590.
prouver que
la
dtermination de
la
593, 730).
le droit pour l'Etat fdral de se fixer lui-mme comptence ressort de cette observation que la revision de la Constitution fdrale s'opre, non parla voie d'un trait ou accord conclu entre les Etats confdrs, mais par un acte unilatral de l'Etat fdral, par une loi de cet Etat, loi qui s'impose aux Etats confdrs. En d'autres termes, la dtermination de la comp-
D'autre part,
sa
tence fdrale relve de l'ordre juridique
statutaire de
l'Etat
fdral lui-mme. Cela est dit expressment par les Constitutions

actuelles des Etals fdraux, qui spcifient que ces Etats peuvent
modifier leur comptence par leurs organes de lgislation,
c'est-
qu'une seule exceptiim. D'aprs l'art. 78 de de l'Einpire allemand, il suffit qu'au sein du Bundesrat 14 vuix se prononcent contre la revision juiur que celle-ci se trouve rejete; la Prusse, disposant de 17 voix, peut donc elle seule y mettre obstacle. Cette particularit se rattache ce que l'organisation de l'tat fdral allemand a t com(27) Il n'y a cela actuelleiuut
la Const.
bine de faci'n assurer l'hgmonie prussienne.
-dire par leurs organes propres. C'est ainsi
127
que la Const. de que les modifications constitutionnelles se font sous forme de loi (d'Empire) . De mme, la Const. suisse (art. 119 et 121) dit que la revision a lieu dans les formes statues pour la lgislation fdrale .
l'Empire
allemand
(art.
78)
prescrit
D'aprs
la
la
Const. des Etats-Unis (ch.

le
v),
les
amendements
Congres lui-mme la majorit des 2 3 des deux Chambres, soit par une Convention spciale que le Congrs est tenu de runir quand la demande en
Constitution sont labors soit par
est faite par les Lgislatures des 2/3 des Etats. Si par ailleurs
les modifications
apportes
la
Constitution fdrale doivent tre

et
soumises frages de
la ratification
la
des Etats confdrs

il
obtenir les suf-
majorit d'entre eux,
n'en reste pas

loi
moins que ces

souverainet et
modifications sont, en dfinitive, l'uvre d'une
de l'Etat fdral
(Laband,
loc. cit.,
t.
I,
p. 156; Borel,
Etude sur
la
rtat fdratif,
p. 63)<2S).
Non seulement l'Etat fdral rgle lui-mme sa comptence, mais encore il est matre de l'tendre indfiniment, et c'est par ce second trait surtout que s'affirme sa qualit d'Etat souverain. Contre la souverainet de l'Etat fdral on a parfois fait valoir cette objection que la puissance de cet Etat est essentiellement limite, puisque, sur son territoire mme, il est oblig de laisser s'exercer la puissance concurrente des Etats confdrs dans la mesure o ceux-ci ont conserv leur comptence propre. Il est certain, en effet, que la coexistence sur le sol fdral d'une double puissance tatique est l'un des lments essentiels de l'Etat fdral. Toutefois, cette concurrence de la puissance des Etats membres n'exclut nullement la souverainet de l'Etat fdral (^9). La raison en est que l'Etat fdral, ajant le pouvoir
(28)
Ou
dira joeut-tre
que
l'Etat fdral ue jieut tre euvisag
couime suu-
veraiu, mais qu'il est dpendaut des Etats coufdr.s, puisqu'il ue }ieut niodiiier
sa Coustitutiou qu'avec le
cousentement d'uu nombre considrable de ces tats.
convient de rpondre que ces tats prennent part la revision, non pas en tant qu'Etats trangers et en vertu d'une rgle de droit international, mais bien en tant que membres de l'tat fdral, appels jiar suu
cette objection
il
statut intrieur
mme. L'tat
fdral ne cesse pas plus pour cela d'tre souve-
rain que l'tat unitaire dans lequel la revision de la Constitution
dpend de
l'adoption populaire prononce la majorit des voix par les citoyens qui sont
ses
(29)
membres. La souverainet de
droits
et
tence des
membres
davantage atteinte par l'exisou tel des tats dont cet tat ne peut tre dpouiil sans son consentement (Const.
garantis
l'tat fdral n'est pas
qui ont pu tre rservs tel
128
d'tendre sans cesse ses attributions au dtriment de celles des

lats confdrs, peut par des revisions successives de sa Constitution rduire indfiniment la comptence de ces Etats
ainsi
aller jusqu' l'anantir,
:
il
peut
c'est--dire
jusqu' anantir leur
caractre d'Etats, et jusqu' les transformer en simples provinces, auquel cas lui-mme se trouverait transform en un Etat unitaire. Sans doute, l'Etat fdral sera modr dans ses tentatives de
transformation unitaire par
la
ncessit d'obtenir l'assentiment
de
la
majorit des Etats membres. Sans doute aussi, au point de
vue politique, la situation actuelle des Etats fdraux contemporains ne permet gure d'entrevoir la possibilit de fait d'une telle volution (Jellinek, L'Etat moderne, d. franc., t. II. p. 561-562). Mais, au point de vue juridique, il suffit que l'Etat fdral possde en principe la facult d'accrotre indfiniment sa comptence, pour que l'on doive aussitt en conclure que cet Etat est bien souverain (Le Fur, op. cit., p. 708 et s.; Laband, loc. cit., t. I,
p. 20-1; Jellinek, loc. cit.,
t. II,
p. 559-560).
En
l'Etat
sens inverse,
il
est manifeste
que dans ces conditions

Il
les
tats confdrs n'ont point la souverainet.
est bien vrai
que
;
confdr est associ
la
t.
formation de
p.
la
volont fdrale
mais, dit
Laband
(loc. cit.,
I,
156), la volont individuelle
exprime par lui sur les affaires fdrales, notamment sur la revision de la Constitution fdrale, n'est pas la volont suprme, dernire, dfinitive , puisque, dans le cas o cet Etat fait partie de la minorit, il ne peut empcher la volont de l'Etat fdral de se former dans un sens contraire la sienne. Surtout la nonsouverainet des Etats confdrs est mise en vidence par le fait que ces Etats, s'ils ne sont qu'une minorit opposante, peuvent se trouver contraints de subir les diminutions que l'Etat fdral dcide d'apporter leur comptence. Non seulement l'Etat particulier n'est pas matre de se dterminer indfiniment sa comptence, mais encore il est impuissant individuellement empcher l'Etat fdral de restreindre sa comptence actuelle d'Etat particulier. C'est
donc que, comme
le
remarque Htinel {Studien :um
Const. des tat.s-Unis, ch. v in fine). de l'Empire allemand, art. 78, 2. On a fait remarquer en effet que ces droits se trouvent rservs et garantis donc ils sont fonds sur l'tat membre par la Constitution fdrale elle-mme
:
la
volont
mme
de l'tat fdral, et
ils
ne sauraient pas plus amoindrir sa
souverainet que celle de Ttat unitaire ne se trouve entame par les privilges que la Constitution de ce dernier peut garantir certains citoyens (Le Fur,
op.
cit.,
p.
456 et
s.).
.schen Slaatsrechte,
t.
129
I,
p.
240),
mme
dans
la
sphre de
^^pacit qui lui appartient actuellement d'aprs la Constitution

drale, l'Etat particulier reste soumis la volont suprieure de
l'Etat fdral. Enfin, ce n'est pas
c'est aussi
seulement de ses attributions,
de sa qualit d'Etat que l'Etat particulier est thoriquement expos se voir dpouiller par l'Etat fdral son existence
;
mme, comme
au-dessus de
souverainet.
Etat, est prcaire et
dpend d'une volont place
lui;
ceci est plus forte raison la ngation de sa
En remplacement de
drs reoivent,
il
leur souverainet perdue, les Etats conf-
droit de participation plus ou
un moins tendue l'exercice de sa puissance souveraine. C'est l, dit Laband (loc. cit., t. I, p. 156), plus qu'un ddommagement pour eux, car ils acquirent de ce chef des avantages politiques considi'ables. Mais, de ce que les
Etats confdrs participent
la souveraine puissance fdrale, ne s'ensuit pas qu'ils deviennent eux-mmes souverains. Etant
effet
est vrai, de la Constitution de l'Etat fdral
il
donn en
que
il
ne peuvent empcher
traire la leur,
en minorit, formation d'une volont fdrale conapparat clairement que la volont individuelle
la
les Etats confdrs, s'ils restent
de chacun d'eux n'est pas prise en considration pour elle-mme, mais elle n'a de valeur effective qu'en tant qu'elle fait partie de
l'ensemble des volonts d'Etats
tive la volont
membres qui
constitue en dfinid'autres termes, les

la
de l'Etat fdral lui-mme.

la
En
Etats confdrs ne concourent
formation de
volont fd-
rale qu'en qualit d'organes de l'Etat fdral. Or, en tant
quorils
ganes,
fdral
ils
n'ont pas de personnalit distincte de l'Etat fdral;

la
ne peuvent donc pas exercer
comme
les
puissance souveraine de l'tat un droit subjectif; mais la vrit est qu'ils sont
agents d'exercice d'une puissance dont cet tat
simplement
seul est titulaire.
Dans
l'Etat unitaire
dmocratique, o
le
peuple
est appel ratifier les dcisions prises par les autorits publiques,
et
le
corps des citoyens devient ainsi organe d'tat,

le fait
les citoyens
pris individuellement ne deviennent pas
De mme
la
que
les
pour cela souverains. tats confdrs sont appels par la Cons-
comme organes de l'Hltat fdral, formation de sa volont, ne signifie nullement qu'ils soient les sujets de la souverainet fdrale; le caractre de souverainet
titution fdrale concourir,
n'appartient qu' l'tat fdral (Le Fur, op.

673);
ici
cit., p.
457-459, 671la
comme dans
l'Etat
net est dans
le tout, elle
dmocratique unitaire, n'est pas dans les parties.

I.
souverai-
Carr de Malberq.
T.
130
45.
le
La constatation de
la
non-souverainet des
F2tats
bres d'un Etat fdral a dtermin certains auteurs leur di.
'cm-
caractre d'Etats, et par l aussi nier que l'Etat fdral lui^

constitue une forme d'Etat vraiment spciale et distincte.
est certain en effet
mme
11
que
l'Etat fdral vritable
ne peut se con-
cevoir dans la thorie traditionnelle qui depuis Bodin considre

la
souverainet
comme un
thorie l'Etat dit fdral se

tlaire
lment essentiel de l'Eltat. Dans cette ramne ncessairement un Etat uni(jui
ou
une confdration d'Etats. Les auteurs

alternative suivante
demeurent
effet,
attachs la doctrine de l'tat souverain, se trouvent, en

rduits
(le la
1
:
ou bien
ils
sont obligs de dduire
non-souverainet des Etats membres que l'Etat fdral est Etat; et par suite ils font, en dernire analyse, de l'Etat un seul fdral un Etat unitaire; ou, au contraire, pour maintenir aux Etats confdrs leur qualit d'Etats, ils sont amens s'efforcer d'tablir leur souverainet; et dans ce cas, comme deux souverainets ne peuvent se concevoir sur le mme sol, la souverainet
des Etats
membres
exclut celle de l'Etat fdral, qui par suite
cesse d'tre un Etat et se rsout en une simple confdration.
46.
la
a.
De
ces deux opinions la premire a pour principal
reprsentant M. Le
Fur
{op.
cit., p.
680
la
il
et s.).
Cet auteur part de
doctrine ancienne qui voit dans

lui,
souverainet un caractre
suffit d'avoir constat
indispensable de l'Etat. D'aprs

les collectivits
que
membres de
l'Etat fdral
ne sont pas souveraines,
pour qu'on doive aussitt en conclure qu'elles ne sont point des Borel, op. cit., p. 1(37 et s.; Zorn, E!tats (V. dans le mme sens Sâatsrecht des deiitschen Reiches, 2" d., t. I, p. 84; Combothecra,
:
La
conception juridique de
l'Etat,
p.
104
et s., 149).
La cons-
quence qui dcoule logiquement de cette thse, c'est que l'Etat fdral n'est au fond qu'une sorte particulire d'Etat unitaire; et quant aux prtendus Etats confdrs, il semble qu'on doive les assimiler aux subdivisions ou aux provinces dcentralises d'un Etat unitaire. Cependant M. Le Fur se dfend ner('igiquement d'avoir par sa doctrine justifi une telle conclusion y et assimilation. Sans doute, dit-il, les collectivits qui se trouvent confdres dans l'Etat fdral, ne sont pas des Etats; mais il n'en subsiste pas moins une diffrence essentielle entre elles et
province d'un Etat unitaire. Celle-ci. en effet, mme si elle LSt dcentralise, c'est--dire si elle possde un large pouvoir de
'a
s'administrer par elle-mme, n'a pourtant en dfinitive que des
DE LA PUISSANCE DE LTAT.
131
droits d'administration locale; elle exerce bien sa puissance particulire sur son territoire spcial,
mais
elle
le
ne participe point
la
puissance centrale qui s'exerce sur

entier.
territoire
national tout
Au
contraire, ce qui caractrise l'Etat fdral, c'est que,

les collectivits
non seulement
rale a laiss
confdres
la
qu'il contient
en
lui,
s'administrent elles-mmes dans
mesure o la Constitution subsister leur comptence propre, mais encore

la
fdelles
participent
puissance centrale de l'Etat fdral. C'est cette par-
ticipation qui fait d'elles des

c'est
membres spciaux de
l'Eltat
fdral
par
elle aussi
Il
que
l'Etat fdral se distingue
foncirement de
l'Etat unitaire.
s'en distingue en tant qu'il a
pour membres par-
ticipant sa puissance,
non seulement
p.
les
individus qui sont ses
nationaux, mais encore les collectivits confdi'es qu'il renferme
en
le p.
lui
(Le Fur, op.

sens
:
cit.,
600
et s., (339,
652
et s.,
681 et
s.
Dans
I,
mme
87
Borel, op.
cit., p.
177 et 196; Zorn, op.
cit., t.
et Hirtli's Annalcii, 1884, p. -180).
Mais M. Le Fur
(ju'il
se fait cer-
tainement illusion en croyant avoir ainsi radicalement diffrenci

l'Etat fdral de l'Etat unitaire. Car, ainsi
le dit
lui-mme
conle-
(par exemple p. 458 et
s.,
490), la participation des
membres
drs de l'Etat fdral sa puissance est exerce par eux en qualit
d'organes fdraux,
et
de plus
la
elle
repose directement sur
la
Constitution fdrale; par consquent, sous ce rapport,

tivit
la collec-
confdre ressemble
premire, tout
point capital que les droits de participation
province d'un Etat unitaire en ce la puissance centrale

les droits
exercs par
la
comme
de puissance locale
exercs par
la
seconde, leur viennent, l'une
comme
l'autre,
exchisiuenient de l'Etat dont elles relvent respectivement; tant
fonde sur
la
propre volont de
collectivits confdres,
ne saurait
cet Etat
(30).
elle
l'Iltat fdral, la participation des encore qu'elle s'exerce titre fdratif. seule dtruire rellement et entirement l'unit de
C'est
pourquoi
jilus
la
doctrine
['2[
cjui
refuse aux Etats parti-
ci s.) que le l'dralisiue peut se qu'unEtat ]ierde vraiment sun caractre unitaire, il ne sui'lit jias qu'il renferme des Cdllectivits qui aient, en vertu de la ('onstitution mme de cet Etat, le pnuvuir de prendre part sa jiuissance centrale il faut essentiellement que ces collectivits aient des pouvoirs qui rsultent leur prolit de le uv propre Constitution et de leur volont exclusive. L'Etat fdral ne peut se dift'rencier absolument de l'tat unitaire que
(30; Il a
dj t
ol.'servi''
haut
(p.
coucevdirjusque dans
l'Etat unitaire. Pi>ur
si,
ct des droits
la
de participatiun
la
puissance centrale qu'elles tiennent
confdres en lui possdent en outre des droits qu'elles tirent de leur propre puissance, (;'est--dire en dfinitive des droits qui fassent d'elles des tats distincts.
Constitution fdrale, les collectivits
de
132
culiers la qualit d'Etats, aboutit cette conclusion
que
l'Etat
dnomm
taire
fdral n'est en dfinitive qu'une varit de l'Etat uniloc.

cit.,
t.
(Jellinek,
II.
p.
541-542).
C'est d'ailleurs ce
((u'avoue
M. Le Fur lui-mme,
lorsqu'il dit (p. 692)
que
les
.
Etats
particuliers sont les
sujets
communs
d'un Etat unique
47.
b.
Une seconde
thorie consiste admettre que l'union

d'Etat fdral ne
d'Etats connue sous le
nom
donne nullement
naissance un Etat suprieur; elle s'analyse uniquement en une

socit contractuelle entre Etats
dire en
demeurant souverains, c'est-une pure confdration. Ceci encore est la ngation de
l'P^tat fdral.
Cette thorie, dfendue d'abord aux Etats-Unis par Calhoun
(Discourse on the Constitution of the United States), a eu pour principal reprsentant Seydel, qui l'a soutenue notamment pour l'Empire allemand (Der Bundesstaatsbegriff, Tiibinger Zeitsclirift f. die Kommentar gesammte Staalswissenschaft 1872, p. 186 et s. zur Rcichsverfassung, p. 1 et s.). Seydel est domin par l'ide que
,
l'Etat ne peut se concevoir sans la souverainet.
De
plus,
il
part
de
le
il
l'ide fort juste
est
mme territoire mme l'un des

que d'aprs
la
que la souverainet est indivisible et que sur deux Etats ne peuvent tre la fois souverains
:
auteurs qui ont
le
plus contribu
dmon-
trer cette indivisibilit (V. n 50, infra).
Ds
lors, Seydel, consta-
tant
Constitution de l'Empire allemand les Etats

Etats, se trouve
membres sont incontestablement des
amen
soutenir que l'Empire lui-mme n'est point un Etat, mais seulement une confdration d'Etats souverains.
48.
nion
Mais en
outre
la
doctrine de Seydel dcoule de l'opila
qu'il professe
touchant
fondation de l'union fdrative

la nais-
communment
:
appele Etat fdral. D'une faon gnrale
sance des Etats concide avec le fait de leur organisation origic'est en ce sens que d'une part la formation des Etats doit naire tre envisage comme un pur fait non susceptible de construction juridique (Cf.
apparat
comme
n" 22 et28,sijp/-),et que d'autre part tout Etat prenant son fondement, la source juridique de
son existence, dans sa propre Constitution. En tout cas, aucun Etat ne saurait se concevoir comme cr par un accord contractuel entre ses membres et comme reposant sur leurs volonts.
La
fondation contractuelle d'un Etat est chose impossible concevoir, parce qu'une telle origine, bien loin d'expliquer la puis-
DE
I.A
PUISSANCE UE
l'iTAT.
133
impliquerait au contraire
sance essentiellement dominatrice de l'Etat sur ses membres, la subordination de l'Etat ses fonda-
teurs. Le fait mme que la volont de l'Etat apparat, d'aprs les donnes du droit public positif, comme tant d'une essence suprieure aux volonts de ses membres, exclut la possibilit de rechercher l'origine de l'Etat dans un acte de volont de ceux-ci. L'Etat ne peut, juridiquement, se fonder que sur sa Constitution, et sur une Constitution manant de sa volont propre, non de la
volont d'autrui.
Il
l'sulte
de
qu'une formation corporative,

Etat.
qui prend sa source dans un acte contractuel pass entre ses
membres, ne peut en aucun cas constituer un

associationsconcluesentre individus.
Il
en est ainsi
aussi bien des formations fdratives conclues entre Etats que des
De mme que les individus ne peuvent par contrat engendrer un Etat, de mme les traits intervenant entre Etats sont impuissants faire natre au-dessus d'eux un Etat nouveau. Comme le disent trs justement MM. Le Fur
(op. cit., p. 46) et
cit., t.
I,
Borel (op.
cit., p.
125 et
s.
Cf.
Laband,
loc.
p. 101),
l'hypothse du contrat social est tout aussi inadla
missible quant
formation d'un Etat fdral au-dessus des Etats

la formation de l'Etat unitaire au-dessus des
membres que quant
individus. Tel est aussi l'avis de Sej'del. Cet auteur pose en principe que par voie de trait
il
ne peut tre cr que des rapports con-
tractuels entre Etats contractants et
non point un Etat suprieur.
Mais, ceci pos, Seydcl en dduit aussitt que les formations fdratives auxquelles l'on applique le
nom
d'Etat fdral, ne sont
point du tout des Etats.

ratives reposent
et
Il
prtend en
la
effet
que ces unions fd-
uniquement sur
volont des Etats confdrs
sur les pactes fdratifs conclus entre eux. Seydel rattache en
particulier la fondation de l'Empire allemand aux traits entre les
Etats allemands qui l'ont prcde. L'Empire nest donc pour lui
qu'une confdration d'Etats.

Cette thorie n'a
pu
se faire accepter
(31). Il
:
est bien vrai

la
que
la
base d'un Etat ne peut consister en un trait

c'est
base de tout tat,
se
uniquement son statut organique, sa Constitution. Mais Seydel trompe lorsqu'il prtend que les Etats fdraux actuellement
:
existants sont fonds sur des traits
son erreur provient de ce
p. 1"^7 et
la critique dtaille dans Rehm, Allg. Staatslehrc, Laband. Inc. cit., t. I, ]>. 149 et s. V. cependant G. Meyrr, Lehrbtfch des dcutschen Staatsrechts, O d., p. I7.t et s., 1S4 et s. et Arc/iir fur offentl. Recht, t. XVIII, p. .3.37 et s., qui prtend que l'Empire allemand prend son origine et son fondement juridique dans des contrats. (31)
On en
s.
trouvera
Cf.
1<U
qu'il
I.ES
LMENTS CONSTIUTIl- S DE l'TAT.

fondation-constitutionnelle de ces Etats avec les
confond
la
Et d'une faon gnrale, il y a lieu de errones toutes les tentatives qui ont t faites par de multiples auteurs en vue de relier l'Etat fdral aux traits
traits c|ui l'ont prpare.
considrer
comme
par lescjuels
vrit est
les Etats
confdrs se sont, antrieurement sa fon-
dation, mis d'accord pour jeter les bases de sa Constitution.
La
que la naissance de l'Etat fdral, comme celle de tout Etat quelconque, est un pur fait auquel il demeure impossible de donner une qualification juridique (V. en ce sens: Jellinek, .Sâo/enverhindiingen, p. 256 et s. et L'Etat moderne, d. franc., t. II, p. 548 et s.; Borel, op. cit., p. 130; Zorn, op. cit., 2'' d., t. I,p. 30; Bornhak, Allg. Staatslehre, p. 24.")),
La fondation
d'un Etat fdral peut s'oprer de deux faons.
Ou
bien un Etat jusque-l unitaire transforme ses anciennes proc'est ainsi
vinces en Etats confdrs et par l se transforme lui-mme en

Etat fdral
Brsil.
:
que se sont forms en 1891
les
Etats-Unis du
Ou
bien plusieurs Etats souverains, notamment des Etats
qui n'taient jusque-l que runis en une confdration, s'accor-
dent pour s'unir dsormais en un Etat fdral. Dans

unilatrale de l'Etat unitaire, agissant
le
premier
cas, la naissance de l'Etat fdral dcoule d'un acte de volont
conformment
son droit
public en vigueur, c'est--dire agissant parla voie juridique d'une

revision de sa Constitution, Constitution qui d'unitaire qu'elle
tait,
est
transforme par
lui
en Constitution fdrale. L'acte

:
il conici un acte juridique dans une revision constitutionnelle. Mais aussi il importe de remarquer que, dans ce premier cas, il n'y a pas proprement
gnrateur de l'Etat fdral est bien

siste
parler,
du moins en ce qui concerne l'Etat fdral lui-mme, formation originaire d'un Etat l'Etat fdral en effet n'est pas un Etat entirement nouveau, mais seulement le continuateur de l'Etat
:
unitaire transform. Plus dlicate est la seconde situation, celle
d'un Etat fdral naissant,
comme
Etat nouveau, de l'union fd-
rative d'Etats antrieurement souverains.
Certains auteurs, parmi lesquels il convient de citer principalement G. Meyer(op. cit., & d., p. 175 et s. V. aussi les auteurs cits en note, ihid.,p. 176 et s.), soutiennent, propos de ce second
cas,
que
l'ide d'aprs laquelle l't^tat fdral se
fonde originaire-
ment sur un contrat

Et,
international, peut parfaitement se justifier.
pour viter
ils
les objections
que
Se^'del a formules contre cette

:
ide,
prsentent
la thorie
suivante
Lorsque plusieurs Etats
se sont mis d'accord pour tablir au-dessus d'eux une Constitution
fdrale, cette Constitution
135
convenue entre eux repose, au point de

conclu entre
les parties
vue de son origine, sur

tantes; et par suite,
il
le trait
contrac-
faut reconnatre cet gard
que
l'Etat fdral
prend sa source premirement dans une convention. Mais, une fois mise en vigueur, cette Constitution conventionnelle acquiert la
valeur d'une vritable
le
loi
constitutionnelle de l'Etat fdral.
Ce qui
prouve premptoirement, dit (i. Meyer(p. 17()), c'est que, conformment au trait mme qui a fond l''vtat fdral, les revisions ventuelles de la Constitution fdrale doivent tre opres, non plus par la voie d'un nouveau contrat entre les Etals confdrs, mais dans la forme de la lgislation fdrale. C'est donc qu'une fois entre en vigueur, la Constitution fdrale perd son caractre contractuel et se transforme en statut ne dpendant plus dsormais que de la volont souveraine de l'Etat fdral. En sorte qu'aux l'apports simplement contractuels qui s'taient d'abord trouvs tablis par l'effet de leur trait entre les tats contractants, il se trouve maintenant substitu des rapports vrai-
ment
constitutionnels.
Cette
substitution
implique
que,
dans
l'Etat fdral
une
fois
fond, les Etats

si
une Constitution qui,
elle est
leur
membres sont rgis par uvre au point de vue
de son origine premire, doit tre considre au point de vue de son efficacit comme une loi propre et une loi suprieure de l'Etat fdral. Seulement le grave reproche faire cette thorie, c'est qu'elle nglige de montrer comment une telle transformation a bien pu se raliser, et c'est pourquoi les adversaires
de
cette doctrine ont pu dire avec raison que cette novation d'un trait international en un statut interne d'tat demeurait incomprhensible.
M. Le Fur n'a gure fait que reprendre cette dernire doctrine, mais en cherchant prciser les conditions dans lesquelles s'effectue le passage de la convention la Constitution. M. Le Fur n'admet pas (op. cit., p. 560 et s.) que l'on puisse dans tous les cas se contenter d'assigner pour origine l'tat fdral un pur fait; il veut lui trouver une base juridique selon lui cette base doit tre recherche dans les traits par lesquels les tats particuliers ont convenu de leur fusion en un tat fdral et fix la Constitu:
tion future de cet tat. D'autre part cependant,

nat
M. Le Fur reconne peut se fonder sur de simples rapports contractuels entre les Etats membres, rapports qui n'impliqueraient qu'un lien international entre eux le propre de l'tat
que
l'Etat fdral
:
fdral,
comme
de tout tat,
c'est d'entretenir
avec ses membres
1I56
(les
Li:S
KLKMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.
rapports de domination qui se caractrisent

et
comme
rapports
de droit public interne

('constitution
qui ne peuvent avoir pour base que la
un
trait d'union, et
de cet Etat. Ainsi l'Etat fdral a sa source dans cependant il se fonde sur sa propre Consticoncilier ces deux affirmations en
tution.
Comment
les"
apparence
antinomiques?
Pour
concilier,
M. Le Fur
I, p.
s'inspire de la thorie dj sout.
tenue par Hanel (Deutsches Staatsrecht.

ziim deatschen Staatsrechte,t.
I,
p. 31 et s.
Studien
il
68
et s.),
d'aprs laquelle
faut,
la
phase constitutionnelle. Les P^tats contractants commencent par se lier par le trait d'union par ce trait ils s'engagent se soumettre la puissance suprieure de l'Etat fdral, dont ils dterminent la comptence et les organes. L'Etat fdral va natre de ce trait, en ce sens que les Etats, tenus les uns envers les autres d'excuter les obligations rsultant
la
:
dans la formation de phase contractuelle et
l'Etat fdral,
distinguer deux phases,
pour eux du
trait,
vont, par cette excution

la
mme,
raliser les
conditions prliminaires de
formation de l'Etat fdral. La for-
mation de l'Etat fdral ne se confondra point sans doute avec le trait, mais elle sera le rsultat de l'excution du trait; elle se
rattache donc bien, en ce sens, au trait
comme base
juridique (Cf.
Laband, /oc. c//., 1. 1, p. 65 et s.). Une fois excut, ce trait disparat, et c'est maintenant la phase constitutionnelle qui commence. Quand
et
comment s'ouvre-t-elle ? Elle s'ouvre lorsque

le
les
organes fdraux
crs par
projet de Constitution contenu dans le trait d'union
prennent possession de leurs fonctions. La premire chose que

feront en effet ces organes, ce sera de
promulguer
la
Constitution
fdrale
ils la
promulgueront, non
il
comme expression
ils la
des Etats particuliers, car
n'est plus question
volont contractuelle de ces Etats; mais,
de la volont maintenant de la promulgueront au
nom
de l'Etat fdral,
comme
expression de
la
volont unilatrale
de cet Etat, comme loi propre de cet Hltat. Et en effet, par le fait mme que l'F^tat fdral se trouve maintenant organis, il est devenu capable par ses organes de vouloir et d'agir en son nom propre. Par suite, la Constitution qu'il promulgue par ses organes encore qu'elle ait t convenue d'abord par les P^tats concourant ne vaut plus maintenant que comme Constiau trait d'union tution de l'Etat fdral; elle cesse d'tre une simple convention entre les Etats particuliers, elle ne repose plus dsormais c|ue sur
la
volont de l'Etat fdral (V. sur ces divers points

p.
Le
F'ur, op.
cit.,
560 589).
En un mot
tout ceci revient dire que l'Etat
fdral prend naissance,
et
137
comme
Etat ayant une existence propre
indpendante de
partir
la
du moment
volont contractuelle des Etats confdrs, o par l'excution du trait d'union les
et
oreanes de cet tat se sont trouvs crs

tions.
sont entrs en fonc-
Mais de cette conclusion mme il ressort observer Jellinek (UEtot moderne, d. franc., que le fait gnrateur de l'Etat fdral, note)
t.
comme
II,
le
fait
p.
550 en
c'est
uniquement
son organisation. Une

fonde plus sur
fois
pourvu d'organes,
l'Etat fdral ne se
;
les traits qui ont prpar sa formation cette formation ne rsulte plus juridiquement que du fait matriel de son organisation. Et ainsi la thorie de Hanel et de M. Le Fur ne fait que confirmer la doctrine selon laquelle la formation de l'Etat fdral n'est qu'un pur fait auquel il est impossible de donner une
construction juridique.
49.
c.
Outre
les thories qui
viennent d'tre exposes,
et
qui
dnient
l'Etat
la
souverainet, et par suite le caractre d'tats, soit
aux Etats membres, la doctrine classique de souverain a suscit un troisime groupe de thories, qui reconnaissent la qualit d'Etats tant aux P^tats membres qu'
l'tat fdral, soit
mais aussi qui prtendent que les Etats membres possdent la souverainet. tout comme Parmi les auteurs qui ont dfendu cette opinion, il convient de citer en France de Tocqueville (De la dmocratie en Amrique,
l'tat fdral,
l'Etat fdral
1835), en
et s.), qui tous
Allemagne Waitz (Grundziige der Politik, deux soutiennent qu'il se produit dans
la
18()2.
p.
153
l'tat fdral
P]tats
une division de
souverainet entre cet Etat

la littrature
et les
conf-
drs. Bien qu'ancienne et gnralement abandonne, cette thse
continue trouver dans

3 et
rcente des adhrents
par
exemple, en Suisse, Schollenberger (/^(znf/e.ss/ao^srec/?^ der Schwei:,

p.
s.,
146
et s.).
Elle se relie d'abord, dans une large mesure, la conception
qui voit dans

la
le trait
fdratif conclu entre les f^tats particuliers
On part en effet ici de l'ide que par ce trait les Etats particuliers ont remis rp]tat fdral une certaine partie de leurs attributions antrieures, mais qu'ils en ont conserv une autre partie pour eux-mmes. De fait il est certain que la Constitution fdrale elle-mme dtermine limitativement les objets rservs la comptence fdrale pour le surplus, c'est--dire pour tous les objets non rservs, elle laisse subsister
base juridique de l'tat fdral.
:
138
la
On dduit de l que, si dans sphre de ses attributions l'Etat fdral est souverain, les Etats confdrs le sont aussi dans la sphre de leur comptence propre.
comptence des Etats confdrs.
la
Assurment cette souverainet n'est complte ni pour l'Etat pour l'Etat membre. Mais la souverainet n'a pas pour essence d'tre illimite; pour qu'un Etat puisse tre qualifi de souverain, il n'est pas ncessaire que sa puissance soit indfinie quant son tendue; il sufft que, dans la mesure o elle existe,
fdral, ni
indpendante de toute puissance suprieure quant son origine et quant ses conditions d'exercice. Tel est le cas dans l'Etat fdral. La puissance soit de l'Etat fdral, soit de l'tat particulier est une puissance indpendante, encore qu'elle n'existe pour chacun de ces Etats que dans les limites de leurs attributions respectives. En ce qui concerne spcialement les Etats confdrs, il est bien vrai que leurs attributions peuvent tre amoindries dans l'avenir par une revision de la Constitution fdrale; du moins la comptence qui est actuellement possde par ces Etats, ne leur vient pas d'une dlgation faite par l'Etat fdral elle repose sur leur propre puissance, et n'est pas autre chose que la portion de leur ancienne comptence illimite qu'ils ont
cette puissance soit
;
conserve aprs
la
cration de l'Etat fdral en vertu d'un droit
propre antrieur cet Etat. De plus les Etats particuliers ont, dans la mesure o subsiste leur comptence, une puissance indpendante, en ce sens qu'ils sont matres d'exercer de leur libre volont les attributions qui ne leur ont pas t enleves par l'Etat fdral. Ces Etats sont donc bien souverains, ainsi que le dit l'art. 3 de la Const. suisse. Finalement on conclut qu'il se produit dans l'Etat fdral une division de la souverainet (32
.
(32)
Telle est aussi, seuible-t-il. la doctrine enseigne jiar

iJ"
AI.
Ksniein
Klr-
6\ (jui admet que l'Etat fdral et Ttat particulier sont l'iui L'tat fdratif fractionne la souverainet. C'est un et l'autre souverains compos de plusieurs P^tats particuliers dont chacun conserve en principe sa souverainet intrieure, ses lois propres et son Gouvernement. Mais la nation
ments,
d.,
]i.
entire forme un Etat d'ensemble ou Etat fdral, qui possde aussi un Gouver-
nement complet. Certains attributs de la souverainet sont enlevs jjar la Constitution aux Etats particuliers et sont transfrs l'Etat fdral. Celui-ci, lorsqu'il
agit en vertu
de sa souverainet propre, oblige directement la nation

il
entire. C'est ainsi (jue sur certaines matires
peut faire des
lois gnrales...
Toutefois un examen attentif de ce passage donne l'imi^ression que, conform-
ment
la terminologie qui lui est habituelle et qui repose sur

(p.
une confusion
sous le nom de souverainet, non jôint une puissance ayant vritablement le caractre de summa potcstas, mais simplement la puissance d'Etat, souveraine ou non.
dj critique plus haut
80 et
s.),
M. Esmein
vise et dsigne
ici
DE LA PUISSANCE DE l'TA. 50.
139
sibilit tire
Mais cette thorie se heurte manifestement une imposde la nature mme de la souverainet. Dans son
la
acception propre,
puissance. Or,
souverainet, c'est
il
est clair
le
le caractre suprme d'une qu'une puissance suprme ne peut
pas appartenir
L'ide
sur
mme
la
territoire
deux Etats
la fois.
mme
de puissance
plus haute exclut toute possibilit de
partage.
La souverainet
est entire
ou
elle cesse
de se concevoir.
c'est
Parler de souverainet restreinte, relative ou divise, mettre une

co/?/rot//c//o in adjecto
com-
(Lahan, loc. cit., t. l, p. 110; Jellinek, Staateiwerbinduiifien, p. 3et L'Etal moderne, d. franc., t. II, p. 157 et s. Borel, op. cit., p. 51 et s.). Sans doute l'on con;
oit fort bien
que des Etats juxtaposs sur des rents puissent tre simultanment souverains
blir sur toute la terre
territoires diff:
le
caractre
superlatif de la souverainet n'implique pas qu'il ne puisse s'ta-
qu'un Etat souverain unique.
En
effet, la
coexistence de plusieurs puissances souveraines localises sur des

divers n'empche pas chacune d'elles d tre chez soi une puissance du degr le plus lev. Le principe de l'indivisibilit de la souverainet ne signifie donc pas que la souverainet ne comporte point de limitations quant aux lieux o elle peut s'exercer. A ce point de vue territorial, la souverainet peut tre borne et relative elle n'est pas divise pour autant, car sur chaque territoire d'Etat souverain, elle demeure entire. Mais, sur un seul et mme territoire, on ne conoit plus la divisibilit de la souverainet. En vain, M. Le Fur {op. cit., p. 485), soutient-il que, puisque la souverainet peut tre limite quant son tendue territoriale, on ne voit pas pourquoi elle ne pourrait pas l'tre aussi quant l'tendue des attributions exerces sur un
territoires
:
mme
il
territoire par des Etats diffrents

sol
lorsque, dit cet auteur,
y a sur un
dtermin partage d'attributions entre deux
puissances, dont chacune jouit, dans sa sphre propre de comptence,
d'une indpendance absolue vis--vis
de
tout
pouvoir
tranger, chacune de ces puissances indpendantes
faitement souveraine. Mais l'argument tir
demeure parpar M. Le F'ur de la
limitation territoriale de la souverainet ne permet nullement de
conclure une limitation possible quant l'tendue des attributions. Les deux sortes de limitations ont en effet une porte bien
diffrente
:
la
premire n'entrane aucunement division de

ngation de
la
la
souverainet, la seconde au contraire s'analyse en une division
qui serait
la
souverainet. Si
cde un
tiers la moiti territoriale
de son hritage,
un propritaire le droit de
140
LES LMENTS Constitutifs de l tat.

la
proprit qu'il garde sur
moiti non cde, n'en reste pas moins

s'il
un
droit de proprit absolue; mais
cde sur son hritage

elle n'est
la
certains des pouvoirs juridiques compris dans son droit de proprit, celle-ci cesse d'tre
une pleine proprit, car
plus
le droit
absolu de puissance sur l'hritage.
De mme
sou-
verainet reste entire, quoiqu'elle soit restreinte une surface
de
sol
dtermine
divise sur ce sol entre plusieurs Etats, elle
n'est plus la souverainet.

Il
n'est
donc pas possible d'admettre dans

Il
l'Etat fdral
un pardire,
tage de la souverainet, ni davantage une concurrence de deu>L
souverainets distinctes.
n'est pas exact

et
non plus de
comme
l'Etat
tives,
l'ont fait
de Tocfjueville
Waitz, que
l'Etat fdral et
dans les limites de leurs attributions respecet indpendants l'un vis--vis de l'autre. En tout cas, cette galit et cette indpendance ne sauraient tre
sont,
membre
des Etats gaux
absolues. p]n
effet, dit
Laband
soient
(loc. cit.,
t.
I,
p. 110-111), si nette-
ment dlimites que

doute
peut
s'lever
sur
l'Hltat
de tranchera ce doute?
l'Etat fdral, soit
comptences respectives, un l'tendue des attributions soit de particulier. Lequel de ces deux Etats
les
En
outre, et d'une
faon gnrale, qui a

Il
qualit pour rglementer et dlimiter les comptences?
est clair
que celui des deux Etats de qui dpend cette rglementation, domine l'autre Etat. Or, d'aprs les Constitutions fdrales en vigueur, ce pouvoir suprieur de dtermination des comptences appai'tient l'Etat fdral sur les Etats particuliers, tandis que
l'Etat particulier
ne peut rien cet gard sur l'Etat fdral.

:
Donc
l'Etat fdral a la souverainet

lier elle
il
l'a
en entier; l'Etat particu-
manque pour le
tout.
51.
On
vient de voir que
la
souverainet proprement dite

les
n'est pas susceptible de division.
Mais
auteurs qui parlent de

la
souverainet dans un second sens. Ce qu'ils ont en vue sous ce nom. c'est la puissance tatique elle-mme, qu'ils considrent comme le contenu de la souverainet. Et alors la question de la divisibilit de la souverainet se ramne en ralit celle de la divisibilit de la puissance d'Etat. C'est bien en ce sens que la Const. de 1791, tit. III, pramsouverainet partage, entendent souvent
bule, art.
1'-''
dclarait que
la
souverainet est une, indivisible

celle
L'indivisibilit affirme par ce texte est
de
la
puissance
nationale.
La
fin
du
texte le
prouve de ce que
:
la
souverainet
DE LA PUISSAXCK DE l'TAT.
appartient indivisiblement
section
la nation, le texte
141
dduit qu'
s'en
aucune
la
du peuple,
ni
aucun individu ne peut
attribuer
l'exercice .
Or
il
ne peut tre question d'exercice de

la
sou-
verainet qu'autant que celle-ci est identifie avec
puissance
publique.
C'est en vertu de la
de
l'Etat mi-souverain. Cette thorie

:
irrationnelle
s'est forme la thorie semble ds l'abord tout fait l'expression mi-souverainet est forme de termes
mme
confusion que
contradictoires,
car
la
souverainet,
en tant
se
(jue
plnitude
suprme de puissance indpendante, ne peut

lement.
concevoir partiel-
En
ralit la notion
de
l'Etat
mi-souverain repose sur cette
considration que certains Etats, tout en tant dpendants d'un

Etat suprieur, possdent dans une mesure plus ou moins large
des droits de puissance publique, droits de lgislation, de juridic-
pour l'Etat qui en est le une puissance analogue celle de l'Etat souverain. On en est venu par suite reconnatre ces Etats dpendants la possession de la souverainet. De l une double notion de la souveraition et autres, lesquels droits constituent
sujet,
net la qualification de souverain s'applique d'abord l'Etat indpendant de toute puissance suprieure, c'est ici la souverainet parfaite et pleine; mais, on qualifie aussi de souverain l'Etat qui possde les attributs de la puissance tatique, encore qu'il dpende d'un autre Etat; et toutefois, pour marquer la diffrence existant entre cet Etat et celui qui est totalement indpendant, on le nomme mi- souverain (Rehm, Allcj. Staatslehre, p. 51
:
et s., 57-r>S).
Toute
cette thorie a le tort

et
:
de reposer sur une confusion de
la
souverainet
de
la
puissance tatique. Mais de plus elle est

souverainet proprement dite est impar-
errone au fond car,

exister divisment.
si la
tageable, la puissance tatique elle-mme ne peut pas davantage
Ce
qui,
dans
l'Etat fdral
en particulier, a
inspir certains auteurs l'ide d'une division de la puissance

tatique, c'est ce
fait,
d'ailleurs incontestable, qu'il s'y produit
entre lui et les Etats confdrs un partage d'attributions, en tant
que certains objets sont placs par la Constitution fdrale dans comptence fdrale, tandis que d'autres tches demeurent dans la comptence des p]tats confdrs. De ce partage d'attributions et de comptences on conclut la division de la puissance tatique. Mais la limitation de la puissance tatique quant aux objets sur lesquels elle peut s'exercer, n'implique nullement une division de cette puissance en soi. Comme le fait remarquer
la
142
LES
LMENTS COXSTITL'TIFS DE l'kTAT.
Jellinek (L'Etal moderne, d. franc., t. II, p. 166-1(57), la puissance d'Ktat peut tre complte et entire, quoique l'activit de l'Etat qui elle appartient, ne s'exerce que dans une sphre restreinte. Par exemple, si l'on compare l'tat moderne l'Etat des
temps passs, on constate que ce dernier n'administrait point par lui-mme certains services aujourd'hui devenus publics, tels que l'enseignement dira-ton pour cela qu' cette pocjue l'tat ne possdait qu'une partie de la puissance publique? La vrit est que l'Etat possde une puissance complte ds qu'il dtient intgralement les diverses fonctions du pouvoir, de faon pouvoir exercer par lui-mme une domination parfaite, quelle que soit d'ailleurs l'tendue des tches auxquelles cette domination s'ap:
plique.
En
d'autres termes,
l'Etat a,
il
y a plnitude de puissance tatique
par cela seul que
tence, pouvoir lgislatif,
pour les objets rentrant dans sa comppouvoir gouvernemental et administratif,
pouvoir judiciaire. Si l'un de ces trois pouvoirs existait seul au profit d'une collectivit, alors il serait vrai de dire que cette collectivit ne possde qu'un fragment de puissance tatique ou plutt il
:
faudrait dire que cette collectivit, n'ayant qu'une puissance partielle
elle
de domination, n'a point la puissance d'Etat et par l mme ne serait point un Etat. La puissance d'Etat apparat ainsi
;
comme
indivisible.
Dans FElat
fdral elle n'est point fragmente.
Si l'Etat particulier n'est point souverain,
du moins
il
il
est investi
d'une puissance tatique inlgrale. Sans doute,

:
y a partage de
comptences entre lui et l'Etat fdral mais ce qui est dcisif, c'est que chacun de ces Etats possde, pour l'exercice de sa comptence respective, tous les attributs de
aussi tous les organes, lgislatifs,
nistratifs, judiciaires,
la
puissance tatique
et
gouvernementaux ou admincessaires pour l'exercice de cette puis-
sance.
52.
(/.
Pour
viter les critiques qui viennent d'tre leves

la
contre l'ide d'une division possible de
souverainet, et pour
maintenir cependant
tant
le
caractre la fois tatique et souverain
l'Etat fdral, une dernire propose par Hnel (Sludien, t. I, p. 63 et s. Deiilsches Staatsrecht, t. I, p. 200 et s.), et dveloppe par Gierke Cf. Bornhak, {Schmollers Jahrbuch t. VII, p. Il7 et s. Ally. Staatslehre, p. 246 et s.;. D'aprs la construction tablie par ces auteurs, l'Etat fdral consisterait dans la communaut organique forme d'une part par les Etats particuliers et d'autre
des tats confdrs que de

a
t
doctrine
143
part pir l'Etat central lui-mme, cet Etat central et ces Etats
particuliers devenant eux tous, par
l'effet
de leur coordination
plural, de la
constitutionnelle,
le
sujet,
non pas unique, mais
souverainet,
laquelle se trouve ainsi
selon ces
auteurs
appartenir en
commun
l'Etat central et l'Etat particulier, sans
eux (33). Cette thorie semble de prime abord conforme ce fait que dans l'Etat fdral la volont fdrale ne peut se former que par le concours des organes spciaux de l'Etat central d'une part et d'autre part des Etats particuliers. Mais la doctrine de Hnel et Gierke a le tort de donner l'Etat fdral une construction tripartite, dont les lments sont, d'aprs
se trouver divise entre
ces auteurs, les Etats particuliers, l'Etat central et enfin la com-
munaut de
dans
les
celui-ci et
l'Etat
fdral
de ceux-l, alors qu'en ralit il n'y a que deux sortes d'organismes tatiques,
et
Etats
a
:
particuliers
l'Etat
central.
De
plus,
cette
doc-
trine
soulev,
un double point de vue,

et
les
objections sui-
vantes
Les uns,
comme M. Le Fur
Laband, ont
fait
observer que
souverainet,
qui
(iierke, en voulant viter le
reproche de diviser
la
encourt un reproche bien plus grave, celui de dtruire l'unit tatique elle-mme. Car, dans sa construction, la
est le sujet
communaut
de
la
souverainet, n'est plus une personne tatique
unique, mais elle consiste en une pluralit d'P2tats, pluralit qui

n'est ni
une personne,
ni
un
Etat. Et. en dtruisant ainsi l'unit de
l'Etat fdral,
Gierke dtruit du
mme coup
en
l'unit
de
la
souve-
rainet qu'il prtendait par sa construction maintenir. L'unit ou

indivisibilit de la souverainet est,
lui-mme. Fractionner
c'est
effet, lie celle de l'Etat en une pluralit de sujets, fatalement tablir un fractionnement corrlatif de la souve-
l'Etat fdral
(33) .Selon
Hnel (Studien,
t.
I,
]).
G:3),
ni
:
TKtat particulier,
ni l'tal central
ne sont
jjrdjjrement
iiarler des
Ktats
ce sont
seulement des cidlectivits
organises et agissant la manire d"Etats. Il n'y a ici d'Etat vritable que l'Etat fdral en tant que totalit de l'tat central et des tats particuliers . Selon Gierke (loc. cit.. t. VII, p. 1168) au contraire, la communaut organique
forme par la runion de l'Etat central et des tats particuliers ne constitue pas une nouvelle personne tatique au-dessus des tats qui la composent . Non seulement elle ne constitue pas un nouvel tat, mais elle n'est mme pas une personne juridique, car Gierke dclare {eod. loc.) que dans la communaut forme par la runi(m de l'tat central et des tats particuliers, communaut qui devient
pas
le
sujet de la puissance tatique fdrale,

i)luralit
il
faut voir
non
une personnalit unique, mais une
de jiersonnes collectives,
savoir l'tat central et les tats particuliers.
144
I.i:S
rainet entre ces sujets multiples; c'est
donc diviser
la
souverai-
net au lieu d en maintenir l'unit
(îj.
D'autres auteurs,
comme Rehm, Laband,
Jellinek, font valoir,
spcialement l'encontre de Hnel, que sa thorie, malgr tous les cOorts qu'elle fait pour distinguer l'Etat fdral des Etats unitaires, aboutit
en dfinitive cette conclusion
qu'il
n'est
qu'un
La thorie de Hnel rappelle dans une certaine mesure celle de nombreux auteurs amricains (V. sur ce point Rehm, op. cit., p. 121 et s.), qui, en s'appuyant notamment sur ce fait que le prambule de la Constitution fdrale des Etats-Unis
Etat unitaire.
(34)
L'erreur fondamentale de
la thorie
cette matire
deux notions
qu'il
de Gierke, c'est d'avoir confondu en importe essentiellement de distinguer celle

:
de l'tat souverain et celle de l'organe agissant pour cet tat. De ce que les Etats particuliers concourent la formation de la volont souveraine de l'tat
fdral, Gierke dduit tort qu'ils participent la substance
mme
de
la
souvela
rainet fdrale, et que par suite celle-ci a pi:>ur sujet plural l'Etat central et
les tats iârliculiers. Mais,
en ralit,
les
tats confdrs ne participent
.souverainet fdrale qu'en qualit d'organes de l'Etat fdral, appels ce rle
organique jiar la Gi)nstitutii:)n mme de cet Etat: leur situation sous ce rappurt analogue celle des citoyens participant, dans une dmocratie directe, la l)uissance d'tat; de mme que dans les dmocraties cette participation ne fait
est
mme dans l'Etat fdral que les Etats mem])res ont jiart la puissance souveraine, ne signilie nullement qu'ils soient eux-mmes souverains. Cette Cl infusion errone de Gierke se manifeste pareillement en ce qui couque cet auteur croit trouver cerne la soi-disant comnumaut organique entre l'tat central et les tats particuliers. Ainsi que l'observe M. Le Fur (op. cit., 1). 659, 665), sous le nom d'Etat central (Gesamtstaat) Gierke vise en ralit les organes centraux de l'tat fdral, c'est--dire les organes fdraux autres que les tats particuliers. Or l'existence de ces organes spciaux n'implique nullement qu'il y ait dans l'tat fdral, outre les tats particuliers, un tat central correspondant ces organes spciaux et qui serait dilfrent de l'tat fdral lui-mme. Les organes en question sont jinrement et simjilement organes de l'Etat fdral. Il n'y a donc ici comme tats vritables que l'tat fdral et les tats particuliers; la construction tripartite qui consiste intercaler entre ceux-ci et celui-l un Etat central (^>u Gesamtstaat,
l)as
des citoyens les sujets de la souverainet tatique, de
le
fait
>>
est sans
fondement.
l'Etat fdral seul est souverain;
il
En
dfinitive
n'y a jjas
comnuniaut de
jniissance souveraine cette puissance que
entre lui et les tats jiarticuliers; ceux-ci n'ont part
comme
organes.
Du
reste, si l'on admettait
particuliers participent la puissance fdrale souveraine,
que les tats non pas seulement

la souverai-
C(jmme organes de
net fdrale,
il
l'tat fdral,
mais connue sujets connnlins de
deviendrait impossible de caractriser l'tat fdral
comme un
tat souverain, jiuisque en ce cas la souverainet ne lui appartiendrait plus d'une faon exclusive il est contraire l'essence de la souverainet qu'elle puisse, sur le territoire fdral, rsider en conunun la fois dans l'tat fdral
;
et
dans
les
Etats particuliers.
prsente
le
145
peuple tout entier
comme
le
fondateur de cette Consla
titution et par suite
comme
le sujet
primaire de
puissance sou:
veraine, construisent l'Etat Fdral amricain de la faon suivante
dans cet Etat une double organisation; il est organis en une Union, mais aussi en Etats particuliers; et sous ce rapport il semble donc constituer, non un Etat unitaire, mais une dualit d'Etats (Cf. p. 104-105. siipr). Mais, sous un autre rapport, ces auteurs rtablissent l'unit tatique du peuple amricain; car, d'aprs leur doctrine, d'une part les organes centraux de l'Union, comme aussi les tats particuliers en tant qu'organes
Le peuple,
disent-ils, a
de l'Union, relvent pareillement du peuple qui les a crs; et d'autre part ces deux sortes d'Etats exercent non pas des souverainets distinctes, ni davantage des parties diffrentes de souverainet, mais une souverainet unique qui est celle du peuple. En ralit, cette doctrine ramne l'Etat fdral un Etat unitaire; car
et mme peuple, ft-il organis d'une faon dualiste et sa puissance souveraine dut-elle tre exerce moyennant le concours et la coordination d'organes centraux et d'organes locaux, ne
un seul
peut jamais constituer qu'un seul
et
mme
En
Etat
(^"').
La doctrine
les Etats
de Hnel appelle
particuliers
la
mme
que
conclusion.
prsentant
n'ont
comme
de simples parties constitutives de l'Etat

les tats particuliers
le
fdral et en disant
caractre
tatique que par leur coordination avec l'Etat fdral et par leur
participation sa puissance, en ajoutant enfin que celui-ci seul, en
tant que totalit de l'tat central et des tats particuliers, est un
tat vritable, Hiinel fonde en

n'est, vrai dire,
somme
cette ide
que
l'Etat fdral
:
qu'une sorte spciale d'Etat unitaire
c'est
un
Etat unitaire organis fdrativement. Car, Hnel exclut prcis-
ment de sa dfinition de l'tat fdral l'lment essentiel qui permet de distinguer cet tat de ltat unitaire. Cet lment, c'est le suivant l'Etat fdral a pour membres confdrs des collectivits qui sont, par elles-mmes et indpendamment de
:
leur coordination avec l'Etat fdral, des tats, et c'est en leur

qualit
mme
''>^)
d'tats que ces collectivits ont part la puissance
fdrale
(V. contre la thorie de
Hnel
et
de Gierke
Le Fur,
(o)
C'est
t.
yussi ce que
SKutieiit
d.
l'raiu;.,
IV.
]>.
.>(>)
,
qui
0. Mayer (Droit administratif aUcinaml. admet pour les Etals-Unis et la Suisse une cons-
truction analogue celle indique ci-dessus.

.|36) Les observations prsentes ci-dessus propos de confirment cette notion dj expose (p. i'Jl-1".^:.', supr],
la
di_>clriue
de llanel
la
savoir que
sul'lit
par-
ticipation des
l<]tats
particuliers la puissance fdrale ne
pas a cmsti10
Caru de Malisehg.
T.
1.
146
op.

cit., p. 4<S(S-489, ()51
t.
678;
;
lorel. op. cit., p.

loc.
cit..
161 et
t.
s.
Duguit,
et s.;
L'tat,
II, p.
cit.,
6(S6 et
p.
s.
Laband,
I,
t.
p.
138
Rehm,
2'
op.
120
et
s.; .lellinek,
loc.
(1.
cit.,
II, p.
166
et
d.
alleni., p.
751, texte et note 1;
Meyer, op.
cit., 6''
d.,
p. 45,
note 6)
(37).
En rsum, il ressort de l'examen des divers systmes qui viennent d'tre exposs, que, dans la conception traditionnelle' qui voit dans la souverainet le critrium de l'Etat, l'Etat fdral se ramne ncessairement soit une confdration d't^tats, soit
Iner une diffrence essentielle entre l'Etat fdral et Ttat unitaire.
(ette participation dcuule juridiquement de la Constitutidu fdrale
;
En
el'et
par con-
squent, en tant que participant
la jmissance de l'Etat filral, et de mme en tant que partie composante concourant former un Etat souverain, l'Enta [)articulier ne se diffrencie pas absolmiient de la province d'un tat unitaire^ (pii, elle aussi, a pu recevoir de la Constitution de cet tat telles comptences
(}U
prrogatives exorbitantes du droit
commun. La
participation des Etats parle
ticuliers ia
puissance de l'tat fdral atteste bien

]>oint
caractre dualiste de
lui
cet tat au
de vue or^'anique, mais elle n'implique pas eu
un dua-
lisme tatique, car elle ne fait ]ias que les collectivits participantes soient des tats. Ce dualisme tatique n'apparatra et par suite l'tat fdral ne sera
vritablement
ture de
diffrent
d'un Etat unitaire
que
si
les
collectivits
memljres
s'affirment elles-mmes
l'tat fdral.
comme
Hnel
a
des Etats. L est

le
le
point capital de la struc-
tort de
mconnaitre ce point lorsqu'il nie
confdres soient par elles-mmes des tats. fdral, seul souverain l'exclusion des (.37) Pour dgager la thorie de l'tat tats particuliers, il n'a t invoqu, dans les pages qui prcdent, que des aro-uments d'ordre juridique. En Allemagne, cette thorie rpond en outre
que
les collectivits
des proccupations d'ordre politique. Elle s'adapte souhait aux desseins politiques des fondateurs de l'Empire allemand, et en particulier aux vises de la Prusse. Ni la doctrine de Galhoun ramenant l'tat fdral une confdration
d'tats souverains, ni .iavantage les thories qui admettent que la souverainet appartient la fois l'tat fdral et aux Etats membres en ce sens
qu'elle se trouve rpartie entre lui et eux, ne
la
concordent avec
le
but
mme
de
cration de l'Empire, qui est d'tablir un centre de domination suprieure fortement constitu au-dessus des tats particuliers. Il est bien vrai que ceuxmais chacun d'eux ci ont l'exercice de cette domination une certaine part
:
individuellement, la Prusse excepte, n'a d'action effective sur les affaires de l'Empire qu' la condition de prendre rang dans la majorit qui, forme sous
prpondrante de l'tat prussien, dcide et statue. Et par consquent ne fonctionnent cet gard qu'en qualit d'organes de l'tat fdral, comme aussi ils ne peuvent bnficier et s'enorgueillir de la puissance de l'Empire qu'en tant que membres de l'tat fdral. Ainsi se trouve atteint le but vis les affaires les tats allemands, bien que gardant leur caractre d'tats pour qui restent de leur comptence, n'ont en dehors de cette comptence limite
l'influence
ils
:
de vritable part la puissance tatique, et en tout cas une puissance souveraine, que par l'Empire et dans l'Empire.
des objets d'importance relativement secondaire
147
un Etat unitaire. C'est bien l ce qui fait aujourd'hui l'intrt de Ttude de l'Rltat fdral, au point de vue de la thorie gnrale de l'Etat. Le cas de l'Etat fdral est spcialement intressant, parce qu'il engage directement la question de savoir si le critrium de l'Etat ne doit pas tre recherch ailleurs que dans la souverainet. Le moment est venu d'aborder cette question.
III
Le vritable signe distinctif de et de sa puissance.

53.
l'tat
Ce sont surtout les auteurs allemands qui se sont la recherche du signe distinctif de l'Etat et de la puissance tatique. Des raisons nationales leur imposaient celte tant donn, en eet, que la Constitution allemande de tche 1871 a manifestement reconnu et consacr le caractre tatique des collectivits confdres dans l'Empire, la science allemande a d prciser les motifs juridiques pour lesquels ces collectivits
attachs
ont conserv leur nature d'Etats.
Les auteurs allemands ont ordinairement pos le problme dans les termes suivants Quel est le critrium qui permet de
:
distinguer l'Etat des autres collectivits territoriales, province,
commune,
colonie, ayant avec une personnalit propre leurs organes particuliers et leurs comptences respectives, et toutefois ne constituant que des circonscriptions, plus ou moins dcentralises,
traitent aujourd'hui la question en
de l'Etat dont elles dpendent? Les auteurs franais termes analogues ils recher:
chent
t.
comme M. Duguit
s.)
(L'Etat,
t.
II,
I, p.
125 et
p.
754
et s.;
Trait,
la
diffrence qui spare la province dcen
tralise d'avec l'Etat
membre
d'un Etat fdral; c'est ce que l'on
a appel la question de la distinction entre la dcentralisation et
on voit la par euxmmes, la premire d'une faon indpendante vis--vis de l'Etat unitaire dont elle fait partie, le second d'une faon autonome
le
fdralisme
(^).
Dans un
et
cas
comme
dans
l'autre,
province
dcentralise
l'Etat
confdr
exercer
f;i<in de furimiJer le j)r()ljliiie u'e.st vu plus haut (]i. 121 et s.) qu'une cnllectivit ncessairement par cela seul un Etat.
(1)
Cette (leniire
jins eiitireiiieut
fcii'M'alis(''e
eor-
recte.
On
n'est jias
14(S
Liis
klkmi;nts constitutifs de l'ktat.

il
vis--vis de l'Etat fdral dont
est
membre,
certains droits
ou
pouvoirs qui en un sens apparaissent comme tant, pour l'une et pour l'autre, des droits propres. Et cependant l'cole allemande a
prtendu tablir une diffrence essentielle entre

infrieures relevant d'un Etat unitaire
particuliers compris dans
les collectivits
fussent-elles en posses-
sion d'une large facult d'administration propre
et les
Etats
un Etat
fdral. L'lment essentiel de
cherch dans la souveraiconfdr n'est pas plus que la province dcentralise, souverain. Il a donc fallu dfouvrir un critrium de l'Etat, autre que la souverainet. Ainsi, c'est sur le terrain de la comparaison entre la dcentralisation et le
net, puisqu'il a t
cette diffrenciation ne pouvait tre
montr que
l'Etat
fdralisme ([ue se trouve aujourd'hui porte
la question de la recherche du signe distinctif de l'Etat. Cette recherche, prcisment parce qu'elle tait nouvelle, a soulev de grandes difiicults. Des doctrines multiples ont t
proposes.
thories.
On
peut
les rattacher
deux groupes principaux de
Un premier groupe de doctrines prtend trouver le 54. fondement de la distinction entre Etat et collectivits territoriales infrieures, non point dans les pouvoirs qui leur appartiennent respectivement, mais dans la diffrence des buts poursuivis de part et d'autre. Cette thorie des buts a eu pour principaux reprsentants Uosin (Souvernelnt, S tant, Gemeimle..., Hiiih's
Annalen, 1883)
et
Brie (Thorie der Staalenvevbindungeii).

291) oppose l'Etat et la Gemeinde ou
Rosin (/oc.
les
cit., p.
commune
(V. sur le sens de ce
termes suivants
mot Le Fur, op. cit., p. 366 en La commune est l'organisme de

de
note) dans
la collecti-
vit locale, l'Etat l'organisme
la collectivit nationale.
qui diffrencie ces deux collectivits, c'est leur but
mme.
Et ce Tandis
lieu
que
et
le
but de
la
commune
de
la
est
de satisfaire
les
besoins
communs
reposant sur
le fait
runion des habitants en un

la
mme
tant
proximit, l'Etat poursuit la
tche de raliser les intrts
nationaux qui sont ceux de

collectivit naturelle.
tel serait
totalit
du peuple en
que
Distinction des buts locaux et nationaux,
donc
le
critrium de la notion d'Etat.
Cette thorie des buts doit tre rejete.
D'abord
il
convient
d'observer qu'en principe
le juriste
ne saurait s'attacher exclusi-
vement au but des

Si,
pour dfinir celles-ci. douteux que les institutions ne soient dans une large mesure dtermines par leur but. il est certain
institutions juridiques
en
effet,
il
n'est point
DK LA PUISSANCE DE l'eTAT.
aussi qu' la diffrence d'autres sciences,
149
la science du droit a pour objet propre de dgager non point le but des institutions, mais leur structure, leurs lments constitutifs et leurs effets juridiques. C'est ainsi qu'en droit priv la proprit se dfinit, non par les buts la ralisation desquels elle peut servir, mais par les pouvoirs qu'elle renferme; de mme un contrat se dfinit, non par les buts variables que visent les contractants, mais par son con-
tenu juridique
et
par
les obligations
qu'il fait
natre.-
La mme
mthode s'impose en droit public. C'est pourquoi les considrations de but doivent demeurer trangres la dfinition juridique de l'tat (Laband, loc. cit., t. I, p. 117; Le Fur, op. cit., p. 367 en
note; Borel, op.
cit.,
p. 90).
considration des buts ne saurait fournir un critrium satisfaisant de l'Etat. En premier lieu, la distinction des buts locaux et nationaux a l'inconvnient de demeurer bien vague
Au
surplus,
la
en
soi.
Rosin essaye de
fait
la
prciser en rapportant les buts locaux aux
besoins que
natre la runion des habitants en un
mme
lieu.
Mais
il
a des Etats, tels
que
les trois villes libres
allemandes,
qui ne peuvent avoir que des buts locaux en raison

leurs dimensions exigus
;
mme
de
et
en sens contraire,
et la
il
est des
provinces
et qui,
dont
bien
le territoire est
tendu
population considrable,
qu'ayant pourvoir aux intrts
collectivit,
ne sont pas pour cela des
communs d'une h^tats. Une seconde
vaste
objec-
demeure impuissante que Rosin lui-mme reconnat aux collectivits membres d'un Etat fdral. Il semble que dans cet Etat, ce soit l'Etat central qui corresponde aux intrts nationaux de la totalit du peuple, et (jue les Etats particuliers n'aient, comme les provinces d'un Etat unitaire, qu' donner satisfaction des intrts locaux. Comment comprendre alors que les Etats membres soient cependant des Etats? et s'ils sont des Etats, comment comprendre qu'il puisse exister dans l'Etat fdral deux
tion contre la thorie des buts, c'est qu'elle
expliquer le caractre tatique
sortes d'intrts nationaux superposs? Enfin, sur le terrain des

faits,
on peut objecter
la thorie des buts nationaux
ou locaux
qu'il est telle
province, telle colonie dote d'un pouvoir de self-
government, dont la comptence et les tches sont bien plus tendues que celles de certains Etats non souverains. Etats protgs ou Etats membres d'un Etat fdral comment appliquer ces collectivits diverses le critrium propos par Rosin? Il ne faut donc pas s'tonner que ce critrium ait t repouss par de nombreux auteurs (Le Fur, op. cit., p. 868 et s. Michoud et de
:
150
T.KS
LMENTS CONSTITUTIFS DK l'kTAT.

;
Polier et de t. XV, p. 50 et s. Marans, Thorie des A7a/s composs, p. 28; Laband. lac. cit., t. I, p. 118; G. Meyer, op. cit., 6" d., p. 7). Ces auteurs ajoutent qu'il n'existe pas de diffrence essentielle entre les tches de l'Etat et celles des collectivits infrieures la vrit est seulement que, quant ces dernires, leur sphre d'action est dtermine par la volont de l'P^tat dont elles font partie. La thorie des buts a t reprise par Brie, mais prsente sous une autre forme. Cet auteur (op. cit.,, p. 5) ne s'attache plus la distinction des buts locaux ou nationaux. Mais il prtend que le trait caractristique qui distingue l'Etat de toute autre collectivit', c'est l'universalit en principe de son but, et il en dduit pour l'Etat une universalit corrlative de comptence (Cf. B. Schmidt, Der Staat, Staatsrechtliche Abhandlungen publies par Jellinek et G. Meyer, 1896, p. 51 et s.). Rosin avait dj dit dans le mme sens qu'il y a dans le but de l'Etat o une totalit potentielle avec une particularit actuelle ce qui signifie que, quand bien mme, en fait, les buts de l'F^tat se restreindraient prsentement tels ou tels objets, ils demeurent au fond illimits, parce que l'lment distinctif de l'Etat, c'est son pouvoir absolu de se fixer librement ses buts. En d'autres termes, l'Etat est matre de se donner luimme sa comptence. Mais alors Laband (loc. cit., t. I, p. 118 en Cf. Le Fur, op. cit., p. 372) fait justement observer que note.
Lapradelle, Revue du droit public,
l'universalit de but n'est qu'une expression nouvelle de la souve-
rainet de l'Etat
elle se
confond avec
la
la libre
comptence de
la
comptence
de l'Etat
la
, et l'on
en revient ainsi adopter
comme
critrium
souverainet, ce que
thorie de Brie voulait prcis-
ment
viter.
De
plus, cette thorie va directement l'encontre
du
rsultat
que cherche son auteur. Brie veut dmontrer que

et
les Etats
non souverains,
en particulier
il
les
Etats
membres d'un
Etat
fdral, sont des tats. Or,
est certain
que dans
l'Etat fdral les
Etats confdrs ne sont pas indfiniment matres de leur comp-
tence
l'universalit de
comptence,
et
par consquent aussi dbut,
leur fait dfaut. Si cette universalit tait la

l'tat,
il
marque
distinctive de
n'y aurait point de difterence cet gard entre l'tat
est
et la simple province (Le Fur, op. cit., p. 373). Enfin, il absolument contradictoire d'admettre, comme le fait Brie, que dans l'F^tat fdral il y ait coexistence de deux buts universels, celui de l'P^tat central et celui de l'tat particulier. L'ide que l'tat particulier ait, ne ft-ce qu'en germe et en vocation, le droit de comptence universelle, est la ngation mme de l'tat
membre
151
fdral, puisqu'il est de l'essence de ce dernier qu'il puisse ind-
finiment tendre sa comptence, tandis que ses
drs
n'ont,
en principe
cit., p. <S).
membres confmme, qu'une comptence limite
(G. Meyer, loc.
55. Un second groupe de thories cherche le critrium de l'tat dans la nature juridique des pouvoirs qui lui appartiennent et qui n'appartiennent qu' lui. Les deux principaux reprsentants de ce groupe sont Laband et Jellinek. a. Laband (loc. cit., t. I, p. 112) part de l'ide que la souverainet ne peut pas tre l'lment essentiel de la dfinition de
l'tat.
notamment par R.
senschaften,
vrai dire, cette ide avait dj t dgage avant lui, v. Mohl dans son Encyklopdie der Staatsuns13. et
par G. Meyer, Staatsrechtliche Enirterangen 3 et s. mais c'est par Laband qu'elle a t pour la premire fois bien prcise et dveloppe. La souverainet, dit cet auteur {loc. cit.. p. 124). n'est qu'une
liber d. deutsche Reichsverfassung, p.
:
notion de souverainet n'est en soi qu'une notion ngative. Par souverainet il faut entendre le caractre suprme d'une puissance au-dessus de laquelle il n'existe aucune autre puissance pouvant lui donner des ordres
qualit
du pouvoir,
et
de plus
la
sur
qui l'obligent juridiquement. Mais ceci n'exprime rien de positif le contenu de la puissance qui se trouve tre souveraine,
sur les droits qu'elle renferme en

la
soi. C'est ce
contenu positif de
v.
3''
qu'il faut dterminer. invoquant l'autorit de gard Laband (Grundziige eines Systems des deutschen Staatsrechts, dclare que le vritable signe distinctif de et s.) (-)
puissance d'Etat
cet
(ierber
d., p. 3
la
:
l'F^tat, c'est
pouvoir qu'a l'P^tat de dominer et par suite, cest dans ce pouvoir de domination, et non point dans la souverainet, que
le
;
consiste
puissance d'Etat. La souverainet

il
fait
dtaut bien
sufft en etet qu'un volont d'un Etat tranger, pour qu'il cesse d'tre si la souverain. Mais il ne cessera pas pour cela d'tre un Etat puissance dont il est dou, prsente, dfaut du caractre de
des tats
tat soit
en un point quelconque
soumis
la
souverainet, les caractres d'une puissance dominatrice, elle est bien une puissance tatique, et lui-mme, quoiqu'il ne soit pas
un tat souverain, devra

(2)
tre
reconnu
comme un
Etat vritable.
la
Gerl)er est
le
fondateur de
la
thorie niodenie qui caractrise
jiuis-
-sauce de l'Etat eu disant

<i
que
celle-ci a
pour contenu
et
pour signe
distluctit" la
dcuuination
[Herrschen).
];i2
l.KS
KUKMKNTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.

la
Reste dterminer en quoi consiste

tion, qui est la caractristique
puissance de domina-
de
l'Etal.
Dans
la 1"' dition
de
son Staolsrecht (t. I, p. 10()), Laband ne s'en tait c[u'imparfaitement expliqu il avait surtout insist sur cette ide que l'Etat, la diffrence des collectivits infrieures, exerce sa domination
:
en vertu d'un droit propre.

sait
Ds
lors le
la
droit propre
apparais-
comme
l'lment capital de
puissance d'Etat. Or, cette
notion du droit propre tait peu claire et elle avait soulev beaucoup d'objections. Fallait-il entendre par droit propre un droit dont l'Etat ne peut tre dpouill? Assurment une telle interprtation n'aurait pu se concilier avec ce fait que dans l'Etat
fdral les t^tats
membres peuvent
la
se voir enlever leurs droits
propres par une revision de

leur dti'iment une
droit propre
Constitution fdrale ralisant

la
extension de
Laband entendait autre cbose

la
comptence fdrale. Par un droit n histori:
quement en
personne de celui qui le possde, et tel serait le cas de la domination possde par l'Etat, tandis que les droits possds par les collectivits infrieures ne seraient que des droits postrieurs et drivant d'une dlgation. C'est ainsi que Laband (op. cit., d. franc., t. L p. 177) fait valoir que dans l'Empire allemand les droits des Etats confdrs, tout en dpendant de l'Empire en ce sens que celui-ci peut, par une revision constitutionnelle, les leur retirer, n'ont point cependant leur source dans la volont de l'Empire et ne drivent point de sa puissance, car ils ont leur fondement positif dans ce fait historique que les Etats particuliers sont plus anciens que l'Empire, (|u'ils taient des communauts souveraines avant que l'Empire ft fond . Mais, l'encontre de cette dfinition chronologique du droit propre, on a pu facilement dont la formation a objecter que, ce compte, les communes
prcd celle de l'Etat
ont des droits qui, historiquement,

:
sont
antrieurs ceux de l'Etat
le
critrium du droit propre histo-
rique ne permettrait donc pas de distinguer l'Etat et
D'autre part,
rait
et
en sens inverse,
le
le
critrium de
la commune. Laband demeu-
impuissant expliquer
les Etats,
caractre
le Brsil,
tatique
des
Etats
membres dans
culiers
t
comme
:
qui d'unitaires se sont
transforms en Etats fdraux
historiquement, les Etats parti-
du
Brsil, ns en 1891, n'ont
que des droits qui leur ont

unitaire, devenu, par cette
concds
par l'Etat brsilien
concession, fdral.
saurait
Au
surplus, la nature juridique d'un droit ne
d'aprs
Laband lui-mme
mais
tre
considrations
historiques,
seulement par
dtermine par des les lments
DE LA PUISSANCE DE EKTAT.
juridiques qui constituent ce droit (V. pour
ces
t.
153
le
dveloppement de
Duguit, Trait,
objections
Le Fur,
op.
cit.,
p.
378
et s.;
de Marans, op. cit., p. 22; Rosin, op. cit., HirtJis Annalen, 1883, p. 279 et s.) (3;. En prsence des objections qu'avait souleves cette thorie du droit propre, Laband a t amen la modifier dans ses ditions
I,
p. 123; Polier et
ultrieures.
Sans abandonner
la
notion du
ci7.,
t.
droit propre,
il
la
relgue l'arrire-plan en disant (/oc.
I,p.
116)que
la
carac-
tristique de l'Etat, ce n'est pas seulement le droit propre,
mais
elle-
bien
le
droit propre de domination,
c'est--dire la
domination
mme
en tant qu'exerce titre de droit propre. Cette nouvelle

a
formule
pour but de
f;iire
ressortir la domination
comme
l'l-
ment essentiel de l'Etat. Qu'est-ce alors que la domination? Pour la dfinir, Laband l'oppose, par exemple, aux droits
de
crance qui se forment entre les individus. Les droits de crance n'impliquent point de pouvoir suprieur du crancier sur le dbiteur car, dune part, ils prennent leur source dans la
:
volont de l'oblig, volont qui est gale celle du crancier, et

d'autre part, le crancier n'acquiert du chef de sa crance
aucun
pouvoir personnel de commandement ou de coercition sur le dbiteur, puisqu'il ne peut, par ses propres moyens, parvenir
la ralisation
de son droit,
il
ny
peut parvenir que moyennant
l'intervention coercitive de l'Etat.
Les droits de domination, au
contraire, impliquent essentiellement une supriorit de pouvoir
du
double sens
dominateur sur les personnes domines, et cela en un 1" le dominateur tire ses droits de domination de sa puissance propre, en quoi dj on voit apparatre l'ide que le pouvoir de domination repose essentiellement sur un droit propre 2" le dominateur a le pouvoir de contraindre les personnes sur lesquelles il domine, faire ce qu'il leur commande, et ceci encore implique un droit propre la base de
sujet
:
cette puissance de domination.
Ainsi dfinie,
elle est aussi la
la
domination
est
marque
distinctive de
une proprit essentielle et dit l'Etat. Tout Etat
n'a pas le sens logiquement au droit d'autrui. Ds qu'un droit appartient eu' vertu de Tordre juridique en vigueur au sujet qui l'exerce, il devient pour celui-ci un droit propre, encore qu'il soit driv. Les droits que possde par exemple la commune en vertu des lois de l'Etat, sont pour elle des droits propres (Rosin. loc. cit ]>. 279 et s.; Le Fur.
(3)
On
a fait
observer aussi que l'expression
droit propre
clans lequel l'emploie
Laband. Le droit proj)re
s"opi)ose
op.
cit., p.
379; Duguit, loc.
cit.).
154
I.ES
KLKMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.

t.
Laband
(loc. cit.,
I,
p. 123) et
mme
le
plus petit, a une puis-
sance de
territoriale
domination,
ft-elle en fait plus vaste que ne le sont bien des dpourvue de cette puissance. Et d'abord tout Etat a une puissance dont le contenu est de la domination. Cela ne veut pas dire que l'activit de l'Etat consiste exclusivement en des oprations constituant l'exercice de son pouvoir dominateur car, ct de ses actes de puissance, l'Etat fait de nombreux actes de gestion, que pourrait accomplir toute collectivit non tatique ^) (Laband, loc. cit., t. I. p. 120; Jellinek, Gesetz und Verordnung, p. 190 en note et L'Etat moderne, d. franc., t. I, G. Meyer, Lehrbuch des deulschen Staatsrechts, 6" d., p. 291 p. 13). Mais, du moins, l'existence de droits de domination est la
Etats
inversement, toute autre collectivit
est
condition absolue de l'Etat, et c'est d'ailleurs
la seule.
Un
Etat
peut fort bien n'tre point souverain, parce qu'il dpend plus ou
moins d'une volont suprieure la sienne mais une communaut politique n'est un Etat qu'autant qu'elle possde une sphre d'activit propre dans laquelle elle a des droits de domination. Il se peut la vrit que, mme dans cette sphre, l'Etat ne soit matre d'exercer sa domination que sous la rserve de respecter certaines prescriptions qui lui sont imposes par un
:
autre Etat dont
il
relve
toutefois,
sa
domination,
mme
de
ainsi limite, reste
un pouvoir propre, en tant
qu'il la tire
lui-mme et non de l'Etat suprieur auquel il se trouve subordonn. Au contraire, toute collectivit autre que l'Etat n'a point de droits propres de domination. Une province, une commune, plus forte raison une simple association entre particuliers, peuvent bien avoir le pouvoir de faire des rglements, d'imposer leurs membres certains commandements. Mais de deux choses l'une ou bien elles sont incapables de contraindre leurs membres obir leurs ordres il leur faut, pour obtenir cette contrainte,
:
s'adresser l'Etat,
et,
en ce cas,
la
il
est manifeste qu'elles
n'ont
point de domination; ou bien
commune, par exemple, pourra
par elle-mme
faire
excuter d'une faon coercitive ses comnian-
(4) Encore faut-il remarquer que, si les simples actes de gestion des ati'aires ou intrts de la nation ne constituent jias en soi des actes de puissance tatique proprement dite, il y a tout de mme de la domination la base de cette
gestion.
Il
faut bien, en eftet, recourir l'ide de puissance suprieure de l'Etat

qu'il puisse se saisir
pour expliquer
et
de la gestion des aflaires de
la collectivit
dterminer par lui-mme l'tendue de sa comptence de grant (V.

iV G8, infr).
la
note
du
DE LA PUISSANCE DE
I.'TAT.
155
dments; mais, pour cela, il faudra que l'tat lui ait transfr une partie de sa propre puissance, et, en ce cas, la commune aura bien un droit de domination, mais elle ne l'a pas en qualit de droit propre, elle ne l'a (|u'en vertu d'une dlgation de l'Etat (Laband, loc. cit., t. I, p. 121 et s.)- Ainsi la domination ne peut
appartenir, titre de droit propre, qu' l'Etat.
b. De la thorie de Laband se rapproche beaucoup de Jellinek. Au dbut, dans sa Lehre der Slaatenverhindungen, p. 41 et s., Jellinek s'tait, comme Laband, attach la notion de droit propre et avait essay de fixer la porte de cette
56.
celle
notion. Il nonait ds ce moment une ide qu'il a continu depuis lors de soutenir et qui est celle-ci la caractristique de
:
de n'tre oblig que par sa volont propre (op. cit., p. 34). Lorsque tous gards un Etat ne peut tre oblig qu'en vertu de sa propre volont, cet Etat est souverain. Au contraire,
l'Etat, c'est
les
collectivits
infrieures l'Etat
peuvent, dans
toutes les
sphres de leur activit, se

suprieure
lequel
la
trouver obliges par une volont
leur. Enfin, entre les deux, se place l'Etat

la
non
jiar
souverain, qui en partie est oblig par

il
volont de l'Etat
domin, et qui, en cela, ressemble aux collectivits infrieures, mais qui, en partie aussi, ne relve que de sa propre volont et qui, en cela mme, est un Etat (Cf. L'tal moderne, d. franc., t. II, p. 136).
se trouve
Maintenant, comment reconnatre
si
une
cette
collectivit
possde
un droit propre, impliquant en

partielle
elle
capacit totale ou
de n'tre oblige qu'en vertu de sa propre volont?
Jellinek (Slaateiwerbindungen, p. 40 44) avait d'abord prtendu
que
le
droit propre de puissance se reconnat ce signe
que
le
sujet de cette puissance l'exerce librement, sans avoir rendre
compte de
l'usage qu'il en
fait,
c'est--dire en
dehors de
tout
contrle. Ainsi les collectivits territoriales qui ne sont pas des

Etats, province, colonie ou commune, ne sont pas seulement soumises en principe aux ordres de l'Etat dont elles font partie, mais en outre et supposer qu'elles soient dotes d'un pouvoir d'adraiinistration propre, elles demeurent, quant l'exercice des facults
qui peuvent spcialement leur appartenir, subordonnes son

contrle suprieur. Seul, l'Etat est matre de se rgir, d'exercer
sa puissance,
lois,
notamment de crer son ordre juridique par ses sans contrle. Et Jellinek dgageait ainsi cette dfinition
:
Par
d^roit
propre
il
faut entendre
un droit qui, juridiquement.
156
LES LMENTS CONSTITITIFS DE l'TAT.
chappe tout contrle. Tel est, ajoutait-il (op. cit., p. 306), le cas de l'Etat membre d'un Etat fdral bien que non souverain, cet Etat membre est bien un Etat, parce qu'il possde, au moins dans une certaine sphre, de tels droits exempts de contrle. Mais prcisment ce cas de l'Etat membre fournit la rfutation de car il est hors de la thorie du droit propre incontrlable doute que, mme dans la sphre laisse sa libre activit, l'Etat membre est soumis au contrle suprieur de l'Etat fdral, et cela par la raison qu'il est indispensable que l'Etat fdral puisse vrifier si l'Etat particulier n'a pas excd sa comptence ou contrevenu aux rgles tablies par la Constitution et les lois fdrales (Laband, loc cit., t. I, p. 115; Le Fur, op. cit., p. 387 et s.; Borel, op. cit., p. 82; Duguit, Utal, t. II, p. 681). 57. c. Dans ses crits ultrieurs, Jellinek a abandonn la thorie du droit incontrlable, mais il a gard et approfondi l'ide que l'Etat se caractrise essentiellement par sa capacit de se rgir et de rgir ses sujets, en vertu de sa propre puissance. Cette ide, qu'il avait dj dgage dans Staatenverbindangen, p. 40 et s., puis affirme nouveau dans Geset: und Verordnung,
:
:
p.
196
d.
et
s.,
a t expose par lui avec d'importants dvelop(2^ d.,

p.
pements dans son Allgemeine Staatslehre
475
et
s.,
ce
franc.,
t.
II,
p.
147
et
s.).
La
thorie prsente dans
dernier
ouvrage touchant
le
vritable
le
signe
distinctif
de
la
l'Etat
envisag dans les diffrences qui
sparent des collec-
tivits territoriales infrieures,
peut tre considre
comme
plus complte qui existe actuellement sur ce point.
La doctrine de
Jellinek offre avec celle de
Laband
ce trait
commun
elle
que, pour distinguer l'Etat des collectivits infrieures,

s'attache pas
la
ne
souverainet.
La notion de
t.
l'Etat
souverain, dit Jellinek (L'Etat moderne, d. franc.,

n'a
:
II, p.
144).
qu'une valeur historique la souverainet a pu, dans un autre temps, passer pour un lment essentiel de l'Etat, elle ne le peut
plus aujourd'hui.
ni sa
Du
reste, l'on
la
ne saurait prtendre dfinir l'Etat

essentiellement en ind-
puissance par
souverainet, qui n'est, en ralit, qu'une
qualit
ngative, puisqu'elle consiste
indpendance sous une forme positive, en mettant en relief le caractre de suprmatie qu'elle implique pour la puissance de l'Etat souverain, et si l'on donne ainsi la souverainet une valeur positive, on ne parvient pas encore par cette dfinition positive dterminer quel est le contenu effectif de la puissance d'Etat (loc cit., p. 141). De fait.
pendance.
si
Mme
l'on
exprime
cette
la
157
souverainet, n'tant qu'une favoa d'tre

la
et
un degr, suprme,
tel
de
puissance tatique, ne peut pas avoir de contenu dtermin.

les efforts qui
la
Tous
ont t
faits
pour
la
lui
donner un
contenu,
la
procdent de
fiait cette
confusion qui a longtemps rgn dans

la
science
juridique entre
souverainet et
puissance
d'Fitat
la
on identi-
puissance elle-mme avec une qualit,
souverainet,
mais non point toujours. C'est en raison de cette confusion que l'on a frquemment rattach la souvequ'elle prsente souvent,
rainet les prrogatives qui dcoulent de la puissance tatique,
pouvoir de
manifeste
:
lgifrer, droit
de justice,
la
etc.
C'tait l
le
une erreur
et
ces pouvoirs ne forment point
contenu
il
ne sont
pas des consquences de

l'Etat non souverain.
souverainet;
suffit,
pour s'en
rendre compte, d'observer que ces pouvoirs appartiennent
mme
Le
n'est
vritable attribut
commun
et
indispensable tout Etat

la
donc pas
le
la
souverainet, mais
atteste,
puissance d'Etat
dont
sans
nom mme
En
d'une part, qu'elle ne peut appartenir

quel en est
c'/7.,
qu' l'Etat, mais aussi, d'autre part, qu'aucun Etat ne peut exister
elle.
quoi consiste-t-elle
et
le
signe distinctif ?
Pour
avec
la
la caractriser,
Jellinek (7oc.
p.
(il
et s.) la
compare
puissance des groupes unifis autres que l'Etat. Toute communaut ou association constitue en une unit juridique a
membres un certain pouvoir, en ce sens qu'elle peut leur imposer certaines prescriptions et les menacer, pour le cas o ils y contreviendraient, de certaines peines. Et pourtant, elle ne possde pas sur eux un vrai pouvoir de domination, car elle ne
sur ses
peut,
de
sa
seule
autorit,
et
:
par
il
ses
propres
forces,
les
contraindre excuter ses ordres

contrainte, se
lui faut,
pour obtenir
cette
elle-
retourner vers une puissance suprieure

la
mme
et
disposant de
les
force coercitive, vers l'Etat. Cette imper-
fection de la puissance des groupes
non tatiques
se manifeste
notamment chez
associations,
qui
ne possdent sur leurs
adhrents qu'un simple pouvoir disciplinaire. Il est certain que, malgr l'existence de ce pouvoir, elles ne tiennent pas leurs adhrents dans leur domination
tion,
:
car ceux-ci peuvent se sous-
traire cette puissance disciplinaire en se retirant
de l'associa-
comme
aussi l'association n'a, en
fait
de ressource suprme
contre les
les exclure.
membres
est la
rcalcitrants, d'autre mo^ên propre
que de
Tout autre
puissance d'Etat. Celle-ci apparat

la
ayant pour essence
domination. Dominer
dit Jellinek
comme
(p. 64)
158
I.ES
KLKMENTS CONSTITUTIFS DE
I.'TAT.
c'est pouvoir commander d'une faon absolue et avec une puissance de coercition irrsistible. Tel est prcisment le caractre du pouvoir qui appartient l'Etat. Sa domination est irrsis-
tible
notamment en
la
ce
que
celui qui y est soumis, ne peut s'y

:
soustraire par aucune dnission

nerait
qualit
il
quand encore
trouve sur
l'individu dclisa
de national ou prouverait
qu'il se
mme
qualit
de chapper la puissance dominatrice de celui-ci. Cette puissance dominatrice, qui est commune tous les Etats, n'existe d'ailleurs que dans l'Etat seul. La domination est le critrium par
d'tranger,
l'Etat,
ne peut, tant
le territoire
o la puissance tatique se distingue de toute autre puissance. Lorsque l'on trouve de la puissance dominatrice dans les collectivits rgionales
ou locales faisant partie de l'Etat, on peut tenir mme si elle est devenue pour certain que cette puissance pour la collectivit un droit propre (^j, c'est--dire un droit dont
l'exercice lui appartient spcialement, et tel est le cas, par exemple,

les communes en tant qu'il s'agit du pouvoir de police municipale ou tout au moins de Vimperiiim qui sert assurer n'est pas pour l'exercice de ce pouvoir (V. infr, n" 65 in fine) la collectivit en question une puissance originaire, mais une
pour
puissance drive de celle de l'Etat lui-mme. Ainsi la marque distinctive et la condition de

l'existence
l'Etat,
c'est
en
lui
d'une puissance
originaire
de
domination.
en
L'tendue plus ou moins considrable des attributions exerces vertu de cette puissance est indiffrente. Mais ce qui est
essentiel, c'est
et la force
que
cette puissance doit tre fonde sur la volont

:
propres de la collectivit qui elle appartient cette condition se trouvera ralise la notion d'Etat (loc. cit., p. 148). En adoptant ce critrium, .lellinek se rapproche au fond de la
thorie mise par
Laband sous forme de thorie du
droit
propre
(5)
Cv.
Par
la
cette observation Jelliiiek {lor.
cit., \k
6."j,
texte et note 2) rejette l'ide
domination ne puisse exister titre de droit propre que dan.s l'Etat. A la notion dvi droit ])ropre, dfendue ])ar Lal)and et que Ini-inine avait d'alxird ]ilus exacte accueillie [Staatenverbindungen. p. 41 et s.i. il sulistitue celle
que
puissance originaire. difio(6) Entre les docti-ines de ces deux auteurs il subsiste ])ourtant cette rence que Laband s'attache surtout l'ide que les droits des collectivits infrieures l'tat ne peuvent tre que des droits drivs, concds ou dlgus: de l sa thorie du droit ])ropre; Jellinek au contraire ne s'attache gure cette question du droit propre, niais il insiste spcialement sur ce point que
lie
l.es
collectivits autres
que l'Etat n'ont point de force coercitive originaire jiour
DE LA PUISSANCE DE l'TAT,
159
Il reste alors rechercher dans quels cas on pourra 58. dire que l'on se trouve en prsence d'une puissance originaire de se reconnat un quels signes domination et de contrainte tat? Sur ce point, Jellinek a pouss plus loin que Laband la dtermination des marques extrieures qui rvlent la puissance tatique. La doctrine de Jellinek se rattache une ide premire,
:
qui a t ainsi formule par G.

Cf.
Meyer
(op.
cit.,
6^ d., p. 9.
Rosenberg, Unterschied ziuischen S tant Archiv fur offenll. Rechl, t. XIV, p. 328 et
Kommiinalverband, s.) L'tat --dit cet se caractrise par la facult qu'il a de rgler par luiauteur mme, c'est--dire par ses propres lois, sa propre organisation. Reprenant cette notion, Jellinek dclare son tour que la puissance propre de domination tatique se manifeste par la capacit d'auto-organisation de l'Etat. Et il dveloppe cette ide de la
ii.
:
faon suivante
(loc. cit., p.
147
et s.).
La
facult
d'auto-organisation consiste, avant tout, pour une
collectivit,
dans
le
pouvoir de se donnera elle-mme sa Constisoit l'tendue et les
tution, c'est--dire de dterminer par sa propre volont, soit les
organes qui exerceront sa puissance,

d'exercice de cette puissance.
conditions
La
collectivit territoriale qui a
une telle facult d'organisation propre, est un Etat. Au contraire, si une collectivit a reu sa Constitution d'un Etat qui la domine,
si elle
ne peut
la
modifier sans l'autorisation de cet Etat,

sa
un mot, son organisation repose non sur
si, en propre volont, mais
sur les lois de l'Etat dont elle relve, en ce cas, elle n'est plus un
Etat, mais seulement un pays, province ou commune, formant une simple subdivision ou une dpendance territoriale de l'Etat auquel elle est ainsi subordonne. Voil pourquoi, dit Jellinek, les Etats membres de l'Empire allemand sont bien des Etats, car ils peuvent s'organiser par leurs propres Constitutions, des Constitutions qui reposent sur leur volont propre et qui sont pour eux des lois propres, non pas des lois de l'Empire. De mme, les
Constitutions organiques des cantons suisses, celles des Etats
de l'Union nord-amricaine, sont fondes spcialement sur
la
raliser leurs droits, jjropres ou non; c'est i)ar ce motif surtout qu"il leur dnie
une puissance de dounnatiou (V. eu ce sens,
loc. cit.. p. 66, la
note o Jellinek
dclare qu'en dfinitive la ngation d'une puissance originaire de doniinatmii
chez ces collectivits se ramne l'ide quelles n'ont point de droit d Selhslhilf)\
dans l'Etat moderne en

])ar
efl'et
ce droit n'appartient qu' l'Etat seul, et ce
n'est qu'en vertu d'une permission tatiqvie qu'il
peut exceptionnellement tre
exerc sur son territoire
des collectivits autres que lui-mme.
l(i()
volont et puissance de ces Etats, non sur celle de l'Etat fdral

<lont
ils l'ont
partie.
On
pourrait cependant tre tent d'opposer cette doctrine
quelques objections. Ainsi d'abord il se peut que la Constitution de l'Etat fdral impose aux Etats particuliers certaines limitalions restreignant leur libert de s'organiser; bien plus, elle peut
\'u,
on a que les Constitutions fdrales de Suisse et d'Amrique imposent aux Etats membres la forme rpublicaine. N'en rsulte-t-il pas que l'Etat membre est priv de la capacit d'auloorganisation et qu'il perd, par suite, la qualit d'Etat? Non, car on doit observer que, malgr ces limitations qui proviennent de ce qu'il n'est pas souverain, l'Etat membre n'en garde pas moins le pouvoir de se donner lui:
leur imposer directement certaines rgles d'organisation
par exemple
(p. 12-i. siipr),
mme
mais
sa Constitution
celle-ci n'est
pas l'uvre de l'Etat fdral,

qui sont propres l'Etat
elle est
contenue dans des
lois
confdr; de plus, les institutions consacres par ces lois reposent sur sa libre volont, dans la
dictes par
la
mesure o
Il
elles
ne
lui
sont pas
Constitution fdrale.
est bien vrai est limit,
voir d'auto-organisalion de l'Etat
membre
149
t.
pas ananti (Jellinek,
loc. cit., p.
et s.
que le poumais il n'est

et
Cf.
Miclioud
de
Lapradelle, Revue du droit public,

Il
XV,
p. 54).
a plus
Jellinek (loc.
cit.)
observe que l'Etat infrieur peut
avoir reu sa Constitution faite de toutes pices par un Etat supIl n'en sera pas moins un Etat, si cette Constitution, bien que concde l'origine, lui a t donne comme un statut devant dans l'avenir dpendre de sa volont mme, de telle sorte qu il puisse notamment la modifier de sa propre puissance et sans avoir besoin pour cela de l'intervention ou assentiment de l'Etat suprieur. Par cette dernire observation, il apparat que le trait distinctif de l'auto-organisation doit tre recherch moins dans l'origine premire de la Constitution de l'Etat infrieur que dans le fait que cet Etat est actuellement mati-e de sa Constitution. Seulement, si l'on se place ce dernier point de vue, il semble qu'une nouvelle objection surgisse. Peut-on dire que les Etats membres d'un Etat fdral soient matres de leur organisation? Sans doute ils ont le pouvoir de modifier de leur seule volont leur Constitution particulire dans les limites que leur assigne l'obligation de ne pas violer la Constitution fdi'ale. Mais on sait aussi que l'Etat fdral a, de son ct, le pouvoir d'tendre par lui-mme et indfiniment sa propre comptence par le moyen de
rieur.
DE
LA.
PUISSANCE DE l'TAT.
161
revisions de sa Constitution. Et cette extension qui s'opre au
dtriment des Etats particuliers, peut aller jusqu' la destruction de toute comptence de ces Etats, c'est--dire jusqu' leur anantissement amenant la conversion de l'Etat fdral en Etat unitaire. Dans ces conditions, il semble que l'Etat particulier ne soit gure matre de sa Constitution. Celle-ci est laisse la discrtion de l'Etat fdral, par qui l'Etat particulier est expos se voir ter l'existence tatique, sans qu'il puisse s'y opposer. Au
fond, cela ne revient-il pas dire que la Constitution des Etats
membres ne
subsiste que par une pure tolrance de l'Etat fdral,
titre tout fait prcaire,
en un mot qu'elle dpend de

cette objection n'est pas
la
volont
l'Etat
de
l'Etat fdral?
Cependant
il
davantage
si
dcisive.
Tout d'abord
il
convient de remarquer que,
fdral a le pouvoir d'amoindrir indfiniment la
comptence des
Etats
membres,
est limit
l'intei-diction d'enlever l'un
dans l'usage de cette puissance par de ces Etats des droits qu'il laisse-
rait subsister au profit des autres. C'est ainsi que les auteurs allemands qui, comme Laband, admettent que l'Empire peut anantir les Etats particuliers, reconnaissent du moins (/oc. cit., t. I, p. 205) qu'il ne pourrait pas supprimer l'un d'eux isolment, sans le consentement de celui-ci. Les Etats sont donc cet gard ils sont tous galement intresss gaux les uns aux autres aux revisions portant extension de la comptence fdrale. Or,
:
d'autre part,
si la
rsistance d'un Etat dtermin cette revision
l'empcher, il ne faut pas non plus perdre de vue que l'Etat fdral ne peut parvenir effectuer la revision que selon une certaine procdure, qui s'impose lui et qui
ne saurait
elle seule
notamment
confdrs
l'adhsion d'un certain nombre d'tats en sorte que ceux-ci, s'ils n'ont pas la puissance d'arrter individuellement la revision fdrale, y prennent du
ncessite
:
moins une part importante et ont sur elle une notable action. Finalement on constate que, si l'Etat fdral domine de sa supriorit les Etats confdrs, du moins il ne peut exercer sur eux sa puissance que suivant certaines rgles et sous certaines conditions limitatives (Laband, loc. cit., p. 175-176, 205; Michoud et de Lapradelle. loc. cit., p. 53). Et alors, on est amen admettre ce point de vue une ide importante que G. Meyer (op. cit., Q" d., p. 8) a dgage en ces termes La diffrence entre
:
l'Etat
membre
celles-ci
autres collectivits territoriales, c'est que dpendent d'un Etat qui a sur elles une puissance
et les
juridiquement non limite, tandis que l'Etat fdral n'a

Carr de Malbero.
sur
T.
1.
11
162
l'Etat
LES LMKNTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.
d'autres termes, l'Etat
membre qu'une puissance juridiquement limite. En; membre a une situation de relle indpenl'Etat fdral
et
il
dance vis--vis de
possde des droits oppoil
sables celui-ci, en tant que dans leurs rapports
existe des
rgles juridiques limitant la puissance de l'Etat fdral et formant

la
garantie de l'Etat particulier. Entre l'Etat fdral et les Etats

il
membres
y a
la
Constitution fdrale, qui laisse ceux-ci une

ils
certaine sphre dans laquelle
peuvent librement dterminer
leur comptence, Constitution qui de plus ne peut tre change
que sous certaines conditions prcises et moyennant un certain concours de ces Etats voil la limitation juridique de la puissance fdrale \î. Au contraire, dans l'Etat unitaire, la commune, la province, ne possdent point vis--vis de l'Etat cette situation indpendante non seulement elles n'ont aucun domaine propre dans lequel elles puissent dterminer leur gr leur comptence, car dans tous les domaines cette comptence leur vient des lois de l'Etat dont elles dpendent; mais encore elles n'ont aucune garantie juridique du maintien des comptences ou droits qu'elles tiennent en fait des lois de l'Etat; celui-ci a le pouvoir inconditionn de les leur retirer. Il a donc sur elles une puissance juridiquement illimite (Cf. Duguit, UEtal, t. II, p. 756 et s.; Michoud, Thorie de la personnalit morale, t. I, p. 239). En rsum, Jellinek considre comme critrium de l'E^tat la capacit de s'organiser par ses lois propres. L'P^tat membre a cette capacit. Au contraire une collectivit territoriale qui a reu son organisation d'un Eitat suprieur, titre non de loi propre, mais de loi de cet Etat, n'est pas un Etat, quand bien mme elle car alors ce pouvoir de domiaurait un pouvoir de domination
: : :
(7) Il
n'y a point cnntradictioii entre cette affirniation et celle mise plus haut
la
(n"'
43 et 44) touchant
souverainet de ltat fdral. Les droits de partici-
pation la revision fdrale que possdent les tats particuliers et les garanties juridiques qui en rsultent leur profit, leur viennent eu effet de la Constitution fdrale, c'est--dire, an fond, de la volont de l'tat fdral lui-mme.
Pour
s'tre ainsi limit
par sa propre Constitution vis--vis de ses membres
confdrs, l'tat fdral ne perd pas plus sa souverainet que ne la perdrait un tat unitaire qui aurait constitutionnellement garanti ses citoyens tels ou
tels
droits politiques ou liberts individuelles. Sans doute la reAsion fdrale

jiarticulires des tats confdrs
l
dpend des volonts

rit d'entre eux,
il
y a
pour eus un droit; mais, dans
ou du moins de la majol'exercice de ce droit,
ils agissent comme organes de l'tat fdral; la puissance constituante attache leurs volonts individuelles vient de ce que ces volonts ont t, dans leur
ensemble collectif, riges par dral lui-mme.
le staut
fdral en volont organique de l'tat
DE LA PriSSANCE DE l'TAT.
103
nation n'est pas pour elle un pouvoir originaire, reposant sur sa
propre volont. Il en est ainsi non seulement de la commune ou province ordinaire, mais encore de bien des collectivits au sujet desquelles des doutes ont t levs. Par exemple l'AlsaceLorraine, que plusieurs auteurs allemands (numrs par
Jellinek, loc.
cit., p.
153 en note
et
par G. Meyer,
:
loc. cit., p.
204,
note 8) qualifient d'Etat, n'est pas un Etat car son organisation constitutionnelle repose non sur ses lois ou sa puissance propres,
mais sur des

sation
lois
de l'Empire;
loi
il
n'existe pas
une Constitution
l'organiIl
alsacienne-lorraine, mais la
du pays,
est
une pure
loi
mai 1911 qui fixe de l'Empire allemand [^).

31
du
en est
de celles qui possdent vis--vis de la mtropole l'autonomie apparente la plus tendue et paraissent le plus compltement mancipes d'elle. En fait ces
de
mme
des colonies anglaises,
mme
colonies se sont, dans une large mesure, organises par elles-
mmes; en
droit leurs Constitutions sont l'uvre

et
d'Angleterre,
elles
sont
consacres par
s'est
anglais. Voici par
exemple ce qui
du Parlement un acte lgislatif pass en 1900 pour l'tala
blissement de
la
Constitution fdrale australienne (V. sur
gense de cette Constitution, Moore, Revue du droit public, t. XI et XII). Cette Constitution avait t faite par une Convention compose de dputs lus par les diverses colonies australiennes;
puis elle fut soumise, par voie de rfrendum,
laire et
la
votation popu-
approuve par
bation, elle
peuple d'Australie. Malgr cette appron'existait encore qu' l'tat de projet. C'est l'Acte du
le
l'a
Parlement britannique du 9 juillet 1900 qui, en la confirmant, dfinitivement rige en Constitution de la fdration australienne. Ainsi, bien que ces colonies soient en ralit peu prs compltement indpendantes, le pouvoir de domination et d'organisation rside primitivement, non en elles, mais dans l'Etat anglais. En fait elles ressemblent singulirement des Etats, et l'on comprend que M. Esmein (Elments, .V d., p. 8 et 12) se soit
laiss aller qualifier
Etat
la
la fdration australienne de nouvel Juridiquement pourtant elles doivent tre places dans mme catgorie que la simple province elles ne sont pas des
.
:
(8)
L'art. 3 de
loi
rette lui
,';pt'cifie
qu'elle
ne
]ieiit
tre
abroge
ui
nnidilie
d'Empire. L'ALsace-Lorraine ne possde <lonc ni autonomie, ni puissance originaire de domination. De mme la loi du 4 juillet 1879, qui rglait avant 1911 l'organisalion et l'administration du Reichsland, tait une loi
d'Empire, dont
ainsi
la
que par une
modification
dpendait de
la
loi
lgislation de l'Empire: c'est
que sou
art. 2 avait
t modifi
par une
d'Emjiire du 18 juin
19n:.\
164
Etats, parce que leur organisation est fonde en dernier ressort,
non sur leur propre volont, mais sur une concession de

dont
elles relvent.
l'Etat
Au
surplus, ce qui prouve bien qu'elles ne sont pas des Etats,
c'est ce fait qu'elles
permettant de
les
ne possdent point de forme gouvernementale ranger dans une catgorie d'Etats dtermine.
on reconnatra un Etat ceci que, mme s'il est non est toujours une rpublique ou une monarchie. Il en est ainsi notamment de l'Etat membre dans un Etat fdral la Saxe, la Bavire, Bade sont des monarchies, Hambourg, les cantons suisses, les Etats de l'Union amricaine du nord sont des rpubliques. L'Alsace-Lorraine, pas plus qu'une simple province, ne rentre dans l'une de ces catgories son nom de Reichsland en fait foi. Quant aux fdrations coloniales anglaises, il est pareillement remarquable qu'elles ne portent point le nom de royaume ou de rpublique, mais elles ont reu une qualification neutre comme celle de Dominion pour la fdration du Canada, de Commonweallh pour la fdration d'Australie, dnominations qui sont destines prcisment marquer qu'elles restent en principe des dpendances de l'Etat anglais (Cf. Esmein, op. cit., p. 12).
cet gard,
souverain,
il
59. Une organisation autonome fonde sur une volont autonome, telle est donc, d'aprs Jellinek, la premire marque distinctive de l'Etat, mais ce n'est pas la seule. Pour qu'une collectivit soit un ?]tat. il faut encore qu'elle remplisse deux conditions, qui d'ailleurs ne sont que des consquences de la ncessit du pouvoir d'auto-organisation. La premire consiste en ceci, que toute communaut tatique doit avoir un organe suprme qui lui appartienne en propre, c'est--dire qui ne se confonde pas avec l'organe d'un autre Etat. Ce qui fait un Etat, c'est en effet son organisation. Si une communaut est constitue de telle manire qu'elle ait pour organe
le
plus haut un organe d'un Etat suprieur

rattache
l'Etat
elle, elle
n'a
plus
d'organisation autonome, elle n'est donc plus un Etat, mais elle

se
L'identit d'organe
l'identit
en qui
est
elle
trouve son organe suprme.

(9)
dit Jellinek (loc. cit., p. 151)
implique
:
d'Etat.
Il
en
ainsi
pour
les
colonies anglaises
(9)
.Sur le cas des uiiidiis persminelles, v. Jellinek, Allg. StaatsIcJn-e, 2' d.,
p.
478 en noie.
165
quand encore on
titution
aurait
dmontr
qu'elles possdent la facult de
s'organiser elles-mmes dans les limites que leur trace leur Cons-
concde par
la
mtropole,
le roi
il
resterait toujours qu'elles
ont pour organe suprme
d'Angleterre, pris en cette qualit
mme,
est
et cette seule raison suHirait
exclure
la
la possibilit
de
voir en elles des tats.
La suprmatie de
Couronne anglaise
(art.
reconnue par exemple dans la Const. fdrale australienne 58 60), qui rserve au roi le pouvoir lgislatif suprme, en tant qu'elle fait dpendre de son assentiment la perfection des lois votes par les deux Chambres fdrales d'Australie. Le Gouverneur gnral, reprsentant le roi, peut opposer h ces lois un refus d'assentiment ou dclarer user du droit de rservation
Couronne (10). Le fait qu' la suite de cette Couronne laisse passer deux ans sans donner son adhsion au bill, empche celui-ci de devenir dfinitif. Bien plus, le roi peut, durant un an, annuler pour l'avenir les bills auxquels le Gouverneur n'aurait pas fait opposition. De mme, le roi est l'organe judiciaire suprme des colonies anglaises self-government. C'est ainsi que de la Cour suprme du Canada il est posl'assentiment de la
rserve
la
sible d'appeler
au
roi
et
ce principe a t consacr par

loc. cit., p. 11). la
l'art.
74
de
la
Const. australienne (Esmein,

et
La seconde consquence
du
les
condition dcoulant de
c'est
la
ncessit
pouvoir d'auto-organisation,
fonctions
:
possession
par toute
pour qui est revendique la qualit d'Etat, de toutes que comprend essentiellement la puissance qu'elle possde en propre les pouvoirs de tatique il faut lgislation, d'administration et de justice. EIn effet, une commucollectivit,
naut qui n'exercerait point par elle-mme,

organes, l'une des trois fonctions de
la
par
ses
propres
puissance d'Etat, mais qui serait tenue de laisser exercer cette fonction pour son compte par un Etat suprieur, n'aurait plus un pouvoir complet d'autoorganisation on ne pourrait plus dire qu'elle est organise
:
en vertu de sa propre puissance. Sans doute l'Etat non-souverain, en particulier l'Etat
membre
d'un
Etat
fdral
(t!),
ne peut
(l(t II y a ici plus qu'un .siinjile veto; celui-ci se rduisant une pure facult d'empcher n'impliquerait pas que le monarque anglais possde vritablement la puissance lgislative quant aux affaires de lgislation australienne (Cf. n" 136, infr). Ce que les art. 58 et s. de la Const. de la confdration d'Australie exigent pour la perfection des lois australiennes, c'est l'assentiment du roi d'Angleterre; ils subordonnent donc la formation de ces lois sa sanction proprement
dite, et
(11)
en cela ils font de lui l'organe lgislatif suprme de la confdration. Du, moins l'tat confdr ne peut exercer sa puissance lgislative qu&
166
exercer sa puissance dominatrice que dans une sphre restreinte d'attributions il y a des comptences qui lui chappent. Mais du moins, quant aux objets qui demeurent placs dans sa comp:
tence,
il apparat comme un Etat, parce qu'il possde et exerce par ses propres organes tous les pouvoirs de l'tat le champ d'action de sa puissance tatique est born, mais cette puissance elle-mme est complte.
:
que la puissance d'Etat est indivisible son tendue d'application peut tre restreinte, en tant que l'activit de certains Etats ne peut s'exercer que dans
(V. n 51, supr)
:
C'est en cela prcisment
un domaine dtermin; mais, l'intrieur de ce domaine, comporte ncessairement la jouissance intgrale de tous
pouvoirs tatiques, sinon
et elle n'est
elle
les
elle
n'est
plus une puissance d'tat

Il
plus caractristique d'un tat.

la
suit
de
que tout
sur les de sa comptence et en particulier sur le fonctionnement de sa puissance mme(l-). Si une collectivit est tenue de recelois
Etat doit avoir d'abord
puissance de faire ses
affaires
daiLs uaie
sphre restreinte, c'est--dire pour les matires qui n'ont pas t rser-
ves la comptence fdrale.
Au
contraire,
il
appartient l'tat confdr,
comptence fdrale, d'exercer la puissance administrative et la puissance juridictionnelle par ses propres autorits administratives ou judiciaires. Seulement l'on a vu (note 6, p. 99 et note 23, p. 120) que, pour les objets de cette sorte, l'activit particulire de ces autorits s'exerce pour le compte de l'Etat fdral, qui, en pareil cas, utilise son profit
les objets relevant de la
la
mnie ]iour
puissance dominatrice respective et
les
organes propres des tats conf-
drs.
lgislative, suffit rvler qu'elle est
conununaut territoriale possde la puissance un Etat. La lgislation est une fonction sicifique de l'Etat; les communauts territoriales autres que l'tat peuvent bien exercer des pouvoirs d'administration, c'est--dire une activit subordonne aux lois, elles ne sauraient avoir la jjuissance initiale de lgifrer
(12)
le fait qu'vuie
Inversement
(V. n" 66, infr). Or,
il
est
des pays
comme
et
l'Alsace-Lorraine, les colonies
Lander autrichiens, qui possdent des organes lgislatifs propres, Parlements ou Landtage, lesquels coojjrent la confection de leurs lois particulires. Sans doute ces jiays ne font pas entirement leurs lois par eux-mmes; s'ils avaient intgralement la puissance lgislative, ils seraient compltement des tats. Mais, par leurs organes lgislatifs, ils participent tout au moins cette puissance, et par consquent il y a en eux de la imissance d'Etat, comme aussi leurs Parlements ou Landtage ont le caractre d'organes tatiques. Jellinek (Ueber Staatsfragmente, Heidelberger Pestfjabe, 1896 et L'tat moderne, d. franc., t. II, p. .372 et s.) voit l une sorte p irticulire de dcentralisation, la dcentralisation par pai/s ; et, de ce que ces pays possdent une organisation rudimentaire d'tats, il dduit, non
anglaises self-government, les
<i
royaumes
sans quelque raison, qu'ils forment une catgorie intermdiaire entre
la
simple
le
province
et l'Etat
vritable; pour caractriser ces pays,
il
leur donne
nom
DE LA PUISSANCE DE
voir ses
lois,
L ETAT.
1B7
touchant ses propres
affaires,
d'un Etat suprieur,
elle n'est point
elle-mme un
tat. L'Alsace-Lorraine en est
un
exemple.
de
Elle est tout d'abord,
comme
les
tats allemands,
Cette thorie des friigiueiits d'Ktat a t afcepte par fragments d'tat . G. Meyer, op. cit., C<' d., p. 32-33, 475-476; elle est combattue par MM. Michoud et de Lapradelle, loc. cit., p. 77 et s., par M. Duguit, L'tat, t. II, 169 et s.). p. 669 et .s., et eu partie par Relini, AlUj. Staatslehre, p. torni par une runion de pays, comme Il est certain que dans un tat
l'est notamment l'Autriche {Lnderstaat). le pays ne savir;jit tre ramen une simple province, telle par exemple que la province belge ou prussienne; et pareillement, les Landtage de ces < pays demeurent nettement diti'rents des Landtage provinciaux prussiens, car ceux-ci n'exercent que des
pouvoirs d'administration sous rem])ire des lois, tandis que ceux-l concourent la cration de la loi (Cf. Laband. op. cit., d. franc., t. II, p. 610). Toutefois ne repose il importe d'observer que Torganisation lgislative de ces pays point exclusivement sur leur propre puissance; elle drive d'un statut qui leur
..
a t concd par ce rapport il faut
l'tat central, dont ils sont des lments composants. Sous reconnatre que les pays dots d'une participation la fonction lgislative doivent, malgr les diffrences notables qui les sparent de la province ordinaire, tre classs en <l(initive avec celle-ci dans la catgorie
vient cependant de mettre part

d. franc.,
telle
t.
gnrale des communauts non-tatiques (Cf. Le Fur, op. cit., p. 314). Il consignal par .Tellinek (L'tat moderne, le cas
II,
p. 383)
la
participation
-central qu'avec le
qui reconnat un pays inie puissance lgislative, ne peut tre modifi par l'Ktat concours et l'assentiment des organes lgislatifs propres au
le statut local
qui ce statut appartient. Dans ce cas, il faut non seulement constater pays ainsi organis participe des fonctions, la fonction lgislative et la fonction constituante, qui sont essentiellement des fonctions d'tat; mais encore
pays
que
le
le
point capital observer,- c'est que de tels pays possdent, vis--vis de l'tat
ils
central dont
relvent, des droits indpendants et opjiosables cet Etat, en
tant que le statut qui leur a t uctroy, et

profit,
la p\iissance qui en dcoule leur ne peuvent leur tre retirs sans leur consentement. Sans doute ces pays ne sont pas matres de modifier leur Constitution de leur seule volont toute modification de ce genre exige vui acte de puissance de l'tat qui les domine. Ils n'ont donc pas le pouvoir d'auto-organisation, et pour ce motif ils
:
diffrent
foncirement de l'tat
membre
Il
d'un Etat fdral, et
ils
ne peuvent
dans ce cas une unit tatique qui est plus forte que dans le cas de l'tat fdral, o les collectivits confdres ^gardent la facult de s'organiser exclusivement par leur prdpre volont. Mais du moins, ces pays ont la conservation de leur Constitution actuelle un droit qui ne jDeut leur tre enlev ils possdent en cela une garantie spciale d'ordre
tre considrs
comme
des tats.
juridique i'encontre de l'tat central, et la consquence essentielle qui dcoule de cette situation, c'est que l'tat central n'a sur eux qu'une puissance juridi-
quement
tre,
limite (V. p. 161-162, supr).
Par
l ils se diffrencient,
essentiellement
qu'ils puissent
cette fois, de la province, dont les droits de puissance, quels
demeurent juridiquement rvocables (Michoud et de Lapradelle, loc. cit., p. 79; Michoud, Thorie de la personnalit morale, t. I, p. 239-240). S'ils ne sont point des tats vritables, U faut donc conclure qu'ils forment du moins une catgorie intermdiaire entre la province et l'tat.
168

lois
soumise aux
outre,
de l'Empire pour
les
matires qui, dans toute
l'tendue de l'Empire, relvent de la comptence fdrale.
En
pour
les
matires qui ne rentrent pas dans
la
comptence
diffre
gnrale de l'Empire et qui donnent lieu une lgislation spciale
dans chacun des Etats allemands, l'Alsace-Lorraine

qui la concernent particulirement, en
les faire
de
ces Etats en ce qu'elle ne peut point faire par elle-mme les lois
tout cas
elle
ne peut
l'Alsace-
par
et
elle seule
mais,
la
mme
l'gard de cette lgislation
spciale
intrieure,
puissance lgislative pour
Lorraine appartient, tout au moins en dernier ressort, l'Empire lui-mme (13). En second lieu, le pouvoir d'auto-organisation
(13;
La
situation de l'Alsace-Lorraine cet gard n'a pas t modifie par la
" Constitution qui lui a t octroye par la loi d'Empire du 31 mai Ds avant 1911, l'Alsace-Lorraine possdait une assemble lective, le Landesausschuss ou Dlgation du pays, dont le rle diffrait notablement de celui d'une simple assemble provinciale, car celles-ci n'ont que des tches administratives, tandis que le Landesausschuss avait t associ par la loi d'Empire du 2 mai 1877 la confection des lois concernant particulirement le
prtendue
1911.
Reichsland,
et
il
possdait
mme
l'initiative
lgislative
d'Empire du 4
la
juillet 1879 (art. 21). Toutefois
et
.sans aller
en vertu de la loi jusqu' adopter
Landesausschuss
t. II, p. 611), qui, en caractrisant le organe de l'Empire , a mconnu que cette assemble tait avant tout un organe du pays qui la nommait (Jellinek, loc. cit., t. Il, il e.'t certain que l'Alsace-Lorraine ne possdait pas, quant ses p. 380-381) affaires spciales, un pouvoir propre de lgislation, distinct de celui de l'Em-
doctrine de
Laband
{op. cit., d. franc,

ini
comme
pire.
loi
En
effet,
selon la voie lgislative ordinaire et principale institue par la
prcite de 1877, les lois pour l'Alsace-Lorraine, dlibres et consenties par
le
Landesausschuss, devaient tre ensuite soumises l'adoption du Bundesrat,.

en quoi
le
il
puis sanctionnes par l'Empereur qui tait appel par sa sanction parfaire la
loi,
apparaissait
comme
l'organe lgislatif suprme pour
\e
Reichsdj
land:
Bundesrat
lui-mme,
compar
au Landesausschuss,
jouait
dans cette uvre de la lgislation alsacienne-lorraine le rle d'une autorit suprieure, charge de parfaire et de sanctionner: l'art. 1"' de la loi du 2 mai 1877 marquait suffisamment ce dernier jioint par le langage spcial dont il se servait pour qualifier comparativement les rles respectifs attribus dans
uvre au Bundesrat et au Landesausschuss; en somme donc, dans le cas d'emploi de cette premire voie, la lgislation alsacienne-lorraine dpendait essentiellement de la volont et de la puissance de l'Empire et de ses organes.
cette
tive i)riucipale qui vient d'tre indique, la loi
en dpendait encore pour ce second motif qu' ct de la voie lgisladu 2 mai 1877 (art. 2) avait laiss subsister, titre de voie subsidiaire, la voie lgislative antrieurement appli-
Mais
elle
que au Reichsland, et qui n'tait autre que celle en vigueur pour la lgislation de l'Empire lui-mme; et, en cas d'emploi de cette seconde voie, le Landesausschuss n'avait plus intervenir en aucune faon; le Reichstag et le Bundesrat taient ici, eux seuls, les organes lgislatifs pour l'Alsace-Lorraine. De ce double mcanisme lgislatif il ressort que l'Empire tait en dfinitive le matrede la lgislation applicable en Alsace-Lorraine, et cela aussi bien pour les
implique que, dans
il
169^
la
mme mesure
l'Etat
:
peut lgifrer,
il
puisse s'administrer et rendre
la justice
sinon
ne s'appar-
tiendrait plus
par
lui
lui-mme et il ne serait plus capable de remplir seul aucune tche de son choix.
L'Etat
membre d'un Etat fdral, ayant en propre sa son administration, sa justice, possde toutes les fonctions de puissance tatique, et c'est pourquoi il doit tre
60.
lgislation,
qualifi d'Etat. Jellinek (loc.
cit.,
t.
II,
p.
152) caractrise la
situation
de l'Etat
membre
sous ce
faut,
rapport,
effet,
en
disant
qu'il
possde r
autonomie
il
en
se bien garder de
spciale et intrieure de ce pays que pour comptence exerce par l'Empire sur tout le territoire fdral. La loi du 31 mai 1911 est venue transformer cette organisation lgislative en deux points principaux. D'une part, elle a abrog la voie subsidiaire et exclu ainsi la comptence du Reichstag dans l'uvre de la lgislation alsacienne-lorraine. D'autre part, elle a exclu l'intervention du Bundesrat dans cette uvre; aux termes de son art. 2, 5, les lois propres l'AlsaceLorraine sont actuellement dlibres et adoptes par les deux Chambres qui composent le Landtag alsacien-lorrain et qui j)rennent cet gard la place occupe prcdemment par le Landesausschuss et le Bundesrat. Ce Landtag est un organe propre du pays; seulement il ne possde toujours point le poucelles qui sont
niatipes relevant de la lgi.slatioii
comprises dans
la
voir
d'adoption dfinitive; d'aprs
l'art.
2,
5 prcit, l'adoption
dernire
ou sanction demeure, comme par le pass, rserve l'Emjjereur, qui agit en cela comme organe de l'Empire, charg d'exercer sur l'Alsace-Lorraine le pouvoir de l'Empire, lequel appartient la collectivit des Etats allemands confdrs. Ainsi mme si l'on admet que le Landtag ne se borne pas travailler la fixation du contenu de la loi, mais qu'il concourt aussi au commandement qui donne ce contenu la force lgislative (V. n 134, infr) il reste toujours
que l'Alsace-Lorraine n'a point de puissance lgislative propre, car elle n'a pas comme les Etats allemands le pouvoir de parfaire ses lois internes par ses propres organes lgislatifs. Depuis 1911 comme auparavant, il demeure vrai de
dire qu'il
n'y a point rellement de lois alsacieimes-lorraines, au sens o
il
existe des lois prussiennes, saxonnes

sive des
les lois
organes
lgislatifs
ou badoises; celles-ci sont l'uvre excludes Etats confdrs auxquels elles sont destines-
pour l'Alsace-Lorraine sont par-dessus tout l'uvre de l'Empire, agissant par l'un de ses organes principaux, l'Empereur (Laband, loc. cit., t. il, p. 610, 648 et s.; G. Meyer, loc. cit., p. 204, 608 et s.). Dans ces conditions, l'Alsace-Lorraine n'est pas un Etat (Jellinek, loc. cit., t. II, p. 153; Laband, loc. cit., t. II, p. 567 et s.; G. Meyer, loc. cit., p. 204, 475). Il y a
d'ailleurs bien d'autres raisons, dcisives pareillement, de lui dnier la qualit
d'Etat on les trouvera exposes notamment par Laband, Staatsrecht des deutschen Reiches, b' d., t. II, p. 2.32 et s. (V. aussi Heitz, Le droit constitutionnel
:
de l'Alsace-Lorraine, p. 392 et s. et mon tude sur La condition juridique de l'Ahace-Lorraine dans l'Empire allemand, Revue du droit public, 191 i,
D. 14 et s.'.
170
parler
trative
ici
de self-government ou de dcentralisation adminiset
W. Ces deux notions, Selbstverautonomie, sont tout fait diffrentes. Comme le dit Laband {op. cit., d. franc., t. I, p. 173 en note), le mot mme de Selbsluenuallang veille l'ide que la collectivit
(Selbsli'erivaltung)
wallung
qui s'administre elle-mme, est subordonne une collectivit
suprieure, qui aurait pu l'administrer par ses propres moyens.
En
d'autres termes, la Selbsti'erwaltung est une facult d'admi-
nistration, fonde
tivit infrieure
non point sur
la
puissance propre de
la collec-
qui l'exerce, mais sur une concession manant
de
la collectivit
suprieure qui en a permis l'exercice.
Cette
(14)
Le mot
Selbst i-er icaltun) est la
celui de dcentralisation (Michoud,

p.
310 en note).
En
eiiet,
sous
le
l'ois plus expressif et plus exact que Thorie de la personnalit morale, t. I, noui de dcentralisation, les auteurs franais
visent en ralit le rgime dans lequel la collectivit rgionale ou locale dite
dcentralise administre ses alaires, non point par des agents

torit centrale,
s'est
nomms par l'aumais par ses propres organes, c'est--dire par des agents qu'elle elle-mme donns. Ainsi M. Hauriou (op. cit., 6 d p. 64, 8" d., p. 143)
,
dit
que la dcentralisation se reconnat l'origine lective des autoritslocales, parce que celle-ci indique vritablement un commencement d'administration du pays par le pays . De mme M. Berthlemy (op. cit., 1" d., p. 89) dclare que l'on dcentralise, lorsqu'on recrute les administrateurs locaux par un procd autre que la nomination par l'autorit centrale, de faon les rendre indpendants vis--vis de celle-ci. M. Duguit [L'tat, t. II, p. 654) dfinit les agents dcentraliss ceux qui sont institus sans la participation directe ou indirecte des gouvernants; leur mode de nomination est en gnral l'lection . Il ressort de ces dfinitions que, dans la terminologie franaise, le mot dcentrali>>
sation dsigne la situation d'une collectivit locale qui a la facult de s'administrer par des organes propres,
et
exprimant sa volont propre mesures qui tendent simplement accrotre les pouvoirs des agents locaux du Gouvernement, tels que le prfet, ce ne sont plus, d'aprs le langage des auteurs franais, des mesures de n dcentralisation , mais seulement de dconcentration (Aucoc, Confrences sur le droit adyninistratif, 3" d., t. I, p. 112; Berthlemy. loc. cit.). Cette terminologie n'est gure satisfaisante; les deux termes dconcentration et dcentralisation n'expriment pas en effet, par eux-mmes, des concepts essentiellement distincts. L'attribution de pouvoirs propres aux agents locaux nomms par l'autorit centrale est bien une opration de dcentralisation. En revanclie, lorsqu'une province ou commune a reu de l'tat le droit de grer ses affaires par des organes propres agissant en son nom et non pas au nom de l'Etat, ce n'est plus as.sez dire que de parler de dcentralisation. La vrit est alors qu'il y a
elle et
nomms par
Quant
au.x
non point
celle de
l'Etat.
administration de
centrale),
la collectivit
subalterne par elle-mme, c'est--dire adminis-
tration indiiendante (encore que s'exerant sous la surveillance de l'autorit

et non pas seulement administration dcentralise. C'est ce que le mot Selbsivcnvaltung des Allemands exprime plus exactement que le terme
usuel des auteurs franais, dcentralisation.
dfinition
171
concorde bien avec la situation de la province ou dote de pouvoirs d'administration propre. Au contraire, elle ne saurait convenir l'Etat membre d'un E)tat fdral. Dans le cas de cet Etat, il y a plus que de l'auto-administration. Car l'Etat membre ne s'administre pas en vertu des lois ou autorisations de l'Etat fdral mais son administration est fonde sur sa propre puissance et volont. Il ne faut donc plus faire intervenir ici l'ide d'auto-administration ou de dcentralisation, mais bien celle d'autonomie (l^). En rsum, d'aprs Jellinek, pour qu'une collectivit territoriale soit un Etat, il faut et il suffit qu'elle possde et exerce en vertu de sa propre Constitution, c'est--dire de sa propre puissance de s'organiser, toutes les fonctions de puissance tatique. Ainsi l'Etat non-souverain ne diffre de l'Etat souverain que par l'tendue du domaine d'activit dans lequel il peut exercer sa puissance complte d'Etat. De l rsulte une dernire diffrence entre l'Etat non-souverain et la collectivit dcentralise s'administrant elle-mme. Au cas o l'Etat qui domine un
commune,
Etat non-souverain, viendrait disparatre, celui-ci se trouverait
immdiatement transform en Eitat souverain, sans avoir besoin pour cela de se crer une organisation nouvelle. Il tait un Etat auparavant, il le reste; il possdait auparavant toutes les fonctions
de puissance tatique
il
et tous
les
organes affrents ces

le seul
fonctions,
continue de possder les unes et les autres;

qu'il
changement
prouve,
consiste
en ceci que, n'tant plus
limit quant l'tendue de ses tches par la
comptence d'un
Etat suprieur,
il
va pouvoir dsormais exercer, par ses anciens

C'est ce qui se passerait
organes, ses fonctions de puissance dans un domaine d'action
devenu
Etats
11
illimit.
notamment pour
si
les
membres d'un
Etat fdral,
la
si
ce dernier disparaissait.
l'Etat
en serait autrement de
province dcentralise,
la
dont
elle fait partie, venait se dissoudre; la suite
de cette dissolu-
tion, elle ne deviendrait

(15) Il
:
un Etat qu'
condition de se donner
rentes
duuc lieu de distinguer eu cette matire trois situations bien diffle cas de l'tat membre d'un tat fdral; le selfgovernment ou la self-administration, qui est le cas des collectivits territoriales ayant le droit de s'administrer elles-mmes, mais non en vertu de leur propre puissance, car elles tirent leurs pouvoirs d'administration indpendante
l'autonomie, qui est
de
la
volont de l'Etat dont elles sont parties intgrantes
enfin la dcentralisa-
tion
ou dconcentration, qui rsulte de l'extension des attributions et iôuvoirs accords aux agents locaux mmims jiar l'autorit centrale et agissant au nom de l'tat.
dite
proprement
172
fait dfaut, ou encore, un commencement d'organisation tatique, la condition de combler les lacunes qui jusque-l ont exist dans son organisation d'Etat. Si tel est le critrium juridique de l'tat, peu importe aprs cela que les provinces ou territoires dcentraliss de certains
l'organisation tatique qui lui a jusque-l

si
elle
possdait antrieurement
Etats unitaires possdent, en vertu de leur facult d'administration propre, des attributions plus tendues que celles exerces
en vertu de leur autonomie tatique par certains tats membres

d'un tat fdral.
Il
est certain qu'il peut exister
en
fait
plus de
dcentralisation dans un Etat unitaire que dans un tat fdratif
(Laband,
loc. cit.,
t.
II,
si
p.
570; Le Fur, op.
cit..
p.
370, 601,
713). C'est ainsi que,
l'on se place
au point de vue politique,
l'on peut tre tent d'admettre que les colonies anglaises selfgovernment prsentent un caractre tatique plus accentu que
le
canton suisse dont les attributions propres se trouvent actuellement si rduites. Mais, au point de vue juridique, la distinction de l'tat et des collectivits infrieures ne repose pas sur une
:
question de dcentralisation ou d'tendue des comptences
elle
dpend uniquement de
l'origine juridique des pouvoirs exercs
respectivement par ces deux sortes de communauts.
61.
La
de
thorie propose par .lellinek touchant les signes

l'tat
et
distinctifs
de
sa
puissance peut
tre
le
consid-
re aujourd'hui
vrit.
comme
celle qui se
rapproche
plus
de
la
Un
premier point doit tre tenu pour acquis

la
dans
le
droit
public contemporain,
essentielle de l'Etat.
l'cole
souverainet n'est pas une condition

les
cet gard
conclusions dgages par
allemande commencent se faire admettre dans la littrature franaise. Parmi les auteurs franais, la plupart restent, il est vrai, attachs la notion classique de l'tat souverain (V. en ce sens Esmein, Elments, 5*^ d., p. 1 et s. Duguit, Trait, t. I, p. 121 et s.; Le Fur, op. cit., p. 354 et s., 395 et s.; Despagnet, Cours de droit international public, 3^ d., n'" 79 et s.; Mrignhac, Trait de droit public international, t. I, Cf. en Allemagne Zorn, Staatsrecht des deutschen p. 154 et s. Reiches, 2'' d., t. I, p. 63 et s.; Bornhak, Allg. Staatslehre, p. 9-10, et les auteurs dont les thories ont t indiques n"' 47 .Seydel, Gierke, Hnel). Cependant la doctrine et s., supr qui admet la possibilit d'Etats non-souverains, a trouv des
:
dfenseurs
173
mme
par
p.
la
en France.
Elle y
premire
j)ublic,
t.
fois
XV,
MM. Michoud et 45 et s. Au point
a t soutenue pour la de Lapradelle, Revue du droit de vue politique, ces auteurs
reprochent
d'absolutisme.
({
thorie de l'Etat souverain d'tre une doctrine
Au
point de vue juridique,

l'Etat des autres
ils
soutiennent que
base terriqualit toute
pour distinguer
il
communauts
toriale,
faut
s'attacher,
non
l'indpendance,
qui forment le propre Ces prrogatives consistent dans les droits de puissance publique qu'exerce l'Etat, et la qualit d'Etat existera (dans une communaut), ds que ses droits de puissance publique seront protgs contre toute atteinte par une dlimitation juridique , sans qu'il y ait rechercher au surplus
ngative, mais aux prrogatives positives

l'Etat.
de
si
cette
la
communaut
est
souveraine ou non. Dans sa Thorie

t.
de
personnalit morale,
1,
p.
230
et s.,
M. Michoud rpte
Nous approuvons entirement

le
les tentatives qui
ont t faites
est limit
pour chercher
la
critrium juridique de l'Etat ailleurs que dans
notion de souverainet
Alors
il
mme
que
l'Etat
par une puissance suprieure,
n'en rsulte
pas qu'il perde
la qualit d'Etat. Il ne la perd que lorsque les droits de puissance publique exercs par lui peuvent tre considrs comme dlgus par la puissance trangre dont il dpend. La doctrine de
Jellinek
se
retrouve
a"
partiellement
aussi
dans
les
crits
M. Hauriou. D'aprs
tralisation,
cet auteur (Rpertoire de Bquet, v"
de Dcen-
rence essentielle entre
19 et Principes de droit public, p. 458), la diffla dcentralisation et le fdralisme rside

l'Etat unitaire
et
il
dans ce
fait
que chez
cas
il
y a
unit de la loi ,
lgislatifs,
c'est--dire unit
de puissance
d'organes
tandis
que dans
le
ce sens qu'il
y a diversit des lois , en existe plusieurs puissances lgislatives secondaires
du fdralisme
au-dessous d'une puissance lgislative commune, mais restreinte

des objets dtermins.
Ce point de vue
de
l'Etat.
se
rapproche de celui
des auteurs allemands qui voient dans l'autonomie lgislative

l'un des signes distinctifs
La pense de M. Hauriou
Polier et de Marans, dans
a t reprise et dveloppe par
MM.
leur
Esquisse
d'une
thorie
des
Etats
composs.
Ces auteurs
reconnaissent (p. 18 et 70) qu'il est ncessaire de chercher le critrium de l'Etat en dehors de l'ide de souverainet. Ils
le
trouvent dans l'existence d'une puissance lgislative. La

et s.), est la fois l'expression
.
loi,
disent-ils (p. 41
et la caract-
ristique
du
rgime d'Etat
Pour qu'une communaut
terri-
174
toriale soit
un Etat,
il
faut el
il
suffit
qu'elle possde la puisla
sance lgislative, celle-ci tant l'lment essentiel de

:
puissance
de domination tatique la puissance d'Hltat est donc rvle chez cette communaut par la prsence d'un organe lgislatif (p. 49 et s., 52 et s.).
62.
Ainsi un Etat peut
avoir une puissance de domination,
sans pour cela tre souverain. Seulement, aprs avoir constat
que la souverainet nest pas indispensable l'Eitat, il importe de ne pas tomber dans une exagration inverse et de ne pas s'imaginer qu'en excluant la condition de souverainet de la
dfinition de l'Etat,
la
on
ait
par
modifi d'une faon essentielle
notion d'Etat
et
de puissance tatique.
En
effet,
d'aprs une dfinition qui est actuellement adopte
par nombre d'auteurs, la souverainet consiste essentiellement dans la facult pour l'Etat qui en est revtu, de dterminer sa comptence, exclusivement en vertu de sa volont, c'est--dire de se fixer librement lui-mme les tches qu'il veut remplir. La souverainet se ramne ainsi la comptence de la comptence . Cette ide a t dgage d'abord par Hanel, Studien zum deutschen Staatsrecht, t. I. p. 149, en ces termes C'est dans le droit de l'Etat rgler sa comptence que rside la condition la plus haute de son existence propre et indpendante, le point essentiel de sa souverainet. Elle est accepte par
:
Laband,
loc.
cit.,
t.
I,
p.
111 en note,
156 en note. D'autres

136.
auteurs proposent une dfinition voisine. Selon .lellinek (Allg.

Staatslehre,
2"
d.,
p.
467,
p.
d.
franc.,
a
t.
II,
p.
Cf.
Gesetz
and Verordnung,
196
et s.),
souv eramet consiste la
dans
la qualit
celle-ci est
comme
spciale que revt la puissance d'Etat, lorsque exclusivement matresse de se dterminer elle-mme aussi de se lier juridiquement c'est ici la thorie du
;
pouvoir exclusif d'auto-dtermination, auto-obligation et auto-limitation de l'Etat souverain. Cette dfinition est adopte par M. Le Fur, op. cit., p. 443 La souverainet est la qualit de l'Etat de
:
n'tre oblig
ou dtermin que par sa propre volont

souverainet
et l'Etat fcdratif, p.
(Cf.
Borel,
Etude sur
la
47)
('6),
la souvemaintenant indfinie, mais dans la l'acuit qu'a l'P^tat souverain d'tendre indfiniment sa comptence dans l'avenir. La remarque est particulirement importante faire en ce qui concerne rp]tat fdral. L'nn des traits caractristiques de cet tat, c'est le
(16) Il n'est
pas sans intrt cVobserver que, d'aprt-s ces dfinitions,
rainet consiste,
non pas en une comptence qui
serait ds
DE LA PUKSSAN'CE DE l'TAT.
175
pas
qu'on ne s'}' mprenne Ces dfinitions sont exactes. Toutefois la comptence de la comptence, la capacit de se choisir librement ses tches, le droit de se dterminer en vertu de sa
propre volont, la facult d'auto-obligation et limitation, tout mais ces facults sont cela n'est pas spcial l'Etat souverain communes tous les Etats, souverains ou non. On a vu plus haut, en effet, qu'une collectivit territoriale, pourvue de puissance
:
un Etat qu'autant qu'elle possde cette driv, mais titre de puissance originaire fonde sur sa propre volont et force; et le signe auquel se reconnat une telle puissance tatique, consiste prcisment dans ce fait que la collectivit a t capable de se fonder, de s'organiser, de se rglementer juridiquement par elle-mme. Ainsi tout Etat possde une facult d'auto-dtermination et une il ne serait pas un Etat sans comptence de la comptence cela. Mais, ainsi que l'a si clairement tabli Jellinek {op. cit., d. franc., t. II, p. 155), voici o est la diffrence vritable entre l'Etat souverain et l'Etat non-souverain. Tous deux se dterminent, s'organisent, s'obligent de par leur propre puissance.
dominatrice, ne forme
puissance,
non pas
titre
partage de comptences tatiques qui, sur son propre territoire, se trouve tabli entre lui et les Etats confdrs; et ce qui est surtout remarquable,
c'est
que
les
comptences exerces par
les
Ktats confdrs sont fondes sur

et les
leur seule puissance, car c'est par leurs propres Constitutions et lois qu'ils se
les sont confres.
On
dit
bien que
la i:iuissance_
comptences des tats
membres peuvent
tre refoules et amoindries jusqu' anantissement par la
volont constituante unilatrale de l'Etat fdral. Mais cette disparition des

la
Etats particuliers n'a qu'un caractre veyituel, et prcisment elle entranerait transformation de l'Etat fdral en un Etat unitaire. L'Etat fdral doit
donc
tre apprci d'aprs sa situation actuelle et

s'il
non pas d'aprs
les
compsi
tences qu'il pourrait acqurir
se convertissait
il
en Etat unitaire. Or,
l'on
envisage l'Etat fdral dans sa teneur actuelle,
faut bien reconnatre que sa
comptence
est
limite. Ceci
prouve que
la
notion de souverainet n'a jdus
aujiiurd'bui la porte absolue qu'elle a pu avoii' autrefois. L'Etat fdral est

dit souverain sim])lement en ce sens qu'il pourra tendre indfiniment sa comptence dans l'avenir. Encore faut-il noter que cette extension de comptence suppose l'assentiment d'une majorit d'Etats particuliers; ceux-ci donne-
ront,
il
est vrai, cet
assentiment en qualit d'organes de l'Etat fdral, mais

la
il
n'en
demeure pas moins certain que
volont constituante de l'Etat fdral

aussi de
dpend, dans cette mesure, des volonts des tats particuliers. Mais, dans l'tat
unitaire, la formation des dcisions tatiques ne djiend-elle pas
la
volrmt des citoyens ou de leurs lus? La iiure notimi de souverainet, c'est-dire

la
domination absolue
lui
de
la
v(donti'-
totalement
jikis
indpendante d'un
monarque incarnant en
]>oint
la
l'Ktat,
n'existe
nulle i)art aujourd'hui, au
de vue interne du moins; au point de vue des relations internationales,
notion de souverainet demeure intacte.
176
Seulement, pour l'Etat non-souverain, cette facult d'auto-dtern'est pas illimite tant subordonn un Etat suprieur, il ne peut rgler sa comptence que dans les limites o
mination
elle
;
ne
lui a
pas t enleve par l'Etat dominant.
Au
contraire,
dpendant d'aucune volont trangre, a la capacit de se dterminer exclusivement et indfiniment par lui-mme. En un mot, tout Etat quelconque a ncessairement un certain pouvoir de se rgir soi-mme la seule diffrence entre Etat souverain et Etat non-souverain, c'est que chez l'un ce pouvoir est sans limites, chez l'autre il est born. On voit par l qu'entre l'Etat souverain et l'Etat non-souverain il n'existe pas vrai dire de diffrence essentielle. Car la souverainet n'est pas un pouvoir d'une autre essence que la puissance tatique non-souveraine. La souverainet n'est point un pouvoir spcial, elle n'est mme pas un pouvoir du tout, mais seulement un degr de pouvoir entre la puissance tatique souveraine et la non-souveraine il n'y a qu'une diffrence d'tendue. Si donc la doctrine moderne, qui a exclu la souverainet de la dfinition de l'Etat, semble avoir ainsi rapetiss la notion d'Etat, il faut reconnatre cependant que l'cart entre l'Etat souverain et l'Etat
l'Etat souverain, ne
:
:
non-souverain n'est pas aussi considrable
qu'il
pouvait paratre
d'abord, puisqu'en dfinitive l'un et l'autre possdent pareille-
ment une puissance de domination ayant mme nature et comportant les mmes prrogatives, puissance dont l'tendue d'application seule varie selon qu'elle est souveraine ou non. Finalement donc, il faut, avec les auteurs prcits, dfinir la souverainet, non comme une puissance, mais comme une qualit de la puissance tatique, qualit grce laquelle l'exercice de cette puissance par l'Etat souverain ne dpend que de sa seule
volont.
63. que dans
Si
la
la
thorie qui cherche
le
critrium de l'Etat ailleurs
souverainet, a obtenu des adhsions notables en
France, en i-evanche ces adhsions ne vont pas jusqu' l'adoption du critrium propos par les auteurs allemands. Ni la thorie du droit propre de Laband, ni celle de la puissance originaire
de Jellinek, n'ont t juges pleinement satisfaisantes par
juristes franais. C'est
ainsi
les
p. 51-54, 79.
t.
I,
p.
MM. Michoud et de Lapradelle (loc. cit., Michoud, Thorie de la personnalit morale, 239) soutiennent que. pour distinguer l'Etat de la pro-
que
Cf.
"vince
177
ou commune s'administrant elle-mme, il faut s'attacher uniquement cette considration l'Etat non-souverain a des droits de puissance publique opposables l'Etat souverain dont il dpend, en sorte que celui-ci n'a sur lui que des pouvoirs juridiquement limits; au contraire, le pouvoir de domination
:
commune est juridiquement illique l'Etat peut, sans violation de leurs droits, leur retirer tout ou partie des facults qui leur appartiennent. Mais ce critrium est insuffisant. Pour qu'une communaut domine par un Etat souverain soit un t^tat, il ne suffit pas qu'elle possde des droits de puissance qui lui soient garantis, mais il faut encore et surtout que les droits garantis soient par eux-mmes <les droits d'Etat, de puissance tatique. Si, par exemple, une communaut subordonne un Etat n'avait comme droits garantis que des facults d'administration propre, sans puissance lgislative, elle ne serait point un Etat, attendu qu'aucun Etat ne peut se concevoir sans cette puissance (H). Ainsi la possession de droits garantis ne saurait former elle seule le critrium de l'Etat. M. Hauriou a bien compris cette importance de la puissance lgislative il voit en elle une condition essentielle de l'Etat. Il est suivi en cela par MM.'Polier et de Marans. Mais ces auteurs ont le tort d'admettre que l'existence d'un organe lgislatif dans une communaut territoriale suffit caractriser celle-ci comme un Etat, et par suite ils sont amens (Thorie des Etats
tatique sur la province et la
mit, en ce
:
composs, p. 61 et s.) considrer comme Etats, soit les colonies britanniques self-government, soit les pays de la Couronne d'Autriche, alors que ces colonies ou pays ne sont juridiquement
que des dpendances de

que
sag
les lois
la
mtropole anglaise ou de
lgislatifs
la
monar-
chie autrichienne, ainsi que cela est dmontr par
le fait
mme
adoptes par leurs organes

leur souverain.
ne deviennent
dfinitives
que par l'approbation ou sanction du monarque, envi-
comme
st invoque
qu'affirme G. Meyer (V. p. 161-162, st^pr), dont ropiuioii par MM. Micluiud et de Lapradelle, comme se rapprochant de leur doctrine. Selon cet auteur (o^). cit., 6 d., p. 8 et s.), non seulement l'tat dominateur n'a sur l'Etat domin que des pouvoirs juridiquement limits, mais encure celui-ci a la capacit de remplir ses tches et de rgler son organisation j)or ses propres lois. G. Meyer exige donc que les pouvoirs ojiposables l'tat suprieur soient d'une nature dtermine. C'est en cela que son opinion concorde
ilT) (Vest aussi ce
avec celle de Jellinek, ainsi qu'ils le signalent tous deux (G. Meyer, p. 9, note 20; Jellinek, ojj. cit., d. franc., t. II. p. 147 en note).
loc. cit.,
Carb de Malberg.
T.
I.
12
178
l.ES
Enfin, parmi les adversaires dclars de la doctrine de Jellinek,

il
faut citer spcialement

t.
M. Duguit
(L'Etat,
t.
II,
p.
679
et s^;
Traite,
I,
p. 123), qui objecte la thorie
du
droit originaire
qu'elle n'a point de valeur juridique, et cela principalement par

la
raison que la nature d'un droit ne se dtermine point par la source d'acquisition ou la provenance de ce droit, mais uniquement par son contenu et ses effets. Mais cette objection n'est pas
concluante
car, lorsqu'on qualifie les droits
de puissance d'une
communaut non-tatique de
prcisment par
l
droits non-originaires, on entend
une faon d'tre de ces droits, qui influe

leur
directement sur leur nature intrinsque,

conditions d'exercice
(loc. cit.) qu'il
18).
porte et leurs
M. Duguit
a bien raison,
si la
quand
c'est
il
crit
est indiffrent
de rechercher
proprit a t
acquise par un
le
mode
originaire
ou driv, car
toujours
mme
il
droit de proprit, quelle que soit sa source.

n'est
Au
con-
traire,
pas indiffrent de constater qu'une collectivit
de puissance drivs de l'Etat auquel subordonne, car la qualit et l'nergie de ces droits s'en trouvent profondment affects (V. n 66, infr). On a vu plus haut qu'entre l'Etat souverain et l'Etat non-souverain, il n'existe de diffrence que quant l'tendue, et non quant l'essence, de leurs puissances respectives. Tout autre est le cas de la si large que soit leur facult commune, province ou colonie (le s'administrer elles-mmes, elles se diffrencient radicalement de tout Etat, mme non-souverain, en ce que leur puissance est, non pas seulement d'un degr ou d'une tendue moindres,
territoriale a des droits
elle est
:
mais en vrit d'une essence autre que celle de l'Etat. Pour tablir ce dernier point, on peut prendre comme type la commune, parce qu'elle ralise le cas le plus frquent de collectivit infrieure s'administrant elle-mme. Si l'on envisage en particulier la commune franaise, on constate d'abord qu'elle est en possession d'un pouvoir d'administration propre, en tant que les autorits charges de grer ses affaires consistent dans le conseil municipal, qui est lu par les lecteurs de la commune depuis la loi du 21 mars 1831, et dans le maire, qui est lu par le conseil municipal depuis la loi du 28 mars 1882. Maire et
ce sens v. ])ar exemple ce que dit M. Berthlemy, op. cit., 7" d., propos de la question de savoir si les pouvoirs de police municipale exercs par les maires constituent pour la commune des droits originaires ou dit cet auteur est intressante pour la des droits drivs. La question dtermination des conditions dans lesquelles la police doit tre faite.
(18)
En
p. 205,
conseillers
170
municipaux sont, non pas des agents du pouvoir mais des citoyens appels charge d'administration commune une la comme membres de communale; il y a bien l administration des intrts d'un groupe par les intresss eux-mmes. Par l'effet de son organisation, la commune remplit d'ailleurs les conditions requises pour devenir une personne juridique, constitue qu'elle est de faon pouvoir vouloir juridiquement par ses organes. Enfin, par CCS mmes organes, elle exerce des pouvoirs de domination non seulement elle est titulaire de droits patrimoniaux, mais elle possde des attributions de puissance publique; car, notamment, le maire a, en vertu des art. 91, 97 et s. de la loi du 5 avril 1884 (V. aussi la loi du 21 juin 1898), le pouvoir de prendre des mesures gnrales ou individuelles de police pour la comcentral, des fonctionnaires de carrire,
:
mune qui fait ainsi par lui sa membres des impts, dont
de
la loi
police; de
elle fixe
mme
elle lve
sur ses
le
taux par l'organe du
conseil municipal, qui tient cet effet des pouvoirs assez larges
de 1884
(art.
139
l
et art.
141 143 modifis par la loi
du
7 avril 1902).
Ce sont
Or,
n'^
incontestablement des actes de puislquet,
sance
publique.
dit
M. Hauriou (Rpertoire de
la
v" Dcentralisalion.
84), la
possession de droits de puissance

caractristique
publique forme prcisment

administratives dcentralises.
Ainsi, la
des
personnes
commune
a,
tout
comme
l'Etat,
son territoire, ses
ressortissants, ses organes qui expriment,
non la volont de l'Etat, mais sa volont elle-mme et qui sont pour elle des organes d'auto-administration elle exerce mme une puissance domi;
natrice.
tous ces gards elle ressemble aux Etats
membres
d'un Etat fdral.

se
En
quoi diffre-t-elle de ces Etats?
Comment
fait-il qu'une commune, une province, puissent s'administrer elles-mmes avec de la puissance de domination, sans que l'Etat dont elles dpendent, perde pour cela son caractre uni-
taire?
64.
Cette
question est gnralement pose dans

:
la
littrasi
ture franaise sous une autre forme

nales sont pour la
il
s'agit
de savoir
les
droits de puissance publique exercs par les autorits
commu-
commune
des droits propres. La discussion
s'engage principalement au sujet des pouvoirs qui appartiennent
au maire en matire de police. Aux termes de l'art. 91 de la loi de 1884, le maire est charg, sous la surveillance de l'adminis-
180
tration
LES KLKMKNTS CONSTITUTIFS DE i/TAT.
suprieure
.
de
s'est
la
police
s'il
municipale
de
la
police
rurale, etc.
On
demand
exerce ses attributions de
police comme organe de la commune et au nom de celle-ci, ou au contraire comme organe et au nom de l'Etat. En particulier les droits de puissance inhrents aux attributions de police municipale ont-ils ,pour titulaire la commune elle-mme ou l'Etat? La question ainsi pose a donn lieu des discussions
assez confuses.
La plupart des auteurs considrent

en qualit d'organe de
administratif,
p.
S''
le
maire
comme
agissant
1" d.,
t.
la
commune
et s.;
la
(Hauriou, Prcis de droit

cit.,
d.,
p.
306
Berthlem}', op.
205
et s.;
Michoud, Thorie de
personnalit morale,
I,
p. 302, 322; Tchernoff, Pouvoir rglementaire des maires, thse,
55). En faveur de cette opinion, on a invoqu une considration qui est fort contestable on a dit (Berthlemy, loc. cit., en note) que les buts, en vue desquels sont prises les mesures de police municipale, n'intressent que la commune, en sorte que le maire, lorsqu'il prend ces mesures, apparat comme l'agent d'exercice de droits dont la commune seule est le sujet. Mais il est bien difficile de soutenir que l'Etat ne soit pas intress la faon dont est faite la police dans les communes qui composent son territoire (Duguit, L'Etat, t. II, p. 717 Michoud, loc. cit., p. 302). La preuve qu'il y est intress, c'est que, d'aprs le texte prcit, il exerce un droit de surveillance sur les actes faits par le maire en vertu de ses pouvoirs de police. De plus et surtout, l'intrt de l'tat est dmontr par l'importante disposition de l'art. 99, qui rserve au prfet, agent de l'Etat, le droit de prendre dans la commune les mesures de police qu'il juge utiles, pour le cas o le maire ngligerait, aprs une mise en demeure, de les prendre lui-mme. Si donc l'on
Paris, 1899, p.
porte
la
question de
la
il
police municipale
sur le terrain des
intrts qu'elle engage,
faudrait dire qu'en raison de l'intrt
double qui s'y attache, l'activit policire du maire est exerce par lui en qualit tant d'organe de la commune que d'agent, dans la commune, de l'E^tat. On serait ainsi conduit admettre avec certains auteurs (Morgand, La loi municipale, 7" d.. t. I. n 793794; Ducrocq, Cours de droit administratif, 1" d., t. I. p. 316; Hauriou, op. cit., 8"^ d., p. 50) que les fonctions de police municipale ont un caractre mixte et sont la fois fonctions
""
communales
t.
et
fonctions d'Etat (Cf. Jellinek, op.

la principale
cit.,
d. franc.,
II, p.
369).
Mais
raison qui permet de soutenir
181
que le maire exerce la police au nom de la commune, se dduit de l'opposition marque par la loi elle-mme entre les fonctions de police municipale et celles que le maire remplit comme agent de l'Etat pour ces dernires, l'art. 92 de la loi de 1(S(S4 dit qu'il les exerce sous Yautorit de l'administration suprieure ; pour
:
les
premires,
l'art.
91
se
Il
borne
placer le
maire
sous
la
surveillance
de
l'Etat.
ressort de
ces textes
que,
dans
la
mesure o il agit pour le compte de l'Etat, le maire est troitement subordonn la puissance hirarchique des autorits gouvernementales il reoit d'elles ses instructions et ne fait qu'excuter leurs ordres. Ds lors, le fait que, pour la police municipale, l'art. 91 n'tablit sur les actes du maire qu'une simple surveillance, ne comportant en principe que le droit de suspendre ou d'annuler les dcisions prises et non le droit de les rformer ou d'en prescrire la teneur, sufft prouver que la loi
:
l'a
envisag
comme
l'art.
exerant cette fonction en qualit de chef
du groupement communal.
la
disposition de
et
en vertu de
la
la
pourquoi sous rserve de maire agit ici de sa propre initiative comptence que lui confre sa situation d'organe
99
C'est
le
de
t.
commune.
Ces conclusions sont pourtant rejetes par M. Duguit (L'Etat, II, p. 700 et s.), qui soutient d'une faon gnrale que la commune n'a point de droits de puissance publique, et en particulier que la police municipale est exclusivement un pouvoir d'Etat. Cet auteur fonde essentiellement son opinion sur le principe de l'unit tatique, principe d'o il dduit que la puissance publique ne peut avoir qu'un seul et indivisible titulaire, l'Etat. Or, les actes de police constituent incontestablement des manifestations de puissance publique. Tout acte de police, quelle que soit l'autorit cjui a comptence pour l'accomplir, est l'expression d'une volont dominatrice; il implique donc exercice d'un pouvoir tatique, parce que c'est uniquement dans l'Etat que rside, d'aprs le droit public moderne, le pouvoir de domination (eod. loc., p. 712 et s.). En partant de ce principe, M. Duguit n'admet mme pas que. dans l'exercice de ses fonctions de police, le maire puisse tre considr comme agissant en
qualit d'
agent dcentralis
faite
(p.
487-489, 740).
commune ne posde ses droits patrimoniaux) que des droits concds et drivs de ceux de l'Etat, et l'on se trouve ainsi ramen l'ancienne doctrine qu'avait d'abord paru adopter
fond, cette thorie revient dire que la
Au
sde (rserve
182
l:;s
i-;!-HNn:NTS
constitutifs de l'tat,
Laband
et
d'aprs laquelle l'tat seul serait un sujet de droits

.
propres
Une
telle
conception n'est pas admissible

qu'il
elle
repose sur une confusion
importe de
faire apparatre, afin
de
la dissiper.
Dans
le
systme actuel du droit

l'Etat, est
pul)lic, le
rle
que joue
la
commune dans
la
double, ainsi que cela a t signal par
Jellinelv (/oc. cit.,
commune pour
affaires,
t. II, p. 368 et s.). D'une part, l'tat emploie l'accomplissement d'actes relatifs ses propres ou plus exactement (Duguit, UEtat, t. II. p. 707) l'tat
:
municipaux il en est ainsi, lorsque que ces agents locaux sont spcialement aptes faire certains actes tatiques qui doivent tre accomplis dans la commune elle-mme (V. notamment les actes qu'numre l'art. 92 de la loi de 1884); en pareil cas, l'tat confre et dlgue aux autorits municipales la puissance ncessaire pour l'exercice des tches qu'il leur impose, mais aussi il les incorpore sa propre organisation administrative les agents municipaux agiront ici comme agents de l'tat. Mais, d'autre part, la commune a
se sert cet effet des agents
l'tat estime
:
aussi
ses tches,
fonctions et
droits
propres, c'est--dire des
droits qui ne lui viennent plus d'une dlgation tatique, mais
qui
rpondent
organe de
l'administration
de ses
propres intrts
le
et
affaires; des droits qu'elle exerce,
non plus pour
compte ou
la
comme
de
l'Etat,
mais en son
nom
propre; enfin des
droits dans l'exercice desquels elle exprime,

l'tat,
non plus
volont
mais sa propre volont. Sans doute, l'tat retire une utilit considrable de cette activit exerce titre de droit propre par chacune des communes qui forment son territoire cela est manifeste, par exemple, quant la police communale. Sans doute aussi, l'tat ne manquera pas d'intervenir pour rglementer par ses lois l'usage de ces droits et le fonctionnement de cette activit municipale. Ce n'en serait pas moins une grave
:
erreur que de croire que
les
pouvoirs dont est dote
la
commune,
ne correspondent chez
elle qu' l'existence
de droits dlgus par
l'tat. En effet, en tant que groupement local, la commune possde ncessairement certains droits propres spciaux, qui sont indpendants des droits gnraux de l'tat (en ce sens qu'ils existeraient mme si la commune ne faisait pas partie de l'tat) et qui sont fonds sur les exigences immdiates que fait natre
la runion de ses habitants en un mme lieu. Ces droits sont comparables ceux de la personne humaine ou encore ceux d'une association prive. Assurment ces droits municipaux ne
DE LA PUISSANCE DE l'TAT. prennent

d'efficacit juridique
183
les
tout
comme
d'un
droits d'une
-association
ou
le
droit de
proprit
particulier
que
moj'ennant leur reconnaissance par l'Etat et la condition qu'ils aient t munis par lui d'une sanction. Toutefois, il ne rsulte pas de l que ces droits soient en eux-mmes fonds sur une dlgation ou concession tatique ('9). La proprit prive n'est pas concde, car l'Etat n'est pas le sujet primordial du droit de proprit sur tout son territoire. De mme, les droits patrimo-
niaux de
la
commune
et
pareillement ceux de ses droits qui,
comme
ment
ils
la
police, appellent
pour leur sanction l'exercice de

la
la
puissance dominatrice, ne sont pas concds, quoique juridiquen'aient de valeur
que par
protection que l'Etat consent
leur assurer et par les dlgations de puissance coercilive qu'il

fait la
commune
11
en vue de leur exercice.

les droits
et
65.
faut
donc distinguer entre
exerce en qualit de mandataire de l'Etat
que la commune ceux qu'elle possde

49
en propre. Telle est aussi

51 de la loi
la distinction qu'tablissaient les art.
du 14 dcembre 1789 sur la constitution des municipalits. Ces textes, qui ont donn lieu tant de discussions, qui ont t parfois si mal compris et dont la Constituante elle-
mme
la
a dduit des
commune
consquences si contestables, reconnaissent deux espces de fonctions remplir les unes

:
propres au pouvoir municipal
C-O),
les autres
propres l'administra (21).
tion gnrale de l'Etat et dlgues par elle aux municipalits
" Ce (19) Laband, op. cit., d. franc., t. I, p. 170 absolument fausse que de regarder tous les droits
:
serait
rels, tous
une faon de voir les droits de
crance des individus, comme drivs de Ttat, concds par l'tat; l'tat n'est pas positivement l'origine et la source, le crateur et le sujet de ces droits; sa volont est seulement une condition ngative, aucun droit non tolr par l'tat ne pouvant natre ni subsister. Cf. Le Fur, op. cit., p. 393. L'ide exacte, en ce qui concerne la conscration donne ces droits par la loi de l'tat, c'est que l'Etat permet et assure leur exercice, non qu'il les dlgue.
Les intrts exclusivement commucommunaux ou provinciaux. De l les auteurs belges concluent l'existence d'un pouvoir communal et d'un pouvoir provincial > (V. notamment Pandectcs belges, y" Pouvoir pro(20) Cf.
Const. belge, art. 31 et 108
naux ou provinciaux sont rgls par
les conseils
>
vincial).
Const. 1791, tit. II, art. 9 et 10 Il pourra tre dlgu aux offimunicipaux quelques fonctions relatives l'intrt gnral de l'tat. Les rgies que les officiers municipaux seront tenus de suivre dans l'ex-ercice des fonctions tant municipales que de celles qui leur auront t dlgues pour V'\ntrt gnral, seront fixes par les lois.
(21) Cf.
:
ciers
184
LES LMENTS CONSTITUTIFS
I)K
l'TAT.
II,
Bien qu'on
Cf.
en
ait
dit
(Duguit, L'Etat,
t.
p.
705
et
s.
Michoud, Responsabilit des communes, Revue du droit public, t. VII, n* 4 10), il y avait dans cette conception de la Constituante une part de vrit, qui subsiste encore aujourd'hui. Si la notion d'un pouvoir municipal distinct du pouvoir de l'Etat n'est gure acceptable, en revanche la Constituante avait parfaitement raison, lorsqu'elle se plaait ce point de vue que la
commune
a,
comme
l'individu, des droits inhrents l'existence

d'activit qui
mme du
lui
groupe communal, et possde un cercle appartient en propre (22 Ce qui tait vrai dans
.
cette
concepque,
tion et ce qui
demeure toujours exact

les facults
(23),
c'est cette ide
mme
en ce qui concerne
de puissance publique dont
elle est investie, la
commune
ne peut pas tre considre
comme
:
agissant exclusivement en qualit de mandataire de l'Etat
car,,
sinon
la
puissance publique elle-mme, du moins

desquels
la
les droits
la ralisation
commune
reu de l'Etat
pour l'exercice de
(22i
Parmi
les fi)nctinns qui

la
lui
rentrent dans ce cercle d'activit,
il
est
remar-
([uer
que Tart. 50 de
du 14
dceiiilire
1789 rangeait
la
police ct
d'autres attributions d'ordre patrimonial.

(23;
Pour
faire apparatre actuellement encore l'existence chez la
commune
de certains droits propres, il sufft de rappeler {V. note 38, p. 45, supr) la Jiifreace importante qui s'tablit entre son organisation et celle des ministres
ou dpartements de services d'tat. Tandis que les ministres ne sont, par leur nature comme par leur organisation, que des subdivisions de l'organisme administratif tatique, qui ne iiossdent aucune personnalit distincte et que l'on a pu comparer aux rayons spciaux d'une grande maison de commerce, la commune au contraire a reu une organisation qui tend lui assurer la facult d'entretenir dans la gestion de ses affaires une certaine volont propre et qui implique ainsi qu'elle constitue, non plus seulement un rouage administratif de l'tat, mais une personne administrative distincte de celui-ci. A la diffrence du ministre qui n'est qu'un chef de service tatique, un agent suprieur de l'Ktat, le conseil municipal est un organe de volont de la commune, et le maire, en tant qu'agent excutif communal, n'est pas seulement agent de l'Etat, mais aussi de la commune elle-mme. Sans doute, ce n'est pas d'elle seule et de sa propre puissance que la commune tire son organisation et sa capacit de vouloir personnifiantes; elle les tient de la loi de l'tat. Mais par l mme que l'tat consacre sa personnalit, il reconnat en elle l'aptitude exercer par elle-mme certaines facults rsultant du fait du groupement des habitants d'une localit, des facults qui apparaissent ainsi, non comme des droits de l'tat exercs sur place par les organes de la commune, mais comme des droits propres de la collectivit communale, consacrs et sanctionns par la loi de l'tat. En ce sens il existe donc des fonctions et des droits propres de la commune l'existence de droits pareils au profit d'un ministre ne saurait se conce:
voir.
DE LA PUISSANCE DE
cette puissance, constituent
l'TAT.
et
185
pour
elle
des droits propres
non
pas drivs
i'^^\
ne peut donc pas exprimer la situation juridique de la vis--vis de l'Etat en disant qu'elle n'a que des attributions dlgues mme ceux de ses droits qui ncessitent l'exercice de la puissance publique, ne sont pas purement des droits de l'Etat. Mais, aprs avoir cart la doctrine (|ui ne reconnat la com-
On
commune
mune, en dehors de
fonction propre,
il
il
ses droits patrimoniaux,
aucun droit
ni
sens contraire,
la
et
ne faut pas verser dans une exagration en ne serait pas davantage exact d'admettre que
commune
soit,
en une mesure quelconque, doue d'autonomie

d'un
droit
vritable vis--vis de l'Etat, ni que la puissance qu'elle exerce,

lui
appartienne en vertu
le
naturel et primitif. Sans
doute,
droit qu'a la
commune de
s'administrer elle-mme, est
en un certain sens un droit propre, tout aussi bien que que peut avoir une association prive gouverner ses affaires. Seulement, d'une part, de mme que les statuts d'une socit quelconque n'acquirent de valeur juridiquement obligatoire que par l'effet de la loi, en vertu de la puissance et moyennant l'aide de la puissance de l'Etat, de mme aussi les droits et attributions de la commune dpendent de la volont tatique, en ce qu'il est indispensable qu'ils aient t consacrs et pourvus de protection efficace par les lois de l'Etat. En d'autres termes, tandis que l'Etat dtermine et sanctionne lui-mme ses droits en vertu de sa propre puissance et volont, les droits de la commune sont fixs, rglements et rendus juridiquement effi-
pour
elle
le droit
la
de M. Duguit {L'Etat, t. II, p. 707) prtend que les art. 49 et du 14 dcembre 1789 avaient simplement pour but le lixer les fijnctions des agents municipaux, et qu'ils ne signifient point du tout que la commune elle-mme ait des droits corrlatifs aux attributions de puissance publique confres ces agents. Cette interprtatimi semble condamne par plusieurs passages de l'instruction de l'Assemble nationale qui fait suite cette loi. " Toutes les fonctions dtailles Dans cette instruction on lit notamment dans Tart. 51, intressant la nation en corps et runiforndt du rgime gnral, excdent les droits et les intrts particuliers de la commune ; les officiers municipaux ne peuvent pas exercer ces fonctions en qualit de simples reprsentants de leur commune, mais seulement en celle de prposs et d'agents de Il n"en est pas de mme des fonctions nonces l'administration gnrale. en l'art. 50. Ces fonctions (entre autres la police) sont propres au pouvoir municipal, parce qu'elles intressent directement et particulirement chaque coinmune que la municipalit reprsente. Les membres des municipalits ont le droit propre et personnel de dlibrer et d'agir en tout ce qui concerne ces fonctions, vraiment municipales.
(24)
.<.
loi
186
caces par
dj,
les

la loi
suprieure de l'Etat dentelle relve.

les qualifier
on ne peut
la
de droits originaires.
le droit
En ce sens Non pas qu'en

un droit de
:
exerant
commune
exerce
d'autrui,
l'Etat,
un droit vritablement dlgu ou concd
comme les pouvoirs pouvoirs qu'elle a de les exercer, tirent d'un propritaire sur sa chose leur force positive de leur
mais
les
conscration tatique; et par suite, les facults municipales reposent,
au point de vue de leur
efficacit
en droit
positif,
sur
la
volont de l'Etat qui, en consacrant ces facults naturelles, en

fait
des droits proprement dits

l'Etat
(-5).
D'autre part,
la situation
de
la
commune dans
diffre
de celle d'une association prive,
d'abord en ce que l'exercice de bien des droits
municipaux
intresse l'administration gnrale, ce qui implique la surveil-
lance de l'Etat sur l'activit communale, et surtout en ce que

l'exercice
la
de ces droits, notamment du droit de police, suppose

le
possession d'une puissance dominatrice. Or, selon

il
droit
public moderne,
n'existe en principe
de puissance de domi-
nation que dans l'Etat. Si donc les facults municipales doivent
sous certains rapports tre considres

pres,
il
comme
des droits pro-
au moins reconnatre que la puissance publique, dont dispose la commune pour la mise en oeuvre de certaines d'entre elles, ne peut lui appartenir qu' titre driv et en raison d'une dlgation proprement dite de la part de l'Etat (26.
faut tout
66.
C'est
ici
qu'il
devient possible de saisir la diffrence
prcise et capitale qui s'tablit entre l'Etat et la

et l'autre ont
commune. L'un
les
en un sens des droits propres
mais, tandis que
droits propres de l'tat sont exercs par lui en vertu de sa seule
volont
et
puissance, ceux de la
commune ne peuvent
s'exercer
Il en est, cet gard, de la commune comme de l'individu. Lorsqu'on que l'individu tient ses droits de l'tat, cela ne peut pas signifier que les facults qu'il exerce, aient t cres uniquement par la loi de l'Etat. Gela veut dire seulement qu'elles lui ont t reconnues et garanties par l'Etat, en tant que l'tat leur a, par ses lois, assur la protection de sa force coercitive. L'individu peut bien affirmer l'existence de ces facults comme lui revenant en [iropre, mais il ne peut pas les munir lui-mme de sanction sociale. La sanction sociale lui vient de la loi de l'tat. Ces facults ne deviennent des droits effectifs, c'est--dire efficaces, que par l. {26} Hauriou, Rpertoire de Bquet, v Dcentralisation, p. 483 en note On peut poser cette rgle dans une thorie gnrale de la puissance publique, c'est qu'il est de sa nature d'tre dlgue directement par le Souverain. Cf. Michoud, Thorie de la perso)inalit morale, t. I, p. 307.
[2')
dit
fifectivement qu'avec la permission et
l'Etat;
et
187
la loi
conformment
de
de plus, tandis que

la
les droits tatiques
sont munis
originairement de
inhrente
l'Etat,
force qui dcoule de la puissance publique
ceux de la commune n'acquirent cette force <ju'autant que l'Etat assure leur ralisation par sa puissance ou <ju'il dlgue celle-ci la commune pour leur ralisation. f*]n cela mme, il apparat nettement que les droits de l'Etat sont ^'une autre essence que les droits de la commune, ainsi qu'il
les premiers sont des droits de a t dit plus haut (p. 178) domination ou en tout cas sont accompagns de puissance domi:
natrice; les seconds peuvent bien tre des droits propres, des
droits que la commune exerce en son propre nom, ils ne sont ni des droits de domination, ni des droits pourvus de puissance dominatrice, du moins originairement. Ces dernires observations mettent en lumire ce qu'il y avait d'erron dans la conception municipale consacre par la loi du
14 dcembre 1789.
De
ce que la
commune possde un
reviennent
titre
cercle
d'activit et d'attributions
qui
lui
de droit
propre, la Constituante avait cru pouvoir dduire l'existence d'un pouvoir municipal, c'est--dire d'un pouvoir qui est propre aussi la commune et qui demeure distinct de celui de l'Etat (Jellinek, op. cit., d. franc., t. II, p. 367-368 et aussi p. 68).
La dduction tait fausse si la Constituante a eu raison d'affirmer que la commune a ses fonctions propres, elle a eu tort de parler
:
de
pouvoir municipal
(2^).
en
fait
de pouvoir,
les
il
n'y a
que
le
pouvoir
sont
de l'Etat
Il
est vrai
que
constituants de 1789 se
la
(27)
De mme on ne
t.
saurait accepter sans restrictions
formule de M. Miclioud
{o}). cit.,
I,
n" 121), qui parle de

.
droit de puissance publique
appartenant
a,
la
commune
Si
M. Michoud
se bornait dire
que
la
commune
comme
droits propres, des facults qui ncessitent
pour
la ralisation
des buts en vue
-desquels ces facults lui appartiennent, l'intervention de la puissance publique,
formule serait irrprochable. Si encore M. Michoud veut dire que, commune fait usage de puissance publique pour la mise en uvre de ses droits de police, elle exerce cette puissance dans son intrt propre et la fait servir l'accomplissement de fonctions qui lui appartiennent eu propre, cette faon de voir semble pareillement exacte. Mais, ce qui n'est pas exact, c'est de donner entendre que la commune puisse, mme dans l'accomplissement de ses tches propres de police ou autres, exercer la puissance publique - titre de droit lui appartenant en propre. Un tel point de vue serait inconciliable avec ce que dit M. Michoud lui-mme au sujet de la puissance publique {loc. cit., p, 307) Le droit public moderne ne reconnat plus d'autre droit de souverainet que celui de l'Etat. Ce dernier considre comme dlgues par lui les parcelles de souverainet qu'il al)andonne lux organismes inftelle
une
lorsque
la
188
LES LMENTS CONSITUIES DE l'TAT.
placs ce point de vue que
la commune constitue dans l'Etat une association prive et que le pouvoir municipal s'analyse en une puissance domestique, comparable celle qui existe dans la famille, plutt qu'en une puissance publique de mme nature que celle de l'Etat (Michoud, Revue du droit public, t. VII, p. 47 et s.; Duguit, L'Etat, t. II, p. 708). Cette mme conception devait se faire jour cette poque dans l'organisation qui fut donne la commune; l'indpendance de la commune vis-vis de l'Etat fut pousse un point tel que non seulement toutes les autorits municipales taient lues directement par les citoyens actifs de la commune, mais encore leurs actes ne relevaient point du contrle de l'autorit centrale, ils relevaient seulement de celui des administrations de dpartement, qui taient elles-mmes lectives. Un tel rgime d'absolue indpendance vis--vis du pouvoir central devait aussitt engendrer l'anarchie; l'unit tatique exige que l'exercice des fonctions
municipales,
soit
mme
la
de celles qui sont propres
la
commune,
suprieures
soumis
et
rglementation
elles
et la surveillance
de
l'Etat,
ne ft-ce que pour assurer l'uniformit entre les com-
munes
empcher entre
les
conflits.
Ds
l'an
III,
une
raction se produisit contre le rgime municipal institu en 1789.

Celui-ci disparut compltement en du 28 pluvise, qui transformait
l'an
la
VIII par
l'effet
de
la loi
commune
circonscription administrative de l'Etat, en

autorits municipales,
mme
une pure temps que les

en
nommes par
le
pouvoir central, n'taient
plus que des autorits
tatiques, faisant partie intgrante de Torganisme administratif gnral de l'Etat. Depuis lors, la commune a pu, par une lente volution commence aprs 1830,
rieurs.
Ainsi, ce qui est propre la
commune dans
la police, c'est la
but en vue duquel la police locale est exerce par

police
elle, c'est
tche ou le encore Tintrt dans

droit pro])re.
lequel cette police est entretenue, et dans cette mesure on peut dire que la
forme pour
la
la
commune une
fonction propre ou
mme un
Mais, quant
ncessairement
puissance dominatrice et coercitive dont cette fonction doit s'accompagner, celle-l, dans l'tat moderne, ne saurait
tre considre ccuiime propre la commune, elle lui vient d'une dlgatiou de l'Etat elle ne ]ieut lui venir que de cette source suprieure, parce que, dans le droit ])ublic actuel, l'Etat est d'une faon gnrale le sujet primitif de toute puissance publique devant s'exercer sur son territoire. On peut bien dire
:
l'Etat dlgue la puissance publique la commune pour l'accomplissement d'une fonction municijjale qui appartient sjtcialement cette dernire; on ne
que
peut
j)as
dire
11
que
la
puissance ainsi dlgue

le ])ouvoir
apjiartienne
commune.
faut distinguer en
cette matire la
fonction et
le
vraiment pouvoir
:
la
la
fonction est munici})a]e,
ne
l'est jias.
189
la
reconqurir une large facult de s'administrer elle-mme; mais conception d'un pouvoir municipal rsidant en elle titre
originaire est
demeure dfinitivement condamne.

la
systme du droit public moderne, distingue donc de l'Etat non-souverain par

le
Dans
commune
trois
se
les
traits
suivants
non par ses lois propres, mais par les lois de dpend. En particulier, elle n'a point le pouvoir de s'organiser elle-mme c'est ainsi que l'organisation de la commune franaise est dtermine par les lois de 1831, de
a) Elle est rgie,
l'Etat
dont
elle
1884, etc., qui sont des lois de l'Etat franais.
De mme
la
com-
mune
ne peut point se fixer elle-mme sa comptence; celle-ci
est rgle encore par la lgislation de l'tat.
On
depuis 1884 sur

titulaire
le
point de savoir
si la
commune
est
pu discuter elle-mme
est certain
de droits de puissance,
la
tels
que ceux
relatifs la police;
il
mais, quelle que soit
solution de cette question,
que ces droits sont exercs dans la commune en vertu de l'ordre lgislatif tabli dans l'Etat; le maire, en tant qu'il a des attributions de police, dtient, comme organe communal, une comptence qui lui vient, non d'un statut cr par la commune mme,
mais de la loi dicte par l'Etat. Non seulement la commune dcentralise se distingue de l'Etat non-souverain en ce que son [organisation et ses comptences reposent sur les lois de l'Etat dont elle fait partie, mais encore elle s'en diffrencie en ce qu'elle n'a point du tout de pouvoir lgislatif. Tandis que l'Etat fdral se caractrise par la diversit des lois des Etats confdrs, dans l'Etat unitaire dcentralis il n'existe qu'une loi unique; les communes ou collectivits territoriales que cet Etat renferme, peuvent bien possder une
indpendance administrative, un pouvoir de self-administration, elles ne constituent point des collectivits autonomes au point de vue lgislatif (Hauriou, loc. cit., \ Dcentralisation, n" 19; Polier et de Marans, op. cit., p. 41 et s., 52 et s.; Laband, op. cit., d. franc., t. II, p. 276; G. Meyer, op. cit., G'' d., p. 32). M. Duguit (UElat, t. II; p. 724 et s., 755) prtend au contraire qu'il n'y a aucune diffrence faire cet gard entre l'Etat membre d'un
Etat fdral et la
mme. Car
la
commune d'un Etat unitaire s'administrant ellecommune possde un pouvoir rglementaire lui
permettant d'dicter des rgles locales, qui, d'aprs cet auteur (Cf. Jellinek, loc. cit., t. II, p. 351, 371), ont la nature de lois matrielles.
Ce point de vue ne
saurait tre approuv. Entre la loi faite
490
par

l'tat et le
rglement municipal
il
y a toute
la diffrence
qui
spare l'une de l'autre
la lgislation et l'administration.
La
rgle
lgislative se caractrise,
en
effet,
comme un
statut suprieur, fait
Par le rglement, au contraire, le maire ne fait qu'excuter les lois de l'Etat; car il ne peut faire de rglements, d'une part, et. d'autre part, il ne peut, par la voie rglementaire, dicter de mesures quelconques, de mesures
en vertu d'une puissance initiale
et libre.
de police notamment, qu'en vertu d'une habilitation lgislative. En mme le rglement municipal est d'une essence infrieure la loi il n'est qu'un acte fait en excution des lois existantes. L'activit rglementaire de la commune n'est donc qu'une activit de nature administrative (V, n"^ 109 et s., n""" 190 et s., infv). Ainsi que l'indique la terminologie courante, la commune dcentralise n'a d'autre pouvoir que celui de s'administrer elle-mme : elle n'a que des pouvoirs administratifs. Dans la commune franaise en particulier, il n'existe aucun degr de vritable autonomie lgislative. Le pouvoir de lgifrer est essentiellement un pouvoir tatique, il ne se conoit que dans l'Etat. commune P) Entre l'Etat membre d'un Etat fdral et la s'administrant elle-mme, on relve cette seconde diffrence que l'Etat confdr, ayant une puissance propre de domination, peut assurer l'excution de ses commandements par ses propres moyens de coercition. La commune n'a point ce pouvoir, du moins elle ne l'a pas titre originaire. Sans doute, on a vu plus haut qu'elle a des droits propres impliquant qu'elle pourra mettre en son propre nom des prescriptions rglementant la conduite de ses membres, spcialement des prescriptions de police; dans la mesure o l'Etat autorise par ses lois la commune exercer de telles facults, il ne fait que consacrer des droits propres au groupe communal. Seulement il reste faire excuter les commandements ainsi mis par la commune, et pour cela commune l'exercice de Yimperium. Or, dans les il faut la temps modernes, l'Etat s'est appropri Yimperium, il le monopolise intgralement. L'Etat unitaire en particulier, quelque dcentralises que soient ses circonscriptions, doit tre dfini un Etat qui appartient exclusivement, dans son principe, toute puissance dominatrice s'exerant sur son territoire (Jellinek, loc. cit., t. I, p. 291, t. II, p. 351). Donc, pour que la commune possde imperiiim, il faut qu'elle Tait reu de l'Etat. La loi qui lui fait cette concession, ne se borne plus consacrer un droit, propre au groupe communal, elle opre cette fois une dlgation proprecela
:
191
ment
loc.
dite (Jellinek, loc.

t. t.
cit., t.
II, p.
65
et s.,
366-367; Laband,
la
cit.,
I,
p.
121-122; Michoud, Thorie de
personnalit
morale,
I,
p. 307).
y) Enfin,
de ce que les droits,
mme
propres, de
les
la
comnune
condition
l'Etat,
il
ne peuvent tre elFectivement exercs par d'avoir t reconnus et sanctionns par

rsulte naturellement
elle qu' la
lois
de
que
l'exercice de ces droits peut lui tre
enlev par des lois nouvelles modifiant la lgislation ancienne.
Bien plus, l'existence de l'Etat; de

il
mme de la commune dpend de mme que l'Etat cre des communes,

a t clairement tabli
la
volont
de
mme
peut les supprimer en runissant plusieurs d'entre elles en une
seule. C'est l
un point qui
757
et s.).
par M. Duguit
qu'il est
(UEtat,
t.
II, p.
Cet auteur, qui avait prtendu

si les
indiffrent de rechercher
droits de la
commune
reposent
ou non sur sa puissance originaire, montre lui-mme le grand intrt d'une pareille distinction. Il signale en effet que l'Etat n'est pas tenu juridiquement de respecter les liberts ou attributions qu'il a pu prcdemment reconnatre la commune et qu'il peut toujours les lui retirer totalement ou partiellement. Au contraire, M. Duguit dit que l'autonomie dont jouissent les Etats
membres d'un
Etat fdral, ne peut leur tre enleve par cet
Eltat.
Cette dernire affirmation est toutefois trop absolue.
On
vu
plus haut que l'Etat fdral peut par des revisions successives de
sa Constitution, enlever
d'Etats; mais
aux Etats membres jusqu' leur caractre observ aussi que ces revisions ne peuvent s'effectuer sans le concours des Etats membres et sans l'adhsion d'une forte majorit d'entre eux en sorte que, si l'on ne peut
il
a t
pas dire que
de ces Etats sont irrvocables l'encontre de l'Etat fdral, du moins il est permis de conclure qu'ils ne sont pas entirement sa discrtion. Il en est autrement de la commune tout en lui concdant largement la facult de s'administrer elle-mme, l'Etat se rserve sur elle les droits d'un
les droits
:
matre qui peut retirer ce qu'il a donn

et
(Michoud,
loc. cit., p.
3U7
Revue du droit public,
l'Etat sur ses
communes
Vil, p. 53 et s.). Les pouvoirs qu'a sont juridiquement illimits.

t.
La conclusion dduire de ces tudes, c'est qu'il dans une bonne et saine terminolojîe, de ne pas employer indistinctement l'une pour l'autre les deux expressions puissance d'Etat et souverainet, puisque ces expressions se rapportent deux notions nettement diffrentes. Du moins cette
67.
convient,
192
i>i:s
Ki.KMi:\TS constitltifs
de
l'tat.
confusion de langage doit-elle tre vite, lorsqu'on se place sur

le
terrain de la thorie gnrale de l'Etat.
Au
point de vue spcial
du
droit public franais,
il
faut reconnatre au contraire
caractristique essentielle de l'Etat et de sa puissance,
que la du moins
en ce qui concerne la France, c'est la souverainet. Et par suite, l'on s'explique que les auteurs et les textes se soient arrts et continuent de s'en tenir la tradition verbale qui dsigne de ce nom spcial la puissance propre l'Etat franais. Le maintien de cet usage ne se rattache pas seulement au fait que la terminologie
franaise n'a pas eu
comme
c'est
le
cas en Allemagne
respecter et sauvegarder la situation occupe l'intrieur
du
pays par des tats qui, dfaut de puissance souveraine, avaient une puissance autonome. Mais le langage adopt en cette matire par les crivains franais s'explique surtout, et l'on peut mme
dire qu'il se justifie, par cette considration que, parmi tous les
caractres inhrents la
puissance de l'Etat franais,
le
plus
important est
la
souverainet.
En
vain les auteurs allemands
ont-ils critiqu cette terminologie en faisant valoir que la notion de souverainet est d'ordre simplement ngatif, qu'elle ne fait que marquer l'absence de toute subordination ou limitation envers une puissance suprieure et qu'elle ne peut par consquent point servir une dfinition positive de l'Etat et de sa puissance (V. p. 151, siipr). A cette objection il y a lieu de rpondre que, si la souverainet prise en soi n'a point de contenu positif, elle est du moins la qualit d'une puissance qui se trouve porte son degr le plus lev or ce degr suprme de puissance ne peut se concevoir que dans l'Etat. C'est pourquoi l'expression franaise souverainet , applique la puissance d'un Etat comme la France, est la fois pleinement appi'oprie ce qu'elle veut dsigner et pleinement significative. Qualifier cette puissance de puissance d'Etat, ou de puissance dominatrice, car ou de puissance autonome, ce ne serait pas assez dire aucune de ces appellations ne suffirait rvler que la puissance tatique franaise est par surcrot exempte, dans toute son tendue, de toute dpendance ou restriction. Au contraire, lui donner le nom de souverainet, c'est, en mettant en relief son caractre de puissance suprme, marquer du mme coup qu'elle est une puissance de nature tatique, fonde sur la force dominatrice et sur la volont autonome de l'Etat franais, car la souverainet prsuppose essentiellement tout cela. L'emploi du mot souverainet, en ce qui concerne la puissance tatique fran;
:
âise, ne peut
les
193
donc faire natre aucune quivoque, et sans doute auteurs allemands, qui critiquent cette locution, n'auraient
pas hsit
en faire usage pour leur propre thorie de
l'Etat, si
leur pays s'tait trouv dans la situation unitaire de la France et

s'il
les Etats
ne leur avait pas fallu observer certains mnagements envers non souverains que renferme l'Empire allemand.
il
douteux que l'habitude franaise de dsigner nom de souverainet ne doive tre rattache depuis 1789, dans une large mesure, au principe de la souverainet nationale. Il a dj t observ (p. 82, siipr) que les textes qui noncent ce principe, visent en ralit, sous le nom de souverainet, la puissance publique elle-mme avec tous les pouvoirs qui en forment le contenu. Tous ces pouvoirs ont pour sujet propre la nation. Mais de plus, en parlant de souverainet nationale, ces textes veulent donner entendre que la puissance qui rside dans la nation, est de respce la plus haute qui se puisse concevoir, qu'elle n'est sujette d'aucune autre puissance, qu'elle domine au contraire toutes les puissances s'exerant au sein de la communaut nationale. Les mmes causes, qui jadis avaient fait donner la puissance des rois de F'rance le nom de souverainet, ont provoqu, aprs 1789, l'application de cette dnomination la puissance dont la nation tait dclare titulaire. De mme qu'au Mo\'en ge le terme souverainet servait
Enfin,
n'est pas
la
puissance tatique du
marquer le caractre suprme de la puissance qui appartenait au roi l'intrieur du royaume, de mme aussi les fondateurs rvolutionnaires du droit public moderne de la France ont qualifi la puissance nationale de souverainet, afin de bien spcifier que cette puissance est d'une essence suprieure toute
autre, qu'elle s'lve
l'intrieur par
au-dessus de toute puissance

lie
dtenue
et
aucun individu ou par aucun groupe,
notam-
ment que
la
volont nationale ne peut jamais tre
d'une faon
dfinitive et irrvocable celle des

qu'ils soient.
latif,
gouvernants actuels quels
qui
Aucun organe national, pas mme le Corps lgisn'est compos que d'lus soumis des rlections
lui la
rapproches, n'absorbe compltement en
volont nationale.
La puissance suprme de volont

organe en
tatique ne rside dans aucun
particulier, elle est dans la nation agissant par l'ensemble de ses organes, et par des organes composs d'indi-
le titre passager est sujet rvocation ou renouvellement. Dans ces conditions, on peut bien dire des gouvernants, des personnages ou collges formant les diverses autorits
vidus dont
Cahh de Malbrri;.
T.
I.
13
194
I.KS

la
publiques, qu'ils exercent des pouvoirs, de
puissance tatique;
mais quant la nation, le mot puissance serait tout fait insuffisant le terme le plus convenable pour caractriser la position faite sous ce rapport la nation depuis 1789, c'est celui de
:
souverainet
C^^^).
IV
la
Fondement
et
tendue de
puissance d'tat.
Sujet actif et passif de cette puissance.

68. A. Puisque la domination, la puissance de commander selon la terminologie franaise avec une force irrsistible et
comme
forment
aussi selon le droit public franais

le trait
la
souverainet
caractristique de l'Etat,
il
devient fort important
de rechercher d'o vient l'Etat cette puissance, quel en est le
fondement. de
confondre cette question avec celle ou de la lgitimit de la puissance tatique. Celle-ci ne relve pas de la science du droit public (Cf. G. Meyer^
Il
faut bien se garder de
la justification
(28)
L'emploi de ce terme semble se justifier en outre par ce motif que la
nation, dans le systme de la souverainet nationale, est envisage

tre collectif abstrait et
non comme somme d'individus (V.
n 331, infr).
comme un Or
une
un
tre abstrait ne peut vrai dire ni exercer des pouvoirs, ni possder

:
puissance
la
puissance ne peut exister que chez des personnes phj'siques,
capables par elles-mmes d'activit effective.
Au
fond, le principe de la souve-
rainet nationale a eu pour but, moins d'affirmer l'existence d'une puissance
active de la nation, que de limiter et de subordonner des conditions restrictives la puissance exerce en fait
par
les autorits nationales.

s.
En
cela, ce prin-
cipe
ainsi qu'on le
:
verra plus loin, n' 329 et

les
a surtout
une porte
pouvoirs dtenus par les autorits constitues ne leur viennent pas d'elles-mmes et ne sont pas destins assurer purement et .simplement la suprmatie de leur propre volont, mais que ces pouvoir.sdcoulent d'un statut organique national suprieur aux gouvernants et
ngative
il
signifie
que
qu'ils ont
pour but de dgager une volont nationale suprieure aux
volont.s
particulires de leurs titulaires respectifs.
La
position suprieure qui est ainsi
faite la nation dans ce concept, ne lui vient donc pas de ce qu'il lui est reconnu une puissance active qu'elle exercerait effectivement par elle-mme d'une faon prpondrante au-dessus de ses organes divers mais cette position de supriorit rsulte essentiellement de ce que les pouvoirs attribus aux organes demeurent, dans les rapj)orts de ceux-ci avec la nation, des pouvoirsdrivs, conditionns et en ce sens subordonns. L'ide de prminence de la on ne saurait tre surprisnation apparat ainsi connue purement ngative que, pour exprimer cette ide ngative, il ait t fait choix du nom, ngatif
: :
aussi, de souverainet (Cf. note 4, p. 88, supr).
op.
est,
cit., 6'
^>o
d., p. 23 et s.)-
en
effet,
un
fait,
un
fait
naturel,
La puissance dominatrice de l'Etat un fait qui s'impose, et qu'il
faut bien constater et accepter, puisqu'on ne peut le renverser.
Cela ne veut pas dire que l'on ne puisse ni ne doive rechercher
causes justificatives de ce fait. Une affirmation comme celle d'Orlando (Principes de droit public et constitutionnel, d. franc., p. 68), qui dclare propos du problme de la lgitimit de la puissance tatique que tout ce qui se rattache l'ordre naturel des choses, n'a pas besoin de justification . n'est gure admissible. A rencontre de telles affirmations, Jellinek (op. c/7., d. franc., t. I, p. 297-298) fait observer que, ((uelles que soient les origines des institutions huiuaines, ces institutions ne peuvent subsister (ju'aiitant ([u'elles apparaissent, devant chaque gnration nouvelle, comme justifies en raison. Et tel est prcisment ajoute cet auteur le cas de l'Etat toute gnration nouvellement venue se pose ncessairement la question de savoir quoi est d l'Etat avec sa puissance et pourquoi il faut que l'individu se plie la volont tatique. Mais Jellinek reconnat aussi (ibid., p. 300) que ce n'est pas par des considrations d'ordre juridique que l'on peut rsoudre d'une manire satisfaisante cette question, et il en donne notamment cette raison dcisive (p. 357) que le problme de l'origine de l'Etat se confond en dfinitive avec celui de l'origine du droit (Cf. n 22, supr). En ralit, l'Etat et sa puissance se justifient par les buts en vue desquels ils existent l'un et l'autre, et par le fait que ces buts, dont la ralisation prsente un intrt capital pour toute nation et mme pour les membres
les
"
individuels du corps national, ne pourraient pas tre atteints sans

le
secours de
la
puissance tatique
i^).
(1)
Cela ne signifie pas (jue ractiviti- tatique CMiisiste tout entire
en des
actes de
commandement.
ct des actes dits de puissance, l'Etat accomplit
d'innombrables actes de gestion. Pour atteindre les buts en vue desquels il seulement mettre des ordres, il a aussi grer les affaires publiques de la collectivit parmi les actes qu'il fait cet gard,
existe, l'tat en elTet n"a pas
;
en est qui rap])ellent ceux d'un particulier administrant son patrimoine. Toutefois, mme en ce qui concerne cette gestion des affaires de la communaut, il intervient une ide de puissance dominatrice la puissance tatique se
il
:
fait sentir
en cette matire, en tant dj que l'tat, en vertu de
la facult
sou-
veraine qu'il a de dterminer lui-mme sa comptence, est matre de fixer jiar

voie d'autorit la
mesure dans laquelle
il
prtend grer
les intrts collectifs
de
la
nation; elle se manifeste encore en ce qu'il a le pouvoir d'imposer au
respect de tous les mesures qu'il adopte titre de gestion.

t.
M. Duguit {Trait,
I,
p.
102) croit
pouvoir affirmer
qu'il
y a toute une srie de services publics
19()
LliS
LMENTS CONSTITUTIFS DK l'TAT.
Ainsi
la
thorie de la lgitimit de cette puissance n'est pas

la
une
thorie juridique. Mais ce qui est juridique, c'est

titue et ralise, et quel en est en ce sens le
question de
savoir par quelles voies cette puissance a t effectivement cons-
fondement. Or, du
la
point de vue spcial de

natrice de
l'Etat
la
science du dcoit, la puissance domi-
apparat
comme
prenant sa source dans

la
Constitution de IKtat, sans que
le juriste ait
remonter au del
naissance
de
la
Constitution initiale avec laquelle a concid
personne tatique. C'est cette Constitution, en effet, qui a fond l'organisation de la collectivit nationale, organisation d'o rsultent la fois l'unification de la collectivit en une personne juridique et la rduction de la volont du groupe en une volont unifie, qui sera exprime par les organes constitutionnels du groupe et qui devient par l mme, juridicjuement parlant, la volont la plus puissante qui existe au sein du groupe. Ainsi, sur le terrain particulier de la science du droit, la puissance tatique ne peut tre considre que comme le rsultat de l'organisation nationale, en tant que cette organisation produit dans la nation une volont tatique suprieure, en droit, toutes celles qui peuvent exister, de fait, cot d'elle.
de
la
"
d'ordre technique
",
lesquels
<
se re;iliseut jiar de siuijiles opratidus
mat-
au sujet desquels, dit cet auteur, il faut reconnatre que la notion de puissance publique, d'impo-iwn, n'a rien faire Cette aflirmation e.st tout fait contestable dans tout acte de l'tat, mme dans ceux de simple gestion matrielle, il entre de la puissance, ou en tout cas il y a, la base de l'acte, de la puissance. Qu'on ne dise pas que le soin de grer tels intrts matriels de la communaut ne constitue point pour l'Etat un domaine d'autorit, puisque l'activit tatique en pareille matire est de mme nature que celle de particuliers gouvernant leurs ati'aires prives. Mme lorsque l'acte de l'Etat n'est pas un acte de puissance par son contenu, il l'est par les condirielles
et
<>.
:
tions dans lesquelles il se produit. Car, il faut bien recourir l'ide de pui.ssance pour expliquer le fait que l'tat s'empare de la grance des inti'ts qu'il dclare collectifs, au lieu de laisser cette grance l'initiative individuelle des membres de la nation. Peu importe donc que certains actes tatiques ne soient pas en eux-mmes des actes de commandement. Entreprendre des travaux i)ublics, donner l'instruction, accomplir toutes les oiDrations techniques dont parle M. Duguit, ce n'est pas en soi faire acte de commandement; pourtant c'est eu vertu de sa puissance dominatrice que l'Etat se livre toutes ces oprations. C'est ainsi que M. Esmein [lments, 5 d., ]). 1) n'hsite pas
qualifier de
><
souverainet extrieure
le
le
droit qu'a l'tat de

,
reprsenter
la
nation dans ses raj^ports avec les autres nations
notamment
i)0ur la gestion
de ses intrts
droit de la reprsenter au dedans, en grant ses affaires de
toutes sortes, est galement de la souverainet et les manifestations innombrables de ce droit sont des manifestations de souverainet.
197
69. Est-ce dire qu'il suffise de cette organisation juridi([ue pour assurer, au point de vue des ralits positives, la supriorit effective de la volont ainsi constitue? Assurment non. La puissance dominatrice de VFAai prsuppose d'autres facteurs que les
rgles abstraites contenues dans un acte constitutionnel, l'our que Torganisation statutaire donne la nation se maintienne d'une faon stable et rgulire, il faut qu'elle s'appuie sur un
ensemble de circonstances de
fait,
favorables son fonctionne-
ment, ou, ce qui revient au mme, qu'elle soit approprie au milieu dans lequel elle se. trouve tabli. Ceci est la ngation de la
puissance tatique uniquement sur la force des individus qui sont les organes d'exercice de cette puissance. Cette doctrine, qui est fort ancienne (Jellinek, loc.cit., t. I,
doctrine qui
fait
reposer
la
309 et s.), possde actuellement dans la littrature franaise un dfenseur trs dcid en la personne de M. Diiguit. Suivant les affirmations maintes fois rptes de cet auteur (///:7n/, t. I, p. 9, 97, 242 et s., 250; Trait, t. I, p. 37 et s., 79 et s., 90 et s.), la puissance d'Etat prend sa source uni([ue dans un lait (|ui est la diffrenciation des gouvernants et des gouverns , et cette diffrenciation n'est elle-mme (pie la cons(pience de
p.
la
diffrence qui existe entre les forts et les faibles et
([ui
fait
que les premiers, en raison de la force dont ils disposent, imposent leur volont aux seconds. Sans doute, en ramenant ainsi la puissance tati(|ue la volont des plus forts, M. Duguit
de
Il
ct n'entend point parler exclusivement de force matrielle la force matrielle, il tient compte de la force morale, de la
:
force intellectuelle, de
n'en
la
force conomicjue (L'Klat,
t.
I,
p. 243).
demeure pas moins

de
vrai cpie l'Etat tout entier repose sur

>
le fait
la
membres.
dtenue par certains de ses plus grande force Les gouvernants ont toujours t, sont et seront
fait. Le fait simple et irrductible, pour quelques-uns de donner aux autres des c'est cette ordres sanctionns par une contrainte matrielle contrainte monopolise par un certain groupe social; c'est la force des plus forts dominant la faiblesse des plus faibles (Trait,
toujours les plus forts en

c'est la possibilit
t.
I, p.
38).
thorie sur le fondement de la puissance publique Rousseau avait dj rplic|u (Contrat social, liv. I, ch. m) Sitt que c'est la force qui fait le droit, toute force qui surmonte la premire, succde son droit. Et puisque le plus fort a toujours raison, il ne s'agit que de faire en sorte qu'on
cette
:
198
LKS KLKMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.

>>
soit le plus fort.
En
(loc.
d'autres termes, et
cit.,
justement Jellinek
ments,
r/'
p.
313
et s.
comme
Cf.
le remarque Esmein, El-
d., p. 35), la thorie de la force aboutit dtruire l'Etat

il
bien plutt qu' lui donner un fondement rsistant. Car

suffit
ne
d certaines forces. L'Etat est aussi une institution juridique, et cela notamment en ce sens que sa puissance se meut dans le cadre d'un ordre juridique dtermin et s'exerce selon certaines rgles formant d'une faon stable le droit public de la communaut. Or, dans la thorie de la force, cette stabilit est compromise dans son principe mme du moment que la puissance tatique consiste 'exclusivement dans la domination des dtenteurs actuels de la plus grande force, les individus domins n'auront, pour se soustraire ce joug de fait, qu' utiliser toutes les occasions et tenter tous les moyens de conqurir leur tour une force semblable, ou mieux encore de dtruire toute force de ce genre en supprimant du mme coup tout rgime tatique et ainsi, la thorie de la force, au lieu de reconnatre et de mettre en vidence le fondement stable de l'Etat et de sa puissance, ouvre au contraire la voie l'action rvolutionnaire permanente et la rvolte lgitime contre la domination tatique. En ralit, l'erreur foncire de cette thorie, c'est d'avoir cru que la force seule une force quelconque puisse servir de base l'Etat. Les cas dans lesquels la force pure possderait une telle vertu, ne peuvent tre l'poque prsente que bien exceptionnels. Et surtout cet effet de la force ne serait que passager il n'en rsulterait pas
pas de caractriser l'Etat
fait
: :
comme un
cet ordre rgulier et stable, sans lequel l'Etat ne peut se trouver

ralis.
Pour que
l'Hltat
se trouve constitu
il
dans
la stabilit
d'un
ordre juridique digne de ce nom,

sein de la nation une
ne
suffit
,
pas qu'il existe au

s'levant au-dessus
plus grande force
dominant de sa puissance prpondrante; il faut, au contraire, que ces forces multiples s'quilibrent entre elles, de telle sorte que sur la base mme de leur coordination il puisse tre fond une organisation tatique durable et permanente (Cf. notes 10 et 11, p. 63, supr). Mais alors il n'est plus exact de dire que la puissance organise de l'Etat prend sa source purement et simplement dans la force; la
de toutes
les forces rivales et les
vrit est qu'elle rsulte d'un certain quilibre des forces sociales
en prsence, ce qui est bien diffrent. Et l'un des
effets les
plus
considrables de cet quilibre, c'est que l'organisation gouvernementale, qui se trouve ainsi adapte aux conditions spciales
du
DE LA PL'ISSANCE DE
milieu social, arrivera par l
l'TAT.
199
mme
se faire accepter,
comme
un
de
fait
naturel et ncessaire, par la grande masse des
membres
consquence que les organes tatiques concours qui leur est prt par la soumission de la masse, une puissance qui s'lvera avec une force irrsistible (2) au-dessus de toute autre puissance existant dans la nation et qui triomphera de toutes les oppositions individuelles, partielles, locales ou momentanes, qui pourraient s'y former contre elle. C'est ici qu'apparat la plus grande force dont parle M. Duguit; mais cette force suprme n'est pas la cause premire de l'Etat, de son organisation, de sa puissance, comme elle en est au contraire un effet; elle est une le dit cet auteur rsultante de l'quilibre de forces qui a produit l'Etat (^). Il n'est pas vrai que la puissance des gouvernants ne repose que sur leur propre force; mais ce qui est vrai, c'est que l'organisation qui est consacre par la Constitution sur la base de cet quilibre et en conformit avec lui, fait natre en eux une force gouvernementale suprieure, laquelle, en raison mme de ce qu'elle repose sur l'ordre juridique et statutaire tabli titre rgulier et permanent,
la nation.
D'o
cette
acquerront, en vertu
mme du
M. Haurlou [La souverainet nationale, p. 13) dit < La suaveraiuetc'^ une volont arme d'un pouvuii" d'excution; la dcisinn ne sullit pas, il faut que l'excution soit prte suivre. Par suite cet auteur dclare qu'il faut discerner dans la souverainet des lments de volont et des lments d'excution; il semble ainsi les sparer. En ralit ces deux lments sont msjjarables, mme au point de vue simplement analytique. (]e (jui l'ait de la volont de l'Etat une volont dominatrice, c'est la force coercitive d'excution qu'elle porte en elle. Cette force n'est pas un lment distinct venant s'ajouter la volont tatique. Elle est un caractre essentiel de cette volont, et mme elle en forme le caractre siicilique. La puissance de domination de l'Etat est
(2)
:
est
faite
avant tout de
la force
de ralisation qui lui est [iropre et
(jui n'ap[)artient,
du moins d'une faon

(3)
initiale,
qu' elle seule.

quiliJire, c'est aussi
L'une des conditions du maintien de cet

rgles
que
la
force
tatique qui en dcoule, sera exerce d'une faon mesure et en particulier

selon certaines
de droit.
la
M. Duguit ne cadre gure avec

tatique ne reposait que sur
classe ou
le
ce point de vue encore, la thorie de systme de l'Etat moderne. 8i la ]iuissance force prpondrante d'un lumuiie <iu d'une
cette
du plus grand nombre,

il
force des gouvernants, u'i-tant qu'un

et
pur
fait,
chapperait toute limitation d'ordre juridique,
au
lieu
d'un
Etat de droit
ne pourrait s'tablir que des formes despotiques d'Etat.
D'autre part, comment comprendre, dans la thorie de la force, que les mmes gouvernants qui ont, certains gards, le pouvoir d'imposer leur volont titre de conunandement tatique, soient, sous d'autres rapports, soumis, leur tour,
des
commandements
qui les obligent et qui manent d'une volont tran-,

la
^re ? V. sur ce point les objections de Menzel contre lsterreichische Zeitschrift fur ffentl. Recht, 1914,
doctrine de M. Duguit
p. 118).
200
LES HUMENTS CONSTITUTIFS DE i/TAT.
apparat essentiellement
comme une
fait.
puissance de droit,
et
non
comme un
70.
fond
simple pouvoir de
11
vient d'tre observ que la thorie de la force est au

l'Etat.
et
par toutes ses tendances une thorie destructive de

la
preuve dans l'uvre scientifique de M. Duguit. L'insistance que met cet auteur soutenir que les gouvernants ne doivent leur puissance qu' la force prpondrante dont ils sont en fait les dtenteurs, s'explique avant tout par le dessein d'branler et mme de dtruire la notion, considre jusqu' ce jour comme fondamentale, de puissance tatique et de souverainet. De ce que la volont des gouvernants n'est que la volont d'individus qui ne possdent sur les gouverns d'autre supriorit que celle qu'ils tirent de la puissance de contrainte rsultant pour eux de leur force plus grande (Trait, t. I, n"^ 24 et 25), M. Duguit dduit immdiatement celte consquence que la volont des gouvernants n'a par elle-mme aucune vertu spciale qui permette d'affirmer qu'elle est juridiquement, c'est--dire de droit, une volont doue de valeur souveraine. Et comme pratiquement la puissance de l'Etat est faite de celle de ses organes, la ngation de la puissance de commandement des gouvernants entrane bientt la ngation de la souverainet tatic[ue elle-mme. Cette ngation tient une grande place dans la doctrine de Les gouvernants sont des individus comme les M. Duguit autres, et leur volont est une volont exclusivement individuelle. De droit de puissance les gouvernants n'en ont pas plus que les gouverns {UElat, t. I, p. 350). Nous nions la souverainet de l'Etat. Nous affirmons que les gouvernants n'ont pas le droit de commander, en tant que gouvernants, parce qu'une volont individuelle est toujours gale une autre volont individuelle, parce qu'aucun homme n'a le droit de commander un autre homme
en trouve
:
On
{loc. cit., p. 424).
Quand dans un
la
pays, un Parlement, un chef
d'Etat expriment leur volont, on ne peut pas dire qu'ils expriment
expriment leur propre la notion de puissance publique disparat Puisque les gouvernants ne sont que des individus comme les autres, ils ne peuvent pas formuler des ordres, ils n'ont pas la puissance publique. La puissance publique est une notion sans valeur, qu'il faut bannir de toute construcla
volont de l'Etat ou celle de
nation,
ils
volont
Cela tant bien compris, on voit que
tion
du
droit public
(Trait^
t.
I, p.
86),
Nous disons que

concept de sou-
l'Etat n'est
pas une personne souveraine, que
le
DE LA PUISSANCE DE
l'TAT.
201
fait
verainet est un concept sans valeur et sans ralit, qu'en

existent clans les
groupements nationaux des groupes d'individus qui dtiennent une force, qu'ils sont des gouvernants... (loc. cil., p. 107) i^). Ce n'est pas que cet auteur conteste l'existence, ni mme la ncessit des gouvernements. La puissance gouvernante
dit-il (loc. cit., p.
88)
existe
et
ne peut pas ne pas exister.
Seulement,
comme
cette puissance n'est
que
la
consquence de
il
la diffrenciation
entre les forts et les faibles,
ajoute aussitt
:
qu'elle ne peut
dans ces conditions tre un droit
Nous
affir-
mons que ceux qui dtiennent

sance de
fait et
cette puissance, dtiennent

droit.
non pas une puissance de

le droit
une puisNous voulons dire

>
qu'ils n'ont
pas
de formuler des ordres.
Du
moins,
les
volonts des gouvernants ne sauraient par leur propre vertu s'imla mesure o conformes ce que M. Duguit appelle la rgle de droit (L'Etat, t. I, ch. ii), et par l il entend une rgle qui sans tre d'ailleurs immuable dcoule de la solidarit sociale. Cette rgle domine aussi bien les gouvernants qui ne sont que des individus comme les autres que les gouverns'- Par suite, ceux-ci ne sont tenus d'obir aux prescriptions des gouvernants, et par exemple aux lois(''>, que si ces prescriptions sont lgitimes par
poser aux gouverns. Elles n'ont de valeur que dans
elles sont
(4)
]i.
Dans son
et
cil.
ileniior mivraize.
II,
Les transfavinations
ci'dit
du
dfoit public (ch.
i,
SS
et n),
M. Duiiuit
incnic piaivdir nriirincr (jue les
iKitidiis
de jmissaiice publique, de sduverainelc'', de sduverainetc naticiuale se

la
sont croules devant
critique iiositive, parce ijn'elles sont en contradiction

l'oi
avec les faits et que
la
des lioinnies ]iolitiques aussi Inen que des juristes
dans ces notions
se
trouve
aujourd'hui
]>.
pour
il)
le
croit plus aujourd'hui
dit-il {ibid..
du
moins branle. " On ne an domine de la souverainet
nationale, pas plus qu'on ne croit au doij;nie

(5i
<
di-oit divin.
La volont tatique
n'est en fait et en ralit

la
teurs du pouvoir ]iolitique,

la
vobmt des dtenvolont des j^duvernants. Dans ce (ju'on appelle

que
la
volont de l'Ktat, on ne coiLstate qu'une (diose, les manifestations de volont
d'un ou de plusieurs individus. Or, ces indivi(his font juirtie de la socit, sont pris comme tous les individus dans les liens de la solidarit sociale; ils sont
donc soumis
individuelles.
comme
tous les individus, et (tans les

la
mmes
termes,
la
rgle
de droit, qui n'est que
solidarit
La
sociale s'iinposant toutes les
volonts
volont des gouvernants n'est une volont juridique, poula
vant s'imposer par
contrainte, que lorsqu'elle se manifeste dans les limites
qui lui sont poses par la rgle de droit

(6)
[L'tat,
t.
l,
p. 259, 261).
Dans notre conception
la
le
Parlement
loi
et s'iniposant ]iarce
le
9<K>
individus qui c<jmposent
ordre ilonn par que c'est le Parlement qui la formule. Les Parlement, ne [leuvent ])oint me donner d'ordre;
li:)i
n'a |iointle caractre d'un
la
ou
la
ne s'imposera l'obissance des citoyens que mise en uvre d'une rgle de droit (Trait, t.
>
si
I,
elle est
l'expression
Il
p. 88).
ne faut
202

:
leur conformit avec la rgle de droit
sinon les gouverns son

les
fonds rsister.
Et rciproquement,
gouvernants ne sont
la puis-
fonds employer, pour l'excution de leurs dcisions,
sance de contrainte ou force matrielle monopolise par eux qu'autant que ces dcisions sont dtermines par un but conforme la solidarit sociale (UEtat, t. I, p. 267),
71. Le caractre gnreux des intentions qui ont inspir M, Duguit sa tentative de limitation de la puissance effective des
gouvernants par un principe
de
droit objectif suprieur
aux
pas hsiter dire que le refus d'obissance une loi contraire au droit (idal) est parfaitement lgitime " {bid., p. 153. Cf. du mme auteur Les transfor-
mations du droit public,

la
y.
73 et
s.).
Une autre
fai>n d'affaiblir et d'infirmer
puissance de
la loi, et
par suite
la
puissance tatique elle-mme, est celle de
M. Hauriou, qui soutient avec

444 et
s.;
La
le
votes (par
insistance {Principes de droit public, p. 43, souverainet 7iationale, p. 17, 27, 118 et s.) que les lois Parlement) ne sont elles-mmes que des propositions de lois et
ne peuvent devenir des lois vritables que par une acceptation dfinitive de la nation . Et M. Hauriou parle cette occa.sion d'une adhsion lente , d'une adaptation progressive , d'une ratification implicite et tacite , par lesquelles s'accomplirait cette acceptation de la nation qui peut seule rendre la loi dfini-
du n 484) les objecDes maintenant convient d'observer qu'elles ne cadrent gure avec l'opinion qu'exprime il M. Hauriou, au sujet de la puissance iiropre au lgislateur, dans d'autres parties de son uvre, o il prsente en effet cette puissance comme un pouvoir suprieur d'apprciation et de commandement (V. p. 204 et 205, infr) du moment que le Parlement a constitutionnellement un jiouvoir propre d'initiative et d'adoption parfaite de la loi, on ne peut pas dire qu'il ne travaille l'tablissement de la lgislation que sous la condition, suspensive ou rsolutoire, d'une ratification ou adaptation populaire ultrieure; en vain rappellerait-on que les seules lois durables sont celles qui rpondent effectivement aux aspirations et aux besoins du peuple auquel elles sont destines si certaine que soit cette vrit politique, il n'en demeure pas moins vrai juridiquement que la loi tire sa valeur immdiate et parfaite du fait de son adoption \vav l'organe lgislatif comptent. L'argument tir par M. Hauriou [Principes de droit public, \\. 445) du fait que le Gouvernement hsite parfois ou renonce appliquer certaines lois jiarce qu'elles rencontrent dans le pays une rprobation plus ou moins vive, n'est pas davantage concluant. L'abstention gouvernenientale vient en pareil cas de la crainte de difficults politiques et non jias de l'infirmit juridique des rgles lgislatives en vigueur. Le idinomne est d'ailleurs frquent mme dans la sphre des relations juridiques d'ordre priv, il et bien connu
tive.
On
verra
iilus loin (notes
8 du n" 73, 18 du
i\
387, 14
tions que soulvent au point de vue juridique ces affirmations.
arrive soiiveait_que le titulaire d'un droit s'abstient d'user, l'encontre de tierces
personnes, de ses pouvoirs juridiques des reprsailles d'une autre sorte de

vis--vis d'eux
les
la
plus incontestables, parce qu'il redoute
part de ces tiers ou parce qu'il n'a pas
mettre en doute
une suffisante libert d'action; personne ne songera pour cela la parfaite existence du droit qui demeure ainsi ina])i)licable.
DE LA PUISSANCE DE
l'TAT.
203
volonts individuelles, n'a chapp aucun des juistes qui ont

entrepris
d'apprcier cette tentative.
Dans
la
la
thse qui vient
d'tre expose, les
uns ont cru reconnatre

de
la
thorie fameuse de
l'cole des doctrinaires, qui n'admettait d'autre souverainet
que
36)
:
celle
il
de
la justice et
raison (Esmein, Elments,
5- d., p.
y a toutefois entre les deux doctrines cette diffrence que l'une, celle de Royer-Collard et de Guizot, se rattachait l'ide qu'il existe un droit fond sur la raison, c'est--dire un droit qu'il
appartient
la
raison de discerner, tandis que l'autre, la thorie
actuelle de la rgle de droit, ne repose, selon son auteur,
que
sur l'exprience fournie par l'observation positive,

sociale n'tant en effet qu'un fait (Duguit, Trait,
la solidarit
t.
I,
p. 108).
D'autres ont dclar que
le
droit objectif
rappelle, bien des
gards, le vieux droit naturel, envisag nagure
comme dominant
toutes les lois positives (Geny, Revue critique de lgislation, 1901
remarquer que le droit naturel tait de prceptes universels et immuables; selon M. Duguit, au contraire, la rgle de droit drive des conditions de vie actuelles, momentanes et changeantes, d'une socit donne ))(/oc.cj7.,p. 109). Mais, quel que soit le mrite des intentions de cet auteur, il faut constater que, quant au fond et le fond, aux yeux du juriste, c'est soit la mise en
p.
508
et s.);
il
faut toutefois
prsent jadis
comme un ensemble
uvre d'un concept juridique,

auxquels ce concept
aise
mne
soit surtout les rsultats pratiques
l'apprciation
dominante
et trs
nette qui a t mise par les matres actuels de la science fran-
du
droit public touchant la valeur de la doctrine de
M. Du-
guit, se
rsume dans
cette objection capitale
une
telle
doctrine
conduirait l'anarchie.
cette doctrine le
droit constitutionnel (p. 40),
Dans la 4" dition de ses Elments de M. Esmein a prononc au sujet de mot de chimre anarchiste . M. Hauriou l'a
d' anarchisme doctrinal , et il appelle son auteur un anarchiste de la chaire (Revue du droit public, t. XVII, p. 348, 353; Principes de droit public, p. 79; Les
pareillement qualifie
de M. Duguit, Recueil de lgislation de Toulouse, 1911). M. Michoud a port sur cette thorie le mme jugement C'est l une thorie proprement anarchique, incompatible avec les
ides
:
ncessits sociales
(Thorie de
la
personnalit morale,
l'Etat
t. I,
p.
52;
La
personnalit
et
les
droits subjectifs de
dans
la doctrine
franaise contemporaine, Festschrift 0. Gierke, 1911, p. 500 et s. V. aussi Larnaude, Les mthodes juridiques, p. 11 et s.; Bar-
thlmy, Revue du droit public, 1914,
p.
493 en note.
Mme
204
I.KS
I.HMKXTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.
apprciation chez Menzel au cours de son analyse critique des

doctrines de M. Duguit,
loc.
cit.,
p. 127).
Contre cette attaque,

se dfendre en
venue de
tant d'adversaires,
M. Duguit essaye de
la
faisant valoir
que
sa thorie diflere essentiellement
de
le
la
doctrine
anarchiste, puisqu'elle ne conteste pas
ncessit de fait des

droit indivi-
gouvernements
duel
et la
(Trait,
t.
I,
p. 87;
Le
droit social,
transformation de l'Etat,
2- d., p. 5(3j.
Mais, vrai dire,
cette thorie ne laisse subsister qu'une apparence et une ombre de gouvernement, car elle enlve au gouvernement ce qui fait sa
force et son utilit
le
formule brutale peut-tre et dnue de mnagements, mais qui renferme une part de profonde vrit il doit y avoir dans chaque Etat une autorit qui n'a pas besoin d'avoir raison pour valider ses actes , et par l, il faut entendre comme le fait observer M. Hauriou (Les ides de M. Duguit, que le propre de la puissance publique, c'est que les p. 11) commandements mis d'une faon rgulire, c'est--dire confor-
Pastorcdes de Jurieu
principe d'autorit. Selon la formule des
mment au
statut
organique en vigueur, en vertu de cette puisen

les
sance, n'ont pas besoin d'une justification pralable et foncire de

leur contenu pour s'imposer l'obissance des gouverns
cela
:
mme
consiste le caractre dominateur,
inconditionn ou
doivent d'abord
souverain
de cette puissance.
Si,
pour obtenir excution,
commandements mis par

rgle de droit et
si
les autorits tatiques
tre confronts avec ce type idal
leur force imprative
de leur conformit avec cette rgle,

tatique et gouvernementale
que M. Duguit dnomme la dpend de la vrification la notion mme de puissance

cette puissance
s'vanouit, car
ne
garde plus par elle-mme aucune vertu

l'anarchie. C'est
ni efficacit
propre
:
d'o
du
reste ce
que reconnat M. Duguit
car, la
place mme o
(Trait,
t.
il
proteste contre le reproche d'anarchisme doctrinal

il
I,
p. 87),
dclare qu'il
nie la puissance publique
Cette ngation implique celle du gouvernement lui-mme.
72.
de ce
La porte de
le
ces ngations s'aggrave encore en raison

la
(jue
critrium de
rgle de droit, telle que l'entend
uniquement dans les suggestions dit par exemple cet de la conscience individuelle. La loi est l'expression d'une rgle qui se forme, sous l'action auteur de la solidarit sociale, dans les consciences des individus L'opinion publique ne membres d'une collectivit donne. devient facteur de lgislation que lorsque les consciences individoit tre recherch
M. Duguit,
DE LA PUISSANCE DE
duelles qui concourent
c'est--dire lorsque
les
la
l'TAT.
205
)>,
former, ont un contenu juridique
consciences individuelles dont elle est
forme, en sont arrives considrer qu'une certaine rgle s'impose aux membres du groupe social de faire ou de ne pas faire quelque chose (Trait, 1. 1, p. 151). Logiquement, il faut dduire de l que l'apprciation de la conformit de la loi avec la rgle de droit drivant de la solidarit sociale, et pareillement le droit de
rsistance ventuelle la loi qui en forme le corollaire, sont aussi
aiaire
tive,
de conscience, et non pas seulement de conscience collecmais de conscience individuelle . Autant dire que le respect des rgles positives dictes par le lgislateur dpend des concepts que peut se former subjectivement tout un chacun touchant la rgle idale de droit et parla se trouve branle jusque dans ses fondements toute notion d'un ordre juridique positif. Aussi est-il remarquer que les auteurs mmes qui admettent l'existence de prceptes de droit antrieurs la volont de l'Etat,
;
reconnaissent
la
ncessit pratique d'une puissance organise,
s'exerant en vue de constater et de formuler ces prceptes,

l'effet
de
les
transformer en
lois positives et obligatoires.
le
moins,
la
le
une autorit
et
il
est ncessaire
t.
tout
dit
M. Michoud (Thorie
imposer sa
eftet,
de
personnalit morale,
droit
le
:
I,
p. 52)
pour proclamer et inter.
prter
est ncessaire qu'elle puisse

et
manire de
comprendre
de l'interprter
En
mme
lorsqu'on part de l'ide que les gouvernants sont effectivement

est par
soumis au droit idal, il ne suffit pas d'affirmer que leur volonl elle-mme impuissante crer des rgles juridiques, mais il reste encore rechercher comment il se fait que la rgle de droit idale, une fois reconnue et constate par eux, acquire une valeur positive et obligatoire; ou, ce qui revient au mme au point de vue des ralits pratiques, comment se fait-il que les rgles dictes par les gouvernants acquirent une telle valeur lorsqu'elles se trouvent conformes la rgle de droit dcoulant de la solidarit sociale? Sur ce point, la thorie de M. Duguit prsente une grave lacune qui a t signale de divers cts. Il faut bien disent MM. Hauriou et Mestre {Reinie du droit public, t. XVII, p. 350 et s.) expliquer le phnomne de la lgislation positive cette rgle de droit, loi du monde social qui le rgit
souverainement, il faut bien expliquer qu'elle soit formule d'une faon quelconque, puisque pratiquement elle ne s'impose aux
hommes que
lorsqu'elle a t discerne titre de loi
positive.
Et ces auteurs reprochent M. Duguit
de ne pas expliquer
206
pourquoi la rgle de droit, pour tre positive, c'est--dire pratiquement obligatoire, a toujours eu besoin d'tre constate par la loi ou par toute autre source du droit . M. Michoud (Festschrift
M. Duguit ne nous explique O. Gierke, p. O) dit de mme pas le phnomne de la lgislation d'Etat, c'est--dire l'existence d'une autorit ayant le pouvoir lgitime de proclamer et d'inter:
admettant l'ide de lgitimit du pouvoir peut seule fournir l'explication du caractre obligatoire de la lgislation positive f'). Au surplus, cet auteur relve dans la doctrine de M. Duguit une autre insuffisance. Contrairement cette doctrine (L'Zs/a^ t. I, p. 305), il est, en efl'et, certain que l'activit de l'Etat ne peut pas tre ramene tout entire la mise en vigueur de la rgle de droit ou des actes imposs par cette rgle. Beaucoup de ces actes dpendent, par leur nature mme, de l'apprciation discrtionnaire des gouvernants et consistent en mesures arbitraires, qui n'ont rien voir avec la prtendue rgle de droit et dont on peut dire tout au plus qu'elles doivent se tenir dans les limites du droit dcoulant de cette rgle. Ici encore,
prter
le droit.
Une thorie
dit
M. Michoud
(loc.
cit.,
p.
505; Personnalit morale,
t.
I,
p. 52-
53), le droit lgitime de
commander peut
.
seul expliquer pour-
quoi ces actes, en eux-mmes indiffrents au droit, entranent

obligation d'obissance pour les sujets
En
ce qui concerne la question du fondement du caractre

la loi,
impratif de
M. Esmein (Elments,
5*'
d., p. 37-38) s'est
(7)
Une
objection analogue peut tre oppose la thorie de M. Duguit sur
les services publics.

services
Rejetant
la
distinction des
"
services d'autorit
et des-
de gestion , il dclare que FEtat n'est pas plus une puissancecommandante dans les premiers que dans les seconds, et jiour se dbarrasser en
< l'ancienne conception de l'Etat-puissance ^ dgage cette ide que les gouvernants ne sont pas les organes d'une personne collective qui commande, ils sont les grants d'affaires de la collectivit (Trait, t. I, p. 102). En substituant ainsi l'ide de grance celle de commandement, M. Duguit pense luder ou liminer la notion de souverainet. C'est l une erreur. Non pas que l'ide de grance soit en elle-mme inexacte. Seulement il y a un point capital que cette thorie n'explique pas d'o les gouvernants tirent-ils le pouvoir de grer les affaires de la collectivit ? D'ailleurs, comment les gouvernants pourraient-ils remplir leur tche de grance, s'ils ne disposaient cet effet d'une puissance suprieure leur permettant d'imposer tous les dcisions ou mesures qu'ils croient devoir adopter dans l'intrt de leur gestion ? Ici encore, on constate que la notion de puissance tatique n'est pas de celles qui se laissent facilement dissiper; les tentatives faites pour s'en affranchir sont vaines, car elle renat sans cesse sous une forme nouvelle
cette matire de ce qu'il appelle
il
(Cf. note
1, p.
196, supr).
207
thorie
content de quelques mots pour rfuter d'une faon dcisive la de M. Duguit; il montre qu'elle est le produit d'une
d'aprs
confusion entre deux choses que l'on pourrait, dit-il, appeler, la terminologie de Montesquieu, la nature et le principe
du pouvoir lgislatif . Quelque ide que l'on se fasse du rle et du devoir du lgislateur, et mme lorsqu'on a tabli que les prescriptions lgislatives doivent tre conformes l'opinion publique, ou aux moeurs et usages du peuple auquel elles sont destines, ou un prcepte suprieur de justice idale, il est un point certain c'est que la loi tire sa force juridique positive de la puissance constitutionnelle du lgislateur, et cela non seulement en ce sens
:
qu'une rgle, quelle qu'elle soit, ne peut acqurir la valeur de loi que moyennant sa conscration par l'organe qui a comptence
pour
de quelque
lois.
lgifrer, mais encore en cet autre sens que, dans tout Etat possdant une organisation rgulire, c'est l'autorit lgislative qu'il appartient de dterminer par sa propre puissance les rgles
source qu'elles dcoulent qui seront riges en Nier cette comptence du lgislateur, c'est en ralit vouloir nier la valeur de la Constitution mme qui donne l'Etat ses organes rguliers et qui confre ceux-ci leurs pouvoirs, lgislatifs
ou autres;
et
par
mme,
c'est dtruire
dans
l'Etat le prin-
cipe de tout ordre juridique. Peut-tre est-ce pour ce motif
que
M. Duguit ne cherche dans aucune

Il
partie de son Trait de droit
constitutionnel dgager ni analyser la notion de Constitution.

est certain qu'il n'y a plus place
pour
cette notion
dans une
doctrine qui dnie aux organes rguliers de l'Etat toute puissance

statutaire de dcision imprative.
73.
D'autre part,
et
comme
la loi
le dit trs
(loc. cit.), c'est
brouiller les catgories
justement M. Esmein que de confondre les
prceptes suprieurs dont
doit s'inspirer et la force juri-
justice,
Qu'en raison comme en au point de vue de l'opportunit politique comme au point de vue de l'utilit sociale, la loi ne puisse se ramener exclusivement la volont arbitraire du lgislateur, qu'au-dessus de cette volont actuelle il puisse se concevoir et il existe effectivement des vrits ou des rgies permanentes dont on puisse affirmer qu'aucune prescription lgislative positive ne devrait mconnatre
dique inhrente
la lgislation positive.
la
supriorit transcendante, c'est ce
que
les
observations prsenla
tes ci-dessus n'ont nullement l'intention de contester. Mais, ce
qui demeure
minemment
contestable,
c'est
possibilit
de
2()<S
m;s KLKMKXTS CONSTITITIFS DK l'TAT.
concilier l'inviolabilit
de ces
rgles
suprieures avec
la
le
fait
positif de la puissance de l'Etat d'une part, et d'autre part
avec
un second
d'une
telle
fait,
encore plus grave, celui de
ncessit sociale
puissance. Les auteurs, qui ont essay de contribuer
cette conciliation, ne paraissent pas avoir
obtenu jusqu' prsent de rsultais juridiques ayant une valeur apprciable!'^). Quelque
Parmi les juristes actuels qui unt aljord cette question, il convient de M. Geny (Revue critique de lgislation, 1901, ]). 508), qui suggre l'ide conviendrait au moins d'attacher aux actes de l'autorit, moyennant les
II
(8)
citer
qu'il
garanties que i^rsenle sa constitution lgitime, une prsomption de confor-
mit au droit objectif, qui les prnmnit contre toute critique tmraire >. D'aprs cela, la loi s'imposerait l'obissance par ce motif juridique qu'elle
devrait, en raison des garanties entourant sa confection, tre tenue, jusqu'
])reuve
absolue.
du contraire, jiour conforme aux prceptes suprieurs de la justice Avec cette thorie, il semlile que l'on vite de fonder exclusivement
la
sur la ]Hiissance tatique

l'Etat
Il
force imprative de la loi: la souverainet de
on substitue en
,
effet,
comme fondement
prsume
de la
loi,
la
souverainet du
droit objectif
cette
auquel
la loi est
tre conforme. Seulement, jusqu'
prsomption subsiste-elle et qui appartient-il de la faire tomber? ne peut tre renverse, rgulirement ou juridiquement, que par l'effet d'une loi nouvelle venant modifier la loi ancienne, lorsque celle-ci a t, aprs exprience, juge peu satisfaisante. En d'autres termes, c'est de l'autorit tatique que dpend foncirement le sort de la loi. Dans ces conditions, il n'y a gure d'utilit soutenir que la force de la loi repose sur une prsomption de conformit au droit idal; jjratiqueraent cette force dcoule de la volont ou de l'apijrciation du lgislateur et subsiste jusqu' ce que le lgislateur manifeste une volont ou apprciation contraire. Au surplus, M. Geny semble avoir abandonn actuellement le point de vue qu'il indiquait en 1901 dans la Revue critique. Dans son tude sur les Procds d'laboration du droit civil [Mthodes juridiques, p. 194), il fait cette dclaration de principe
quand
En
ralit elle
<
Je tiens
comme
inadmissible l'ide de restreindre ou de limiter l'autoritb
catgorique de la
la loi serait
tiel
loi cinte.
Et
la
raison qu'il en donne,

l'e.xacte justice...,
toujours l'image fidle de

tre
c'est, non pas n que mais un intrt essen-
de la vie sociale exige l'indiscutabilit de

objection semblable peut
la loi crite .
formule contre la doctrine mise en ces derniers temps par M. Hauriou lies ides de M. Duguit, p. 23; La souverainet nationale, p. 120 et s.), d'aprs laquelle l'oliissance due aux ordres de l'autorit tatique, et notamment aux lois, ne serait que " pralable et
'I
Une
provisoire
rit
, et cela en ce se'ns dit cet auteur que l'ordre de l'autopourra toujours tre revis . " Tout est rvisable dclare M. Hauriou parce que tout s'excute provisoirement et pralablement. Et il constate
qu'il existe des procdures de revision pour toutes les esi)ces d'ordres du gouvernement, pour les actes [administratifs. i)Our les jugements, jtour les actes lgislatifs . Ainsi, d'aprs cette thorie, la puissance tatique ne serait plus une vritable luiissance de domination. De mme que, suivant la doctrine prcite de M. Geny, la loi mrite obissance, non point parce qu'elle est la loi, mais simjjlement parce qu'elle est provisoirement iirsume conforme au
DE LA PL'ISSANCE DE l'TAT.
effort
209
que l'on tente, en effet, pour faire, dans la question du fondement du caractre impratif de la loi, la part du respect d ces prceptes suprieurs, on se heurtera toujours l'obstacle insurmontable qui rsulte de ce que, sur le terrain de la science du droit, on ne peut, sans compromettre la fois tout ordre juridique
et
et tout principe d'organisation tatique, ni
dnier l'auto-
rit lgislative tablie
et
pouvoir de discerner de formuler les rgles qui, raison de leur valeur intrinsque idale, mritent d'tre riges en lois positives, ni davantage
par
la
Constitution
le
dnier ces dcisions positives du lgislateur une valeur imprative,
qui d'ailleurs ne peut tre mise en doute, tant donn la
puissance coercitive de l'Etat. Cela ne veut pas dire que toute

dcision lgislative soit irrprochable par cela seul qu'elle
mane
qu'il
d'une autorit comptente; mais cela veut dire que

saurait
le
droit ne
par
ses
propres moyens empcher d'une faon absolue

et
ne se produise parfois des divergences
mme
des oppositions
la loi
plus ou moins violentes entre la rgle idale et
positive.
le juriste
Aussi, en prsence de ces conflits toujours possibles,

est-il contraint,
en dernire analyse, de reconnatre
qu'il faut
en
la
cette matire distinguer
deux domaines, qui sont,
l'un, celui
de
droit
le
icli'al,
de
niiiie
il
ressort de la doctrine prsente par
M.
Hauri<.iu
que
commandement
la
actuel du lgislateur ne vaut que

il
comme mesure
non pas de
provisoire
et
eu quelque sorte titre prcaire;
tire sa valeur,
la force atta-
volont ou apprciation actuelles du lgislateur, mais au contraire de ce qu'il est essentiellement sujet revision, c'est--dire qu'il ne cre pas
che
du droit ferme
et stable,
mais
il
ne constitue qu'un acheminement vers un
droit dfinitif obtenir par des revisions successives, et par suite
il ne peut prtendre prsentement qu'au bnfice de l'excution pralable sous rserve des revisions futures. Mais cette faon de mitiger la jjuissance d'tat en prsentant ses dcrets comme un simjile provisoire ne saurait modifier la notion de cette puissance. Car, en ce qui concerne spcialement les lois, il faut constater, ici encore, que leur revision ventuelle dpend en ralit du lgislateur
lui-mme
lgislatif
des revisions futures laisse donc subsister en l'organe possession exclusive de la puissance lgislative. D'autre part, supposer que la loi ne doive tre considre que comme une mesure provisoire
:
la possibilit
la
et momentane, il n'en demeure pas moins vrai qu'en attendant l'vnement d'une lgislation parfaite et dfinitive, la lgislation prsentement en vigueur
s'impose d'une faon irrfragable,

toute discussion.
La
loi,
comme si elle ralisait du droit chappant dit-on, n'a qu'une valeur passagre d'expectative; mais
on n'en exige pas moins des sujets une obissance actuelle absolue: et d'ailleur.s l'expectative du dfinitif ne renait-elle pas sans cesse'ni fin ? Les tats de droit provisoires , dont parle AL Hauriou, ont beau se transformer; parmi leurs changements successifs, il y a une chose qui demeure identique et constante,
c'est la
puissance dominatrice actuelle de l'tat (Cf. infr, n" 77
m
14
fi)ie).
C.VRH DE MaLBERG.
T.
1.
210

et
conscience individuelle
l'activit extrieure
de
la libre
soumission, l'autre, celui de
de l'obissance force; deux domaines d'activit humaine qui sontrgis respectivement par deux sortes de rgles, la rgle idale, fonde sur un principe d'immuable
des
et
hommes
justice, et tirant d'elle-mme,
de sa propre valeur, sa force impqui est loin en

fait
rative, et d'autre part, la rgle positive, ((ui devrait,

faite, s'inspirer
de
la justice idale,
pour tre parde s'y con-
former toujours, mais qui, dans tous les cas, tire sa force imprative de l'organisation tatique en vigueur, une organisation dcoulant elle-mme d'une imprieuse ncessit.
Cette distinction entre deux sortes de rgles a t maintes fois
signale par les auteurs.
(Festschrift 0.
la
Dans
la littrature rcente,
Gierke, p.
502) s'y rfre, lorsque
que l'entend M. Duguit il de droit est au fond une pure rgle philosophique, n'ayant d'existence que dans la conscience individuelle . De son ct, M. Hauriou (Les ides de M. Diigiiit, p. 14 et s.) dveloppe largement une doctrine suivant laquelle il y aurait lieu de discerner deux systmes juridiques . constitus par deux espces de droits et formant deux sries juridiqjLCs d'une part le droit qui procde de la souverainet gouvernementale , et d'autre part le droit qui dcoule de la rgle de justice . M. Hauriou marque bien ainsi la ditrence qui, au point de vue de leur origine, de feur fondement et aussi de leur nature respective, spare ces deux sortes de rgles, dont l'une emprunte la souverainet gouvernementale de son auteur une force positive qui fait dfaut l'autre, mais sans possder en soi la valeur morale qui est inhrente celle-ci. Toutefois, la doctrine de M. Hauriou soulve une critique en un point essentiel. Il n'est pas vrai que ces deux sortes de rgles correspondent deux sortes de droits. Prcisment parce qu'elles ont une origine et une nature diffrentes, elles ne sauraient tre
rgle de droit telle
analysant dclare
M. Michoud
que
cette soi-disant rgle
qualifies l'une et l'autre de rgles
juridiques .
Il
ne
suffit
pas
d'affirmer qu'il y a l deux sries juridiques diflerentes , mais la vrit est que de ces deux sries, l'une est juridique, l'autre ne
l'est
pas.
De mme,
la
il
n'est pas exact
de dire qu' cot du droit

.
justice
il y a la rgle de Ce point de vue, d'aprs lequel l droit est toujours partag en deux corps de rgles (loc. cit., p. 25 en note), amne M. Hauriou admettre qu'en cas de contradiction entre les deux sries de rgles, il
procdant de
souverainet gouvernementale,
qui est une autre espce de droit
DE LA PnSSAXCE DE l'TAT.
pourra se produire un
l
211
le
conflit
du droit contre
droit
et
par
lois
combattue
que
sa doctrine se rencontre, d'une faon inattendue, avec celle
par
lui
de M. Duguit, qui parle aussi de

t.
contraires au droit
cette thorie
(Trait,
I,
de M. Hauriou
qu'il
comme
mot dj
n" 152).
Mais
celle
cit
il
est manifeste
de M. Duguit
Il
brouille les catgories selon le

n'est
de M. Esmein.
pas concevable
le droit.
puisse se produire des conflits du droit
contre
tive se
la
Ce qui
est possible, c'est
que
le droit et la loi posi-
la morale, avec sainement entendu; mais, en cela, le conflit ne s'lve pas entre deux systmes juridiques, entre deux rgles qui, tout en tant d'espces diffrentes, seraient cependant chacune des rgles juridiques. Si l'on reconnat que la rgle lgislative, fonde sur la souverainet gouvernementale, constitue une rgle juridique, un lment du droit proprement dit, il est contraire toute logique de dsigner du mme nom et de faire pareillement rentrer dans la catgorie du droit la rgle idale de justice qui n'a pas t consacre par un acte de la puissance souveraine. Car, ces deux sortes de rgles ne sont pas des subdivisions d'un systme juridique gnral, qui serait simplement partag en deux corps de prescriptions ou mais elles sont qui comporterait deux couches du droit
mettent en contradiction avec les rgles de
justice
immuable, avec
l'intrt social
d'ordre et d'essence absolument diflerenis. La rgle lgislative est
fonde sur
la
volont souveraine de l'tat; or
et c'est
M. Hau-
la riou lui-mme qui le dit (La souverainet nationale, p. 13) souverainet est une volont arme d'un pouvoir d'excution la dcision ne suffit pas, il faut que l'excution soit prte suivre ainsi la caractristique de cette sorte de rgle, c'est d'tre sanctionne par la contrainte, et telle est aussi la condition du droit au sens positif du mot. Il suit de l immdiatement que la rgle de justice idale ne peut tre considre comme une rgle juridique, car nulle contrainte matrielle n'intervient pour assurer son excution elle exerce son empire dans une sphre autre que celle du droit. Comme le dit fort exactement M. Michoud, elle est une pure rgle philosophique et n'a par elle-mme d'efficacit que dans le domaine de la conscience individuelle . Et M. Hauriou lui-mme indique la diffrence profonde qui spare les deux sortes de rgles, lorsqu'il oppose la place mme o il parle d'elles (Les ides de M. Duguit, p. 22-23) l'ordre noral l'ordre matriel , en ajoutant que la tche des gouvernements consiste principalement maintenirce dernier (Cf. note (, p. i'-)7,supr).
: ;
:
212
I.KS
74.
Il
est
donc ncessaire de maintenir une

il
distinction
essentielle entre la rgle juridique et la rgle de justice.
M. Dula la
guit cependant nie cette distinction, et
prtend identifier ces
deux rgles en ce sens qu'il dclare impossible de dcouvi'ir premire un fondement autre que celui sur lequel repose
seconde; en d'autres termes,
tatique souveraine,
il
nie la lgitimit de toute volont
comme
la
aussi celle
du
titre
que
les
gouver-
nants peuvent tenir de
Constitution en vigueur. Ainsi, tandis
que les traits de droit public rattachaient jusqu' prsent le systme tout entier de ce droit la notion premire de puissance tatique, et affirmaient, comme le fait par exemple M. Esmein (Elments, '' d., p. 1 et 31), que le fondement mme du droit public consiste en ce que l'Etat se confond avec la souverainet ,
ou,
comme
t.
le fait
Jellinek (Allg. Staatslehre, 2" d., p. 419, d.
franc.,
II, p.
70),
que
toute la thorie juridique de l'Etat se
ramne essentiellement
la thorie de la puissance tatique, de
, M. Duguit prtend aujourd'hui systme du droit public sur une base nouvelle d'o l'ide de puissance tatique sera totalement exclue. A vrai dire, il ne parat pas que cette reconstruction soit
ses organes et de ses fonctions
reconstruire intgralement
le
pour le moment trs avance, ni mme qu'elle soit aucunement commence. Car la rgle de droit qui doit servir d'assise
tout le nouvel difice, n'apparat gure, la faon dont la conoit
cet auteur, que comme un prcepte idal, dont le contenu dpend de l'apprciation subjective de chaque individu, dont aucune autorit rgulire n'a qualit pour dterminer avec prci-
sion les termes impratifs et qui dans ces conditions
manque de
tous les caractres auxquels se reconnat, sur
le terrain essentiel-
lement pratique des ralits juridiques, une rgle de droit, vritablement digne de ce nom (Hauriou, Principes de droit public, p. ()6; Larnaude, Les mthodes juridiques, p. 12). Mais, si la partie positive et reconstructive de la thse de M. Duguit n'est gure avance, en revanche cet auteur s'avance fort loin dans la voie des ngations. A l'entendre, la suppression de la puissance tatique est ds maintenant un fait accompli ou, dit-il en tout cas, en train de s'accomplir. L'Etat souverain est mort ou sur le point de mourir , et par suite, il prvoit, dans un prochain avenir, l'tablissement d'un rgime duquel sera compltement limine la notion de puissance publique (Le
droit social,
le
droit individuel et la transformation de l'Etat, 2^ d.,
p. 20 et 150).
De mme, dans son
Trait de droit constitutionnel
(t. I,
213
p. 89),
il
invoque
la
le
transformation profonde
il
qui serait
en voie de s'oprer dans

cette
droit public franais, et
dclare que
transformation se rattache tout entire

(9).
la disparition
de
la
notion de puissance publique
Pour dmontrer ce dclin de

s'attaquer celle des
la souverainet,
M. Duguit devait forcment
autorits tatiques qui, dans le systme actuel

franais, est constitue
du droit public
organe suprme de l'Etat, c'est--dire au Corps lgislatif. Si en France la notion de puissance dominatrice se trouve compromise, mme en ce qui concerne les dcisions lgislatives des Chambres, plus forte raison toute puissance de ce genre doit-elle avoir disparu chez les autres organes ou autorits.
pourquoi cet auteur essaye d'tablir (Trait, t. I, 160 et s.) que l'acte lgislatif ne possde plus aujourd'hui de force souveraine. Pour faire cette dmonstration, il porte la question en particulier sur le terrain de la responsabilit pouvant natre la charge de l'Etat du chef de ses actes lgislatifs. Son raisonnement est le suivant (/oc. cit., p. 177): Si l'Etat tait
C'est
et
p.
149
s.,
rellement souverain, sa souverainet se manifesterait notamment
dans l'exercice de sa puissance lgislative, et par suite il ne saurait encourir de responsabilit raison des volonts qu'il exprime par ses lois. Or, l'Etat n'est plus irresponsable de ses lois. Son irresponsabilit cet gard a dj reu de graves atteintes, qui, dans un avenir prochain, s'tendront encore. C'en est assez pour que l'on puisse ds maintenant affirmer la dcadence et mme l'limination de la notion de souverainet.
la gravit de telles affirmations, on s'atlments de dmonstration de leur bienfond soient recherchs dans la Constitution elle-mme; d'au-
75.
Etant donn
tendrait ce que les
tant plus, que
selon ce qui a t observ plus haut (n" 08)
la
souverainet est avant tout un produit de l'organisation constitutionnelle en vigueur; c'est
par
la
Constitution que dpend la solution
donc de l'examen des principes poss de la question du
degr, plus ou moins lev, de la puissance appartenant l'Etat.
(9)
Menzel
{loc. cit., p. 129) s'tonne,
non sans raison, que
l'on puisse parler
d'une disparition ou seulement d'une dcroissance de la puissance dominatrice de l'tat, en un temps o cette puissance s'affirme de tous cts par l'extension des tches de police de l'Etat
et,
d'une faon plus saisissante encore, par

la
l'aggravation des charges militaires des citoyens, qui, ajoute-t-il, impliquent

si
nettement
la
subordination du citoyen pris individuellement
puissance
et,
la volont souveraines de l'Etat.
214
LKS
KLMi;XTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.
Cependant, M. Duguit ne se tourne pas du ct des textes constitutionnels; et pour cause, car la Const. de 1875 en particulier ainsi qu'on le verra plus loin (par exemple, n'^ 312, n'a n""* 479 et s.) et que les auteurs l'ont relev bien souvent peu prs point limit la puissance des Chambres, leur puissance lgislative notamment. Ce n'est donc point des lois constitutionnelles de 1875 que l'on pourrait extraire un principe de responsabilit invocable conti'e l'Eitat propos de ses actes lgislatifs. Aussi les auteurs qui, sous l'empire de la Constitution actuelle, ont examin cette question de responsabilit, se sont-ils trouvs d'accord pour lui doner une rponse nettement ngative. L'opinion commune sur ce point a t rsume par Laferrire (Trait de la juridiction administrative, 2^ d., t. II, p. 13) dans cette formule trs ferme II est de principe que les dommages causs des particuliers par des mesures lgislatives ne leur ouvrent aucun droit indemnit. La loi est, en effet, un acte de souverainet, et le propre de la souverainet est de s'imposer tous, sans qu'on puisse rclamer d'elle aucune compensation. Le lgislateur peut seul apprcier s'il doit accorder cette compensation les juridictions ne peuvent pas l'allouer sa place, elles ne peuvent qu'en valuer le montant d'aprs les bases prvues par la loi. La mme constatation a t faite, avec la mme prcision, par M. Miclioud (De la responsabilit de l'Etat, Revue du droit public, t. IV,
<c
p. 254)
Dans notre organisation
constitutionnelle, la question
de responsabilit pour faute ne peut pas se poser l'gard des actes du pouvoir lgislatif. La liaison en est, d'aprs cet auteur, qu' il est strictement vrai de dire que le lgislateur ne commet pas de faute au sens juridique du mot, parce que son droit est sans limite d'ordre constitutionnel. Sa responsabilit reste toujours d'ordre purement moral, et ne peut donner lieu aucune condamnation pcuniaire. Il en rsulte qu'en prsence d'une loi blessant des intrts privs, mme d'une manire tout arbitraire, devant une loi injuste, contraire aux principes gnraux de notre droit, le juge ne pourra s'appuyer sur l'ide d'une faute de l'Etat pour accorder une indemnit aux victimes du prjudice (V. dans
le
mme
La
sens
Berthlemy, op.
cit.,
7^ d., p. 73 et s.;
Teis(10).
sier,
responsabilit de la puissance publique, n"^ 17 et s.)
(10)
tifs,
Pour expliquer rirresponsabilit de

fait valoir
s.,
l'tat raison de ses actes lgisla-
on a
aussi (Barthlmy et Jze,

la
loi,
1907,
p.
95 et
rales et
devant toujours contenir des dispositions gnimpersonnelles, ne peut, par l mme, porter atteinte aucun droit
453)
que
L'Etat peut,
la loi
il
215
par
est vrai, estimer qu'il est quitable d'octroyer,

le
mme
qui cause
dommage, une indemnit aux
particuliers
qui en souffrent; mais, au point de vue juridique, la concession de cette indemnit est purement volontaire de sa part. Tels sont les principes qui dcoulent de la Const. de 1875.
Mais, selon M. Duguit, ces principes constitutionnels ne demeuils sont en voie de disparition. Et pour le dmontrer, cet auteur invoque diverses espces litigieuses, dans
:
re nt plus intacts
lesquelles, dit-il, le Conseil d'Etat, rompant en cela avec sa jurisprudence antrieure, en est arriv, une poque rcente, admettre, dans une mesure encore timide, mais qui ne pourra que s'largir, le droit indemnit de la partie lse par un acte lgislatif. Il est bien vrai, dit M. Duguit {Trait, t. I, p. 168), que les tribunaux, quels qu'ils soient, ne peuvent pas plus se prononcer sur la lgalit constitutionnelle d'une loi qu'ils ne peuvent en prononcer l'annulation. Les dcisions de l'organe lgislatif ne peuvent donc tre attaques devant aucune autorit juridictionnelle. Mais, du moins, il appartient aux tribunaux de reconnatre le droit indemnit de la partie lse par une loi, soit dans le cas o l'Etat doit retirer de cette loi un avantage spcial, parce qu'alors il est normal juridiquement que la collectivit entire supporte le prjudice que la considration de son intrt suprieur a fait infliger tel ou tel de ses membres individuels, soit encore dans le cas o une loi mconnatrait les engagements pris par l'Etat envers
les particuliers
avec lesquels il a trait, parce qu'ici l'Etat ne peut, sans avoir fourni une compensation, se trouver dgag d'obligations qu'il avait rgulirement contractes. Le seul fait, dit
M. Duguit, que dans des hypothses de ce genre le Conseil d'Etat dans une mesure quelconque, admis la possibilit d'une responsabilit de l'Etat, suffit prouver que la loi n'est plus considre aujourd'hui comme devant, en tant que manifestation de volont souveraine, chapper toute espce de discussion et de
a,
individuel. Ct-tte explication est
rait
manifestement insuffisante, car
il
en rsulte-
qu'au cas o
le
lgislateur a, en fait, statu d'une faon individuelle et
contrairement aux rgles de la lgislation gnrale, l'tat devient responsable du prjudice que cet acte lgislatif a pu causer l'individu vis ou des tiers. Or, il est certain que les actes lgislatifs, qu'ils soient gnraux bu individuels, ne peuvent jamais donner naissance un recours ni contre l'tat, ni contre
leurs auteurs (V. n" 98, infr).
l'Etat
La vritable explication de l'irresponsabilit de en matire lgislative est celle donne ci-dessus par Laferrire et par M. Michoud elle se tire du pouvoir illimit que la Constitution franaise a,
:
sous ce rapport, attribu l'organe lgislatif.
216
recours
:

tout au
moins en ce qui concerne
les
consquences de
ses lois, l'Etat peut tre rendu responsable de l'exercice de sa
puissance lgislative. Cette
atteinte
profonde
l'irresponsabilit en matire lgislative constitue en
au principe de mme temps
une
atteinte la notion
de souverainet
suite cet auteur croit trouver
dans
la
(loc. cil., p. 177), et par jurisprudence nouvelle la

la
conscration de sa thse, suivant laquelle
souverainet n'existe
pas
et
par consquent
le
Parlement ne peut pas possder une
souverainet qui n'existe pas

Il
(ibid., p. 168).
serait
en vrit bien surprenant que

d'Etat, ait
la
jurisprudence, ft-ce
et
celle
du Conseil
pu
ainsi,
par ses propres forces
par
une modification si profonde au systme de la puissance quasi illimite du lgislateur, qui dcoule de la Const. de 1875. Il est moins croyable encore que cette mme jurisprudence ait pu se permettre et ait t effectivement capable de bouleverser jusque dans leurs fondements essentiels et traditionnels la notion et le droit de l'Etat, en faisant subir
ses seules ressources, porter
la
souverainet tatique des atteintes qui en prpareraient brve

la
chance
l'abord,
destruction ou
mme
qui en impliqueraient ds main-
tenant la ngation. C'est pourquoi l'on a peine admettre, ds
que
les
quelques dcisions de justice que
cite
M. Duguit
l'appui de sa thse, soient bases sur
une
telle
ngation.
De
fait,
l'examen de ces dcisions rvle bientt qu'elles n'ont pas cette

porte, en quelque sorte rvolutionnaire.
76t
Voici, par
exemple,
l'arrt
fameux du 6 dcembre 1907
(V. n 207, infr), qui se rapporte au cas o l'Etat modifie, par un

acte de puissance souveraine, les conditions
du fonctionnement
Cet arrt
d'un service public concd et aggrave pour le concessionnaire les
charges qui avaient t convenues entre

est intervenu la
lui et ce dernier.
suite
du pourvoi form par

le
les
grandes com-
pagnies de chemins de fer contre
rglement d'administration
publique
du l'"'" mars 1901, qui, modifiant l'ordonnance du 15 novembre 1846 sur l'exploitation des chemins de fer, avait
aggrav les charges des compagnies, en leur imposant d'une faon

ventuelle un supplment de mesures de sret ou autres, d'o
rsultaient
l'origine.
cet
pour elles des obligations et des dpenses non prvues M. Duguit invoque spcialement en faveur de sa thse arrt (H), dans lequel il fait remarquer que le Conseil d'Etat, tout
On
pourrait tre tent de critiquer comme quivoque l'exemple choisi le dcret du 1" mars 1901, la suite duquel est
(11)
par M. Duguit, attendu que
en dclarant que
le
217
dcret de 1901 n'est pas entach d'excs de

la
pouvoir
elles
et
en rejetant par suite
requte en annulation des comla facult
pagnies intresses, admet cependant expressment
pour
de rclamer une indemnit raison des charges extra-contractuelles qui pourraient leur tre imposes en vertu de ce dcret.
Ainsi
1
Etat, bien qu'ayant agi par l'intermdiaire d'une autorit
qui se tenait dans les limites rgulires de ses pouvoirs, va tre
responsable du prjudice caus.

t.
I,
p. 174)
nous
Cela
dit
M. Duguit
(Trait,
conduit bien loin de cette irresponsabilit
est, non pas un acte lgislatif manant du Parlement, mais un acte administratif, uvre du chef de l'Excutif. Or, le Prsident de la Rpublique n'est pas un organe investi de l'exercice de la puissance souveraine, mais seulement et cela notamment eu ce qui concerne le fondement et l'tendue de son pouvoir rglementaire (V. n"' 190 et s., infr) une autorit subalterne n'ayant qu'une puissance d'excution des lois. En vain M. Duguit {Trait, t. I, p. 171) fait-il valoir que les irglements prsiden-
intervenu l'arrt du 6 dcembre 1907,
tiels sont,
d'aprs sa doctrine, des actes de lgislation matrielle. Cet argu-
ment
ici
pas pertinent, puisque la question mise en jeu par cet auteur est de savoir jusqu' quel i)oint les tribunaux sont tenus de respecter les actes
n'est
:
de puissance souveraine de l'Etat
or,
il
est clair
que
le
caractre d'acte de
puissance souveraine se dduit de

la qualit
la
forme de
l'a
ou supriorit de l'organe qui
non de son contenu, de accompli et non point de la nature

l'acte et
des dispositions qui forment sa matire. Donc, on pourrait, semble-t-il, objecter

_
la
thse de
M. Duguit que
est dirig
l'arrt
de 1907, qu'il invoque
pour
tablir le
dclin de la puissance lgislative de l'tat, n'est nullement dcisif, tant
donn
que cet arrt

pas fonde.
se trouve
non contre un
il
acte de souverainet lgislative, mais
contre un simple dcret de nature executive. Toutefois, cette objection ne serait
Au
fond, l'arrt dont

la
s'agit, vise
bien une hyiiothse dans laquelle

:
engage
question de l'tendue de la puissance lgislative de l'Etat

lois
car, le dcret
t
du l" mars 1901,
l'occasion duquel cet arrt est intervenu, avait
rendu
en vertu des
du
11
juin 1842 (art. 9) et du 15 juillet
1845
(art. 21),
qui ont donn au chef de l'Excutif le pouvoir de dterminer par des
les mesures ncessaires pour assurer la chemins de fer; et l'arrt du 6 dcembre 1907 reconnat expressment que les dispositions prises par le dcret de 1901 rentraient dans les limites des pouvoirs confrs en cette matire l'Excutif par ces deux lois. Par consquent, la question prcise qui se posait devant le Conseil d'Etat, tait bien celle de savoir si le lgislateur peut, soit modifier par lui-mme, soit habiliter l'Excutif modifier par Toie de dcrets les clauses dii contrat conclu entre l'Etat et les compagnies de chemins de fer c'tait bien l une question d'tendue de la puissance lgislative (Cf. Teissier, op. cit., n" 22). Dans son livre rcent sur Les transformations du droit public (ch. VII, 3 et 4), M. Duguit a repris la question de la responsabilit de l'Etat raison des actes lgislatifs du Parlement; il prtend toujours trouver dans la jurisprudence actuelle les lments d'un principe de responsabilit
rglements d'administration publique

police, sret et exploitation des
lgislative de l'Etat;
pourtant
il
n'invoque plus l'arrt du Conseil d'tat du
6 dcembre 1907.
218
LKS LMKNTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.
gnrale de l'Etat lgislateur, que
M.
Laferrire exprimait en
termes
si
absolus.
Et en cela aussi,
ajoute-t-il, la
notion de sou-
verainet se trouve fortement entame.
En
ralit,
on n'aperoit pas du tout que
l'arrt
de 1907
justifie
cette dernire conclusion.
Le Conseil
d'Etat,
dans
cette dcision,
n'met aucune proposition qui puisse s'interprter

contraire, les considrants de l'arrt spcifient
tique,
comme une
Tout au
restriction apporte la puissance souveraine de l'Etat.
que
l'autorit ta-
mme en introduisant dans les ctiarges de l'exploitation des lments qui n'avaient pu entrer dans les prvisions des parties
contractantes, n'a
et
fait
qu' user d'un droit qui lui appartenait ,

(loc. cit., p.
M. Duguit lui-mme dveloppe longuement
171 et
s.)
que l'existence d'une convention formant la base d'un cahier des charges ne saurait amoindrir le pouvoir qu'a l'Etat de modifier, dans l'intrt public, les conditions de fonctionnement d'un service public concd. Donc, la question de souverainet n'est nullement en jeu. Ce qui est enjeu, c'est uniquement le point de savoir si, la suite d'une loi qui a pour objet direct d'aggraver la charge d'un concessionnaire les obligations dont celui-ci tait contractuellel'ide
ment tenu envers l'Etat, le concessionnaire ls n'a pas droit une indemnit raison de la modification apporte aux clauses du contrat. En rponse cette question, on a fait valoir (Duguit, ibid., p. 170) qu'en droit priv la survenance d'un changement de lgislation, ou fait du prince, qui vient troubler les rapports contractuels existant entre deux particuliers, a toujours t traite comme un cas fortuit dont la partie qui en subit un prjudice, ne saurait tirer argument pour rclamer une rduction de ses engagements ou des dommages-intrts. Mais il est manifeste que, dans
les
loi
rapports de l'Etat avec ses cocontractants, l'apparition d'une
de
cette espce
ne saurait tre assimile un cas

loi est
fortuit.
La
ici
raison en est que l'Etat, de qui cette
l'uvre, se prsente
a
une puissance souvex'aine de lgislation; mais, en tant que contractant, il ne peut de sa seule volont s'affranchir de ses engagements ni imposer une aggravation d'obligations la partie avec laquelle il a trait. Il faut appliquer ces deux ides en faisant la part de chacune d'elles. D'un ct, la validit d'une loi, qui rend plus onreuses les charges d'un concessionnaire, ne saurait tre conteste, encore que cette loi trouble le jeu des stipulations qui avaient t libresous une double qualit
:
en tant qu'Etat,
il
ment conclues entre l'Etat et la partie appele

sion
;
recevoir la conces-
et
d'une faon gnrale,
le fait
que
l'Etat s'est li
par une
219
convention, ne saurait porter atteinte son pouvoir souverain de
prendre,
mme
si
elles
se
trouvent en contradiction avec ses
engagements antrieurs, les mesures nouvelles que peut rclamer l'intrt public dont il a la garde. Mais d'un autre ct, l'atteinte porte par l'Etat au contrat qui le lie, ne saurait demeurer sans sanction. La partie qui, la suite d'un changement dans la lgislation, soufre de la violation du contrat ou subit un accroissement de charges, a droit une indemnit pcuniaire; et cela, soit parce qu'il est naturel que la collectivit, dont l'Etat est la personnification et dans l'intrt de qui l'Etat a cru ncessaire de changer la lgislation, assume sur son patrimoine collectif la charge de cette rforme plutt que d'en faire supporter le poids au patrimoine particulier du contractant ls, soit tout au moins parce que l'Etat ne peut, en pareille hypothse, prtendre se soustraire la rparation d'un prjudice dont il est lui-mme l'auteur. Cette dernire observation fournit la rfutation de l'objection tire de ce que, dans les rapports contractuels existant entre simples particuliers, le fait du prince est envisag comme un cas fortuit dont la partie lse doit supporter sans indemnit les consquences. En ce qui concerne les rapports issus d'un contrat conclu avec l'Etat lui-mme, le trouble rsultant pour les particuliers de l'apparition de nouvelles mesures lgislatives ne peut tre assimil un cas fortuit et extrieur, parce que ce trouble est l'uvre de l'un mme des contractants. Dans le systme moderne de 1' Etat de droit , l'Etat ne saurait, la fois et dans la mme affaire, se prvaloir de sa qualit de contractant
pour exiger de la partie qui a trait avec lui, l'excution intgrale du contrat, et se prvaloir de sa puissance souveraine pour mconnatre envers cette mme partie les clauses contenues dans le contrat. Cela serait inadmissible, ne ft-ce que pour ce motif que l'on ne comprendrait pas que l'Etat, aprs avoir commenc
par dterminer, par
obligations
la
voie bilatrale d'un accord mutuel, les
de
son
cocontractant,
devienne
matre
ensuite
d'tendre indfiniment ces obligations par la voie unilatrale de

la lgislation (12).
(12) Cf.
Michoud, Thorie de la personnalit morale,
t.
II, p. 7
Dans
les
rapports qui dcoulent des contrats que la personne morale a passs avec un de ses membres, comme elle aurait iiu le faire avec un tiers, le lien cprporatif, la qualit
de membre, les rgles de constitution intrieure de la personne

:
morale n'entrent pas en cause
ils
sont rgls par le droit qui rgit les rapIl
ports entre personnalits trangres l'une l'autre.
en est ainsi notamment
220

le
Tel est aussi
point de vue auquel s'est plac l'arrt prcit
de 1907. Contrairement aux affirmations de M. Duguit, cet arrt n'branle pas du tout la notion de souverainet. Bien loin de l, il reconnat expressment que l'Etat a pu, par un acte de puis-
du contrat antrieurement conclu compagnies de chemins de fer et aggraver les charges et par suite, il rejette le pourvoi incombant ces dernires form par les compagnies contre le dcret de 1901, encore qu'il spcifie que rien en principe ne se serait oppos la recevabilit du recours pour excs de pouvoirs contre un tel rglement d'administration publique, au cas o il aurait t entach d'illgalit.
sance, modifier les conditions
les
avec
Mais,
bilit
la
souverainet de l'Etat tant ainsi sauvegarde,
le
Conseil
d'Etat a pour le surplus admis au profit des compagnies la possi-
d'une action tendant une rparation; et, comme l'annuladu dcret aggravant les charges se trouve exclue en raison mme du principe de souverainet de l'Etat, la seule forme sous laquelle la rparation demeure possible, c'est l'indemnit pcution
niaire.
Ainsi l'arrt de 1907 discerne et spare nettement ces

diffrentes, celle de souverainet et celle
le droit
deux questions toutes

responsabilit.
11
de
fonde
indemnit, non point sur l'ide
que
de r
l'F^tat
a dpass son pouvoir

la
ou sur
l'ide
d'une restriction
:
apporter
ties .
souverainet, mais sur une base tout autre
celle
atteinte
porte aux conventions intervenues entre les paren tant que le dcret de 1901 aurait fait natre pour les
compagnies un surcrot de charges

prvisions des parties contractantes
l'arrt
qui n'a pu entrer dans les
Par ces formules mmes
dtermine avec une parfaite prcision le fondement juridique de l'action en indemnit. La rclamation des compagnies est dclare recevable, en tant qu'elle s'appuie sur la violation de leur contrat. Ce qui la justifie, c'est, d'une part, le fait que les charges nouvelles qui leur sont imposes, n'avaient pas t
prvues lors du contrat,
d'autre part, c'est aussi
eu besoin de le dire, car la chose va de soi le fait que la rforme lgislative introduite par l'Etat en vertu de sa puissance souveraine a eu pour but et pour effet directs de modifier les clauses du contrat;
et
ait
si
d'ailleurs ce fait est
dmontr
mais,
sans que l'arrt
des rapports
priv
entre l'tat et les particuliers, rsultant des contrats de droit

eux.
passs entre
commander de
vit
l'Etat,
Aussi ces rapports sont-ils soustraits au droit de en tant que ce droit est un droit intrieur de la collectila
tat,
et
soumis seulement
lgislation
qui rgit les
personnalit.s
trangres Tune l'autre
et gales entre elles.
si
221
l'aggravation des charges avait t la consquence de mesures
lgislatives ne visant pas spcialement l'exploitation des
chemins
par les compagnies concessionnaires, mais rglementant par exemple pour toutes les industries ou exploitations les conditions du travail et la situation des employs, les compagnies
de
fer
Leur droit indemspcialement leur une atteinte concernant nit suppose donc contrat, et c'est dans ces termes aussi que ce droit leur a t reconnu, au moins en principe, par la lgislation elle-mme la loi du 3 dcembre 19U8, relative au raccordement des voies de fer
n'auraient point d'indemnit rclamer(t3).
:
avec
bilit
les voies d'eau, leur a,
en
effet,
rserv en son
art.
3 la possi-
rclamer des indemnits raison du prjudice qui leur serait caus par l'application de la prsente loi . Dans tout cela, on le voit, la lgislation et la jurisprudence laissent intacte la puissance souveraine de l'Etat, mme au cas o celui-ci est li par des
de
contrats antrieurs
ni l'une ni l'autre n'autorisent la

la
confusion
commise par M. Duguit entre
question de souverainet et celle
de responsabilit contractuelle
(!'*).
Les auteurs ont su, en gnral, se garder de cette confusion. trait de la Responsabilit de la puissance publique (n* 17 et 25), M. Teissier expose en ces termes la jurisprudence Lorsque des actes lgisladu> Conseil d'Etat sur la question tifs empchent l'excution d'une convention intervenue antrieu-
Dans son
V. en ce sens Conseil d'Etat, 10 janvier 1908, allaire Noire et Beyssac. Cet demande d'indemnit forme par des entrepreneurs de travaux publics, qui se plaignaient du prjudice que leur avait caus la survenance, pendant l'excution des travaux, de la loi du 9 avril 1898 sur les accidents du
(13)
arrt rejette la
9 avril 1898,
Considrant qu'en l'absence de toute rserve inscrite dans la loi du le caractre gnral de cette loi s'oppose ce que le requrant puisse rclamer la rjâration du prjudice qu'elle lui aurait caus.
travail
:
(14)
plus
flirte
raison ne saurait-on considrer
comme ayant
juillet 1904,
port atteinte
au princijie de
princii)e, les
la
souverainet de l'tat, ou
et
comme
du 1"
tant inconciliables avec ce
deux arrts du 8 aot 189G
par lesquels
le
Conseil d'Etat a reconnu certains tablissements ecclsiastiques de Savoie

droit de rclamer
t
le
du ministre des Finances la liquidation d'une dette qui avait contracte envers eux par l'Etat franais lors de l'annexion de la Savoie, et
a ainsi implicitement
bien que les
condamn l'Etat l'acquittement de cette dette, et cela, Chambres eussent prcdemment refus les crdits ports au
le
t. I,
budget pour en assurer
mme
(L'tat,
p.
377 et
paiement. Ainsi que le reconnait M. Duguit luis.; Trait, t. 1, p. 178), ces arrts ne mettent
en jeu ni la question de souverainet, ni celle de la responsabilit de l'tat

lgislateur
:
ils
se
bornent constater l'existence d'obligations contractuelles,
que
dfaut d'inscription au budget des crdits ncessaires pour leur acquittement n'a pu, lui seul, faire disparatre.
le
222
rement entre l'I'^tat et une partie prive, ou lorsqu'ils modifient gravement les clauses de cette convention, il peut y avoir lieu
responsabilit de
la partie
Fliitat,
raison de l'aggravation des charges de

lui,
qui a contract avec
sans qu'il soit besoin de clauses
formelles prvoyant cette ventualit.

soin d'ajouter
s'en
:
Mais
il
cet auteur
Dans
toutes ces hypothses,
prend importe de bien

lgislatif,
rendre compte,
la responsabilit
lui
de l'Etat a pour cause, non
pas directement l'exercice par

bien l'inexcution
de son pouvoir
mais
de ses obligations contractuelles.
Aussi,
M. Teissier maintient-il en principe que les lois constituent au premier chef des actes de souverainet et les dommages qu'elles causent aux particuliers, ne peuvent, sauf disposition contraire, donner lieu une action en responsabilit contre l'Etat . Il n'est donc pas exact de parler ici, comme le fait couramment M. Duguit (loc. cit., p. 1()1, 169-170), de responsabilit de l'Etat lgislateur si, dans l'espce vise par l'arrt prcit de 1907, l'Etat a pu tre dclar responsable, ce n'tait pas comme lgislateur, mais bien comme contractant (Cf. Jze, Reime du droit public, 1908, p. 60 et s.). C'est bien l'ide qu'exprimait M. Michoud dans le passage cit de lui (p. 214, supra). Le juge, disait cet auteur, ne peut s'appuj-er sur l'ide d'une faute de l'Etat li'(jislateur, pour accorder une indemnit aux victimes du prjudice n l'occasion d'une loi et la raison qu'il en donnait, c'tait que le lgislateur ne commet pas de faute (lgislative), parce que son droit est sans limite constitutionnelle la responsabilit et la faute ne sont que d'ordre contractuel. L'arrt de 1907 adopte pleinement ce point de vue ce n'est pas sur l'ide de faute lgislative ou de limitation de la puissance lgislative qu'il s'appuie pour admettre la possibilit de l'indemnit, puisque tout au contraire le Conseil d'Etat reconnat formellement que le dcret de 1901 a t rgulier et demeure inattaquable c'est sur tout
;
autre chose, sur les obligations nes du contrat, qu'est bas

droit indemnit.
le
La mme doctrine
se retrouve chez
M. Hau-
7*^ d., p. 479 et 488, 8'' d., 492 et s.). (>et auteur dclare que les mesures lgislatives qui causent des dommages, doivent entraner l'indemnit, alors mme que celle-ci n'aurait pas t prvue par le lgislateur; le caractre
riou (Prcis de droit administratif,
p.
lgislatif
de
l'acte n'est
pas un obstacle
Cette fornmle peut
paratre bien large et absolue. Mais

et limite sa thorie
la
M. Hauriou
prcise sa pense
en ajoutant que l'indemnit sera due, lorsque

cache une opration conomique par
mesure
lgislative
DE LA PUISSANCE DE
laquelle
le
l'TAT.
ait
223
.
patrimoine administratif
pu s'enrichir
Ainsi
motive, l'opinion de M. Hauriou se rapproche fortement de celle
des auteurs qui viennent d'tre nomms. Elle repose sur l'ide
que nul ne peut, sans compensation, s'enrichir aux dpens d'autrui.
Dans
loi
cette conception encore,
il
n'est
pas question de dis:
cuter la
en elle-mme ou
la
puissance du lgislateur
est rattache
l'indem-
nit alloue la victime
du dommage
exclusivement
aux principes classiques qui gouvernent, selon le droit commun, le cas d'enrichissement sans cause (V. cependant note 16, p. 225,
infr).
77.
l'tat
En
rsum,
la
ni la
lgislation, ni la jurisprudence, ni
actuel
de
doctrine ne justifient cette
affirmation
de
M. Duguit (loc. cit., p. 89) que le droit public subit l'poque prsente une transformation rapide et profonde, qui se rattache
tout entire la disparition de la notion de puissance publique et
qui apparat d'une manire particulirement caractristique dans

la
responsabilit de plus en plus grande de l'Etat

la
Le dvelopde
pement de
responsabilit de l'Etat,
notamment
l'occasion
ses lois, n'implique nullement la disparition de la notion de puis-
consquence naturelle de cette demeure normalement soumis aux rgles du droit qu'il a lui-mme cr. Souverainet signifie bien puissance dominatrice, mais non puissance affranchie de toute notion de droit. Les dcisions jurisprudentielles du genre de l'arrt prcit de 1907 ne sont que l'illustration de cette vrit elles ne doivent pas s'interprter autrement. En tout cas, il ne parat pas que ces dcisions consacrent rien de comparable ce droit de rsistance 1?) la loi, dont parle
sance dominatrice;
il
n'est
que
la
ide simple que l'Etat, tout en tant souverain,
de rsistance, dveloppe plusieurs reprises (1.5) La thorie du droit dans l'onivre de M. Duguit (V. notamment Trait, t. I, p. 149 et s., 152 et s. -f Cf. t. II, p. 164 et s.), ne se concilie gure avec sa doctrine gnrale sur la puissance tatique. Si cette puissance repose, non sur un droit des gouvernants, mais seulement sur le fait de leur force, la rsistance des gouverns ne peut elle-mme constituer qu'un fait en sens inverse, et la notion de " droit doit demeurer absente aussi bien du ct des gouverns que du ct des gouvernants. L'objection gnrale que l'on iieut faire sous ce rapport aux doctrines de cet auteur sur l'tat et sa puissance, c'est qu'elles sont conues et dveloppes dans un cadre autre que celui de la science du droit. Il n'y a pas plus place dans cette science pour la notion d'un droit de rsistance que pour une thorie juridique des rvolutions (Cf. n 444, infr). Gomme le dit Menzel
(loc. cit., p. 1:^0 et s.),
ce ne sont point l des
questions de droit
.M.
Du-
224

(V. p. 201, siipr), qui est fond, selon lui. sur ce que
M. Duguit
les
gouvernants lgislateurs sont

, et
des individus
comme
les
autres
traire
qui impliquerait
,
le
refus d'obissance la loi con-
au droit
c'est--dire la loi qui ne remplit pas la condi-
tion d'exprimer d'une faon suffisamment adquate la rgle idale
de droit, telle que celle-ci se forme sous l'action de la solidarit sociale, dans les consciences des individus membres de la collec-
Pour dmontrer que la souverainet est en voie de dispaou seulement de dcroissance, il faudrait tablir que ce di'oit de rsistance ou de refus de se conformer la loi commence tre reconnu par les tribunaux, et notamment il faudrait ct des arrts qui, pour des raisons tires des principes gnraux de la lgislation, admettent une certaine responsabilit de l'Etat l'occasion de ses lois pouvoir citer des dcisions de justice qui accordent une indemnit, mme dans un cas o la loi causant un prjudice aurait formellement spcifi qu'il n'en sera pay aucune. Tant que l'on n'aura point rapport de jugements de cette sorte, il restera impossible de prtendre que la jurisprudence ait ouvert dans la notion de souverainet une brche qui permette d'en pronostiquer la prochaine et dfinitive destruction. Or, il ne semble pas que la Constitution franaise actuelle favorise une telle volution, ni mme qu'elle lui laisse aucunement
tivit .
rition
la possibilit
de se raliser. Dans son tude prcite sur La perl'Etat

si
sonnalit et les droits subjectifs de

p. 516j,
(Festschrift 0.
Gierke,
M. Michoud dclare que,

, c'est
l'acte lgislatif
toute action
ptence
soi;
c'est--dire
le
par suite de difficults parce qu'aucune autorit n'est institue

.
chappe de forme et de com-
chez nous pour
juger
Cette affirmation n'est pas inexacte en
seulement
il
ne faut pas l'entendre en ce sens que l'absence
de voies de recours ou de moyens de rsistance contre les actes simplement et uniquement une lacune, en quelque sorte accidentelle, qui existerait dans la Constitution franaise et qui rsulterait de ce que cette Constitution a omis, en
lgislatifs tiendrait
fait,
de
tels
de dsigner une autorit ayant comptence pour statuer sur recours ou pour autoriser de telles rsistances. L'absence
de voie d'attaque ou de possibilit d'opposition l'encontre des actes lgislatifs a une cause bien plus profonde. Elle se rattache
guit le reconnat
lui-mme (Trait,
tribunal.
t.
II,
p.
173)
<
Il
est clair
.se
que
la
ques-
tion de la lgitimit d'une

positif devant
insurrection ne pourra jamai.s
poser en droit
un
DE LA PUISSANCE DE
l'TAT.
225
au systme gnral de la Constitution actuelle de la France, en tant que celle-ci, en investissant le Parlement non seulement de
la
puissance lgislative, mais

n'^
(V.
482, infr), a
fait
de
lui
mme de la puissance constituante en ralit l'organe suprme de l'Etat.

com-
Par ce motif mme,
il
devenait impossible de juxtaposer aux

et
Chambres une
l'Etat
(li^).
autorit charge djuger leurs actes; c'et t
promettre l'unit tatique, l'unit de volont
de puissance de
En Amrique, une
juxtaposition de cette sorte a pu
(16) Il vient d'tre constat dans les [lages qui prcdent, qu'a la suite d'un acte de souverainet, une certaine responsabilit peut parfois tre mise la
charge de l'Etat par voie de simple dcision juridictionnelle, par exemple et notamment en vertu et par application des principes gnraux qui rgissent
contractuelles. Toutefois, il ne faudrait pas croire que toute question de responsabilit de l'tat puisse, sans distinction ni rserve, tre tranche de cette faon. Certains auteurs administratifs ont une tendance
les situations
s'emparer de ces questions de responsabilit

d'ordre
d'tre rsolues par des dcisions de
tatique
comme
de
questions
les
purement administratif, qui seraient susceptibles dans

tribunaux administratifs
constitutionnel
toLis
cas
et qui
ne relve-
raient
aucunement des principes du droit public gnral ou constitutionnel.

vue que
le
C'est perdre de
droit
comme
l'a
dit
nagure
le
Rossi
et
fournit au droit administratif ses ttes
de chapitre. De ce que
juridiction jjrtorienne
Conseil d'btat a pu, l'poque o s'est panouie sa
par un phnomne qui tenait d'ailleurs essentiellement ce que cette juridiction s'appuyait sur la iûissance du Souverain d'alors, multiplier les cas dan.s lesquels un recours est possible contre des actes de puissance qui il faut bien manaient d'autorits simplement executives, on semble le remarquer aussi actuellement vouloir dduire que le Conseil d'Etat qui cejiendant ne possde plus, en ce qui concerne ses dcisions juridictionnelles, que le caractre d'un tribunal administratif pourrait pareillement, de sa propre puissance et en s'appuyant seulement sur certains principes gnraux du droit priv ou sur certains concepts rpondant une orientation nouvelle des doctrines juridiques, ouvrir des voies de recours contre des actes de l'organe suprme luimme, ou tout au moins contre les consquences de ces actes, et s'riger ainsi en autorit charge de contrler et de limiter le lgislateur. Mais il y a une diffrence profonde entre ces deux situations. Que le Conseil d'tat ait pu par .sa seule jurisprudence introduire des recours nouveaux contre les actes d'autorits administratives, cela s'explique par la raison qu'il ne faisait en cela
qu'assurer la lgalit de l'activit administrative, celle-ci n'tant qu'une fonction
subalterne d'excution des

le
lois.
Au
contraire, admettre qu'un

le
tribunal
quelconque, ft-ce
pouvoir de contrecarrer la volont suprme du Parlement, soit en s'immisant directemer t dans re.xamen de la validit de ses dcisions, soit en usant du moyen dtourn qui consisterait dclarer l'Etat re.sponsable raison des actes lgislatifs des Chambres, ce serait en ralit bouleverser tout le systme de la
Constitution franaise en dtruisant l'unit tatique assure par l'organisation
constitutionnelle en vigueur, et en ce
cas,
il
Conseil d'Etat, ait d'une faon gnrale
deviendrait vrai de dire

et
avec
coni-
M. Duguit que
la
notion de souverainet se trouve fortement atteinte
Carr dk Malserg.
T.
I.
15
226
s'tablir, spccialcnicnt
des
lois
en ce qui concerne le contrle de validit au point de vue de leur constitutionnalit cela tient
;
ce qu'en
Amrique
il
existe, tant
au-dessus des assembles lgis-
Tout juriste qui n'a pas pour but avou ou cach de dtruire cette notion essentielle, admettra difllcilement que l'autorit juridictionnelle puisse, par des arguments tirs de thories propres au droit civil, telles que la thorie
proiiiise.
de l'enrichissement sans cause ou de la rparation du dommage caus la proprit d'autrui, ou par des dductions hasardeuses tires soit de Tide d'galit des citoj'ens devant les charges des services publics, soit mme de vagues considrations d'quit, renverser lesprinciiies fondamentaux de l'ordre constitutionnel
en vigueur, en crant de toutes pices l'encontre de
la
volont parlementaire
un rgime de responsabilit
titution,
ni conciliable
Si larges que soient les

fait qu'elle est aj^pele
prvu par la Consayec son systme gnral d'organisation des pouvoirs. pouvoirs qui drivent pour l'autorit juridictionnelle du
lgislative de l'Ktat, qui n'est ni
trancher, par ses propres ressources et initiatives, les
questions litigieuses d'espce qui ne trouvent point d'avance leur solution dans
la
lgislation positive existante, encore faut-il affirmer et maintenir que, dans
l'exercice de cette mission cratrice, le juge, quel qu'il soit, ne saurait
mcon-
natre l'ensemble du droit en vigueur et en particulier du droit qui dcoule de

la loi
fondamentale de
l'Etat.
Surtout
il
n'appartient aucune autorit juridic-
tionnelle de trancher par elle seule des difficults juridiques qui engagent des
questions d'intrt gnral de l'Etat seul le Parlement peut statuer sur des problmes d'une telle envergure. Le pouvoir de cration qui a t laiss aux juges, ne leur a t attribu que pour la solution de litiges qui n'engagent en principe que des questions subalternes d'ordre ou d'intrt priv et patrimonial ("V. sur ces points n"' 2i8 et 4l)i, infr). Tout ceci s'applique mme aux juges administratifs. De ce que le tribunal administratif suprieur possde jusqu' un certain point Yimperium en tant qu'il peut statuer sur des actes de puissance publique et en prononcer l'annulation, il ne s'ensuit pas qu'il ait, plus que les tribunaux judiciaires, le pouvoir de redresser ou de paralyser les actes de l'organe suprme lui-mme en crant, l'occasion de ces actes et notamment des actes lgislatifs, des sanctions d'aucune sorte contre l'Etat. M. Hauriou semble avoir commenc, lui aussi, dans ces derniers temps faire certaines concessions la thorie qui tend branler la souverainet de la loi et qui, pour cela, cherche renforcer la puissance de l'autorit juridictionnelle au dtriment de celle du lgislateur. Dans la 8' dition de son Prcis et aussi dans une note du Recueil de Sirey (1913. 3. 137), M. Hauriou parle d'un pouvoir qu'aurait le Conseil d'Etat de corriger la loi , tout au moins dans certains cas il cherche en outre introduire l'ide que les juges auraient d'une faon gnrale le pouvoir de distinguer, dans r(euvre du lgislateur, des lois fondamentales et des lois ordinaires , celles-ci tant d'une essence infrieure aux premires; et, par suite, il dclare que le juge pourra, de sa
:
:
l)ropre
i)uissance,
carter l'application des lois ordinaires, lorsqu'il estime
qu'elles sont en oiiposition avec d'autres lois riges

et
par
lui
en
lois
suprieures
fondamentales.
Il
y aurait
pour
le
juge, selon M. Hauriou,
un pouvoir
sou-
analogue celui de vrification de

certains pays.
la constitutionnalit
des
lois,
qui existe en
On
verra plus loin (note 8 du n 114) les objections que
lvent les ides proposes sur ce point par cet auteur.
DE LA PUISSANCE UE l'TAT.
lativcs cjuc des autres autorits tatiques,
227
un organe suprme en
qui se trouve maintenue l'unit de l'Etal, l'organe constituant.
En
France, o
il
ne subsiste plus de sparation vritable du pouvoir

la
constituant et du pouvoir lgislatif, et o par suite
puissance de
des lois
cration du droit qui appartient aux Chambres, est peu prs

illimite,
il
est
impossible de subordonner
l'efficacit
l'apprciation d'une autorit juridictionnelle quelconque ou de
reconnatre n'importe quel tribunal
la facult
de mettre en jeu
une responsabilit proprement dite de l'Etat lgislateur. Le fait que la Constitution actuelle exclut toute intervention juridictionnelle de cette nature, ne doit donc pas tre imput une omission plus ou moins regrettable il ne se rattache pas non plus, d'une faon exclusive, de simples difficults de forme ou de comptence; mais il est la consquence force et il fait mme partie intgrante du rgime constitutionnel de LST, selon lequel les
;
dcisions des
Chambres sont
l'expression de la volont la plus
haute dans l'Etat.
Le droit franais a cherch dans une autre direction la solution du problme agit par M. Duguit. Il n'a point subordonn la
validit des manifestations de la puissance tatique leur con-
formit avec une rgle de

rainet nationale, laquelle
droit idale; en cela
il
maintenu
l'existence d'une souverainet.
Mais
le
il
on
a dgag l'ide de souve-
verra plus loin (Cf. n 31,su/)/)

l
il
exclut
la
souverainet spciale d'un organe dtermin. Par

la
essay de modrer
souverainet. Le systme de la souverainet
nationale se rattache une conception selon laquelle aucun individu, ni aucun groupe d'individus, ne peut s'approprier d'une
faon absolue et exclusive

nation. Ceci s'applique
le
pouvoir d'exprimer
l'organe lgislatif:
elle
la
si
volont de
la
mme
considrable
que
soit la
puissance du Parlement,
les
trouve ses limites dans
le fait
que
Chambres ne sont composes que de membres paspour une dure

dans ces
sagers, qui tiennent leur litre d'une lection faite
plus ou moins brve et qui ne peuvent conserver ce titre que
moyennant des rlections priodiques. La

conditions, ne relve pas entirement de
lgislation,
la
seule volont des

qui, aprs avoir
Chambres,
tion
la
elle
dpend aussi du corps lectoral

que
la
choisi les lgislateurs, pourra les changer. C'est de cette organisa-
du Corps
le
lgislatif
Constitution attend
Cette
limitation ne
la
limitation de
puissance du lgislateur.
consiste
pas,
comme
prtend AL Duguit, en ce que les tribunaux auraient le pouvoir de rsister la souverainet de l'Etat lgislateur ou de
228
seconder par des condamnations des dommages-intrts les rsistances qu'y opposent les gouverns; elle prend sa source
uniquement dans
l'argument
tir
le
rgime des lections
et rlections successives.
C'est ici et en ce sens spcial qu'il devient lgitime d'invoquer
que
les dcisions
par M. Hauriou (V. note 8, p. 208, supra) de ce de l'organe lgislatif sont soumises une possi
bilit
continuelle de
revision
elles sont rvisables,
en tant que
l'uvre des lgislatures passes peut toujours tre modifie par

les lgislatures
recrutement
et
nouvellement lues. Le rgime constitutionnel de de renouvellement des assembles n'empche pas

a
de l'organe lgislatif n'aient d'abord une force cependant pour effet d'enlever la puissance lgislative une partie de son caractre absolu, en tant du moins qu'il exclut pour l'organe lgislatif la possibilit d imposer ses volonts perptuit. Seulement il convient d'observer que cette sorte de limitation est d'une tout autre nature que celle dont M. Duguit s'est fait le dfenseur. Dans le systme du droit public en vigueur, les tempraments apports la puissance de l'Etat lgislateur rsultent, non point de ce que cette puissance ne pourrait s'exercer que sous l'empire d'une rgle idale de droit et sous la condition d'une conformit effective avec cette rgle suprieure, auquel cas elle perdrait son caractre de souverainet, mais ils rsultent de l'organisation constitutionnelle positive par laquelle l'Etat lui-mme a, de sa volont souveraine, limit la force de domination de ses lois, en fournissant au corps lectoral le moyen
que
les dcisions
il
irrfragable;
d'en provoquer
la
revision.
78.
B. Les dernires observations qui viennent d'tre pr-
sentes touchant la
puissance de l'Etat lgislateur, renferment

il
dj les lments de solution d'une autre question, laquelle

faut s'attacher
maintenant
est-elle
et qui est celle
des limites de
la
souve:
ralit deux termes distincts une puissance sans limites? 2" De quelle source dcoulent ses limitations? Le simple nonc de ces deux questions suffit d'ailleurs montrer qu'elles sont intimement lies
rainet. Cette question

1"
comprend en
La souverainet
l'une l'autre.
Sur le premier point l'accord est peu prs ralis aujourd'hui dans la doctrine. La plupart des traits de droit public reconnaissent que, si la souverainet est la puissance du degr le plus lev, du moins dans l'ordre des ralits positives et des choses humaines, cela ne signifie pas qu'elle soit un pouvoir illimit ou
229
en tout cas cela ne veut pas dire qu'elle ne soit point susceptible de limitations. Bien au contraire, la thorie moderne de l'Etat est pntre de l'ide que la puissance de domination tatique, tant une puissance de naturejuridique, est par l mme une puissance
soumise au
limite.
droit,
donc aussi
effet,
et
ncessairement une puissance
La souverainet, en
n'est
ainsi qu'on
:
l'a
vu plus haut
qu'il
(n 69),
pas une pure force brutale
elle est le
produit d'un quilibre
de forces, devenu suffisamment stable pour

organisation durable de
la collectivit.
en rsulte une
L'Etat suppose essentielle-
suppose une force orgaune force rgie par des principes juridiques, appele s'exercer selon certaines formes et au moyen de certains organes, et ds lors limite par du droit. De ce que
ment
cette organisation, c'est--dire qu'il

il
nise;
faut entendre par l
l'Etat
ne peut se trouver ralis sans cet ordre juridique,

qu'il
il
rsulte
immdiatement
ne peut se concevoir que
comme subordonn,
quant sa persistance et son fonctionnement, au maintien d'une rgle de droit. Toute puissance qui ne peut natre et subsister que
moyennant l'tablissement
est
et l'application
d'une rgle juridique,

Ainsi que
le dit
forcment une puissance limite par

t.
le droit.
Jellinek (L'tat moderne, d. franc.,

si
II, p.
129-130.
Cf. p. 6-7),
la puissance de l'Etat et alors mme qu'il lui juridiquement possible de tout faire, il y a toujours une chose que l'Etat ne peut faire il ne peut supprimer tout ordre juridique et fonder l'anarchie, car il se dtruirait ainsi lui-mme.
absolue que soit
serait
Or, il est indniable que l'ordre juridique en vigueur ne lie pas seulement les sujets, mais aussi l'Etat. Sans doute, il ne les lie pas de la mme faon la diffrence de ses sujets, l'Etat peut changer
:
le
droit existant. Mais, tant
que ce droit subsiste,
l'Etat
ne peut
le
mconnatre,
et
il
ne peut exercer sa puissance que dans les

ne peut abroger
le droit et l'orga-
formes
de
la
faon dtermines par l'organisation constitutionil
nelle prtablie; et de plus,
nisation en vigueur qu'en crant de l'organisation et du droit
pas dire que
nouveaux, qui continueront limiter sa puissance. On ne peut donc la puissance tatique ne connaisse que des limitations de fait, ou d'ordre moral, ou d'ordre politique elle est vrai:
ment contenue dans des

(Grundzuge einer le droit ne serait
allg.
fait
limites de droit.
1
La
thorie de Seydel
8)
Staatslehre, p.
et s.,
selon laquelle
que pour lier les sujets et ne s'imposerai4. pas l'Etat, ne saurait aucunement tre accepte. Cette thorie provient d'ailleurs de ce (jue Seytlel identifie compltement l'Etat
230
avec
la
LES KLKMKXTS CONSTITCTII' S DE L TAT.
personne du Heirscher,
la
et
c'est l
aussi sans cloute la
raison qui a dtermin les anciens auteurs franais, appartenant
l'cole du droit de
nature, considrer
la
souverainet
;
comme
une toute-puissance ne souffrant pas de bornes du moins, elle n'avait, selon la doctrine d'alors, point de bornes d'ordre juridique, elle n'tait subordonne qu'aux lois divines ou aux prceptes du droit naturel l"). Depuis la Rvolution, l'Etat est conu et trait comme une personne distincte des gouvernants, et ce concept fondamental entrane sa suite, comme une consquence
normale,
la
limitation de la puissance tatique. Celle-ci est limite

les
d'abord entre
droit public postrieur 1789, possdent,
mains des gouvernants, qui, dans le systme du non plus une puissance souveraine, mais seulement des comptences constitutionnelles. De plus, la reconnaissance d'une personne distincte Etat et l'attribution de la souverainet cette personne juridique permettent et
appellent l'ide de limitations s'imposant l'Etat lui-mme.
le dit fort
Comme
t.
bien
M.Micboud
114
(Thorie de
la
personnalit morale,
Il,
n''209,
Cf. n"'
et 196), la
thorie de l'Etat-personne permet
dranger l'Etatdans lescadres delapensejuridique etpar l de lui en imposer la discipline . M. Duguit (Tra/Ve, t. I, p. 16) reconnat aussi que si l'on conoit l'Etat comme une personne, un sujet de droits, on doit admettre par l mme qu'il tombe sous la prise du droit, qu'il est non seulement titulaire de droits subjectifs, mais encore li parle droit objectif . Et M. Larnaude (Revue du droit public, 1910, p. 391) prcise les consquences de la notion de personnalit tatique en dclarant que, mme en ce qui concerne la puissance publique, il est indispensable de dire que l'Etat exerce un droit, et de donner par suite l'individu le pouvoir d'exiger que dans l'exercice de ce droit l'Etat ne dpasse pas la
limite qui lui est trace
.
Ainsi
riels,
la
souverainet, en tant qu'elle est un pouvoir et une insti-
non pas seulement une force ou un fait matpuissance soumise l'empire du droit et, comme telle, limite. Contrairement aux affirmations de Seydel, il importe en cette matire de constater que l'ordre juridique,
tution juridiques et
apparat
comme une
condition essentielle de l'Etat, ne peut pas plus se concilier avec
(17)
Dans
ses Lettres crites de la

:
montagne
la
(2 partie, lettre 7),
dit ce sujet
"
Dans tout Etat
il
faut une puissance suprme,
Rousseau ua souverain
qui puisse tout.

tre limite
:
Il
est
de l'essence de
puissance souveraine de ne pouvoir
elle
peut tout ou
elle n'est rien.
l'anarchie
d'en
231
il
haut qu'avec celle d'en bas;
ne tolre
pas
plus l'absence de rgle juridique en ce qui concerne l'exercice
de la puissance publique qu'en ce qui concerne l'obissance due par les sujets. Il reste rechercher quelle est la source
d'o
iirt
proviennent
de l'Etat
les
limitations
qui
entourent
la
souverai-
moderne, ou, si l'on prfre, quelle est la nature de ces limitations. Sur ce second point, qui est infiniment plus dlicat que le prcdent, l'accord cesse entre les
auteurs.
79.
C'est
ici
que
les juristes
allemands ont dgag leur
thorie de la Selbstoerpflichtung, Selbstbindang ou Selbstheschrnkiing de l'Etat, expressions auxquelles les crivains franais ont
terme unique d'auto-limitation. L'ide essentielle quij que l'Etat ne peut se trouver oblig, li ou limit qu'en vertu de sa propre volont en cela mme consiste sa souverainet. Par consquent, les rgles dei droit destines rgir l'exercice de la puissance tatique ne peuvent tre l'uvre que de l'Etat lui-mme. Si la souverainet n'est pas ncessairement un pouvoir sans limites, du moins il est de l'essence de l'Etat souverain que lui seul dtermine, de sa propre volont, les rgles juridiques qui formeront la limitation de sa puissance souveraine. L'Etat cesserait en vrit d'tre souverain, si de telles limitations pouvaient lui tre imposes par une volont ou une puissance suprieures la sienne. Exposant la gense de cette doctrine, M. Duguit (L'Etat, t. 1, p. 107 et s.) fait observer qu'elle a trouv sa premire expression juridique dans l'uvre de Ihering, qui, aprs avoir reconnu que le droit, en tant que supposant la contrainte tatique, prend sa source dans la volont et puissance de l'Etat (Der Zweck ini
substitu
le
se trouve la base de cette doctrine, c'est
Recht, 3 d., t. 1, p. 307 et s., 318, 320 et s.), ajoute cependant que la rgle impose par l'Etat ne constitue une rgle de droit, dans toute l'ampleur du terme, qu'autant qu'elle oblige et lie la
fois les sujets
dcoule
auxquels elle commande et l'Etat qui l'dict. De l systme du Rechtsstaat. Sans doute, les restrictions qui naissent de ce systme pour l'Etat, procdent de sa propre
le
cit.,
vljit; mais, dit Ihering (loc.

et s.),
p.
241 et
s..
357
et s.,
375
mme,
quelle que soit la puissance de l'Etat, c'est son intrt son intrt bien entendu, qui l'amne se subordonner
ainsi son pro pre ordre juridique et

l'emploi
renoncer dans cette mesure

par cette raison que l'tat
de sa seule force,
et cela
232

le
assurera d'autant mieux
respect de son ordre juridique qu'il

s'y
aura
commenc lui-mme par
conformer
1*^'.
Cette doctrine de Ihering soulve toutefois
deux objections.
D'abord, on ne saurait dire
de l'essence de la rgle de droit de lier la fois les sujets et l'Etat lui-mme. Du moins, elle ne le lie pas tous gards; ainsi l'on verra plus loin (n"* 98 et 125) que, dans le systme actuel du droit constitutionnel franais, l'Etat n'est pas li d'une faon absolue par les rgles gnrales
qu'il soit
que consacrent ses lois, car l'organe lgislatif garde le pouvoir de droger par une loi particulire la lgislation gnrale en vigueur. D'autre part, le motif invoqu par Ihering, celui qui est dduit de l'intrt bien entendu de l'Etat, ne rpond pas directement la question qui est en jeu. Ce motif est d'ordre politique. Or, la question ici pose est une question de droit il ne s'agit pas de savoir s'il est convenable ou utile que l'Etat ne puisse exercer sa puissance dominatrice que sous certaines restrictions il s'agit de vrifier si juridiquement l'Etat peut se trouver limit d'une faon effective et comment de telles limitations peuvent natre et s'im:
poser
lui.
Ainsi comprise,
la
question de
la
limitation de l'Etat
est trs diffrente de celle
du
il
Rechtsstaat.
Le systme du
:
Rechlsstaat
prsuppose
la
possibilit
d'une
limitation de l'Etat, mais
de limitation que l'Etat ne peut agir sur ses sujets que conformment une rgle prexistante, et en particulier qu'il ne peut rien exiger d'eux qu'en vertu de rgles prtablies. La notion de limitation de elle est simplement l'expression l'tat a une porte moins large droit public moderne, toute orgade ce fait que, dans le systme du nisation tatique produit, en ce qui concerne la puissance de l'tat, un effet la fois positif et ngatif; car, par l mme que la Constitution dtermine les formes ou conditions d'exercice de la puissance tatique, elle exclut toute puissance qui s'exercerait en dehors de ces conditions ou formes, ou encore, par l mme qu'elle confre aux organes de l'tat tels pouvoirs qu'elle numre, elle
:
dpasse de beaucoup la simple ide parvenu son complet dveloppement, il implique
(18)
Le
droit dans la pleine acception
ment
obligatoire qu'a la loi pour l'individu et
nation de la puissance tatique aux lois

loc. cit., p. 358).
du terme, c'est la force bilatralepour l'tat c'est l'auto-subordiqui manent d'elle-mme (Ihering,
:
Le
droit, c'est la politique
sainement entendue de
la force,
non pas
mais
la
prsent ou de l'intrt passager, politique vues lointaines qui regarde dans l'avenir et qui suppute les
la
politique courte vue du
moment
rsultats dfinitifs
[ibid., p. 378).
233
leur dnie les facults de puissance qui dpassent cette numra-
La limitation qui rsulte de l, n'est pas seulement affaire de convenance politique ou d'opportunit pratique; elle est une consquence du fait mme de l'organisation taticjue, fait qui est une condion l'a vu prcdemment (n-^ 13 et s. n"" 22 et s.) tion essentielle de l'Etat. Quand, par exemple, la Constitution dcide que les rgles ou les mesures qui modifient le droit applicable aux citoyens, ne pourront tre dictes que par l'organe lgislatif et en forme de loi, il rsulte de cetle prescription organique une diminution de la puissance tatic[ue, en tant que l'Etat perd la possibilit de prendre par la simple voie administrative les mesures que sa Constitution rserve la comptence du Partion.
lement. Surtout
la
latif et
la
puissance de l'Etat se trouve limite, lorsque
du pouvoir lgisdu pouvoir constituant, dtermine par elle-mme certains droits individuels qu'elle garantit aux citoyens, et lorsqu'elle
Constitution, ralisant en cela la sparation
rserve
la
rglementation de ces droits, l'organe constituant,

;
l'exclusion de toutes autorits constitues

tation de l'Etat est d'autant plus forte
nelle est
et
en pareil cas,
la limi-
que
la
revision constitution-
subordonne
des conditions spciales, telles notamment
que
la ratification
populaire.
Mais, (juelles que soient les conditions auxquelles peut tre soumise la formation des lois ou la revision constitutionnelle dans l'Etat souverain, il faut constater, comme un point certain, que soit la Constitution qui organise sa puissance et en rgit le
fonctionnement, soit
les lois
qui fixent tous gards son ordre
juridique, sont l'uvre de sa volont et prennent leur source
exclusivement dans le pouvoir qu'il a de se dterminer lui-mme. Alors mme que la perfection de ses lois dpend de l'adoption par le corps des citoyens, comme c'est le cas dans la dmocratie, ou
que
la
rforme de sa Constitution
doit,
comme
c'est le cas
pour
par une majorit plus ou moins forte de ses membres confdrs, il reste toujours vrai de dire que la volont lgislative ou constituante qui s'exerce en lui, ne lui vient
l'Etat fdral, tre ratifie
pas du dehors
et
ne
lui est
pas impose par une force extrieure,

la
car c'est en qualit d'organes, appels par
Constitution
mme
de l'Etat dont
ils
font partie intgrante,
que
le
corps des citoyens
ou
celui
des PZtats
si
membres cooprent
la
formation de sa
volont. Donc,
l'Etat
l'ordre juridique et l'organisation statutaire
de
souverain reposent sur sa volont propre, les limitations de sa puissance qui rsultent de cette organisation ou de cet ordre
234
juridique,
d'ailleurs
LKS LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.
dcoulent pareillement de cette mme volont. Et est manifeste que ces limitations engendres par le droit positif en vigueur sont les seules qui aient vraiment un
il
caractre juridique et sur lesquelles les intresss soient en droit
de compter formellement. C'est en ce sens qu'il y a
lieu
de considrer
comme justifie
et
comme conforme
la ralit des faits la thorie
de l'auto-limitation. Cette thorie a t principalement par Jellinek (Gesf/r ancZ VerordnuiKj,

L'Elal moderne, d. franc.,
Cf.
t. I,
contemporaine prcise et dveloppe

p. 197 et s.;
t.
p.
549
et s.,
II, p.
126
et s.
System der snbjektiven ff'entl. Redite, 2' d., p. 195 et s., 234 et s.). De mme que dans les relations internationales l'Etat souverain ne peut se trouver li ou limit qu'en vertu de sa propre volont et de son libre consentement, de mme aussi l'intrieur et dans ses rapports avec ses sujets la souverainet implique que l'Etat ne peut tre soumis d'autres limitations que celles rsultant du droit qu'il a lui-mme cr. C'est ce que Jellinek exprime, sous une forme non plus seulement ngative, mais positive, en disant que la souverainet est la qualit de la puissance tatique en vertu de laquelle cette puissance possde la facult exclusive de se lier ou de se limiter juridiquement elle-mme (L'Etat moderne,
d. franc.,
t.
II, p. 136).
Ainsi
la
souverainet ne signifie nulle-
ment que la puissance de l'Etat exclut toute limitation, mais seulement que l'Etat ne peut se trouver limit qu'en vertu de sa propre organisation, c'est -dire de sa propre volont. Mais inversement, le fait que l'organisation tatique entrane ncessairement
certaines limitations de la puissance d'Etat, ne saurait s'interprter en ce sens que ces limitations, prises dans leur consistance actuelle,
sont suprieures sa volont et ne peuvent tre modifies par

Si l'Etat tait ainsi
lui.
enchan d'une faon absolue et incommutable par les limitations qui environnent actuellement sa puissance, on ne pourrait plus dire qu'il est souverain. Sans doute, l'Etat ne
peut se dbarrasser de son ordre juridique actuel et de ses limitations prsentes qu' la condition de se constituer tion et
une organisaun ordre nouveaux, qui formeront pour lui une nouvelle source de limitations. A cet gard, il est vou un rgime de limitation permanente, et c'est en ce sens qiie la notion lie souverainet demeure essentiellement distincte de celle d'omnipotence. Mais du moins l'Etat demeure souverain, en tant qu'il reste matre de se fixer sans cesse lui-mme les rgles qui sont de nature le limiter; et ce point de vue encore, il apparat que les limitations
DE tA PUISSANCK DE
l'TAT.
235
apposes sa puissance reposent sur sa volont. Finalement donc il faut s'arrter cette conclusion que ni la notion de souverainet, ni davantage celle des limitations que comporte la souverainet, ne sont des notions absolues.
systme de l'auto-limitation n'a pntr que pour y rencontrer des critiques et y soulever des dngations. Pour un auteur qui, comme M. Mrignhac (Traite de droit public international, t. I, p. 225 et s.), se rallie nettement la thorie de Jellinek, on pourrait en citer un grand nombre qui rejettent catgoriquement cette thorie.
80. dans la
Ainsi dfini,
le
littrature franaise
M. DugmKL'tat, t. I, p. 122 et s.; Trait, t. I, p. 50 et s.) s'en montre l'adversaire dcid et la combat en allguant notamment qu' une limitation qui peut tre cre, modifie ou supprime
au gr de
celui qu'elle atteint, n'est point
une limitation
p.
M. Jze
{Les principes gnraux du droit administratif,
14) prend la
mme position et
t.
II, p.
57
et
l'ide d'F^tat,
la
invoque le mme argument. M. Michoud(o/;. cit., s) dclare que l'ide de droit est indpendante de voit dans elle lui est antrieure et suprieure il
;
subordination de l'Etat au droit

n'est pas contraire l'ide
il
>
le
principe
dune
1
limita-
tion des pouvoirs de l'Etat souverain ; cette limitation, ajoutet-il,
de souverainet de
Etat
car
par souverainet
faut entendre
le
fait
de n'tre soumis
aucune volont humaine suprieure, nullement le fait de n'tre soumis aucune rgle . Il reconnat cependant que la limitation n question est tout idale , mais il pense qu' elle est de nature agir titre d'ide-force l'intrieur du groupe, de manire y acqurir la sanction efficace qui lui manque . M. Le Fur (Etat fdral, p. 422 et s., 43(S) soutient la mme doctrine Loin d'tre exclusivement dtermin par sa propre volont, l'Etat est, comme toute autre personne, dtermin pour partie par un pouvoir tranger, qui est la fois antrieur et suprieur et ce pouvoir suprieur est celui du droit, qu'on l'appelle avec certains auteurs le droit tout court ou avec d'autres le droit naturel ou le droit rationnel. Par suite, M. Le Fur (lac. cit., p. 443) n'admet pour l'Etat souverain la facult de se dterminer lui-mme que dans les limites du principe suprieur du droit . M. Hauriou (Principes de droit public, p. 73. V. cependant p. 706 et s.) dclare que dans la thorie de l'auto-limitation on ne peut s'empcher de souponner une colossale mprise car, ditil, au rebours de cette thorie qui attribue l'tablissement du
:
<(
230

l'action
de la personne morale Etat, ne seraitpersonne morale Etat qui rsulterait du rgime de droit tabli dans une nation? Pour apprcier la valeur de ces critiques, il convient avant tout d'examiner les propositions faites parles adversaires de la thorie de l'auto-limitation en vue de substituer celle-ci un principe de limitation pris en dehors de l'Etat et de sa volont. Ces propositions sont de bien des sortes. Les unes drivent de la doctrine des droits individuels inns en la personne de chaque national et s'imposant par suite au respect de lEtat comme des droits suprieurs sa volont. C'est l'ide des hommes de la Rvolution elle a t proclame par la Dclaration de 17<S9 (art. 2). Mais elle
ce point plutt
la
:
rgime de droit
procde d'une erreur certaine caries droits en question, droits de l'homme et du cito5'en , n'acquirent de valeur juridique proprement dite qu' la condition d'avoir t dclars, c'est--dire reconnus et consacrs, par la loi, et en tout cas c'est la loi
:
qu'il
appartient d'en fixer les conditions d'exercice, d'en rgle-
la mise en uvre et d'en assurer la sanction positive. On en revient ainsi, au point de vue des ralits pratiques, c'est--
menter
dire au point de vue spcial de la science du droit, purement et simplement au systme de l'autolimitation. La Const. de 1791 pensait fonder un principe considrable, lorsqu'elle prescrivait, en son titre I, que le pouvoir lgislatif ne pourra faire aucunes
lois qui portent atteinte l'exercice des droits naturels et civils
;
en ralit, ce n'tait l qu'une formule dpourvue d'efficacit, puisque d'autre part cette Constitution confrait au Corps lgislatif la puissance de rgler l'usage, les modalits et par consquent, au fond, la consistance mme de ces droits. Les conclusions que ^L Duguit tire de sa thorie de la rgle de droit fonde sur la solidarit sociale, ne sont pas plus satisfaisantes au point de vue juridique. En ce qui concerne les limitations ncessaires de la domination tatique, cet auteur rcuse l'Etat, sa puissance ou sa volont. L'intervention de l'Etat, venant s'imposer lui - mme certaines limites, n'est point ncessaire, car la rgle de droit porte en elle-mme d'une faon suffisante sa sanction sociale. Cette sanction est assure par le fait mme que les membres du corps social ont conscience du lien de solidarit sociale et qu'ils ne laisseraient pas passer sans rprotes. Si
bation et sans rsistance les atteintes qui pourraient y tre appordit M. Duguit {UEtat, t. I, p. 116) on suppose un
acte contraire la rgle de conduite, c'est un acte portant atteinte
la
237
solidarit sociale, saisi
comme
tel
par les individus conscients
provoquant une racmasse des individus ayant conscience du lien social. Ainsi M. Duguit compte sur cette conscience et sur ces ractions de la masse pour raliser, extrieurement l'Etat et sa puissance, la sanction du droit social. Applique la question de la limitation des pouvoirs des gouvernants dans leurs rapports avec les gouverns, cette doctrine aboutit donc faire dpendre l'apprciation de la validit des actes des gouvernants, non d'un ordre juridique dtermin d'avance et prcis par la loi de l'Etat, mais du sentiment qui se fait jour dans l'esprit de la masse et des ractions qui pourront en rsulter. C'est l un genre de limitations qui chappe tout essai de qualification juridique et dont l'examen demeure plac en dehors de la science du droit, puisqu'il suppose la substitution aux moyens puiss dans un ordre juridique prtabli de moyens laisss au hasard dsordonn des ractions qui se produiront dans la masse des individus. Il est certain que la thorie de l'auto-limitation ne saurait se concilier avec ces conceptions extra-juridiques. Mais il n'est pas douteux non plus que de telles conceptions, par l mme qu'elles recherchent la solution des problmes relatifs la puissance tatique en dehors du fait ncessaire d'un ordre juridique prexistant, ne soient inconde
la solidarit
sociale et, par consquent,
tion chez la
ciliables avec la notion lmentaire de l'Etat lui-mme.
rainet par les principes
La doctrine de MM. Michoud et Le Fur, qui limite la souvedu droit naturel , semble mriter plus
On ne saurait, en eflet, nier l'existence de cerde justice, non plus que celle de certaines lois gouvernant les socits humaines, rgles ou lois qui sont suprieures la volont de l'Etat. Le fait mme que l'Etat ne peut
de considration.
taines rgles
comme on
l'a
vu prcdemment
l'Etat,
se passer
les
de
le
droit, suffirait est
prouver que
tout
comme
individus,
subordonn
personnalit
des lois divines ou naturelles qu'il n'a pas
pouvoir d'luder.
De mme,
le fait
que
l'Etat reconnat
par ses
lois la
juridique ses
membres
individuels ou certains groupements
existant entre eux, implique essentiellement qu'il les considre

les uns et les autres comme remplissant par eux-mmes, par leur propre nature et leurs propres capacits, les conditions requises pour devenir des sujets de droits et ceci encore exclut la possi;
d'tendre indfiniment l'gard de ces personnes les pouvoirs souverains de l'Etat car ainsi que le remarque Jellinek
bilit
(loc. cit.,
t.
II, p.
137)
toute extension de
:
la
puissance tatique
238
LKS LMENTS CONSTITUTIFS DK l'TAT,
ne peut s'oprer qu'aux dpens des individus et de leurs droits ; or, du moment que l'Etat reconnat aux individus une personnalit distincte de la sienne, il ne peut pas ensuite les traiter comme des esclaves, sur lesquels il possderait la puissance illimite d'un matre sur sa chose. Enfin, il est banal d'ajouter que l'activit et
les dcisions
les
mouvements de
de l'Etat ne sont point dtermines uniquement par sa libre volont, mais elles le sont en bonne
il
partie par d'innombrables influences extrieures, auxquelles
est
bien oblig de se plier et qui font qu'en dfinitive ses actes, tout
comme les actions
humaines, dpendent souvent des circonstances, des possibilits de fait, de la force des vnements, bien plutt que du libre jeu de sa puissance souveraine.
tous ces gards,
il
est incontestable
la
que
les
restrictions
ou
obstacles auxquels se heurte
puissance de
l'Etat,
ne provien-
nent pas toujouis du fait de sa libre et volontaire auto-limitation. Et surtout on ne peut que se ranger aux vues des auteurs qui, comme MM. Michoud et Le Fur, donnent entendre que le critrium de la distinction du juste et de l'injuste ne rside pas d'une faon absolue dans l'apprciation du lgislateur et dans les dcisions qui crent les rgles lgislatives. La notion de justice est plus haute ([ue celle de volont tatique. Il y a mme lieu d'observer que le respect des prceptes suprieurs contenus dans la notion de justice constitue pour l'Etat l'un des lments de cet quilibre social, quia t prsent prcdemment comme une condition normale de sa stabilit et de son bon fonctionnement. Ce sont l des vrits que l'on ne saurait mconnatre et que la thorie de l'autolimitation ne peut avoir la prtention de mettre de ct. Personne d'ailleurs, mme parmi les dfenseurs de cette thorie, n'a soutenu (|ue l'Etat ne put jamais commettre de fautes dans l'usage qu'il fait de sa puissance souveraine. Seulement, ces vrits ne sauraient en aucune mesure fournir la base ni mme former un lment de la thorie juridique de l'Etat la raison en est que la rgle de conduite qu'elles tracent aux Etats, est purement une rgle d'ordre moral ou politique, c|ui n'est pas susceptible d'tre rduite en formule juridi(iue ou exprime en rgle de
:
droit.
la
est l'erreur capitale
des juristes qui persistent soutenir

,
doctrine du
la
droit naturel
une erreur dont
il
serait bien
dsirable que
science du droit ft une bonne fois dbarrasse.

faire
Quelle que soit en effet l'opinion que l'on peut se 8i. du but auquel doit atteindre le droit et de l'idal auquel il
doit
DE LA PUISSANCE DE
rpondre, un
fait
l'TAT.
239
certain c'est que, dans l'ordre des une rgle ({uelconque, rgle de conduite des gouvernants ou rgle dterminant les facults individuelles des particuliers, ne devient une rgle de droit proprement dit qu'autant qu'elle possde une sanction matrielle, rsultant de ce que son excution peut tre procure ou son inexcution rprime par des moyens humains de coercition immdiate, qui aient en
:
demeure
ralits effectives,
outre le caractre de moyens rguliers, c'est--dire qui soient eux-mmes fonds sur une autre rgle de droit. La rgle de droit prend par l mme un caractre formel, qui la distingue aussitt de toute autre rgle, morale ou utilitaire, et qui exclut notamment la possibilit de concevoir, ct du droit au sens positif du terme, l'existence d'un
rgle
vritable
droit naturel.
Cette
dernire
:
expression renferme visiblement une contradictio in adjecto

([ui
une
tire
son origine de l'ordre naturel des choses, ne peut
tre (|ualific rgle de droit, tant cju'elle n'est pas entre
l'ordre juridique en vigueur; et inversement,
de rgle naturelle, de droit. C'est ce c[ue reconnaissent implicitement les thoriciens du droit naturel eux-mmes, lorsqu'ils caractrisent le droit en vigueur du nom de droit positif. Cette dnomination marque clairement que cette dernire sorte de rgles parvient seule remplir les conditions d'o dpend la formation d'un droit effectif et vritable elle rvle en mme temps qu'il est tout fait illogique de vouloir runir dans la commune notion et appellation de droit deux espces de rgles appartenant des catgories aussi essen:
dans on ne peut la qualifier partir du moment o elle est devenue rgle
tiellement distinctes (Cf. p. 210-211, supra).
^^
Dans son sens

la
positif et formel, la rgle

la
de droit se caractrise
la force spciale qu'elle
donc, non point par

tire
nature idale de ses dispositions, mais par
nature matrielle de sa sanction et par
de cette sanction en ce qui concerne son excution. Or, dans
temps modernes, il faut bien encore constater cet autre fait que possde la puissance de confrer aux rgles destines rgir la conduite et les relations humaines cette force excutoire
les
l'Etat seul
spciale.
De
l le lien
forc qui s'tablit entre le droit et la puis-
sance tatique. C'est dans ce sens aussi que l'on a pu dire de l'Etat
lorsqu'il se place purement sur terrain de science juridicjue ne saurait chercher positif au source du droit
le juriste le la la
qu'il est le^crateur
du
droit. Enfin, c'est
pour ce
mme
motif que
del de la puissance et de la volont de l'Etat. Cela ne veut pas

dire qu'avant la loi de l'Etat ou qu'en dehors et
mme
au-dessus
240
d'elle
il
ne puisse se concevoir ou
il
n'existe effectivement
aucun
prcepte fournissant une rgle de conduite aux
hommes ou aux
socits; mais cela veut dire que seule la rgle admise et dicte
par l'tat constitue une rgle de droit proprement dit. Lorsque par exemple on met l'affirmation que la dtermination des droits
membres de la nation dpend de la loi de l'Etat, cela ne signifie pas que ces droits ne prennent tous gards leur fondement ou leur raison d'tre que dans la volont tatique et ne soient qu'un effet rflexe de cette volont. Mais cela signifie qu'au point de vue spcial de la science du droit, une
individuels rservs aux
mme naturelle, de l'individu, tant qu'elle n'a pas t reconnue, proclame et sanctionne par la loi de l'Etat, demeure sans valeur elle ne devient un droit, elle n'acquiert d'efficacit juridique et pratique que lorsqu'elle a t munie par l'Etat de
facult,
:
protection et garantie par lui contre toutes atteintes y compris les siennes propres (V. p. 186, supra) ;1^/.
qu'il faut en. cette
du droit par l'Etat il ressort matire tenir comi^te de deux ides, qui se limitent l'une l'autre. D'une part, l'individu a, en tant que personne, certaines facults, qai sont inhrentes sa qualit mme d'homme ou de citoyen, qui ne sont donc pas le produit d'un acte de puissance tatique et dont la conscration par la loi positive ne peut ds lors tre considre comme une concession bnvole ou
(19)
De
ces observations concernant la cration
une mesure de faveur arbitrairement consentie par l'Etat. A ce point de vue il y a lieu de rpter (V. p. 238, supra) que les membres individuels de l'tat ne sont pas vis--vis de lui dans la condition d'esclaves, tenant de la seule puissance de leur matre tout ce qu'ils possdent. C'est ce que l'on a trs justement exprim en disant que l'tat, lorsqu'il consacre de tels droits au profit de ses sujets, ne les cre pas intgralement, il ne fait que les leur reconnatre.
Mais d'un autre
ct, la lgitimit intrinsque de la prtention de l'insuffit
dividu exercer ses facults naturelles ne
pas riger cette prtention en
un
droit formel et complet.

il
laquelle
dcoule de
la
en effet, quelle que soit la force avec personnalit humaine, s'analyse, non pas seulement en
droit,
Tout
une facult individuelle dont la lgitimit devrait tre apprcie exclusivement par rapport son titulaire, mais aussi en une facult sociale, c'est--dire appele s'exercer au regard des autres membres du corps social et qui, comme telle, dans toute socit organise, exige pour sa mise en uvre le concours et l'appui de l'autorit publique. A cet gard la coopration de l'tat apparat comme indispensable pour la formation du droit. A la force idale
qui s'attache la lgitimit des revendications naturelles des individus, l'tat
va ajouter la force positive de son secours et de sa contrainte. Et cette fois,
ne se borne plus reconnatre le droit, par un commandement il en autorise l'exercice social, et il en assure l'efficacit par l'attribution qu'il fait l'intress, d'une arme servant le raliser, l'action au sens procdural du mot. C'est cet acte de iiuissance tatique qui cre dfinitivement le droit, car seul il
l'tat fait bien acte de puissance
:
il
comme une
facult fonde en soi; mais
DI-:
LA PUISSANCE DE l'TAT.
la
241
Appliques
la
question de
limitation de la souverainet, ces

la source du du droit qui l'organise
:
observations conduisent reconnatre que l'tat est

droit qui limite sa puissance, aussi bien que
et la
dveloppe.
De
la
tborie de l'autolimitation
tborie
d'ordre purement juridique et par consquent formel (Cf. Jellinek,

loc. cit.,
t.
II, p.
137), et
dit
non point du tout d'ordre politique ou

l'Ktat
moral.
Quand on
que
ne peut se trouver limit qu'en
vertu de sa propre volont, on ne veut point donner entendre
que l'Etat puisse moralement tout se permettre, et l'on ne non plus qu'il ne se prsente souvent, en fait, des circonstances de bien des sortes qui auront pour effet d'entraver sa volont. Mais ce que l'on veut dire, c'est qu'au point de vue formel qui est le point de vue prdominant de la science du droit, aussi bien en ce qui concerne la technique juridique qu'en ce qui concerne la formation des concepts juridiques eux-mmes il n'existe au-dessus de l'Etat souverain aucune puissance qui soit capable de le limiter juridiquement. C'est l un fait qu'il est vain de discuter, car sa constatation s'impose. La doctrine qui prtend limiter l'Etat par un principe de droit naturel, est dnue de
par
l
nie pas
valeur juridique
n'essaj'ent
car les auteurs qui soutiennent cette doctrine,
pas d'indiquer quelle est l'organisation juridique qui pourrait assurer la ralisation positive du droit naturel. En
vain affirment-ils que l'Etat,
crer par ses lois
li
mme
par une rgle de droit suprieure
sa volont, a le devoir de reconnatre cette rgle et de la consa:
il
reste toujours
que l'intervention de
le
l'Etat est
ncessaire pour faire passer la rgle idale de droit dans
domaine
revenir
des ralits juridiques positives,
et ainsi l'on est forc d'en
cette conclusion qu'il ne peut se former de droit proprement dit
que par la puissance et la volont de l'Etat. Ds qu'il est reconnu que les prceptes suprieurs de la justice naturelle ne peuvent acqurir d'efficacit juridique que par l'emploi de moNcns humains, il apparat nettement que l'objet prcis de la science du droit n'est point de rechercher s'il y a une loi morale antrieure aux lois positives, mais bien comment les prceptes de cette loi morale vont entrer dans la sphre des rgles ou institutions juridiques positives or ils y entrent par la volont de l'Etat, attendu que c'est dans la puissance tati(|ue (jue se trouvent contenus les
;
est capable de lui fournir sa sanction.
En
ce sens
il
reste vrai de dire, aujour-
d'hui
comme
Rome,
qu'il n'y a
pas de droit sans action, l'actiun du sanction

la loi
du droit ne pouvant naitre que par

Ca-br de .Mai.berii.
de l'tat.
IG
T.
1.
242
LES LMENTS CONSTIlTTIFS DE l'TAT.
moyens
effective
juriste,
dpend en dernire analyse la cratioit pourquoi, du point de vue juridique, le tenu de s'attacher cette ralit finale, ne peut chapper
rguliers d'o
du
droit. C'est
la ncessit
de conclure (|ue
la
l'Hltat
se limite, de
mme
qu'il
cre
son droit, par
puissance de sa volont.
On
par
le
a object
que dans ces conditions
les limitations
assignes
droit en vigueur la souverainet

:
demeurent
essentielle-
ment prcaires. Cela
est indniable mais ici encore, il y a lieu de rpliquer aux auteurs qui soulvent cette objection, qu'eux-mmes
procd ou absolue rencontre de l'Etat le maintien et l'incommutabilil de telles ou telles limitations dtermines. La vrit est en eft'et que le droit ne saurait, par ses seuls moyens, fournir une semblable sret ou garantie. Qu'on ne dise pas que le droit a jjrcisment pour destine parviennent pas indiquer quel pourrait tre
qui
assurerait
le
l'organisation juridique
d'une faon
nation et pour rle de crer des organisations ou des rgies qui

obligent, soit les particuliers dans leurs relations mutuelles, soit
lui-mme vis--vis de ses membres, se maintenir dans des argument serait sans valeur car. quelle que soit l'efficacit habituelle du droit cet gard, encore faut-il, eu ce qui concerne l'Etat, que les restrictions ou obstacles
l'Etat
limites strictement fixes. Cet
destins
le
limiter ne soient pas contraires son essence
mme,
c'est--dire tout
justement sa puissance de domination. Toute
barrire absolue oppose la volont tatique pourrait tt ou tard
emporte par l'eflet mme de cettepuissance, inhrente l'Etat. donc pas sur le droit proprement dit, sur les organisations institutions juridiques, que l'on peut compter pour obtenir rencontre de l'Etat un systme de limitations inspirant une complte scurit. La scurit ne peut venir que d'ailleurs. Au lieu de s'attaquer l'Etat et de prtendre lui imposer, sur le terrain
tre
Ce ou
n'est
juridique, des conditions qui sont inconciliables avec sa puissance,
mieux de reconnatre que, parmi les facteurs de limitadpendent de l'activit humaine, c'est-dire parmi ceux qui ne rentrent pas dans les obstacles de fait que le cours des vnements peut opposer l'Etat ou qui ne se
on
ferait
tion de la souverainet qui
rattachent pas aux sanctions spciales et extra-juridiques dcouse trouve gouverne vraiment efficace, est un c'est de la valeur morale des gouvernants facteur d'ordre moral et, dans les dmocraties contemporaines, de la valeur morale du peuple lui-mme qu'il faut attendre la garantie de modration de
lant
la
des lois suprieures
par lesquelles
marche des
socits, le seul qui soit

:
DE LA PUISSANCE DE
l'Etat
l'TAT.
243
que
le droit, lui
tout seul, demeurerait impuissant assurer.
tion volontaire.
ramen l'ide de limitaSeulement cette dernire sorte d'auto-limitation ne relve plus de la science juridique elle ne saurait tre considre comme un des lments du sj'stme du droit de l'Etat (20).
ce point de vue encore, on se trouve
:
82.
il il
C. Pour achever de prciser
la
notion de puissance d'Etat,
Or, semble bien, ds l'abord, que ce sujet ne saurait tre la collectivit nationale elle-mme. L'ide d'une puissance tatique existant
reste dterminer quel est le sujet passif de celte puissance.
sur
la collectivit
demeure impossible
constiuiire juridiquement.
l'a
La
raison en est que l'Elat

n'est pas autre
ainsi qu'on
la la
vu prcdemment
(n" 4)
chose que
personnification de
la collectivit,
nationale elle-mme.
De mme,
volont tatique n'est juriditant organise

et
quement que
en Etat
la
volont de
la collectivit, celle-ci
l'effet
prcisment de vouloir d'une faon unifie
mthodique par ses organes. Lorsque les organes tatiques font acte de volont et de puissance, c'est la collectivit mme qui par eux veut et commande. Or, juridiquement, la relation de puissance
ne peut se concevoir qu'entre des sujets distincts. La collectivit.
(20) C'est
une
singuli'Jre prtention
que de vouloir dterminer
la
notion juri-
dique de la puissance de l'Etat, et spcialement l'tendue de cette puissance, ])ar des considrations tires del distinction du juste et de l'injuste. En procdant ainsi, on mle et un confond U' p(_iint de vue du droit et celui de la morale. Encore une l'ois (V. note 6, p. 57, supr il n'est pas douteux que l'Etat ne soit
.
domin, dans l'exercice de sa ]iuissance, piar des rgles morales indpendantes la dislinctiiin du bien et du mal s'impose lui comme aux de sa volont individus. Mais, de mme que personne ne sonore contester dans leur princi]ie les drtiits formels de l'individu raison du mauvais usage que celui-ci peut faire parfois de ses pouvoirs juridiques, de mme aussi il conviendr;nt
;
vraiment de renoncer une fois pour toutes aux tentatives qui sont trop souvent encore renouveles en vue de faire dpendre la dfinition juridique de la souverainet et de son tendue d'une condition justificative relative la moralit des
La science du droit public n'a point comme la science politique proccuper des devoirs moraux de l'Etat, mais seulement de ses pouvoirs efi"ectiJi..Au reste et du point de vue politique lui-mme, la puissance tatique apparat la fois comme un fait et comme une ncessit. On peut bien dire qu'il appartient aux Constitutions de rgler l'exercice de cette puissance de faon en prvenir, dans une mesure sans cesse plus large, les abus. Tout l)ien pes, et si minutieuses que .soient les prcautions constitutionnelles prit es dans ce but, il ne parait pas, en raison mme de la nature spciale de la puissance iiropre l'Etat, que ces prcautions puissent acqurir une efficacit complte et absolue. La meilleure garantie cet gard est encore celle qui dcoule de la valeur morale des gouvernements.
actes de l'tat.
se
244
LES LMENTS CONSTITUTIFS

la
Di:
l'TAT.
tant le sujet actif de
puissance tatique, ne peut pas en tre

Il
en
mme temps
la
le
sujet passif.
n'est
donc pas possible d'ad-
mettre
doctrine expose sur ce point par M. Hauriou (La sounation est alternativement gouver-
oerainetc nationale, p. 14-15), qui prtend que, dans le systme d

la
souverainet nationale,
et sujette
la
le pouvoir dans ce systme, titulaire; sujette, en tant qu'elle est l'objet de ce pouvoir dominateur. Cette doctrine renferme deux termes contradictoires sujtion et pouvoir de domination sont deux choses ([ui s'excluent l'une l'autre, mme quand en essaye de les faire fonctionner d'une manire alternative. Si la nation est sujette, elle ne saurait tre souveraine. Et d'autre part une puissance de domination sur soi-mme est chose dnue de sens au point de vue juridique. Ces diffrents points ont t nettement signals par M. Duguit, dans la V' dition de son Manuel de droit constitutionnel, p. 81 On ne comprend pas comment logiquement la nation prise comme entit pourrait tre en mme temps objet de la puissance publique et lment constitutif du sujet titulaire de cette puissance. La vrit, selon cet auteur, c'est que cette puissance ne s'exerce pas sur la nation prise comme telle (c'est--dire prise comme entit), mais bien sur les individus pris sparment qui composent le corps national. Cette dernire analyse semble plus satisfaisante, et toutefois on pourrait tre tent de lui opposer
nante
gouvernante, en tant qu'elle exerce

elle est,
de domination
dont
certaines objections.
Les objections viennent de ce que

les
la collectivit nationale,
par
organes tatiques de qui
la
puissance souveraine est exerce,

citoyens qui sont ses membi'es
prend sa consistance dans
les
individuels(V. n" 4:,supr); ceux-ci se trouvent donc associs dans
une certaine mesure aux actes

exemple, lorsque
les
faits
au
nom
de
la collectivit.
Par
organes taticjues comptents font les lois, c'est la collectivit tout entire cjui par eux se fixe elle-mme certaines rgles; mais il est certain que de leur ct les citoyens,
par
les
mme
qu'ils font partie
de
la collectivit et qu'ils
en sont
lments composants, ne sauraient tre considrs

la
comme
:
totalement trangers
confection de ces actes lgislatifs
ils
y participent au moins en un sens (Cf. Michoud, Revue du droit public, t. XI, p. 227-228) T^t). C'est bien ce (jue disaient les Cons Aucune (21) Cf. Michoud, Thorie de la personnalit morale, t. I, p. 38 personne morale ne se conoit sans les nieiMbres i)hysiques qui l'orment en quelque
:
titutions de l'poque rvolutionnaire
:
245
les
Dclarations des droits
de 1789
(art. G),
de 1793
(art. 4),
de
l'an III (art. 0) spcifiaient
que tous les citoyens concourent la confection des lois, au moins par leurs reprsentants tous sont prsents ou reprsents
:
l'acte de puissance d'o sort la loi (Cf. n
"
41(5 et 418, infr).
L'ide que les dcisions
adoptes par l'assemble des dputs

effet l'une
sont l'uvre de tous les citoyens, a t en
de celles
auxquelles
s'est
fortement attache
t.
la
Constituante (V. sur ce point

qu'ils sont les parties
Duguit, UEtot,
II, p.
93); tant
donn
composantes de
la
nation, on peut dire d'eux tous qu'ils se don-
nent, par les organes lgislatifs de la nation, les rgles qui constituent la lgislation
nationale.
Dans
ces conditions,
il
semble
que
la
notion de puissance dominatrice, d'ordre impratif d'un

ct, de sujtion de l'autre cot, s'vanouisse. Cette notion, (jui
ne parvenait dj pas se dgager quant

laquelle
difficile
ne peut tre sujette d'elle-mme, semble pareillement

construire
quant aux citoyens. Si les membres de la lois, ils ne peuvent tre considrs comme tant d'autre part les sujets passifs de la puissance souveraine. La raison prcise en est (juc l'ide juridique de puissance
nation sont les auteurs des
implique
la
d'une volont qui soit celle d'autrui et qui

s'impose, en les contraignant respecter ses
domination d'une volont extrieure, c'est--dire lie ceux qui elle
commandements ('--).
ne sauraient tre
En
tant
que
les citoyens font partie
de
la
collectivit, les rgles
lgislatives dictes
par
des
les
organes de
celle-ci
considres
comme
commandements
qu'ils s'adressent eux-
mmes;
qui
le
les
citoyens ne font en cela que se fixer, chacun pour ce

la cration,
concerne, une rgle de conduite dont
en tant
qu'elle est l'uvre de ceux-l
mmes
qu'elle doit rgir, ne peut
Dn doit rlonc chercher une thorie qui maintienne runit de personne morale, mais sans jierdre de vue que c'est une unit complexe, et que les personnes physiques qui la composent, ne sont pas pour elle des
sorte son corps.
la
tiers.
(22) C'est ainsi
que
le fait
par
les
Chamhres de
se fixer leurs
rglements inter-
ne saurait tre envisag comme un acte de puissance et de commandement dans la pleine acception du terme. En etet, comme le maintien et l'observation de ces dispositions rglementaires dpendent de la volont de l'assemble elle-mme et comme il n'existe pas d'autorit externe qui puisse imposer aux Chambres en cette matire une
nes
ovi
d'y introduire des dispositions nouvelles
coercition,
il est manifeste que le rglement n'est point pour les Chambres l'uvre d'une volont suprieure, et l'on ne peut pas dire non plus que les pres-
criptions qu'il nonce, constituent des rgles ayant
pour
eft'et
de les
lier.
246
I.KS
KI.lhlKNTS CONSTITUTIFS
et
DE l'TAT.
''^
.
passer pour un acte de puissance

se rendre
de domination
Si l'on
veut
compte de ce
point,
il
suffit
de comparer
le
cas du citoyen
:
avec celui de l'tranger se trouvant sur le sol franais en ce qui concerne l'individu qui n'est pas membre de la collectivit franaise, la notion
est
de puissance se dgage pleinement; cet tranger vraiment soumis une puissance extrieure de domination -V;
les nationaux,
au contraire, dans
la
mesure o
"->
ils
ont t
repr-
sents
il
art. 6)
la confection des lois que bien des

ne contienlois
(23) Eli ce sens
est
mme
permis
d'iiliserver
lois
nent, en termes exprs, ni injonction, ni prohibition, s'adressant d'une fa<in
extrieure des sujets. Par la faon
mme
dont elles sont conues, ces

le
apparaissent simplement
comme
des rgles que la collectivit se trace elie-
mme
pour
et qui, ce
point de vue, rappellent un peu
rglement interne que

>hi
pourrait se donner un particulier pour la gestion de ses affaires prives

le
fonctionnement de sa maison. Au moment o ces rgles sont adoptes par le lgislateur et promulgues par l'Excutif, l'ide de commandement et de prescription imprative ne se dgage pas encore nettement. (24) Y. dans le mme sens ce que dit M. Duguit (Trait, t. I, p. 7(3 et s.) ces
de
la
indignes des colonies ou des habitants des pays de protectorat, qui sont sujcis
puissance franaise, sans tre Franais ou en tout cas sans tre citoyens
franais.
(25) a
Le mot
reprsentation
doit tre
entendu
la
ici
dans
le
sens spcial qu'il
acquis en droit public, sous l'empire de
terminologie traditionnellement
employe propos du gouvernement u reprsentatif. Et l'on verra plus loin au cours de l'tude consacre cette forme de gouvernement que cette terminologie est juridiquement fort incorrecte. Dans son acception prcise, la reprsentation est un rapport qui suppose d'abord que le reprsentant et le reprsent sont deux personnes distinctes, et qui en outre s'tablit et s'exerce extrieurement vis--vis de tiers, en ce sens que les actes faits par l'intermdiaire du reprsentant vont produire directement leurs effets de droit entre ces tiers et le reprsent. Ni l'une ni l'autre de ces deux conditions ne se trouve remplie dans la soi-disant reprsentation dont parlait l'art. 6 de la Dclaration n'est ])as de 1789. D'une part, la confection des lois par les reprsentants une opration intervenant entre ceux-ci et des tiers, mais le mot reprsenta-
i>
tion
est destin ici dsigner
exclusivement
l'ide
les
rapports internes entre
le
corps des dputs lgislateurs
et la totalit
des citoyens
reprsents
ce
premier point de vue on concevrait
de reprsentation des citoyens en ce
qui concerne la confection des traits conclus jiar les reprsentants nationaux
avec des Etats trangers en ce qui concerne l'acte de puissance lgislative, on ne conoit pas une reprsentation des citoyens vis--vis d'eux-mmes. D'autre part, il importe d'observer que par la qualification de reprsentants applique aux organes lgislatifs de la nation, la Dclaration de 1789 ne songeait nullement indiquer une opposition ou une sparation entre la nation dont les dputs sont les organes, et les citoyens reprsents par eux mais tout au
;
contraire, elle entendait
marquer
la relation troite et intime,
qui tait tablie
cette poque entre la nation et ses

ce
membres
individuels, et qui provenait de

la
que, dans
le
concept nouvellement dgag par
Rvolution,
la
nation est
par
les organes de subordination ces
la collectivit,
247
n'apparaissent pas, dans leur
lois,
comme
les sujets
d'une puissance supla loi, ils
mais on peut dire qu'en se conformant vent leur propre volont i-^^K
rieure,
obser-
constitue essentiellement et uniquement par les citoyens, ceux-ci luriuant avec

elle
et
en
elle
une unit indivisible
d"o cette consquence que les actes
accomplis par
considrs
la nation,
c'est--dire par ses organes rguliers, doivent tre
comme l'uvre
des citoyens eux-mmes, de tous les citoyens; et ceci

reprsentation
s'appliquait cette fois aussi bien aux actes de lgislation interne qu'aux accords
conclus avec des tats trangers. Ainsi
la
de
l'art.
6 de la
Dclaration de 1789 se fondait prcisment sur l'ide capitale que, pour tout ce qui concerne la formation et la manifestatiiin de la volont publique nationale, les citoyens ne font qu'un avec la nation et ne constituent point vis--vis
personnes distinctes. A ce second point de vue encore, le mot n'tait gure appropri l'ide qu'il prtendait exprimer dans la mesure o les citoyens font partie intgrante de la nation et forment, soit avec elle, soit avec ses organes, une seule et mme personne, il est manid'elle
<<
des
reprsentation
feste qu'il n'y a point place
pour un rapport de reprsentation, puisque

la
la
reprsentation proprement dite ne peut se concevoir qu'entre personnes dilf1
entes. Mais,
si
le
langage introduit en cette matire par
Constituante
:
du moins cette pense elle-mme demeure bien nette elle se rsume en ceci que les citoyens, en tant que membres constitutifs de la collectivit souveraine, ne peuvent tre considrs comme trangers aux actes de
trahi sa pense,
souverainet qu'accomplit
la collectivit jiar l'intermdiaire
de ses organes;
ils
participent en ce sens et pour ce motif que la nation, par les organes de qui
accompli, n'est pas autre chose que l'universalit des citoyens. Les considrations exposes ci-dessus mettent obstacle ce que l'on accepte comme exacte la doctrine fameuse de Laband, suivant laquelle la cration de la loi comporterait deux oprations essentiellement distinctes la dtermination du contenu de la loi, et l'mission du commandement lgislatif qui fait de ce contenu une prescription obligatoire. D'aprs cette analyse de Laband (Droit public de l'Empire alle)and, d. fram;., t. II, p. 2C>3 et s.), l'adoption du texte de la loi \)ac les assembles lgislatives ne suflit pas confrer ce texte la valeur d'une rgle ayant pour les sujets un caractre impratif il faut qu' radojition du teste s'ajoute un ordre exprs, portant injonction aux sujets de se conformer au contenu de la loi ;' et c'est mme cet ordre qui forme, selon Laband, le point culminant de toute l'ctûvre de la lgislation, il est l'acte lgislatif par excellence.
l'acte est
(26)
: :
Laband
aux
{loc. cit., p.
437 et
Il
s.,
449 et
s.,
484 et
s.)
applique
la
la
mme
analyse
traits internationaux.
distingue
ici,
d'une part,
formation du trait
dans les rapports internationaux entre les tats contractants, et d'autre part,
l'mission de l'ordre qui, l'intrieur de chacun des Etats contractants, vient,
dans
dans
les
le trait
rapports de cet Etat avec ses sujets, transformer les rgles contenues en des prescriptions de droit interne ayant pour les sujets la valeur
imprative de lois Un trait international dit Laband (p. 438) n'a pas, par sa nature, d'eets juridiques l'intrieur vis--vis des corps constitus et des sujets, mais purement et simplement l'extrieur car (p. 484), les traits engagent simplement les tats et jamais leurs sujets; ils ne crent tou>
248
83.
Ainsi
la
question du sujet passif de
la
puissance d'Etat
difficults. L'ide
ne laisse pas de soulever aujourd'hui certaines
jours que des droits et des devoirs internationaux, jamais des rgles de droit les sujets sont engags, non par des transactions internationales, mais uniquement par des ordres de leur gouvernement . Laband dduit de l {eod. Inc.) la validit des traits internationaux, 'au point de vue du droit public que
;
<i
interne, repose,
drer
la
le
texte
du
non sur leur conclusion, mais sur l'ordre de trait cnmme une disposition imprative .
l'Etat de consi-
Cette tliorie, suivant laquelle ni l'adoption d'une disposition lgislative, ni
conclusion d'un trait ne suffisent, comme telles, engager les sujets en aucune mesure, provient de ce que Laband considre l'Etat comme une personne juridique vis--vis de laquelle les sujets sont des tiers au sens absolu jiar suite, les actes que peut faire l'Etat, s'ils ne sont pas dirigs du mut spcialement vers les sujets et ne s'adressent pas directement eux, ne produisent leur gard aucune espce d'etfets c'est ain.si que Laband est amen
:
distinguer entre les effets extrieurs des traits qui se produisent ds
le
moment
le trait est parfait,
et les effets internes qui
ne peuvent, pour
le
les traits
comme pour
ci et
les lois,
commencer
se produire
que lorsque
contenu de celles-
de ceux-l aura t, i)ar un conunandement spcial, rendu obligatoire l'gard des sujets. Cette faon de viur ne saurait tre considre cnmme de
:
en tout cas, elle ne ]ieut se concilier entirement avec le> concepts fondamentaux du droit jiublic franais, tels (jue les exprime l'art. G de la Dclaration de 1789. La notion qui ressort de ce teste, c'est que les citoyens, en tant qu'ils entrent dans la composition de la collectivit qui se trouve unifie et personnifie dans l'Etat, ne peuvent tre tenus po\ir compltement trangers l'acte qui est accompli jiar un organe de la collectivit agissant dans les limites de sa comptence constitutionnelle. Ils sont prsents ou
tout point exacte
reprsents
cet acte. Derrire l'organe d'Etat qui accomplit l'acte pour le

il
compte de
tous ses
la collectivit,
a,
comme
faisant partie intgrante de celle-ci,
membres
actuels et venir, vis--vis desquels l'acte ne peut par cons-
quent tre regard comme tant absolument res inter alios acta. Eux-mmes, au moins dans leur totalit indivisible, ont, par les organes de la collectivit, particip l'acte; il n'est donc point inconcevable qu'ils en recueillent directement le bnfice, ou qu'ils en assument les consquences obligatoires en dehors de toute ncessit d'un ordre impratif qui fasse natre leur charge le devoir
juridique de se conformer au contenu de
Il
l'acte.
en est
ainsi,
quant aux
lois.
Dans
les
pays de sanction naonarchique. on a

le
pu soutenir que
lgislatif,
la sanction a
spcialement
caractre d'un
commandement
par lequel le monarque parfait une loi dont les Chambres n'ont fait que dterminer et adopter le contenu encore cette faon de dfinir la sanction est-elle trs contestable CV. n' 131 et s., infr). En France, sous la Constitution actuelle, le rle des Chambres se borne l'adoption du texte de la loi la suite de cette adoption, il n'intervient aucun ordre spcial adress aux la promulgation citoyens en vue de les lier l'observation du texte lgislatif en particulier n'est nullement un ordre lgislatif {Y. n' 139 et s., infr). De mme la distinction tablie par Laband entre les conditions de formation des traits au i)oint de vue international et les conditions de leur efficacit ou mise en vigueur au point de vue interne n'est nullement C(Uisacre par la pratique.
:
:
..iii.
de puissance dominatrice
et
249
de sujtion se prsentait facilement
jadis, lorsque le droit public reposait sur le concept de la souve-
Sans doute, en Franco,

exige pour
la
l'art.
8 de la
lui
constitutionnelle
du 10
juillet
1875
;
pluitart des traits l'intervention d'un vute lgislatif des
Chambres
mais ce vote ne se place point aprs la l'urniation dlinitive du trait et n'a puint ])Our Lut d'en assurer l'excution interne; il est un lment nu en tout cas une condition de la furmatidU mme du trait dans les relutinns de l'Etat
franais avec les
puissances trangres,
et
sdu
nbjet jircis
la
est d'autociser
igislativement le Prsident de la Rpublique h i)rocder

trait (Cf. la note 11
ratification
du
du n 178, infr). Pour le surplus, le trait une fi.iis ratifi produit directement S(fn etet en faveur ou rencontre des natinnaux, sans qu'il soit besoin d'un ordre quelconque de l'tat pmir impnser aux Franais les obligations dcoulant pour eux de ses clauses (ui pdur leur confrer les droits qui y sont stipuls leur profit. Cêst l un point qui a t maintes reprises constat par les auteurs " Les traits valablement conclus et ratifis dit M. Esmein (lments, 5' d., p. 693) obligent les citoyens, comme les
:
Et M. Despagnet [Cours de droit international public, 4^ d., j). 698) dclare que les traits sont des contrats (jui lient les nationaux des Etats contractants, rejirsents par l'autorit comptente qui les a conclus
lois
elles-mmes.
et ratifis,
Il
comme
que
les
Etats eux-mmes envisags en tant (jue
collecti\dti''s
est vrai
le trait
conclu
et ratifi
ne
peut
commencer
recevoir son
ajiplication interne qu'la suite et par l'effet d'une
promulgation ou d'un acte

i[\n
quivalent, qui soit Veditio soleinnis de ce trait en France, c'est--dire
constate et certifie son existence
et sijn
caractre excutoire et
obligatoire au
regard des citoyens. Mais, pas plus pour les traits que pour les lois, la pri;inudgation n'a la porte d'un ordre, imprimant leur contenu une valeur imprative
:
elle n'a
donc
jias
pour objet de convertir
les rgles
adoptes par
le trait
en
les
prescriptions de droit interne; elle prsu]ipose au contraire que ces rgles si>nt
devenues, par
citoyens.
l'effet
mme
de
la
ratification
du
trait,
obligatoires
])our
la
pour
fait
Ainsi, la pratique
actuellement suivie en
France
mise en
trait a t conclu et ratifi
vigueur des traits l'intrieur du pays imiilique que, jiar le seul dans les conditions prescrites jiar l'art. 8 de
qu'im
cons-
la loi
titutionnelle
du 16
juillet 1875,
son contenu acquiert, de
iilein
la
droit et sans qu'il
intervienne cet effet aucun connnandement interne de

ais, la
part de l'Etat fran-
valeur d'une rgle intrieure susceptible de jiroduire [mur les nationaux franais des droits ou des obligations. Des pratiques analogues sont suivies dans
l'Empire allemand, qui d'ailleurs
s'est
conform en cela aux habitudes prc;
selon la pratique qui a Prusse cours dans l'Empire, les traits ne font mme pas l'objet d'une promulgation proprement dite, mais seulement d'une publication. Laband, en constatant ce fait
demment adoptes en
cette matire par la
443 et s., 491 et s.), le dclare regrettable au plus haut point absolument coudannialde . Il est certain que ces ]iratiques officielles ne cadrent gure avec les ides de Laband, suivant les(iuelles un trait, en tant que simple promesse faite un Etat tranger, ne peut jamais engager impra{lac. cit., p.
et
la
les nationaux. En revanche, ces procds officiels viennent l'appui de doctrine qui a t expose plus haut et qui considre, conformment la conception dgage en France en 1789, que les citoyens sont, non pas trangers,
tivement
mais prsents
tout acte
rgulirement accompli par
les
organes statutaires
250
rainetc
du prince
celui-ci
commandait effectivement
des sujets.
Celte
mme
ide est plus dlicate prciser dans le droit public
moderne, qui part du concept que l'Etat dominateur est la personnification de la nation. Pour faire rapparatre la notion de puissance tatique, il est indispensable, ainsi que le signale >I. Duguit (cit p. 244, siipr), de considrer non point les rapports de l'Etat avec la collectivit prise en son entier, mais bien ses rapports avec ses membres individuels ou encore avec les groupes partiels, et il faut en outre supposer que certains de ces individus ou de ces groupes opposent des rsistances l'excution des dcisions adoptes par les organes de la collectivit.
La
notion de puissance tatique reprend alors toute sa consistance.
Le
la
sujet passif de cette puissance, c'est l'individu, en tant qu'il
rsiste
aux mesures prcdemment dcides. En d'autres termes,

la
la
notion de puissance dominatrice repose essentiellement sur
personne du citoyen de deux qualits bien diffrentes. En tant que membre de la collectivit, le citoyen est membre du souverain, il participe de ce cbcf la formation de la volont tatique. Mais, la collectivit n'tant souveraine que (juand elle est constitue en son entier, il en rsulte que les citojens ne peuvent tre envisags comme participant la puissance publique c(u'en leur ({ualit de parties intgrantes et de
distinction en
membres insparables du
ment,
il
tout.
En
tant qu'individu pris sparla
le
citoyen cesse d'avoir part
souverainet, et par suite
redevient, en cette qualit, susceptible dtre sujet passif de
celle-ci. La souverainet, en eilet, tant dans le tout, peut bien se communiquer aux membres composants, tant que ceux-ci sont
envisags
comme
faisant partie de l'ensemble collectif; ds

la
que
par sa rsistance aux dcisions de
collectivit,
le
citoyen
cherche se dissocier de l'ensemble, il n'est plus qu'un simple individu soumis la puissance collective. C'est en ce sens que
Rousseau (Contrat
souveraine, et
social,
liv.
I,
eh.
vi)
pu
dire
que
ils
les
citoyens apparaissent
la fois
comme
participant l'autorit
lois
comme
ils
sujets
soumis aux
de l'Etat
par-
ticipent au pouvoir de la collectivit, en tant qu'ils ne font qu'un
avec celle-ci;
sont sujets, en tant qu'individus distincts d'elle.
.\ulre est le cas o un trait se borne im])Oser l'un ou de la Collectivit. chacun des tats contractants l'obligation de prendre par sa lgislation interne les mesures qui doivent servir la ralisation. d"uu rsultat dtermin. Ici, bien entendu, il faudra que des lois internes (ou des dcrets) interviennent, ultrieurement la promulgation du trait, jjour dicter les mesures en question.
DE LA PUISSANXE DE L ETAT,
Plus exactement,
verain dans
ganisation de
il
251
faut constater en dfinitive
que ce qui
est sou-
la nation, c'est l'tre collectif unifi, rsultant

la totalit
de
l'or-
des nationaux en une unit corporative; ce qui est domin et grev de sujtion, c'est, non plus la nation en son ensemble, mais ses membres individuels pris isolment. Il
n'y a pas
l,
comme
le disait
M. Hauriou
(V. p. 244, siipr),

la
une
alternance de souverainet et de sujtion dans
mme
personne,
mais
de
il
en dernire analyse sparation de
la
souverainet et
notion d'indi-
la sujtion
entre deux sortes de personnes juridiques distinctes.

la
Au
fond, toutes ces observations se ramnent
visibilit
de
le
la
nation et de sa puissance. Suivant une remarque
maintes
ceci
fois faite, cette indivisibilit se
manifeste notamment en
que
citoyen qui, en
sa qualit
de
membre du corps
national, s'est trouv associ aux dcisions prises par les organes
de
la
nation, ne peut pas ultrieurement, par sa rsistance indivi-
<luelle, se
sistent indivisiblement
dgager de l'observation de ces dcisions. Celles-ci sub l'gard de tous, par ce motif qu'elles ont t adoptes indivisiblement par les organes de l'ensemble collectif. Si le citoyen, qui se met aujourd'bui en tat de rsistance, avait particip l'adoption de la dcision titre
individuel,
il
purement
pourrait ensuite retirer son adhsion d'une faon
individuelle aussi; mais,

et
comme
il
a particip titre collectil

il
en tant que
membre de
l'ensemble,
reste li la volont col-
lective, tant que celle-ci n'est pas modifie par une dcision collective nouvelle. Son opposition individuelle ne l'atranchit pas
de l'empire de la volont lement sa sujtion.
commune
en cela
mme
consiste fina-
84,
La reconnaissance de
;
l'existence de sujets passifs de la

titre corrlatif,
puissance tatique implique,

actif de la souverainet
celle
d'un
sujet
lre subjectif de la
et les
en d'autres termes, elle implique le caracrelation de puissance qui s'tablit entre l'Etat
l
individus relevant de sa domination, et par
mme
elle
-appelle ncessairement sa suite l'ide
que la puissance tatique personne Etat et, en ce de la doit tre envisage comme un droit sens, comme un des lments de la personnalit de l'Etat. Ce point de vue a pourtant t contest en ces derniers temps par M. Hauriou, qui aprs avoir dans ses premiers ouvrages largeen est venu ment admis la notion de personnalit tatique maintenant apporter cette notion de fortes restrictions, spcialement en ce qui concerne le pouvoir de commander de l'Etat
252
I,I-:S
LMENTS CONSTITUTIFS DK l'TAT.

s.;
(Principes de droit public, p. 98 122. 690 et

adiuinislratif. 8' d., p.
Prcis de droit
108
et s.
V.
aussi
La
souverainet natio-
nale, p. 7 et
s.).
La doctrine
actuelle de
M. Hauriou
se rattache d'abord celte
ide que les situations juridiques ne s'analysent pas toutes en des

relations personnelles ou rapports de droit (Principes de droit
public, p. 104); ainsi, dit-il, le caractre absolu
prit s'explique
que par la de la chose. Cette premire considration, quelle qu'en

,
du droit de promoins par des relations subjectives avec autrui situation objective o se trouve le propritaire vis--vis
soit
la
valeur(V. sur ce pointlesobjectionsde M. }\lichoud La personnalit

et les droits subjectifs
de l'Etat dans
la
doctrine franaise contempo-
raine, Festschrift 0. Gierke, p.
515
et s.),
ne saurait exercer d'in-
fluence sur la solution de la question de la personnalit de l'Etat.
Que
la
proprit soit une relation entre sujets diffrents ou une
situation objective vis--vis de la chose, elle suppose dans tous les
cas un titulaire personnel, c'est--dire la personnalit

taire
;
du propri-
de mme,
la
le fait
que
la
puissance tatique doit tre regarde
comme
pas que
ratre
rsultante de situations objectives, ne prouverait encore
l'Eltat, titulaire
du pouvoir de commander, cesse d'appal'exercice de ce pouvoir.

le
comme une personne dans
On
peut d'ailleurs objectera M. Hauriou, dans

qu'il est difficile
mme
ordre d'ides,
les
de concevoir comment, parmi les actes de l'Etat, uns pourraient tre considrs comme ceux d'une personne
juridique, tandis que d'autres seraient dpourvus de ce caractre;

la
notion de personnalit juridique, une fois admise, n'est pas de
de ou accepte que pour partie. Cependant M. Hauriou insiste en faisant valoir (op. cit., p. 100) que si la donne de la personnalit juridique de l'Eltat est thoriquement illimite en tant que construction logique , elle rencontre pratiquement une limite, qui provient de ce que ses eff"ets ne s'tendent pas tous les problmes du droit public. Elle est dit-il employe utilement toutes les fois quel'Elat est conu en relation avec autrui, elle ne sert de rien toutes les fois que l'Etat est envisag dans son organisation interne. Ainsi, peu importe que logiquement l'ide de personnalit se justifie dans tous les domaines d'activit de l'Etat; juridiquement il y a des domaines o cette ide n'a que faire, attendu qu'elle y demeure dpourvue d'efficacit et d'intrt pratique et les domaines o elle devient ainsi inutile, sont prcisment ceux o l'Etat n'entre
celles qui se laissent aisment limiter; elle ne supporte pas
n'tre introduite
<<
pas en relations avec autrui.
nalit joue
(L'est ainsi
253
un grand rle dans
public; elle possde l
que la notion de personsphre du droit international toute son utilit, parce qu'elle s'applique
la
Dans la sphre que les individus avec qui l'Eltat se met en relations, apparaissent ou non, dans ces relations, comme des tiers vis--vis de lui par exemple, on verra plus loin (n" 374, n"* 379-380, n 428) qu' beaucoup d'gards les organes de l'Etat ne forment pas, dans leurs rapports avec lui, des personnes distinctes; de mme il a dj t remarqu (p. 244, supra) que les rapports de l'Etat avec ses membres ne peuvent tre assimils de tout point des relations avec autrui. En s'appuyant sur ces observations, M. Hauriou dclare que, dj dans la sphre du droit administratif, il y a des compartiments entiers o l'ide de personnalit tatique n'a pas intervenir, parce qu'elle n'aucette ide y trouve sa place, en ce qui rait aucun rle y jouer concerne ^ les oprations accomplies pour la gestion des services publics, qu'elles soient ou non de puissance publique au contraire, dans la rgion o l'Etat, agissant par ses autorits administratives, prend l'attitude d'une puissance qui parle des sujets pour dterminer des situations juridiques objectives ,
des rapports entre personnes tatiques diffrentes.
du
droit public interne,
il
faut distinguer suivant
l'administr
selon
la distinction prcite
n'apparait plus comme

(2^).
un
tiers et la
notion de personnalit tatique devient inutile

(V. sur ces divers points op.
cit.. p.
Enfin,
M. Hauriou
105 et
il
s.)
soutient que dans le
domaine du
s'agit
de r
net
(.1.
organisation des grands pouvoirs publics et de

le
la
souverai-
concept de personnalit de l'Etat doit demeurer hors d'emploi, par la raison qu'il s'y trouve peu prs compltement dnu d'intrt pratique; et en etet, l'Etat se comporte ici, non
,
comme une personne susceptible de relations subjectives avec des tiers, mais comme une institution formant une individualit objective , comme un ensemble de situations tablies, quilibr
Suivant M. Hauriou [op. cit., p. 101 et s., 1(J7: Prcis de droit adminisCf. 8 ;d., p. 500 et s.), le critrium de la distinpj). 486 et s. tion entre la voie de gestioii et la voie de puissance pure se trouve dans le fait que les actes de la premire sorte peuvent seuls dnuner lieu enntre l'Etat une
(27)
tratif, 6 d..
seconde esjice ne pouvant donner lieu il y a, dans toute cette thorie, une tendance un retour vers l'ancienne doctrine qui restreignait l'intervention de l'ide de personnalit tatique aux actes de gestion et aux oprations du comla
responsabilit pcuniaire, ceux de
qu' au recours en annulation.
Au fond
merce juridique.
254
avec un pouvoir de domination

tre envisag
, institution ou ensemble qui doit uniquement dans son organisation interne , d'une faon purement objective par consquent (p. 100, 690 et s.).
Des diverses considrations qui viennent d'tre brive85. ment rsumes, deux arguments essentiels se dtachent. Le premier consiste dire que lorsque l'Etat prend l'attitude d'une puissance qui
envisags
commande
des sujets,
ceux-ci ne peuvent, devant
cette altitude, tre considrs
comme
des
tiers, ils
doivent tre
comme
des membres, des coparticipants. des parties
tout, insparables de l'ensemble. M. Hauriou {op. cit., p. 105 eu note) invoque en ce sens le tmoignage de M. Michoud ([ui n'admet pas que les relations de l'Etat on l'a vu plus haut (p. 13) avec ses membres soient identiquement de mme nature que celles
du
cjui s'tablissent
entre personnes totalement distinctes.

().
Mais ce
si,
dernier auteur a lui-mme protest (Fcslschrift

dit-il, l'Etat et
Gierke, p. 518)
:
contre l'interprtation que donne M. Hauriou sa pense

ses
membres ne
il
sont pas des personnes absolument

n'en
trangres l'une l'autre,
demeure pas moins

Il
vrai
que
l'existence de rapports subjectifs peut parfaitement se concevoir
entre ces deux sortes de personnes.
en est ainsi prcisment
dans
le
cas o l'Etat est oblig de recourir sa puissance et d'en

tel de ses membres se conformer la volont exemple se conformer aux prescriptions contenues Sans doute, il a t constat prcdemment (p. 244
user pour forcer

tatique, par
dans
et s.) et
les lois.
que
les
citoyens ne sont pas trangers l'uvre lgislative

ils
qu'en ce sens
ne sont pas non plus des tiers proprement dits
par rapport l'Etat lgislateur. Toutefois cette dernire observation ne se trouve pleinement justifie qu'autant que le cito^ên adopte
comme
tablie par la collectivit
propre rgle de conduite la prescription lgislative ou par ses organes et qu'il suit cette prescription en la faisant sienne; alors il est vrai de dire que
sa
chaque national ne fait qu'un avec la collectivit ou avec l'Etat. Mais, ds que certains individus se mettent en tat de rsistance
vis--vis de la loi, l'unit se dissipe et l'opposition des personnes
en ce cas se met dans une position semblable celle qu'occupe vis--vis de l'Etat l'individu tranger la communaut. Ds lors les relations de l'Etat avec ce membre individuel deviennent lafois des relations de puissance et des relase manifeste; le national
tions avec autrui, et l'on se retrouve ainsi plac sur
le
terrain o
M. Hauriou lui-mme reconnat que des
relations subjectives sont
possibles entre TKtat, envisag
255
et les
comme
la
personne,
individus.
Le nom de
individus
sujets et de sujtion, appliqu traditionnellement ces

et leur
subordination
puissance tatique,
suffit
d'ailleurs rvler le caractre subjectif
entre les nationaux et l'Etat,
mme
du rapport qui s'tablit lorsque celui ci prend l'attil'extension de la notion de
tude du commandement.
Le second argument invoqu contre

fond. Cet argument, sur lequel
cit.,
personnalit aux droits de puissance tatique n'est pas davantage
M. Hauriou
insiste
p.
107 et 691), c'est qu'une telle extension n'aurait
intrt pratique
et
que
le
rattachement
la
beaucoup (op. aucun personne Etat des
droits de domination, envisags

tre inspir
comme
droits subjectifs, ne peut
pur esprit de symtrie . En fait d'intrt cflfet, que celui qui se rapporte la question de responsabilit de l'Etat; s'agit-il d'actes pour lesquels cette question ne peut se poser, il dclare que la notion de personnalit perd toute utilit. Or, cette utilit a t au contraire nettement indique et dmontre, mme en ce qui concerne que par un
pratique, M. Hauriou ne connat, en
l'exercice des pouvoirs de pure domination, par bien des auteurs,
personnalit morale,
par M. Michoud (Fcstschrifl 0. Gierkc, t. I, p. 293 et s.,
p.
t.
519;
Thorie de
la
H,
p.
74
et s.),
par
M. Larnaude
(Reinie du droit public,
(System der subjektiven
1910, p. 391), par Jellinek 2" d., p. 193 et s.) (2^). Le Redite, ffentl.
grand intrt de l'application du concept de personnalit et de subjectivit bilatrale aux rapports de puissance dominatrice, c'est que seul ce concept permet de transformer cette puissance de fait en une puissance de droit, c'est--dire en une puissance juridiquement rglemente et limite. Bien loin d'exalter la souverainet
et d'en largir
indfiniment les possibilits d'accroissement, l'ide
de l'Etat sujet juridique

bres
comme
ceux-ci la
et tenu de se comporter envers ses memenvers des sujets de droits constitue au profit de source de garanties prcieuses, car elle implique que
l'Etat ne pourra user de sa puissance envers eux qu' la faon dont on use d'un droit, c'est--dire conformment l'ordre juridique en vigueur; et en ce sens, cette ide acquiert une impor-
tance capitale, car elle est
la
condition
mme du
systme moderne
[lments, 5' d.. p. 35), qui objecte la doctrine de M. Dnradicalement toute iiersciinalit de l'tat, que cette ductrine n'a qu'un rsultat bien clair c'est d'atlirnier le rcj^'ue de la force.... C'est le lait mis la place du droit >.
(28) Cf. Esiiiein
guit, niant
2()
de r
l'Etat
Etat de droit . Inversement de droit l'poque prsente
la
conscration du rgime de
fournir la preuve du
suffit
caractre subjectif de l'Etat et de sa puissance; en

l'Etat se limite
effet, le fait que lui-mme en s'imposant de n'exercer sa domina-
que dans certaines conditions et selon certaines rgles, le mme dans l'exercice de cette domination, il reconnat aux individus qui y sont soumis, la qualit et les droits de personnes distinctes de lui-mme, le fait enfin que, jusque dans l'usage qu'il fait de sa souverainet, il se tient pour li envers ces personnes par certaines obligations ou restrictions, tout cela suffit faire de sa puissance une relation juridique entre sujets de droits, sinon gaux, du moins distincts et indpendants en tant qu'ils se
tion
fait
que,
limitent rciproquement.
86.
Reste
mme
la
partie de l'activit tatique qui a trait l'oi'gal'Etat. Ici les
nisation
de
auteurs inclinent admettre avec

se trouve
M. Hauriou que
la
la
personnalit de l'Etat ne se manifeste, ni dans

il
faon dont l'Etat s'organise, ni dans celle dont
organis.
La
thorie de
la
personnalit
est
(Festschrift 0. Gierke, p. 519)
M. Miclioud insuffisante, si on veut y ramener

dit
tout
le
droit public; je conviens que, par exemple, l'tude des
rapports rciproques entre les grands pouvoirs publics ne s'y
ramne
pas.
Et de
mme M. Larnaude
le
(loc.
cil.)
Tant que
l'Etat n'entre
point en contact avec
citoyen, la thorie de la
utilit. Elle ne nous apprendra pas comment doivent tre organises les lections, les Chambres, les tribunaux. Mais, ds qu'il s'agit, non plus de l'organe considr en soi, mais de la fonction en tant qu'elle peut atteindre l'individu, je crois qu'il est indispensable de dire que l'Etat exerce un droit. II est, en effet, bien certain que l'organe n'a point de personnalit distincte de celle de la collectivit pour le compte de qui il agit; par suite, il ne peut tre question de
personnalit ne peut nous tre d'aucune
et de mme la relation qu'une affaire d'organisation tatique intrieure, et non une relation de nature subjective. Toutefois, la reconnaissance de ces particularits caractristiques de l'organe ne doit pas non plus faire perdre de vue que l'organe est
rapports personnels entre

ses
les
organes,
entre l'Etat et
organes
n'est
un des lments essentiels de

part, la thorie
la
personnalit de l'Etat. D'une

la littrature
temporaine ainsi qu'on le verra plus loin (n' 373 et s.) en vue prcisment de marquer que les droits et pouvoirs exercs par
de l'organe a t dgage dans
con-
DE LA PUISSANCE DE
les individus
l'TAT.
257
vidus, mais
organes ont pour sujet propre, non point ces indicollectivit elle-mme, et par consquent cetle entire l'ide de personnalit de l'Etat. Elle tout thorie rpond se sert du terme organe pour masquer la personnalit des
la
agents qui remplissent les fonctions organises, et pour faire ressortir d'une faon exclusive, l'occasion
de l'exercice de ces fonc-
tions, la personnalit de la collectivit tatique. Elle tend de
mme
personne tatique dans la multiplicit de ses organes. Elle a pour but d'tablir que la puissance dtenue et mise en uvre par l'organe a pour titulaire juridique l'tat seul. A tous ces gards, il est donc impossible ddire que la considration de la personnalit de l'Etat demeure trangre son organisation; bien au contraire, elle s'y manifeste hautement et elle y tient une place des plus importantes. Aussi l'on ne compi'end gure que M. Hauriou (op. cit., p. 107) puisse prtendre qu'il n'existe aucun intrt quelcon{[ue ce que les grands pouvoirs publics soient considrs comme des organes de la personne Etat ou ce que la souverainet soit considre comme la volont de la mme personne juridique ; l'intrt de il la thorie de l'organe est suffisamment connu, il est capital ne s'agit de rien moins que d'assurer, par cette distinction entre l'Etat et ses organes, la limitation juridique de la puissance de ces derniers. D'autre part, il est pareillement essentiel de ne pas perdre de vue que l'organisation de l'Etat est la condition mme d'o dpend la formation de sa personnalit. Sous ce rapport encore, il n'est pas exact de dire que la notion de personnalit n'a rien voir dans l'organisation tatique entre elles deux le lien est au contraire des plus troits, puisque l'une est la rsultante de l'autre. Sans doute, si l'on se reporte au moment primitif o se sont faonns, sous l'influence exclusive des faits, les lments de l'organisation d'o est n l'Etat, on doit reconnatre qu' ce moment initial l'unit tatique ne se trouvait pas encore forme. Mais, une fois forme, cette unit est indlbile, elle tend son empire et elle s'applique mme aux questions d'organisation ou rorganisation future. Il n'est donc pas permis au juriste d'en faire abstraction dans l'examen de ces questions. C'est ce dont M. Hauriou luimme convient (La souverainet nationale, p. 149-150) Le point de vue de la souverainet de l'Etat est le point de vue de l'exercice d'une souverainet toute forme. Pendant la priode de formation, on peut admettre que la souverainet se constitue la faon d'une force composite, et c'est une fois unifie que le phnomne de la
mettre en
vidence l'unit de
la
Carr de Malberg.
T.
1.
17
258
LES LMKNTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.
'
personnification vient lui superposer une unit indivisible; mais

alors elle est toute forme.
Ainsi,
M. Hauriou reconnat que

le
lorsque l'Etat
corollaire,
et sa
puissance sont sortis de leur priode de foret la
mation, l'unit tatique
notion de personnalit qui en est
commencent
apparatre et trouvent leur application,
mme
quant cette puissance. Or, ce
point de vue de l'exercice

le
d'une souverainet toute forme est prcisment

juriste.
point de vue du
sa
La
science juridique n'a considrer que l'Etat form, et
non
les faits
qui ont pu prcder ou
mme dterminer
formation
(V. p. 64, supr et n"^ 441-442, infr). Voil pourquoi elle ne doit
point hsiter tendre aux pouvoirs de domination tatique la

(jualifcation
assurs
la
de droits subjectifs de l'Etat, c'est--dire de droits personne tatique par l'ordre juridique en vigueur
dans
l'Etat.
LES
FONCTIONS DE L'TAT
PRLIMINAIRES
87.
Pax' fonctions tatiques

de
l'Etat,
l*).
il
faut entendre, en droit public,
les diverses activits
en tant que celles-ci constituent
des manifestations diffrentes, des
modes
d'exercice varis, de
la
puissance tatique
(i) Eli
principe, la puissance de l'tat est une. Elle consiste d'une faon inva-
riable dans le pouvoir qu'a l'tat de vouloir
par ses organes spciaux pour
le
compte de
le
la collectivit et d'iiniooser sa
volont aux individus. Quels que soient
forme variables des actes ]iar lesquels s'exerce la puissance se ramnent en dfinitive des manifestations de la volont de l'Etat, laquelle est une et indivisible. Il faut donc commencer par affirmer l'unit du jôuvcjir de l'Etat. Mais, ceci fait, il est ncessaire aussi au point de vue juridique de distinguer, d'avec le pouvoir quiest un, d'une parties fonctions du pouvoir qui sont multiples, et d'autre part les organes du pouvoir qui peuvent tre multiples pareillement. Les fonctions du pouvoir, ce sont les formes diverses sous lesquelles se manifeste l'activit dominatrice del'P^tat par exemple, dicter la loi est un des modes d'exercice de la puissance tatique, une fonction du pouvoir. Les organes du pouvoir, ce sont les diffrents personnages ou corps publics qui sont chargs de remplir les diverses fonctions du pouvoir par exemple, le Corîs lgislatif est l'organe remplissant la fonction lgisCette distinction si simple entre le pouvoir, ses lative du pouvoir tatique. fonctions, ses organes, se trouve malheureusement obscurcie par le langage usit en matire de pouvoir, langage qui est tout fait vicieux. Dans la terminologie vulgaire, et jusque dans les traits de droit public, on emploie indistinctement le mot " pouvoir pour dsigner tour tour, soit le pouvoir lui-mme, soit ses fonctions, soit ses organes. C'est ainsi qu'on se sert du terme pouvoir lgislatif pour dsigner, tantt la fonction lgislative, tantt les assembles qui font les lois il est vident pourtant que le Corps lgislatif et la fonction lgislative sont deux choses fort diffrentes. C'est en vertu de la mme confusion que l'on a pris l'habitude de dsigner du nom de pouvoirs publics ou de jioncontenu
et la
tatique,
tous ces actes
260
LES FON'CTIONS DE l'TAT.

doit pas tre confondue avec celle
La thorie des fonctions ne
des attributions ou tches de l'Etat. Envisages dans leurs rapports avec les tches en vue desquelles elles s'exercent, les
diverses activits de l'Etat peuvent se ramener aux tros princi-
paux chefs suivants

scurit de la
L'Etat a pour destination d'assurer la

nations trangres, 2
et
le
Il
nation au regard des

l'intrieur,
a
(2)
pour mission,
voirs constitus
de faire rgner l'ordre
droit
les diverses autoi'its,
chef de TEtat, ('diaml)res, ministres,

puissance d'Etat (V. note
1, p.
qui dtiennent les diverses fonctions de
la
285,
infr). Cette terminologie illogique et quivoque est dangereuse, parce qu'elle

est
de nature susciter et entretenir en cette matire de nombreux malenfin
tendus. C/est ainsi qu'elle a contribu a embrouiller et aggraver la contro-
verse sans
ncimbre des
pouvoirs
qui rgne parmi les auteurs sur la question fondamentale du (V. n"' 249 et s., infr). Un langage clair et prcis
est la premire condition de toute tude scientifique. Il faut donc emploj-er sparment les trois termes pouvoir, fonctions, organes, pour dsigner sans ambigut et respectivement la puissance de l'tat, les diverses activits qu'elle comporte, les diverses autorits exerant ces activits. (2) De toutes les thories qui tendent ou aboutissent exalter l'tat, son rle et sa puissance, l'une des plus hardies est peut-tre celle qi affirme que le but de tiiute organisatinn juridique n'est autre que le juste , attendu que les rgles du droit visent ncessairement et exclusivement raliser la justice (Geny, Science et technique en droit .priv positif p. 49 et s.). Combine en etfet avec la constatation du fait que " le droit positif moderne mane avaiit
,
tout et essentiellement de l'tat
{ibid.. p. 57), cette
affirmation revient dire
pratiquement qu'il appartient l'Etat, en tant que crateur du droit, d'apprcier et de dterminer en vertu de sa puissance dominatrice ce qui est juste et ce qui ne l'est pas. On n'ajêroit gure qu'il puisse tre revendiqu pour l'tat un rle ou uu pouvoir plus considrable que celui-l. En ralit, il est tout fait contestable que l'tat soit appel 'remplir une tche aussi haute. L'tat a bien iiour mission de crer le droit, ce qui est dj une tche d'une imjDormais la notion du droit ne se confond tance capitale et d'un ordre trs lev au sens propre et absolu de ce terme. Le but des pas avec celle du juste rgles de droit n'est pas tant de raliser la justice en soi que d'assurer le maintien de l'ordre social dans les relations des hommes les uns avec les autres. Bien entendu, ceci ne veut pas dire que l'tat ne doive pas avoir devant lui un certain idal de justice, lorsqu'il faonne les rgles qui tendent tablir et conserver l'ordre entre individus. Sans doute aussi, l'tat moderne ne mriterait plus le nom d' tat de culture , s'il mconnaissait le devoir qui lui incombe, de travailler par tous les moyens d'action et de puissaMce dont il est pourvu, au perfectionnement moral du peuple et des citoyens et ceci encore implique le dveloiipement de l'ide de justice. Mais il ne rsulte point de l que le droit tatique et les prceptes suj^rieurs de la justice parfaite soient identiquement de mme essence. Sans vouloir entrer dans l'examen approfondi des diffrences qui les sparent, il suffit, pour marquer entre eux une distinction indniable, de rappeler les deux points suivants. D'une part, le droit proprement dit ne consiste qu'en rgles dont l'observation soit susceptible d'tre
:
<>
PRLIMINAIRES.
261
dans
les
relations des individus les uns avec les autres. 3"

1'
En
qui
la
outre, et contrairement la doctrine de
Etat-gendarme
et
prtend qu'en dehors de sa tche de conservation nationale, mission de l'Etat se borne un rle de police
droit(3),
il n'est pas douteux que l'Etat ne soit une mission de culture, en vertu de laquelle il lui appartient de travailler par lui-mme, c'est--dire par tous les moyens spciaux
de maintien du appel remplir
impose par une cnntrainte. Far la mme, ces rgles ne peuvent exercer leur empire que sur les manifestations extrieures de l'activit humaine. Par l aussi, le droit prend ab initia un caractre formel, qui exclut toute possibilit de le confondre avec les prceptes de la justire ceux-ci s'adressent la conscience des hommes; le droit ne peut saisir et rgir que des actes ajiparents et tangibles. Qu'on ne dise pas qu' il n'y a l qu'une diffrence quantitative plutt que qualitative (Geny, op. cit., \i. 49) ces deux sortes de rgles sont de nature absolument distincte, puisque les unes n'exigent que la correction externe des formes, les autres atteignent jusqu'aux mobiles intimes des actes humains. Il n'est point rare que des individus habiles manier et' exploiter la lgalit parviennent, par d'ingnieuses combinaisons juridiques, luder les intentions de justice foncire du lgislateur ceci seul rend manifeste l'impuissance du droit raliser la vraie et pleine justice. D'autre part, cette impuissance pro: :
:
vient aussi de ce que, en raison
mme
de son but
minemment
social,
le (lr<iit
non point les circonstances spciales dans lesquelles peut se trouver chaque individu, mais bien la condition commune et moyenne de l'ensemble des membres de la collectivit. L'tat moderne notamment, en tant qu' Etat de droit , cre habituellement l'ordre juridique par voie de rgles gnrales et j^rconues, applicables la totalit des sujets. Par l mme, il est vou
tatique vise,
la ncessit
de s'en tenir dans ses
lois
des solutions d'ensemble, c'est--dire
approximatives, qui conviennent peut-tre tant bien que mal la pluralit des espces, mais qui en tout cas ne sauraient
des solutions
et
moyennes
prtendre raliser dans chaque occasion la justice pleine et entire. Or, celle-ci ne comporte point d' peu prs sous ce rapport encore, il n'est pas possible de parler de difl'rence simplement quantitative entre la justice et le droit, puisque la vraie justice n'est pas susceptible de plus ou de moins. La vrit
:
>>
que les possibilits justicires du droit sont foncirement limites c'est l pour la rgle juridique une cause d'infriorit ou d'imjDerfection qualitative , qui est inhrente la nature mme des choses et c'est pourquoi la ncessit
est
: ;
s'impose de reconnatre qu'il subsistera toujours certaines ditrences irrductibles entre les notions de justice et de droit.
(3)
S'il
ne s'agissait que d'assurer aux individus l'ordre public et
la
protec-
tion de leurs droits, les grandes formations tatiques des
temps modernes ne
de simples communauts locales auraient suffi remplir cette tche de police. La vrit est que l'tat moderne, avec ses dimensions considrables qu'il cherche toujours accrotre tant en population qu'en tendue de territoire, a surtout pour but de dvelopper et de fortifier la puiss'expliqueraient gure, car
sance nationale, c'est savoir la puissance militaire, diplomatique, conomique de la nation au regard des peuples trangers, sa puissance de progrs et de
bien-tre l'intrieur.
262
LES FONCTIONS DK l'TAT.

il
dont
dispose, au dveloppement de la prosprit morale et

la
cet ordre d'ides, il est permis de revendiquer pour lui toutes les attributions qui rpondent une ncessit ou une utilit nationales, du moins dans la mesure o l'activit prive des nationaux se
matrielle de
nation
dans
soutenir que l'Etat est fond
insuffisante y pourvoir. Au surplus, la question des tches tatiques n'est point une question juridique,
montre impuissante ou
mais un problme qui relve de la science politique sur le terrain juridique, le seul point observer en cette matire, c'est
:
qu'en raison de son pouvoir de domination, l'Etat est matre de

se dterminer
lui-mme et d'largir son gr le cercle de sa comptence (i^. Tout autre est l'objet de la thorie juridique des fonctions quelles que soient l'tendue et la varit des comptences tatiques, cette thorie rpond la question de savoir au moyen de quels actes l'Etat remplit les diverses attributions qu'il a pu s'assigner. Analysant juridiquement ces actes, elle les distingue et les classe en groupes spars, dont chacun forme une branche d'activit, partie de puissance, ou fonction, de l'Etat, Ainsi entendues, les fonctions tatiques sont, conformment une tradition fort ancienne, ramenes par l'unanimit des auteurs trois grandes sortes d'activits la lgislation, l'administration, la justice; sauf discuter si dans cette division tripartite la justice doit tre considre comme une fonction principale et essentiellement distincte, ou au contraire comme une branche spciale et
: :
partielle de la fonction gnrale d'administrer.
Pour dterminer dans

(4)
cet
ensemble de fonctions
tre
dit plus
la
porte et
C'est en ce sens qu'il

aflaires
pu
haut
(p.
7)
que l'Etat admi-
nistre les
de
la
communaut
nationale.
Cela ne signifie point assu-
rment que l'Etat prenne lui-mme en mains tous les intrts particuliers de membres, ni mme qu'il gre par lui-mme la totalit des intrts gnraux de la nation. En fait et malgr le grand dveloppement qu'ont pris l'poque prsente les tendances l'tatisme, le nombre des affaires assumes directement par l'Etat est relativement peu considrable, et pour le surplus l'Etat laisse les particuliers collaborer jiar leur propre activit la satisfaction des
ses
besoins et l'augmentation de la prosprit de la collectivit nationale, assur

qu'il est
de recueillir dans une large mesure les fruits de toute cette activit
11
prive.
le
n'en demeure pas moins vrai que l'tat peut tre considr comnie
grant des affaires de la nation, et cela en tant d'abord qu'il est matre d'inindividuels, et surtout en tant
qu'il a le
fluencer et de diriger par ses lois ou dcisions de toutes sortes l'activit de ses
membres
pouvoir d'voquer
il
lui et
d'exercer par lui-mme les tches pour l'accomplissement desquelles
juge utile
de substituer, dans l'intrt gnral, son activit suprieure celle des individus.
PRLIMINAIRES.
l'objet
263
de recher-
propre de chacune
d'elles,
le
il
est indispensable
cher avant tout quel est

trois
fondement de leur
classification en
branches.
la
il
Comment
dans
la
a-t-on t
amen
distinguer l'une de
l'autre
initial,
lgislation, l'administration, la justice?
existe
littrature
Sur ce point contemporaine des tendances
multiples et des doctrines divergentes.
88.
d.
D'aprs une premire cole, dont.Iellinek(L7i7a//noc/e/7je,

t.
franc,'.,
II, p.
317
et s.
Gesetz iind Verordnung, p. 213 et s.)
des fonctions correspond, en partie du moins, la diversit des buts tatiques, buts qui selon cet auteur se ramnent essentiellement la cration et au maintien du droit d'une part, d'autre part la conservation de la
est le principal reprsentant, la distinction
nation et au dveloppement de sa culture. Jellinek
commence
par constater que
l'activit
de l'Etat consiste, tantt poser des
rgles abstraites, qui sont des lois, tantt pourvoir des tches
multiples par des mesures prises conformment aux lois ou dans

les limites
des
lois, et
l'ensemble de ces mesures
fait ainsi l'objet
d'une seconde fonction. Mais, arriv ce point, Jellinek

venir
la
fait inter-
considration des buts

les
tt>)
il
observe que, parmi

la
les actes
et
de
la
seconde espce,
uns se rapportent
conservation
que les autres, consistant fixer juridictionnellement un droit douteux ou contest, tendent au maintien et la protection du droit. De la combinaison de ces deux points de vue cet auteur dduit alors la distinction de la lgislation, de l'administration et de la justice. Cette mthode de classification des actes de l'Etat d'aprs leur fin est suivie par de nombreuxjuristes. C'est ainsi que G. Meyer (Le hrbuch des deutschen
la culture nationales, tandis
Staatsrechts,
6'^
d., p. ()41) .crit
De
la justice se
distingue l'ad-
ministration, en ce que celle-ci a pour but,

droit,
tratif
mais
la ralisation d'intrts.
non le maintien du O. Mayer (Droit adminis-
allemand, d. franc., t. I, p. 6 et 13) dfinit la justice et l'administration par leur objet respectif il dit de l'une qu'elle est
:
de l'Etat pour maintenir l'ordre juridique , de l'autre qu'elle est l'activit de l'Etat pour la ralisation de ses buts . En France, M. Artur (Sparation des pouvoirs et sparation des
l'activit
(5)
Cette considration des buts, qui forme l'un des traits caractristiques et
mme Tune
et le
des bases principales de la thorie juridique de Jellinek sur l'Etat systme du droit public, reparat frquemment dans ses ouvrages (V. par exemple, Gesetz und Verordnung, p. 240, o elle est invoque pour fonder la
distinction des lois matrielles et formelles).
2()4
LES FONCTIONS DE l'TAT.
fonctions,
Revue du
droit public,
t.
XIII, p. 237 et
s.)
fonde essen-
tiellement la distinction de l'administration et de la justice sur ce
dans des buts diffrents, la premire ayant pour fin unique d'assurer le maintien du droit cr par les lois, la seconde ayant pour fin vritable, alors mme qu'elle excute la loi, de pourvoir tous les besoins du corps social. Cette thorie des buts doit tre repousse. Elle a le tort de mler deux questions bien diffrentes, celle des tches et celle des fonctions de l'Etat. Comme l'a si bien montr Laband
qu'elles s'exercent
{Droit public de l'Empire allemand,

la
d.
franc.,
t.
I,
p.
117),
elle
science
n'a
du droit n'est point la science des point pour objet de dfinir les institutions ou
finalit,
buts, car
les actes juri-
diques par leur
mais bien par
leur structure,
leurs
lments constitutifs, leur contenu
et surtout leurs effets
de droit.
La raison en
est
notamment que des
actes juridiques de nature
un mme but, et rciproquement le fait que deux actes visent des buts diffrents, ne prouve point que ces actes aient ncessairement une consistance juridique diffrente. On en fait la constatation prcisment en matire de fonctions tatiques. Selon Jellinek, la lgislation et la justice rpondent toutes deux, par opposition l'administraelles devraient donc, en raison de leur tion, un but de droit but commun, tre runies en une fonction unique, et cependant Jellinek les traite en fonctions distinctes. Par l mme cet auteur reconnat que des fonctions diverses peuvent s'exercer vers un but identique, et ceci dmontre bien que la proccupation des buts
diffrente peuvent fort bien tre utiliss dans
:
doit
demeurer trangre
la dfinition des
fonctions.
En
sens
inverse, une
mme
fonction peut tendre des fins multiples. Par
exemple, la lgislation a pour l'un de ses buts l'tablissement du droit; mais nombre de lois ont aussi pour objet immdiat d'organiser la puissance de conservation de l'Etat ou d'accrotre la
prosprit de la nation
:
si
donc
la qualification
donner aux actes
tatiques dpendait de leur but, les lois de cette dernire espce
devraient tre rattaches la fonction administrative.
On
voit par
ces quelques observations que la thorie des buts ne peut apporter
que
t. I,
le
trouble et
la
contradiction dans la distinction des fonct.
tions (Cf. en ce sens Duguit, L'Etat,

p.
I,
p.
442
et s. et Trait,
130
et 200).
89t
(op.
Suivant
une seconde doctrine, professe par Laband

t.
cit.,
d. franc.,
II, p.
511 et
s.), la
diffrence spcifique qui
PRLIMINAIRES.
'if)")
spare les divers actes de l'Etat, consiste en ce que ces actes

s'analysent, les uns en oprations intellectuelles, les autres en
oprations agissantes. D'une part, les lois et les dcisions juridictionnelles ont pour caractre
commun
d'noncer des juge-
ments au sens logique du mot. La lgislation consiste mettre ds affirmations par elle, l'Etat ne fait qu'tablir un prcepte juridique, une rgle abstraite qu'il juge approprie au rapport de droit que cette rgle doit rgir. De mme, l'arrt de justice est une dclaration, par laquelle l'Etat, pris en la personne du juge, affirme qu' son estime telle rgle de droit lgale s'applique au fait constitutif de l'espce litigieuse, fait que le juge a d pralablement constater et qualifier. Si la loi est un jugement inabslracto, la sentence juridictionnelle est un jugement in concreto. D'autre part cependant, ces jugements d'ordre lgislatif ou justicier ne sauraient suffire assurer le fonctionnement de l'Etat. Un Etat qui ne ferait qu'mettre des maximes lgislatives ou des opinions judiciaires, demeurerait impuissant remplir pratiquement sa mission. A ct des oprations de l'esprit, il faut des actions effectives. La premire de ces actions consistera procurer l'excution des lois et des arrts cette excution est une fonction
:
active. Toutefois
il
serait insuffisant
de dfinir
la
fonction active
de l'Etat par une pure ide d'excution. L'Etat n'a pas seulement raliser le droit consacr par les lois ou reconnu par les arrts de justice il a aussi se conserver et dvelopper la culture du
:
peuple.
cet effet,
il
est indispensable
que
l'Etat fasse
un grand
nombre
d'actes
positifs,
c'est--dire
d'oprations
agissantes.
L'ensemble de ces actes constitue l'administration, pour laquelle la notion large de fonction agissante doit ainsi tre substitue la notion trop troite de simple excution. Ce qui caractrise
l'administration, c'est
donc d'abord
qu'elle consiste essentielle-
ment
de la lgislation, qui opre par voie de maximes abstraites, et la diffrence de l'arrt de justice, qui est, non pas un jugement prconu, mais une dciagir
:
et
de plus,
c'est qu' la diffrence
sion rendue ex lege, dduite de la loi et
commande par
elle, l'ad-
ministration consiste en actions tendant chacune produire un

rsultat voulu prmdit (6).
,
c'est--dire
un
rsultat la fois concret et
(6)
La doctrine de Laband
la
tait dj
nonce, en termes presque identiques, par
Barnave devant
taires,
Archives parlemeni" srie, t. XV, p. 410) Il est faux que le pouvoir judiciaire soit une partie du pouvoir excutif. La dcision d'un juge n'est qu'un Jiffjeuient partiConstituante (sance du 6 mai 1790.
:
266
Le dveloppement de cette conception a amen Laband admettre sa suite certaines consquences fort importantes. Notaument, en ce qui concerne la dlimitation de l'administration et de la lgislation, il enseigne (loc. cit., p. 516) que par
il faut entendre, non seulement les actes qui produisent directement un rsultat extrieur, mais encore les
actions de l'Etat
dcisions qui provoquent de tels actes
L'action tatique, au
l'Etat
sens agissant du mot, dbute ds
le
moment o
commence
:
prendre des dispositions en vue d'un rsultat dtermin
exemple,
par quelque ouvrage public, la dcision par laquelle il dcrte cette construction, forme dj un premier anneau de la chane des actes positifs qui tendront raliser le rsultat voulu. Laband dduit de l que, dans le cas o une telle dcision est prise par l'organe lgislatif en forme de loi, cette prtendue loi, qui ne se borne plus formuler une maxime abstraite, mais qui rentre elle-mme dans la srie des
si
l'Eltat
veut construire
oprations diriges vers
la
construction projete, constitue par
en ralit un commencement d'action administrative, une opration agissante, en un mot un acte d'administration. Telle est, en partie du moins, l'origine de l'importante distinction
tablie
qu'il
mme
par cet auteur entre deux catgories de

lois
lois
les
unes
dnomme
de
concernant
le
droit (Rechtsgesetze), parce

les autres
qu'elles posent des rgles d'ordre

qu'il qualifie
purement juridique,
lois administratives (Veriualtungsgesetze), et qui
ne sont ses yeux que des actes administratifs.
On
reviendra plus loin (n"" 101 et
s.,
119) sur cette dernire
pour la combattre spcialement. Pour le moment, il faut se borner opposer la thorie de Laband prise en son ensemble les objections gnrales qui doivent la faire carter. En premier lieu, s'il est vrai, dans une large mesure, que les dcidistinction
sions lgislatives et juridictionnelles impliquent de

l'Etat des
la
part de
jugements, tandis que l'administration consiste surtout
en action, cette opposition entre les deux sortes de fonctions est loin cependant d'tre absolue. En ce qui concerne l'administration d'abord,
il
est
remarquer que dans nombre de cas

Il
l'acte
administratif prsuppose une opration de jugement.

ainsi toutes les fois
en est
que
la loi a prescrit
d'avance
la
:
mesure admiil
nistrative appliquer telle situation dtermine
en est ainsi
culier,
<le
comme
les lois sont
nn jugement gnral
l'un et l'autre sont l'ouvrage
Yopinion
et
de
la
pense, et non une action ou une excution.
PRLIMINAIRES.
267
proprement
nistrative,
notamment lorsque les administrs ont reu de la loi un droit dit demander et obtenir que tel acte administratif
soit fait leur
gard (Laferrire, Trait de

t.
la juridiction
admiles
2^ d.,
II,
.
p,
546).
Le
rle de l'administrateur en
si
pareil cas consiste
vrifier et apprcier
la
loi
dans l'espce
si
conditions prvues par
sont remplies et
celle-ci doit
fait
s'appliquera
la situation actuelle.
loi,
Cet administrateur, qui ne
alors qu'appliquer la
en tant
qu'il se
borne
la loi
reconnatre ce
qui doit tre dcid dans l'espce d'aprs

lui aussi,
elle-mme, met,
et l'on
un vritable jugement au sens logique du mot,

ajouter
peut
mme
avec O. Mayer
t.
I,
p. 71 et
127) que
judiciaire.
nistrative
sa dcision
un jugement Mais en outre, mme dans les cas o l'autorit admin'est pas encbane par un texte lgislatif et o elle a
ressemble singulirement
reu de
n'est
la loi le pouvoir d'agir librement selon son inspiration, il gure contestable qu'avant de prendre une mesure quelconque, elle ne doive procder un jugement, dont l'objet sera
et
que la mesure projete est lgalement possible en droit convenablement approprie en fait au but atteindre (V. en ce sens Duguit,L'/i7o/, t. I, p. 458 et s.). Inversement, les lois, mme
d'tablir
celles qualifies par
Laband de
Rechtsgesetze, ne sauraient tre
ramenes exclusivement des oprations de jugement. Car, suivant Laband lui-mme (/oc.
c//., t. II, p. 263 et s.), toute loi cratrice de droit contient ncessairement un ordre, une injonction d'observer la rgle qu'elle consacre, et par suite elle s'analyse en un
commandement ('). Dans
la cration de la loi il n'entre pas seulement un acte intellectuel de jugement, mais aussi un acte de volont, et de volont visant produire des rsultats dtermins. Ds lors ne faut-il pas, comme le propose M. T>ugmt(loc. cit., Traite, t. I, p. 201), appliquer aux Rechtsgesetze le p. 463 et s.
;
raisonnement tenu par Laband pour les lois administratives, et ne faut-il pas dire que toute loi cratrice de droit, en tant qu'elle contient un ordre en vue d'obtenir un rsultat voulu d'avance, constitue le point de dpart de toute la srie d'actions qui seront entreprises sa suite pour atteindre ce rsultat, et devient ainsi
De mme, l'arrt de justice ne consiste plus seulement, comme jadis dans procs romain, en une simple sententia ou opinion mise par le ju!,'e outre ce jugement proprement dit, il renferme essentiellement un commande(7)
:
le
ment pour
C'est encore
la
la partie
condamne de se conformer la dcision du tribunal. Laband lui-mme {op. cit., d. franc., t. IV, p. 159] qui en fait
remarque.
26(S
LES FONXIONS DE l'TAT.
elle-mme une action au mme titre que les lois administratives? Au surplus, on peut opposer toute la thorie de Laband cette
dernire objection qu'elle fonde
la
classification
des fonctions
sur une analj^se psychologique des diverses activits de l'Etat

bien plutt que sur l'observation des caractres et de la porte
juridiques des actes tatiques. C'est pourquoi M. Duguit (UEtat,

t.
du genre de
de doctrines psychologiques les thories de Laband et cette pithte dit assez que de telles doctrines ne sauraient satisfaire le juriste, parce qu'elles ne rpondent pas l'ordre d'ides spcial de la science du droit.
I,
p.
447
et s.) qualifie
celle
A l'oppos des doctrines prcdentes, il existe une troi90. sime thorie, qui dclare prcisment se placer sur le terrain spcial du droit, et notamment du droit constitutionnel en vigueur. Au point de vue juridique, les actes de l'Etat doivent tre dfinis
et distingus,
tires
les
non point d'aprs des considrations rationnelles de leur but ou de leur nature intrinsque, mais bien d'aprs
donnes positives concernant leur teneur externe et leurs effets droit, tels que ceux-ci sont fixs par la Constitution. Or, les Constitutions font dpendre la qualification et l'efficacit juridiques des divers actes tatiques d'une question de forme et d'organe. C'est ainsi que la dcision mise dans la forme lgislative par l'organe de la lgislation porte dans la terminologie constitutionnelle le nom invariable de loi, quels que soient son contenu et sa nature interne. Et ce n'est pas l seulement une affaire de mots mais la vrit est que tout acte en forme lgislative manant du Corps lgislatif possde la force effective de loi, comme aussi en sens inverse la dcision manant d'une autorit administrative ou judiciaire n'aura jamais la vertu lgislative quand encore le contenu de cette dcision serait, de sa nature, identique au contenu des lois, elle ne vaudra juridiquement que comme dcision administrative ou de justice. En un mot, du point de vue juridique, les actes de l'Etat constituent des actes de lgislation, d'administration ou de justice, suivant qu'ils ont pour auteurs les organes lgislatifs, administratifs ou judiciaires. Toute autre classification demeurerait dpourvue d'exactitude juridique, car elle se trouverait en opposition avec le systme positif du droit consde
: ;
titutionnel.
Il
est certain
en
effet
que
les
Constitutions franaises en parti-
culier s'en tiennent au point de
vue
et
au critrium formels, qui
consistent dfinir la fonction par l'organe. Cela ressort surtout
PILIMINAIRES.
269
de
la dfinition qu'elles
donnent de
la loi,
la loi.
il
Les Constitutions de
vrai,
s'tre
la
l'poque rvolutionnaire semblent,
est
attaches
d'abord une conception de

la
qui se fondait sur
porte et
nature intrinsque de son contenu. Elles ont t guides dans
cette direction par la doctrine de

si
Rousseau, dont l'influence a t
considrable cette poque. Rousseau

92)
avait dgag cette ide
on
le
reverra plus loin
(n"
que
la loi se
caractrise par la
non pas sur un fait ou sur un horameen particulier, mais d'une faon abstraite et pour le corps entier des citoyens quant la dcision qui porte sur un objet particulier, ft-elle mise par le lgislateur lui-mme, elle ne constitue point une loi, mais un simple dcret ou acte d'admignralit de sa disposition, en ce sens qu'elle statue,
:
nistration. Cette notion de la loi a t en partie consacre par les premires Constitutions franaises. C'est ainsi que la Dclaration de 1789 (art. 6), en spcifiant que la loi doit tre la mme pour tous (V. sur ce texte n" 9<S. infr), semble faire ressortir la gn-
de la disposition comme un trait essentiel de la loi et comme un lment de sa dfinition. De mme la Const. de 1791 (tit. III, ch. III, sect. l'''^, art. V), numrant les diverses comptences du Corps lgislatif, place en premire ligne le pouvoir de proposer et dcrter les lois puis, ce mme article donne une longue liste d'autres objets sur lesquels le Corps lgislatif est pareillement charg de statuer, et ainsi ce texte tablit une distinction entre les lois proprement dites et d'autres dcisions de
ralit
;
l'organe lgislatif qui, alors
mme
la
qu'elles porteraient l'intitul
de
lois i^\
ne sont des
lois
qu'en
forme
et
non quant au fond.

les
On
retrouve des traces de cette conception dans

et
Const.
de 1793
conformment la thorie de Rousseau, les dcisions du Corps lgislatif en lois et en dcrets et il est remarquer que les dcisions ranges par son art. 55 dans la catgorie des dcrets consistent pour la plupart en mesures particulires d'administration, par oppode
l'an III.
La Const. de 1793
divise,
sition
aux
lois qui d'aprs l'art.
54 se rapportent principalement
rglementation gnrale.
III
des objets gnraux appelant de la
son tour,
la
Const.
de
l'an
distingue en
son
art.
128
les lois et les autres actes
du Corps
lgislatif , et
par
l elle
lgislatif
Le.s dcrets du Corps V. iitammeut titre III, ch. III, sect. 3, art. 8 concernant l'tablissement et la percejjtion des contributions publiques porteront le nom et l'intitul de lois. Et pourtant l'art, l", sect. l" du mme chapitre, distinguait le pouvoir d'tablir les contributions du
(8)
..
pouvoir de faire
les lois.
270
LES FONXTIOXS DE l'TAT.
donne
entendre que tout acte manant de cet organe n'est point

loi.
par cela seul une Mais, ds

le
la Rvolution et concurremment avec la conception qui ressort des textes prcits, une autre notion de la
dbut de
loi s'tait fait
jour; et cette seconde conception, qui se bornait

devait peu peu prvaloir, puis finir par rgner
la loi
dfinir la loi par ses lments formels, abstraction faite de son objet
intrinsque,
d'une faon exclusive. Elle apparat dj dans
des 12 octobre-
6 novembre 1789 spcifiant

ble nationale),
l'intitul
(art. 7)
que
les
dcrets (de l'Assem-
par le roi, porteront le nom et Confirme par la loi des 2-5 novembre 1790, elle trouve nouveau sa conscration dans la Const. de 1791 Les dcrets (du Corps lgislati) (tit. III, ch. III, sect. 3, art. 6) sanctionns par le roi ont force de loi et portent le nom et l'intitul de lois. Elle s'affirme de plus en plus dans la Const. de l'an III, qui dit en son art. 92 Les rsolutions du Conseil des Cinq-Cents, adoptes par le Conseil des Anciens, s'appellent lois. Enfin, elle est consacre d'une faon dfinitive et exclusive par la Cotist. de l'an VIII et par les Constitutions ultrieures, dans lesquelles on chercherait en vain aucun vestige d'une dfinition au fond de la loi ou de la fonction lgislative. La seule notion qui se dgage des Constitutions postrieures la Rvolution, c'est que tout acte quelconque fait en forme de loi par l'organe lgislatif constitue, quel que soit son objet ou contenu, une loi proprement dite, une loi au sens constitutionnel, par ce motif qu'il tire de son origine et de sa consistance formelle la force de loi (''. Aujourd'hui encore, lorsque l'art. P"" de la loi constitusanctionns
de
lois .
le seul texte d'oi l'on puisse actueltionnelle du 25 fvrier 1875 lement dduire quelque indication fondamentale touchant la notion vient simplement dclarer cet gard constitutionnelle de loi que le pouvoir lgislatif s'exerce par deux assembles, la
Chambre des dputs
et le
:
Snat
cette disposition peut s'en-
ou bien que toute dciest une loi, ou tout au moins qu'il ne peut j' avoir exercice de la puissance lgislative que de la part des Chambres, en ce sens qu'une loi, dans l'acception constitutionnelle du mot, ne peut rsulter que d'une dcision matendre en un double sens
elle signifie,
sion (en forme lgislative) des
Chambres
(9) V. sur cette histoire de la notion constitutionnelle de loi en France Duguit, L'tat, t. I, p. 488 et s. Jellinek, Gesetz und Ycrordnung, p. 73
:
et
s.
PRLIMINAIRES.
271
le
nant d'elles; l'une

positif franais
Si le point
(tO).
et l'autre
de ces interprtations impliquent

loi
caractre essentiellement formel de la notion de
dans
le
droit
de vue formel prdomine ainsi dans

la
la
Constitution,
on ne saurait tre surpris que

l'influence.
doctrine en
ait
son tour subi
A l'origine cependant, il y a eu de la part de la doctrine quelque rsistance. Par exemple, Merlin se pose dans son Rpertoire, v Loi, 2, la question de savoir si tout acte de l'autorit
investie
du pouvoir
la
:
lgislatif est
une
loi
Et,
demeurant
fidle
aux ides que

il
Rvolution avait d'abord empruntes Rousseau,
rpond Il est vident que l'on ne peut pas considrer comme proprement dites ceux des actes du Corps lgislatif qui ne statuent que sur des objets d'intrt local ou individuel. Ainsi, autoriser un tablissement public aliner un immeuble, permettre une commune de s'imposer certaines taxes, n'est pas faire une loi, mais un acte de haute administration. A la longue toutefois les auteurs se sont rangs au systme adopt par les Constitutions SHCcessives, et il est certain que dans son ensemble la littrature juridique franaise du xix'' sicle prsente, touchant la loi, des dfinitions principalement formelles(il). Les derniers reprsentants de
lois
cette cole ont t

t. I,
MM. Ducrocq(Co/-s de droit administratif, 7'

Beudant (Cours de
d.,
p. 12 et s.) et
droit civil. Introduction, n"* 4
M. Duguit {L'tat, t. I, p. 431^ a ce])endaiit iirtendu que Tart. 1" de la du 25 fvrier 1875 pourrait aussi s'entendre en ce sens que ls Chambres seules ont le pouvoir d'dicter une prescription ayant en soi et quant au fond la nature de loi. Mais cette interprtation ne serait soutenable que si la Gonst. de 1875 avait par ailleurs dtermin les lments de fond qui caractrisent la loi et la comptence lgislative ainsi comprises. Or, il importe de remarquer que depuis l'an VIII les Constitutions franaises, la diffrence de celles de la Rvolution, ne se proccupent plus aucunement de dterminer, ni par voie d'numratioii, ni davantage par voie de dfinition de principe, quelle est la nature intrinsque de la loi ou quelles sont les matires rentrant spcialement dans le domaine del lgislation (Jellinek, op. cit., p. 81). Leur silence mme, cet gard, prouve nouveau qu'elles ne connaissent que le ct formel de la loi. C'est du reste ce qu'a reconnu M. Duguit dans son Trait, < L'art. 1" de la loi du 25 fvrier 1875 signifie seulement qu'un t. II, p. 377 acte n'a le caractre et la force de loi formelle que lorsqu'il mane d'un vote des Chambres, et d'autre part que tout acte vot par les Chambres, quel que soit
(10)
loi constitutionnelle
son caractre intrinsque, possde le caractre et la force d'une loi formelle. (il) Il suffira de citer ici, titre d'exemple, Aubry et Rau [Cours de droit civil franais, 4 d., t. I, p. 7 et p. 48 en note), qui dclarent que par lois proprement dites il faut entendre les rgles poses par le pouvoir lgislatif l'exclusion de celles qui peuvent tre poses par une autre autorit.
Cette notion de la loi est maintenue dans l'dition actuelle
(5=
d., p.
11, 14).
272
et 81.
Cf.
Moreau, Le rglement
administratif, p. 50 et
s.),
qui
dclarent qu'il y a lieu de considrer comme loi toute dcision adopte par les Chambres en forme lgislative (-).
Il
convient
cependant d'tablir
une
distinction
parmi
les
auteurs qui professent cette thorie formelle. Les uns se bornent

soutenir qu'elle est la thorie consacre par le droit public en
vigueur. Tel est

tratif, :V d., p.
le
cas de
s.),
MM.
Hauriou (Prcis de
droit adminis-
Duguit ( L'tat, t. I, p. 431-432), Laband (op. cit., d. franc., t. II, p. 346 en note), Jellinek (op. cit., p. 80 et s.), qui dclarent que le droit positif franais ne s'attache, pour caractriser la loi, qu'au seul lment de forme. De mme en Allemagne, Arndt a, dans une srie d'ouvrages ou d'articles de polmique (V. en particulier. Die Verfassnngsiirkunde fiir den preiissschen Staat, 6" d., p. 241 et s.), dfendu la thorie formelle, en soutenant notamment que, dans l'art. 62 de la Const. prussienne de 1<S50, les mots loi et puissance lgislative doivent tre entendus dans un sens purement formel; cet auteur a trs bien aperu aussi que le droit positif franais ne connat que la notion formelle de la loi (op. cit., p. 244; Das selbstdndige Verordnungsrecht, p. 59 et s.). On peut ranger dans la mme catgorie d'crivains O. Mayer, qui tout en sachant trs bien distinguer les lments et effets de forme ou de fond de la loi (op. cit., d. franc.,
37 et
t. I,
p.
4 et
s.)
dclare
qu'au point de vue juridique

loi
il
n'y a
pas deux notions de

l'acte
La loi, c'est la manant du concours du prince et de

la loi.
(loc. cit.,
t.
constitutionnelle,
la
reprsentation na-
tionale dans la voie prescrite par la Constitution,

le
donc
note
la loi
7).
sens formel
I,
p.
88
et s., texte et
dans Mais il
On nomme loi.s les dcisions manant du i)ouvoir loc. cit. Le seul caractre essentiel de la loi, au sens technique du mot, c'est d'tre une dcision manant du pouvoir le plus lev de l'Etat, le pouvoir lgislatif. Moreau, loc. cit. : En quoi le rglement et la loi sont-ils ditrrents? En ce que la loi mane d'un organe prpondrant, le Parlement.... Le rglement et la loi diffrent iâr l'auto^'it qui les fait, et la diffrence est hirarchique. V. aussi Raiga, Pouvoir rglementaire du Prsident de Dans notre droit public, la quala Rpublique, thse, Paris, 1900, p. 181 lit de l'acte ne dpend pas de sa nature propre, mais de la procdure suivant
(i:^)
Beudant,
lgislatif....
<>
laquelle cet acte est rendu.
Ne
sont des
lois
que
les dispositions dlibres et
votes par les deux Chambres.
Le mot
loi est le
nom
gnrique par lequel on
dsigne toutes les dcisions prises par le pouvoir lgislatif. Le budget, les actes autorisant les emprunts, etc., considrs dans leur nature, sont des actes administratifs, et cependant, parce qu'ils manent du Parlement, sont des lois.
.
La forme emporte
le
fond.
PRLIMINAIRES.
est d'autres auteurs qui
n'est possible
273
:
vont bien plus loin

la loi
ils
prtendent
qu'il
aucune dfinition autre qu'une dfinition formelle. Non seulement la notion formelle est, d'aprs mais, eux, seule conforme au droit constitutionnel moderne disent-ils, mme si l'on s'lve au-dessus du systme positif des Constitutions, on ne saurait dcouvrir d'autre lment essentiel de la loi que sa forme, celle-ci tant la source unique d'o dcoule la force lgislative. C'est ainsi que Zorn (Staalsreclit des deutschen Reichs, 2= d., t. I, p. 404. V. aussi p. 401 et s.) dclare que la loi n'est qu'une forme destine la cration du droit , Pareillement V. Martitz (Zeitschrift f. die gesammte Staatsivissenschaft, t. XXXVI, p. 241 et s.) et Hiinel (Das Geselz imformellen iindmaleriellen Sinne, Stiidien ziiin deutschen Staatsrecht, t. II, v. notamment p. 233-234, 245)(t'^) soutiennent que toute dcision prise par
de trouver
:
voie lgislative acquiert par l

la
mme
tous les caractres et toute

:
valeur intrinsque d'une rgle lgislative

elles sont
d'aprs cela, une
autorisation administrative, une subvention un tablissement

public,
les
le
p.
si
concdes en forme de
la
loi,
remplissent toutes
cit., 6'-
conditions constitutives de
rgle lgale de droit (V. dans

d.,
mme
sens les autorits cites par G. Meyer, op.
551, note 3).
91
Cette tborie formelle des fonctions est aujourd'hui rpula
die par la trs grande majorit des auteurs. Elle choque trop
brutalement
faits les
raison, dit-on, elle contredit trop directement les
plus vidents, pour tre acceptable,

telle
mme
de
au point de
vue juridique. Le fait que juridiquement la comptence de l'organe lgislatif ou de
dcision relve de
l'autorit
celle
admi-
nistrative, ne saurait lui seul fournir la
base d'une dfinition

acte
respective et d'une dlimitation foncire de l'administration et de

la lgislation l'une
par rapport
est
l'autre.
La substance d'un
tatique ne varie pas suivant la qualit de son auteur ou suivant
conu que l'acte soit accompli par forme qui est propre l'administration, ou par le Corps lgislatif statuant en forme de loi, le contenu et la nature interne de l'acte demeurent identiques. Sans doute, le droit est en gnral pntr de formalisme, il prsente dans une large mesure un caractre formel, la forme des actes
la
il
:
forme dans laquelle
l'autorit administrative
en
la
(13)
On
trouvera
t.
le
rsum de
s.
la
doctrine de Ilnel
dans Laband, op.
cit.,
d. franc.,
VI, p. 381 et
Carr de Maleerg.
T.
I.
18
274

effets.
:
juridiques ragit fortement sur leurs
Pourtant
la
forme
n'est pas toujours et elle seule dcisive
ct des conditions
de forme, il est des conditions de fond dont la science juridique ne saurait faire abstraction. Cela est manifeste notamment en ce qui concerne la loi. On peut, il est vrai, soutenir rationnellement qu'une prescription, quelle qu'elle soit, ne ralisera la notion juridique de loi qu'autant qu'elle aura t dicte par l'organe ayant
la
puissance de lgifrer
et
dcrte
titre
de
loi
dans
loi
il
la
forme
constitutive de la lgislation.
ainsi
Dans
la
notion de
entrerait
un lment formel,
la loi
et
sous ce rapport les conditions de nais-
sance de
dpendraient des exigences variables des Constitu-
tions positives (Cf. n" 110, infra). Mais, quelque importance qu'il
convienne d'assigner ces questions de forme, de comptence et d'organe, encore faut-il que la dcision pour laquelle est revendiqu le caractre de loi, remplisse certaines conditions de fond, sans lesquelles la loi ne saurait se concevoir. Si ces conditions font dfaut, c'est--dire si le contenu d'une disposition adopte par le lgislateur est de nature telle que cette disposition ne soit susceptible de produire aucun effet lgislatif, c'est en vain que la forme constitutionnelle de la lgislation lui aura t applique la forme demeurera en pareil cas impuissante imprimer au fond la valeur
:
de
loi.
Or, quelle que
soit l'ide
que
se font
de
la loi les
diverses coles
selon
de juristes,
la
il
est tout
au moins, quant au fond, un point sur lequel

loi,
elles se trouvent
presque toutes d'accord. Le concept de

loi
doctrine gnralement admise, implique essentiellement l'ide

:
de rgle
ce qui distingue la
de tout autre acte d'autorit,
c'est
son caractre rgulateur. Cette notion de la loi est si fortement enracine dans l'opinion commune que, parmi les auteurs les plus acbarns dfendre le critrium purement formel de la loi, certains,
comme V.
Martitz etHanel(l^) (prcits), se sont crus obligs,
pour
la
tablir leur thorie, de soutenir
que toute dcision prise par

le
voie lgislative acquiert de ce seul chef
caractre d'une rgle
et
comme
(14)
telle
devient
loi.
Mais
c'est
prcisment cette prtention-
Hnel soutient que
la
forme de
loi
suffit
transformer en rgle juriIl
dique toute prescription laquelle
elle est
applique.
reconnat cependant
que, parmi les prescriptions dictes en forme lgislative, il en est qui ne saumais il dclare raient en aucune mesure tre considres comme des rgles
:
que l'emploi de
la
forme
il
lgislative en pareil cas est
du
lgislateur, et
se refuse ds lors
un non-sens de la jiart chercher, pour de telles sortes de nons.).
sens, des catgories juridiques {loc. cit., p. 171 et
PRLIMINAIRES.
l
275
de quelque faon qu'on une prescription ne peut, semble-t-il, constituer une rgle, mme au sens le plus rduit du mot, qu'autant qu'elle remplit au minimum ces deux conditions il faut qu'elle contienne quelque prcepte obligatoire, et en outre il faut que la disposition qu'elle nonce, soit de nature former dans l'avenir, c'est--dire pendant un temps plus ou moins long, un lment de l'ordre juridique de la communaut tatique (sauf d'ailleurs prciser ce qu'il faut entendre par ordre juridique de l'Etat). Une simple maxime philosophique, une proposition d'ordre scientifique, une dclaration solennelle attestant que tel citoyen a bien mrit de la patrie, fussent-elles mises en forme lgislative, ne sauraient constituer, ni une rgle, ni par consquent une loi vritable, car elles n'ont pratiquement aucune porte obligatoire (Cf. Laband, op. cit., d. franc., t. II, p. 345, 363) (i). Il en est de mme de toute loi formelle qui ne fait que statuer sur un cas particulier par une mesure actuelle dont l'effet s'puise instantanment, car une loi de ce genre n'tablit aucune situation juridique durable dans l'avenir. Ainsi, une dcision prise en forme lgislative n'a pas toujours la nature et les effets d'une vraie loi. En parlant de cette observation, l'on a t amen distinguer les lois en la forme et les lois quant au fond, ou pour emploN'er la terminologie allemande les lois formelles et les lois aujourd'hui acclimate en France
effet,
qui demeure inacceptable.
En
veuille entendre le concept de rgle,
matrielles. Cette distinction ne se restreint point d'ailleurs la
fonction lgislative, mais elle s'tend toutes les fonctions de

l'Etat.
D'une manire gnrale,
la rpartition
des comptences
dict parfois
entre les organes ne concide pas strictement avec la distinction

objective des fonctions.
De mme que
le lgislateur
en forme de
tive,
lois
des dispositions qui n'ont point
la
nature lgisla-
de
mme
aussi l'autorit administrative exerce, outre son rle
d'administration proprement dite, un pouvoir rglementaire, en

vertu duquel elle prend part
la lgislation matrielle, et
fait
un pou-
voir de dcision juridictionnelle, qui la

judiciaire.
participer la fonction
leur tour, les tribunaux, ou les juges individuelletelles
ment, sont investis d'attributions

(15)
que l'organisation
et le
valent que
de telles propositions ou affirmations ne Mais Jellinek {op. cit., p. 328) et 0. Alayer (loc. cit., t. I, p. 90) semblent raisonner plus justement en dclarant que cette valeur mme leur fait dfaut et que, dans leur thorie, ce ne sont l des lois en aucun sens.
{loc.
cit.),
D'aprs Laband
comme
lois formelles.
276

la
contrle des tutelles,
surveillance de certains registres, etc.,
qui ne sont pas proprement parler des attributions juridictionnelles(l6).
Par ces raisons,
il
faut, dit-on,
paralllement
la dis-
tinction del lgislation matrielle et formelle, distinguer l'admi-
nistration au sens matriel et au sens formel
du terme
c'est ainsi
que beaucoup d'auteurs considrent

tratifs
les
rglements manant de
lois formelles
comme
des actes qui ne sont adminissont
qu'en
la
forme,
et
en revanche certaines
qualifies d'actes d'administration matrielle. Enfin, l'on distingue
pareillement les actes
faits par autorit de justice et qui ne sont que des actes judiciaires formels, d'avec ceux qui consistent effec-
tivement juger
et qui sont
des actes de juridiction matrielle.
(On
trouvera cette distinction, prsente avec toute son ampleur, dans

Jellinek, L'Etat moderne, d. franc.,
loc. cit.,
t. t.
II,
p.
315
et s.;
II.
p.
342
et s.,
t.
Cf. Duguit, Traite,
I,
505 et s. G. Meyer, loc. p. 130 et s. et L'tat, t.

;
cit., p.
I,
p.
Laband, 549 et s. 429 et s.)
L'opposition des fonctions
matrielles et formelles dcoule
donc du dfaut de concordance entre la comptence constitutionnelle des organes et le domaine naturel des fonctions envisages en soi. Par fonctions formelles il faut entendre les diverses activits respectivement exerces par les trois sortes
l'Etat
d'organes de forme qui est propre chaque sorte de ces organes ici la fonction est dtermine par l'agent qui l'exerce et par la forme en laquelle elle est exerce. Mais ce critrium purement
dans
la
la base d'une dfinition objecquant au fond, des fonctions. De l la thorie des fonctions matrielles, dans laquelle les diverses activits do l'Etat sont caractrises et diffrencies d'aprs la substance mme et le contenu des actes par lesquels elles s'exercent respectivement, abstraction faite des conditions organiques ou formalistes dans lesquelles ces actes sont accomplis.
formel ne peut, dit-on, constituer

tive et d'une distinction,
92.
La distinction des fonctions formelles
et matrielles a t
parfois qualifie en France de thorie allemande. Jellinek (Gesetz
and Verordniuig, p. 51 et s.) prtend au contraire que le fondateur de cette thorie n'est autre que Rousseau lui-mme mais c'est l une
;
(16)
De
trs
nombreux textes confrent
l'autorit juridictionnelle le pouvoir
de faire des actes qui, suivant l'opinion commune, ne sont pas en soi des actes de juridiction. V. par exemple, dans le Code civil, les art. 115, 120,218 222, 353, 356, 458, 467, 477. 494 496, 1007, 1008, 1555, 1558, 2103, 2174, 2208; dans
le
Code de procdure
civile,
les art. 72, 418, 819, 822, 861, 865, 978, 1017, etc.
PRLIMINAIRES.
277
assertion fort contestable, en tout cas pour ce qui concerne les lois.
Jellinek a raison assurment lorsqu'il dit que Rousseau distingue
dans
en
la loi
un lment de forme
et
un lment de fond. Rousseau,
etet, dfinit la loi
l'expression de la
volont gnrale
et
il
prend soin de spcifier qu'il entend par l, non seulement que la loi prend et doit prendre sa source et sa consistance dans la volont universelle du peuple, mais encore qu'elle a et ne peut avoir qu'un objet gnral, qui est de statuer abstraitement pour et sur le peuple tout entier; ainsi, une volont tatique n'est volont gnrale qu'autant qu'elle est gnrale la fois quant son origine et quant son objet 1^/. L'acte tatique auquel l'une de ces deux conditions fait dfaut, n'est donc plus une loi, mais un acte d'administration. C'est ce que Rousseau dclare formellement. De sa thorie sur la volont gnrale il dduit, en effet, la double consquence suivante de mme que la volont d'une partie seulement du peuple, ou plus forte raison la volont d'un homme, ne peut jamais engendrer une loii^'^), de mme aussi la volont universelle du peuple, lorsqu'elle s'exerce sur un objet particulier, ne formera pas une loi, mais un simple dcret, un acte de magistrature, c'est--dire un acte administratif (191. En d'autres
:
Contrat social, liv. II, ch. vi < Quand tout le peuple statue sur tout il ne considre que lui-mme; et s'il se forme alors un rapport, c'est de l'objet entier sous un point de vue l'objet entier sous un autre point de vue. Alors la matire sur laquelle on statue, est gnrale, comme la volont qui statue. C'est cet acte que j'appelle une loi. Quand je dis que l'objet des lois est toujours gnral, j'entends que la loi considre les sujets en corps et les actions comme abstraites, jamais un bomme comme individu, ni une action particulire.... Toute fonction qui se rapporte un objet individuel,
(17)
:
le
peuple,
n'appartient point la puissance lgislative.

(18)
gnrale ou elle ne l'est pas; du corps du peuple ou seulement d'une partie. Dans le premier cas, cette volont dclare est un acte de souverainet et fait loi; dans le second, ce n'est qu'une volont particulire ou un acte de magistrature, c'est un dcret tout au plus. La loi Cf. liv. II, ch. vi runissant l'universalit de la volont et celle de l'objet, ce qu'un homme, quel qu'il paisse tre, ordonne de son chef, n'est point une loi, mais un dcret. < Ce qu'ordonne mme le souverain sur un objet (19) Ibid., liv. II, ch. vi particulier, n'est pas non plus unu lui, nuiis un dcret; ni vui acte de souveIbid.,
liv.
II,
ch.
ii
La volont
est
elle est celle
rainet,
mais de magistrature.
Cf. liv.
la
II,
ch.
iv
De mme qu'une
volont particulire ne peut reprsenter
volont gnrale, la volont gn-
rale son tour change de nature, ayant un objet particulier, et ne peut comme gnrale prononcer, ni sur un homme, ni sur un fait. Quand le peuple d'Athnes, par exemijle, nommait ou cassait ses chefs, dcernait des honneurs l'un, imposait des peines l'autre, et par des multitudes de dcrets particuliers
278
termes,
la loi doit,

outre la condition de forme relative son oriune condition de fond relative sa matire; faute de dcision prise par le peuple lgislateur rentre, en ralit,
gine, remplir
quoi
la
dans la notion matrielle d'administration. Il est bien vrai qu'en posant ce dernier principe, Rousseau fondait implicitement une distinction matrielle de la lgislation et de l'administration; et par l, on est peut-tre autoris dire qu'il a jusqu' un certain point prpar la distinction contemporaine des lois matrielles et formelles. Mais en dfinitive Rousseau n'admet nullement cette distinction. Bien loin, en effet, de sparer le fond et la forme et d'tablir deux catgories de lois, il ne connat, au contraire, qu'un seul concept de la loi, et il exige positivement que celle-ci runisse la fois un lment matriel et un lment formel, ces deux lments devant ncessairement se combiner pour que la notion de loi se trouve ralise (Duguit, L'Etat, t. I, p. 496). La doctrine du Contrat social est trs nette en ce sens une ordonnance gnrale dicte par une autorit autre que le lgislateur n'est pas pour Rousseau une loi matrielle, mais un pur dcret une dcision particulire mise par l'autorit lgislative n'est pas davantage qualifie par lui de loi formelle, mais elle ne constitue ses yeux qu'un acte de magistrature -'/. Ce qui caractrise au contraire la thorie moderne des fonctions
:
matrielles et formelles, c'est que, s'attachant alternativement

la
considration exclusive^ soit de

activits
la
forme, soit du fond, elle en
arrive dissocier totalement ces deux lments et admettre,
pour chacune des
distinctes, conues, l'une
de l'Etat, deux dfinitions entirement du point de vue formel, l'autre du point
de vue matriel. Cette conception dualiste des actes tatiques s'affirme notamment en matire lgislative. La plupart des auteurs
s'accordent actuellement dire qu'il faut discerner des lois de
deux sortes
Lois formelles d'abord,
et
par
l ils
dsignent tous
les actes qui ont t faits
par
la
voie lgislative, c'est--dire par
exerait indistinctement tous les actes du gouvernement, le peuple alors n'avait
plus de volont gnrale proprement dite, n'agissait plus

><
comme
souverain,
mais comme magistrat. (20) Jellinek a donc tort de prtendre (op. cit., p. 54) que Rousseau a clairement reconnu la possibilit de lois simplement formelles. En ralit, ce n'est pas Rousseau qu'il faut faire remonter la distinction des fonctions matrielles et formelles. Mais cette distinction a pris naissance en Allemagne, sous l'influence de causes juridiques qui sont propres ce pays et dont l'on retrouvera plus
loin (n 106) l'indication.
PRLIMINAIRES.
l'organe et selon la procdure qui sont
279
la
normalement requis par
Constitution pour
la lgislation
matrielle; ces actes prsentent
donc tous les signes extrieurs de la loi, et en outre les conditions dans lesquelles ils ont t confectionns, assurent leur contenu la force qui est spciale l'acte lgislatif. Au contraire, la loi au
sens matriel se reconnat uniquement sa teneur interne, la
consistance
mme
de ses dispositions
est loi matrielle toute
prescription, quelle que soit sa forme, dont le contenu a en soi la
porte d'une rgle lgislative.

Cette distinction est aujourd'hui devenue courante dans la
litt-
rature franaise.
dit
La
diversit des fonctions (du

5" d., p. 879)
M. Esmein (Elments,
Corps lgislatif) n'empche pas que

le
toute dcision prise par les deux

c'est le
Chambres porte
nom
de
loi
gnrique par lequel on dsigne toutes les dcisions prises par le pouvoir lgislatif de sorte que, dans une certaine terminologie, on fait rentrer tous ces actes dans le pouvoir lgis:
nom
latif, et
cela est exact au point de
vue de
la
forme. Mais, quant au
fond, beaucoup d'entre eux ne sont pas des lois.

t.
M.Duguit(L'Zi/af,
I,
p. 435)
la
pour
repousse nergiquement toute doctrine qui n'admet lgislation ou pour les autres fonctions de l'Etat que des
:
dfinitions formalistes
Nous ne comprenons pas comment
le
caractre d'un acte peut varier suivant l'organe qui
fait cet acte.
Ou
bien l'acte lgislatif, l'acte juridictionnel, l'acte administratif
n'ont aucune diffrence entre eux; ou bien, cette diffrence existant, elle doit subsister, quel
que soit l'agent qui accomplit l'acte, forme en laquelle il se manifeste. En partant de l, M. Duguit (Trait, t. I, p. 132 et s.) distingue et dfinit .sparment deux catgories de lois les lois au sens matriel, les lois au sens formel. M. Avtuv (Sparation des pouvoirs et des fonctions. Revue du droit public, t. XIII, p. 224) soutient pareillement que dans ce qu'on qualifie de loi, il faut distinguer les lois vritables et les lois improprement dites , et il dveloppe fermement
quelle que soit
la
:
cette distinction (p.
219
et
t.
s.).
Laferrire (op.
le
cit., 2*"
d.,
II, p.
Antrieurement ces auteurs, 3 et s.) avait dj affirm que
Parlement possde en dehors de ses attributions lgislatives une autorit qui consiste faire des actes d'administration sous forme de lois . A la vrit ajoutait Laferrire (ibid., p. 17) ces actes faits en forme de lois en portent le nom. Mais la forme des actes ne change pas leur nature intrinsque. De mme que des actes lgislatifs peuvent tre faits en forme de dcrets, de mme des actes administratifs peuvent tre faits en forme de lois (V.
280

le
dans
t.
mme
sens
Planiol, Trait lmentaire de droit
civil, 6" d.,
p. 65; Bouvier et Jze, Vritable notion de la loi de finances. Revue critique de lgislation et de jurisprudence, 1897; Cahen, La
I,
loi et le
rglement, p. 46 et
s.;
p. 44).
Quant
M. Hauriou, aprs
lois (V.
Moreau, Le rglement administrcdif, avoir, dans les premires did., p. 37 et s.),

il
tions de son Prcis de droit administratif, adopt la distinction des
deux espces de
aujourd'hui
(6''
notamment 3"
292
et s.,
8''
prsente
d., p.
d., p.
45
et s.) la loi
comme
constitue de deux lments, l'un de forme, l'autre de fond, qui
doivent tous deux entrer en ligne de compte dans sa dfinition (V.

n 110, infr).
Mais
c'est surtout
en Allemagne que
la distinction
des lois mat-
rielles et formelles a t
approfondie
II, p.
elle
a d'ailleurs t adopte
la liste
par presque tous
les auteurs.
(On trouvera
Parmi
Laband,
op.
il
op.
cit.,
d. franc.,
t.
346 en note,
(loc. cit., p.
et
de ceux-ci dans dans G. Meyer,

et s.), Jellinek
cit.,G'' d., p.
550, note 3.)
ses partisans les plus dcids,
convient de signaler G. Meyer
549
(op. cit., p.
226
et s.),
Anschiitz (Kritische Studien :ur Lehre
vom
Rechtssat: et Gegenwrtige Theorien liber den Begriff der gesetzge-
benden Gewalt,
Gesetzes, p.
1
2<^
d., p. 15 et s.),
Seligmann {Der Begriff des

s'il
et s.).
Laband lui-mme,
le
n'a pas
dcouvert
la
distinction, a eu
du moins
il
mrite d'en prciser, plus qu'aucun

cit., t. II,
autre auteur, la signification et la porte (V. loc.

entier).
56 tout
En
particulier,
a clairement indiqu
que
entre la loi
au sens matriel et la loi au sens formel, il n'y a pas une relation de genre espce la seconde n'est pas une subdivision de la premire; mais ce sont l deux concepts entirement diffrents, qui se caractrisent chacun par un signe propre et distinct la loi matrielle se dtermine par son contenu, la loi formelle par sa forme (traduit de la 5" dition allemande du Staatsrecht des deutschen Reiches, t. II, p. 63). Sans doute, une mme dcision peut tre la fois loi matrielle et loi formelle; mais aussi, une loi formelle peut n'tre au fond qu'un acte administratif, et rciproquement une ordonnance faite par l'autorit administrative peut constituer une loi matrielle, quoiqu'elle ne soit point loi formelle. Il ressort donc delque la notion de loi est double. Cette dualit, ajoute Laband, rpond la diversit des efiFets que les lois sont susceptibles de pro duire, selon qu'elles sont lois par leur contenu ou par leur forme. Laband {op. cit., d. franc., t. II, p. 353 ets. Cf. Jellinek, op. cit., p. 248 et s. G. Meyer, loc. cit., p. 554) dclare en effet qu'il y a lieu de distinguer entre la force formelle et la force matrielle del loi.
: :
PRLIMINAIRES.
281
la
La
lative
force formelle est une consquence de
forme de
loi.
Elle
consiste d'abord en ceci que toute dcision prise par la voie lgis-
ne peut tre modifie ou abroge que par cette
mme
voie.
consquence que la loi formelle constitue, pour toutes autorits autres que le lgislateur, une prescription ayant une valeur suprieure, en ce sens que ni les administrateurs, ni les juges ne peuvent prendre aucune dcision qui contredirait une telle loi ou y drogerait. En revanche, la loi formelle a la puissance de droger aux lois formelles en vigueur, et notamment elle peut, dans un cas particulier, droger aux rgles gnrales tablies par la lgislation existante. Enfin, et toujours en vertu de sa supriorit, la loi formelle ne peut faire l'objet, devant aucune autorit juridictionnelle, d'un recours en annulation pour quelque cause que ce soit (Cf. Hauriou, op. cit., 8" d., p. 47;
l rsulte cette
De
Laferrire, op.
cit., 2*^
d.,
t.
II, p. 18).
La
loi,
il
force matrielle de la loi dcoule,
au contraire, de son
ait
contenu. Pour qu'une dcision tatique

n'est
force matrielle de
lgisla-
pas ncessaire qu'elle

soit,
ait t
mise en forme
tive,
de sa nature mme, une loi mateffets matriels de cette sorte de lois varient suivant la teneur spciale des prescriptions de chacune d'elles. Mais, en outre, tant donn que la loi matrielle se caractrise, d'aprs Laband, par sa nature de rgle de droit, toute loi matrielle produit les effets gnraux qui s'attachent la rgle de ce sont ces effets qui constituent proprement la force droit matrielle de loi. Laband en cite un exemple emprunt au droit allemand. A la diffrence du droit franais, qui ne formule aucune prcision touchant les conditions sous lesquelles la violation des lois par les tribunaux donne ouverture la cassation des jugements, le Code de procdure civile de l'Empire allemand (art. 550) spcifie qu'en ce qui concerne la cassation, le vice de violation de la loi n'existe qu'autant qu'une rgle de droit a t mconnue ou faussement applique par le tribunal (Cf. Code pnal allemand, art. 376). Ainsi, la violation d'une simple loi formelle ne saurait servir de base la cassation seule, la loi matrielle engendre cet effet de donner ouverture cassation au cas de violation de ses dispositions. Il y a l, dit Laband (op. cit., d. franc., t. II, p. 355), une indication qui rend vident le contraste entre la force matrielle et la force formelle de loi. En rsum, Laband et l'cole allemande croient devoir admettre deux catgories lgislatives distinctes. D'une part, la
mais il faut qu'elle rielle. Bien entendu, les
: :
282
rgle lgislative, laquelle s'attache la force matrielle de loi et

qui, dit-on. se conoit
indpendamment de la forme, loi ou ordonnance administrative, en laquelle elle a t dicte. D'autre part, Vacle lgislatif, qui n'est en un sens on le reconnat (21) qu'une forme de dcision et d'activit tatiques, mais une forme, dit-on, laquelle s'attache la force formelle lgislative. Et l'on prtend donner chacune de ces deux catgories le nom de loi lois en des sens compltement distincts, mais lois tout de mme de part
et d'autre.
93.
de
la
Tout ceci
la
n'est point
de
la
simple scolastique. Si l'on
veut saisir
trine de
vritable porte juridique et

loi,
il
minemment
pratique
la
thorie dualiste de la
importe de relever, dans

si
doc-
Laband
la
et consorts,
un dernier point, qui en
est assur-
ment
si
le
point capital et qui se rapporte la question

dlimitation du
la loi.
dlicate et
dbattue de
tratif
par rapport
domaine du rglement adminisParmi les divers objets sur lesquels
l'Etat a
prendre des dcisions, quels sont ceux qui exigent une intervention de l'organe lgislatif statuant par la voie lgislative, quels sont ceux qui peuvent tre traits par les autorits administratives dans la forme des actes d'administration? en particulier, quelle est la sphre rserve la lgislation, quelle est celle qui appartient en propre au rglement administratif? L'utilit considrable de la distinction des lois matrielles et formelles, et d'ailleurs
le
but essentiel que poursuivent les auteurs allemands qui
la
dfendent, c'est prcisment de fournir cette question

tion suivante, qui est la fois trs simple et trs nette.
la solu-
En
principe, toute prescription ayant en soi le caractre de

la
loi
matrielle relve de
comptence de
l'autorit lgislative.
Dans
son sens pi'opre et essentiel, la loi matrielle, en elet, n'est pas autre chose en dfinitive que la loi ratione materise, la loi caractrise par sa matire. Dire qu'une prescription a la nature
de
loi la
matrielle, c'est
donc dire
qu'elle
forme par sa nature
mme
matire d'une
loi, et
que, par suite, elle doit normalement tre
dicte par la voie spciale de la lgislation. Aussi, lorsque la
Constitution vient dclarer que
le
pouvoir de
il
faire les lois n'ap-
partient qu' tel organe dsign par elle,
faut entendre par l
(21)
Laband
...
{loc. cit., p. 344) dit
que dans l'expression
loi
formelle
la
le
mot
loi
dsigne en vrit une forme sous laquelle se manifeste
volont de
l'tat
PRLIMINAIRES.
283
que toute disposition contenant matire de loi ne peut en thse la forme et par l'organe lgislatifs. En un mot, la lgislation matrielle constitue le domaine spcial et naturel de la lgislation formelle. Les autres prescriptions ou rgles mises par l'Etat ne rentrent pas en principe dans ce domaine rserv, mais elles relvent de la puissance administrative. Que si, en fait ou pour une raison juridique dcoulant
gnrale tre dcrte que dans
d'une exigence expresse des textes lgislatifs en vigueur, elles ont

t mises
par
la
voie de
la lgislation, elles
ne constituent que
des lois formelles.
La
distinction des lois matrielles et formelles
fournit ainsi la base
mme
lgislative et administrative
de la dlimitation des comptences (Laband, loc. cit., t. II, p. 384; Jelli-
nek, op.
cit., p. 254 et s.; G. Meyer, loc. cit., p. [563; Anschtz, Gegenwrtige Theorien iiher den Begriff der gesetzgebenden Gewalt,
2^ d., p.
15 et s). Et d'une faon gnrale, la thorie des fonc-
tions matrielles a
pour
effet
de faire apparatre, pour chacune des
catgories d'organes de l'Etat, quel est en principe le
domaine
rserv leur comptence spciale.

tique de cette thorie.
L
la
est le
grand intrt pra-
Telle qu'elle vient d'tre expose,
thorie dualiste des foncla
tions est aujourd'hui prpondrante dans
littrature
cette
prpondrance est-elle justifie? Certes, si l'on se place au point de vue rationnel, il semble parfaitement logique de dfinir doublement et distinctement les fonctions par leur forme constitutionnelle d'une part et d'autre part par leur nature au fond. Seulement il importe de le remarquer pour le juriste la question n'est pas de savoir si ce double concept des fonctions tatiques est propre satisfaire l'esprit, mais bien de vrifier sur le terrain du droit positif s'il possde quelque valeur juridique et s'il est conforme au systme de droit public tabli par les Constitutions en vigueur. La Constitution franaise en particulier admet-elle ou
autorise-t-elle la distinction des fonctions matrielles et formelles?
Et puisque
siste
le
vritable intrt juridique de cette distinction con-
mme qui est donne des fonctions matrielles, les objets qui forment en droit la matire
avant tout dterminer, parla dfinition
et le
propre
domaine rserv de chacune des fonctions formelles,

lments d'une dtermina-
la Constitution franaise fournit-elle les
tion de ce genre?
la fonction lgislative, trouve-t-on
ce qui concerne dans le droit positif franais quelque dfinition de la loi ou quelque indication relative son contenu naturel, qui permette de discerner objectivement les
et
Par exemple
notamment en
284
LES FONCTIONS DE L ETAT.
matires qui relvent de la lgislation formelle et celles qui dpendent de la fonction formelle administrative, en particulier
de
de
la
miner,
fonction rglementaire? Tel est le problme qu'il faut exaen tudiant maintenant sparment chacune des fonctions
l'tat.
CHAPITRE
LA FONCTION LGISLATIVE
SECTION
DFINITION
DE LA LOI
94.
de
Les auteurs
qui admettent la distinction de deux sortes
lois,
c'est--dire qui soutiennent qu'il
y a des
lois
formelles
qui ne sont pas lois matrielles et inversement, affirment que cette

distinction prend son
le droit positif
fondement
et
trouve sa conscration dans
des Constitutions modernes. Sans doute, les textes
constitutionnels mettent surtout en relief la notion formelle de

loi.
Cela tient ce que la Constitution, se plaant immdiatement au point de vue des ralits pratiques, ne se proccupe gure de dgager la dfinition abstraite des fonctions, mais elle prend
surtout en considration l'activit des organes
(1).
Par
suite, elle
(1)
On remarquera en
ce sens
que
les textes constitutionnels
ne parlent pas
de fonctions, mais de pouvoirs, et ce mot mme rvle que la Constitution vise avant tout la comptence ou puissance des organes. C'est ainsi que l'art. 1" de
la loi constitutionnelle
du 25 fvrier 1875
loi
se sert de l'expression
pouvoir lgis
latif
pour dsigner
7
la
fonction exerce par l'organe de
la lgislation; et pareille-
ment, l'art.
de
le
la
mme
dsigne sous
le
exerce par
Prsident de la Rpublique.
nom En
de
"
pouvoir excutif
la fonction
d'autres termes, la Constitution
dfinit les fonctions tatiques
en partie
la regrettable
parla puissance des organes. C'est de l qu'est venue habitude d'identifier verbalement les organes constituils
tionnels avec la puissance qui leur est rsei've en propre et dont
sont en
quelque sorte l'incarnation
le lgislateur a pris le
nom
de pouvoir lgislatif,
excutif.
les autorits executives sont
couramment appeles pouvoir
La Consti-
286
a

la
une tendance confondre
fonction avec l'activit de l'organe
et,
par exemple, traiter comme loi tout acte du Corps lgislatif. La Constitution ne construit pas une thorie fonctionnelle, mais bien un systme organique des pouvoirs. C'est pourquoi les fonctions de l'Etat n'apparaissent gure, dans les textes constitutionnels,
que sous leur aspect formel. Toutefois,

la
il
a lieu
de supposer
que
Constitution, lorsqu'elle rgle l'action des organes, s'ins-
pire d'une certaine
conception matrielle des fonctions. Cette
conception, dit-on, a laiss dans les textes constitutionnels des

traces, qui rvlent d'une faon certaine qu' ct de la notion
formelle de
loi,
mise principalement en vidence par eux,

loi,
il
existe
dans
la
Constitution une seconde notion de la
notion toute
matrielle celle-ci, et selon laquelle la loi est qualifie d'aprs son
contenu indpendamment de son origine et de sa forme. Ce sont surtout les auteurs allemands qui ont cherch
trer
dmon-
entendu et employ par leurs Constitutions nationales dans un double sens, formel et matriel (Laband, Budgetrecht, p. 4 et s.; Jellinek, op. cit., p. 252 et s.; Anschtz, op. cit., 2'' d., p. 30 et s.; Seligmann, op. cit., p. 22 et s., 161 et s.).
que
le
mot
loi est
Mais ne doit-on pas en dire autant de la Constitution franaise? Lorsque la loi constitutionnelle du 16 juillet 187 (art. 7) dit que le Prsident de la Rpublique promulgue les lois , ou (art. 8) que nulle cession de territoire ne peut avoir lieu qu'en vertu d'une loi , lorsque la loi constitutionnelle du 25 fvrier 1875 (art. 8) prescrit que les amnisties ne peuvent tre accordes que par une loi , lorsque l'art. 8 de la Dclaration des droits de 1789 (Cf. Code pnal, art. 4) dclare que nul ne peut tre puni qu'en vertu d'une loi , lorsque l'art. P' de la loi du 27 juillet 1870 dcide que tous grands travaux publics ne peuvent tre autoriss que par une loi , lorsque la loi du 1*^' juillet 1901 (art. 13) pose en principe qu' aucune congrgation religieuse ne peut se former sans une autorisation donne par une loi , dans tous ces textes et dans bien d'autres du mme genre, le mot loi est pris bien certainement dans le sens de loi formelle (Cf. Duguit, Trait, t. II, p. 377 et s.). Au contraire, dans la maxime constitutionnelle:
tution elle-mme emploie ce lanj^rage
:
elle qualifie
loi
de
pouvoirs publics
les
du 25 fvrier 1875 compar V. de mme l'intitul de la loi du avec celui de la loi du 24 fvrier 1875. 16 juillet 1875. V. encore, dans la loi du 25 fvrier 1875, l'art. 9 qui parle du sige du pouvoir excutif ). La critique de cette terminologie a dj t prsente (note 1 du n" 87].
diverses autorits constitues
V. l'intitul de la
LA FON'CTION" LGISLATIVE.
287
Tous
de l'an III, douteux que, sous le nom de loi, il ne faille entendre toute rgle gnrale, qu'elle dcoule d'une loi en la forme ou d'un rglement administratif. De mme, on est d'accord que la cause d'ouverture cassation, dsigne sous le nom de violation de la loi, comprend, non seulement la violation d'une loi formelle, mais encore celle de certains rglements manant de l'autorit administrative (Moreau, op. cit., p. 348). Enfin, la distinction de la loi formelle et matrielle se fait jour dans la jurisprudence, qui. en prsence de lois formelles contenant des dcisions relatives des affaires administratives, admet que la connaissance du contentieux auquel peut donner lieu l'interprtation de ces actes lgislatifs, appartient, non point aux tribunaux judiciaires, interprtes ordinaires des lois, mais la juridiction administrative, et cela, par ce motif que, malgr leur caractre formel de lois, les actes en question demeurent au fond des actes d'administration, en sorte que les difficults d'interprtation ou d'application qu'ils peuvent
art. 6.
Dclaration
il
les citoyens sont
gaux devant
la loi
de 1793,
art. 3.
Dclaration
art. 1"'),
n'est pas
faire natre, font partie
du contentieux administratif
18
et s.;
(Laferrire,
d., p. 941
;
op.
cit.,
2*^
d.,
t.
I,
p.
Hauriou, op.
la
cit., H"
Duguit,
loc. cit., p. 377).
En revanche,
rgle gnrale et absolue
qui interdit aux tribunaux judiciaires de connatre des actes d'administration, ne s'tend point aux rglements administratifs.
Non
seulement
la la
les
tribunaux judiciaires sont appels appliquer ces

leur appartient de les interprter, de
et surtout,
il
rglements, et notamment prononcer les peines qui en forment

sanction
;
mais encore,
il
mme
faon qu'ils interprtent les lois;
est fort
remarquable qu'ils ont comptence (Code pnal, art. 471-15") pour examiner et apprcier leur lgalit, ce qui implique pour les tribunaux judiciaires le pouvoir de refuser effet aux rglements entachs de violation de la loi ''\ A tous ces gards, le rglement, bien que fait en forme administrative, est trait autrement que comme un acte administratif (Laferrire, loc. cit., t. I, p. 480 et s.; Moreau, op. cit., p. 294 et s., 332 et s.; Berthlemy. Trait de droit administratif, 7'= d., p. 23,937-938; Hauriou, op. cit., 8" d., p. 60 et s.). Ainsi, la nature intrinsque d'un acte ne saurait tre modifie par sa forme il vient toujours un moment o elle se manifeste et
:
rglements dont les prescriptions pjroduiquant aux rglements qui ont trait uniquement l'organisation et au fonctionnement internes des services administratifs, les tribunaux u'out pas s'inmiiscer dans leur apprciation.
(2j II
en
est ainsi
du moins pour
les
sent des effets atteignant les administrs
288
lp:s
fonctions de l'tat.
prend le dessus sur la forme, en dterminant les effets de pour ce motif et en ce sens, a-t-on dit, que la distinction des points de vue matriel et formel se trouve implicitement consacre dans le droit positif franais, quoique, en apparence, la
elle
l'acte. C'est
Constitution ne s'attache qu'au ct formel des fonctions. A son tour, la doctrine ne saurait chapper la ncessit de reconnatre
l'existence en droit d'une double notion de la loi.
Pour parvenir
rechercher
siste,
dgager cette notion double,

point capital du sujet
il
faut
donc
et c'est l le
en
quoi con-
d'aprs le droit public positif, la loi matrielle. Quelle est

et
la
le signe distinctif de la loi? abordent cette question, sont d'accord pour dfinir la loi matrielle une rgle. Ce serait donc par sa porte rgulatrice que la lgislation se diffrencie en principe de l'administration. Seulement que faut-il entendre par rgle? A quelles
nature propre
quel est
Tous
les auteurs qui
conditions une dcision de l'Etat constitue-t-elle une rgle?

plus, toute rgle est-elle
De
des rgles qui aient

et
le
matrielle? ou y a-t-il au contraire caractre de prescriptions administratives,

loi
une
en ce cas quelles sont
les diffrences foncit'res
qui sparent les
rgles lgislatives des rgles administratives? Sur tous ces points
l'accord est loin de rgner entre les auteurs.
Thorie de la gnralit de la
95.
loi.
D'aprs une premire doctrine, ce qui fait la rgle, et par suite, on prsente la disposition condition essentielle la de la loi et l'lcomme gnralit cette ment principal de sa dfinition. Quand on parle de gnralit, il ne faut pas seulement entendre par l que la dcision produit effet erg omnes un acte administratif peut fort bien tre gnral en ce sens-l. Par exemple,
c'est la gnralit de
:
Jellinek (op.
cit.,
p. 249) fait
naturalisation peut tre confre par
remarquer que, dans les Etats o un dcret administratif,
la
le
naturalis
acquiert
sa
nationalit
nouvelle erg omnes, tout
comme dans
les Etats
la
naturalis ation doit tre obtenue par
voie lgislative.
LA FONCTION LGISLATIVE.
289;
un tout autre sens. Par rgle gnmise, non in concreto en une dcision rale il mais in absti acto pour rgir particulier ou actuel, cas d'un vue tous les cas de mme nature qui pourront se prsenter dans l'avenir, en tant que ces cas rentreront dans les termes du texte rgulateur; 2 une dcision qui n'est pas prise l'gard d'un ou plusieurs individus dtermins, mais qui est conue sans acception de personnes et destine s'appliquer tous les individus qui se trouveront dans les conditions prvues par le texte. Au
La notion de
rgle gnrale a
:
faut entendre
surplus,
ceci ne signifie nullement qu'en fait la
rgle recevra
ncessairement un nombre plus ou moins considrable d'applications. Il se peut fort bien qu'un cas vis in abslracto par une
loi
il
mais du moins, pour s'appliquer dans l'avenir toutes les fois que la situation prvue par elle viendra se rpter, et il suffit par consquent qu'elle soit ainsi virtuellement susceptible d'applications en nombre indtermin pour qu'elle constitue une rgle gnrale. De mme, la gnralit ne signifie pas que la loi vise tous les citoyens indistinctement nombreuses sont les lois qui ne considrent que des catgories spciales de personnes, qui rgissent par exemple telle classe de fonctionnaires, d'ouvriers; une loi peut, en fait, ne s'appliquer qu' un nombre minime d'individus. Du moins, ce qui
ne se produise en
ralit
qu'une seule
ait
fois
faut
que
la
disposition lgale
t dicte
caractrise la rgle lgislative, c'est qu'elle statue impersonnelle-
ment, en ce sens qu'elle ne rgle pas
la situation
de
telles per-
sonnes dtermines, mais qu'elle est

le
destine
rgir,
selon
t.
mot d'O. Mayer (Droit

114 en note),
administratif allemand, d. franc.,

.
I,
p.
chacun de ceux que cela concerne

la la
C'est en ce
sens aussi qu'on peut dire avec

(art. 6)
que
la loi est
mme pour
Dclaration des droits de 1789 tous (Cf. Moreau, op. cit.,
n"'
2 12).
96.
tinctif
de
La
thorie qui voit dans la gnralit le
signe dis-
la loi,
tique, III,
remonte jusqu' l'antiquit. Dj Aristote (Poli10) disait que la loi dispose toujours par voie gnrale
les cas accidentels .
l,
et
ne prvoit pas
A Rome,
eod.
Dig., de legibus,
3) dfinit la loi en ces

,
Papinien (fr. 1, termes Lex est

:
commune prseceptum
his quge forte
et
Celsus
(fr. 4,
tit.)
dclare
Ex
tnuntur
uno aliquo casu accidere passant, jura non constiUlpien (fr. 8, eod. tit.) dit de mme Jura non in
:
singuias personas, sed generaliter constituuntur

Carr de Malberg.
Dans
les
19
temps
T.
I.
290
modernes, la thorie de la gnralit de la loi a t renouvele par Rousseau. Rousseau parvient dgager sa dfinition clbre de la loi par une argumentation que l'on a pu qualifier de scolastique et subtile (Esmein, Elments, 5' d., p. 229 en note), et qui repose en efl'et sur un jeu de mots rendu facile par la pluralit de sens du terme gnralit. Selon la doctrine du Contrat social, la loi est l'expression de la volont gnrale. Mais cette volont d'o sort la loi, est gnrale en un double sens d'abord, en tant qu'elle est la volont commune du peuple entier, celui-ci seul ajânt la souverainet ou puissance de lgifrer; et en outre, en tant qu'elle a un objet gnral, c'est--dire un objet ayant une porte et prsentant un intrt gnral. Le peuple, d'aprs Rousseau, ne peut exprimer de volont gnrale que sur des objets gnraux; il statue sur les affaires de la communaut tout entire; il n'a mme pas comptence, en principe, pour sta, :
tuer sur des objets particuliers (Contrat social,
liv. II,
ch. vi).
loi
Depuis Rousseau
la
doctrine de la gnralit de la
a t
Les lois, dit Mounier dans un rapport fait au nom du comit de Constitun'tant rendues que pour la socit en gnral, imposent tion
accepte d'abord par les
hommes
de
la
Rvolution.
tous les citoyens des obligations
communes
(Archives parle-
mentaires,
1"' srie,
t.
VIII, p. 408). Portails, dans son Discours

civil
prliminaire sur
le
Code
(Fenet, Travaux prparatoires du

:
Code
civil,
t. I,
p. 475, 477), rpte
La
loi statue
sur tous
elle
considre
les
hommes en
masse, jamais
comme
particuliers; elle
ne doit point se mler des faits individuels... La loi est une dclaration solennelle de la volont du souverain sur un objet d'intrt commun. La plupart des auteurs contemporains se sont
attachs la
mme
:
ide
Esmein, Elments,
5" d., p. 15
La
loi
peut tre dfinie
Une
rgle imprative pose par le souverain,
qui statue, non dans un intrt particulier, mais dans l'intrt
commun, non
pour
actes des
l'gard d'un individu isol, mais l'gard de tous,

:
l'avenir.
Et p. 879 Quant au fond, beaucoup d'entre les Chambres ne sont pas des lois. Tous ceux, en effet, qui
sont des actes particuliers et qui n'tablissent pas une rgle gnDuguit, rale, ne rpondent pas la dfinition exacte de la loi.
L'Etat,
t.
I,
p.
502
La
loi
est une rgle gnrale; et toute

loi,
disposition qui n'a pas ce caractre, n'est pas une
Artur, op. cit.. Revue est dicte par un prtendu souverain. distingue des autres loi se 219 La XIII, public, t. droit du p.
:
mme
si elle
actes de la puissance publique
deux caractres essentiels
c'est
291
une rgle gnrale....

p.
:
Bouvier
:
et Jze, Vritable notion

et
de finances. Revue critique de lgislation

c(
de la loi de jurisprudence, 1(S97,
La loi est quelque chose de gnral. Elle est gnrale 428 quant sa porte d'application la loi rgit tout un ensemble d'tres Jze, Principes gnraux du droit admiet de phnomnes.
nistratif, p.
56 L'acte lgislatif est celui par lequel est formule Barthlemj^ une rgle de droit gnrale, impersonnelle. Rle du pouvoir excutif dans les Rpubliques modernes, p. 10 Le pouvoir lgislatif exprime sa volont dans une forme gn:
>>
rale.
Guillois, Application dans

s.
:
le
temps des
lois et
rglements,
essentiel
thse, Paris, 1V)12, p. 2 et
Le caractre juridique
les
de
la loi
consiste dicter des dispositions par voie gnrale.
Chez
les civilistes
on retrouve
civil,
6*^
mmes
t. I,
dfinitions
Planiol,
Trait lmentaire de droit
d.,
p.
64
La
loi est tablie
en permanence pour un nombre indtermin d'actes
Toute dcision de
l'autorit
publique
c|ui
et de faits. ne doit tre excute
qu'une fois, n'est pas une loi, c'est un acte d'administration. Geny, Mthode d'interprtation et sources en droit priv positif, p. 181
Ce qui spcifie la fonction lgislative, c'est le caractre gnral et permanent (relativement du moins) de ses dispositions.
Capitant, Introduction l'tude du
loi est
droit civil, 2" d., p.
35
La
une rgle gnrale et abstraite, c'est--dire qu'elle est faite, non pour une espce particulire, mais pour tous les cas o le rapport qu'elle rglemente, se reproduira. Les mmes ides sont rpandues l'tranger. La loi a dit Blackstone (Com<i
mentaire sur
les
lois
anglaises, trad. franc., 1822,
p.
(57)
est
non pas un ordre subit et transitoire relatif un particulier, mais une certaine disposition permanente, uniforme et universelle. Bagehot {La Constitution anglaise, trad. franc., 1869, p. 203) dfinit la loi une prescription gnrale s'appliquant un nombre indlini de cas. Pour l'Allemagne, on trouvera une longue liste d'auteurs, soutenant la mme opinion, dans G. Meyer (op. cit., 6" d., p. 25, note 2). V. par exemple, Bluntschli (La
une
rgle,
Politique, trad. franc., p. 299 et

trad. franc., p. 86)
la
:
s.
Cf.
Droit public gnral,
La
loi et
l'administration s'opposent
volont gnrale
et la
volont particulire,
et la disposition spciale. p. 4.
Cf.
O. Mayer (op.
:
comme comme l'ordre gnral

cit.,
d. franc.,
t. I,
p.
114, texte et note)
Lgislation signifie l'tablisseet obligatoires.
ment par
le
souverain de rgles gnrales
En
s'inspirant de ces dfinitions,
on
est
amen
diviser les
diverses activits de l'Etat en lgislation, qui consiste poser des
292
rgles gnrales, et en administration, qui consiste prendre des
mesui*es
particulires,
appropries des
cas
concrets,
ou
mettre des dcisions spciales, concernant une ou plusieurs per-
sonnes individuellement dsignes. L'auteur qui s'est le plus nettement prononc en ce sens, est G. Mever, qui dit (loc. cit., p. 551) que le contraire de la loi, c'est le dcret (Verfgung)
statuant titre particulier, et qui par suite tablit (p. 25 et 647) l'opposition suivante d'un ct les prescriptions gnrales ou
:
de l'autre les dcisions individuelles ou d'espce, qui renti'ent dans l'administration. Seligmann (op. cit., p. 64 et s.) affirme que, si l'on n'admet pas ce critrium de distinction des
lois,
deux fonctions,
il
devient totalement impossible de tracer avec
prcision la ligne de dmarcation qui les spare. D'aprs cela, les
dcisions particulires mises par l'organe lgislatif ne sont point
revanche, un rglement
mais seulement des lois formelles. En fait par l'autorit administrative, quoique n'ajânt pas la forme de loi, est, raison de sa gnralit, une loi matrielle. Ce dernier point est nergiqueraent soutenu par Cf. Trait, t. I, M. Duguit (L'tat, t. I, p. 511, t. II, p. 296. p. 138, 201 et s.), qui dduit fort logiquement cette consquence de sa doctrine sur la gnralit de la loi. O. Mayer (loc. cit., t. I, p. 115, 158-159) en dduit cette autre consquence, d'ordi'e constitutionnel, que le pouvoir d'agir par voie de rglementation gnrale est une prrogative qui n'appartient en principe qu' l'organe
des
lois
matrielles,
lgislatif et qui
ne peut se communiquer l'autorit administrative

la loi
que moyennant une concession ou dlgation consentie par ou par la Constitution (Cf. Duguit, Trait, t. I, p. 209-210). 97.
Sur quelles bases

la
fonde-t-on cette thorie de

les
la
gnra-
uns adoptent, comme lit de dmontre, la doctrine de Rousseau, sans en prouver la valeur et sans s'apercevoir que sa logique apparente ne consiste gure
loi?
Parmi
ses partisans,
qu'en un maniement habile de mots double entente. D'autres
considrent
et
comme une vrit allant de soi que la loi est une rgle que toute rgle est ncessairement gnrale. Ils invoquent en ce sens une prtendue analogie entre les lois juridiques et les lois
physiques, morales, sociales, qui rgissent les phnomnes de la les nature, la vie morale de l'homme, l'volution des socits
:
unes et
les autres ont, disent-ils,
un
commun
caractre de cons-
tance et de gnralit, par o elles mritent leur appellation identique de lois. Cette doctrine peut tre rattache la fameuse
d^-
nition de
293
ch.
i)
:
Montesquieu (Esprit des
lois, liv.
I,
Les
lois,
dans
la signification la
plus tendue, sont les rapports ncessaires
la nature des choses. Mais prcisment les lois de l'ordre juridique se dil'terencient des lois naturelles, morales,
qui drivent de
sociales,
en ce que, au point de vue
strict
du
droit, elles reposent

et
sur
la
seule volont positive
du
lgislateur,
en ce qu'elles
phmre, qui exclut quant elles toute possibilit de rattacher la notion de rgle l'ide d'une ncessit constante et absolue. Enfin, un argument d'ordre politique, frquemment invoqu dans la littrature franaise, consiste soutenir que la gnralit rpond au but mme de la loi et forme essentiellement sa raison d'tre. A l'origine, dit M. Duguit (L'tat, t. I, ch. vi, 5 et 6, ch. VII, 1 Trait, t. I, p. 138 et s.), le pouvoir des gouvernants ne s'est exerc que par voie de commandements individuels. Mais il est venu un moment o l'on a senti la ncessit de sousartificiel et
;
prsentent par suite un caractre
traire les citoyens l'incertitude et l'arbitraire des dcisions
individuelles,
comme aussi de limiter la puissance des gouvernants par des rgles suprieures conditionnant leur intervention dans
chaque cas particulier. De l est ne la loi, c'est--dire la rt'gle conue en termes gnraux et abstraits, nonant par avance certains prceptes fixes, dont les dcisions ultrieures des gouvernants ne sont plus que des applications particulires, ou tout au moins formulant en principe les conditions et les bornes dans lesquelles pourra se mouvoir, en vue de chaque cas individuel, l'activit des gouvernants rgle lgislative qui donne ainsi naissance dans l'Etat un ordre juridique suprieur, rgissant la fois gouvernants et gouverns. Ceux-ci trouvent dans ce rgime lgal une double protection et sret. D'une part, ils sont garantis contre toute surprise, en tant qu'ils sont fixs prventivement sur les mesures qui pourront, le cas chant, leur tre appliques par les administrateurs, ou sur le droit qui pourra, dans chaque espce,
:
leur tre dit par les juges. D'autre part, ce qui assure la scurit
des citoyens, c'est qu' raison
mme
de son caractre abstrait
et
impersonnel,
la loi
sera dicte par l'autorit lgislative dans un
sentiment relativement dsintress, et par suite dans un esprit plus quitable que ne le seraient des dcisions individuelles, inspires par l'intrt du moment ou la considration des personnes;
la loi
sera d'autant moins arbitraire ou oppressive que tous, y compris les gouvernants eux-mmes, y demeureront galement soumis. Tous ces avantages tiennent directement la gnralit
:
294
et

(L'Etat,
t.
M. Duguit
I,
p.
475) montre que c'est en vertu de
cette gnralit que, ds l'antiquit, le
rgime de
la loi a t envi-
sag, dans la cit grecque et

libert. Cet
Rome, comme
503) que
rgle gnrale
la
condition de
la
auteur en conclut
(p.
la loi est
.
essentiellement
Telle est aussi
d'aprs son origine
mme, une
la
loi
la caractristique
p. 14-15)
On
M. Esmein (Elments, 5" d., conoit comme possibles deux modes d'exercice
de
selon
:
de
la
souverainet
ou bien
le
souverain exercera
la
souverainet
arbitrairement et d'aprs sa seule volont, prenant chaque dcision en s'inspirant des circonstances
fixes,
;
ou bien
lois...
il
y aura des rgles

fait la
connues d'avance, qui dans

loi, c'est
tel
cas donn dicteront au sou-
verain la dcision; ces rgles sont les

protectrice de la
tre dfinie:
Ce qui
vertu
effet,
sa conception
mme.
Elle peut, en
Une
rgle qui statue,
non dans un
intrt particulier,
mais dans l'intrt commun, non l'gard d'un individu isol, mais l'gard de tous, pour l'avenir et toujours. Ainsi, d'aprs cette doctrine, il faut admettre que la loi est gnrale sinon la notion de loi n'a plus de raison d'tre.
:
la gnralit le critrium de la cependant conteste aujourd'hui par Laband (Droit public de l'Empire allemand, d. franc., t. II, p. 260 et s.), par Jellinek (op. cit., p. 236 et s.), dans la littrature franaise par M. Cahen (La loi et le rglement, p. 113 et s.), et par bien d'autres encore (on en trouvera la liste dans G. Meyer, loc. cit., p. 25 en note), dont le nombre semble aller sans cesse en croissant. Cette thorie soulve en elet de multiples critiques.
loi, est
98.
La thorie qui voit dans
En premier
vue
lieu, les
auteurs qui soutiennent que toute disposi-
tion gnrale constitue
une
loi,
ne donnent de
la loi,
au point de
mme
de
la
protection qu'ils prtendent en tirer pour les
citoyens, qu'une notion incomplte.
En
effet,
protection soit atteint,
il
ne
il
sufft
pas que
la rgle
pour que ce but de applicable aux

elle liera l'autorit
citoyens soit gnrale:
faut encore et surtout qu'elle possde
une force prdominante, en vertu de laquelle
administrative; sinon celle-ci pourrait y droger dans les cas individuels, et toute l'efficacit de la gnralit serait ainsi mise
moins de du fait qu'elles dpendent et manent d'une autorit suprieure. Le rglement fait par les administrateurs est
nant.
vritable vertu protectrice des lois dcoule
La
leur gnralit que
bien gnral
fise
et
cependant, qui admettrait que sa gnralit suf-
assurer un rgime complet de lgalit?
La
vrit est qu'il
295
faut que l'aulorit administrative ne puisse point modifier par elle-mme le droit lgal, pas mme par voie de rgle gnrale. Mais alors on voit que la notion de loi implique essentiellement, pour l'tablissement mme du rgime de la lgalit, un lment formel et par l aussi apparat, sous ce rapport tout au moins, l'impossibilit de fonder sur la gnralit ou sur aucun autre critrium analogue une catgorie purement matrielle de lois. En second lieu, il n'est pas exact de prtendre que le concept de rgle et d'ordre juridique de l'Etat suppose ncessairement une disposition gnrale, susceptible de s'appliquer un ensemble de personnes ou de cas. Sans doute, un grand nombre de lois formulent des rgles gnrales. Cela tient ce que la plupart des situations envisages par les lois sont de nature se reproduire, attendu que comme le remarque Jellinek(op. cit., p. 238) les rapports
:
sociaux que les lois ont pour objet de rgler, prsentent, dans
ralit pratique,
la
un caractre de constance: par
suite, la loi
qui
veut rgler ces rapports, statue de faon s'appliquer eux

titre
constant, c'est--dire permanent et gnral. C'est pourquoi

(loc. cit., t. II, p. 261) a pu dire qu'il est de la nature de de statuer generaliler sur un nombre indtermin de cas.
si la
Laband
la loi
Mais,
gnralit est habituelle la rgle, elle ne lui est pas

il
indispensable. Parmi les prescriptions dictes par l'Etat,

est qui, incontestablement,
en
en deviennent partie intgrante, quoiqu'elles n'aient en vue qu'un cas isol et actuel. Comme exemples de rgles de cette sorte, on peut
et
concernent son ordre rgulateur
citer la loi
pouvoir excutif en
du 20 novembre 1873, qui plaait pour sept annes le la personne individuelle du marchal de Mactitre
Mahon, en lui attribuant le ou encore la loi du 22 juillet

lement
de Prsident de
la
Rpublique,
1893, qui a dcid qu'
exceptionnel-
les pouvoirs de la lgislature prochaine seraient prolongs pendant plusieurs mois au del du terme normal fix par la loi du 30 novembre 1875, art. 16. On ne saurait contester le caractre de rgles de ces prescriptions en forme de loi, encore qu'elles
fussent, individuelle la premire, exceptionnelle la seconde
car,
effet,
pendant
la
priode o elles taient destines produire leur
leurs dispositions ont constitu des lments fort importants de
l'organisation constitutionnelle des pouvoirs publics,

et
donc aussi
au plus haut degr des lments de l'ordre juridique fondamental de l'Etat. Il est permis d'en dire autant de la loi du 22 juin 1886,
interdisant le territoire franais certains
familles rgnantes
:
membres des anciennes

assurment puis-
cette prohibition, individuelle
296
LES FONCTIONS DE l'AT.
qu'elle vise des personnes dtermines (1), forme depuis 1886 l'une des rgles constitutives du statut de la Rpublique franaise. Ce
caractre statutaire est plus
marqu encore dans

la
:
la
disposition qui
les
dclare inligibles
la
Prsidence de
la
Rpublique
membres
t
des anciennes familles rgnantes

dicte par la loi de revision
porte statutaire de cette

fait qu'elle a
dernire disposition est mise en vidence par ce
du 14 aot 1884
et
incorpore,
titre
de prescription constitutionnelle, dans l'art. 8 de la loi du 25 fvrier 1875 sur l'organisation des pouvoirs publics ce qui atteste qu'elle est devenue l'une des rgles permanentes et fondamentales, qui
;
composent
le statut
sieurs autres
du
mme
de l'Etat franais (V. sur ces lois et sur plugenre, Cahen, op. cit., p. 119 et s., qui
admet qu'elles sont des lois matrielles, bien qu'elles soient dpourvues du caractre de gnralit). Mais la principale objection opposer la thorie de la gnralit de la loi, c'est qu'elle n'est nullement conforme au systme du droit public franais et qu'elle demeure, par suite, entirement dnue de valeur juridique. A cet gard, il est significatif d'observer que les dfenseurs les plus dcids de cette thorie ne trouvent invoquer pour sa justification que des arguments d'ordre extra-juridique. M. Duguit par exemple, qui fait de grands efforts pour dmontrer que la loi ne peut tre que gnrale, insiste longuement sur le fondement rationnel, politique, historique, de sa thse (L'Etat, t. I, p. 466 et s., 503 et s.; Trait, t. I, p. 134 et s.), mais il n'essaie mme pas d'en tablir le fondement juridique, ce qui devrait tre pourtant le point capital de la dmonstration. La vrit est, en effet, que toute base de droit positif fait compltement dfaut la doctrine soutenue par cet auteur. Nulle part la Constitution ne dfinit la loi une rgle gnrale, nulle part elle ne donne entendre que les rgles gnrales forment la matire propre et rserve de la lgislation.
actuel
(1)
Certains auteurs ont essay de contester que les mesures prises cette
lgislative contre les
poque par voie

la
membres
des familles qui ont rgn sur
France, eussent un caractre individuel. Or, non seulement il est logiquement impossible de prtendre que les lois de cette sorte aient vis une catgorie
abstraite de personnes indtermines; mais encore,
les
il convient d'observer que personnes contre lesquelles elles taient spcialement diriges, taient vises raison d'une qualit qui leur tait individuellement propre, puisque cette qualit se trouvait attacbe leur individualit d'une faon la fois originaire
;
et indlbile
et ceci
achve de donner ces
lois la
nature de dispositions indi-
viduelles.
297
Bien au contraire, ct des rgles gnrales qui dpendent de la puissance et de l'organe lgislatifs, la Constitution admet l'existence d'un pouvoir de rglementation gnrale qu'elle traite
comme une dpendance

appartient certaines point de vue dj,
il
de
la
puissance administrative et qui
autorits
charges
d'administrer.
ce
que la gnralit n'est pas le caractre spcifique de la loi, du moins de la loi au sens constitutionnel et juridique du mot. En sens inverse, peut-on dire que le domaine lgislatif comprend uniquement la rglementation gnrale et que le pouvoir de prendre les dcisions particulires de toutes sortes rentre juridiquement dans la fonction et la compest manifeste
tence administratives?
Une
telle affirmation serait
pareillement en
contradiction certaine avec les principes de la Constitution franaise: car, d'aprs la Constitution, l'administration ne
d'autres dcisions ou actes que ceux destins excuter les lois
du moins autoriss par

pouvoirs administratifs
les lois;
d'o cette
comporte ou consquence que toute

les
dcision particulire qui outrepasse l'excution des lois ou les

fixs
par
elles,
excde
bornes de
la
fonction administrative et exige l'intervention de la puissance lgislative elle-mme. Ainsi, la gnralit est si
peu
le
caractre indis-
pensable de
franais,
la loi
(au sens constitutionnel) que, d'aprs le droit
une loi est, au contraire, ncessaire toutes les fois prcisment qu'il s'agit de statuer titre particulier sur un cas non prvu parla lgislation existante (2).
Dans
l'tat
actuel
du
droit public franais, la doctrine qui pr-
tend que l'essence

gnralit, semble
et la raison d'tre
de la loi consistent dans sa donc dnue de toute porte pratique et de
tout intrt juridique. Cependant, ses dfenseurs allguent qu'il
y a un
lire
intrt considrable reconnatre
que
la
dcision particuloi,
adopte en forme lgislative n'est pas une
mais un acte
d'administration. L'intrt serait que,

nistratif, cette
comme
tout acte admi-
dcision demeure subordonne aux lois existantes
(2)
Ea Allemagne, Fleischmann
t.
Politik,
I,
p. 271) fait
que le lgislateur statue nullement impossible ni inconstitutionnel, et cet auteur en cite divers exemples emprunts la lgislation allemande contemporaine, exemples qui prouvent que l'intervention d'une loi est ncessaire toutes les fois qu'il s'agit de statuer, mme titre particulier, sur une question de droit qui n'est pas rgle par les
lois
{Die matrielle Gesetzgehung,Handbuch der remarquer qu' l'poque actuelle il est devenu rare par une loi sur un cas particulier; mais cela n'est
en vigueur.
298
et
ne peut tre prise que conformment aux rgles gnrales en

cit.,
vigueur. C'est ainsi que Laferrire (op.

soutient que
il
2 d.,
t.
II,
p. 17)
le
lgislateur est li par les lois existantes,
quand
645)
statue titre particulier.
M. Esmein {Elments,
5" d., p.
dclare de
une rgle uniforme pour tous et invitable, en ce sens qu'aucun des pouvoirs publics ne saurait, en droit, en carter l'application dans un cas particulier. Le pouvoir lgislatif peut bien abroger une loi, mais il ne saurait, tant qu'elle reste en vigueur, en suspendre ou carter l'application dans une hypothse spciale, rentrant exactement dans la rgle qu'elle dict . M. Duguit (L'Etat, t. I, p. 521 et s.; Trait, t. II, p. 317) ne craint pas d'affirmer qu'une dcision individuelle, ft-elle dicte par le Parlement en forme de loi, est illgale, si
la loi est
mme
que
elle contrevient la lgislation
gnrale existante, ou
mme
simsens,
plement
si
elle
ne trouve point quelque rgle lgislative ant-
rieure sur laquelle elle puisse s'appuj'er (Cf. dans le
mme
propos de deux lois individuelles du 13 juillet 1900, Delpech, Revue du droit public, 190(5, p. 507 et s. V. aussi Barthlmy, De la drogation aux lois par le pouvoir lgislatif, dans la mme Revue, 1907, p. 478 et s.). Mais prcisment cette consquence pratique de la thorie de la gnralit est en opposition complte avec le systme franais des pouvoirs constitutionnels du Parlement, en tant qu'organe lgislatif, et avec la conception moderne de la force constitutionnelle inhrente la loi. Les auteurs prcits sont euxmmes obligs de reconnatre qu'il n'existe, contre la loi individuelle drogeant l'ordrejuridiquc gnral, aucune voie de recours permettant qui que ce soit d'en faire valoir la prtendue illgalit
(Duguit, Trait,
t.
I,
p. 136).
En
vain invoque-t-on
:
ici le
principe
proclam par l'art. 6 de la Dclaration de 1789 La loi doit tre la mme pour tous. Ainsi que l'observe trs justement Arndt
(Das selbstdndige Verordnungsrecht,
d'une recommandation politique
p. 58), cette prescription,
en
tant qu'elle s'adresse au lgislateur, n'a d'autre porte

:
que
celle
car, actuellement, le droit positif
franais n'habilite aucun organe constitutionnel contrler la

rgularit des actes lgislatifs des
larit,
Chambres
et,
en cas d'irrgueffets.
en prononcer
la partie
la
cassation ou en paralyser les
Enfin, aucune autorit n'a qualit non plus pour accorder une
indemnit
gressant
qui se dit lse par une
loi
individuelle transresponsabilit de la
;
la lgislation
gnrale (Cf. Tirard,

;
La
puissance publique, p. 151

p.
92
et s.
V. aussi
Barthlmy, Revue du droit public, 1907,

et 77, supra).
n"*
75
Dans
ces conditions, la
299
prtendue obligation pour

leurs rgles gnrales est
elle n'existe
le
lgislateur de respecter les lois et
dpourvue de valeur juridique ou plutt

f^).
pas juridiquement
La conclusion
constitutionnelle
qui se dgage de ces observations, est donc que,

la loi,
bien loin de se caractriser par sa gnralit,
du terme,
au contraire pour
l'un
dans l'acception de ses carac-
tres principaux de pouvoir droger, par voie de

lire, l la
mesure particu-
aux rgles gnrales en vigueur (Caben, op. cit., p. 308); par aussi, la puissance lgislative se diffrencie essentiellement de
puissance administrative, qui, par dfinition mme, ne peut
s'exercer que sous l'empire des lois et rglements.
Au
fond, tout
cela signifie qu'en matire de dcisions individuelles le lgislateur

n'est limit
que par
ses propres sentiments d'quit et par les
considrations d'opportunit politique; au point

dique, sa puissance est absolue. Les auteurs qui ont
ralits juridiques, se sont
de vue juri-
mconnu
ces
vous d'insurmontables difficults ou contradictions. Par exemple, pour avoir ni que la loi puisse droger par voie de dcision particulire la lgislation gnrale, M. Duguit est oblig de soutenir qu'une loi accordant une amnistie
individuelle est un acte inconstitutionnel et antijuridique, qu'il est
impossible de faire rentrer dans aucune des fonctions rgulires
de
l'tat (L'Etat,
t.
I,
p.
536; Trait,
t.
p. 217).
Ou
encore, cet
auteur est amen prtendre que
la loi
pouvoirs de
la
prochaine lgislature,
I,
et
de 1893, prorogeant les de mme la loi qui interdit
le territoire franais
aux membres des anciennes familles rgnantes,

t.
ont t illgales (L'Etat,
p.
533
et s.).
On
chercherait en vain
(3) Cf. en ce sens Larnaude, Etude sur les c/aranties judiciaires qui existent dans certains pays au profit des particuliers contre les actes du pouvoir Ce lgislatif, Bulletin de la Socit de lgislation compare, 1902, p. 221
:
seulement dans le cas d'un conflit entre la loi et la Constitution que les tribunaux se trouvent dsarms par suite du principe de l'omnipotence lgislative. En effet, on ne remarque pas assez que la situation des tribunaux est la mme, lorsque les Chambres ont viol une loi qu'elles taient charges d'appliquer. C'est ce qui peut se produire toutes les fois que les Chambres font des actes d'administration.... Les actes d'administration faits en forme de loi ne peuvent tre dfrs aux tribunaux et notamment ne sauraient faire l'objet d'un recours pour excs de pouvoirs devant le Conseil d'tat. Et cet auteur en donne une double raison. La premire, c'est que ce recours au Conseil
n'est -pas
d'tat devrait aboutir une annulation

franais,
or, dans l'tat actuel du droit public aucune autorit, plus forte raison aucun tribunal, ne peut annuler un acte lgislatif. La seconde, c'est qu' une loi peut toujours droger une autre loi antrieure , et notamment une loi visant un cas particulier peut droger l'ordre juridique gnral consacr par la lgislation prexistante.
:
1500
LKS FONCTIONS DE l'TAT.

la
dans
est
Const. de 1875 un texte ou un principe qui autorise de
telles assertions.
En rsum,
la
le tort
de
la
thorie de
la
gnralit
de construire
notion de
la loi
matrielle d'une faon purement

droit
arbitraire et sans tenir

positif tabli
aucunement compte du systme de
par
la
Constitution.
II
Thorie de
99.
la loi, rgle
de droit.
cette justice
Il
faut rendre
aux auteurs allemands
que
leur thorie sur la nature intrinsque de la
loi et
sur
la distinc-
tion de la loi matrielle et de la loi formelle
cherche son point

loi
d'appui et sa justification dans
la
Constitution elle-mme. Selon la

matrielle
terminologie qui prvaut en Allemagne, l'expression

dsigne les rgles pour l'tablissement desquelles
exige, raison
la
Constitution
mme
de leur matire, l'emploi de
la
voie lgislative
formelle
la loi matrielle, c'est

la
rserve par
lgislatifs, et
Constitution la
donc la rgle qui est en principe comptence spciale des organes
qui forme en ce sens la matire propre de la lgisla-
tion.
L'opposition des lois matrielles et formelles correspond
ainsi la dlimitation objectivement tablie par le droit constitu-
tionnel positif entre le

celui de la
domaine de la comptence lgislative et comptence administrative. En plaant leur thorie de la loi matrielle sur ce terrain nettement juridique, les Allemands chappent au reproche d'arbitraire. Reste seulement vrifier si le critrium de la loi qu'ils prtendent rencontrer dans les Constitutions allemandes, s'y trouve effectivement contenu ceci est une
:
autre question
et surtout,
il
y aura
le
lieu
de rechercher
si
ce crit-
rium
est bien celui

la
du
droit public franais.
Selon
la loi se
doctrine allemande,
est matire
critrium constitutionnel de
dduit de cette observation que, d'aprs les Constitutions
modernes,
de
loi
toute rgle qui cre
suite, la loi matrielle doit tre dfinie
dfinition est aujourd'hui fort
du droit. Par une rgle de droit. Cette rpandue dans la littrature alle-
mande.
(op.
La
loi,
dans
t.
le
sens matriel de ce mot,

p.
cit.,
d. franc.,
II,
261)
dit
Laband
l'tablissement d'une rgle de droit.

s.)
par dfinition mme, Jellinek {op. cit., p. 240 et

est,
dclare de
mme
que
la loi
matrielle se caractrise essen-
tiellement par son objet, qui est de fonder
301
du droit nouveau.
avec force
la
Anschtz
opinion
:
(op.
cit., '1^
La
loi
d., p. 62 et s.) soutient

dit-il
n'est
:
mme
pas simplement une rgle,
mais encore une rgle de droit. Ce sont l, ajoute cet auteur, celle de rgle et celle de rgle deux notions fort diffrentes de droit; et il reproche vivement h.v ni {A r c hiv fir ffentl. Recht, V. aussi les autres ouvrages de Arndt cits t. XV, p. 33(5 et s. par Anschtz, loc. cit., note 55) de les avoir confondues (Cf. dans le mme sens G. Meyer, op. cit., d., p. 551 et s., 560 et s.) (1). Dans la littrature franaise, M. Moreau {Prcis de droit constitiitionneL !>' d., n 253) et M. Cahen (op. cit., p. 9() et s., 133 et s., 152 et s.) dfinissent de mme la loi en disant qu'elle pose des principes de droit. Ainsi, toute rgle n'est pas une loi seule la rgle de droit est une loi matrielle.
(3'
"
100.
D'aprs
Maintenant
les
que
faut-il
auteurs prcits, une rgle a
entendre par rgle de droit? la nature de rgle de

la situation
droit, lorsqu'elle modifie
dans une mesure quelconque
juridique personnelle des gouverns, soit dans leurs relations rci-
proques, soit dans leurs rapports avec l'Etat et ses organes ou

agents, en crant leur profit ou leur charge de
nouveaux droits
ou obligations, ou encore en accroissant, diminuant ou teignant des obligations ou droits anciens. C'est ainsi que Laband (loc.
cit., t.
II, p. 51<S) crit
Le
droit consiste limiter les droits et

.
devoirs mutuels des individus
Jellinek (op.
soit
cit., p.
241) dit de
il
mme
Pour qu'une prescription
une
loi
matrielle,
faut
du droit nouveau, c'est--dire qu'elle fonde pour les sujets ou pour l'Etat des droits ou des devoirs qui jusque-l ne se trouvaient pas contenus dans l'ordre juridique en vigueur et Si une loi a pour objet direct de dlimiter la sphre (p. 240) de libre activit des personnes dans leurs rapports mutuels, elle contient ainsi une rgle de droit et par suite elle est une loi matrielle: sinon elle n'est qu'une loi formelle (Cf. ibid., p. 215). Peu importe d'ailleurs pour ces auteurs que la rgle de droit ainsi entendue vise un nombre indtermin de cas semblables ou uniquement un casiisol. Par exemple, selon Laband (/oc. cit.,
qu'elle cre
;
:
(i)
U.
Mayer

la
t.
I,
p. 5) dclare aussi
.
que
la lgislation
il
suppose toujours
cration d'une rgle de droit

s., v.
Mais, d'autre part,

7)
cons-
tate et affirme {ibid., p. 88 et
notamment
loi,
la
note
que
la Constitution
il
ne
connat qu'une seule notion de la
notion d'aprs laquelle

.
n'est pas vrai
que
chaque
loi soit
une rgle de
droiif
302
t.
].KS
FONCTIONS DE l'TAT.
II, p. 2()3),
une
loi
formelle qui, clans des circonstances excep-
tionnelles, viendrait tablir
fonctionner qu'une seule

lgislative, n'en serait
loi
un rgime lectoral spcial ne devant pour la formation de l'assemble pas moins une loi matrielle car, une telle
fois
:
confre aux citoyens des pouvoirs juridiques, et par suite ses
dispositions prsentent les caractres fonciers de prescriptions ou de rgles de droit, encore que ce droit lectoral ne doive entrer
en application que dans un cas unique

(op.
cit., p.
et extraordinaire. Jellinek
238) va plus loin encore
il
imagine thoriquement un
Etat, dans lequel le statut juridique des sujets serait, dans
cas particulier, fix par voie de dcisions d'espce, et

pareille
il
chaque admet en
qui ne
hypothse
la
possibilit
d'un ordre juridique
consisterait qu'en prescriptions particulires. Cette dernire pro-
position
repose sur l'ide que toute dcision qui cre du droit

a,
nouveau,
par cela seul, nature de
loi.
Toutefois,
le
rgime de
Jellinek,
prescriptions particulires auquel
fait
ainsi allusion
suppose un Etat dans lequel une seule et mme autorit exercerait toutes les fonctions de puissance publique par voie administrative or on verra plus loin (n" 116) que dans de telles conditions la distinction de la loi et de l'acte administratif ne prsen:
terait plus d'intrt
juridique
(2).
101.
Avant
de rechercher
si
la thorie
qui identifie la
loi
matrielle avec la rgle de droit, trouve une base positive dans

les Constitutions actuelles,
il
convient de prendre connaissance

par lesquelles
(loc. cit.,
t.
des considrations
rationnelles
ses
dfenseurs
cherchent
la justifier. C'est
Laband
II, p.
516
et s.)
qui a fourni sur ce point les explications
les
plus
prcises.
D'aprs cet auteur,

sortes.
il y a lieu de distinguer des rgles de deux Les unes ont pour objet la dtermination de la condition
juridique des citoyens; elles sont destines produire leur
effet
dans la sphre de capacit juridique des individus, en tant qu'elles touchent leur statut personnel, ou leurs droits patrimoniaux, ou leurs liberts individuelles, ou aux pouvoirs qu'auront vis-vis d'eux les organes et agents de l'Etat. Toute rgle qui agit ainsi
Ce qui
par
est vrai, c'est que, d'aprs l'interprtation
(2)
donne au droit public
positif
la doctrine ci-dessus, toute dcision,
mme
prise titre particulier,
loi, et est en ce sens que Jellinek est fond dire que toute disposition crant du droit individuel nouveau est une loi matrielle, quand encore elle ne viserait qu'une ou plusieurs personnes dtermines.
qui modifie l'ordre juridique en vigueur, ncessite une
matire de
loi.
C'est en cela
.,s
303
sur les facults juridiques des sujets de l'Etat, est, selon Laband, une rgle de droit; et les lois qui dictent des rgles de ce genre, sont elles-mmes qualifies par cet auteur de Rechtsgesetze , c'est--dire lois concernant le droit, tablissant du droit ce sont aussi ses yeux des lois matrielles. Au contraire, il est d'autres rgles par lesquelles, sans toucher aucunement la sphre du droit individuel, mais en se maintenant dans les limites de l'ordre juridique prtabli quant ses sujets, l'Etat se borne se fixer lui-mme, c'est--dire ses agents, une certaine ligne de conduite. Ces rgles-l. puisqu'elles n'atteignent point les citoj'ens et ne crent pour eux aucun droit ni aucune charge, mais intressent exclusivement le fonctionnement interne de 1' appareil administratif de l'Etat, ne sont plus des rgles de droit. Le droit, dit en effet Laband, suppose essentiellement une puissance exerce par l'Etat sur des personnes autres que lui-mme. Les rgles de conduite que l'Etat se donne lui-mme, ne peuvent pas plus constituer du droit que celles qu'un particulier se serait personnellement traces pour la gestion de ses affaires. Car personne ne peut tre tenu juridiquement envers soi-mme, personne ne peut se crer soi-mme du droit. Ainsi, l'Etat fait bien du droit et il fonde son ordre juridique, lorsqu'en vertu de sa puissance sur ses sujets il impose ceux-ci quelque prescription concernant leurs rapports entre eux ou avec lui. Mais quant aux prescriptions par lesquelles l'Etat rgle sa propre activit sans qu'il en rsulte pour les sujets aucune modification de leur situation juridique, elles ne sont point des rgles de droit, et par suite, le fond juridique leur faisant dfaut, elles ne peuvent
:
constituer des lois matrielles,

t dictes en
quand bien mme
elles auraient
forme de
lois.
cit., t. II, p.
Laband applique
et
ces observations d'abord (loc.
517
520) la
loi
formelle qui ordonne par exemple
la
:
construction
d'un ouvrage public, ou qui autorise un emprunt

dit-il,
de telles lois, ne sont en aucun sens des sources de droit, et d'ailleurs
elles
ne sont
mme
pas des rgles
(3
Mais
t.
la
mme
361)
ide doit
tre applique, d'aprs cet auteur,
aux
lois formelles
II, p.
qui rglent
:
simplement
l'activit
de l'Etat
(loc. cit.,
et
il
en
(3)
On
vu plus haut
(n 89)
que LaLaud
tait dj arriv
par une autre voie
dnier la nature de lois cette sorte de dcisions. Selon cet auteur, elles font en effet partie des oprations agissantes de l'tat et non point de ses oprations lfjifrautes.
304
cite
LES FONCTIONS DE LTAT.
les lois qui dterminent ou rglent l'orgacomptence et la manire de procder des autorits publiques, le systme des finances publiques, le rgime des services publics . De telles prescriptions sont assurment des rgles, et en outre Laband reconnat que le citoyen en reoit le contrecoup , car elles ont une forte influence sur la socit nationale o
comme exemples
nisation, la
mises en vigueur. Toutefois, elles ne touchent pas directement les sujets, n'tant pas faites pour fixer leur droit individuel elles ne sont donc pas des rgles de droit. Enfin et d'une manire
elles sont
:
gnrale,
il
faut tendre ces observations
toutes les lois qui
contiennent des prescriptions pour les fonctionnaires seuls, sans
engendrer aucune charge ni facult nouvelle pour les citojêns eux-mmes. Les lois de cette sorte ne concernent point l'ordre juridique de l'E^tat mais, destines uniquement assurer la marche des services publics, elles ne concernent que le fonctionnement de l'administration tatique et ne produisent leurs effets rgulateurs qu' l'intrieur de la sphre administrative. C'est pour:
quoi Laband
les caractrise
du nom de
lois
administratives
(Verwalliingsgeselze), c'est--dire lois concernant l'administration
ou faisant de l'administration, par opposition aux lois concernant le droit et par l, il entend qu'elles ne constituent au fond que des manifestations de la fonction et de la puissance administratives, c'est--dire des actes administratifs. Rousseau dj avait dans ce mme sens distingu deux volonts gnrales, l'une par rapport tous les citoyens, l'autre seulement pour les membres de l'administration (Contrat social, liv. III, ch. v). Ds lors, dans cette seconde thorie, on divisera l'activit de l'Etat del faon suivante. D'une part, les dcisions qui crent des de droit: quelle que rgles gnrales ou spciales (Rechtssat:) soit l'autorit de qui elles manent, elles constituent au fond des actes de lgislation; c'est ainsi que Laband (loc. cil,, t. II, p. 381) n'hsite pas qualifier de lois matrielles les rglements dicts par
:
l'autorit administrative, lorsqu'ils contiennent des prescriptions
atteignant les citoyens dans leur droit individuel
Jellinek {op.
cit.,
p. 385) dit pareillement qu'une ordonnance administrative aj'ant pour contenu une prescription relative au droit individuel est une
matrielle en forme d'acte administratif, et il en dduit {L'Etat moderne, d. franc., t. II, p. 323) que par son pouvoir rglementaire l'autorit administrative participe en certains cas la lgislation matrielle. D'autre part, il y a les actes de l'Etat qui n'entranent pour les citoyens aucune consquence juridique nouvelle, mais
loi
qui,
se tenant clans les limites
faire application
305
du
droit individuel existant, se
bornent
de ce droit aux citoyens par voie de dcisions particulires, ou encore, s'ils procdent parvoie de prescriptions rglementaires, se restreignent l'organisation et la
rglementation internes des services publics. Les dcisions ou prescriptions de cette espce sont, au point de vue matriel, des
actes administratifs, alors
mme qu'elles auraient l'organe
lgislatif
peut ainsi dfinir l'administration l'ensemble des actes de l'Etat qui ne crent point du droit nouveau pour les sujets.
pour auteur.
On
Toute cette thorie est issue des tendances inhrentes 102. au constitutionnalisme moderne. Tandis que l'antiquit avait conu la loi comme tant avant tout une rgle gnrale, le concept suivant lequel la loi a pour fonction propre et pour destination spciale de rgler ledroitconcernantles particuliers, rpond directement la proccupation politique moderne de limiter la puissance de l'autorit gouvernementale et administrative sur les citoyens, en faisant essentiellement dpendre la rglementation du droit individuel de la volont des assembles lgislatives lues. Ce concept s'est dgag notamment dans les pays de monarchie limite. Ainsi en Allemagne, o la doctrine del loi -rgle de
droit est
rpandue, cette doctrine s'inspire, au point de vue que le monarque peut bien, en vertu de sa puissance administrative, organiser et rglementer par ses propres
si
politique, de l'ide
ordonnances
n'est pas
fis
les services administratifs, mais qu'en revanche il admissible que les droits des sujets puissent tre modipar le monarque statuant de sa seule volont en forme d'ordon:
que moyennant
nance administrative de mme que l'impt ne peut tre tabli le consentement de l'assemble reprsentant le peuple, de mme aussi, pour l'adoption de toute rgle atteignant les citoyens dans leurs droits, il faut en principe une loi, ce qui veut dire qu'une telle rgle ne pourra tre dcrte par le monarque
que moyennant l'intervention et l'assentiment pralables des Chambres. Tel est aussi, d'aprs M. Duguit (L'Etat, t. II, p. 293 et s.), le point de vue qui a prvalu en France l'poque monarchique des Chartes
Jellinek, Gesetz
et
en particulier sous
p. 255).
la
Charte de 1830 (Cf.

haute consquence
et
nnd Vcrordnami,
De
cette
conception dcoule alors une
pratique, sur laquelle les auteurs allemands se plaisent insister

et qui a trait la distinction
des matires lgislatives
tratives,
ou
ce
qui revient au
mme
adminis20
la dlimitation des
C.ARH DE Malbero.
T.
I.
306
Li:S
FONCTIONS DE l'TAT.
domaines
respectifs de la loi et
:
du rglement.
loi
(>ette
consquence
est la suivante
En
principe est matire de
toute rgle de droit,
car elle exige une loi formelle et ne peut tre dicte que par l'organe lgislatif; c'est en ce sens mme que la rgle de droit forme, au point de vue constitutionnel, la loi matrielle. L'ordonnance ou rglement administratif n'a donc pour domaine ou matire propres que les rgles d'excution des lois et celles relatives l'organisation et au fonctionnement des services administratifs. Quant crer des rgles de droit, obligatoires pour les citoyens, le rglement ne peut le faire qu'autant que l'autorit administrative aura reu d'une loi un pouvoir spcial cet effet; dfaut d'habilitation
rsultant d'un texte lgislatif,
ne peut
dcrter de
la lgislation
matrielle.
Pour lgitimer
rations
la dfinition matrielle
de
la loi
qui vient d'tre
indique, les auteurs allemands ne s'en tiennent pas aux considrationnelles ou

politiques;
ils
invoquent avant tout
le
droit positif en vigueur, et c'est de la Constitution
mme
qu'ils
dduisent
culier, qui
cite.
la
notion de
la loi-rgle
de droit. Anschtz en parti-
consacre cette dmonstration sa monographie dj Die gegenivdrtigen Theorien ber den Begriff der gesetzge(2" d., p.
bendcn Gewalt, s'efforce de prouver

notion de
la
160 172) que
la
loi
-rgle de droit prend
sa source dans les tradi-
tions anciennes
du
droit public allemand et qu'elle a t confirme

la
parles diverses Constitutions qui sont venues, durant

moiti du
la
xix**
premire
le
rgime monarchie limite. Anschtz s'appuie notamment sur les nombreuses Constitutions de la priode 1814-1830 CO, qui spcifient quel'intervention et l'assentiment du Landtag sont ncessaires pour toutes les lois qui touchent la libert et la proprit des personnes . Par cette formule, dit Anschtz, les Constitutions de cette poque tablissent nettement que la rglementation des droits des citoyens forme l'objet propre de la comptence lgislative rserve aux Chambres et que, par suite, la rgle de droit est la matire spciale de la loi au sens constitutionnel du terme. Ainsi, ajoute cet auteur, se dgage dfinitivement la conception moderne suivant laquelle le mot loi dsigne, en son acception matrielle, la rgle de droit individuel. Au fur et mesure que cette conception s'affermissait dans la pratique constitutionnelle
sicle,
les
fonder dans
Etats allemands
de
(4)
cit.,
On
G'^
trouvera aussi l'numration de ces Gunstitutions chez G. Mever, op.

note
6.
d.. p. 562,
et
307
dans l'esprit public, il est devenu superflu de spcifier explicitement dans les textes les matires pour lesquelles une loi formelle est indispensable. C'est pourquoi les Constitutions ultrieures se bornent dclarer que la forme lgislative, c'est--dire le concours et le consentement du Landtag, est ncessaire pour toute loi . Ce langage, qui est employ pour la premire fois par la Const. wurtembergeoise de 1819 (art. 88), est reproduit par la Const. saxonne de 1831 (art. 8(5), et enfin par la Const. prussienne de 1850 (art. 62). Sa porte, d'aprs Anschtz, n'est pas douteuse il signifie cjue pour toute loi matrielle, c'est--dire pour toute prescription contenant une rgle de droit applicable aux citoyens, la Constitution exige une loi formelle et exclut la voie de l'ordonnance reposant sur la seule volont du monarque.
:
Cette interprtation des textes constitutionnels est adopte aujourd'hui par la grande majorit des auteurs allemands. C'est ainsi que Laband (loc. cil., t. II, p. 382 et s.) dclare que la Constitution de l'Empire, comme celles de la Prusse et des autres Eitats confdrs, sous-entend, comme un axiome, que les dispositions juri-
diques (Rechtssalze) doivent tre tablies par
la
voie lgislative
)>.
O. Mayer (o/). cit., d. franc., t. I, p. 92 et s.) dit pareillement que d'une manire gnrale, tout ce qui se traduit par une atteinte la libert ou la proprit , fait partie de la sphre rserve la loi, sphre pour laquelle il existe constitutionnellement une exclusion de l'initiative de l'Excutif . (i. Meyer (op. cit., 6'' d.,
561 et s. et p. 603, texte et note 10) en dduit que la voie de l'ordonnance est exclue pour tout ce qui est rglementation des l'autorit administrative ne peut mettre droits des personnes
p.
:
d'ordonnances contenant une telle rglementation que dans le cas o elle y est expressment habilite par un texte de loi (V. dans Anschtz, op. cit., 2" d., p. 15 et s., 28 et s.; le mme sens cit.., Jellinek, op. p. 254 et s.; Seligmann, op. cit., p. 113 et s., et les autres auteurs cits par G. Meyer, loc. cit., p. 563, note 7
:
et
Politik,
par Fleischmann, Die matrielle Gesetzgebiiny, Handbnch der t. I, p. 269 et s.) (5\
griff
Hubrich, Bas RcichsgcricJit iihcr dci Grsetzes und Verordnungsbenach Reichsrecht (V. notamment p. l(tet s., 57 et 8.), qui analyse un bon nombre de dcisions du trilninal de l'Empire engageant l'interprtation donner(5) Cf.
aux textes de
la Constitution de l'Empire relatifs la notion de loi et de pouvoir lgislatif, et qui montre que ces textes ont t interprts par la Cour de Leipzig comme consacrant la notion matrielle de loi-rgle de droit.
Il
cejiendant
des
dissidences.
Le principal reprsentant de
l'opinion
308
LES FONCTIONS DK l'kTAT.
103.
Les auteurs allemands ne
se
sont pas contents de
dgager leur thorie de la loi matrielle sur le terrain de leur droit national, ils prtendent encore que cette thorie est celle du droit franais. Jellinek (op. cit., p. 77 et 99) soutient que depuis 1789 la
rgle de droit forme en France la matire spciale de la loi, et il invoque en ce sens la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen, dont les art. 4, 5, 7,8, 10 et 11 impliquent, selon lui, que la rglementation et la limitation des droits des citoyens dpendent de la loi et d'elle seule. L'art. 4 en particulier parat consacrer clairement ce principe, lorsqu'il dit u L'exercice des droits de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la socit la jouissance de ces mmes droits. Ces bornes ne peuvent tre dtermines que par la loi. Il semble bien rsulter de l que les facults juridiques des citoyens ne sauraient tre modifies par un simple rglement administratif. C'est, en effet, ce quenseignent couramment les auteurs franais. M. Duguit, par exemple (L'Etat, Un principe est certain une loi formelle t. II, p. 334-335), dit peut seule toucher aux droits individuels. Quant aux matires sur lesquelles il peut tre lgifr en la forme rglementaire, ce sont toutes celles qui ne touchent pas directement aux droits individuels
: : :
des citoyens. peut rgler

effets
De mme, M.
2'^
E. Pierre. Trait de droit politique, lec:
toral et parlementaire,
l'tat
d., n" 51
Le pouvoir
lgislatif seul
des personnes,
les droits civils et politiques, les

etc.
des conventions, toucher au droit de proprit,

est professe
La
mme doctrine
la
5''
par M. Hauriou. Cet auteur qui, dans
dition de son Prcis de droit administratif (p. 20), avait dj
o])pose est Arndt, qui, dans une srie d'crits (V. notamment Das Verordnungsrecht des deutschen ReicJies, p. 57 et s. Die Verfassungsurkunde fur den preussischen Staat, 6" d., p. 241 et s. Das selbstndige Verordnungsrecht, p. 37 et s., 64 et s.), soutient, pour la Prusse et aussi 2)our l'Empire, que la notion de loi dans les textes constitutionnels allemands est une notion purement formelle, dgage de toute considration relative au contenu de l'acte fait en forme lgislative (traduit du Staatsrecht des deutschen Reiches de Arndt, 15. 157 et s.). En ce qui concerne spcialement la Prusse, Arndt dveloppe cette thse que la sphre rserve la lgislation par opposition l'ordonnance est dtermine uniquement par l'numration limitative des matires pour lesquelles une loi formelle est exige par un teste exprs de la Constitution tout ce qui n'est pas compris dans cette numration constitutionnelle, peut, d'aprs cet auteur, tre rgl jiar des ordonnances du monarque statuant prxter legem. Dans le mme sens Bornhak, Preussisches Staatsrecht, t. I, p. 486 et s. et Allg. Staatslehre, p. 165 et s., et les auteurs cits par G. Meyer, op. cit., 6 d.,
;
; :
:
p, 563, note 7.
En France, M. Cahen
[op. cit., p. 296) dclare adopter, sur
ce dernier point, les ides de Arndt.
crit:
309
Le domaine rserv du
rpte aujourd'hui ([ue
droit lgal est la personnalit jurile
dique
droit lgal est labor dans une pense de garantie des liberts individuelles et dans l'intrt Cf. 8'' d., individuel des membres de l'Etat ((S" d., p. 297. Est et doit tre matire de p. 46). Par suite, il pose ce principe loi toute condition nouvelle impose l'exercice d'une libert ,
,
en ajoutant que l'organisation del libert individuelle comprend aussi les rgles organiques des pouvoirs publics et celles qui
organisent les transactions prives (droit civil, droit comnrercial) (8'' d., p. 47). Par l la thorie de M. Hauriou se rap-
proche troitement de celle de Laband, qui rielle avec la rgle de droit individuel.
identifie la loi
mat-
i04.
que
la
sa valeur,
faut-il penser de cette thorie? Pour apprcier importe d'en avoir bien saisi la porte. En disant rgle de droit est Tlment propre de la lgislation, les
il
Que
auteurs
spcial
allemands n'entendent nullement limiter cet objet l'tendue de la puissance lgislative. Ils reconnaissent que cette tendue est, en un sens, indfinie la puissance lgislative est sans bornes, en tant que l'organe lgislatif est toujours matre d'attirer lui et de s'approprier toute matire quelconque, rgle de droit ou autre, sur laquelle il veut lgifrer. Sous ce rapport, il n'est point de prescription qui ne puisse devenir matire de loi et. par le fait mme qu'une prescription quelconque a t mise en forme lgislative, la matire sur laquelle elle porte, se trouve dsormais incorpore au domaine de la lgislation, en ce sens qu'elle chappe l'autorit administrative, qui ne peut plus la rglementer par ses ordonnances. Il en est ainsi, d'aprs Laband (loc. cit., t. II, p. 353 et s., 485-486), en ce qui concerne les rgles d'ordre administratif. L'autorit administrative ne peut statuer sur ceux des objets d'administration qui, en fait, se trouvent dj rgls par les lois. Mais du moins, elle a comptence pour statuer, en vertu de sa propre puissance, sur les matires administratives, dans la mesure o l'absence de loi quant ces matires lui laisse le champ libre. L'on ne peut donc pas dire que la rglementation administrative soit une matire rserve, en principe, la loi. Au contraire, les prescriptions qui produi:
sent quelque
efifet
au del de
la
sphre administrative,
c'est--
dire l'gard des citoyens
parler
loc. cit.,
proprement la rserve de la loi (selon l'expression d'O. Mayer, t. I, p. 92), par ce motif qu'elles dpendent exclusive-
eux-mmes, constituent
310

la
ment de
le
puissance de l'organe lgislatif

tre
et
ne peuvent, sauf
cas d'une habilitation lgislative,
dictes
par l'auto-
rit
administrative. C'est en ce sens prcis que les auteurs alle-
mands dfinissent la loi matrielle une rgle de droit. Et ils fondent cette dfinition sur cette double aflirmation d'une part,
:
que
les
Constitutions ne rservent
d'autre
spcialement
la
compdroit
tence lgislative que les matires ayant rapport au

(individuel);
part,
qu'elles
rservent spcialement
le
nom
de
lois
aux rgles ayant pour contenu

et l'autre
du
droil
(indivi-
duel).
Or, prcisment, l'une

les Constitutions
de ces deux assertions sont
l'a vu plus haut (p. 306-307), allemandes peuvent, au point de vue des principes qu'elles posent sur la comptence de l'organe lgislatif, tre divises en deux groupes. Les unes formulent cette comptence en disant que l'intervention des Chambres est ncessaire pour toute loi les autres disent que l'intervention des Chambres est ncessaire pour toutes les lois qui touchent au droit des personnes . Ni l'une ni l'autre de ces formules ne justifie la double assertion mise par les auteurs allemands touchant la notion de loi matrielle. La premire formule est celle de la Const. prussienne notamment, dont l'art. 62 est ainsi conu La puissance lgislative est exerce collectiveinent par le roi et par deux Chambres (Cf. Charte de 1814, art. 15 et Charte de 1830. art. 14). L'accord du roi et des deux Chambres est indispensable pour toute loi. D'aprs Laband (Budgetrecht, p. 10), qui est suivi sur ce point par de nombreux auteurs (Anschtz, op. cit. .2'^ d., p. 16, 28 et s.; Seligmann, op. cit., p. 114 et s.; G. Meyer, op. cit., 6 d., p. 560,
sujettes contestation. Ainsi qu'on
auteurs cits par G. Meyer, eod. loc, note 5), le mot loi a d, dans la fin de ce texte, tre employ en un sens matriel sinon les deux alinas du texte ne feraient que rpter la mme chose, et
et les
:
cette rptition serait

tient
donc que
l'art.
62 contient
compltement dpourvue de sens. On sou la fois une notion formelle et une
notion matrielle de la loi. La dfinition formelle se dduit de ce que le texte exige, en premier lieu, pour la formation de la loi le concours des jChambres et du roi. Mais, pour donner un sens raisonnable au second alina, qui dit que la forme lgislative est requise pour toute loi , il faut admettre que cet alina a eu en vue d'imposer la condition de l'assentiment pralable des Chambres pour certaines dispositions d'une nature dtermine en
:
d'autres termes,
le
311
mot
loi a t
entendu
ici
dans un sens matriel.
Or
sens matriel, qui est, dit-on, rvl par les prcdents constitutionnels et par les dbats parlementaires antrieurs la
ce
Const. de 1850 (Anschtz,
loc.
cit.,
p.
136 et
s.),
ne peut tre 62 signifierait
autre que celui de rgle de droit. Et ainsi,
l'art.
qu'une loi formelle est ncessaire pour l'adoption de toute rgle concernant le droit individuel. Mais, pour le juriste qui aborde sans prvention la lecture de
l'art.
62, l'argumentation qui vient d'tre expose, est loin d'tre
dcisive.
Comme
le
soutient
Arndt (Verordnungsrecht des
deiit-
schen Reiches, p. 26 et s., 49 et s.; Verfassungsiirkiinde fur den preussischen Staat, 6" d., p. 241 et s.), il est fort possible
62 ait eu simplement pour but de dterminer comment prend naissance, sans que ce texte ait nullement song fixer les cas dans lesquels une loi est ncessaire. Lart. 62 peut, en efl'et, s'interprter de la faon suivante ce texte, aprs avoir, dans son premier alina, pos en principe que le roi et les Chambres concourent former l'organe lgislatif de la Prusse, prend soin de prciser en quel sens la Couronne et le Parlement sont investis collectivement de la puissance lgislative; et dans ce but, il spcifie en un second alina qu'une loi ne peut prendre naissance qu'en vertu d'un accord du monarque et des assembles. L'objet de la seconde moiti du texte est donc d'affirmer spcialement la ncessit de cet accord pour la formation de toute loi. Cette lecture donne un sens utile aux deux parties de l'art. 62. L'impression qui se dgage ainsi de l'art. 62, semble encore fortifie par les termes dans lesquels est conu l'art. 5 de la Const. de l'Empire, qui pose pour l'Empire une rgle correspondante celle que consacre l'art. 62 pour la Prusse. D'aprs cet art. , la puissance lgislative de l'P^mpire est exerce par le Bundesrat et le Reichstag. L'accord entre les dcisions prises la majorit des voix par ces deux assembles est ncessaire et suffisant pour l'adoption d'une loi d'Empire . Bien
que une
l'art.
loi
qu'en disent
franc.,
et
t.
Laband
384 encore
p.
(Droit public de l Empire allemand,

et
s.),
d.
s.),
II,
d'autres
(cits
Seligmann (op. par G. Meyer,
cit.,
p.
120 et
p.
loc.
cit.,
603,
de cette dernire phrase donne penser tout lecteur non prvenu qu'il s'agit uniquement des conditions requises pour la confection de la loi formelle et que le texte n'a aucunement pour but ni pour effet de fixer le domaine
note 10), la teneur
mme
312
LES FONCTIONS DK i/TAT.

la
de
non plus que la notion matrielle de loi (6). donc permis de conclure que les Constitutions de ce premier groupe ne fournissent qu'une base bien incertaine l'opinion qui prtend que la rgle de droit formerait seule la matire propre de la loi. Le langage des textes prcits veille bien plutt l'ide que, dans l'tat actuel du droit allemand, il
lgislation,
Il
est
qu'une dfinition formelle de la quant la matire de la loi, le seul point qui ressorte avec illicertitude de ces textes, c'est que cette matire est illimite mite, tout au moins en ce sens qu'il suffit de la volont de l'organe lgislatif pour riger toute rgle, quel qu'en soit l'objet, en
n'existe constitutionnellement
loi;
:
matire de lgislation.
concept une autre srie de Constitutions, savoir celles datant de la premire partie du on l'a vu plus haut prennent soin en effet de xix*" sicle, qui dclarer que le concours des Chambres est ncessaire au roi pour toutes les lois qui concernent le droit des personnes . D'aprs Anschtz (loc. cit., p. 168), cette formule constitutionnelle implique une distinction fondamentale entre les rgles de droit, qui seules constituent des lois au sens propre
les
Cependant
auteurs
allemands
allguent que le
matriel de
loi
a t nettement prcis par
et
matriel
du mot,
et les rgles d'administration, qui
ne rentrent
pas dans
la
notion de lgislation. Mais cette faon" de voir est
mmes des Constitutions invoques par Anschtz. Il est remarquer, en effet, que les Constitutions de ce second groupe ne restreignent nullement la notion de loi aux seules rgles de droit; elles se bornent requrir le consentement des Chambres pour celles des lois qui engagent du droit individuel, et elles donnent ainsi entendre que, parmi les rgles qui ne touchent pas au droit des sujets et qui par suite dpendent
contredite par les termes
du monarque seul, il en est aussi qui sont en soi des lois . Bien loin donc didentifier la loi avec la rgle de droit, les Constitutions
en question laissent en
somme
la
notion de
loi
indcise; et la v-
que (6) Lorsque par exemple l'art. 5 de ]a Const. de l'Empire dclare raccord des majorits du Bundesrat et du Reichstag est < suffisant pour la la formation des lois d'FJmpire, le but de ce texte est de spcifier que diffrence de ce qui est exig par l'art. 78 pour l'adoption des lois portant la simple majorit des voix dans le modification la Constitution elle-mme
dans le Reichstag suffit pour l'adoption des lois ordinaires. Ceci tend bien prouver que l'art. 5 ^ne se proccupe que des conditions formelles requises pour l'exercice de la puissance lgislative.
Bundesrat
comme
rite est
313
simplement que
109-110)
:
(op.
cit., p.
comme l'indique trs justement Jellinek elles divisent domaine de lgislation

le
la
l'une, pour laquelle la volont lgislative du en deux parties monarque est surbordonne l'adhsion des Chambres, l'autre, pour laquelle le roi garde le pouvoir de lgifrer par lui seul. Ainsi, ce point de vue encore, on ne saurait affirmer avec certi-
tude que l'opposition des

et
lois matrielles et formelles, telle

ait
l'entendent les auteurs allemands,
que franchement aperue

0).
adopte parleurs Constitutions nationales
(7) Dans le sens indiqu ci-dessus il est permis d'ajouter qu'actuellement de lorsqu'elles emploient au cours de nnmbreuses lois allemandes ont soin d'en prvenir leur texte le mot loi dans racception spciale de rgle de droit le lecteur et l'interprte. Par exemple, on trouve un avertissement de ce genre dans l'art. 2 de la loi d'introduction au Code civil du 18 aot 189(5, qui est ainsi conu La loi au sens du Gode civil et de la prsente loi est toute
rgle de droit.
art. p. 12,
>
V. de
mme
les lois d'introduction la
Civilprocessordnuny,
,
la
Strafprocessordnung,
art. 7, la
Konkursordnung
art. 2 (Cf.
281,
supr).
On
a expliqu
le
ces avertissements
d'ordre terminologique en
possde une autre acception, formelle, dans en forme de loi par l'organe lgislatif et, le but des articles introductifs jircits ayant t certainement d'exclure cette seconde acception, on en a conclu que. dans le systme du droit allemand, le dsigne la rgle de droit, mot loi quand il ne vise pas la loi formelle celle-ci constituant la loi matrielle. Mais la i>rcaution terminologique prise par les articles en question ne s'expliquerait-elle pas tout aussi l)ieu par l'ide
taisant
valoir que
il
mot
loi
laquelle
dsigne tout acte
fait
rielle
envisage dans son contenu par opposition sa forme, la loi matseulement en rgles de droit, mais par consquent, peut consister, auquel cas ces articles impliqueraient encore en rgles d'une autre nature rgle de droit ne forme jias d'une faon exclusive la matire norque la
que
la loi
mm
<<
male de la lgislation? La vrit est, en effet, que, parmi les rgles lgislatives, les unes sont des rgles de droit (individuel), les aulres n'ont pas ce caractre. Or, la rgle de droit a, comme telle, c'est--dire en tant qu'elle pntre dans la
condition juridique des particuliers, certains effets de droit qui lui sont spciaux et qui n'appartiennent pas toute rgle lgislative indistinctement. Voil pour-
quoi les lois d'introduction prcites traitent la rgle de droit
comme une
pas
de
rgle
elles
d'une
droit.
Il
espce part. Mais pour

la
le
surplus elles ne
s'identifie
signifient
celle
seules que
notion de
loi
matrielle
avec
rgle
de
convient ce propos
il
de remarquer que, dans

trs
la littrature
allemande
actuelle,
une tendance
nette
dans un sens formel. 0. Mayfer (op. cit., " Pour nous, il n'y a pas deux notions de la loi La loi, c'est la loi dj dit constitutionnelle, l'acte manant du concours du prince et de la reprsentation nationale dans la voie prescrite par la Constitution, donc la loi dans le sens
: :
entendre en principe le mot loi d. franc., t. I, p. 88 en note) avait
formel.
rielle
Dans
le
rcent
p.
Handbuch
der Politik,
t.
I,
Fleischmann [Die mat-
Gesetzgebung,
273) dit pareillement
que
seule la loi au sens formel
314
105.
mand,
Au
surplus, et quelle que soit la solution qu'il con ce
vient de
il
problme de droit constitutionnel alledouteux que la notion de la loi matriellergle de droit ne soit entirement dpourvue de fondement en droit franais. L'argument qu'on a voulu dgager des textes de la Dclaration de 1789 pour la distinction des domaines de la loi et du rglement (V. p. 3U(S, supra), n'est gure probant car l'Assemble nationale de 1789 n'a point reconnu au roi de pouvoir rglementaire. En revanche, il est absolument certain que depuis l'an VIII les Constitutions franaises ne s'attachent aucune notion matrielle de la loi. Actuellement, lorsque l'art. P'' de la loi du 25 fvrier 1875 le texte qui fait le pendant de l'art. 62 prussien et de l'art. 5 allemand vient dire que le pouvoir lgislatif s'exerce par deux assembles la Chambre des dputs et le Snat , il est impossible d'extraire de cette formule, ni d'ailleurs d'aucun autre article des lois constitutionnelles de 1875, la moindre indication qui permette d'affirmer qu'en droit positif franais la loi se confond avec les rgles de droit individuel ou avec une sorte quelconque de rgles ayant un contenu spcial dtermin par la Constitution. La notion constitutionnelle de loi est en France indpendante du contenu de la prescription conue en forme lgislative. Une rgle d'ordre administratif, c'est--dire ne devant avoir effet qu' l'intrieur de l'organisme administratif, est susceptible de former la matire d'une loi au mme titre qu'une rgle destine s'appliquer aux citoyens. Il est bien vrai que cette dernire sorte de prescription est, en principe, rserve l'organe lgislatif; mais rien n'autorise affirmer que, d'aprs le droit franais, la lgislation ne comprenne, comme matires rserves, que les rgles qui touchent au droit des personnes.
n'est pas
:
donner
Les auteurs franais qui ont adopt la thorie allela loi matrielle-rgle de droit, ont eu le tort de perdre de vue que le problme relatif la notion constitutionnelle de loi se pose tout auti-ement en France qu'en Allemagne. La conception allemande de la loi prend son point de dpart, ainsi que l'a fort bien montr Anschtz (loc. cit., p. 6 et s. Cf. Arndt, Verordniingsrecht des deutschen Reiches, p. 6-4 et s. G. Meyer, loc. cit., p. 244 et s.), dans le systme monar-
106.
mande de
est loi
au sens constitutionnel
tate
le
dans sens formel .
que
la littrature
et Schn {Die formellen Gesetze, p. 285) consmoderne le mot loi est surtout employ dans
315
chique des Etats allemands, et en particulier de la Prusse, suivant lequel thoriquement tous les droits de puissance tatique rsident en principe dans le roi, comme aussi historiquement
l'exercice de ces droits lui a pleinement
appartenu jusqu'
l'av-
nement du rgime constitutionnel moderne. Ce rgime constitutionnel a t introduit, au cours du xix'^ sicle, par les diverses Constitutions allemandes qui sont venues, ou bien transfrer l'exercice effectif des pouvoirs dont le monarque reste le titulaire propre, des organes distincts de lui, ou du moins subordonner l'exercice de ces pouvoirs par le monarque au concours et l'adhsion d'organes distincts, parmi lesquels figurent notamment pour l'exercice de la puissance lgislative les assembles dites reprsentatives (Anschtz, /oc. ci7., p. 11). Mais ces Conssubstitu la monarchie titutions allemandes, qui ont ainsi ont pris leur source, absolue, l'ancienne monarchie limite historiquement et juridiquement, dans la volont du prince, en ce sens que c'est lui qui les a originairement concdes et qui, par cette concession, a lui-mme restreint et limit sa puissance antrieure. Il suit de l que le monarque a gard par devers lui indfiniment, non seulement en titre, mais encore quant leur libre
exercice, tous ceux de ses pouvoirs antrieurs qu'il n'a point par
la
Constitution
dlgus des autorits
nouvelles ou subor-
donns, au point de vue de leurs conditions d'exercice, l'intervention d'organes diffrents de lui. On comprend ds lors pourquoi la doctrine allemande s'est efforce de dmontrer que, dans les textes qui subordonnent la confection de la loi l'assentiment des
Ciiambres,
vise,
et
par exemple dans
l'art.
62 prussien,
le
mot
loi
ne
d'aprs son sens traditionnel et d'aprs les travaux pr-
paratoires, que la rgle relative au droit des citoyens.
considrable
Le but
monarque ne
s'est
de cette dmonstration a t d'tablir que le dpouill du libre exercice de la puissance

ce qui concerne les rgles dites de droit, et
il
lgislative qu'en
que, pour toutes autres rgles,
a conserv le pouvoir constitu-
tionnel de les dicter par lui seul en forme d'ordonnance.
ct
des rgles qui exigent ainsi
la dlibration et l'adoption par les
assembles,
il
y a donc, d'aprs cette thse, un large domaine de
rglementation, qui est celui de l'ordonnance et qui continue

d'appartenir au
est sortie
monarque
statuant de sa seule puissance.

la
De
en Allemagne
distinction des
lois
matrielles et
formelles.
La
loi matrielle, c'est
toute prescription susceptible de

;
produire quelque
effet
juridique nouveau l'gard des sujets
316
toute prescription de cette sorte, c'est--dire toute rgle de droit,
forme en
cfl'et
matire de
loi,
en ce sens prcis qu'elle doit faire
l'objet d'une loi formelle, c'est--dire d'une loi qui doit tre sou-
mise au vote des Chambres avant de pouvoir tre dcrte par le roi. Le domaine de la lgislation matrielle, c'est donc celui qui relve de la comptence du Parlement. En sens inverse, toute dcision, prescription ou rglementation, qui ne concerne pas les
sujets
ou qui se
tient
dans
les limites
de l'ordre juridique indivila lgislation, effet
duel en vigueur, ne
elle n'est plus
fait
plus partie du domaine de

loi.
que le monarque a conserv pour lui seul tous les pouvoirs qu'il ne s'est interprtation pas enlevs par la Constitution, il rsulte de donne en Allemagne l'art. 62 de la Const. prussienne et aux textes analogues des autres Constitutions allemandes que les dcisions ou rgles de cette seconde espce peuvent tre dictes par le monarque agissant, de sa seule volont, par voie d'ordonnance et sans intervention des Chambres. C'est ici la partie de son ancien pouvoir lgislatif que le roi continue de possder et
matire de
Etant donn en
d'exercer d'une faon exclusive.
Que
si,
en
fait,
des prescriptions
de cette seconde sorte sont mises en forme lgislative avec le concours des Chambres, la loi ainsi cre ne constituera qu'une loi formelle, c'est--dire une loi qui porte sur une matire non lgislative en soi. On voit par l que la thorie des lois matrielles et formelles est ne en Allemagne de l'volution du droit monarchique propre ce pays elle se rattache intimement cette volution et ne s'explique que par elle. Tout autre est, cet gard, le point de dpart du systme franais. Le roi aprs 1789, actuellement le Prsident de la Rpublique, n'a d'autres pouvoirs que ceux qui lui sont spcialement
:
confrs par
la
Constitution.
Il
en est ainsi notamment en ce

la
qui concerne son pouvoir de rglementation. Et

titutionnelle qui dtermine le
fondement
et l'tendue
loi
formule consdu pouvoir
rglementaire du chef de l'Etat (actuellement
constitutionnelle
l'excution des
et s.)
du 25
fvrier 1875, art. 3
lois ), est
comme
Le Prsident assure
on
le
verra plus loin (n"^ 190
fort
:
significative et en
elle
faits
implique que
d'une prcision trs rigoureuse rglements prsidentiels ne peuvent tre qu'en excution des lois. Il rsulte de l qu'il n'existe en
les
mme temps
droit franais
aucun domaine de rglementation dans lequel
puisse s'exercer librement l'initiative propre du chef de l'Excutif en quelque matire que ce soit, le rglement prsidentiel ne
:
317
peut intervenir qu'autant qu'il se rattache une loi antrieure dont il forme l'excution. En sens inverse, de ce que le rglement ne peut intervenir qu' la suite de la loi, il rsulte que celle-ci a, en vertu mme de cette priorit, un domaine et une matire illimits ce qui est riseru la loi, ce n'est pas seulement la rgle de droit, c'est toute prescription qui ne rentre pas dans le cadre de l'exculion des lois existantes. Par ces motifs, il est mani:
feste qu'il n'y a point place en droit franais dfinit la loi,
pour
la
doctrine qui
au point de vue matriel, une rgle de droit. Et
il est permis d'affirmer que les auteurs emprunt la littrature allemande la notion de loi matrielle pour l'introduire dans le droit public franais, ont commis en cela une complte erreur ils ne se sont pas rendu compte que cette notion procde de causes juridiques qui sont spciales l'Allemagne et qui ne se retrouvent aucunement dans le systme constitutionnel actuel de la France.
d'une faon gnrale,

franais qui ont
107.
Si
maintenant
l'on
examine
la
thorie de la loi-rgle
de droit au point de vue de sa valeur rationnelle ou pratique,

elle paratra tout aussi injustifiable
injustifie
sous ce rapport qu'elle est au point de vue du droit constitutionnel en vigueur.

lui
reprocher de procder d'une ide prconla notion de rgle de droit. Laband et Jellinek ne considrent comme du droit que les prescriptions qui ont pour objet spcial de fixer la condition juridique des sujets de
ue
et arbitraire
On
peut d'abord
touchant
l'Etat.
Mais la notion de droit est beaucoup plus large elle comprend indistinctement et indfiniment toutes les prescriptions qui concourent tablir dans l'Etat un certain ordre, une certaine rglementation, gouvernant suprieurement son activit ou celle de ses membres. Les rgles relatives l'organisation int:
rieure des corps publics, les principes directeurs qui rgissent le
et
fonctionnement des services administratifs, font partie intgrante forment un lment important de cet ordre rgulateur il n'est
:
donc pas possible de nier leur caractre de rgles de droit ces rgles constituent du droit administratif sans doute, mais du
:
droit tout
de mme. En leur dniant la valeur de rgles juridiques, Laband et Jellinek se rapprochent, plus qu'ils ne pensent, de l'cole du droit naturel S). Dans leur conception, la notion de droit
(8)
M.
il
Dut,'uit [L'tat,
la
t.
I,
p. 518) adresse ces
auteurs ]a
mme
critique
mais
motive par d'autres considrations.
318

la loi
:
devient antrieure
qu'elle renferme
n'existe
la loi, affirment-ils, se
reconnat ce
que le droit ou par quelque autre source de droit quivalente. Une prescription n'est point une loi, parce qu'elle constitue en soi une rgle de droit mais il faut dire inversement qu'elle devient rgle de droit, par cela mme qu'elle a t rige en loi (9). L'argument capital sur lequel Laband et Jellinek construisent leur thorie, n'est pas davantage fond. Cet argument consiste dire (V. p. 303, supr) que la notion de rgle cratrice de droit ne peut se concevoir que dans les rapports de l'Etat avec des personnes autres que lui. L o l'Eltat n'entre pas en relation avec les sujets, mais se borne rgler sa propre activit dans le cercle de ses propres affaires, il ne cre point du droit. De mme, en effet, qu'un particulier ne fait point natre du droit, lorsque l'intrieur de sa sphre prive il se trace des rgles pour la gestion de ses biens personnels, par exemple pour l'exploitation de ses proprits ou le fonctionnement de son usine, de mme, dit-on, lorsque l'Etat rglemente l'organisation ou la tenue internes des tablissements ou services dont il a la charge, et par exemple lorsqu'il dict touchant ses finances, son arme, ses coles, ses postes et tlgraphes, etc. des rgles qui ne doivent produire effet qu' l'intrieur de ces organismes ou services et qui n'affectent aucunement les citoyens eux-mmes, l'Etat en cela ne fait pas uvre juridique, mais bien administrative il administre ses affaires, il ne cre point du droit (Laband, loc. cit., t. Il, p. 518 et s.; Jellinek, op. cit., p. 38(3; Anschtz, loc. cit., p. G5 et s.; Cahen, op. cit., p. 97 et s., 146 et s.. 205 et s.). Sans doute, Laband reconnat que outre
droit.
du
La
vrit est au contraire
que par
la loi
la
rpercussion gnrale qu'exerceront ces rgles sur

vivre
la
naut dans laquelle les citoN'ens sont appels

cette rglementation
commuceux
ci
peuvent, dans bien des cas. se trouver directement intresss par

:
un administr peut en
telle rgle
tel
fait
avoir un intrt
considrable ce que
auteur,
d'ordre administratif interne soit

service public. Mais, dit cet
respecte par l'autorit prpose

il
ne faut pas confondre intrt et droit. Le particulier qui se trouve ls par la violation d'une rgle purement administrative, n'a d'autre ressource que d'en appeler au suprieur hirarchique
l'acte fautif, et le sort
de l'auteur de
la
de sa requte dpend de
bonne volont de
l'autorit administrative. Seule, la violation
(9]
Fr.
1,
Dig., de rcgulis juris, L, 17

est,
Non
ex l'egul jus suniatur, sed ex
jure quud
rgula
iiat.
319
d'une rgle juridique, c'est--dire d'une rgle crant du droit

individuel, pourra faire natre, au profit de l'administr ls, un
recours tendant assurer
le
respect de son droit et donnant lieu,
comme
tel,
de la juridiction. L'existence de cette voie de droit est
prcisment, d'aprs Laband, un critrium qui permet de discerner

la rgle juridique,
ou
loi
matrielle, de la rgle
simplement admi-
nistrative, laquelle ne peut constituer

Il
que de
la lgislation formelle.
est bien certain, en effet,
que
et
les lois
formelles n'engendrent
pas toutes du droit individuel,

ls par leur inobservation.
spcialement, elles n'ouvrent

dit
pas toutes un recours proprement
au citoyen qui se prtend

la
On
en trouve
preuve, en droit
franais, dans ce fait

nistratif
que
la violation
de
la loi
par un acte admi-
ne suffit pas par elle seule donner ouverture contre au recours en annulation pour cause d'excs de pouvoirs; il faut, en outre, que la partie rclamante justifie que l'acte contraire la loi la lse dans son droit personnel. C'est pourquoi cette cause particulire d'ouverture du recours pour excs de pouvoirs porte le nom de violation de la loi et des droils acquis . Cela revient dire que la violation de la loi ne donne naissance au recours qu'autant que la rgle lgale mconnue par l'autorit administrative a consacr en faveur des administrs un droit subjectif vis--vis de l'Etat et de ses agents administratifs. Ce point a t nettement indiqu par M. Hauriou (op. cit., S" d., p. 4(53). Ainsi, le vice de violation de la loi, en ce qui concerne le recours pour excs de pouvoirs, consiste exactement dans la violation d'un droit lgal des administrs en sorte que la violation de ce droit individuel forme, non pas seulement une condition de recevabilit du recours, comme le dit M. Hauriou {loc. cit., p. 4(30 et s.), mais bien, ainsi que l'indique Laferrire (op. cit., 1" d., t. II, p. 534), une condition d'ouverture du recours. Il est donc-indniable que nombre de lois limitent leur efficacit l'intrieur de la sphre administrative et n'entendent alors mme qu'au fond leurs dispositions seraient prises dans l'intrt des administrs confrer ceux-ci aucun droit proprement dit. Toutefois, ce n'est point l une raison pour refuser ces lois le caractre de rgles de droit. Une telle conclusion, si elle tait admise, n'aboutirait rien moins qu' la ngation du caractre juridique d'une bonne partie du droit public, de toute la partie qui forme le droit de l'Etat au sens strict du terme, c'est-dire un droit propre l'Etat et non le droit spcial de ses sujets. Mais cette conclusion, ainsi que l'opposition tablie par Laband
l'acte
:
320
entre les
nistration
<(

lois
,
crant du droit
et les lois
concernant l'admi-
repose sur une complte mconnaissance du rapport
intime qui unit l'tat et ses sujets. Laband veut traiter l'Etat
comme
une personnalit absolument indpendante des hommes qui le composent, alors qu'en ralit il est impossible, non seulement de concevoir l'Etat sans ses sujets, mais encore de voir en lui autre chose que la personnification de la collectivit, organiquement unifie, de ses membres (V. n" 4, supra). Il suit de l que les prescriptions concernant le fonctionnement administratif de l'Etat ne sauraient tre considres comme une l'glementation entirement indiffrente aux citoj'cns, comme du droit qui leur est parfaitement tranger. Le droit de l'Etat, alors mme qu'il ne consiste aucunement en rgles de droit individuel, demeure du moins le droit des citoyens en tant que membres de la collectivit (It*). Il n'y a donc point de rapprochement possible entre les rgles de conduite qu'un particulier peut se fixer pour la gestion de ses ataires, et les rgles lgislatives que l'Etat dict pour l'administration de ses services. Le rglement adopt par un simple particulier n'est
qu'un acte essentiellement priv.
Au
contraire, l'Etat
ne saurait se concevoir
comme tellement
distinct
de ses membres
qu'on puisse prtendre qu'en posant des rgles pour l'organisation et la marche de ses services, il agit exclusivement dans les limites
de sa sphre d'intrts propres par opposition la sphre d'intrts de ses membres. L'Etat, parce qu'on l'envisage dans ses organismes administratifs, ne devient pas pour cela une personne de qui l'on puisse dire que ses ataires ne regardent qu'elle seule im.
(10)
Le
l'ait
que
les
citoyens n'ont pas, en cas de violation du droit relatif aux
ataires de l'Etat, de recours individuel, s'explique naturellement
tre collectif propre ce droit.
De mme,
en
effet,
que
les citoj-ens
pent ce droit de l'Etat qu'en leur qualit de membres de la mme aussi ils ne peuvent ragir contre la violation de ce droit tatique que par l'intermdiaire des organes comptents de la collectivit et dans les formes
constitutionnelles prvues par le statut de celle-ci.
sont pas individuels;
le
par le caracne particicollectivit, de
La
raction, le recours, ne
droit en question ne l'est pas davantage; mais cela ne
veut pas dire que ce droit ou cet ordre juridique, relatif aux ataires de l'Etat,
demeure pour
(11)
les citoyens
dont l'Etat ne
fait
que personnifier
la collectivit,
chose indiffrente ou trangre.

loi, uniquement pour les rgles concernant le abandonne au rglement ou l'ordonnance tout ce qui a trait au fonctionnement interne des services de l'Etat, est une thorie retardataire, qui rappelle en quelque mesure le concept primitif du Code civil suivant lequel la proprit immobilire, envisage en vertu de l'adage " Res
La
thorie qui exige une
droit des individus, et qui
mobilis, res vilis
comme
bien suprieure celle des meubles, tait entoure
321
Toute
rgle mise
l'effet
de rgir
l'activit tatique,
mme l'in-
trieur de l'appareil administratif, constitue un lment de l'ordre
juridique de
la
La
distinction soutenue par

il
communaut des citoyens il"^). Laband entre rgles de

est vrai, se dfendre
droit et rgles
en ce qui touche les prescriptions ou instructions adresses par les suprieurs administratifs leurs agents subalternes au moyen de circulaires;
administratives pourrait,
ffet qu'elles
de ces recommandations ou injonctions, c'est en demeurent vritablement renfermes dans le cercle des affaires internes de l'administration; elles n'oprent pas au dehors car, non seulement les citoyens ne peuvent s'en prvala caractristique
:
loir ni s'en plaindre,
mais encore
elles
ne sont point portes

elles
Il
leur connaissance par la voie d'une publication officielle, et sou-
vent
mme
elles sont destines
demeurer secrtes;
ne for-
en est autrement des prescriptions conues et publies en forme de lois ou d'ordonnances; quand encore il ne rsulterait de ces prescriptions aucun droit individuel pour les citoyens, il faut reconnatre qu'elles crent du droit public, en tant qu'elles tracent l'autorit administrative la ligne de conduite intrieure qu'elle aura juridiquement suivre pour atteindre ses buts, et en tant que cette rgle de conduite est rige par le fait mme de sa
ment donc point du
droit
public
(V. n" 224, infr).
en une rgle publique de la nation. Jellinek luisemble reconnatre implicitement la justesse de ce point de vue. lorsqu'il montre (op. cit., p. 255-256) que dans l'Etat constitutionnel moderne les assembles lgislatives ne peuvent se contenter de possder dans leur comptence la rglementation de la condition juridique des citoyens, mais qu'elles
publication
mme
de prutectiiiu.s tmites spciales, qu'i.m refusait alors la proprit mobilire.
Mais, est-ce qu' r2)oque prsente une disj)Osition, soit gnrale, soit
particulire, relative l'organisation interne de l'tat
mme
ou au fonctionnement de .ses afl'aires, n'a pas souvent des rpercussions politiques ou conomiques, qui prsentent pour les citoyens eux-mmes un intrt autrement fort et puissant que celui qui peut s'attacher, pour eux, une prescription touchant, directement sans doute, mais peut-tre en un point infime, leur tat, capacit ou patrimoine? (12) C'est ce qu'affirmait en l'an VIII le Projet de Code civil, labor par la commission du Gouvernement, dans son livre prliminaire, tit. II, art. 2 Les lois, de quelque nature qu'elles soient, intressent la fois et le public et les particuliers. Celles qui intressent plus iuuiidiatement la socit que les individus, forment le droit public d'une nation (Fenet, Travaux prparatoires du Code civil, t. II, p. 5).
:
Carr de Malsebg.
T.
1.
21
322
tiennent aussi tendre leur activit lgifrante aux rgles qui

rgissent
l'administration
du moins
exercer
celles qui ont le plus
d importance,
ont
la
de
faon
influence directrice. Par l
mme
l'administration une que ces rgles administratives
sur
porte d'une rglementation
la
fois
publique
et
gouver-
nant suprieurement l'action administrative, elles apparaissent
comme
faisant essentiellement partie de cet ordre juridique sup-
rieur et national, dont l'tablissement forme incontestablement

l'un des objets principaux
de
la lgislation
de
l'Etat.
108.
du
Il
L'opposition tablie par Laband
entre les
lois
crant
droit
et les
lois
administratives
semble d'ailleurs que cet

:
donc pas justifie. auteur lui-mme ait senti combien sa
n'est
thorie tait contestable

si
considrables qu'elles rduisent
bien peu de chose et
y apporte diverses restrictions, la porte de cette thorie qu'elles finissent mme par la compromettre
car,
il
en entier.
Ainsi d'abord, Laband reconnat que, parmi les lois
administratives,
cjui
d'aprs
sa dfinition premire devraient rentrer dans la catgorie des lois

il
convient de mettre part

celles
et
et
de considrer
comme
trative,
lois matrielles la
plupart des lois d'organisation adminisqui concernent la cration

l'institution
et s.).
c'est savoir toutes
mme
de l'appareil administratif
(loc. cit.,
t.
des
autorits
Les rgles relatives au recrutement de ces autorits, la qualit de leurs membres et mme la conduite qu'elles devront tenir, sont bien, pour Laband. des rgles de droit car, elles tendent leurs effets au dehors, en tant que les autorits en question sont armes de pouvoirs leur permettant d'agir sur les administrs. Il en est ainsi notamment lorsque ces rgles ont t poses dans la Constitution, mais cela est vrai aussi lorsqu'elles sont contenues dans des lois ordinaires. Laband en donne cette raison qu'une loi, qui rglemente l'organisation et l'activit d'autorits appeles entrer en relations avec les citoyens, exerce par l mme un effet direct sur le rgime juridique concernant ceux-ci. D'autres auteurs ajoutent que par cette sorte de rgles l'Etat s'oblige n'exercer ses pouvoirs que par tels agents et suivant tel mode qu'il s'impose il se limite ainsi envers ses sujets et cre par cons lui-mme quent du droit individuel (Cahen, op. cit., p. 145). Au fond, l'ide qui se trouve contenue dans ces divers raisonnements, se rapproche singulirement de la thse qui a t dfendue plus
administratives
II, p.
523
LA FONCTION L(;iSLATIVE. haut

et
323
qui consiste affirmer que les prescriptions destines
organiser et diriger l'administration font partie de l'ordre juri-
dique du corps des citoyens.
En
tout cas,
Laband
(loc. cit.) est
amen par
ces considrations avouer qu'en
matire d'orga-
nisation administrative, sa doctrine ne trouve plus finalement
s'appliquer qu' des
secrtariats, greffes,
bureaux techniques
qui vrai dire ne tiennent dans l'organisme administratif qu'une

])lace
relativement restreinte et tout

cet auteur
fait
subalterne.
Mais
apporte sa doctrine une limitation

la
bien
plus considrable encore, lorsqu'il aborde

quel signe positif
question de savoir
on pourra reconnatre
seuls
si
une rgle relative
des affaires d'administration constitue une simple prescription

administrative pour les
droit
fonctionnaires ou
8*^
une rgle de
et
la
pour
les citoyens. Cette
question soulve de trs grandes

d., p.
difficults
(Hauriou, op.
cil.,
44 en note),
c'est ici
qu'on aperoit combien
le
critrium que propose
doctrine
allemande pour reconnatre la loi matrielle, demeure en pratique obscur et incertain. D'aprs une premire opinion soutenue par Seligmann (op. cit., p. 105 et s.), c'est la nature et l'objet mmes de chaque rgle qu'il faut s'attacher, pour vrifier si elle constitue une prescription d'ordre juridique ou administratif (13 Par exemple, une rgle fixant les heures de travail dans un bureau de l'Etat prsente en soi-mme et au plus haut degr, d'aprs Seligmann, le caractre d'une prescription ne concernant que l'activit interne des fonctionnaires prposs au service, et par suite cette rgle, ft-elle consacre par une loi formelle, ne peut constituer qu'une prescrip.
tion administrative.
cela
O. Mayer
(op.
cit.,
d. franc.,
t.
I,
p. 117,
la
le
note 18) a
n'en
rpliqu que, parmi les dispositions relatives
conduite des
public,
il
agents administratifs qui sont en rapport avec

est gure
dont
la
nature ou
le
contenu s'oppose ce qu'elles puis-
IIS)
Ce
])uint
de vue
le
ciicltiit
d'ailleurs
des
.subtilits
inadmissibles.
Par
exemple, dans
selon que
doit tre
cas d'une
Ici
d'urgauisation judiciaire, Seligmann distingue
le texte
aura
dit
Tel tribunal, {)ur liuuvoir prendre une dcision,

:
form de
de trois membres
matrielle, car le
>>.
< Tel tribunal e.st compos ou simplement Suivant cet auteur, la premire formule est celle d'une loi texte, en parlant de dcision prendre, vise le pouvoir du
trois
membres
Juge
vi.s--vi.s2des justiciables; la seconde formule, au contraire, n'exprimant plus qu'une rgle d'organisation judiciaire, ne saurait valoir comme loi matrielle.
324

efl'et
t.
sent tre interprtes coninie des rgles de droit produisant

l'gard des administrs (V.
p. 207).
I,
dans
le
mme
sens Duguit, Trait,
Ainsi, dans l'exemple cit par Seligmann, la personne qui,
ayant faire un acte dans un certain dlai, s'en trouve empche
par suite de la fermeture du bureau avant l'heure rglementaire, subit de ce chef une lsion et aurait manifestement intrt tre admise se prvaloir de la rgle sur les heures de service donc,
:
cette rgle se conoit
comme
parfaitement susceptible de former
une rgle de
droit, invocable par les administrs et
imposant une
Il
obligation l'autorit administrative vis--vis
du
public.
ressort
de cet exemple que
mme
les prescriptions qui
par leur nature
semblent le plus strictement se rfrer au fonctionnement interne de l'administration, peuvent fort bien tre orientes vers un but de cration de droit individuel et riges en rgles d'ordre juri
dique, invocables par les intresss. Et
il
est certain
que
la ten-
dance de
la
lgislation
moderne
est d'accrotre
sans cesse
la
protection des administrs, en multipliant les cas dans lesquels

ils pourront se pourvoir contre l'acte administratif qui a mconnu quelque prescription rgissant l'activit de l'autorit adminis-
trative.
Toutefois, on
ne saurait aller jusqu' dire,
comme
le
font
certains auteurs, que toute prescription susceptible de produire
des
a t
effets
de droit quant aux administrs doit tre regarde

loi
comme
crant pour eux un droit subjectif, par cela seul qu'elle

formelle. O. Mayer, qui soutient cette
consacre par une

la
opinion,
fonde sur
(loc. cit.,
t.
l'efficacit
I, p.
gnrale de
il
la loi
pour tous
les
intresss
117), et
la loi
prtend que, par suite

administrs, alors
de
ce caractre de rgle gnrale,
formelle doit pouvoir tre

les
invoque
qu'au
comme
source de droit par

sa confection
il
mme
moment de
pt avoir de l'intrt
trative.
et
prvu qu'elle pour leurs rapports avec l'autorit adminisn'avait pas t

in
Rosin (Polizeiverordniingsrecht
Preussen, 2" d., p. 31
note 12) soutient pareillement que les rgles concernant les
relations de l'autorit administrative avec les administrs devienla forme de lois. forme lgislative n'est nullement dcisive cet gard car, tout en tenant statuer par lui-mme sur la matire, le lgislateur a fort bien pu dicter la rgle titre purement administratif et sans y attacher la sanction d'un recours pour le cas o elle serait viole. Le fait que ce recours n'a pas t expressment exclu par la loi en question, ne suffit pas faire prsumer son
nent invocables par ceux-ci, ds qu'elles ont reu

Mais,
la
325
existence au profit des administrs. Mais la vrit est que, toutes

les fois
que
le
texte
mme
de
la
loi
n'exprime pas clairement
la porte,
au regard des administrs, d'une prescription relative

il
l'administration,
appartient
la
jurisprudence de fixer cette

1) d'tre parfois fort
porte par une interprtation, qui ne laisse pas d'ailleurs, dit
M. Hauriou
dlicate.
(op.
cit.,
8*^
d., p. 463, note
Quant
aussi
,
Laband
est
(loc. cit.,
t.
II,
p.
521 et
s.),
il
reconnat, lui
indcis,
termes sont embarrassant de savoir si elle n'agira qu' l'gard de l'autorit administrative ou si elle fera natre quelque droit pour les particuliers. Au cas o la disposition aurait t prise par voie d'ordonnance, Laband se tire d'embarras en distinguant selon que l'ordonnance a t ou non publie dans la forme prescrite pour les rgles de droit il prtend en effet que, d'aprs l'art. 2 de la Const. de l'Empire, les ordonnances d'Empire crant du droit doivent, la dilrence des ordonnances simplement admiqu'en
il
prsence d'une disposition dont
les
nistratives, tre publies
dans
fait
la
melles
(i^);
donc,
et
le
seul
(ju'une
forme requise pour les lois forordonnance a t publie en quant

caracsuffit la
cette forme, fait
prsumer
qu'elle est destine produire effet
aux citoyens,
triser
par suite cette sorte de publication
comme
loi matrielle.
Par contre, pour

l'art.
les rgles
adoptes
l'in-
en forme de
loi,
on
n'a plus la
ressource de s'attacher
2 prcit, toute
dice de la publication, car, d'aprs
loi for-
melle comporte indistinctement
le
mme mode
de publication.
Mais
que
qu'il
ici
Laband admet
doive aussitt
c'est
la
qu'il
teuse puisse avoir l'efficacit

l'on
que la prescription doud'une rgle de droit individuel, pour

suffit
considrer
comme
la
telle
et la
raison
forme est adquate au fond ; en vertu de ce principe, l'emploi de la forme de loi implique que le contenu de la loi formelle est en soi une loi matrielle. Ainsi, Laband, qui avait commenc par affirmer que la distinction entre la loi cratrice de droit et la loi administrative dpend uniquement du contenu de chacune d'elles, en arrive finalement abandonner ce critrium et ne plus s'attacher qu' une question de forme. Par l, cet auteur renie sa propre doctrine,
qu'en principe
L'argumentation que Laband {loc. cit., t. II, p. 412 et s.) a fait valoir en l'art. 2 de la Const. de l'Empire, est conteste par plusieurs auteurs, et mme contredite par des arrts du tribunal de l'Empire. V. sur cette jurisprudence et sur l'tat de cette question dans la littrature allemande.. G. Meyer, op. cit., 6" d., p. 574, note 9.
(14)
en donne,
ce sens sous
326
LES FONCTIONS DE E ETAT.

t.
ainsi qu'on le lui a reproch (Duguit, L'Etat,
I,
p. 454), et
du
mme coup
loi
il
compromet
toute sa thorie sur l'opposition de la
matrielle et de la loi formelle '^'^^). Mais par l aussi, il se rapproche sensiblement de la vritable dfinition qu'il convient de donner de la loi, selon le droit constitutionnel moderne le moment
:
est
venu de prsenter
cette dfinition.
ii
m
la loi
La vraie notion constitutionnelle de

selon
le
i09.
qu'ici
expose
La thorie de matrielle qu'elle a t jus provient de ce que prtend que en

la loi
telle
l'on
la loi a.
raison de sa nature
mme, une
le
fonction ou destination spciale,
qui est, suivant les uns, de crer des prescriptions gnrales, sui-
vant les autres, de rgler

se distinguerait
droit individuel. Ainsi, la lgislation
de l'administration en ce qu'elle a pour matire
propre, pour domaine spcial, l'tablissement des rgles gnrales
ou
la
dtermination du droit applicable aux citoyens.

la loi
Cette faon de dfinir
n'a
aucune base positive dans
le
droit public franais. Nulle part la

dit
Constitution franaise ne
que
la
la lgislation
consiste dicter les rgles gnrales ou les
rgles de droit. Nulle part la Constitution ne dfinit le
domaine
de
loi
comme
la
concidant avec
la
rglementation gnrale
ou avec
rglementation des droits des

chercherait en vain
personnes.
En
sens
un texte constitutionnel, qui confre l'autorit administrative, et notamment au chef de l'Excutif, le pouvoir de statuer, de sa propre initiative et par
inverse, on
voie de rglement administratif, sur les objets qui n'intressent
pas individuellement
les citojêns,
ou
le
pouvoir de prendre toutes
les dcisions qui n'ont
pas
le
caractre de prescriptions gnrales.
(15)
Toutefois, dans la doctrine soutenue par

il
Laband
et
par
la
gnralit des
auteurs allemands,
subsiste toujurs cette consquence fort importante de la
distinction des lois formelles et matrielles, savoir
que
le roi,
ou d'une faon
lgislatifs, le
large Tautorit administrative,
a,
concurremment avec
les
organes
droit d'dicter, en vertu de sa seule et propre puissance, les rgles dites administratives.
327
(loi
Par contre,
il
ressort
clairement de
la
Constitution
du
25 fvrier 1875, art. 3) (1) que les autorits administratives ne peuvent faire que des actes consistant excuter les lois. Et ceci
les organes lgislatifs sont seuls comppour prendre toutes les dcisions qui ne se ramnent pas l'excution de quelque loi en vigueur. Tel est prcisment le sens de l'art. V' de la loi constitutionnelle du 25 fvrier 1875. Lorsque ce texte dit que le pouvoir lgislatif s'exerce par deux assembles, la Chambre des dputs et le Snat , cela signifie avant tout que les Chambres seules ont la puissance de prendre toute dcision qui ne se rattache pas une loi antrieure dont elle forme l'ex-
implique aussitt que
tents
cution. Cette puissance est qualifie par le texte de lgislative,
non seulement parce

tifs,
qu'elle n'appartient qu'aux organes lgisla-
mais encore parce que

3, art. 6) et
en
vertu de
la tradition
(tit.
fonde en
ch.
III,
droit public franais par les Const.

sect.
de 1791
III,
de
l'an III (art.
92)
toute dcision
mise
dans la forme qui est propre l'organe forme une loi au sens constitutionnel du mot. C'est pour ce motif que les auteurs disent couramment, propos des actes qui excdent la comptence administrative et qui rentrent dans la comptence de l'organe lgislatif, que ces actes exigent une loi. Par consquent, d'aprs les donnes fournies par le droit
par de
le
Corps
lgislatif,
la lgislation,
de la d'abord toute dcision manant des Assembles lgislatives et adopte par elles en forme lgislative. C'est l assuloi.
positif franais, voici quelle est la notion constitutionnelle
La
loi, c'est
rment une dfinition purement formelle. Quant au fond,

sens de
la
la
la loi
(au
Constitution) ne se caractrise, ni par sa matire, ni par
nature intrinsque de ses prescriptions.
la loi est en effet illimit. Il l'est, non seulement en ce sens que la Constitution n'indique point de matires qui soient exclues de la puissance lgislative et rserves la com-
Le domaine de
ptence administrative, d'o
il
rsulte
que
le
lgislateur peut
(2)
;
son gr tendre son activit toute espce d'objets
mais
(1)
Le Prsident de
la
V. sur
infr.
(2)
la Rpublique surveille et assure l'excution des lois. porte de ce texte capital, n 106, supr et surtout n' 158 et s.,
Bien entendu,
il
ne
s'agit ici
que des rapports entre

les
la
fonction lgislative
rapports de la loi avec la Constitution, le domaine lgislatif est limit par ce principe que les matires rgles par la voie constituante ne peuvent plus tre traites par la voie de la lgislation
et la
fonction administrative.
Dans
828 encore
le
tion n'a point
domaine de la loi est indfini, parce que la Constitunumr limitativement de matires qui fussent
spcialement rserves au lgislateur, ce qui aurait impliqu en sens inverse la facult pour l'autorit administrative de statuer
sur les objets non compris dans cette numration. Le seul principe qui dcoule de la Constitution cet gard, c'est que la
com-
ptence
lgislative
toutes les
embrasse indistinctement et indfiniment dispositions ou mesures qui ne rentrent point dans

sens constitutionnel du terme
l'excution des lois.
La
loi
au
ne se caractrise
donc pas, quant au fond, par sa matire, mais uniquement par la force qui lui est propre, par sa puissance, soit immdiate, soit virtuelle. La puissance immdiate de la loi consiste, dans tous
les cas,
lire,
en ce que
la dcision, rgle
titre lgislatif,
gnrale ou mesure particu-
dcrte
s'impose avec une force suple lgislateur
rieure,
non seulement aux
sujets de l'Etat,
les autorits tatiques autres (jue ces autorits
que
mais encore toutes lui-mme, en tant

la loi et
sont tenues, d'une part, d'excuter
que,
d'autre part, elles ne peuvent
sance virtuelle de
la loi
aucunement la contrarier. La puisconsiste en ce que la loi peut dcider et
ordonner, sans avoir besoin de s'appujêr sur une loi antrieure qui l'y autorise; bien plus, elle peut droger titre particulier
aux
lois existantes,
comme
aussi les abroger d'une faon int-
grale. Ainsi, la vritable fonction matrielle de la loi

est double.
moderne
La
loi a
d'abord pour fonction d'imprimer aux pres-
criptions qu'elle dict, une valeur suprieure et de les faire dpendre dsormais de la volont exclusive du Corps lgislatif, qui pourra seul les modifier ou y droger dans l'avenir. La seconde fonction de la loi. c'est de statuer, soit titre de rgle gnrale, soit titre de disposition particulire, sur tous les objets qui, n'ayant pas t prvus par la lgislation existante, ne peuvent
ordinaire (V. n" 465, infr)
de
la Constitution franaise, le
on verra toutefois (n" 466) que, dans l'tat actuel domaine de la lgislation n'est gure limit cet
la
gard.
De mme, dans
les
rapports de
la loi
est,
fonction lgislative avec la fonction
judiciaire, le
domaine de
jusqu' un certain point, limit par ce
principe que les justiciables ne peuvent tre distraits de leurs juges naturels et
le disait dj la Gonst. de 1791, tit. III, ch. "V, art. 1 et 4; le ne peut donc se substituer aux tribunaux comptents 'pour statuer par lui-mme sur un procs en cours; toutefois, ia Constitution franaise actuelle n'a pris aucune prcaution pour empcher le Corps lgislatif do modifier par une loi faite au cours d'une instance judiciaire le droit applicable la cause pendante (Cf. n 312, infr).
lgaux, ainsi que
Corps
lgislatif
tre rgls par la voie d'une dcision
329^
ou d'une mesure constiMais prcisment cette double puissance, qui forme le trait essentiel de la loi moderne et qui dtermine son rle propre dans le droit public actuel, lui vient directement de sa force formelle elle dcoule de l'origine mme de la loi; elle rsulte de la supriorit de l'organe par qui la loi est faite. Bien loin donc de se prter une dfinition duatuant une excution administrative des
lois.
:
liste
le
de
la loi,
concept constitutionnel de
fonde sur une distinction du fond et de la forme, loi apparat aujourd'hui comme tant
essentiellement
faut
et uniformment un concept formel. C'est ce qu'il maintenant tablir, en tudiant successivement les deux points principaux qui viennent d'tre dgags du droit positif
:
franais
A. La
loi
ne se caractrise pas par son contenu, mais par sa

la
forme
B.
et
par
force inhrente cette forme.
La
loi doit tre dfinie,
non par
sa matire propre, mais par
sa puissance spciale de dcision initiale.
liO.
dite,
A.
ce
D'aprs
fait
la
doctrine qui prvaut dans

la
loi
la littrature
juridique contemporaine, ce qui caractrise

c'est
proprement
qu'elle
consacre des
rgles
d'une certaine
teneur.
Quant
la force spciale qui peut s'attacher ces rgles,
quant leur puissance de rgles suprieures, on ne veut y voir qu'un phnomne tranger la nature foncire de la loi, phnomne qui, en effet, drive, dit-on, de causes purement formelles et externes, et qui par suite ne doit aucunement entrer en ligne de compte dans la dfinition del fonction lgislative prise en soi. Cette faon de voir provient directement de l'habitude qu'ont prise les auteurs de dcomposer la notion de loi en deux concepts, qu'ils prsentent comme entirement distincts l'un de l'autre
:
celui de loi matrielle et celui
de
loi
formelle.
On
ne
s'est
pas
aperu qu en procdant ainsi, l'on liminait de la dfinition de la loi un lment sans lequel aucune loi vritable ne peut se concevoir.
L'erreur de
tait
la
doctrine rgnante, c'est en
effet
d'avoir cru qu'il
possible d'arriver une notion de la loi qui ft dbar-
rasse de tout lment formel. Les auteurs qui prtendent fonder

cette dfinition
purement matrielle, invoquent

matire
t.
l'autorit
de Rous54.
seau, qui
ils
font remonter l'honneur d'avoir, le premier, distinet sa
gu dans
la loi sa
forme (Jellinek, op.
cit., p.
Cf. Duguit. L'tat,
I,
p. 496).
En
ralit, la thorie
contempo-
330
raine des lois matrielles n'est nullement conforme ce que dit
Rousseau. Pour que la notion de loi se trouve ralise, Rousseau n exige pas seulement une condition de fond, mais aussi une condition de forme d'aprs la doctrine du Contrai social (liv. II,
:
ch.
la
vi),
il
faut tout la fois
que
la
loi
soit
l'expression
de
volont gnrale quant son origine,
et qu'elle constitue
effet,
une
volont gnrale quant son objet. Rousseau, en
tout en fai-
sant dpendre la notion de loi d'une condition relative a u contenu
de
loi
l'acte lgislatif, a
bien senti
qu'il est
impossible de dfinir
la
uniquement par la nature intrinsque de ses dispositions. Il a compris qu'une telle dfinition ne donnerait de la loi qu'une ide tout fait incomplte. La loi, d'aprs Rousseau, ce n'est pas toute rgle gnrale quelconque; mais, pour qu'une rgle soit une loi au sens propre du mot. il faut, en outre, qu'elle possde une vertu et une force transcendantes, qui fassent d'elle un lment de l'ordre juridique suprieur de l'Etat; et pour cela, il est ncessaire que cette rgle mane d'une autorit, qui soit place au-dessus des autres autorits tatiques et dont la volont domine toute autre volont dans l'Etat. Ainsi, mme s'il fallait admettre, comme le soutient Rousseau, que la loi doit avoir un contenu dtermin, il demeurerait encore inexact, selon la doctrine du Contrat social,
de caractriser
doctrine,
la
la loi
exclusivement d'aprs sa matire. Selon cette

lgislative
nature
du contenu d'une dcision ne

une origine spciale
distinct.
:
saurait elle seule assurer cette dcision la valeur complte de

loi.
La
loi
doit logiquement avoir
il
faut
qu'elle
de loi implique donc essentiellement un lment formel. En un mot, il n'est pas possible de fonder une catgorie purement matrielle
soit
l'uvre d'un
organe
La notion
de
lois (V. n" 92, siipr).
une vrit qui a t aperue par quelques auteurs. O. Maj-er par exemple (op. cit., d. franc., t. I, p. 89-90 et note 7)
C'est l
critique la conception
rielle
si
de
loi
dcoulerait uniquement de
force matrielle de
lgale,
rpandue, suivant laquelle la force matla nature interne d'une

dit-il, est
dcision ou prescription dtermine. Cette conception,
errone
la
une rgle de droit
en particulier la force de crer n'est pas seulement l'effet du contenu;

loi,
elle est aussi l'effet
de
la
forme de
la
loi,
qui seule donne
ce contenu la force d'agir ainsi, c'est--dire d'tre une rgle de

droit
.
M. Hauriou
a adopt
cit.,
i')''
un point de vue du
:
mme
genre,
seuleest
lorsqu'il a crit (op.
d., p. 16, texte et note)
Non
ment
la loi
proprement
dite n'a
valeur de droit positif que
si elle
LA FONCTION' LdISLATIVE.
331
dlibre par une autorit constitutionnelle, mais aussi aucune

rgle de droit positif ayant
rait s'tablir
mme
matire que
la
loi
ne sau-
sans
;
la
dlibration d'une autorit constitutionnelle

la loi
comptente
lui
et cet
auteur en dduit que

positif .
doit tre
l'uvre
d'une autorit dtermine, qui seule d'aprs
la
Constitution peut
donner valeur de droit

la
Il
rsulte naturellement de ce
il
entre la fois un lment un lment de forme et c'est, en effet, ce qu'admet M. Hauriou (5*' d., p. 15 et s.; Vf d., p. 292 et s.; 8" d., p. 45 et s.), qui dclare expressment qu'il faut, pour dfinir la loi, faire tat de ces deux lments. Sa thorie de la loi est donc sous ce rapport semblable celle de Rousseau. Le droit public franais fond depuis 1789 n'a cependant pas adopt la conception de Rousseau il ne subordonne en effet la notion de loi aucune condition de fond, il ne s'attache qu' la forme. D'une part, toute prescription quelconque peut faire l'objet d'une loi on reviendra plus loin sur ce point (n'' 118 et 122). D'autre part, ce qu'il faut ds maintenant observer, c'est que, dans le systme du droit franais (qui, en ceci du moins, se rapproche de la thse de Rousseau), une rgle, quelle qu'elle soit, ne peut constituer une loi vritable et parfaite que si elle a t mise en forme lgislative. Cela ressort d'abord de ce fait que les
point de vue que dans

et
notion de
loi
de fond
Constitutions successives de
la
qu'
la loi
du 25
fvrier 1875 (art.

la loi
France, depuis celle de 1791 jusl"), mettent avant tout en

et la
relief le ct
formel de
gine. Cela rsulte en outre
du
appele jouer dans
l'Etat,
caractrisent par son oriprpondrant que la loi est en tant qu'elle dtermine suprieurle
:
rement l'activit des autorits administratives et judiciaires cette primaut de la loi, qui forme l'un des traits dominants du systme constitutionnel franais, suppose forcment que la loi mane
d'une autorit distincte
et spcialement haute. Enfin, cela rsulte de l'opposition que la Constitution tablit entre les prescriptions dictes en forme de loi et une autre catgorie de rgles qui, envisages dans leur teneur, ressemblent cependant, bien des gards,
aux rgles lgislatives
c'est
savoir celles contenues dans des
rglements administratifs.
111. Ce dernier point prsente une grande importance. Le cas du rglement est particulirement intressant, parce qu'il
prouve d'une faon dcisive que la rgle, elle seule, ne fait point la loi. Le rglement, envisag dans son contenu, offre avec la loi.
5^52
du moins avec celle qui nonce des rgles gnrales, les plus grandes analogies; et pourtant, comme le dit trs bien M. Esmein
{Elments, ^ d., p. 474),
Il
le
rglement
n'est
point
la loi .
rsulte de l
la
que
l'une des principales tches
sur
fonction
lgislative
consiste
la
loi,
fixer,
de toute thorie par la dfinition

essentielle
mme
spare
la
qui
est
donne de
la
diffrence
qui
la loi et le
rglement,
comme
aussi et surtout dgager

l'a
cause juridique d'o cette diffrence dcoule. Ainsi que

cit., 5'
indiqu M. Hauriou (op.

8 d., p.
d., p. 15, 18 et s., Q" d., p. 292,

la loi n'est
36
et s.),
une dfinition de
pleinement satis-
faisante qu'autant qu'elle contient les lments d'une distinction
bien nette entre ces deux sortes de rglementations.
D'aprs un bon nombre d'auteurs,

tingueraient
le
rglement
et la loi se dis-
notamment par
leur matire propre (V. n" 185, infr).
Mais
il
des
rsultats
ne semble gure possible de parvenir dans cette direction satisfaisants touchant la dtermination de la
la loi.
nature propre de
des
lois,
Sans doute,
le
rglement ne peut, selon
le droit constitutionnel, intervenir
qu' la suite et en excution
moins en vertu d'une habilitation on peut jusqu' un certain point et en un sens trs spcial soutenir que le rglement est, quant sa matire, d'une autre essence que la loi, et c'est en ce sens aussi qu'il est trs vrai de dire avec M. Esmein (op. cit., 5" d., p. 610) que le pouvoir rglementaire est pleinement distinct du pouvoir lgislatif . Mais d'autre part, il n'est pas douteux non plus que le rglement ne puisse, moyennant habilitation lgislative, dicter des prescriptions identiques celles qui figurent dans les lois (V. n" 196 et n"' 201 205, infr); et cependant, l'acte rglementaire qui met de telles prescriptions, ne devient pas pour cela une loi; bien plus, la rgle qu'il consacre, demeure, mme en ce cas, une rgle d'ordre subalterne, n'ayant que la valeur de presc'est--dire
tout au
lgislative.
cet gard,
cription administrative.
second groupe d'auteurs fait alors observer que la distincdu rglement est d'ordre purement formel. La loi et le rglement pouvant avoir le mme contenu, il n'y a entie eux aucune diffrence quant au fond; ils ne diffrent que par leur origine, par la qualit de leurs auteurs respectifs, et le contraste
tion de la loi et
Un
qui s'tablit entre eux, provient uniquement de ce que le rglement, tant l'uvre de l'autorit administrative, ne possde qu'une puissance infrieure celle qui s'attache aux dcisions du Corps
lgislatif.
Mais
cette
seconde doctrine, sans tre inexacte en
soi.
__J
n'claire qu'imparfaitement la thorie
333
la
loi et
compare de
du
rglement. xVssurment, les diffrences qui existent entre ces deux

sortes d'actes au point de vue de leur puissance et de leur efficacit,
tiennent essentiellement des causes formelles. Si

rien
le
rsle-
ment ne peut
ordonner qu'
si
la
condition de se fonder sur un

qu'il
texte de loi qui l'autorise,
la rgle
consacre, n'a que la

la
la
valeur d'une prescription administrative, tandis que

rgle,
mme
force
conue en forme
la loi,
lgislative, acquiert
de ce chef
propre
cela provient directement de la supriorit
de
l'organe lgislatif sur les autorits administratives.
de puissance et d'effets des deux sortes de rgles certainement d'une diffrence hirarchique entre
droit public.
La diffrence drive donc

les
organes.
Cette diffrence hirarchique s'observe d'ailleurs frquemment en
Une
rgle constitutionnelle, c'est--dire
manant de
par
le
l'organe constituant, a une force suprieure aux rgles lgislatives ordinaires.
Dans un Etat
prime
fdral, la rgle dicte
lgislateur fdral
les lois tablies
par
les lgislatures
par-
ticulires des p]tats confdrs.
Dans tout Etat, les rgles mises par l'autorit administrative centrale doivent tre respectes par les rglements qui procdent des autorits administratives locales.
Toutefois
cette
explication
purement formelle prsente une
srieuse lacune. S'attachant exclusivement aux considrations de
forme, elle n'indique pas les raisons de fond pour lesquelles une
prescription sera dicte en forme lgislative plutt qu'en forme
de simple i-glement.
Il
faut bien
lateur a le choix entre deux moyens.

tituante peut multiplier le
remarquer, en effet, que le lgisDe mme que l'autorit consobjets qu'elle rgle spcia-
nombre des
lement dans l'acte constitutionnel, ou au contraire abandonner une partie plus ou moins considrable des rgles sur l'organisation des pouvoirs la comptence du lgislateur ordinaire, de mme encore que certaines mesures d'administration peuvent tre adoptes pour toute l'tendue du territoire par un dcret rglementaire du chef de l'Excutif, ou au contraire laisses l'apprciation des autorits administratives locales statuant par voie de
rglements locaux, de
mme
aussi, le lgislateur peut, relative-
un objet dtermin, poser lui-mme titre lgislatif les rgles utiles ou, s'il le prfre, renvoyer par une loi l'autorit administrative le soin de statuer par ses propres rglements. Quels sont les mobiles qui dtermineront le Corps lgislatif user de l'un de ces deux procds plutt que de l'autre ? C'est en examinant cette question que l'on voit apparatre la vritable porte de la loi dans
ment
',VM
ses rapports avec le rglement.
Sans doute, ce qui

il
spcifie la loi,
lui
dans son opposition avec
le
rglement, c'est sa forme, qui
assure son efficacit particulire. Pourtant,
est incontestable
que dans la distinction de la loi et du rglement il entre quelque chose de plus qu'une simple diffrence de forme. En elTet, le principal rsultat auquel vise le lgislateur, lorsqu'il emploie pour la
forme lgislative, c'est, dans la plupart des une prescription place au-dessus de la volont des autorits administratives, en ce double sens qu'elle rgira suprieurement leur activit et qu'elle demeurera intangible de leur part. Sous ce rapport donc, la vraie destination et fonction de la loi, c'est de crer des rgles d'une essence suprieure, de crer l'ordre rgulateur suprieur de l'Etat. Il y a l une considration, cjui doit ncessairement prendre place dans et, bien que cette supriorit de la rgle la dfinition de la loi lgislative dpende entirement d'une condition formelle, elle n'en constitue pas moins, en un sens, un lment foncier de la notion de loi.
cration d'une rgle
la
cas, d'riger cette rgle en
112. Ainsi oriente, la comparaison de la loi et du rglement administratif fournit donc le meilleur moyen de discerner la vritable nature actuelle de la loi, du moins en tant qu'il s'agit de lois consistant crer des rgles. Dans cette comparaison, il faut d'abord noter les traits de ressemblance. Le rglement et
la loi
consacrent l'un
en
et l'autre
des rgles
tous deux concourent
fonder l'ordre rgulier de l'Etat.

qu'ils ont
De
cette porte rgulatrice
commun,
il
rsulte
que
l'un et l'autre possdent
aussi une certaine force rgulatrice, qui leur est
commune
tous
deux produisent pareillement les efTets communs toute rgle. Ainsi s'explique que le principe de l'galit des citojêns devant la loi doive tre entendu comme impliquant pareillement leur galit devant le rglement. Ainsi encore, le rglement a la mme efficacit gnrale que la loi s'il a rgl in abstracto un cas qui soit de nature se reproduire, son application se rptera, de mme que celle de la loi, toutes les fois que se renouvellera le cas par lui vis. Ainsi s'explique aussi que les tribunaux, soit judiciaires,
:
soit administratifs, soient tenus d'appliquer les rgles tablies
par
voie de rglement de
la
tablies par des lois; et
mme faon qu'ils par l mme que les

il
appliquent les rgles
sont tenus d'appliquer les rglements,
tribunaux judiciaires va de soi qu'ils auront
aussi comptence pour les interprter (V. la note 28 du n" 129,
infr).
335
Ainsi s'explique enfin que
la
violation des dcrets rgle-
mentaires
soit assimile la violation
de
la loi
en ce qui concerne
soit
du recours en cassation contre un-jugement, du recours en annulation pour excs de pouvoirs contre un
l'ouverture, soit
acte
administratif; et cela, sans qu'il y ait distinguer entre les rglements d'administration publique et les autres rglements prsidentiels (V. sur ce point spcial
p. p.
:
Laferrire, op.
d.,
p.
cil., 2-
d.,
t.
II,
536;
363).
Hauriou, op.
Cette dernire
cil.,
8*^
464;
la
Cahen,
loi
op.
le
cil.,
assimilation
entre
et
rgle(loi
()3),
ment, qui est expressment prononce par des textes

10 aot 1871, art. 47 et 88;
t souvent
loi
du
a
du 5
avril
1884, art.
invoque comme une preuve de l'identit de nature de l'acte lgislatif et de l'acte rglementaire Laband entre autres {op. cit., d. franc., t. II, p. 355) y voit la preuve dcisive que le rglement, au moins s'il cre du droit individuel, est une loi matrielle. Mais, si les rgles cres par voie de dcret admi:
nistratif participent sous ces divers rapports la vertu des rgles
lgislatives,
cela ne provient pas de ce
que, dans
le
systme
du
droit public actuel, la loi et le rglement auraient d'une faon

:
absolue la mme nature matrielle le contraire est bien certain, puisque d'aprs la Constitution l'objet propre de la loi ne consiste pas seulement en rgles gnrales, mais (jue le domaine lgislatif
comprend
loi et le
aussi toutes sortes de dcisions particulires.
La simi-
litude d'effets qui vient d'tre observe certains gards entre la
rglement, provient simplement de ce que l'galit des

la loi, ou l'effet gnral de la loi. ou encore l'insdu recours en cassation ou en annulation pour violation
citoyens devant
titution
de la loi, se rattachent directement et exclusivement l'ordre de consquences juridiques qui dcoulent de la notion de rgle en gnral. Il s'agit l d'effets qui sont produits par la loi,
non pas en tant que

caractre de rgle
(-^l.
loi,
Ds
lors
mais en tant que prescription ayant le on comprend que ces effets doivent
(3j
C'est ce que dit expressment l'art. d5U, dj cit (p. 281, supr),
"
du Gode
de violation de la loi n'existe (en tant que cause d'ouverture cassation) qu'autant qu'une rgle de droit a t mconnue par le tribunal . Ceci signifie que, dans le cas d'ouverture cassation connu sous le nom de violation de la loi, ce n'est pas parce qu'il y a eu violation d'une loi, mais bien parce qu'il y a eu violation
le vice
de procdure civile allemand. Ce texte porte que
d'une rgle de droit, que la cassation se trouve possible.
En
d'autres termes,
il
ressort du texte que l'ouverture de cette cause de cassation n'est pas un effet
de
la loi
elle-mme, mais bien un effet de
la rgle
de droit.
336
tre les
mmes pour
toute espce de rgles, aussi bien pour celles
qui procdent de l'exercice de la fonction administrative que pour

celles qui procdent de la lgislation
W.
lgislatif et le
i i 3.
Mais pour
le
surplus,
le
pouvoir
pouvoir
rglementaire diffrent profondment l'un de l'autre. Ce qui les
rend pleinement ditrents, c'est que haute que l'autre. Le rglement et

sources de droit
:
l'un est d'une essence plus

la
loi sont tous deux des mais le droit qu'ils crent respectivement, n'a pas la mme valeur, et en effet ils ne le crent pas avec la mme puissance. D'une part, la rgle mise par la voie lgislative a une force suprieure consistant 1 en ce qu'elle prime et par cons:
quent annule toutes les rgles prexistantes qui peuvent tre en opposition avec elle(5); 2" en ce qu'elle ne peut tre modifie ou abroge elle-mme que par une nouvelle disposition d'ordre lgislatif. A cette supriorit de la rgle lgislative correspond, d'autre part, la subordination du rglement la loi le rglement ne peut se mouvoir que dans les limites de la loi bien plus, l'activit rglementaire ne peut s'exercer qu'en excution des lois plus forte raison, le rglement ne peut-il, ni contredire les lois existantes, ni y droger; enfin, la rgle tablie par un rglement est la
:
(4)
D'aprs
la
jurisprudence actuelle du Conseil d'Etat
(Cf.
Hauriou, op.
cit.,
S" d., p. 464), le principe suivant lequel l'autorit administrative est tenue de
conformer ses dcisions particulires aux rgles gnrales en vigueur, ne s'applique pas seulement au cas o la rgle gnrale a t pose par une loi formelle ou par un rglement prsidentiel l'application de ce principe s'tend au cas o la rgle gnrale a t tablie par un rglement local, en ce sens que l'auteur de ce rglement local ne jiourra plus s'en carter par voie de dcision particulire. C'est ainsi qu'un maire ne pourrait prendre des mesures particulires, qui mconnatraient les rglements de police tajjlis par lui-mme ou qui y drogeraient titre exceptionnel. Personne cependant ne conclura de l que les rglements municipaux soient, en aucun sens, des lois. Si le maire est tenu de respecter ses projDres rglements tant qu'ils demeurent en vigueur, cela tient uniquement ce que les rgles qui s'y trouvent contenues, ont la vertu propre aux prescriptions conues en termes gnraux il n'y a l qu'une consquence de la gnralit de la disposition. Ceci montre premptoirement
:
qu'il
faut savoir distinguer
les
effets
des rgles gnrales d'avec les effets
proprement
(5)
dits de la loi (V. sur cette distinction, n" 129, infr).
cet gard le rapport qui s'tablit entre la loi et le rglement, rappelle
celui qui dans l'tat fdral se traduit, entre la loi fdrale et les lois particulires des tats confdrs, par la
Cf.
maxime
sur ce point 0. Mayer, op.
cit.,
d. franc.,
Bundesrecht bn'cht Landesrecht. t. IV, p. 366, qui met bien en
lumire cette analogie.
337
merci de
et la
la loi,
qui peut toujours la mconnatre en y drogeant,
modifier ou l'abroger.
suivant les conditions dans lesquelles deux natures diffrentes. Bien entendu, ce n'est pas au point de vue de son contenu que sa nature varie mais, avec un contenu identique, elle a quant son efficacit constitutionnelle une porte changeante, parce qu'elle peut tre tablie pour valoir, soit titre de rgle lgislative, soit titre de prescription simplement rglementaire. Dans le premier cas, la rgle rige en loi domine de sa supriorit toute rglementation future autre que la rglementation lgislative et, d'une faon gnrale, rgit suprieurement toutes les actic'est en ce vits tatiques autres que l'activit lgifrante sens qu'elle apparat comme un lment de l'ordre juridique suprieur et fondamental de l'Etat. Dans le second cas, la rgle, bien qu'ayant mme teneur, ne vaut plus que comme rgle subalterne d'ordre administratif: non seulement elle ne lie pas le lgislateur, mais encore elle ne lie pas l'autorit administrative ellemme; du moins, elle ne la lie pas de la mme manire que la loi; <;ar, l'autorit administrative reste matresse de rapporter ou de modifier par elle-mme ses rglements, tandis qu'elle ne peut
Ainsi, la
elle est mise, acqurir
:
mme rgle peut,
(*j)
modifier les
le
lois.
Dans
ces conditions, le contraste entre la loi et
rglement se caractrise avant tout par cette ide que la loi a une porte statutaire que ne possde point le rglement. Elle joue dans l'tat le rle d'un statut suprieur, sous l'empire duquel
s'exerce le reste de l'activit tatique.
lgislatif, c'est d'tre
Le
trait distinctif
du
droit
un
droit statutaire.
Et par
suite, la lgislation,
(6]
La
rgle lgislative s'impose toutes les autorits tatiques, le lgislateur
-except.
Par exemple,
la
rgle pose par
l'art.
2 du
Gode
civil
,
La
loi
ne
dispose que pour l'avenir, elle n'a point d'effet rtroactif

la faire
lie
les
autorits
administratives et judiciaires, qui ne peuvent dans leurs applications de la loi
qu'elle
mme s'il tait prouv car, ainsi au lgislateur lui-mme ne saurait l'enchaner que l'a reconnu la Cour de cassation par un arrt du 7 juin 1901, le lgislateur demeure matre de droger au principe de la non-rtroactivit, tout comme il est matre normalement d'abroger ses propres lois ou d'y droger (V. cependant Duguit, Trait, t. I, p. 180 et s.). En revanche, une rgle comme celle de l'art. 4 du Gode civil, qui ordonne au juge de juger, mme dans le cas d'insuffisance de la loi, ou comme celle de l'art. 5 de ce Code, qui interdit au juge de prononcer par voie de disposition gnrale, possde vis--vis des autorits judiciaires, aussi longtemps que le lgislateur la laisse subsister, la mme force suprieure et obligatoire que si elle tait consacre par la Gonstitution ellertroagir dans le pass. Mais cette rgle
s'adresse
mme.
Carr de Malberg.
T.
I.
22
338

:
en tant qu'elle a pour objet de poser des rgles, doit tre dfinie la partie de l'activit de l'Etat qui consiste dicter les rgles destines valoir titre de statut.
114.
la
6''
8''
Telle est aussi

44
la
notion que M, Hauriou a dgage dans

s.
dition de son Prcis de droit administratif (p. 289 et

d., p.
et s.) et
Cf.
dans son tude sur
L'institution et le
droit statutaire (Recueil de lgislation de

et
s.
Toulouse, 1906, p. 134

III). Il la
V. aussi Principes de droit public, ch.

:
rsume
(Prcis,
dans cette formule
Loi ou statut sont de
mme
espce
il prcise sa pense sur ce point, en disant que les lois ordinaires doivent tre regardes comme du statut fondamental pour les mmes raisons et dans le mme sens
6 d., Introduction, p. xvii); et
que
les lois constitutionnelles (ibid., p. 292).
Il
est vrai qu'on ne
saurait approuver tous les points de vue les considrations sur
lesquelles
cet auteur
il
fonde sa conception statutaire de
la
loi.
Notamment
un
statut,
est impossible d'accepter cette ide

le
que
la loi est
en tant que
des
droit labor par elle est tabli
dans
de l'Etat (Recueil de lgislation de Toulouse, 1906, p. 161 et 168). M. Hauriou a tort de prtendre que la matire propre de la loi consiste uniquement dans les rgles qui touchent directement ou indirectement au droit des
l'intrt individuel
membres
individus (Prcis, 6' d., p. 297.

ainsi
Cf. 8" d., p.
46
47),
Il
exclut
de
la
notion de
loi et
de statut toute
la partie
du
droit de
l'Etat qui n'est pas spcialement dirige vers les sujets pris indi-
rapproche de la thorie de Laband, avec la rgle de droit individuel (7). Du moins, le grand mrite de cet auteur est d'avoir parfaitement mis en lumire ce fait que la nature statutaire de la loi, tout en tant une consquence de la force formelle de la loi, constitue aussi un lment important de sa dfinition matrielle. Sous ce rapport, on ne peut que souscrire aux formules par lesquelles M. Hauriou affirme que la loi est une rgle statutaire au point de vue du fond ou de la matire aussi bien qu'en vertu de sa forme (6^ d., p. 296), ou encore que la loi, charte statutaire, a
viduellement
;
et
par
il
se
qui identifie la loi matrielle
(7)
On remarquera
d'ailleurs
loi,
que Laband aussi reconnat imi^licitement

cit.,
le
caractre statutaire de la
que
p. 519J les rgles de droit individuel, qui d'aprs lui sont seules des lois, fixent les
t.
lorsqu'il dit {op.
d.
franc.,
II,
limites l'intrieur desquelles l'tat peut agir administrativenient
ces rgles
sont, en d'autres termes, le statut sous l'empire duc[uel l'administration peut et
doit s'exercer.
339
(ibid.,
une matire propre, qui
est le statut national
p. 292); seu-
lement, ces formules doivent tre entendues, non pas en ce sens que la matire de la loi se limite certains objets ou rgles, mais
bien en ce sens que toute rgle leve
la
hauteur de
loi
par sa
forme
lgislative acquiert par l

(8).
mme
la
nature intrinsque de
statut national
(8)
Contrairement
(n<" 161
l'opiinon de .M.
Hauriou, qui
n'attrilnie la loi
un carac-
tre statutaire qu'en ce qui concerne les sujets et le droit individuel, on verra
plus loin
et s., n"
202
que ce caractre statutaire

la loi
est particulire:
ment accentu dans

la loi
les
rapports entre
et l'autorit administrative
car
joue, en droit franais, le rle de Goustitution vis--vis des administra-
que ceux-ci ne peuvent, d'une manire gnrale, exercer que des comptences qui leur soient reconnues par les lois, et ne peuvent faire que des actes autoriss par les lois. Rcemment, M. Hauriou a apport une inipi.irtante niodilication sa tliurie du caractre statutaire de la loi, dans une note publie dans le Recueil de Sirey (1913. 3. 137). Cette note se rapporte un arrt du Conseil d'Etat du 1" mars 1912 (V. de mme un arrt du 7 aot 1909, Sirey 1909. 3. 145), qui dcide que dans le cas de grve de IVmctionnaires la rvocation prononce contre l'un d'eux ]iour cause de cessation du service est rgulire et inattaquable, quoiqu'elle n'ait jias t prcde de la communication du dossier prescrite par l'art. 65 de la loi de linances du 22 avril 1905. Ainsi, le Conseil d'Etat semble avoir cr par sa jurisprudence une restriction l'application de l'art. 65, restriction que ce texte n'avait ni tablie, ni i>rvue et M. Hauriuu observe que le Conseil d'Etat a entendu en cela faire prvaloir sur la disposition spciale de la loi de 1905 les principes gnraux de la lgislation relative l'organisation et la hirarchie administratives. En partant de cette observation, M. Hauriou est amen dire qu'il y a lieu de distinguer des lois de deux sortes les unes qu'il appelle " fondamentales , les autres qu'il nomme " lois ordinaires , et ces dernires doivent tre subordonnes aux lois fondamentales . En d'autres termes, les lois ne sont pas toutes statutaires. Il existe une hirarchie parmi elles. Jusqu' prsent les auteurs marquaient cette hirarchie entre les lois constitutionnelles, manant de l'organe constituant, et les lois proprement dites, qui manent du Corps lgislatif. M. Hauriou transporte celte hirarchie dans le domaine intrieur de la lgislation habituelle, dans l'uvre lgislative des Chambres. Il est vrai que les lois labores jiar le Parlement ne prsentent entre elles aucun signe de diffrenciation. Mais M. Hauriou dclare qu'il ajipartient au juge de faire entre elles le triage ncessaire, un triage qui a pour but de dterminer quelles sont celles qui ont le
teurs, en tant
: :
caractre de rgles fondamentales. L'effet de ce triage, ce sera de fournir au
juge
loi
restreindre parfois la porte d'application d'une que les dispositions de cette loi sont en oppositii:in avec les principes antrieurement consacrs par la lgislation fondamentale. Les tribunaux acquerraient ainsi le pouvoir de retenir le lgislateur dans le
la facult et le
s'il
moyen de
nouvelle,
lui parait
respect des rgles lgislatives qu'ils auraient
eux-mmes riges en prceptes
fondamentaux
et
statutaires
de l'ordre juridique de l'Etat. M. Hauriou va

corriger
mme
lois
jusqu' parler, ce propos, d'un droit pour le juge de

les
les
nouvellement ado]ites par
Chambres
il
y a
l, dit-il
(Prcis, S d.,
340
Cette notion de la

loi se
trouvait dj contenue en
germe dans
les
thories, remontant jusqu' l'antiquit (V. surces thories Jellinek,

op.
cit., p.
35 et
s.),
qui distinguent dans la
rgle gnrale d'abord, mais aussi une rgle

la
loi deux lments la manant de la volont

:
plus haute dans l'Etat. Elle tait contenue aussi, d'une faon
96:^),
]).
un nouveau genre de
si
vrification juridictionnelle de la constitutionna-
les tribunaux n'ont gure roccasion en France de constater l'inconstitationnalit de la loi par rapport la Constitution si brve de 1875, du moins seront-ils appels de plus en plus frquemment refuser d'appliquer certaines lois pour cause d' inconstitutionnalit , en tant que l'application de ces lois ou de certaines de leurs dispositions porterait
lil
des lois;
l'heure actuelle
atteinte l'ordre statutaire tabli par la lgislation fondamentale. Tel est le
mouvement jurisprudentiel dont M. Hauriou

festations, dj nettes, dans les arrts
croit trouver les premires manidu Conseil d'Etat rappels ci-dessus. En ralit ces arrts ne paraissent nullement avoir la porte hardiment novatrice que leur prte leur annotateur. Le phnomne que signale M. Hauriou, n'a
rien d'inconnu
il
ne date pas
d'hier.
Toutes
les fois
qu'une
loi
rcente contient
des dispositions spciales, qui semblent entrer en conflit avec les rgles gnrales de la lgislation en vigueur, et lorsqu'on outre le texte rcent ne spcifie
la mesure dans laquelle ses dispositions spciales abrogent les principes gnraux de l'ordre juridique prexistant, il rentre directement dan^ l'office juridictionnel des tribunaux de dterminer cette mesure, en recherchant,
pas
a l'occasion des diverses espces dont
ils
sont saisis, quelle est la porte d'appli-
cation respective des deux lois en prsence et quelle est celle de ces deux lois
qui doit, dans chaque espce, prvaloir. Si, la suite de cette recherche, le juge estime que les prescriptions de la loi rcente ne s'appliquent pas telle
espce actuelle et s'il dcide en consquence que cette espce demeure rgie par la lgislation antrieure, on ne saurait dire en pareil cas que la jurisprudence tienne en chec la volont rcente du lgislateur, ni qu'elle corrige l'uvre du Corps lgislatif. Le juge en cela fait office d'interprte, ce qui est sa tche propre et normale il ne s'rige aucunement en censeur des actes lgislatifs des Chambres. L'ide suivant laquelle les tribunaux auraient le pouvoir de distinguer, parmi les lois adoptes par les Chambres, des prescriptions de premire et de seconde classe et d'carter les unes comme entaches
:
d'inconstitutionnalit vis--vis
des autres, cette ide
conduirait
dire que,
mme
dans le cas o le lgislateur a formellement manifest sa volont d'abroger en un point dtermin la lgislation prexistante, il dpend des juges de le lier au maintien de cette lgislation, s'ils estiment qu'elle doit tre tenue
pour fondamentale
et intangible
attribuer l'autorit juridictionnelle une
pareille puissance, ce serait certainement mconnatre les principes essentiels

et les traditions constantes du droit public franais. Selon le droit franais, toutes les lois dictant une prescription abstraite non limite des cas individuels ont pareillement un caractre statutaire seulement, il va de soi que leur
:
ne peut se faire sentir que dans le cadre plus ou moins large des situations en vue desquelles elles ont t cres par le lgislateur, et c'est pourquoi il arrivera parfois que l'application juridictionnelle ou administrative de certaines d'entre elles se restreigne un cercle d'hypothses limitativement
etfet statutaire
dtermin.
latente,
341
la loi
dans
la
doctrine de Rousseau qui dfinit
l'expression
la volont gnrale et qui par suite identifie la puissance lgislative avec la souverainet. Ces thories impliquent que la loi a, en
de
raison de son origine, la valeur d'une rgle suprieure, laquelle devront tre subordonnes toutes les prescriptions gnrales ou dcisions particulires qui pourront ultrieurement tre mises dans l'Etat, du moins par des autorits autres que le lgislateur. Une indication dans le mme sens semble aujourd'hui se
dgager de la formule de promulgation des lois, telle qu'elle est fixe par le dcret du 6 avril 187G. Conformment ce dcret et une tradition qui date dj de la Restauration, l'acte de promulgation, aprs avoir reproduit le texte de la loi promulguer,
ajoute
:
La prsente
que
loi
sera excute
comme
loi
de l'Etat.
Ces
ils
derniers mots ne comportent qu'une seule interprtation

signifient
le dispositif
du
texte
promulgu possde
titre
il
la
valeur
suprieure qui s'attache
la loi, et
qu' ce
doit,
s'il
consacre
Il
une
rgle, valoir
comme
rgle fondamentale de l'Etat.
ne fau-
drait d'ailleurs pas dduire de l
qui n'est assurment pas

officielle
le
.
loi
rglement administratif, de l'Etat et qu'aucune formule

le
que
ne prsente
est
comme
cit.,
tel,
ne donne naissance
t.
prtend Laband (op.
d. franc.,
II, p.
377
et s.)
ainsi que qu'

Le
une rgle qui

rit
simplement l'expression de
la
la
volont de l'auto-
administrative par opposition
volont tatique et nationale,
et qui
ne peut produire
fait
d'effet qu' l'intrieur
de
la
sphre admirgleest
nistrative. Cette faon
de voir serait tout

constitutionnelle
fait
errone.
ment
par l'autorit
comptente
une
manifestation de la volont de l'Etat, tout

qu'il tablit, est
comme la
(V.
n"''
loi; et la rgle
une rgle de
n'est
l'Etat et
de
loi
tout
comme
le
la rgle tablie
par une
pas
224-225, infr).
,
Toutefois
parce que son contenu n'a pas t dict pour valoir comme lment statutaire, mais seulement comme lment rglementaire et subalterne, de
rglement
loi
de l'Etat
l'ordre juridique tatique (9\
(9)
n'ont fait cependant que
Ainsi s'explique l'importance attache par les auteurs bien des lois qui consacrer des rformes dj ralises par voie de
rglements. Par exemple, la
loi organique sur le Conseil d'Etat du 19 juillet 1845 ne faisait gure que reproduire les ordonnances de 1831 et de 1839, qui
avaient dj rgl l'organisation de cette haute assemble et assur devant elle aux justiciables des garanties analogues celles qui entourent les instances
judiciaires.
Pourtant
les
marque une date considrable dans
auteurs administratifs s'accordent dire que cette loi l'histoire de la juridiction du Conseil
342
LKS FONCTIONS DE L ETAT.

le
L'opposition qui vient d'tre tablie entre

le
droit statutaire et
simplement rglementaire, semble se concilier aussi avec certaines observations qui ont t maintes fois reproduites dans
droit
la littrature
moderne touchant
dans Moreau,
la
porte respective de
la loi et
du
40
le
rglement. D'aprs un grand
nombre
Iê
d'auteurs en effet (on en

p.
trouvera
la liste la loi
rglement administratif,
en note),
fonde ordinairement des principes, tandis que
rglement statue sur des points secondaires. C'est l'ide qu'exprimait dj Portalis, dans un passage souvent cit de son Discours prliminaire sur le Code civil (Fenet, Travaux prparatoires du
Code civil, t. I, p. 478) Les lois proprement dites diffrent des simples rglements. C'est aux lois poser dans chaque matire
:
les rgles
fondamentales
et
dterminer
les
formes essentielles.
Les
dtails d'excution, les prcautions provisoires
ou accidentoutes les
telles, les objets
instantans ou variables, en un
mot
choses qui sollicitent bien plus la surveillance de l'autorit qui administre, que l'intervention de la puissance qui institue ou qui
cre,
sont du ressort des rglements. Les rglements sont des
Il
actes de magistrature, et les lois des actes de souverainet.

suit
de
que
le
rglement a
le
caractre d'une prescription
variable, tandis que la loi est appele
normalement
durer d'une
l'art. 3, tit. II
faon permanente. C'est ce que reconnaissait aussi
du
en
le
livre prliminaire
l'an
VIII de prparer
:
du projet labor par la commission charge Les lois diffrent des le Code civil
:
rglements
les
rglements sont variables,

(Fenet, op.
cit., t. II, p. 5).
la perptuit est
dans
vu
des lois
Dfait
les
rglements
:
la stabilit des lois la rglementation par dcrets est certainement plus mobile, plus changeante, plus abondante en textes que la rglementation par les lois. On a donc pu dire que le lgislateur recourt principalement
administratifs n'ont pas en gnral
la loi lorsqu'il
veut introduire dans l'ordre juridique de l'Etat

et c'est l
quelque rgle destine durer;

d'Etat.
une des raisons par

la
Et
les
raisons qu'ils
2 d.,
en donnent, confirment pleinement
doctrine
statutaire ci-dessus dveloppe.
Ce qui
fait
l'importance de la
loi
de 1845, dit
" elle donna pour la premire aux rformes que les ordonnances de 1831 et de 1839 avaient provisoirement ralises . Par elle, dit de mme M. Berthlemy [op. cit., 7 d., p. 120), l'organisation du Conseil devait avoir dsormais une base plus ferme et un caractre jdus immuable . Et Aucoc surtout {Le Conseil d'tat avant et depuis 17S9, p. 118) marque bien la porte juridique d'une telle loi, en disant qu'elle eut pour effet d'imprimer au Conseil d'Etat le caractre d'une des institutions fondamentales du pays .
Laferrire {op.
cit.,
t. I,
p. 240), c'est qu'
fois
une conscration
lgislative
lesquelles se justifie la notion statutaire de la
loi.
343
Au
contraire,
quant aux rgles qui portent sur des points sujets de frquentes variations, il est prfrable qu'elles soient abandonnes l'autorit administrative, pour tre tablies par elle titre de prescri/^] "-s administratives, et en ce sens il est permis de les qualifier^^^f^' esures d'administration, malgr leur porte rgulatrice, par '^ ^jsition la lgislation vritable. Enfin, il convient de ra'^^^ f au mme ordre d'observations ce fait, relev par divers g^,mrae t-y notamment Cahen, op. cit., p. 315 et s.), que sur les joi. lû^ q^J n'ont encore fait l'objet d'aucune rglementation, il .^ assez frquemment qu'un rglement administratif statue f ^lon Cj,^ ^ titre d'exprimentation puis, quand cet essai a donn
;
<
isultats concluants, la loi vient son tour dicter des dispos'il
sitions dfinitives et,
y a
lieu,
transformer
les rgles provi-
soires et flottantes en rglementation stable et fondamentale.
On
mme recommand
cette faon d'agir

:
comme une mthode

la rapidit
loi
;
prle
sentant un double avantage
celui
de
d'abord, car
et
rglement administratif sera plus vite labor qu'une
en
second lieu, celui de permettre d'prouver le mrite de la rgle, avant que celle-ci soit consolide en loi. Mais, dire vrai, toutes ces dilerences entre le rglement et la loi n'ont relativement qu'une importance secondaire. La principale et essentielle diffrence entre
la
la
rgle lgislative et la rgle tablie par voie de

la
rglement consiste dans
porte statutaire de
la
premire, dans
porte simplement rglementaire del seconde'lO).
115.
Maintenant quel est

En
le
fondement de
la
cette diffrence?
D'aprs une premire opinion,

relative leur origine.
de la loi et du rglement serait indpendante de toute considration formelle

distinction
raison pure,
la
notion de rgle supfonde, et de

si une une rgle
rieure et statutaire peut, dit-on, se concevoir, abstraction faite des
conditions de forme dans lesquelles

l'organe auquel elle doit sa cration.
la rgle a t
La question de savoir
dcision
lgislative
tatique portant
rglementation engendre
ou simplement une prescription rglementaire, doit
(10)
11
rsulte de ces observations que la dfinition courante, qui consiste
dire de la loi qu'elle est une rgle,
pas
il
demeure insuffisante. Toute rgle n'est mais, ct des rgles qui sont poses titre lgislatif et statutaire, en est qui le sont titre administratif et simplement rglementaire. On verra
loi
:
plus loin (n" 124) que cette dfinition n'est pas seulement insufft.sante, elle est inexacte, car inversement toute loi n'est pas une rgle.
344
tre rsolue avant tout d'aprs la force et les effets attachs
Quels que soient l'auteur et la forme de l'acte qui loi ou rglement, suivant qu'elle a t mise pour valoir comme statut ou seulement pour avoir la porcette dcision.
cre la rgle, celle-ci sera
te d'une disposition rglementaire.
^n ei que Laband, aprs avoir en principe affii/ p. ôc. cit., t. II, p. 353) que la force suprieure de la loi dc- que pcialement de sa forme, dclare que la force de rgle lgisi.'expri-e dpend pas exclusivement de l'origine formelle de la i-<ours'' cite en effet (ibid., p. 359. Cf. O. Mayer, op. cit., d. ,es du Seligmann, op. cit., p. 21) certains exemples d'yj. des t. I, p. 91 nances allemandes, dont les prescriptions, bien qu'elles n'euore pas t cres par la voie lgislative, ont eu force de loi, p^^s. qu'elles ne pouvaient tre modifies que par un acte lgislatif, t^t inversement, il signale des rgles, mises en forme de loi, qui n'ont pas eu force lgislative, parce que les lois qui les dictaient, avaient spcifi qu'elles pourraient tre modifies par voie d'ordonnance. Dans le mme ordre d'ides, on a soutenu que dans l'ancienne France il avait exist une distinction entre les lois et les rglements royaux. Sans doute, cette poque o la monarchie n'tait limite par aucune sparation des pouvoirs, les lois et les rglements manaient indistinctement du roi. Mais, a-t-on dit, la diffrence matrielle qui spare ces deux sortes de rglementations, est si forte, elle dcoule si imprieusement de la nature mme des choses en dehors de toute question de formes, qu'elle elle s'affirmait s'tait fait jour jusque dans l'ancien droit public alors, d'une faon suffisamment nette, par la subordination du rglement la loi, le rglement royal ne pouvant en principe, ni
C'est ainsi
abroger, ni modifier
la loi
(Balachowsky-Petit,
La
loi et
l'ordon-
nance dans
les
Etats qui ne connaissent pas la sparation des pou-
68 et 205). Depuisl789, il est arriv pareillement diverses reprises que les deux pouvoirs, lgislatif et rglementaire, se sont trouvs runis dans la mme main un Gouvernement provisoire, dtenant la fois la puissance lgislative et la puissance administrative, dictait des rgles par voie de dcrets, dont les uns taient destins valoir comme lois et les autres comme simples rglements.
voirs, thse, Paris, 1901, p.
:
C'est ainsi que,
pendant
la
priode dictatoriale qui a suivi
le
2 d-
cembre 1851,
la
il
est intervenu, entre autres,
deux dcrets, portant
mme
date
du 2
fvrier 1852, statuant sur la
mme
matire,.
l'lection des
la
345
lgislatif, et rendus en la mme malgr toutes ces ressemblances, ces dcrets sont considrs par les auteurs, l'un comme une loi vritable, qui ne peut tre modifie que par une loi formelle, l'autre comme un simple rglement; et cela, dit-on, parce que le premier, intitul dcret organique sur l'lection des dputs , statuait titre lgislatif, tandis que le second ne statuait qu' titre rglementaire, ainsi que l'indique sa rubrique qui le prsente comme dcret rglementaire pour l'lection au Corps lgislatif
dputs au Corps
:
forme par
mme autorit
(Cf.
Duguit, Trait,
t.
II, p.
474).
il
De
ces diverses observations
semble rsulter que

se concevoir
la distinc-
tion de la loi et
du rglement peut
indpendamment
de toute proccupation relative leur origine formelle, et l'on pourrait tre tent ds lors d admettre qu'une dcision portant
rglementation formera une
ou une simple ordonnance, par pour valoir titre statutaire ou titre rglementaire. Toutefois, il faut immdiatement remarquer que la distinction du statut lgislatif et de l'ordonnance rglementaire, ainsi entendue, n'aurait qu'une valeur nominale et car, pratiquement, la demeurerait dpourvue d'utilit positive
loi
cela seul qu'elle aura t dicte
supriorit de la
loi
deviendrait singulirement fragile,
si
le sort de la loi et celui du dans l'ancienne monarchie franaise rglement dpendaient de la mme autorit. C'est pourquoi les auteurs (Duguit, UEtat, t. II, p. 292; Moreau, op. cit., p. 55 et s.) se refusent admettre pour l'ancien rgime la distinction de la cette distinction, disent-ils, n'a pu prendre loi et du rglement naissance que dans le systme de la monarchie limite (V. cependant Moreau, op. cit., p. 62). La vrit est en effet que la diffrence de puissance de la loi et de l'ordonnance quant leurs effets respectifs ne peut pleinement se comprendre, dans l'ordre des ralits pratiques, qu'autant qu'elle se rattache une diffrence de puissance des volonts cratrices dont manent respectivement les rgles contenues dans ces deux sortes d'actes. La distinction de la loi et du rglement prsuppose donc l'existence de deux autorits hirarchiquement ingales, dont l'une aura le pouvoir suprieur de lgifrer, dont l'autre n'a que le pouvoir de rglementer. Telle est aussi la base effective de cette distinction dans le droit public moderne. Sans doute, il reste vrai d'affirmer que l'effet statutaire de la loi forme l'lment capital de sa dfinition matrielle: du moins cela est vrai pour les lois qui posent des rgles. Mais cet effet statutaire est lui-mme dtermio par des
:
comme
346

la loi,
causes toutes formelles, par l'origine de
par les conditions

matriel, c'est--
dans lesquelles dire foncier, de

rgles,
elle a t faite (10.

loi,
Le caractre
en ce qui concerne
les dcisions cratrices
de
dpend directement de circonstances de forme.
116.
La notion moderne de
loi se
fonde essentiellement sur
un systme organique de multiplicit et d'ingalit des autorits charges de vouloir pour l'Etat et, en ce sens, sur un principe de
sparation des pouvoirs. Bien loin d'avoir troubl
fonctions tatiques,
L'Etat,
t.
comme
le
la thorie des prtendent tant d'auteurs (Duguit,

cit.,
t.
I,
p.
437; Cahen, op.
p.
61;
II,
p.
342
et s.;
Anschtz, op.
cit., 2"
d., p. 15;
Laband, loc. cit., Seligmann,
op.
cit., p. 1), la
sparation des pouvoirs pouvait seule permettre

d'acqurir son entier dveloppement et sa pleine
au concept de
loi
signification, parce que, seule, elle tablit
tiques cette hirarchie de puissances, qui
fait
parmi que
les autorits tala loi se
prsente
comme
la
manifestation de la volont
cit., n*
la
plus haute dans l'Etat
(V. en ce sens, Moreau, op.
39-40).
Grce
la
sparation
entre
:
des pouvoirs,
la la
le
caractre statutaire de la
loi n'est
plus seulement
consquence d'une distinction thorique
et artificielle
rgle lgislative et les autres prescriptions rglementaires
mais ce caractre statutaire correspond une supriorit rellement inhrente la loi et dcoulant de ce qu'elle est l'uvre d'une
autorit qui
domine
et
rgit toutes
autres autorits
tatiques.
Ainsi, dans l'Etat constitutionnel moderne, les conditions
moyenram-
nant lesquelles une rgle acquiert
la force
statutaire, se
nent prcisment des conditions de forme
et d'origine. C'est l
mis en pleine lumire par O. Mayer (loc. cit., dont le grand mrite cet gard a t de montrer que la notion actuelle de la loi se rattache directement au systme de la sparation des pouvoirs i^~).
un point qui a
I,
t.
p.
87
et s.),
(11]
Ce qui
est
c'est
qu'au point de vue de ses
exact dans la doctrine de Laband, rapporte p. 344, supr, effets, la porte statutaire de la loi consiste
en ce que la rgle lgislative doniine et lie les autorits infrieures au lgislateur; et par suite, cette porte statutaire s'vanouirait, si en fait la loi avait spcifi que l'autorit administrative pourra par ses rglements modifier les dispositions du texte lgislatif, ou les abroger, ou y droger. Mais, quant son fondement, c'est--dire son origine, la porte statutaire de la rgle lgislative lui vient exclusivement de sa source organique et de sa consistance
formelle.
(12)
On
verra toutefois que
la
sparation des pouvoirs dont

fait
le
il
s'agit
Il
ici,
est
bien diffrente de celle dont Montesquieu s'est
dfenseur.
est
bien
347
On
objecte cependant que la sparation des pouvoirs est toute

et
moderne
p.
que
la
notion de
(op.
loi est fort
ancienne.
M. Artur (Spat.
ration des pouvoirs et des fonctions, Revue du droit public,
XIII,
224) et
M. Duguit
cit.,
t.
I,
p. 437.
Cf.
Seligmann, op.
cit., p.
78) font observer
d'tat manaient ou
que dans l'ancienne France tous les actes du moins taient censs maner du roi, en
:
sorte qu'il ne pouvait, quant leur origine et quant la puissance de leur auteur, tre tabli de diffrence entre eux et cependant comment prtendre que, jusqu' 1789, il n'y ait eu qu'une seule espce de fonction tatique, et comment admettre qu'il n'ait exist cette poque aucune diffrence matrielle entre les fonctions de lgislation, d'administration, de justice? Mais il faut rpondre cette objection qu'en raison mme de l'absence de sparation des pouvoirs, la distinction des diverses fonctions demeurait alors des plus imparfaites la lgislation et l'administration parexemple se distinguaient si peu l'une de l'autre que le monarque tait matre, dans l'exercice de sa puissance administrative, de se dispenser de l'application de la loi (Duguit, op. cit., t. I, p. 492). Le fait mme que la loi ne liait pas la puissance administrative, tout au moins prise en la personne de son titulaire suprme, prouve qu' prcisment et il ne faut pas craindre de l'affirmer car une cette poque, il n'existait pas encore de lois vritables
:
rgle qui ne
lie
pas de sa force suprieure l'autorit appele
au sens intgral du mot (13). H y avait rgime une catgorie particulire de c'taient rgles, qui rpondaient pleinement la notion de loi celles-ci s'imposaient les lois fondamentales du royaume au roi, qui ne pouvait les mconnatre. Mais, ainsi que le
l'appliquer, n'est pas
une
loi
pourtant dans
l'ancien
remarque M. Duguit
(op.
cit.,
t.
I,
p.
490
et s.),
si
les lois
du
vrai que l'autorit qui fait les lois, et celle qui fait les rglements,
exercent
des pouvoirs ditierents. Mais la diversit de leurs pouvoirs ne provient pas de

ce
que
la
puissance d'tat
fait l'objet
entre elles d'une division en fonctions

:
qui diffreraient l'une de l'autre par le contenu respectif des dcisions prendre
la
diversit consiste en ce que la
mme
dcision ou prescription aura une porte
latif
une force diti'rentes, suivant qu'elle est une manifestation dii pouvoir lgisou du pouvoir rglementaire. Ce qui est vis ici sous le nom de spar/(tion des pouvoirs, c'est donc en ralit une hirarchie ou gradation des pouvoirs, et non la sparation fonctionnelle telle que l'entendait Montesquieu
et (V. n'
(1.3)
305
et s., infr).
une rgle suprieure, ni' une rgle de droit fixant d'une faon certaine la situation' individuelle des particuliers. On ne peut donc plus lui appliquer aucune des' dfinitions qui ont t proposes pour le concept de loi.
Dans
ces conditions, en e'et, la loi n'est plus, ni

ni
une rgle gnrale,
348
LES
FON'CTIONS DE LTAT.
royaume
taient suprieures au roi, c'est justement
qu'elles n'taient point son oeuvre,
pour ce motif ou en tout cas qu'elles n'maspciale, c'est--
naient pas de
lui seul. C'tait
donc leur origine
dire une cause formelle, qu'elles devaient leur supriorit et par

suite leur nature de lois vritables.
lois qui ont t
Les mmes observations doivent tre appliques aux dcretsrendus pendant les priodes dictatoriales de 1848, de 1851-52 et de 1870-71. Parmi les dcrets ports ces diverses poques, certains sont regards comme ayant la vertu de lois et ne pouvant tre modifis que par une loi formelle, d'autres ne sont que des rglements qui peuvent tre changs par un dcret rglementaire. Mais les auteurs sont fort embarrasss pour discerner les dcrets-lois des dcrets-rglements. On a prtendu qu'il y avait lieu de considrer comme lgislatifs ceux de ces dcrets qui statuent sur des matires rentrant par leur nature mme dans le domaine de la lgislation mais ce critrium est inapplicable, car on ne trouve dans les Constitutions franaises aucune numration. ni dfinition, des matires qui sont lgislatives de leur nature, par opposition celles qui sont simplement rglementaires. Aussi, en dernire analyse, les auteurs en sont rduits admettre que la force lgislative de certains des dcrets en question se reconnat uniquement ce signe qu'ils ont statu
:
sur des objets qui, en

lation par op.
cit.,
fait,
avaient t prcdemment rgls par

la lgis-
voie de lois formelles ou encore qui avaient t rsei'vs
un texte
t.
lgislatif exprs*
II, p.
1-4)
(V. en ce sens
t.
Laferrire,
474.
2" d.,
7-8; Duguit, Trait,
II, p.
Cf
la
Hauriou. op.
cit.,
8" d., p. 62. texte et note 3).
Au
surplus,
(14,1
Cela a t reconnu expressment en 1872 pour les dcrets mis par le
la Dfense nationale. Une commission ayant t nomme cette poque par l'Assemble nationale pour rechercher quels taient ceux (le ces dcrets qui prsentaient un caractre lgislatif, le rapporteur dut avouer Le nom attribu l'acte ne permet pas de que ce triage tait irralisable prjuger si ses auteurs ont entendu faire une loi ou un simple rglement
Gouvernement de
administratif; car tous les actes, quelles que soient leur porte et leur nature,
Gouvernement de la Dfense Quant qualifier le dcret de lgislatif " raison des dispositions qu'il renferme > c'est l, disait le rapporteur, une mthode dont l'application n'est pas exempte d'hsitations et d'embarras Pour sortir d'embarras, il fallut donc s'arrter cette solution que seuls les dcrets modifiant ou abrogeant des lois formelles antrieures devraient tre considrs comme lgislatifs {Journal officiel du 18 avril 1872,
reoivent le
nom
de dcrets, et en outre, sous

la
le
nationale,
ils
manaient de
mme
autorit.
.>.
p. 2006).
<;onstatation
349
du caractre
lgislatif
de ces dcrets ne prsente
d'intrt
que parce que, depuis l'poque de leur apparition, il a t rtabli une autorit lgislative distincte de l'autorit administrative si le rgime dictatorial sous lequel ces dcrets lgislatifs
:
ont t rendus, avait subsist, l'autorit administrative de qui
ils
manaient, aurait continu pouvoir

<le la
les
modifier ou les abroger

ils
mme
faon que les dcrets rglementaires, et

fait,
ne se
seraient point distingus, en
de ces derniers. Tout ceci prouve bien qu'il est impossible de dgager la notion de loi dans les rgimes qui ne comportent pas de sparation hirarchique des
En ralit, les prtendus dcrets-lois des Gouvernements provisoires de 1848, 1851, 1870 ne sont point des lois vritables, mais ce sont ainsi que leur nom mme l'indique des dcrets, c'est--dire des actes portant rglementation par la
pouvoirs.
voie administrative.
De mme,
avant 1789,
lois
il
n'y avait pas de lois
proprement parler, en dehors des

ne
faisait
du royaume
mais
la
vrit est qu'il n'existait alors qu'une seule fonction, l'administration, et le roi
qu'administrer, lorsqu'il dictait des
mais qui, dpourvues de la force suprieure et caractristique de la loi, n'avaient au fond que la valeur d'actes d'administration. Actuellement enfin, dans la mesure o l'ordre juridique et rgulateur applicable dans les colonies franaises est, en vertu du snatusconsulte du 3 mai 1854, cr et peut tre modifi par des dcrets prsidentiels, la seule formule qui convienne pour caractriser exactement cet tat de choses, consiste dire que les colonies restent soumises un rgime administratif et ne jouissent pas du rgime lgislatif. Ainsi, au point de vue juridique, la fonction lgislative ne se dgage dans toute son ampleur et la loi ne peut tre dfinie d'une faon complte que moyennant un lment formel. Tant que les actes de l'Etat ont mme origine, mme forme et par suite mme puissance constitutionnelle, il n'est possible de relever entre l'administration et la lgislation que des diffrences partielles et
rgles, qu'on veut aujourd'hui appeler lois matrielles,
relativement secondaires, qui ne sauraient suffire fonder entre

elles,
sur le terrain juridique, une distinction absolue. Seules, la

la rgle
diversit et la sparation des autorits lgislative et administrative
impriment
concept de
matrielle
statutaire qui est le trait distinctif de la rgle-loi.

la rgle lgislative
pose par voie de lgislation ce caractre En tout cas, ce
mme
conditionne, quant sa dfinition de rgle statutaire, par un lment formel est
350
celui
du
droit public actuel.

il
supposer que pour
le
droit public
des temps antrieurs, de la loi, ceux-ci ne

sente.
y
a
ait lieu
d'admettre d'autres concepts
seraient plus vrais
pour l'poque pr-
En
droit
il
n'y
point
de
catgories perptuelles et
absolues.
117.
trise
rit
Dans
la
l'Etat
moderne, non seulement
la loi se
carac-
comme
dcision d'un organe lgislatif distinct de l'auto-
administrative, mais encore ce qui a tout particulirement

la faire
contribu
envisager
la
comme
statut suprieur,
c'est la
de l'organe dont elle est l'uvre. La loi moderne, en effet, ne peut prendre naissance que moyennant l'assentiment d'une assemble lue par le corps des
nature spciale et
citoyens ou du moins par un
d'entre eux.
qualit propre
nombre relativement considrable
En France, elle est cre directement par des assembles
lues. L'organe lgislatif se distingue

tive
donc de l'autorit administranon pas seulement un organe de la nation au sens gnral et larg"e de cette expression, mais encore un collge reprsentatif du corps des cito^-ens reprsentatif, soit en raison
en ce
qu'il est,
:
des liens lectoraux qui

raison de ce
fait
le
rattachent ce dernier, soit plutt en
du moins dans notamment n 397 et s.,

plique
"
que
le
rgime parlementaire contemporain imla
mesure qui sera
lixe plus loin (V.
n 409)
la
conformit des volonts

la
nonces par
toral.
les
assembles lues avec
volont du corps lec-
permis de dire que, dans l'Etat parlementaire actuel, c'est le corps des citoyens, ou au moins des lecteurs, qui fait les lois nationales par l'intermdiaire de ses assembles reprBref,
il
est
sentatives.
Dans
ces conditions, la loi apparat
comme l'expression
la
de
la
la
volont qui forme, dans les dmocraties modernes,

cit.,
volont
plus haute dans l'Etat (Cf. Moreau, op.

les actes administratifs, et
n" 40)
car, tandis
que
notamment
les dcrets
rglemenlui-
taires,
manent d'une
autorit qui n'a pas le caractre de repr-
sentation populaire, les lois sont l'uvre, sinon du peuple
mme, de l'ensemble des

rapproche
citoyens
le
citoyens,
du moins de
l'autorit qui se
plus
actifs.
Par
du peuple, savoir l'assemble lue par les l mme, la rgle-loi apparat aussi comme le
statut populaire, en ce sens qu'elle est la
adopte par
mme
tale
de
la
rgle fondamentale peuple ou ses reprsentants, rgle qui, en raison cette origine, est investie d'une puissance suple
rieure, en vertu de laquelle elle rgira,
comme
rgle
fondamen-
de
communaut,
l'activit
subalterne,
rglementaire
351
la
OU
autre,
(15).
de tous
autres
organes
ou
agents de
commu-
naut
118.
cerne
On
comprend maintenant pourquoi, en

poser des rgles,
ce qui con-
les dcisions consistant
la loi n'a
pas t
dfinie dans la
Constitution et ne pouvait pas tre dfinie par son
contenu. La raison en est que, d'une part, une rgle quelconque ne peut acqurir la puissance suprieure d'effets qui forme le propre de la loi au sens constitutionnel, et le caractre statutaire qui spcifie la rgle lgislative, que moyennant une condition de
forme; d'autre
et ce caractre
part, et en sens inverse, cette puissance spciale
suprieur sont susceptibles de se

le
communiquer
la
:
toute rgle, quel qu'en soit
contenu. Telle est bien
double
notion que consacre l'art. V' de la loi du 25 fvrier 1875 Le pouvoir lgislatif s'exerce par deux assembles la Chambre des dputs et le Snat. Il ressort de ce texte que seules les Chambres ont la puissance de confrer une rgle la valeur lgislative; il en ressort pareillement que toute rgle dicte par les Chambres dans les formes requises pour l'exercice de leur pouvoir lgislatif devient, par cela seul, c'est--dire en vertu de la puissance lgif:
rante inhrente ces assembles, une
loi.
de rapports avec
Il
suit
l
le
que
le
domaine de
la
loi,
envisage dans ses
modernes,
le
rglement, est illimit. D'aprs les Constitutions Corps lgislatif lve la supriorit de matire
lgislative tout objet, susceptible de rglementation, qu'il lui plait
d'voquer
lui,
de traiter par lui-mme

lgislation
statutaire.
et
d'incorporer ainsi au
domaine de
effet, la loi a
l'Etat moderne, en pour vraie fonction qui lui soit exclusivement propre, de rgir suprieurement l'activit des autorits administratives, et en particulier de placer au-dessus de la volont de ces autorits
la
Dans
et
l'abri
de toute atteinte de leur part toutes

le
les
matires
et
dispositions rgulatrices touchant lesquelles
entend se
le
Corps lgislatif rserver une comptence exclusive. Toutes les fois que
veut atteindre ce rsultat,
la
il
Corps
la
lgislatif
n'a qu'
s'emparer
de
matire pour
M. Moreau
{op. cit., p.
rglementer par lui-mme. Comme le dit 195) Le Parlement est toujours libre de
:
prendre ou de laisser un sujet qui appelle des rgles.

(15)
Cette ide que les lois sont l'expression de
la
volont
la
plus haute dans
l'tat est l'une de celles auxquelles se sont le plus attachs les constituants de
1789-91 et qui leur ont fait dire dans la Const. de 1791, tit. III, ch. II, sect. 1", art. c5 II n'y a pas en France d'autorit suprieure celle des lois.
; fi
352
LES FONCTIONS
Di';
l'tat.
119.
finie,
il
Si le lgislateur
faut en conclure qu'il est
possde ainsi une comptence indabsolument arbitraire et injustile
fiable,
en tout cas en droit positif franais, de refuser

loi
caractre
aux prescriptions, contenues dans une loi formelle, qui rglent le fonctionnement interne de l'administration. Peu importe que ces prescriptions s'adressent uniquement l'autorit administrative et ne crent pour les administrs aucune facult ni charge individuelle. Selon la remarque de M. Moreau {op. cit., p. 162), le lgislateur a une comptence universelle qui comprend au mme titre les lois du droit priv et celles du droit public . Il suffit que le Corps lgislatif dcrte sur un objet quelconque une rgle en forme lgislative, pour qu'il naisse une loi au sens intgral du mol. Une rgle relative aux affaires administratives est tout aussi apte qu'une rgle de droit individuel devenir, par son adoption titre de loi, un statut national. C'est bien tort que ce point a t mconnu par les auteurs allemands et leur suite par M. Hauriou, qui on l'a vu (p. 338) rserve la notion de statut pour les lois laborant du droit dans l'intrt individuel et qui considre le droit de cette sorte comme tant seul la matire propre de la loi. Laband, qui est le chef de cette cole, reconnat pourtant {op. cit., d. franc., t. II. p. 355) que le domaine de la lgislation comprend non seulement le droit et les sujets qui lui sont assigns par une disposition spciale de la Constitution, mais encore tous les cas o la volont de l'Etat s'est manifeste sous forme de loi , en tant que la rgle pose pour ces cas ne pourra plus ensuite tre retouche que par voie l_gislative. Mais, en crivant cela, Laband dclare qu'il n'entend parler que du domaine de la lgislation formelle il n'admet pas qu'une rgle administrative, mme incorpore ce domaine, constitue de ce chef une loi matrielle. Il n'est pas sans intrt de noter que cet auteur avait d'abord enseign une autre opinion. Dans sa 1" dition allemande (t. II, p. 68, 208-210), il dclarait que
matriel de
la
rglementation des affaires administratives peut tre tablie
aussi bien par la voie d'un acte de lgislation que par la voie
administrative, et
il spcifiait qu'une rgle visant l'activit des fonctionnaires administratifs devient un lment de l'ordre juri-
dique de
l'Etat,
c'est--dire
une
loi
matrielle,
ds que cette
U*^).
rgle a t adopte en forme et en qualit de loi
Dans
sa
(16)
Cette
oDinion
waltungsrecht,
a t soutenue aus.-i par Sarwey 'Allgemeines Marquardsen's Handbuch des offentUchen Rechtes
,
Vert.
I,
2 dition
353
allemande (t. I, p. 083, note 2, d. franc., t. II, p. 380 en note), Laband a retir cette afGrniation, qu'il dit maintenant inexacte. Jellinek (op. cit., p. 389) soutient de mme qu'une prescription relative
aux
affaires
administratives,
si
elle
peut tre
rige en
loi
formelle, ne saurait en
aucun cas
tre transforme
en loi matrielle (Cf. Seligmann, op. cit., p. 70 et s., 108 Ces auteurs s'appuient sur cette considration que le conet s.). tenu de la disposition rglementant l'activit interne des autorits administratives ne se trouve point modifi par le fait de la rception de cette rgle dans la lgislation formelle. Cela est en effet bien certain. Mais il est certain aussi que par cette rception la rgle acquiert, au point de vue de ses effets, une porte et une valeur toutes diffrentes de celles d'une rgle tablie par une ordonnance administrative. Et justement les auteurs prcits mconnaissent la vritable notion de la loi moderne, en tant qu'ils veulent faire dpendre cette notion du seul contenu de la rgle, alors que d'aprs le droit public actuel elle dpend avant tout de la
par
l
force suprieure et statutaire qui s'attache la rgle en raison de
son adoption en forme lgislative.
Pour les mmes motifs il est impossible de se ranger l'opinion mise par Laband touchant l'inobservation par l'autorit administrative des lois formelles qui rglent le fonctionnement interne des services administratifs. Si, crit cet auteur (op. cit., d. franc.,
t.
II, p.
350), ces lois ne peuvent, raison de leur force formelle,
tre modifies par voie d'ordonnances,
du moins leur inobserva-
tion de la part de l'autorit administrative n'a pas le caractre
d'irrgularit juridique (Rechtsiuidrigkeit
violation de l'ordre
juridique en vigueur)
En
s'exprimant ainsi, Laband ne veut

lui
pas dire que l'administrateur puisse selon sa fantaisie s'affranchir
de
la rgle
de conduite qui
II,
a t impose, l'intrieur des

loi
services publics, par
quelque
formelle.
Laband lui-mme
reconnat
(/oc. cit.,
t.
l'administrateur
p. 380) qu'une telle rgle constitu pour un ordre inluctable manant d'un pouvoir
la
suprieur
Mais, de ce que
et
rgle en question ne s'adresse
qu'aux fonctionnaires
droit individuel,
p. 26-27)
ne
fait
natre
pour
les
administrs aucun
notamment aucun recours contentieux, Laband

ries
"
Une
dcision
organes
lgislatifs,
qui aurait en soi la nature de
dcision administrative, perd ce caractre, lorsqu'elle a t dicte et publie
en forme de loi. Et la raison pour laquelle en pareil cas la loi formelle acquiert la nature de loi matrielle >>, c'est, dit Sarwey, que la dcision prise en cette forme produit tous les effets d'une loi matrielle.
Carr de Malberg.
T.
I.
23
354
I.KS
FONCTIONS DE l'TAT.
il
conclut qu'elle n'est pas une rgle de droit, et par suite
prtend
une violation du droit en vigueur. Une telle conclusion est inadmissible. Du moment que l'autorit administrative est tenue lgalement de se conformer aux rgles consacres par les lois formelles, peu importe que ces rgles ne soient pas sanctionnes par un recours ouvert aux citoyens qui
que sa violation
n'est pas
se plaignent de leur inobservation
elles n'en constituent
pas
moins des rgles de droit. Car, l'ordre juridique de l'Etat ne consiste pas seulement dans le droit individuel concernant les sujets les rgles qui font natre pour les administrateurs des obligations et des devoirs lgaux, constituent, elles aussi, une partie importante de cet ordre juridique. Et d'ailleurs, si elles ne touchent pas les citoyens pris individuellement et envisags dans leur sphre prive, elles les intressent en tant que membres unifis de la col:
lectivit tatique, qui
ne sauraient tre considrs

le
comme trangers
La mconvoit par
rien de ce qui concerne les affaires de cette collectivit.
naissance de telles rgles a donc

droit, et
caractre d'une violation du
mme du
droit statutaire, tabli dans l'Etat.
On
ces observations les tendances diffrentes qui animent les
deux
la
doctrines mises ci-dessus en opposition touchant la notion de

loi.
Tandis que Laband est amen par sa thorie mettre surtout en vidence le dfaut de recours des administrs contre les actes administratifs qui violent des lois formelles ne crant point de
droit individuel,
la
thorie qui caractrise la rgle lgislative,
quelle qu'elle soit, par sa porte statutaire, implique au contraire

la
ncessit
logique
d'organiser d'une
faon efficace certains
moyens, et notamment un pouvoir de contrle et de coercition de la part du Corps lgislatif, l'effet de maintenir l'autorit administrative dans le respect des prescriptions rgulatrices qui lui sont imposes par les lois en vigueur. L est l'intrt pratique de toute cette controverse, en apparence purement thorique.
Il reste observer que la notion de rgle statutaire peut i20. rationnellement s'appliquer, d'une faon large, toute prescription
dicte par acte lgislatif, sous cette double condition seulement
que, d'une
s'puise
part, l'effet agissant
du commandement
lgislatif
la
ne
pas immdiatement par son application
situation
que la dcision mise intresse la communaut tatique dans son ensemble et non pas seulement telle ou telle personne prise en particulier. Toute prescription remplisqu'il vise, et d'autre part,
sant cette double condition peut tre considre
comme
rgle, et
355
par consquent, peut devenir, par son adoption en forme lgislative, un lment de l'ordre statutaire de l'Etat. C'est ainsi qu'une prescription en forme de loi acquiert un vritable caractre statutaire, alors mme qu'elle ne serait dicte que pour une dure
limite d'avance (Duguit,
p. 118),
Trait^ t. I, p. 141 Cahen, op. cit., ou qu'elle ne statuerait que sur un cas isol. On en trouve dj cite (V. p. 295, siipr) un exemple bien net dans la loi du 22 juillet 1893. Cette loi, qui prolongeait le cours d'une lgiselle ne lature, statuait titre particulier et mme exceptionnel devait produire effet que pendant une priode limite; durant cette priode, elle n'en a pas moins prsent tous les caractres d'une rgle statutaire de l'Etat. Il en est de mme des dispositions lgislatives prises titre transitoire, ou encore des lois faites pour une priode critique, telles que celle du 27 fvrier 1858 (art. 5 8). Enfin, il faut tendre les mmes observations une catgorie de lois temporaires, dont le caractre matriel a t particulire;
ment contest
pas tre une
les lois
portant fixation du budget.

la
loi
D'aprs certains auteurs,

loi
annuelle de finances ne peut
quant au fond, parce qu'elle n'a qu'une vie phmre, n'tant appele produire effet que pour une anne (Bouvier et Jze, La vritable notion de la loi. Revue critique de lgislation, 1897, p. 444).
D'autres font valoir que
le
budget
n'est
de sa
nature qu'un acte administratif, parce que ses effets ne consistent,
quant aux dpenses, qu' assurer le fonctionnement d'instituen quoi il n'est, dit-on, qu'un acte tions cres par la loi , et quant aux recettes, qu' autoriser l'excution des lois excutif antrieures qui ont tabli les impts (Duguit, La sparation des pouvoirs et l'Assemble nationale de 1789, p. 2(3; Bouvier et Jze, loc. cit., p. 445 et s.). M. Esmein (Elments, 5'' d.. p. 898 et s.)
soutient la
mme
ide.
Il
distingue
la
les lois qui tablissent les

, et
impts, qui en dterminent

dit-il,
nature et les rgles

,
qui ont,
loi
le
caractre de
vritables lois
et d'autre part, la
du budget, qui a bien la forme lgislative, mais qui possde en ralit une autre nature . Le budget, en effet, contient, pour un temps dtermin, la prvision des recettes et des dpenses de l'Etat, et ordonne la perception des unes et le paiement des autres . Ainsi dfini, le budget n'est pour M. Esmein qu'un acte particulier , un acte d'administration suprieure , Les auteurs allemands professent la mme doctrine. Selon Laband
(op.
cit.,
d. franc.,
t.
VI, p. 268, 381 et
s.),
l'tablissement
du budget
n'a rien voir avec la lgislation, considre
comme

:
rglementation de l'ordre juridique

l'administration
.
il
appartient uniquement
Jellinek (op.
cit.,
p.
284
loi,
et s.) dit
qu'au point
mais un acte d'administration car, pris en soi, le budget n'est pas autre chose qu'une valuation des recettes et dpenses en vue de l'exercice venir; il contient, non des rgles, mais des chilres. Mme dfinition chez O. Mayer (op. cit., d. franc., t. II, p. 185) La loi du budget ne prsente par son contenu qu'un compte, un devis, un plan de
de vue matriel,
:
le
budget
n'est
pas une
l'exercice futur.
cits
G.
Meyer
(op.
le
cit., 6''
d., p. 752, et les auteurs
en note) s'exprime dans
mme
sens.
Il
On
ne doit pas admettre ce point de vue.
a t cart
t.
en
partie par
M. Duguit, qui rpudie maintenant
(L'Etat,
I,
p.
524
En ce qui concerne la partie du budget relative aux dpenses, cet auteur continue, il est vrai, lui dnier la valeur de loi matrielle il n'y voit qu'un acte administratif, consistant autoriser les fonctionnaires comptents dpenser les sommes votes (Trait, t. II, p. 389). Mais, quant la partie qui concerne les impts percevoir, c'est une vritable loi matrielle, dit M. Duguit, qui fonde cette affirmation sur le
et s.) sa doctrine antrieure.
:
principe de l'annualit de l'impt.

Trait,
t.
Si, dit-il (L'Etat,
t.
I,
p.
526;
une fois pour toutes, sans qu'il ft besoin d'en renouveler priodiquement le vote, la loi budgtaire qui se bornerait valuer chaque anne
I,
p. 141,
t.
II, p.
387). l'impt tait cr
montant de son produit probable, ne constituerait qu'une simple prvision de recettes, c'est--dire une pure opration administrative. Mais, dans le systme franais qui exige que l'impt
le
soit vot
chaque anne par
le
Parlement,
les lois
budgtaires ne
sauraient tre envisages

l'assiette et la quotit
comme
de simples mesures d'excution

et
des lois existantes qui ont cr les impts

:
en ont dtermin
au contraire, que les impts sont tablis nouveau chaque anne par la loi de finances, en ce sens que non seulement ils ne pourraient tre perus, mais encore
la vrit est,
ils
se trouveraient supprims, s'ils n'taient vots par le Parlement. Dans ces conditions, la loi du budget, en tant qu'elle renouvelle les impts consacrs par la lgislation fiscale, a la mme porte qu'une loi qui crerait des impts nouveaux en cela, elle contient une rgle gnrale et est par suite une vraie loi
:
matrielle. Autre est le cas de la partie
du budget o sont valus

:
en recettes
ici
les
revenus des domaines de l'Etat
il
ne
s'agit
plus
que
d'tablir
une prvision de
recettes, ce qui n'est qu'une
opration administrative.
LA FONCTION LEGISLATIVE.
Mais, vrai dire,
il
357
n'est pas besoin
d'invoquer l'annualit
de l'impt
(1^)
pour
tablir la
nature lgislative du budget.
Le
budget apparat comme une loi, non seulement quand on l'envisage dans sa partie relative aux impts ou recettes, mais encore en ce qui concerne les dpenses et cela, par la raison qu'il constitue, au plus haut degr, une disposition statutaire pour la dure de l'exercice qu'il vient rgler. Pendant cette priode, en effet, il forme un lment important de l'ordre suprieur de l'Etat, en
:
tant qu'il dtermine les dpenses auxquelles devront tre affectes

les recettes
provenant des impts ou de toute autre ressource. Par l mme, il prescrit suprieurement aux autorits administratives l'appropriation et utilisation qu'elles devront donner aux crdits mis la disposition respective de chacune d'elles. Il importe, en effet, de remarquer que le budget ne s'analyse pas uniquement en un projet de gestion financire. Sa porte, dans le l'gime constitutionnel moderne, est bien plus haute. En adoptant le budget pour le prochain exercice, l'organe lgislatif a pour but
principal
de dterminer
quels
usages
administratifs seront
il
emploj'cs les
sommes perues en
recette par l'Etat, et
fixe cet
emploi, soit en se basant sur les lois organiques qui fondent les institutions et services de l'Etat, soit en tenant compte des obligations qui incombent l'Etat, soit enfin, en dehors de toute loi
les
ou obligation antrieure, en faisant volontairement un choix entre besoins actuels de l'Etat et en dcidant certains travaux, oprations, amliorations, auxquels seront affectes les ressources de l'exercice. Mme il est observer en ce sens que les dpenses faire sont fixes les premires la fixation des recettes effectuer et des impts recouvrer pour assurer l'quilibre financier ne
:
un principe constitutionnel, qui le dit M. Esmein (lments, 5" d., p. 900), il est certain que les Chambres pourraient actuellement voter l'impt pour plusieurs annes . En vain M. Duguit (Trait, t. II, p. 386)
(17)
Cette
annualit n'est point d'ailleurs
s'impose absolument au Corps lgislatif.
Comme
fait-il
que l'annualit de l'impt a t consacre successivement par la (tit. V, art. 1"), par la Const. de l'an III (art. 302), et, tout au moins pour l'impt direct, par la Charte de 1814 (art. 49), par l'Acte additionnel de 1815 (art. 34), par la Charte de 1830 (art. 41), par la Const. de 1848 (art. 17).
valoir
Const. de 1791
Dans
le silence
de la Constitution actuelle, cette rgle n'a plus qu'une valeur
coutumire; tout au plus aurait-elle une valeur lgislative, si l'on admet la survivance sur ce point des dispositions des Constitutions disparues; dans un cas comme dans l'autre, le lgislateur est matre d'y droger ou de l'abroger.
En
ralit, ce sont des raisons politiques, et

le
non des raisons juridiques, qui assu-
rent
maintien de
la
pratique de l'ainiualit.
358
vient qu'ensuite.

Il
rsulte de l que le budget, pris

le
dans son
ensemble, constitue, selon

venir. Et
rit
mot de Laband
(loc. cit. ,t.\l, p. 290),
un vritable programme d'administration pour l'exercice Laband reconnat que ce programme forme pour l'autoadministrative la rgle laquelle elle est tenue de se conformer pendant cet exercice. C'est pour ces raisons qu'il est permis de dire que le budget prsente nettement, pour la priode
laquelle
il
doit s'appliquer, le caractre d'un statut suprieur

:
rgissant l'action administrative
en cela mme,
il
est foncire-
ment une
loi.
faut
B. Pour dgager la notion constitutionnelle de loi, il maintenant s'attacher un second point, qui a t annonc plus haut (p. 329) en ces termes D'aprs le droit public franais,
:
121.
la loi doit tre dfinie,
non par
lui est
sa matire spciale,
mais par
la
puissance d'initiative qui
propre.
Toute thorie sur

tion
la
fonction lgislative doit, semble-t-il, pour
tre juridiquement utile, avoir
pour
la
loi,
effet le
de
fixer,
par
la
dfini-
mme
qui est donne de

la
domaine
respectif et la
matire propre de
lgislation et de l'administration l'une par
rapport
l'autre.
Au
de
point de vue constitutionnel, en particulier,
des fonctions lgislative et admiun principe qui permette de dterminer avec certitude quelles sont les dcisions qui relvent de la comptence du lgislateur, quelles sont celles qui rentrent dans la coml'intrt essentiel
la distinction
nistrative, c'est de fournir
ptence administrative.
Notamment,
il
a lieu d'attendre de ces dfinition et distinction
qu'elles apportent la pratique juridique
un moyen prcis
et
sr de
reconnatre les matires qui exigent une

raient tre traites par
tratives.
loi
formelle et qui ne sau-
On
vu en
clet
un simple rglement des autorits adminisque dans le droit public actuel la notion
il
de
loi
ne concide pas avec celle de rgle. Le pouvoir de crer des

est
rgles n'appartient pas exclusivement l'organe lgislatif;
exerc aussi,
comme dpendance
de
la
loi,
fonction administrative,
parles titulaires de cette fonction. La
ce n'est pas toute rgle
quelconque, mais seulement la rgle mise dans une certaine forme. Du moment que la dcision crant une rgle est qualifie
de loi par la Constitution, non d'aprs les caractres spcifiques de son contenu, mais d'aprs sa forme, il y a l, semble-t-il, une nouvelle raison de supposer que la Constitution, puisqu'elle ne
dfinit pas la loi par la nature
du contenu,
doit s'attacher essen-
359
tiellement dterminer les matires qui constituent l'objet spcial
de
de
la lgislation.
Sans doute,
il
a dj t observ
le lgislateur
que
le
domaine
lui
la loi est illimit,
en ce sens que
peut attirer
toute rgle qu'il entend riger en
loi, et
il
toute matire qu'il veut se
rserver en propre.
cet gard,
n'existe
pour
le
rglement
administratif aucune sphre qui lui appartienne d'une faon exclu-
Mais du moins, parmi les matires qui, en fait, n'ont encore d'aucune rglementation lgislative, en est-il sur lesquelles l'autorit administrative puisse de sa propre initiative statuer par ses propres rglements? Et inversement, y a-t-il des prescriptions qui soient exclusivement rserves par la Constitution la comptence lgislative et qui forment des lors la matire propre de la loi? En d'autres termes, existe-t-il, en vertu de la
sive.
l'objet
Constitution, des rgles qui soient des lois ratione materi, c'est-dire des lois matrielles, par opposition d'autres rgles dont
l'adoption dpend de la fonction administrative?

la plupart des auteurs rpondent par Presque tous les traits de droit public franais contiennent, en effet, une numraton d'objets qu'ils prsentent comme rservs la loi. Par exemple, ils disent que la loi seule peut dicter une peine, tablir une taxe, organiser une juridiction, crer des autorits administratives ayant le pouvoir de commander aux administrs, etc. Cette numration, par les auteurs, de matires lgislatives implique en sens inverse que
122.
A cette question
l'affirmative.
les objets qui
ne sont pas spcialement rservs
la lgislation,
demeurent abandonns la puissance administrative. Si rpandue que soit cette doctrine, il est permis d'affirmer qu'elle est, dans l'tat actuel de la Constitution franaise, entirement dpourvue de fondement. On ne trouve dans les lois constitutionnelles de LST, ou dans les Constitutions antrieures, aucune numration dtaille, ni davantage aucune dfinition de
principe, qui
permette
de
classer
divisment
matires
les
matires
donnant
lieu
rglementation en
lgislatives et en
matires administratives.
D'une part, en effet, il ne saurait tre question en aucune mesure de considrer comme fournissant une liste des matires lgislatives les quelques rares textes dans lesquels la Const.
de 1875, sortant de
sujet, spcifie
tel cas.
la
rserve habituelle qu'elle garde ce

loi est
incidemment qu'une
:
ncessaire dans
tel
ou
Ces textes se rduisent
l'art.
1" de
la loi constitution-
300
nelle
du 25
fvrier
La Chambre des dputs

les
le
est
nomme
par
la
le
loi
suffrage universel, dans

lectorale.
conditions dtermines par
La composition,
:
mode de nomination
;
et
les
du Snat seront rgls par une loi spciale l'art. 3 de la mme loi Les amnisties ne peuvent tre accordes que par une loi l'art. <S de la loi constitutionnelle du 16 juillet Nulle
attributions
;
:
cession, nul change, nulle adjonction de territoire ne peut avoir

lieu
qu'en vertu d'une
/o/
l'art.
12 de la
le
mme
loi,
qui,
relativement la procdure suivre devant
Snat, fonction-
nant
le
comme Haute-Cour de justice, dit Une loi dterminera mode de procder pour l'accusation, l'instruction et le jugement . En prsence de ces textes si peu nombreux, on ne peut
:
manifestement pas songer soutenir pour le droit franais la doctrine de Arndt (V. notamment Verfassungsurkunde fiir den
prenssischen Staat,
6*'
d., p.
245
et s.),
loi
qui prtend qu'en Prusse

la
tous les objets non rservs la
par un texte exprs de

a permis
la
Const. de 1850 peuvent tre rglements par une ordonnance du
monarque
(V. note 5. p. 307, siipr).
Ce qui
Arndt de
gnralit
d., p.
soutenir cette opinion (elle est d'ailleurs rejete par
des auteurs allemands,

et s.), c'est
v. surtout
Anschtz, op.
cit., 2
34
que
la
Constitution prussienne indique, dans
un grand
nombre d'articles, des objets pour lesquels une loi est ncessaire. Dans la Constitution franaise au contraire, ce genre de
textes,
on vient de
le
constater,
fait
peu prs compltement
dfaut.
D'autre part, en ce qui concerne l'administration, non seule-
ment
la
Const. de 1875 ne
lui affecte
aucune matire spciale
rglementer, mais encore elle exprime formellement qu'il n'existe
pour elle aucune matire lui appartenant en propre. En effet, dans un texte dont l'importance a dj t signale et dont il sera reparl plus loin, dans l'art. 3 de la loi constitutionnelle du 25 fvrier, il est pos en principe que la fonction administrative consiste uniquement assurer l'excution des lois. Cette dfinition a une porte considrable. Elle signifie qu'il n'existe pour l'autorit administrative aucun domaine dans lequel elle soit entirement matresse: en toute matire quelconque, la fonction administrative se borne la mise en uvre de prescriptions antrieurement dictes par le lgislateur elle ne peut s'exercer [qu' la suite de la loi, conformment la loi, en vertu de pouvoirs confrs par une
:
loi l'autorit
administrative.
Si telle est la notion constitutionnelle d'administration,
on
s'ex-
plique aussitt pourquoi
nition rnatrielle
361
la Constitution ne formule aucune dfiou ratione materi de la loi. La raison premptoire en est que la matire de la loi est indfinie, en ce sens qu'une loi est ncessaire, toutes les fois qu'il s'agit de statuer sur un objet quelconque touchant lequel il n'existe dans la lgislation en vigueur aucun texte ouvrant l'autorit administrative la possibilit de dcider par elle-mme. Par consquent, la comptence rserve au lgislateur ne se restreint pas seulement aux rgles gnrales, ou aux rgles de droit individuel, ou un ordre de matires dlermin elle embrasse indfiniment tous les cas dans gnrale lesquels il y a lieu de prendre une dcision ou mesure ou particulire, atteignant les citoyens ou ne concernant que les fonctionnaires pour laquelle l'autorit administrative se trouve sans pouvoir lgal. Dans ces conditions, il est clair qu'il n'y a point place dans le droit positif franais pour une notion matrielle de la loi envisage au point de vue de son objet. La notion constitutionnelle de loi est une notion purement formelle. La distinction constitutionnelle de la lgislation et de l'administration ne se rfre pas une dilrence matrielle entre certains objets qui seraient lgislatifs ou administratifs en soi elle se rfre uniquement la diffrence de puissance des organes. La Constitution franaise ne connat pas une matire lgislative, elle connat seulement une puissance lgislative, un pouvoir lgislatif selon l'expression de la loi constitutionnelle du 25 fvrier 1875, art. 1". Il faut entendre par l que seul le Corps lgislatif a la puissance de statuer d'une faon initiale, autonome, libre les agents administratifs tous les degrs de la hirarchie ne peuvent vouloir et statuer, soit par voie de rglementation gnrale, soit titre de dcision particulire, qu'autant qu'ils peuvent invoquer une loi d'o dcoule pour eux un pouvoir cet effet. Tel est ratione materix le seul critrium constitutionnel de la notion de loi (l'^). En un mot, de mme qu'on a vu plus haut qu'au point de vue de la valeur de son contenu, la loi ne se caractrise point par la nature intrinsque de ses dispositions,
:
(18)
En
droit franais la matire

:
d'une dfinition formelle
elle
de la loi n'est elle-mme susceptible que ne consiste pas, en effet, en un o}3Jet d'une nature
dtermine; mais, comprenant indistinctement tout ce qui excde l'excution des lois, elle concide avec la puissance formelle de l'organe lgislatif et ne peut tre dfinie que d'une faon extra-objective par le degr de puissance formelle propre cet organe.
3(52
LES FONCTIONS DE E ETAT.
mais par
la force qui lui vient de sa forme, de mme ici l'on constate qu'au point de vue de son domaine, la loi se caractrise,
non par
sa matire spciale, mais par la puissance de dcision
initiale qui lui appartient
en vertu de son origine.
123.
Ceci
s'applique d'abord aux dcisions qui consistent

Il
poser des rgles.
est vain
la
loi
de vouloir chercher dlimiter

et
le
domaine respectif de
mentaires
a
fini
:
du rglement au moyen d'une
distinction entre les matires lgislatives et les matires rgle-
toute tentative de ce genre est voue un insuccs
certain. C'est l
un point
qui, aprs avoir t
longtemps mconnu,
droit
par tre aperu
par
les
auteurs.
cit.,
Le systme du
franais actuel, dit
M. Cahen
(op.
p. 247),
n'implique en
aucune faon une dtermination des matires dites lgislatives . En effet, nulle part la Constitution n'numre les matires lgislatives et les matires rglementaires (Jze, Revue du droit public, 1908, p. 50). M. Duguit (Trait, t. II, p. 451) dit pareillement Quand on a voulu dterminer un critrium gnral
:
de
la distinction
des matires lgislatives et des matires rglele faire.
mentaires, on a t dans l'impossibilit de
De mme,
lgis:
M. Moreau
(op.
cit., p.
195)
Le catalogue des matires

naturellement
latives et des matires rglementaires n'existe pas , et (p. 220)
La
distinction
des
matires
lgislatives
ou
et
naturellement
rglementaires est dpourvue de
fondement
mme
de sens.
Elle est dpourvue de sens pour ce motif que
le domaine de la lgislation est dtermin, non par sa matire, mais uniquement par ce principe constitutionnel que la loi seule est capable de poser les rgles dont la cration ne rentre point dans le pouvoir administratif d'excution des lois en vigueur. Ainsi, les auteurs en viennent maintenant reconnatre que la distinction de la loi et du rglement ne repose pas sur la distinction de leur matire propre. Mais, bien avant que ce point ait t admis dans la littrature, il avait t clairement reconnu et marqu par les Constitutions franaises. On en trouve la preuve dans ce fait trs remarquable que les Constitutions de l'poque rvolutionnaire, qui on l'a vu plus haut, avaient commenc par chercher tablir une notion p. 268 et s. matrielle de la loi d'aprs son objet (Const. 1791, tit. III, ch. III, sect. 1", art. ^^ Const. 1793, art. 54 et 55), ont d rapidement abandonner ce point de vue, comme inconciliable avec leur conception de la puissance lgislative et de la puis-
LA FONCTION LEGISLATIVE.
sance administrative, l'une par rapport
l'autre,
363
et
s'en
sont
tenues ds lors des dfinitions purement formelles de la loi. A partir de l'an III dj, on ne trouve plus dans la Constitution
d'numration des matires ou comptences lgislatives. Actuellement, ce qui ressort des textes constitutionnels cet gard, c'est uniquement que l'autorit administrative ne peut en principe rglementer un objet quelconque qu'en excution des lois
ou en vertu d'un pouvoir

s'abstient
lgal
pour
le
surplus, la Constitution
d'aborder
la
tche
irralisable
qui
consisterait
prciser respectivement la sphre matrielle spciale de
la loi et
du rglement.
124.
Mais de ce systme constitutionnel
il
dcoule une
la
autre consquence, non moins considrable.
De
ce que
puis-
sance administrative ne peut s'exercer qu'en excution des lois existantes, il rsulte que les mesures, mme particulires, qui
ne se trouvent pas prvues par une loi antrieure, ncessitent une intervention du Corps lgislatif statuant par la voie lgiset par suite, il en rsulte aussi que la notion de puissance lative lgislative et de loi s'tend mme des dcisions individuelles ou des mesures de circonstance, qui ne concourent nullement
:
l'tablissement de l'ordre rgulateur de l'Etat (Cf. sur ce point

p. 297,
supr) et qui ds lors semblent ne pouvoir tre considres
en aucun sens
infr).
Il
constituant des rgles (V. cependant p. 367, de ces lois qui viennent, par exemple, ordonner la construction d'un ouvrage public, ou autoriser un emprunt, ou concder une exploitation, etc. Presque tous les auteurs se refusent
s'agit ici
comme
voir
dans
les actes lgislatifs
de cette sorte des
lois vritables
ce ne sont
que des mesures administratives en forme de loi. Et la raison principale qu'ils en donnent, c'est que de telles dcisions sont, de leur nature, identiques aux |dcisions particulires qui, d'aprs l'opinion commune, constituent l'exercice normal
l, disent-ils,
de
la
fonction d'administrer
or, dit-on, le fait
qu'une dcision,
suffit
administrative en soi, est adopte par l'organe lgislatif, ne
pas modifier
Mais,
les
la
nature
si
et la
valeur intrinsque de cette dcision.

qui persistent dnier aux lois
vritables,
lois
auteurs
la
nombreux
en question
qualit de
partent d'une ide

caractrise par
prconue, de l'ide traditionnelle que
la loi se la
une certaine porte rgulatrice, inhrente

de
loi se
prescription
mme
qu'elle consacre. Ils ne veulent pas apercevoir
que
le
concept
trouve compltement transform dans
le droit franais
364
actuel
et
que,
d'aprs
la
Constitution
mme,
la
loi
n'a
pas
seulement pour matire

c'est
les dcisions constituant

loi,
des rgles. La
caractristique actuelle de la
envisage quant sa matire,

les objets
de pouvoir seule statuer sur tous
lation antrieure n'a pas placs
dans
la
que la lgiscomptence de quelque

la
autorit administrative.
En
d'autres termes, la loi se caractrise,
non par
la
nature spciale de son objet, mais par
puissance
d'initiative qui n'appartient qu' elle.
ne peut faire aucun acte, fondement d'une disposition au contraire est en ce sens que
faite
Tandis que l'administrateur rglementaire ou particulier, que sur le

lgislative qui l'y autorise, la
loi
en vertu du pouvoir propre du lgislateur,
le lgislateur n'a besoin d'tre habilit par aucun. texte pralable pour prendre une mesure quelconque il possde cet gard un pouvoir gnral, qu'il tient de la Constitution mme. En ce sens la loi a un caractre initial. Il suit de l que, si le besoin se fait sentir de prendre une mesure, mme particulire et n'ayant rien de rgulateur, qui n'a t prvue par aucune loi en vigueur, l'autorit administi'ative n'en a pas le pouvoir seule, une loi pourra dicter cette mesure. Ainsi, la notion de loi est pleinement indpendante de celle de rgle, et rciproquement les dcisions ou mesures particulires
:
qui n'ont point la porte de rgles, ne sont pas toutes des objets
d'administration
qui n'ont pas
le
beaucoup d'entre
Et
la
elles,
c'est
savoir celles
caractre simplement excutif, sont du ressort

disposition en
forme lgislative par mesures, est, au sens de la Constitution, une loi proprement dite, parce que toute mesure de cette sorte implicjue un pouvoir initial de cration, qui, d'aprs les principes constitutionnels franais, est prcisment l'un des attributs principaux et des signes distinctifs de la puissance
de
la
lgislation.
laquelle les
Chambres adoptent de
telles
lgislative.
125.
la
Si
une
loi est
ncessaire pour l'adoption des mesures

raison
qui ne consistent point simplement excuter administrativement

lgislation
prtablie, plus forte
les
dcisions qui
dans un cas particulier viennent droger aux lois en vigueur, rentrent-elles dans la sphre exclusive de la lgislation. A cet gard, il est remarquer que la loi se distingue de l'acte administratif, non seulement en ce qu'elle n'a besoin, pour statuer, de se fonder sur aucune prescription lgislative antrieure, mais de plus en ce qu'elle n'est pas lie par la lgislation
365
prexistante. C'est l encore un des caractres spcifiques de la

loi,
une des forces qui

aux
lois,
lui
sont spciales.
la
dilrence de
l'autorit administrative, qui

ni
ne peut droger,
titre particulier, le
ni
mme
ses propres rglements,
lgislateur
par voie de mesure singulire et exceptionnelle, des drogations aux rgles gnrales qu'il a prcdemment poses. La loi a donc pour caractre distinctif de ne pas dpendre de lois antrieures, en ce double sens qu'elle est un acte de puissance initiale et de puissance affranchie du respect des rgles en vigueur, les rgles constitutionnelles exceptes (Cf. en ce sens Artur, op. cit.. Revue du droit public,
a
la
puissance d'apporter,
t.
XIII, p. 221).
On
voit par ces
observations combien
peu
il
est exact
de
rpter,
comme
le font
encore tant d'auteurs, que
les dcisions
ou mesures qui visent un fait isol, un cas spcial ou une personne dtermine, sont toutes des actes d'administration matrielle. En ralit, toutes celles de ces dcisions pour lesquelles n'existe pas de disposition lgislative habilitant l'autorit il administrative statuer par elle-mme, sont proprement des objets de lgislation, des lois ratione materi. Ceci s'applique notamment aux dcisions qui portent atteinte ou font exception aux rgles formant l'ordre gnral de l'tat. Si l'on envisage par exemple les deux lois du 13 juillet 190(5, dont l'une dcrte la rintgration dans l'arme et la promotion au grade de gnral de brigade d'un lieutenant-colonel en rforme, dont l'autre dcide qu'un capitaine brevet est promu chef d'escadrons, et spcifie qu'elle droge en cela l'art. 4 de la loi du 24 juin 1890, relatif l'avancement des officiers brevets, on ne saurait se ranger l'opinion de M. Duguit (Trait, t. I, p. 135. Cf. Delpech, Revue du droit public, 1906, p. 507 et s.), qui se refuse voir dans ces dcisions individuelles autre chose que des actes administratifs. Cet auteur perd de vue que ces dcisions, par l mme qu'elles drogeaient des lois non abroges, impliquaient exercice de la puissance lgislative, en sorte que leur nature lgislative rsulte, non seulement de leur forme, mais encore de leur objet (V. aussi les exemples de lois individuelles cits par Beudant, Cours de droit civil. Introduction, p. 36, et les remarques faites eod. loc. sur la porte de ces
lois).
126.
Ainsi,
les dcisions particulires
ou individuelles que
366
le

lgislatif
la
Corps
adopte en forme lgislative, rentrent directeloi,
ment dans
statuent,
notion constitutionnelle de
en tant qu'elles
drogatoire et
soit
:
d'une faon
car,
la
loi.
initiale,
soit
titre
exceptionnel
p. 128 et
puissance de
statuer de cette manire
n'appartient qu' la
s.)
On
a object
que, parmi les dcisions en forme lgislative,
cependant (Cahen, op. cit., il en est
un bon nombre, qui interviennent en application d'une loi antauxquelles fait dfaut par consquent le caractre d'initiative ou d'indpendance qui spcifie la loi. Par exemple, l'art. 13 de la loi du P' juillet 1901 prescrit qu' aucune congrgation religieuse ne peut se former sans une autorisation donne par une loi . Assurment, le Parlement est libre d'accorder ou non cette autorisation; toutefois, la libert d'apprciation dont dispose ici le Corps lgislatif, ne diffre pas de celle qui
rieure et
appartient l'autorit administrative, lorsque cette dernire a

loi le pouvoir discrtionnaire de faire ou de ne pas un acte; et de plus, il semble que l'acte lgislatif qui autoriserait une congrgation, serait tout pareil de sa nature un acte administratif, en ce qu'il interviendrait, non comme un acte de puissance initiale, mais en excution de la loi du 1" juillet
reu d'une
faire
1901. Pourtant cette assimilation ne serait pas exacte: les autorisations lgislatives accordes en vertu de la loi de 1901 n'au-
raient
pu
tre considres
effet
comme
importe en
d'observer qu'en raison de

le
de simples actes excutifs. Il la puissance initiale

la diffrence
qui lui est habituelle,
Parlement,
de
l'autorit
administrative, n'avait nullement besoin d'tre habilit par une

loi
risations.
pouvoir d'accorder de telles autode l'art. 13 prcit s'explique simplement par ce motif que le lgislateur de 1901 a voulu marquer que l'autorisation future des congrgations demeurele
expresse pour acqurir
En
ralit, la disposition
rait
une matire rserve
la loi et
pour laquelle
la
comptence
formelles
des autorits administratives serait exclue. Les

d'autorisation
lois
intervenant dans ces
conditions devaient donc
bien rester des actes lgislatifs proprement dits, et non pas des
actes excutifs, puisqu'elles portaient sur des objets rservs
la
puissance lgislative.
127.
Au surplus,
dans
le
loi
mme
ou individuelle
et pareillement
est dicte
dans le cas o une loi particulire par application d'une loi antrieure, cas o le Corps lgislatif prendrait par
voie de
formelle une mesure pour laquelle l'autorit admi-
__...;
nistrative aurait t
tuerait encore
367
possderait
Slaatsrechte,
'la
elle-mme comptente, cette dcision constiune vritable dcision lgislative, en tant qu'elle vertu suprieure qui s'attache aux lois. Non pas
qu'on puisse dire,

t.
comme
l'a
fait
Htinel (Stiidien
zum deutschen
II, p.
233-234, 246) que toute prescription en forme
qui ordonne la construction d'un canal ou d'un ou qui charge l'autorit administrative de faire tel acte dtermin, acquiert, en raison mme de sa seule forme, la nature d'un prcepte de droit en soutenant celte thse, Hanel verse dans une exagration, qui a provoqu juste titre contre
de
loi, ft-ce celle
chemin de
fer,
sa doctrine la verve ironique de

p.
Laband
est
(op.
cit.,
d. franc.,
t.
VI,
permis d'affirmer que les lois formelles qui prescrivent des mesures particulires, possdent parfois une certaine valeur rgulatrice, en ce sens que leurs prescriptions forment un principe d'action pour l'autorit administrative charge de les mettre excution; et en tout cas, toute dcision, mme particulire, en forme lgislative a la valeur constitutionnelle de loi, en tant qu'elle s'impose toutes les autorits tatiques subordonnes au lgislateur, avec la force qui est spciale la loi (V. en ce sens Sarwey, Allg. VerioaltungsMarquardsen's Handhuch des ffentUchen Rechtes, t. I, recht p. 27). Sous ce dernier rapport, il est vrai de dire de toute dcision contenue dans une loi formelle que, conformment aux termes de sa promulgation, elle vaut comme loi de
381 et
s.).
il
,
Mais, du moins,
l'tat .
La
loi,
signification spciale et l'importance qui viennent d'tre
attribues la forme lgislative pour la fixation de la notion de

se trouvent confirmes par
un
fait,
que
les
auteurs ngligent
et
habituellement de prendre en considration
dont l'intrt a cependant t signal par Laband {loc. cit., t. I, p. 450 et s.). Cet auteur fait observer que toute volont exprime par le Corps lgislatif n'est pas une loi. En effet, les dcisions qui dpendent de la volont du Parlement, peuvent tre prises par lui sous deux formes a A ct de la forme de loi, il y a dit Laband la forme du consentement , c'est--dire de la simple approbation consistant, soit en une adhsion donne par avance, soit en une ratification donne, aprs son accomplissement, un acte qui mane de l'autorit administrative. Dans la Const. de lcS7, l'art. 9 de la loi du 16 juillet semble fournir un exemple d'approbation de ce genre, quand il dit : Le Prsident de la Rpublique ne peut dclarer la guerre sans l'assentiment pralable des deux
:
368
Cliambres employant
(1^).
Mais, le Parlement peut intervenir aussi en forme lgislative des textes nombreux exigent une loi formelle pour l'adoption de mesures telles que la dclaration d'tat de sige (loi du 3 avril 1878, art. l"), la dclaration d'utilit publique relative certains travaux publics (loi du 27 juillet 1870. Cf. loi du 11 juin 1880, art. 2), la cration d'une commune nouvelle ou certains changements dans la circonscription territoriale de communes (loi du 5 avril 1884, art. 5 et 6), etc., toutes mesures que les auteurs qualifient de gouvernementales ou administratives (Laferrii'e, op. cit., 2" d., t. II, p. 16 et s.; Esmein, lments, 5" d., p. 952 et s. Duguit, Trait, t. II, p. 377 et s.). Or, l'emploi de ces deux formes produit des effets bien diflerents. Par la simple rsolution approuvant un acte de l'autorit administrative, le Corps lgislatif se borne lgitimer ou confirmer cet acte, qui reste cependant un pur acte administratif. Au contraire, lorsque le Parlement est appel statuer en forme de loi, il s'approprie l'acte et en fait un acte lgislatif. Ceci tant reconnu, il est bien difficile de souscrire l'explication que donnent ordinairement les auteurs pour motiver l'intervention de la loi dans la confection d'actes qu'ils prtendent tre des actes administratifs en soi. Les auteurs (par exemple, Esmein, loc. cit., p. 952) disent qu'en raison de la gravit de certaines mesures administratives, il a paru ncessaire de faire participer le lgislateur leur adoption, en subordonnant celle-ci son consentement. Cette explication est manifestement insuffisante. S'il ne s'agissait que d'obtenir l'adhsion du Parlement, il suffirait pour cela de lui demander une dcision en forme de simple consentement. Le fait que les Chambres sont charges de statuer directement par ellesmmes et en forme de loi, a donc une signification spciale il implique que la dcision qui leur est demande, doit constituer, non pas seulement une dcision d'ordre administratif, mais un lment de l'ordre lgislatif suprieur de l'Etat. Par l mme, la dcision qui aurait pu n'tre prise qu' titre de mesure administrative, devient une prescription lgislative. L'exigence de la forme de loi rpond ainsi la conception constitutionnelle moderne, suila
:
(19) Autre exemple de dcision prise par le Parlement dans la forme du Les Chambres auront le droit de dclarer qu'il y a lieu de consentement re viser les lois constitutionnelles (loiconstitutiounelle du 25 fvrier 1875, art. 8). La dcision en question n'est pas une loi, mais une simple rsolution , d'aprs ce texte lui-mme (Cf. E. Pierre, Trait de droit politique, lectoral et parle:
<<
mentaire, 2'
d., n 12).
vant laquelle cette forme est
la
369
la loi
condition nicme de
la
envisage
Il
comme
y a lieu aux lois qui ont pour objet d'autoriser un acte relevant de la comptence de l'Excutif, par exemple un trait (V. notamment la fin de l'art. 8 de la loi constitutionnelle
la
expression de
volont tatique
(20)
plus haute.
d'tendre ces observations
du 16
juillet 1875), et
en particulier aux
lois dites d'intrt local,
qui autorisent certains actes intressant les
communes ou
il
les
dpartements. Ces
lois, la
diffrence de celles dont
vient d'tre
:
parl, n'accomplissent point par elles-mmes l'acte qu'elles visent
lies se l)ornent l'autoriser; l'acte fait la suite de cette auto-
un acte administratif. Du moins, cette autorisation donne dans la forme de loi; et ici encore, l'exigence de cette forme spciale ne peut pleinement s'expliquer que par l'ide que l'acte administratif en question doit tre fait, non pas auquel cas le simplement avec l'approbation du Parlement mais en excution d'une loi, consentement de ce dernier suffirait
risation est
doit tre
c'est--dire
pour
en vertu d'une prescription suprieure constituant un principe dterminant d'activit.
La conclusion de cette tude, c'est que la distinction rpandue de la loi matrielle et de la loi formelle doit tre tenue pour une erreur certaine de la littrature contemporaine, tout au moins quant au droit public franais. La notion de loi matrielle se justifierait, si la Constitution avait exig de la loi formelle qu'elle remplisse certaines conditions de fond relativement son contenu, par exemple si la loi devait, pour tre valable, statuer par voie de disposition gnrale. Or, on a vu que non seulement les lois peuvent statuer titre particulier, mais encore que nombre de dcisions particulires sont spcialement et exclusivement du ressort de la lgislation. Et comme beaucoup de ces dcisions particulires ne sauraient aucunement tre considres comme constituant en elles-mmes des rgles, il est manifeste que la lgislation ne consiste pas essentiellement en rglementation, et que par suite l'ide de rgle ne forme point un lment ncessaire de la dfinition de la loi (21*. 128.
si
Dans le mme ordre d'ides, il convient aussi de distinguer entre le cas Chambres invitent par une simple rsolution le Gouvernement faire un acte de sa comptence, et celui o elles lui ordonnent par une loi de faire cet acte ici pareillement, la forme lgislative donne la dcision des Chambres une porte rgulatrice spciale qu'elle n'a pas dans le cas de simple rsolution.
(20)
les
(21)
De mme
il
n'est pas
exact de faire entrer dans la dfinition de

T.
1.
la
loi
Carr de Malserg.
24
870

dfaut
de
si
conditions
spciales
relatives
aux caractres
loi
internes des dispositions lgislatives, la notion de

se justifierait,
matrielle
du moins
la
Constitution, tablissant une dis-
tinction des matires lgislatives et administratives, avait rserv
certains objets, soit rglementaires, soit particuliers, la
comp-
inversement avait admis l'autorit administrative statuer en vertu de sa propre puissance sur d'autres objets envisags comme dpendant de la fonction
et
tence exclusive du lgislateur,
d'administrer.
Mais
n"""
sous rserve de ce qui sera dit des actes de

174
et s., infr)
gouvernement (V.
la
Constitution n'attribue
:
pas l'administration de sphre propre de dcisions le principe gnral qu'elle pose cet gard, c'est que la fonction administrative consiste simplement excuter les lois; le domaine rserv
la
loi
comprend
tout ce
le
qui dpasse cette excution.
ce
point de vue encore,
droit franais ne
comporte pas de
loi
dis-
tinction matrielle de la lgislation et de l'administration.
En
ralit,
d'aprs
la
Constitution
franaise, la
ne peut
tre dfinie intrinsquement que par la force qui lui est propre,
quant ses effets, et par la puissance qui lui appartient, quant son domaine ou objet. En ce qui concerne ses effets, la force spciale de la loi consiste en ce que ses prescriptions, quelles qu'elles soient, s'imposent, comme tant l'expression de la plus haute volont qui existe dans l'Etat (22), toutes les autorits tatiques autres que le lgislateur.
l'ide
que la loi est une disiiosition imprative M. Duguit (Trait, t. I, p. 142 et s.). Sans doute, il y
ainsi
que
le
prtend
a dans tout acte lgislatif
quelque chose d'impratif, en ce sens que la loi n'admet jias d'affirmation ou de disposition contraire son contenu. Mais il n'est pas vrai que ce contenu s'analyse toujours en un commandement. Mme la loi qui n'dicte aucun commandement, par exemple celle qui dclare qu'un citoyen a Lien mrit de la patrie, est une loi vritable, au sens propre du mot, en tant qu'elle est une manifestation de volont qui relve de la comiotence spciale du lgislateur, ou, en tout cas, en tant que cette manifestation prend, par le seul fait qu'elle mane du lgislateur, une signification et une valeur qu'elle n'acquerrait pas si elle manait d'une autre autorit tatique.
Ce caractre de volont la plus haute n'est contest la loi par Jellinek 249) que parce que cet auteur ne veut pas admettre l'ide d'inie sparation des pouvoirs. Mais cette ide s'impose, en tant du moins qu'elle se rapporte une hirarchie des jjouvoirs et des organes. Elle est accepte sous cette forme par les auteurs allemands eux-mmes. V. encore sur ce point, dans la littrature rcente, Fleischmann, Die matrielle Geselsgebung, Handhuch der Politik, t. I, p. 272 et s., qui dfinit la loi comme l'oeuvre du
(22)
(op.
cit., p.
371
En
loi
ce qui concerne son domaine, la puissance propre la

la loi
consiste en ce que seule
et libre toutes les dcisions qui
peut mettre d'une faon initiale ne se ramnent pas l'excution
d'une
loi
antrieure, et une excution pour laquelle l'autorit
administrative soit lgalement comptente.

Ainsi,
selon
le
droit
franais,
la
loi
actuellement pour
fonction spciale, non pas de crer des rgles gnrales ou de

fixer le droit individuel,
qui sont destines dominer
mais d'dicter, d'une part, les dcisions le reste de l'activit tatique, et
d'autre part, les dcisions qui ont
un caractre
initial
i~-'^
ou qui
drogent l'ordre
lgislatif
en vigueur.
et
Or, cette force

trise la
loi,
et cette
puissance suprieures par o se caractiennent

la
dcoulent directement de son origine

la
essentiellement des causes formelles. Elles proviennent de

supriorit propre
volont de l'organe
lgislatif
statuant
lgislativement. Finalement donc la notion de loi se ramne, en

droit positif franais, une notion
purement formelle
24).
et
Toute autre dfinition de la loi est la fois arbitraire 129. dpourvue d'intrt juridique positif, du moins au point de vue
hcliste Machtbal)er
et qui dit
que
la
notion de
loi
suppose une manifesta-
tion de volont de l'autorit le plus haut place dans l'Etat.

(23
On
verra toutefois plus loin 'n'234et

il
s.)
que
le
juge aussi peut, d'une faon
initiale,
crer du droit. Mais
ne peut
le faire
:
qu' titre de solution d'espce et
sous ce rapport, c'est--dire par non par voie de rglementation gnrale comparaison avec l'acte juridictionnel, la gnralit de la disposition est un caractre et une puissance propres la loi. De plus, le juge ne peut, mme c'est l encore un pouvoir qui est rserv titre particulier, droger la loi
:
la loi seule.
(24)
D'une faon gnrale, toute dfinition constitutionnelle des fonctions

a avant tout
tatiques a une tendance tre principalement d'ordre formel, puisque la Cons-
pour but de dterminer la puissance des organes. En la Constitution est un statut organique des pouvoirs, le point de vue constitutionnel est naturellement un point de vue formel. En ce sens il n'est pas surprenant que la notion constitutionnelle de loi soit principalement une notion formelle. Mais, en outre, la notion de loi est spcialement et exclusivement formelle selon le droit public franais, en ce que la Constitution franaise, pour dterminer la comptence et les pouvoirs lgislatifs rservs aux Chambres, s'inspire, non point de considrations relatives aux matires sur lesquelles il peut y avoir lieu statuer, mais uniquement du principe qu'en toute matire quelconque la puissance de vouloir et de dcider d'une faon initiale doit appartenir normalement l'organe lgislatif statuant en forme de
titution
raison
mme
de ce que
loi.
tous les points de vue donc, la notion franaise de loi est d'ordre formel.
372
constitutionnel
25).
I.ES
FONCTIONS DE l'TA.
objecte cependant qu' ct de
la
la
On
notion
formelle qui se dgage de

les
Constitution,
le
droit franais contient
lments d'une seconde notion, matrielle, de la loi (V. n"' 94 et 112, siipr). On fait valoir, en effet, qu'il y a des lois formelles qui sont traites comme des actes administratifs par exemple, les
:
difficults d'interprtation qui s'lvent
propos de lois contenant une dclaration d'utilit publique, un changement de circonscription administrative, une concession domaniale, etc.. donnent lieu du contentieux administratif et sont de la comp-
tence de l'autorit administrative, parce que, dit-on (Laferrire, op. cit., 2' d., t. II, p. 16 et s.), ces lois contiennent des actes
d'administration.
En
sens inverse, l'interdiction faite aux tribu-
naux judiciaires de connatre des actes d'administration ne s'tend l'application et pas aux rglements de l'autorit administrative l'interprtation des rglements appartiennent aux tribunaux judiciaires, qui ont mme le pouvoir d'en vrifier la lgalit; et la raison qui en a t donne (Ducrocq, Cours de droit administratif, 7 d., t. 1, p. 83, t. III, p. 291 et 294), c'est que les rglements, quoiqu'ils n'aient pas la forme lgislative, ont la nature mat:
rielle
de
lois.
la
Ainsi, a-t-on dit, ct des efiets spciaux qui

lgislative
tiennent
forme
ou administrative des
la
actes,
il
y a
aussi certains effets qui sont dtermins par le contenu de l'acte

et qui,
ds lors, impliquent qu' cot de
distinction formelle
est
La mme conclusion s'impose pour le droit public belge, ainsi que cela reconnu par Vautliier [Staatsrecht des Konigreichs Belgien, p. 77-78, Marquardsen's Handbuch des ffentUchen Redites, t. IV) Nous tenons pour superflu de dfinir la loi d'aprs sa nature intrinsque. La distinction que les auteurs allemands ont institue entre les lois au sens matriel et les lois au sens formel, serait en Belgique dnue de tout intrt pratique. Il est permis d'affirmer que ce qui imprime la loi son caractre rellement distinctif, c'est la source d'o elle dcoule. La loi, c'est essenquel que soit son contenu tiellement tout acte manant de l'autorit lgislative dans la forme rgulire
(25)
:
la lgislation. En effet, la puissance lgislative se caractrise comme tant, dans les limites fixes par la Constitution, la puissance la plus haute dans l'P^tat, en tant qu'elle exprime la volont gnrale. C'est i:)ourquoi la loi est considre comme l'expression de cette volont. Et par suite, tout acte tatique, qui par ses traits formels se prsente comme l'uvre de la volont gnrale, est proprement une loi (traduit du texte allemand). V. dans le mme sens A un point de vue purement Errera, Trait de droit public belge, p. l"2t doctrinal, pn peut soutenir que l'expression de la volont nationale ne mrite le nom de loi que lorsqu'elle statue par mesure gnrale, et non lorsqu'elle se borne rgler des cas particuliers. Mais, en droit positif, est loi tout ce que votent les deux Chambres et que sanctionne le Roi. La Constitution elle-mme
de
nous oblige
parler ainsi.
LA FONCTION LGISLATIVE. des fonctions tatiques,

tion matrielle.
il
373
distinc-
faut aussi tenir
compte de leur
Cette argumentation n'est pas dcisive. D'abord, elle n'est pas
entirement exacte. Le
nistrative, n'infirme
le
fait
que certaines
lois
formelles relvent,
raison de leur contenu, de l'interprtation de l'autorit admi-
prouve,
c'est
que
l'autorit investie
ce qui nullement leur caractre lgislatif'-'' de la juridiction administra:
tive, si elle a ({ualit

le
pour interprter ces

et
lois, n'a
point sur elles
pouvoir de contrle
d'annulation, qui lui appartient sur les

cit., p.
actes administratifs (Laferrire, loc.
18)
i-^).
De mme,
la
facult qu'ont les tribunaux judiciaires d'carter l'application d'un
rglement entach
d'illgalit,
ne provient certainement pas de

:
la
nature lgislative des prescriptions rglementaires
car, le droit
public franais exclut chez les juges, quels qu'ils soient, tout
pouvoir d'apprcier
la
rgularit
cit.,
t.
et
I,
validit
p.
des
dispositions
lgislatives (Laferrire, loc.

;
482 et s.; Berthlemy, op. cit., 7*^ d., p. 937 et s. Jaccpielin, Les principes dominants du contentieux administratif, p. 89 et s.); ce dernier point de vue, il
faut
mme remarquer
({ue,
outre
le
contrle de lgalit qui est

le
exerc sur les rglements par les tribunaux judiciaires,

d'excs de pouvoirs, et ceci suffit prouver que
Conseil
d'Etat a le pouvoir de prononcer leur annulation pour cause

le
rglement n'est
en soi qu'un acte de puissance administrative
i-"^).
(26)
La
distinction
du contentieux administratif
et
du contentieux judiciaire
la lgisla-
ne repose en aucune manire sur une distinction matrielle entre

tion
et
l'administration.
La comptence
juridictionnelle qui est attribue

le
l'autorit administrative relativement
contentieux nature intrinsque des actes administratifs, mais bien la jiroccupation d'assurer une protection spciale, soit aux agents, soit aux intrts administratifs de l'Etat
administratif, rpond,
aux contestations formant
non pas
des considratiims tires de la
(Cf.
Jacquelin, Les principes

lois
dmninnnls du contentieux administratif,
p. 107).
:
Les
c'est
dont
il
est
question ci-dessus, engagent des intrts de cette sorte
pour ce motif que leur interprtation contentieuse
a t rserve la
juridiction administrative.
^27)
De mme, on
261
a fait observer (Teissier,
De
la responsabilit
de lapuissance
lieu contre
publique, n"
faire naitre
lui
(28)
qu'en raison de leur nature lgislative, ces lois ne peuvent

l'Etat, ni
aucune responsabilit la charge de aucun recours tendant une indemnit.

Laferrire
donner
p. 60,
(/oc. cit. Cf. Berthlemy, loc. cit., et Hauriou, op. cit., 8 d., prtend que le pouvoir qu'ont les tribunaux judiciaires, d'aj)prcier la lgalit des rglements drive des droits qui sont inhrents l'exercice de la justice pnale . Il faut, dit cet auteur, que le juge appel prononcer
note
3)
les
peines attaches
la violation
des rglements
ait
plnitude de juridiction
374

le
Pour
surplus, l'argumentation qui consiste faire valoir qu'il
faut distinguer quant aux lois leurs effets formels et leurs etets
sur toutes les demandes
api)lication de ces peines
et
.
exceptions tendant l'apiilication ou la nonCette explication semble trouver sa confirmation
dans ce
t'ait
que
le seul texte
qui consacre la facult pour les juges de vrifier

l'art.
:
la lgalit des
471-15 du Code pnal l'art. 471 subordonne, en matire pnale, l'application de l'amende encourue pour violation d'un rglement la condition que le rglement ait t lgalement fait . Mais l'explica-
rglements, est
donne par Laferrire n'est pas admissible, et elle est rejete aujourd'hui par de nombreux auteurs (Moreau, op. cit., p. 262 et s. Jacquelin, o}). cit., p. 90; Cahen. op. cit., p. 372 et s.). D'une part, en effet, les tribunaux judiciaires ont affirm et exerc leur droit d'examiner la validit des rglements, ds avant que la revision du Code pnal en 1832 y et introduit l'art. 471 actuel (V. en ce sens un important arrt de la Cour de cassation du 15 janvier 1829). D'autre part, et surtout, il est essentiel de remarquer que ce pouvoir d'examen ne se restreint pas au cas o les tribunaux rpressifs ont appliquer la sanction pnale des rglements mais la vrit est que, toutes les fois que dans une espce litigieuse un tribunal, quel qu'il soit (Nzard, Le contrle juridictionnel des rglements d'administration publique, p. 70), se ti'ouve en prsence d'un rglement appliquer, il doit en contrler la validit, soit sur la demande de la partie intresse, soit mme d'office; et s'il reconnat que ce rglement viole les lois en vigueur, il doit refuser d'en tenir compte (Exemple pris parmi beaucoup d'autres l'art. 11 du dcret du 13 aot 1889, rendu en excution de la loi du 26 juin 1889, avait autoris les reprsentants lgaux des mineurs qui se trouvent dans le cas vis par l'art. 8-4 du Gode civil, renoncer, pour le compte de ceux-ci, la facult de dcliner la nationalit franaise dans l'anne qui suit la majorit: par un arrt du 26 juillet 1905 [Sirey, 1906. 1. 113], la Cour de cassation a dcid que cette disposition de l'art. 11 n'avait pas de valeur lgale,
tion
;
:
les
attendu qu'elle empitait sur le domaine rserv au .pouvoir lgislatif). Ainsi, rglements ne sont obligatoires pour les juges qu'autant qu'ils ont t lgalement faits. C'est l une rgle gnrale qui s'apjtlique toute espce de rglements, quelle que soit la nature de leurs dispositions, pourvu seulement que
ces disjiositions concernent les particuliers et
non
les affaires intrieures
de
l'administration.
Mais alors, comment faut-il s'expliquer cette drogation au principe gnral 'suivant lequel les tribunaux judiciaires ne peuvent s'immiscer dans l'ai^prciation des actes de l'autorit administrative? M. Moreau {op. cit., p. 260 et s.
Cf.
Nzard, loc. cit.) soutient que le pouvoir de contrle qui appartient aux juges sur les rglements, drive de la mission mme des tribunaux, laquelle consiste appliquer les lois et par consquent aussi en assurer le respect le juge fera respecter la loi, en refusant effet aux rglements qui la mconnaissent. Mais cette faon de raisonner conduit directement admettre le contrle de lgalit des
tribunaux sur tous les actes administratifs qui sont invoqus devant eux, c'est--dire aussi bien sur les actes individuels que sur les actes rglementaires et alors, il ne subsisterait plus rien de l'interdiction faite
:
l'autorit judiciaire de connatre du contentieux administratif.
La vraie raison du pouvoir de contrle des tribunaux doit tre recherche, non pas dans leur mission d'application des lois, mais bien dans leur mission d'ap-
matriels, se
tes en
375
les dcisions
le
ramne
loi
cette constatation
que
forme de
ne possdent pas tous gards
mme
adopcon-
plication des rglements eux-mmes. Par la force des choses, en effet, il incombe aux tribunaux judiciaires d'appliquer, en mme temps que les lois, les rglements eu vigueur, tout au moins ceux qui statuent sur les droits et les devoirs
des particuliers
sous ce rapport,
il
n'y a pas de diffrence faire entre les
premire consquence que les juges interviendront dans l'examen des rglements pour en interprter les dispositions qu'ils ont charge d'appliquer les tribunaux judiciaires sont compet
rglements
les lois.
De
l rsulte dj cette
tents
pour interprter
les
actes rglementaires, tandis qu'ils ne le sont pas

les
pour l'interprtation des autres actes administratifs. Par
mmes
motifs les
juges sont amens en second lieu vrifier la lgalit des rglements. Avant de les ai)pliquer, il faut, en effet, qu'ils s'assurent de leur existence matrielle
de leur validit juridique. Pour les lois, les tribunaux n'ont pas faire cette le dcret du Prsident de la Rpublique qui les Y>romulgue, suffit tablir leur existence en fait et leur force obligatoire en droit;
et
vrification pralable
la
tche du juge se rduit donc, quant
elles, l'application et l'interprta-
les tribunaux d'appliquer un dcret juge doit ncessairement commencer par vrifier que le dcret est applicable, c'est--dire qu'il doit en constater et la ralit et aussi la lga-
tion.
Au
contraire, lorsqu'il s'agit

le
pour
rglementaire,
et cela,
lit
notamment, pour
cette raison dcisive
que
les
tribunaux judiciaires,
tant chargs pareillement et galement d'appliquer et d'interprter les lois et les rglements, doivent naturellement, en cas de conflit entre ceux-ci et cellesl, donner la prfrence la loi sur le rglement. Le pouvoir de contrle des tribunaux judiciaires sur les rglements dont l'application leur incombe, drive donc de la nature mme des choses l'art. 471 du Code pnal ne fait que consacrer ce pouvoir gnral dans un domaine particulier. A l'appui de cette explication,
:
il
les
convient d'observer, en outre, que le contrle des tribunaux judiciaires sur rglements ne va pas jusqu' leur permettre d'en prononcer l'annulation, au
:
cas o
ils en auraient reconnu l'illgalit le pouvoir d'annulation n'appartient qu'au Conseil d'Etat. Les tribunaux judiciaires se bornent constater que le
rglement n'est pas applicable, et par suite ils en refusent l'application dans l'espce l'occasion de laquelle s'est leve la question de validit. Ceci montre l)ien encore que le pouvoir de vrification des tribunaux judiciaires sur la lgalit des rglements se rattache exclusivement leur mission de les appliquer de ces deux pouvoirs, l'un n'est que la consquence, et la consquence force,
:
de l'autre.
Bien que le pouvoir judiciaire de cimtrole des rglements drive ainsi de la nature des choses et n'ait pas besoin, par consquent, d'tre consacr par
un
texte constitutionnel, certaines Constitutions trangres ont pris soin de

les termes dans lesquels elles l'noncent, confirment qui vient d'en tre prsente. V. principalement en ce sens la
: :
l'noncer formellement
l'explication
Les cours et tribunaux n'appliqueront les arrts et Const. belge, art. 107 rglements gnraux, provinciaux ou locaux, qu'autant qu'ils seront conformes
aux
lois.
De mme,
la loi
autrichienne du 21 dcembre 18G7 sur le pouvoir
judiciaire, art. 7 (Dareste, Constitutions
modernes,
des
lois
2" d.,
t.
I,
p. 447)
Les
tribunaux ne sont pas juges de contraire, ils peuvent apprcier
la validit la validit
rgulirement publies; au
des ordonnances au cours et l'oc-
.'}76

et
tenu
cfet,
par suite
la
mme
porte ou les
le
mmes
effets.
Cela
est,
en
bien certain. Etant donn que
domaine de
il
la loi
formelle
est aujourd'hui illimit et
que
le
lgislateur peut prendre
en
forme
effets.
lgislative des dcisions
de toutes sortes,
va de soi que
ces dcisions ne sauraient toutes avoir indistinctement les
mmes
Parmi ces dcisions en forme de loi, les unes ont la nature de rgles gnrales, tandis que d'autres statuent sur un fait isol ou sur un cas individuel; les unes consacrent pour les citoyens des droits ou des obligations, tandis que d'autres ne doivent agir qu' l'intrieur de l'organisme administratif; les unes ont un contenu identique celui des rglements administratifs, d'autres sont analogues aux dcisions particulires, de gestion ou de comman-
dement, des autorits administratives. Naturellement ces dcisions si diverses produisent diversement aussi, suivant leur nature respective, les effets propres soit la rgle gnrale, soit la rgle de droit, soit l'acte de gestion administrative, etc. Ainsi s'expliquent les particularits qui peuvent se rapporter tel ou tel groupe de lois envisages quant leurs effets. Tout ceci revient dire qu'il faut bien se garder de confondre les effets qui appartiennent en propre la loi avec les effets que peuvent produire les dcisions de toute nature susceptibles de former le contenu d'une loi. En particulier, il importe en cette matire d'tablir une distinction bien nette entre certains effets, qui sont proprement ceux de la loi, et d'autres effets, qui sont ceux des rgles, rgles gnrales ou rgles de droit. Les erreurs qui rgnent sur ce point dans la doctrine, proviennent de ce que les auteurs, mconcasion des procs dont
ils
sont lgalement
saisis.
Certaines Constitutions alle-
aux juges l'apprciation de la validit des ordonnances du monarque. La Const. prussienne, notamment, dit en son art. 106 L'apprciation de la validit juridique des ordonnances royales rgulirement publies n'appartient pas aux autorits administratives ou judiciaires (Behorden), mais seulement aux Chambres. Mais les auteurs allemands reconnaissent que cette disjjosition est un reste d'absolutisme, qui ne ]ieut se justifier dans le systme moderne de l'Etat de droit (Jellinek, op. cit., p. 4u8409). D'ailleurs, l'art. 106, n'ayant parl que des ordonnances du roi, laisse .subsister le droit pour les tribunaux de vrifier la lgalit des ordonnances de toutes autres autorits administratives (Arndt, Verfassungsurkunde fur dcri preussischen Staat, 6 d., p. 370). En ce qui concerne les ordonnances d'Emrel'usent ce])endant
:
mandes
pire, le silence de la Constitution de l'Empire sur la question de leur lgalit
permis aux auteurs de soutenir qu'il appartient au juge d'en vrifier la vali(Laband, op. cit., d. franc., t. II, p. 409; G. Meyer, op. cit., 6 d., j). 635 Hubrich, Das Reichsffericht ber den Gesetzes und V erordnunysbegriff nach
a
dit
Reichsrecht, p. 34
et s.).
naissant en cela
sistent
le
377
systme
les
effectif
du droit public moderne, perloi et
confondre
notions de
loi
de rgle,
et croient
par
suite avoir affaire
une
toutes les fois qu'ils se trouvent en
face d'une dcision produisant les effets d'une rgle, ou inverse-
ment dnient
dfaut
la
le
caractre de
loi
toute dcision laquelle font
porte et les effets inhrents aux rgles.

il
La
la
vraie et saine
ide laquelle
faut s'attacher
et
pour dbarrasser
s.
science juri-
dique de ces quivoques

(op.
cit.,
de ces erreurs, c'est celle que Laband

361 et
d. franc.,
t.
II, p.
Cf.Jellinek, op.
:
cit.,
p.
250)
a fort
correctement exprime en disant
lois sont
la
dtermins par leur contenu
et
Les effets matriels des peuvent par suite offrir
mme
Mais,
varit que les lois elles-mmes.
prcisment
parce
peuvent tre prises titre faut reconnatre que la loi ne saurait tre dfinie, ni par son contenu variable, ni par les effets variables qui dcoulent de ce contenu. Et c'est pour cela que les Constitutions franaises ont renonc la dfinir autrement que par ses lments formels. Elles se sont en effet places ce point de vue que, au-dessus des caractres ou effets particuliers et diffrents qui dpendent
de
par
la
que toutes sortes de dcisions de lois et par la voie lgislative, il
la
nature intrinsque des diverses espces de dcisions prises voie lgislative, il y a une puissance et un effet qui sont
toutes les lois et qui,
communs
dans
le
droit public actuel,

la loi
constituent le trait distinctif, uniforme et constant, de
pro-
prement dite. Cet effet, cette puissance drivent de l'origine et de la forme de la loi. La loi, au sens constitutionnel du mot, c'est donc toute dcision prise en forme lgislative par l'organe
lgislatif.
SECTION
II
LA VOIE DE LA LEGISLATION LES ACTES DE PUISSANCE LGISLATIVE
130.
Dans
les
ludes qui prcdent,
la loi a t caractrise
:
comme
l'expression d'une volont spciale
la
volont lgisla-
378
tive;
et
il

a t constat
que
cette volont lgislative doit
son
caractre spcial tant la forme dans laquelle elle se manifeste

qu' l'organe dont elle mane.
Il
reste rechercher quels sont,
parmi
les diffrents actes
juridiques qui tendent crer chaque
loi et lui
confrer sa vertu propre, ceux qui constituent proactes
prement
l'analyse
parler des
de
puissance
la
lgislative.
Suivant
communment
et
prsente par
doctrine courante, les
diverses tapes par lesquelles doit passer toute
naissance
cation.
loi pour prendre pour entrer en vigueur, sont au nombre de cinq

:
l'initiative, la dlibration. l'adoption, la
promulgation,
la publi-
considres
En un sens comme
large, toutes
ces
oprations
la
peuvent tre
:
faisant partie
la lgislation,
de
voie lgislative
la
elles
sont des facteurs de

lgifrante, en tant
des lments de
procdure
concours de chacune d'elles et leur pour qu'une prescription ou disposition se trouve rige en loi et puisse produire son
le
que
runion totale
lgislatif.
sont
indispensables
effet
Toutefois,
il
est ncessaire d'tablir

:
entre ces
divers actes des distinctions
tous ne sont pas
de vritables
actes de puissance lgislative. L'objet de la prsente tude est
de
dterminer prcisment quels sont, parmi eux, ceux qui impliquent la possession et l'exercice de cette puissance spciale.
exacte, la puissance lgislative pouvoir juridique, attribu par la Constitution certains organes, d'imprimer une prescription ou disposition
Dans son acception strictement

le
consiste dans
loi. Sont seuls personhages ou corps qui ont reu un tel pouvoir. Et de mme est seul un acte lgislatif, au sens prcis du mot, l'acte qui produit un tel effet. En d'autres termes, pour qu'une opration concourant la confection de la loi doive tre dfinie comme un acte de puissance lgislative, il ne suffit pas
le
caractre et la force imprative propres la

lgislatifs les
organes
mouvement, ou qu'elle prpare ladoption de la loi, ou qu'elle tende faire entrer en vigueur la loi une fois adopte; mais il faut qu'elle soit d'une faon immqu'elle mette cette puissance en
diate
lments constitutifs de la dcision imprative loi et qu'elle prsente par elle-mme les caractres d'un commandement lgislatif seule cette dcision formant commandement est un acte de lgislation. Pareillement, pour qu'un organe tatique puisse tre regard comme particil'un des
d'o nat directement la
la puissance lgislative, il ne suffit pas qu'il ait le pouvoir de donner ouverture la procdure lgislative en provoquant
pant
LA FONXTION LGISLATIVE.
l'examen
d'une
379
mesure possible
de
lgislation,
ou
qu'il
soit
loi,
associ la discussion et l'laboration prparatoire de la
ou qu'il soit charg de faire entrer la loi dj adopte dans sa phase d'excution il faut que cet organe prenne part l'mis:
sion
faut
mme
de
la
volont lgislative de l'Etat, c'est--dire qu'il

soit ncessaire
que son consentement que
pour l'adoption
mme
de
l loi.
ou prsentation aux Chambres d'un un acte de puissance lgislative et cette observation s'tend l'amendement, qui n'est, comme on l'a dit, qu'une initiative nouvelle se greffant sur une initiative antrieure. Sans doute, l'initiative est une opration essentielle de la procdure lgislative, car celle-ci ne peut s'ouvrir qu'autant que les Chambres ont t saisies d'un texte examiner, et il va de soi que, pour tre adopte, la loi doit d'abord avoir t propose. Il se peut mme que les propositions faites aux Chambres s'imposent elles, en ce sens qu'elles sont tenues de les prendre en considration et d'en dlibrer tel est le cas actuellement, en vertu de la Constitution elle-mme, pour les projets prsents par le Gouvernement. Toutefois, il demeure incontestable que l'initiative n'est pas un acte de dcision lgislative elle ne fait que donner l'impulsion au travail de la lgislation; tout indispensable qu'elle soit, elle ne forme qu'une condition prliminaire de la formation de la loi, et non une partie intgrante de son
C'est ainsi
l'initiative,
projet lgislatif, n'est pas par elle seule

:
adoption.
qu'elle aboutisse cette adoption;
il n'est pas certain d'avance mais encore, dt-elle effectivement y aboutir, on ne saurait la faire rentrer dans les oprations de puissance lgislative, car elle ne contient en soi aucun
Non
seulement, en
effet,
commandement
lgislatif.
Comme
le dit
Jellinek
(o/). cit., p.
318),
ce n'est point dans l'impulsion donne la formation de la

puis-
volont lgislative de l'Etat, mais uniquement dans renonciation
de cette volont dfinitivement forme, que se manifeste sance effective de
la
de domination . En France notamment, il est impossible de prtendre que le droit d'initiative actuellement confr au Prsident de la Rpublique lui assure une participation quelconque au pouvoir lgislatif, car le Prsident ne peut en aucun cas dicter une loi. et de plus son consentement n'est requis pour l'adoption d'aucune loi le pouvoir
commandement
et
d'initiative
attribu l'Excutif n'est en

et
ralit
qu'une conset l'exercice
quence de sa fonction
de son rle d'administration,
380
par
lui
de ce pouvoir n'est qu'une manifestation de son activit
administrative (l-~).
Les mmes observations doivent tre reproduites en ce qui concerne l'examen et la discussion de la loi devant les Chambres. De mme qu il appartient naturellement au Gouvernement de proposer et de demander au Parlement toutes les mesures ou rformes lgislatives dont il croit avoir besoin pour remplir utilement sa tche de direction des services publics et de gestion des affaires du pajs, de mme aussi il convient que l'Excutif soit intimement associ aux dbats qui prcdent et prparent l'adoption ou le rejet de chaque loi. Dans le rgime parlementaire en particulier, le ministre, form des chefs de la majorit et responsable devant elle de toute l'action gouvernementale, se trouve par l mme ncessairement appel guider cette majorit dans l'laboration des lois et faire connatre son sentiment sur les mesures lgislatives en cours de discussion, mesures qui l'intressent directement, puisque c'est lui qui aura les appliquer, aprs qu'elles auront t adoptes. C'est l une des raisons capitales pour lesquelles l'art. 6 de la loi constitutionnelle du 16 juillet 1875 a assur aux ministres le droit d'entrer aux Chambres, de s'y faire entendre, de s'}' mler tous leurs travaux.
(il
C'est
donc Lien tort que

de l'an
III (art. 76 et
les
Const. de i79t
(tit.
III,
eh. III, sect. i",
art. 1"! et
i6'-l)
se sont l'une et l'autre prvalues
du
i")rin:
cipe del sparation des pouvoirs
pour refuser
l'Excutif l'initiative des lois
par .sa participation au pouvoir de proposer la loi, l'Excutif ne se trouve nullement associ l'exercice effectif de la puissance lgislative. Montesquieu
lui-mme {Esprit des lois, liv. XI, ch. vi) s'tait born dire qu' il n'est pas ncessaire que la puissance excutrice propose (les lois) . [2] Tout autre est la porte de l'institution tablie en Suisse sous le nom
par la Const. fdrale (art. 121) en matire de revision par les Constitutions cantonales en matire constituante et en matire lgislative. Sous ce nom les Constitutions suisses permettent aux citoyens initiants, non pas seulement de saisir les assembles lues du projet conu et rdig pjar eux, mais de provoquer sur ce projet, en cas de rsistance des assembles, une votation pojmlaire qui en dterminera l'adoption ou le rejet. En ralit, grce cette prrogative, il dpend donc du peuple de faire la revision ou la loi, d'un bout l'autre, jiar lui-mme et par lui seul. Le peuple en cela possde intgralement la puissance constituante ou lgislative (Binet, L'initiative populaire en Suisse, thse, Nancy, 1904 Berney, L'initiative populaire en droit public fdral, Recueil inaugural de l'Universit de Lausanne, 1892, et L'initiative
d'
initiative populaire
partielle,
populaire et la lgislation fdrale, Recueil publi par l'Universit de Lausanne l'occasion de l'Exposition nationale suisse, 1896; Keller, Das Volksinitiativrecht nach den schweizerischen Kantonsverfassungcn, thse, Zurich,
1889).
Il
381
rsulte de ce texte et de ses motifs que le ministre est investi d'un rle considrable en matire de dlibration des lois. S'agitil de projets manant de sa propre initiative, il ne manquera pas
de venir les soutenir devant les assembles; quant aux propositions dues l'initiative parlementaire, il interviendra pareillement pour les appuyer ou les combattre, selon qu'il les juge
ou non opportunes. On le rgime parlementaire,
a
le
rsum tout
cela en disant que,
dans
Cabinet ministriel possde la direction de tout le travail lgislatif. Si importante cependant que soit son influence dans la prparation des lois, il demeure manifeste que l'Excutif n'a pas, sous la Constitution franaise actuelle, part
la puissance lgislative
tarisme
elle-mme car, bien que le parlemendpendre l'uvre de la lgislation du concert et de l'entente entre le ministre et les Cbambres, il n'en reste pas moins vrai qu'en dfinitive celles-ci possdent seules le droit de dcision lgislative et que le Gouvernement ne par:
tende
faire
ticipe point l'acte

loi
;
de
commandement
d'o
nat rellement la
il
n'est associ
qu'aux oprations pralables dont cet acte
forme la conclusion, et cette conclusion, qui vient seule donner une valeur imprative toutes les volonts lgislatives prcdemment arrtes au cours de la dlibration, a pour auteur
exclusif le Parlement.
Ainsi, dans les pays o l'adoption de la loi est
uniquement
l'uvre des Chambres, aucune difficult ne peut se produire
touchant
la
nature juridique de l'acte par lequel elles crent

:
la loi cette adoption est de leur part un acte de complte puissance lgislative. Il en est autrement dans les Etats monarchiques, o la naissance de la loi dpend la fois du vote des assembles et de l'adoption par le chef de l'Etat, cette dernire tant alors dsigne sous le nom de sanction. Que la sanction royale soit au plus haut degr un acte de puissance lgislative, cela n'est point douteux (3) car. elle ne tend pas seulement confirmer, ratifier ou faire entrer en vigueur une loi
dfinitivement
(3)
Ce point
la
tait
dj nettement indiqu par les orateurs de l'Assemble
nationale de 1789, au cours de la longue discussion qui s'engagea entre eux
touchant
et des
question de
la
sanction royale, dans les sances du 28 aot 1789

le
jours suivants. Selon
langage employ maintes reprises durant cette

la
discussion, Tadmission
du systme de
,
sanction devait faire du roi
une
portion intgrante du Goriis lgislatif
et elle faisait
entrer son consentement
comme
partie intgrante, dans la formation de la loi

t.
{Archives parlemen-
taires, 1" srie,
VIII, p. 509, 521, 534, 559, 566, 593).
382
LES FONCTIONS DE l'TA.
dj ne, mais elle a pour objet prcis de parfaire la loi par le consentement et la volont du monarque elle vient donc parachever une loi qui jusque-l n'existait pas encore, et par consquent, elle est un lment direct et essentiel de fornotamment elle est, dans toute la force du mation de la loi terme, un acte de commandement lgislatif. Mais, si elle constitue en ce sens l'acte suprme de lgislation, faut-il aussi la considrer comme un acte lgislatif d'une autre essence que l'adop;
:
tion par les
Chambres? La dcision par
laquelle les
Chambres
donnent leur consentement un projet de loi, a-t-elle un autre contenu que celle par laquelle le monarque sanctionne ce projet?
Ou
la
au contraire, n'y
a-t-il
qu'une simple diffrence de degr entre

la
puissance lgislative qui se manifeste de
part des
Chambres
par leur adhsion la loi, et celle qui se manifeste de la part du roi par la sanction? Telle est la question qu'ont souleve les auteurs allemands notamment, relativement au droit public
monarchique des Etats compris dans l'Empire. Cette question se pose pareillement pour l'poque des Chartes en France. Il s'agit de savoir quel est, en matire de cration des lois, le rle propre du roi et du Parlement, quelle est la porte, la signification prcise de l'adoption prononce de part et d'autre par chacun de ces organes. Parmi les actes qui interviennent l'occasion de la cration d'une loi, il en est un second dont la nature juridique a pareillement soulev des difficults et des controverses. Mme dans les Etats o l'adoption de la loi est rserve aux assembles, le chef de l'Excutif est appel exercer, la suite de cette adoption, un pouvoir qui n'appartient qu' lui seul il promulgue la loi, et par l'effet de cette promulgation, il rend la loi excutoire, tout au moins en ce sens qu'il la fait entrer dans la phase o elle va commencer recevoir excution. Quel est le caractre de cet acte? Convient-il d'envisager la promulgation, en tant qu'elle permet la loi de s'excuter, comme un acte qui concourt lui imprimer sa force imprative, et par suite, comme un commandement lgislatif et une manifestation de puissance lgislative? N'y faut-il voir au contraire qu'une opration qui, supposant la loi dj parfaitement forme, se borne en provoquer l'excution, c'est--dire un acte de puissance simplement executive? Il faut tudier sparment les deux questions qui viennent d'tre ainsi poses quant la sanction et la promulgation.
:
383
De
131.
la
sanction des
lois.
Selon une thorie qui a t dgage par Laband (op. t. II, p. 263 et s.) et qui est actuellement devenue prpondrante dans la littrature allemande (V. les auteurs cits par Laband, loc. cit., p. 267 en note et par G. Meyer, op. cit., Vf d., p. 560, note 4), mais qui semble aussi avoir recueilli en France
cit.,
d. franc.,
certaines adhsions
faut,
notables (Duguit, Trait,
t.
II,
p.
447).
il
pour comprendre le rle que jouent respectivement l'un ct de l'autre le Parlement et le roi dans le systme monarchique de la sanction, remarquer qu'il y a dans la confection des lois deux moments essentiels distinguer logiquement d'une part. la fixation du contenu de la loi, et d'autre part, l'mission de l'ordre par lequel est donne ce contenu la valeur imprative et obligatoire qui en fait une loi de l'Etat. Or. de ces deux oprations, la dernire seule constitue proprement parler un acte de puissance lgislative, car elle prsente seule les caractres d'un acte de commandement et 'imperium. La dtermination du contenu de la loi n'est pas en soi un acte de puissance domina:
trice
ce n'est qu'une activit mentale et intellectuelle, consistant simplement peser et apprcier ce qu'il convient que la loi contienne. Ce rle n'implique mme pas ncessairement l'intervention du lgislateur le soin de rechercher et de trouver le contenu de la loi peut tre laiss une commission de juristes ou de professionnels; ou encore les penses, les ides, les prceptes, qui seront consacrs par un texte de loi, peuvent tre emprunts la coutume, la lgislation d'un Etat tranger, des ouvrages scientifiques il suffit, ce dernier gard, de rappeler les compilations de Justinien. Tout ce travail prparatoire n'implique pas ncessairement la possession et la mise en uvre de la puissance d'Etat. Celle-ci ne commence rellement s'exercer,
:
et
son intervention ne devient entirement indispensable, qu'au il s'agit de sanctionner les maximes, propositions ou rgles, prcdemment vises et choisies, en leur confrant la force
moment o
de prescriptions destines gatoire de l'Etat.
faire partie
de l'ordre juridique obli-
384
LES FONCTIONS DE L TAT.

la distinction
Telle est, suivant Laband,

le rle lgislatif
dont
il
faut s'inspirer
pour dfinir, dans les monarchies constitutionnelles allemandes,

propre du
roi et
du Landtag. En
effet,
dans
le
s\'stme
du
droit public des tats allemands, le

:
principe, possde Yimperium
lui seul
monarque seul, en peut mettre le commande-
ment par lequel une

force de
loi.
pi'oposition juridique dtermine acquiert
Sa sanction apparat donc comme l'acte lgislatif proElle est en cela une manifestation de puissance tatique fort diffrente de l'adoption parle Landtag et bien suprieure cette dernire. Le Landtag, en effet, n'a d'autre pouvoir que de fixer le contenu de la loi c'est le monarque qui, en mettant l'ordre qui rend ce contenu obligatoire, fait dfinitivement et fait seul la loi. Assurment, le monarque ne peut dcrter, comme lois, que des textes auxquels les Chambres aient donn leur assentiment, et cet gard il semble qu'on ne puisse nier la participation des Chambres la puissance lgislative, puisque la loi ne
prement
dit.
peut se former sans leur adhsion. Toutefois, il importe, selon Laband, d'observer que l'acte de volont qui se manifeste de la
du Parlement par le vote de la loi, n'a pas du tout le mme que l'acte qui consiste de la part du roi la sanctionner. Le vote parlementaire ne porte que sur la fixation du texte lgislatif seule la sanction, par laquelle le monarque met le commandement qui rige ce texte en loi. est un acte de vraie puissance
part
objet
:
lgislative.
La
distinction ainsi tablie entre le vote de la loi et sa sanction
dans les tats monarchiques de l'Empire allemand est d'ailleurs tendue par Laband (loc. cit., p. 273, 294 et s., 307) l'Empire lui-mme. Celui-ci, il est vrai, en tant qu'Etat fdral, ne peut pas tre une monarchie (V, note 10, p. 107, siipr), et sa Constitution
(art. 5,
notamment 2" alina. surtout si on la compare avec
Cf. art. 17)
marque clairement
la Const. prussienne (art. 62) que l'Empereur n'a point, comme tel, donner son consentement, ni par consquent sa sanction, aux lois d'Empire. D'aprs l'art. 5 prcit, la cration de ces lois relve uniquement du Reichstag et du Bundesrat. Toutefois, le rle juridique de ces deux assembles dans l'uvre de la lgislation n'est pas identique. Dans l'tat fdral allemand, c'est le corps unifi des Etats confdrs qui dtient la puissance dominatrice, possde par le monarque dans chacun de ces Etats pris en particulier; c'est en lui que rsident Yimperium et le pouvoir d'mettre un dcret ou commandement lgislatif. La sanction de la loi appartient donc au
385
Bundesrat ou assemble des tats allemands runis en la perquant au Reichstag, il se borne, ainsi sonne de leurs dlgus qu'il vient d'tre dit pour le Landtag des Etats particuliers, concourir la dtermination du contenu de la loi, laquelle le Bundesrat se trouve d'ailleurs appel, lui aussi, prendre part. Ainsi seulement peut s'expliquer la pratique qui veut que les projets de lois qui, en fait, ont t adopts en premier lieu par le Bundesrat, puis vots en second lieu par le Reichstag, reviennent ensuite nouveau devant le Bundesrat pour y faire l'objet d'une nouvelle dcision lgislative. La ncessit de cette pratique, qui est prescrite par la Constitution elle-mme (art. 7, alina 1*""), se fonde sur le fait qu' la diffrence du Reichstag, le Bundesrat n'a pas seulement cooprer la fixation du texte de la loi il lui appartient en outre, et il n'appartient qu' lui, d'mettre le com:
mandement par
la
lequel
le
la loi se
trouvera sanctionne.
Ici
encore,
sanction par
la
l'uvre de
-132.
Bundesrat forme le point essentiel de toute lgislation, du moins d'aprs Laband.
Tout en
fixation
entre
la
approuvant du contenu
la
distinction tablie par
Laband
intellectuel
de
la
loi
et l'ordre
dcrtai qui confre celle-ci sa force imprative, Jellinek {op.

Cf. G. Meyer, loc. cit.) a apport la doctrine 315 et s. expose ci-dessus une importante modification. Selon Jellinek, il n'est pas exact de rduire la fonction des Chambres un pur rle de fixation prparatoire des textes lgislatifs. Sur ce point l'analyse de Laband est dfectueuse, en tant qu'elle ne marque pas suffisamment la diffrence qui spare le Parlement d'une simple
cit., p.
tielle
commission de prparation des lois. Or cette diffrence est essenelle consiste en ceci que les Chambres sont appeles, outre leur assentiment au texte, donner leur consentement ce que le
:
monarque
loi.
dict le
commandement, d'o
il
natra dfinitivement la
Elles ne participent pas.
est vrai, ce
commandement
lui-
pourtant son mission relve de leur volont, en ce sens qu'il dpend d'elles d'autoriser le monarque transformer la proposition lgislative soumise leur vote en une loi parfaite et cela, en vertu de ce principe que, la difrence du monarque absolu qui peut tout vouloir par lui seul, le monarque constitutionnel ne peut, pour certaines dcisions et notamment pour les dcisions lgislatives, vouloir que ce quoi il a t autoris par le Parlement. Dans cette mesure, le consentement lgislatif donn par les Chambres ne s'applique donc pas seulement au texte de la loi;
;
mme;
Carr de Maleerg.
T.
I.
25
38()
il

le
porte aussi sur
commandement
qui donne
il
la loi sa
per-
fection.
Rciproquement, ajoute Jellinek,
serait insuffisant
de
du monarque en cette matire comme un simple ordre dcrtai. La sanction royale ne tend pas seulement donner force imprative une rgle juridique dont le contenu a t voulu par un autre organe elle porte pareillement sur ce contenu lui-mme. En sanctionnant la loi, le monarque dclare qu'il
caractriser l'activit
:
veut, lui aussi, ce qu'elle contient. C'est sa propre volont lgislative qu'il dcrte, et
non pas seulement
celle
du Parlement.
tous ces gards, la thorie de Jellinek s'carte de celle de

;
Laband mais pour
le
surplus, elles se retrouvent d'accord en un

effet tabli
point capital. Aprs avoir en
que
les
Chambres sont
appeles donner leur consentement, non seulement au dispositit
mais encore au commandement qui la sanctionne, Jelcit., p. 317 et s.) reconnat que ce commandement n'est mis que par le monarque et demeure exclusivement son uvre. De mme, dit-il, que le tuteur qui habilite son pupille contracter mariage, n'a cependant aucune part l'acte par lequel le mariage est contract(M, de mme le consentement des Chambres, s'il conditionne le commandement lgislatif du roi, en demeure distinct. Ainsi en dfinitive, d'aprs Jellinek, comme d'aprs Laband, le roi garde pour lui seul le pouvoir de faire la loi. Bien que sa puissance de vouloir lgislativement soit limite par la ncessit de l'assentiment des Chambres, lui seul peut engendrer la volont lgislative de l'Etat. En ce sens il demeure vrai de dire que la puissance
de
la loi,
linek (op.
lgislative ne se trouve pas partage entre le
monarque
et les
Chambres
ou en tout
cas, le
pouvoir
lgislatif
de celles-ci est
d'une tout autre essence que celui du monarque. C'est ce que rpte encore Jellinek dans son Allg. Staatslehre (2" d., p. 666-
667
et
692, d.
franc.,
t.
II,
p.
420
et
s.,
457)
L'acte de
volont lgislative est exclusivement un acte du monarque, auquel le Parlement a donn pralablement son assentiment. Telle
(1)
Le
droit public fournit des exemples
du
mme
genre. Ainsi Jellinek
[Gesetz u. V., p. 318) signale que, dans la monarchie constitutionnelle, le roi

est soumis,
sit
pour l'accomplissement de
ses actes de
;
d'obtenir le consentement de ses ministres
actes ne soient faits par lui, en son
nom
projire,
gouvernement, la ncesn'empche pas que ces en vertu de sa propre volont.

cela
:
Dans le droit constitutionnel franais, on peut citer de mme la dissolution de la Chambre des dputs, qui est subordonne l'avis conforme du Snat, mais qui est opre par un dcret prsidentiel; la ratification des traits, qui prsuppose l'habilitation par les Chambres, mais qui demeure rserve au Prsident de la Rpublique,
etc.
est
387
du
reste la
doctrine professe
par
la
plupart des auteurs

le droit
allemands. Elle repose sur cette ide premire que, dans

public allemand,
lit
le
monarque, en tant que
titulaire
de
l'intgra-
de
(cette
Cf.
la puissance d'Etat, possde seul la qualit de lgislateur formule est emprunte G. Meyer, op. cit., 6'' d., p. 559. du mme auteur, Der Anteil der Reichsorgane an der Reichss.).
gesetzgebang, p. 18 et
Pour
concilier ces affirmations avec les
subordonnent la formation de la loi l'assentiment des Chambres, les auteurs allemands font intervenir en cette matire la distinction du jus et de Vexercitimn jiiris. Le roi, disent-ils, possde seul la puissance lgislative quoad jus; son pouvoir n'est subordonn l'assistance du Parlement que quoad exercitium (V. par exemple Anschtz, Begriff der gesetzgebenden Gewalt, 2- d., p. 3) (2).
textes constitutionnels qui
133t
Toute
cette thorie allemande, qui prtend

l'acte
d'une faon exclusive,
ramener, de sanction l'intgralit de la puis-
sance lgislative, soulve de fortes objections. Tout d'abord, il est certain qu'elle ne saurait s'appliquer tous les Etats monarchiques. Parmi ces Etats,
il
en est dont
la
Constitution partage
le
incontestablement
duit de la volont
seul
la
puissance lgislative entre

la loi
monarque
et le
Parlement, en ce sens que
est prsente
comme un
pro-
commune de
ces deux autorits, runies en un
(Gesetz
(3). C'est ainsi que Jellinek tout en affirmant und Verordnung, p. 17 et s.) pour l'Angleterre que le Parlement y exerce des droits du roi , que la puissance lgislative y est une dpendance de la puissance royale, et qu'aujourd'hui encore c'est le roi lui-mme qui y fait la loi sous la condition
organe
de l'assentiment des Chambres
reconnat
d'autre part (L'tat
moderne, d. franc., t. II, p. 457-458) que, selon le droit public anglais, la loi repose sur un acte de volont commune du monarque et du Parlement, et cela notamment pour cette raison
que
le
Parlement participe
la
puissance de
commandement
qui
(2) Contre l'emploi fait, en cette matire, de la distinction du jus et de Veercitium, v. notamment J. Lukas, Die rechtliche Stellung des Parlamentes, p. 228 et s.
(3) Cette coopration de volonts est mise en lumire notamment par les formules de promulgation de la loi. Par exemple, en Belgique Les Chambres ont adopt et nous sanctionnons ce qui suit en Italie Le Snat et la Chambre des dputs ont approuv, nous avons sanctionn et promulguons ce qui suit ... Cf. Const. de 1791,- tit. IH, ch. IV, sect. 1", art. 3.
:
388
forme l'essence
qui caractrise
lois
mme de la
la le
lgislation.
participation des
La thorie prcite celle Chambres la confection des

pouvoir que de limiter
le
en disant que
Parlement
n'a d'autre
par sa volont l'exercice d'une puissance lgislative qui, pour

surplus, n'appartient qu'au roi seul
devrait donc tre considre

et c'est
comme
propre
et spciale
aux monarchies de l'Allemagne,

de
la justifier.
bien d'ailleurs par des raisons historiques propres ce pays que

les auteurs prcits se sont efforcs
disent-ils,
l'poque,
leurs
les divers
monarques allemands ont octroy

la la
peuples
les
Constitutions qui ont tabli dans leurs Etats

ils
monar-
chie limite,
ne se sont pas dpouills de
puissance tatique
qui se ti'ouvait antrieurement concentre d'une faon intgrale en

l'exercice
eux-mmes, mais ils se sont borns soumettre pour l'avenir de leur puissance certaines conditions restrictives,
destines limiter cet exercice.
Il
en est ainsi notamment en

a gard entire et pour lui
l'a
matire de lgislation
le
monarque
il
seul la puissance lgislative,
ne
point partage avec les
Chambres; en subordonnant la confection des lois l'assentiment pralable du Landtag, il ne s'est li qu'au point de vue de l'exercice de son pouvoir lgislatif. L'assentiment du Landtag est bien devenu de la sorte un facteur limitant l'exercice de la puissance lgislative du roi; celle-ci n'en a pas moins continu
rsider exclusivement dans la personne royale (V. sur cette doctrine officielle allemande Barthlmy, Les thories royalistes dans
la doctrine p.
727
et s.).
allemande contemporaine. Revue du droit public, 1905, Ces dductions historiques semblent d'ailleurs cor-
robores par les formules actuellement employes pour la promulgation ces formules, par lesquelles le monarque exprime concurremment sa volont sanctionnant la loi, marquent nettement que celle-ci est dcrte uniquement par lui et que le rle des Chambres consiste simplement en un assentiment pralable ce dcret('i).
:
134.
il
Quelle
que
la
soit la
la
valeur de ces raisons historiques,

a
la
faut
reconnatre que
doctrine qui en
dduite en
Allemagne touchant
C'est ce dont
porte juridique de
est oblig
sanction royale,
ne se concilie gure avec
les textes constitutionnels
en vigueur.
cit.,
Laband lui-mme
qui i)arle)
de convenir (op.
(4)
<(
M'ir
(c'est le roi
...
Huser
des Landtages,
t.
was
folgt
vcrordnen, mit Zustimmung der hfdcn (V. .sur cette formule Bornhak, Preus-
sisches Staatsrecht,
I,
p. 492).
d. franc.,
(le
t.
389
Prenant pourexemple la Const. prussienne dans cette Constitution, la plus importante des Constitutions de l'Allemagne, s'affirme la similitude tlu rle du roi et du rle du Landtag dans la lgislation . La puissance lgislative L'art. 62 y est, en effet, ainsi conu est exerce en commun (gemeinschaftlich) par le roi et par les deux Chambres. L'accord du roi et des deux Chambres est indispensable pour la formation de toute loi. Ce texte n'indique aucunement que le consentement qui doit tre demand aux Chambres, soit d'une autre nature ou possde une autre efficacit que le consentement qui est donn par le roi. Bien au contraire, l'art. 62 place les deux autorits, Landtag et monarque, sur le pied d'galit, en tant qu'il met en commun entre elles deux l'exercice de la puissance lgislative et qu'il fait pareillement dpendre la formation de la loi de la volont de l'une et de l'autre (5). Peu importe apr.s cela la teneur des formules de promulgation la pratique qui a pu s'tablir relativement ces formules, ne constitue pas un argument qui puisse prvaloir sur les dispositions formelles de la Constitutioni^)).
II, p. 271).
1850,
il
constate que
(5)
De mme,
t.
il
est
remarquer
que
et
Laband reconnat
plusienrs reprises
{loc. cit.,
Il, p.
273, 294, 309)
l'art.
5 de la Coust. de IKuipire, qui dclare
place dans les attributions du Bundesrat et du Reichstag, n'tablit aucune diffrence entre ces deux assembles. Tout au contraire, ce texte, en spcifiant que l'accord entre les dcisions votes par la majorit de chacune de ces assembles est suffisant pour la formation d'une loi d'Empire , leur confre en cette matire des droits identiques et exclut la possibilit de considrer le Bundesrat comme investi d'un pouvoir lgislatif exclusif. D'aprs l'art. 5, la situation respective du Bundesrat et du Reichstag, par rapport la lgislation de l'Empire, est la mme que celle qui rsulte de l'art. 62, ci-dessus cit, entre les deux Chambres du Landtag de Prusse, par rapport la lgislation prussienne. Il est vrai que l'art. 7-1 de la Const. de l'Empire exige que le Bundesrat statue en dernier ressort sur toutes les dcisions manant du Reichstag, donc aussi sur ses dcisions lgislatives mais ce texte n'implique pas ncessairement que le Reichstag n'ait d'autre comptence lgislative que la fixation du contenu de la loi et que le Bundesrat seul puisse y ajouter le commandement lgislatif; on verra plus loin (n 135) que la disposition de l'art. 7-1 peut s'expliquer d'une autre faon. La formule de promulgation des lois d'Empire ne marque pas non plus de diffrence entre le rle du Reichstag et celui du Bundesrat quant la confection des lois;(V. sur ce point la note suivante). (6) Si l'on devait s'attacher aux termes de la formule de promulgation, il faudrait admettre, ])our l'Empire comme pour la Prusse, que c'est l'Empereur qui est le titulaire du pouvoir lgislatif. Car, la formule de promulgation des lois d'Empire est conue dans des termes analogues ceux qui sont usits pour les lois prussiennes Wir Wilhehn... verordnenim Namen des Reichs, nach
la lgislation
cet gard
390
I.KS
FONCTIONS DK l'TAT.
Mais ce n'est pas seulement le texte des Constitutions en vigueur qui semble condamner la distinction tablie par Laband
entre
le
commandement gnrateur de
:
la loi et la
dcision fixant
sa teneur
la
vrit est encore et surtout
que
cette distinction ne
pas en raison, parce qu'il demeure impossible de sparer l'un de l'autre les deux lments de formation de la loi
se conoit
que Laband a prtendu dissocier. Tout d'abord, il est indniable que l'activit lgislative des Chambres, compare celle du monarque, ne saurait tre i-amene
la simple recherche et dtermination intellectuelle d'une proposition
tout caractre d'acte de puissance tatique.
dpourvue de Sur ce point, Laband se dfend de traiter la dcision du Parlement sur un projet de loi comme une simple rsolution analogue celle qui pourrait maner d'un congrs de juristes car dit-il {loc. cit., t. II, p. 267 en note) la dcision du Parlement a pour fin de faire incorporer la proposition adopte dans l'ordre du droit positif et elle est une condition constitutionnelle de la sanction de cette proposition en cela, les Chambres diffrent d'une runion de juristes, puisqu'elles
droit, dtermination qui serait
:
ou maxime de
interviennent et agissent au
tiques et en vertu de
la
nom
de
l'Etat,
l'Etat.
comme
autorits tale
puissance de
Mais, pour
surplus,
:
Laband
erfoJgter
leur dnie le pouvoir de faire acte de volont lgislative
Zusthnmung
Laband
des Bundesrats
[loc.
cit.,
t.
und
des Reichstags,
il
was
folgt.
De
ce langage, dit
semble ressortir que c'est l'Empereur qu'il appartient de donner l'ordre lgislatif et que la mission du Bundesrat et du Reichstag se borne une simple autorisation. Or, il est absolument certain que la formation des lois d'Empire ne dpend pas de la volont de l'Empereur. L'art. 5 de la Const. de l'Empire spcifie en effet que le pouvoir lgislatif appartient au Bundesrat et au Reichstag, c'est--dire eux seuls, et l'art. 17 de cette mme Constitution ne confre l'Empereur, en matire lgislative, d'autre pouvoir que celui de promulgation et de publication; enfin la disposition de l'art. 5 in fine, qui, par exception et pour les projets de lois d'Empire relatifs certains objets dtermins, rserve au roi de Prusse la possibilit d'en empcher l'adoption par sa seule opposition, deviendrait inintelligible, si dans tous les cas le consentement de l'Empereur tait ncessaire pour la lgislation de l'Empire. Ainsi, la formule promulgatoire usite pour cette lgislation n'exprime pas fidlement le rle vritable qui appartient respectivement l'Empereur et aux assembles en pareille matire et ceci prouve qu'il ne faut pas se fier aux formules de cette sorte. En ralit, la teneur de la formule concernant les lois d'Empire s'explique uniquement par [ce motif que la pratique l'a calque sur la formule usite pour les lois prussiennes (Schn, Die formellen Gesctze, Handbuch der Politik, t. I, p. 291 Radnitzky, Ueber den Anteil des Parlametites an Staatsgesetz, Jahrbuch des ffenil. Utchtes,
II, p.
301),
1911, p. 52).
"elles
391
peuvent bien adopter un texte, dont le monarque n'est pas admis changer les termes et auquel il est li en ce sens; mais
elles n'ont
pas
le
pouvoir d'ajouter cette adoption
et
de proen dfi-
noncer sur ce texte le commandement ita jus possde seul le caractre et la vertu d'un acte lgislatif. Or, raisonnant ainsi, Laband en revient au fond assimiler le rle en des Chambres celui d'une simple commission prparatoire, officielle et tatique sans doute, mais en somme dpourvue de
esto, lequel
nitive
puissance vritable. Car
(Gninhafs
Staatsrecht,
Zeitschrift,
t.
I,
p.
ainsi que l'ajustement object Gierke Schulze, Deutsches 229. VI, con527) de deux choses l'une ou bien
t.
p.
Cf.
le
tenu du texte adopt par les Chambres reoit de cette adoption la porte d'une prescription juridique, et alors le texte porte en soi
ncessairement
le
commandement
d'observer cette prescription;
est dpourvu de force commandement, aucun imprative et ne renferme en lui-mme son adoption que encore disposition vote la et dans ce cas
ou bien
le
vote mis par les
Chambres
parlementaire soit
titue plus
la
condition de
la
sanction royale
ne cons-
intrinsquement une prescription juridique et ne se diffrencie plus par elle-mme d'une proposition adopte par une
commission quelconque (7).

Dans VArchiv fur
de
la
(7)
offentl.
Redit, 1902,
p.
441,
et
Laband revient sur
cette question
distinction
du Gesetzesinhalt
soutenant que l'adoption de la loi par les essentiellement d'un simple vote acadmique en ce qu'elle est la condition constitutionnelle pralable de la sanction royale et en ce qu'elle s'analyse ds lors
tout en
du Gesetzesbefehl, et, Chambres se dififrencie
en une manifestation d'activit et de puissance tatiques, il jircise nouveau thorie sur le rle des Chambres en cette matire et sur l'opposition qui existe selon lui entre leur dcision et la sanction du monarque, en disant
sa
proposition de droit {Rechtsou commandement lgislatif vient transformer cette proposition en une prescription de droit (Rechtsvorschrift). Mais, cette faon de dfinir le rle du Parlement se heu-rte cette objection que le dispositif adopt par les Chambres, comme devant former le contenu de la loi future, ne saurait constituer rellement un Rechtssatz s'il ne tire de cette adoption
que
la
dcision du Parlement ne cre qu'une
satz) et que la sanction
aucune signification imprative. Car,
le droit,
selon la conception de
Laband
lui-mme, suppose essentiellement une obligation positive, donc aussi un commandement appelant la contrainte. Par consquent, l'opposition tablie par cet auteur entre le Rechtssatz et la Rechtsvorschrift ne se conoit pas. Si le dispositif adopt par les Chambres n'a aucun caractre impratif, il ne peut pas
constituer
c'est
un lment de droit : il ne vaut plus que comme une simple formule une proposition qui ne peut avoir la nature de proposition de droit. Et l'on se trouve ainsi ramen la conclusion que la dcision des Chambres du moins, et bien n'a pas plus de valeur que l'avis d'une simple commission
;
:
392

tout cas, la situation attribue par
En
Laband au Parlement
rappelle par certains cts celle qui, en France, tait assigne
au Conseil d'Etat l'poque, antrieure 1872, o il ne possdait pas de puissance juridictionnelle propre et o ses solutions
relatives
aux
affaires contentieuses
ne devenaient des dcisions

le
vritables qu'au
moyen du
la
dcret par lequel

:
chef de l'Etat les chef de lEtat
rendait lui-mme en se les appropriant
en
fait, le
ne
faisait
que reproduire
solution adopte parle Conseil d'Etat,

(op.
cit.,
comme si
la
selon
la
le
mot de M. Hauriou
8^ d., p. 956)
vritable autorit contentieuse avait rsid dans cette assemle
ble ; mais, en droit, la solution admise par

n'avait
Conseil d'Etat
que
valeur d'un avis, et elle n'acqurait d'efficacit

la
juridique qu'autant qu'elle avait t revtue de
force iraprative
par un dcret. Dans
o la lgislation dpend de la sanction du monarque, l'adoption de la loi par les Chambres a, en un sens, plus que la valeur d'un avis, puisque le chef de l'Etat ne peut sanctionner que des dispositions lgislatives votes par les assembles et toutefois, entendre Laband, la situation faite en matire lgislative au Landtag dans les monarchies allemandes
les Etats
:
ressemblerait celle qu'occupait en matire juridictionnelle le
Conseil d'Etat franais d'avant 1872, en ceci que

royale
la
sanction
par laquelle
le
la
dcision
du Landtag
l'on
est rige en loi,
possderait seule
caractre d'acte de puissance lgislative.
Mais
n'est pas
c'est l
prcisment ce que
ne saurait admettre.
loi
Prtendre que l'adoption d'un projet de
par les Chambres
une participation au pouvoir lgislatif, c'est en dfinitive rduire leur dcision sur ce piojet un simple avis en vain diton que cet avis est ncessaire, puisqu'il forme la condition consen vain titutionnelle pralable du dcret lgislatif du monarque ajoute-t-on qu'il a une certaine porte obligatoire, puisque le monarque ne peut s'carter du texte adopt; malgr son importance capitale ce double gard, la dcision des Chambres n'a que la valeur d'un avis quant au point essentiel de la lgislation.
:
:
qu'elle oit coustitutionnellemeut ncessaire et qu'elle lie le
dispositif dtermin, elle n'est pas en soi ditfrente de la dcision d'une
monarque un commis-
sion quelconque, en ce sens qu'elle ne contient aucun
germe d'obligation ou de
commandement pour ceux

nir
:
fini par convemaintenant {Dûtsches Reichsstaatsrecht, 1907, p. 108 en note) qu'en qualifiant la dcision des Chambres de dcision crant un Rechtssatt, il a entendu dsigner sous ce dernier terme une proposition de droit analogue celle qui serait nonce, par exemple, dans un livre de droit.
qu'elle vise. C'est ce
dont Laband a
car
il
dit
c'est--dire
393
quant la cration de la force imprative de la loi, puisque cette force imprative nat uniquement de la volont du
monarque. Or,
en
matire de
cette faon
lgislation
pouvoir
lgislatif.
d'tre consult et
de caractriser le rle des Chambres mconnat la vraie nature de leur Celui-ci ne consiste pas seulement en un droit de donner des avis ou des assentiments, il est
le
un pouvoir de volont. Dans

d'avant 1872,
le
cas prcit
du Conseil d'Etat
chef de l'Etat, en statuant sur une affaire conlois,
tentieuse, ne dcrtait
que sa propre dcision; dans le rgime il n'y a pas que la volont du monarque qui entre en jeu ce que le monarque sanctionne, c'est, outre sa propre volont lgislative, celle des Chambres. Et il est
de
la
sanction des
:
manifeste qu'on ne peut parler
ici
d'une volont vritable des

la loi, c'est--
Chambres qu'autant que

dire
leur pouvoir de vouloir porte d'une
faon complte et directe sur tous les lments de

aussi bien
sur sa force imprative que sur
ses dispositions. Car,
la teneur de une disposition quelconque ne peut prendre
de signification lgislative et tre considre comme teneur de loi qu'autant qu'elle est adopte pour valoir comme telle, c'est--dire
pour avoir
lments de
lgislatif,
la
force
propre
la
loi.
C'est
pourquoi ces deux

et
la lgislation, fixation
du contenu
:
commandement
faite
sont insparables l'un de l'autre
la distinction
entre eux par

lgislatif, les
se bornent pas dgager idalement le contenu possible d'une loi ventuelle, ce ne serait pas l de leur mais elles crent un dispositif, une part un acte de vraie volont prescription, et en droit il est de l'essence de toute prescription de renfermer en soi un commandement. L'adoption de la loi par les Chambres implique donc qu'elles ont part elles-mmes l'ordre ita jus esto. L'acte de volont qu'elles font ainsi, ne porte pas seulement sur le texte; il ne se rduit pas non plus, comme le dit Jellinek, donner un consentement ce que le monarque lance par aprs un commandement qu'il dpendrait de lui seul mais il contient d'ores et dj ce commandement, d'mettre et par consquent il est par sa propre vertu un acte effectif de puissance et de volont lgislatives {^). Assurment la volont
:
Laband ne Chambres ne
se conoit pas.
En adoptant un
projet
pntrante
cit., qui a soumis une critique de Jellinek sur la distinction du Gesetzesinhalt et du Gesetzesbefehl, en tant que cette thorie prtend que la dclaration de volont manant du Parlement touchant le contenu de la loi n'implique nullement mission de commandement lgislatif, cette dernire
(8)
Cf.
sur tous ces points

la
J.
Lukas, op.
thorie de
Laband
et
394
ainsi manifeste par les
Chambres ne
sufft
pas par elle seule

le
engendrer
la
loi
celle-ci
ne sera parfaite que du jour o une

monai-que(9).
volont lgislative identique aura t exprime par
au monarque. Lukas montre (p. 111 et s., et spcialement < impossible de concevoir que la dclaration de volont des Chambres sur le contenu de la loi ne contienne pas en mme temps l'mission d'un ordre lgislatif . A cela Laband rpond (Deutsches Eeichstant rserve
p.
120-121) qu"il est
]). 110, d. franc., t. 11, p. 266) que la dcision du Parlement ne peut ])as avoir la valeur d'un ordre, car elle ne s'adresse mme pas aux sujets elle ne fait que confrer au monarque l'autorisation de lancer l'ordre, qui finalement sera adress aux sujets. Lukas [op. cit., p. 194 et s.) a rpliqu fort justement qu' ce compte-l, le Bundesrat devrait, en ce qui concerne les lois d'Empire, tre considr comme ne faisant que collaborer avec le Reichstag, car, et sur le pied d'galit avec celui-ci, la fixation du contenu des lois ainsi que le souligne Laband lui-mme (d. franc., t. Il, p. 300), le Bundesrat ne s'adresse pas non plus aux sujets; c'est l'Empereur seul qui par la promulgation nonce vis--vis d'eux l'ordre formel d'obissance la loi. Et cependant Laband (loc. cit., p. .301 et s.) dveloppe avec force cette'ide que la sanction par le Bundesrat est le point essentiel de toute l'uvre lgislative quant aux lois d'Empire, et ailleurs {loc. cit., p. 273) il a assimil sanction et ordre lgislatif. De mme, dans le droit public actuel de la France, l'adoption par les Chambres du texte de la loi a la valeur d'un commandement lgislatif et produit directement son effet impratif l'gard des sujets, sans qu'il soit besoin, la suit^ de cette adoption, d'un ordre spcial quelconque pour imposer ceux-ci les devoirs que consacre le texte lgislatif on verra en effet (n" 139) que la promulgation par le chef de l'Excutif ne s'analyse aucunement en uu ordre de ce genre. Et pourtant il est certain que le vote de la loi par
staatsrecht. 1907,
un acte qui s'adresse d'une faon extrieure aux sujets Jahrbuch des offentl. Redites, 1911, p. 51-52). Cette observation relative au. systme lgislatif du droit jûblic franais fournit un argument dcisif contre la distinction tablie par Laband entre l'adoption du
les
Chambres
n'est pas
(Cf.
Radnitzky, op.
cit.,
contenu de
la loi et l'mission
de l'ordre lgislatif
elle
prouve, en
effet,
que
l'adoption d'un texte, lorsqu'elle n'mane pas d'une simple commission charge
de donner des avis et lorsqu'elle est mise titre lgifrant, peut fort bien avoir par elle-mme et a mme ncessairement une force imprative. Entre une commission prparatoire et les Chambres, mme dans l'Etat monarchique, il y a cette grande diffrence que les Chambres, en adoptant la loi, font acte de
leur vote sur le texte de la loi a le caractre d'une dcision vritable. pouvoir de volont et de dcision implique un pouvoir de commandement, ainsi qu'il sera dit plus loin (n 139). (9) Un des principaux arguments invoqus en faveur de la distinction du
volont
Or,
le
Gesetzesinhalt et du Gesetzesbefehl par

p.
Laband
{op.
p.
cit.,
d.
franc.,
t.
Il,
267
en note; Archiv
fiXr offentl.
Recht,
1902,
441; Staatsrecht des
deutschen Reiches, 5* d., t. II, ji. 6 en note), c'est que le dispositif adopt par les Chambres demeure, jusqu' la sanction, dpourvu de force obligatoire. C'est donc, dit Laband, que la sanction seule contient le commandement qui fait de ce dispositif une loi vritable, une prescription obligatoire. Cet argument n'est pas dcisif. Le fait que le texte adopt par les Chambres ne produit pas imm-
395
Mais, ces deux volonts dont

indispensables pour
la
la
coexistence et l'identit sont

la loi,
formation dfinitive de
jouent dans
en ce qu'elles portent sur les mmes objets. Elles se compltent l'une l'autre, non pas en ce sens qu'elles s'appliquent respectivement des lments lgislal'uvre de
la lgislation le
mme
rle,
tifs diffrents, dont la runion est ncessaire pour que la loi se trouve forme, mais bien en ce sens que chacun des lments de
la lgislation doit tre
voulu paralllement et d'une faon dualiste Parlement, formant ainsi eux deux un organe lgislatif complexe, ainsi qu'il sera dit plus loin (n"' 279 et 311). De mme que le monarque veut la fois le contenu de la loi
par
le
monarque
et le
et sa force imprative,
de
mme
aussi la volont des

lgislatif.
Chambres
et si
s'tend, outre ce contenu, au

Si le
commandement
commandement
lgislatif
manait du monarque seul
par l'adoption de
la loi les
Chambres ne
faisaient qu'autoriser le
monarque l'mettre, il faudrait logiquement en dduire que le monarque pourrait aussi, de sa seule volont, retirer l'ordre lgislatif qu'il a prcdemment mis, et par l dtruire, sans le concours des Chambres,
loi.
t.
l'effet
obligatoire et la force imprative de la
C'est ainsi qu'en matire de traits,
II, p.
495
et s.
Laband
(op.
cit.,
d. franc.,
p.
Cf.
Jellinek, Gesetz
l'art.
und Verordnung,
362
et s.), se
le droit
fondant sur ce que d'aprs
11 de la Const. de 1871,
de reprsenter l'Empire au point de vue international l'Empereur est autoris faire cesser un trait international d'avoir force de loi, sans la collaboration du Bundesrat et du Reichstag, en lui enlevant la
rside dans l'Empereur, dclare que
base internationale sur laquelle repose sa valeur

d'abrogation par
la
Cette sorte
seule volont
du chef de
l'Etat
ne s'applique,
d'aprs la remarque de Laband, qu'aux dispositions qui ont acquis,
en droit interne, force de loi, en tant que consacres dans des traits internationaux. Mais, si dans les pays de sanction monarchique le chef de l'Etat reprsentait aussi, lui seul, l'Etat en ce
qui concerne
le
droit d'attacher la force imprative aux disposi-
diatement
la
d'effet obligatoire,
n'implique pas ncessairement que

fait s'explique
la fois,
le
vote des
Chambres ne contient aucun commandement. Ce

raison que la formation de la
loi
exige
simplement par coordonns ensemble,
l'ordre des
Tant que l'ordre des Chambres existe seul, la loi ne peut produire son effet obligatoire. Mais, du jour o la sanction monarchique sera venue s'ajouter au vote du Parlement, la loi exercera sa force imprative en vertu la fois du commandement des Chambres et du
Chambres
et l'ordre
du
roi.
commandement du monarque.
396
tions des lois ordinaires,

est
un raisonnement analogue celui qui invoqu quant aux traits, conduirait pareillement lui reconnatre le pouvoir de faire tomber ces lois, en les dpouillant de la force dont il les avait prcdemment investies. Qu'on n'objecte point que la loi, une fois faite, ne peut en principe tre abroge que par un actus contrarias, par une loi nouvelle, qui ncessite son tour l'intervention double du monarque et des assembles car, au fond, cette ncessit d'une loi nouvelle adopte par le Parlement est elle-mme une consquence du fait que la loi abroger est, tous points de vue contenu et commandement l'uvre des Chambres autant que du roi, et de ce fait elle fournit prcisment la dmonstration. Si la puissance lgislative n'appartenait qu'au monarque, si la sanction royale tait seule l'acte lgislatif proprement dit, et si l'ordre lgislatif du roi suffisait par lui seul faire la loi en lui donnant sa force impiâtive,
:
l'ordre contraire
faire, et
il
du
mme monarque
retrait d'un
suffirait
aussi la
d-
deviendrait superflu de faire intervenir les

d'elles le
Chambres
elles
pour obtenir
commandement auquel
taient primitivement
demeures trangres. La ncessit de leur
intervention pour l'abrogation de ce
commandement implique
qu'elles avaient originairement pris part celui-ci.
135.
Est-ce
dire
cependant que, dans
le
systme de
la
sanction rojâle, on ne puisse relever aucune diffrence entre les
deux rles jous respectivement par le Parlement et le monarque dans l'uvre de la lgislation? Ce serait aller trop loin. Il subsiste une certaine diffrence mais elle est de tout autre nature que celle mise en relief par la majorit des auteurs allemands. Ce qui est diffrent, ce n'est pas le point ou l'objet sur lequel portent les deux volonts lgislatives concurrentes du Parlement et du roi, mais c'est la qualit en laquelle ces deux organes cooprent la formation de la loi. Dans une monarchie, mme limite, le roi est l'organe tatique suprme, sinon en ce sens qu'il porte en lui d'une faon initiale la puissance tout entire de l'Etat, du moins en ce
:
sens qu'il participe, en tant qu'autorit

tions de puissance tatique.
Il
la
plus haute, toutes les fonc-
en est ainsi notamment en matire lgislative. Le monarque a bien pu, lorsqu'il a octroy la Constitution, partager sa puissance lgislative avec les assembles
:
il
pu abandonner sa qualit d'organe suprme de l'Etat, car il aurait par cet abandon dtruit la monarchie elle-mme (V. n''334, infr). Il est donc demeur l'organe lgislatif suprme, et c'est en
n'a
cette qualit spciale qu'il intervient
397
En
la
d'autres termes,
la
il
est appel
volont
plus haute qui soit
dans la confection des lois. noncer en matire lgislative dans l'Etat, et ceci implique alors
que son rle spcial consiste mettre la dcision dfinitive et suprme qui donnera naissance la loi. L'ide prcise qu'il faut se faire de la sanction, c'est donc que par elle le chef de l'Etat est appel statuer en dernier ressort sous le nom de sanction, il exerce un pouvoir qui consiste parfaire la loi, aprs que celle-ci
:
a dj t adopte par les

qu'il entre
Chambres
(Cf. n 293,
dans
la
sanction un lment de
infr). Non pas commandement ou de
puissance spciale qui ne se trouverait pas renferm dans l'adoption

vote par les
au point de vue objectif, la sanction du Parlement sont des actes de mme nature, et les volonts exprimes par chacune de ces autorits sont gales quant leur contenu. Mais, si l'acte est le mme de part et d'autre, les deux autorits ne le font pas en la mme qualit, car elles ne sont pas places sur le pied d'galit. La distinction de la sanction et de l'adoption parlementaire se rfre une question de hirarchie des organes (l*^), et la sanction emprunte sa signification particulire au fait qu'elle est la manifestation de volont de l'autorit la plus leve, de celle aussi en qui se ralise l'unit suprieure de l'Etat. Ainsi s'explique que la sanction doive se produire en dernier lieu. Mme lorsque le Parlement a adopt sans aucun changement un projet de loi man de l'initiative du chef de l'Etat, il faudra que celui-ci intervienne nouveau bien que son consentement ne soit pas douteux pour sanctionner le il interviendra comme organe suprme, et en texte lgislatif effet il lui appartient, ce titre, de conclure et de prononcer le dernier mot. Il faut expliquer de la mme faon la disposition de l'art. 7-1 de la Const. de l'Empire allemand, qui veut que
:
Chambres
par
le
roi et l'adoption
(10) Liebenow, Die Promulgation, p. 35, dit fort justement ce sujet Lorsque la Constitution, en crant plusieurs facteurs de la lgislation, rserve l'un d'eux le pouvoir de sanction, cela suppose que ces facteurs ne sont pas gaux entre eux, et cela signifie que le facteur appel sanctionner la loi est le plus lev. Cet auteur ajoute que dans les Rpubliques, o les deux assembles lgislatives, Snat et Gbanibre des dputs, possdent la puissance lgislative un degr gal, il ne peut pas tre question de sanction, car ces deux assembles jouent dans l'uvre de confection des lois un rle absolument
:
identique.
franc.,
t.
Il
est
en
efl'et
inexact de dire,
la
:
comme
le
fait
Laband
[op. cit.,
d.
II,
p. 288),
que d'aprs
Const. franaise
de 1875, les lois sont

franais.
sanctionnes
par
les
Chambres
la
sanction est une institution qui ne peut
plus trouver de place dans le systme lgislatif actuel
du droit public
398
le

le
Bundesrat statue aprs

la gnralit
Reichstag
et
au-dessus de
lui
sur
toutes les dcisions qui sont prises par cette assemble.
raison
de
mme
de ses termes, cette rgle de l'art. 7 s'applique aux lois qui auraient t soumises en premier lieu au Bundesrat et qui auraient dj t adoptes par lui avant de l'tre par le Reichstag. Cette ncessit d'une dcision ritre alors que son adhsion la loi est dj acquise du Bundesrat serait, d'aprs Laband, une singularit incomprhensible, si l'on n'admettait pas que le Bundesrat seul a comptence pour formuler le commandement lgislatif; et naturellement, ce commandement ne peut tre formul qu'aprs que les deux assembles se seront mises d'accord sur la teneur de la loi. Mais, quoi qu'en dise Laband, l'exigence de l'art. 7 s'explique simplement par cette raison que dans l'Empire allemand, l'organe suprme est constitu par l'ensemble des princes et snats des tats confdrs par suite, le Bundesrat, form des dlgus des princes ou snats, se ti'ouve appel, au mme titre que le roi dans un Etat monarchique, mettre touchant la loi la dcision suprme ou sanction qui la confirme et la parfait. La diffrence qui s'tablit ainsi entre les pouvoirs lgislatifs du Reichstag et ceux du Bundesrat, ne se rapporte pas l'essence de ces pouvoirs, mais seulement leur degr respectif et la qualit en laquelle ils sont exercs de part et d'autre. La doctrine qui vient d'tre expose touchant la nature du droit de sanction royale, doit tre pareillement applique celles
des Constitutions franaises qui ont, avant 1875, rserv cette

prrogative au chef de l'Etat. Selon les Chartes de 1814
15,
(art. 14,
22)
(art.
et
de 1830
(art.
13,
14,
18),
et
selon la Const.
de
1852
la
4 et 10), le chef de l'Etat participait essentiellement puissance lgislative, en tant que la perfection de la loi dpen:
dait de sa sanction
mais
il
seul investi
du pouvoir
lgislatif.
ne serait pas exact de dire qu'il ft M. Duguit, reproduisant sur ce
point les thories allemandes, caractrise l'activit lgislative

roi et des
du
les
Chambres, l'poque des Chartes, en dclarant que

faisaient qu' tablir le dispositif de la loi
le
;
Chambres ne
loi
et cet
auteur ajoute que
dispositif vot par les

lui
que lorsque
,
le
roi
sanction
car
c'est
une donn force lgislative par sa au monarque seul qu'il appartenait de

n'tait
Chambres
avait
donner
la loi force obligatoire (Trait,
t.
II, p.
447). Cette
:
doctrine se heurte l'objection prsente plus haut (p. 393) le texte vot par les assembles ne peut constituer un dispositif
399
possde la force lgislative sans laquelle il ne s'analyune formule juridiquement inoprante. De plus, cette doctrine est contredite par le texte des Chartes, qui prcisait que la puissance lgislative s'exerce collectivement par le roi,
s'il
que
serait qu'en
la Chambre des pairs et la Chambre des dputs ce texte ne marque aucune diffrence entre la puissance lgislative des Chambres et celle du monarque tout au contraire, il spcifi que
:
l'exercice en tait collectif, ce qui ne peut s'interprter qu'en ce
sens que les

la
le
Chambres de
leur ct participaient la plnitude de
fonction lgislative. Enfin les Chartes indiquaient clairement
et la nature du pouvoir lgislatif du roi si l'art. 22 Charte de 1814 et l'art. 18 de celle de 1830 disaient que le roi seul sanctionne les lois , cette prrogative exclusive prove-
fondement
la
de
nait de ce
que
(art.
les
prcdent
14
deux Chartes avaient chacune, dans un article art. 13), pos en principe que le roi est le
.
chef suprme de l'Etat
Ainsi fonde, la sanction apparaissait bien
pouvoir de dcision plus haute, qui ne pouvait appartenir qu'au monarque, en ce sens que lui seul avait, en sa qualit spciale de chef de l'Etat, le droit de prononcer l'adoption dfinitive
comme un
de
la loi
mais, sauf ce droit de dcision ultime,
la
puis-
sance lgislative appartenait tous gards, fixation du contenu de la loi et mission du commandement lgislatif, d'une faon
collective et gale,
aux Chambres
et
au
roi.
136.
Il
reste rappeler brivement

la
que
de
et
les
observations qui
royale
prcdent, ne sauraient s'appliquera

avait t confre au
roi
prrogative qui, en 1791,
sous
II,
le
nom
3)
sanction
(Const.
1791,
tit.
III,
ch.
sect.
qui, en ralit, ne
consistait qu'en
un droit de veto
suspensif(ll).
Les auteurs
s'ac-
cordent reconnatre que cette soi-disant sanction n'impliquait

Ce mot de sanction
n'tait
(11)
que
la
consquence d'une
fiction,
que
la
Const. de 1791 faisait intervenir dans une pense de dfrence et de mnagement vis--vis du monarque. Le caractre Actif de cette prtendue sanction
royale
ressort
cette
suffisamment des termes

institution tait
mmes dans
lesquels le fonction3, tit. III,
nement de
C'est ainsi
dvelopp par
la sect.
ch.
III.
de cette section disait que, dans le cas o un dcret du Corps lgislatif frapp de refus suspensif aurait t adopt nouveau par les
l'art. 2
que
deux lgislatures suivantes,
n'osait pas encore dclarer brutalement

:
donn la sanction . On que la loi pourrait se faire dsormais sans le consentement du roi la sect. 3 parle mme plusieurs reprises de ce consentement, comme s'il tait toujours ncessaire; et pourtant le roi tait
l'e
roi sera cens avoir
exclu de la puissance lgislative.
400

le
pour
monarque aucune
participation effective la puissance
lgislative. Celle-ci
cette poque, exclusivement au Corps lgislatif. C'est ce qui ressort dj de la dnomination de dcrets , qui tait donne par la Const. de 1791 (sect. 3 prcite) aux dcisions lgislatives de l'Assemble, et d'ailleurs l'art, l*"" du ch. III prenait soin de dire que la Constitution dlgue exclusivement au Corps lgislatif le pouvoir de dcrter
appartenait,
les lois . Ainsi, la diffrence
de
la
sanction vritable qui est
un lment essentiel de la formation de la loi, le droit de veto de 1791 tait donn au roi l'encontre de lois qui se formaient en dehors de lui, et il lui fournissait le moyen, non pas d'opposer un refus absolu de consentement la loi adopte par le Coi'ps lgislatif et de mettre ainsi premptoirement obstacle sa naissance, mais simplement de remettre en question cette loi et d'en empcher, pour un certain temps, la formation, en provoquant son renvoi une lgislature ultrieure qui statuait dfinitivement sur son adoption (1-). En cela, la distinction du veto et de la sanction correspond la diffrence clbre tablie par Montesquieu
(Esprit des
lois, liv.
XI, ch.
le
vi) entre la facult
de statuer
qui
associe intimement
lui
chef de l'Etat
la lgislation,
en faisant de
une partie intgrante de l'organe lgislatif, et la facult d'em, qui n'est qu'un pouvoir de rsistance et qui, par consquent, loin de faire participer son titulaire la puissance lgislative, implique au contraire qu'il y est en principe tranger (V. la note 12 du n" 276, infr) (13).
pcher
la sect. 3 prcite indique nettement que par Temploi ne participait pas l'adoption des lois et que celle-ci demeurait rserve exclusivement l'Assemble lgislative. Ce texte dit en effet Les dcrets qui auront t prsents au roi par trois lgislatures conscutives, ont force de loi et portent le nom et l'intitul de lois. C'est dire que la formation de la loi dpend et rsulte du vote des lgislatures et non du consentement du monarque. (13) Plus exactement, l'institution du veto se rattache aux tendances spciales de la thorie sparatiste de Montesquieu, dont elle est une pure application. Elle procde en effet de l'ide que le monarque et le Corps lgislatif sont, dans l'Etat dcompos en trois titulaires de puissance, deux autorits entirement distinctes, dont l'une, le monarque, a le pouvoir d'arrter par sa volont, momentanment du moins, l'effet des dcisions adoptes par l'autre. C'est ici le jeu des freins et contre-poids entre autorits conues comme indpendantes. L'institution de la sanction dcoule d'une source bien diffrente. Elle est en corrlation troite avec le concept de l'unit fondamentale de l'tat. Parlement et monarque forment ensemble, quant la cration des lois, non pas des autorits diverses et spares, armes de pouvoirs respectifs leur permettant de (12)
L'art.
de
de son veto,
le roi
401
plus forte raison

la
le
nouvelle dlibration de
pouvoir de demander aux Chambres une la loi, qui est actuellement accord au
l'art. 7
Prsident de
Rpublique par
de
la
loi
constitutionnelle
1875 (Cf. Const. 1848, art. 58), ne saurait-il tre considr comme un lment de participation la puissance lgislative Car, bien qu'en disent certains auteurs (Duguit, Trait,
juillet
t.
du 16
II, p.
446
et s.), cette
dit. Il
prrogative ne constitue
mme
pas un veto
proprement
d'aprs
l'art.
est vrai
7,
refuser la
Chambres ne peuvent pas, dlibration demande et qu'ainsi ce

que
les
texte confre
l'Excutif le pouvoir de leur imposer

il
une sus-
importe de remarquer que la Const. de 1875 n'exige pas, comme celle de 1791, que la dlibration nouvelle soit l'uvre d'une lgislature ultrieure le
pension de
la
:
promulgation. Mais
Prsident n'en appelle pas de

tures venir;
la lgislature
prsente aux lgisla-
il adresse sa demande aux membres mmes des assembles qui viennent d'adopter la loi. Dans ces conditions, le prtendu veto prsidentiel s'analj'se moins en un pouvoir de vritable empchement oppos la volont des Chambres actuelles
qu'en une simple facult d'attirer leur attention sur certains inconvnients que l'Excutif croit
trouver
il
la
mesure
lgislative
rcemment vote par
elles;
en un mot,
n'y a l en faveur de
l'Excutif qu'une facult de provoquer un examen complmentaire de la loi. Autre est le cas du Prsident des Etats-Unis lui aussi possde le droit de renvoyer aux Chambres le bill qui vient d'tre adopt par elles, et l'usage s'est pareillement tabli parmi les auteurs de dsigner cette prrogative du nom de veto. Seulement et la diffrence du systrme de la Const. franaise de 1875, le sort de cette nouvelle dlibration ne dpend plus purement et simplement de la majorit parlementaire qui a prcdemment vot
:
remise actuellement en question pour que cette loi passe il faut qu'elle runisse dans chacune des Chambres une majorit spciale, et plus forte, des deux tiers des voix. Par l mme, la demande prsidentielle de nouvelle dlibration prend le
la loi
:
dfinitivement,
caractre d'une opposition effective la volont premirement exprime par les assembles; et dans cette mesure aussi, c'est-dire en tant que la majorit prcdemment constitue n'est plus matresse de faire elle seule prvaloir sa volont lgislative, il
lutter l'une contre l'autre, mais
complexit
lui l'unit
bien un organe unique, indivisible dans sa du monarque rpond ici l'ide qu'il ralise en suprieure de l'Etat et que par suite la loi ne peut natre sans son
:
et l'intervention
consentement.
C.^RR DE Malbehg.
T.
I.
26
402
est indniable
que
le la
pouvoir prsidentiel de renvoyer un

porte d'un vrai veto suspensif
i^).
bill
aux
i",
Chambres acquiert
La Const.
des Etats-Unis semble

sect. 7, art. 2, elle dit
:
mme
aller plus loin

bill
dans son eh.
Tout
qui aura pass la
Chambre
des reprsentants et au Snat, devra, avant de devenir loi, tre prsent au Prsident des tats-Unis... . D'aprs ce langage, le renvoi aux Chambres ne serait pas seulement un veto, c'est-dire un
parfaite
:
le Prsident de faire tomber une loi dj semble impliquer que le bill adopt par les Chambres n'est pas encore devenu loi. Et en effet, s'il est frapp de renvoi, il faudra, pour sa transformation en loi, qu'il soit adopt nouveau par une majorit des deux tiers. Donc, pourrait-on dire, la loi ne reoit sa perfection que par son adoption ritre au moyen d'une majorit spciale ou par l'expiration du dlai de dix jours durant lequel le Prsident a le droit de la renvoyer aux assembles. Ainsi, le Prsident aurait plus qu'un pouvoir de veto son approbation, expresse ou tacite, deviendrait un lment de perfection de la loi. Cette conclusion serait inexacte, la suite de l'art. 2 le dmontre. Ce texte ajoute, en effet, que si, aprs un second examen, l'adoption est vote par les deux tiers de chaque Chambre, le bill deviendra loi . C'est donc la dcision des Chambres, et
moyen pour
le texte
mais
non l'assentiment
lorsqu'un
bill n'a
moment o
la
partir du non-opposition du Prsident est devenue certaine

pas t frapp de renvoi,
il
prsidentiel, qui fait seule la
loi.
De mme,
doit
tre considr
comme
le
l'uvre exclusive des assembles

Chambres
(15).
(14)
En Amrique
puisqu'il a
renvoi aux
ell'et
dfait
la
loi
prcdemment
adopte,
naire
pour
de subordonner sa formation dfinitive la

diffrente et extraordi-
condition nouvelle d'une adoption par une majorit

:
voil en quoi ce renvoi apparat
comme un
vrai veto.
En
France, o
le
renvoi aux
Chambres
n'a en
somme
d'autre effet que de provoquer une lecture
la loi, l'adoption prononce la suite de cette nouvelle dlibration ne fait que confirmer un vote antrieur, et c'est pourquoi l'on ne peut pas dire que le Prsident franais soit arm d'un veto vritable (Cf. en ce sens
supplmentaire de
p. 608). L'exprience a d'ailleurs montr en Amrique du moyen d'action donn au Prsident dans le domaine de la lgislation (V. la note 41 du n 293, infr). (15) M. Duguit {Trait, t. I, p. 328), examinant les diverses formes d'intervention du peuple dans l'uvre de la lgislation et voulant marquer la diffrence qui spare les deux sortes d'institutions respectivement connues sous le nom de rfrendum obligatoire et de rfrendum facultatif, prtend qu'il y a quivalence entre cette seconde espce de rfrendum et le rgime du veto. Mais ce rapprochement est fort contestable, tant au point de vue pratique que selon la termiuothorique. Dans le systme du veto populaire, le peuple n'a
Esmein, lments, 5' d

l'efficacit et l'nergie
403
Il
De
137.
la
promulgation des
que, sous
lois.
On
vient de voir
la
la formade demander une nouvelle dlibration, ne participe pas en cela la puissance lgislative. Celle-ci appartient exclusivement aux Chambres. C'est d'ailleurs ce qui ressort nettement de l'art. 1" de la loi constitutionnelle du 25 fvrier
Prsident de
tion des lois
la
Rpublique, rduit
la facult
en ce qui concerne
Const. de 1875, le
1875, qui dit que

bles,
le
Chambre des dputs
discussions qui se
logie de
deux assemsemble ainsi que les sont leves en Allemagne, propos de la sanc
lgislatif s'exerce ^par
et
pouvoir
Snat
Il
Montesquieu qu'une simple facult d'empcher: il n'estdonc pas appel lui-mme sur la loi. C'est ainsi que le projet de Constitution girondin de 1793, en son tit. VIII, instituait, sous le nom de censure du peuple , un rgime de veto, en vertu duquel un certain nombre de citoyens pouvaient, ]iar le moyen d'une procdure d'ailleurs trs complique, jirovoquer la runion
statuer par
des assembles primaires,

avait lieu ou
l'effet
de
la
les
consulter sur
le
point de savoir
loi
s'il
adopte par le Corps lgislatif. Mais, comme il ne devait y avoir l pour le peuple qu'un droit de censure et de veto, le projet girondin n'admettait pas, en cas de rponse affirmative des assembles primaires, que la rvocation ft oj)re par le corps des citoyens lui-mme. Le vote populaire tendant rvocation avait seulement pour consquence le renouvellement du Corps lgislatif, et c'tait la lgislature nouvellement lue dans ces conditions qu'tait rserv le pouvoir de prononcer la rvocation mise en question. Dans ce systme, le peuple ne particijiait ]ias rellement la puissance lgislative, la formation de la loi ne dpendait pas de sa sanction aussi, l'art. 29 du tit. VIII spcifiait-il que, bien que le maintien des lois adoptes par le Corps lgislatif dpende de la censure ]ioiiulaire, l'excution provisoire de la loi sera toujours de rigueur . Voil la caractristique du veto. Bien diffrente est la porte du rfrendum, mme facultatif. Ici le peuple ne reoit plus seulement un pouvoir de rsistance ou d'empchement il possde la facult de statuer. C'est ce que dit formellement l'art. 89 de la Const. fdrale suisse, qui tablit en matire lgislative cette sorte de rfrendum Les lois fdrales sont soumises l'adoption et au rejet du peuple, si la demande en est faite par 50.000 citoyens actifs ou par huit cantons . D'aprs ce texte, il appartient au peuple de prononcer l'adoption de la loi son intervention est ncessaire pour la perfection de celle-ci. Si, dfaut de rclamation forme par un nombre suffisant de citoyens, les lois fdrales ne sont pas soumises l'adoption populaire, ce n'est point parce que le rfrendum
: :
non de poursuivre
rvocation
d'une
facultatif serait de mme nature que le veto populaire et prsupposerait essentieLlement une raction intente contre la loi l'effet d'en amener la rvocation;
404

participation
tien royale, touchant la nature de la

l'Elat la lgislation, se trouvent vites
du chef de en France. Mais ces dis-
mme dans la littrature franaise propos du droit de promulgation. Avant de pntrer dans la partie controverse du sujet, il est bon d'en rappeler et d'en fixer les points non douteux. La promulgation est l'acte par lequel l'autorit dsigne cet effet par la Constitution, en France le chef du pouvoir excutif, constate et atteste l'existence d'une loi qui vient d'tre adopte par l'organe lgislatif. L'objet de cet acte ou, si l'on veut, son effet, c'est de faire entrer dans sa phase d'excution la loi, quijusque-l n'tait pas excutoire en ce sens on peut dire que la promulgation rend la loi excutoire. Tout ceci ressort de la formule mme qui est actuellement employe en France pour la promulgation. Cette formule, qui a t fixe par le dcret du 6 avril 1876, est ainsi
cussions renaissent tout de
:
mais le mot facultatif se rapporte uniquement au fait que l'absence de rclamation de la part d'un nombre suffisant de citoyens a toute la "aleur d'une adoption populaire, adoption tacite qui rend superflue l'adoi^tion expresse, ainsi que le disait dj Rousseau [Contrat social, liv. II, ch. in fine). Il rsulte de l que, dans le systme du rfrendum et la diffrence de ce qui se passe dans le cas du veto, la loi adopte par le Corps lgislatif n'existe toujours qu' l'tat de projet. C'est encore ce qu'exprimait positivement la Const. du 24 juin 1793, qui, dans ses art. 58 et s., instituait pour la formation des lois un mcanisme de consultation populaire fort analogue celui que consacre actuellement la Le Corps lgisConst. fdrale suisse. L'art. 53 de la Const. de 1793 disait latif propose des lois et rend des dcrets. D'aprs ce texte (confirm i)ar l'art. 58), la loi ne tirait de son adoption par le Corps lgislatif que la valeur d'une proposition, laquelle devait tre adresse au peuple, et elle ne devenait loi parfaite que par l'adoption expresse ou le dfaut de rclamation de celui-ci. En un mot, le rfrendum facultatif diffre essentiellement du veto populaire (V. cette diffrence clairement dveloppe par Esmein, lments, 5 d., p. 356 et s., 371 et s.) en ce que le peujjle y joue un rle lgislatif semblable celui qu'exerce le monarque par la voie de la sanction. De mme que le monarque sanctionne la loi tacitement lorsqu'il la promulgue sans autre formalit, de mme aussi le peuple, dans le systme du rfrendum facultatif, accorde la loi sa sanction tacite lorsqu'il la laisse passer sans rclamation. Et dans la dmocratie directe comme dans la monarchie, le fondement juridique du droit de sanction ou d'adoption populaire rside dans le fait que le peuple est constitutionnellement l'organe Dans les suprme de l'Etat, ce qui n'est plus vrai dans le cas du simple veto. dmocraties o le peuple possde, outre le pouvoir de ratification, l'initiative des lois (au sens suisse du terme initiative populaire), sa puissance lgislative l, en effet, on constate qu' la diffrence du devient encore bien plus forte monarque, qui, avec la sanction, n'est qu'urie partie de l'organe lgislatif, le peuple est lui seul un organe lgislatif complet car, ayant la fois l'initiative et le droit d'adoption, il peut faire la loi par lui-mme d'un bout l'autre.
:
405
le
conue
Le Snat
la
et la
Chambre des dputs ont adopt,
Pr:
sident de
se place le
et
Rpublique promulgue, la loi dont la teneur suit (Ici texte de la loi promulgue)... La prsente loi, dlibre
le
adopte par
Snat
et
par
la
excute
comme loi
de l'Etat. Fait
:
..., le... .
Chambre des dputs, sera Dans cette formule il
deux choses d'une part, le Prsident de la Rpula loi en question a rempli les conditions fixes par la Constitution (loi du 25 fvrier 1875, art. 1' ') pour l'exercice du pouvoir lgislatif, et de ce chef, il atteste d'une faon officielle la naissance de la loi. son existence rgulire; d'autre part, il dclare, par une affirmation prsentant le mme caractre officiel, que la loi qu'il promulgue, est apte dsormais recevoir et recevra effectivement son excution. Enfin, pour complter ces notions premires, il convient d'observer immdiatement que, dans les Constitutions qui ne subordonnent pas la formation de la loi l'adoption et au consentement du chef de l'Etat, la promulgation forme pour celui-ci moins une prrogative qu'une obligation, qui doit tre remplie dans un dlai gnralement bref. C'est ainsi que l'art. 7 de la loi constitutionnelle du 16 juillet 1875 impose au Prsident de la Rpublique l'obligation de faire la promulgation dans le mois qui suit la transmission au Gouvernement de la loi dfinitivement adopte ce dlai est rduit, d'aprs le mme texte, trois jours pour les lois dont la promulgation, par un vote exprs dans l'une et l'autre Chambre, aura t dclare urgente . Sur ces divers points lmentaires, les auteurs franais sont peu prs d'accord; mais pour le surplus, l'accord n'existe, ni sur la nature constitutionnelle de la promulgation, ni sur ses effets, ni mme sur le fondement du pouvoir prsidentiel de promulguer les lois, ni par consquent sur la dfinition qu'il y a lieu de donner de cet
entre, on le voit,
blique affirme que
acte.
une opinion qui est trs rpandue parmi les mme tre devenue l'opinion commune, la promulgation doit tre considre comme un acte de nature lgislative, comme une opration de confection de la loi, en un mot comme une dpendance des fonction et pouvoir lgislatifs. Les raisons qu'on en donne, sont multiples, et d'ailleurs d'ordres divers. On fait valoir d'abord que les dispositions adoptes par l'organe lgislatif n'acquirent rellement la valeur de loi qu' partir de leur promulgation, et en ce sens on invoque dj deux motifs bien distincts. Tout d'abord, dit-on, la volont du lgislateurdoit, pour
auteurs
et
138.
Suivant
qui semble
406
Li:S
FONCTIONS DE l'TAT.
acqurir une existence juridique, faire l'objet d'une dclaration

rvlant cette existence, c'est--dire d'une promulgation
:
car,
au
point de vue du droit, une volont quelconque ne peut tre prise
en considration et n'est oprante qu'autant qu'elle se manifeste au dehors par un signe palpable, par un document qui la rende sensible jusqu' la promulgation, qui donne cette expression ext;
rieure
la loi, -celle-ci est
comme
inexistante,
donc
c'est la
pro-
mulgation qui lui donne juridiquement la vie. Cet argument a t dvelopp notamment par des crivains allemands (Laband,
op.
cit.,
(1).
d. franc.,
t.
II,
p.
277-278; Jellinek, op.
cit.,
p.
319la
320)
loi
Un
second argument du
mme
genre se
tire
du
fait
:
que
ne devient excutoire qu' partir de sa promulgation
donc,
dit-on, elle
manque jusque-l d'un lment essentiel, car elle n'a pas force agissante de loi et, par consquent aussi, c'est la promulgation qui vient parfaire la loi et qui la complte, en lui faisant
;
acqurir
la force
excutoire d'o dcoule son efficacit. Telle est

:
M. Duguit notamment La promulgacomplment indispensable de la loi tant qu'il n'y a pas promulgation, il n'y a pas proprement parler de loi et cela, parce que nul n'est tenu d'obir cette prtendue loi, qui n'est point encore promulgue (Trait, t. II, p. 443); et ailleurs (L'Etat, t. II, p. 331), M. Duguit a dit pareillement: La promulgation est indispensable pour la perfection de la loi, parce qu'une loi non promulgue, quoique vote par les deux Chambres, ne
l'ide laquelle s'attache
tion est le
s'impose pas l'application des tribunaux

citoj'ens.
et
au respect des
sens des raisons
D'autres auteurs invoquent dans
le
mme
d'un ordre diffrent
et
plus nergique encore.
Ils
ne se contentent
pas de rappeler que de sa promulgation
la loi
:
ne devient excutoire qu'au
moment
ils
ajoutent que c'est la promulgation elle-
mme,
et elle seule,
qui lui confre sa force excutoire, et qui pour
ce motif doit, a fortiori, tre considre

perfection. L'ide
comme
la
lui
donnant sa
gnrale qui est dgage
base de cette
(1)
Cet argument entrane d'ailleurs l'extension
la
publication de ce qui est
promulgation car, il est vrai de dire de la publication ellemme que, jusqu' son accomplissement, la loi est sans efficacit juridique, du moins en tant qu'il s'agit de l'excution de ses prescriptions. C'est d'ailleurs ce qu'affirment Laband (loc. cit., p. 273', Pour faire du projet adopt par le lgislateur une loi, il faut quelque chose de plus la promulgation et la publi C'est seulement par l'accomplissement cation , et Jellinek [op. cit., p. 321) de l'ordre de publication que la loi devient i)arfaite en droit public .
dit ci-dessus
la
: :
pour
nouvelle doctrine,
c'est
407
adoptes
que
les dispositions lgislatives
Chambres ne possdent en vertu de ce vote que la valeur de simples dcisions les Chambres peuvent bien leur imprimer
par
les
:
le
caractre de dcisions impratives qui enjoignent ou prohibent,

elles
mais
ne peuvent pas y attacher
la
force excutoire
seul,
l'Excutif est capable de leur confrer cette dernire. Cette doctrine est devenue, en
quelque sorte, traditionnelle dans

(o/j. cit.,
2''
la littra-
ture franaise. Laferrire
d.,
:
t.
I,
p.
454) en a donn
le
l'expression trs ferme en ces termes
On
peut dire que
droit
d'imprimer
exclusif
la
force
excutoire une dcision est un attribut
du pouvoir excutif. Les dcisions judiciaires elles-mmes ne possdent cette force qu'en vertu de la formule excutoire appose aux jugements, formule qui contient un commandement adress
aux agents d'excution par
actes
le
pouvoir excutif.
la
M. Hauriou
:
(Principes de droit public, p. 448) nonce la
mme ide
Tous
les
:
du pouvoir excutif sont revtus de
formule excutoire
un acte juridique man d'un autre pouvoir que par l'intervention du pouvoir excutif. Ainsi, les lois ne deviennent excutoires que par la promulgation qu'en accomplit le chef de l'Etat. Parla promulgation, dit M. Hauriou, et non pas seulement depuis la promulgation c'est donc bien cet acte du chef de l'Etat, qui est proprement source de la force excutoire (2) et le fondement de la la ncessit de cet acte ainsi compris rside, sans doute, dans ce
l'inverse la force excutoire ne peut tre accorde
:
tant
en concept que, en principe, il appartient au chef de l'P^tat que celui-ci est charg de procurer l'excution des lois
les
de prendre toutes
la
mesures
et d'mettre tous les
commande-
ments, qui tendent assurer cette excution.
En
d'autres termes,
promulgation, dans cette doctrine, n'a plus
seulement pour
(2)
Dans
dit-il
ses Pi-incipes de droit
public
(p. 151 et
153),
sa pense sur ce point avec toute la nettet dsirable.

loi
M. Hauriou a prcis La confection de la
des deux
Chambres
suppose trois actes successifs au naoins la votation de chacune et la promulgation du Prsident de la Rpublique. Il faut
:
trouver un moj'en d'amalgamer ces trois actes successifs.

tituent une opration lie, dans laquelle le
A mon
la
sens,
ils
conise
consentement de
premire....
seconde autorit
l'Etat
vient adhrer la dcision
prise par la
faits,
Le chef de
il
adhrera par la Ce n'est que la promulgation du chef de l'tat qui rendra promulgation. le contenu de la loi obligatoire vis--vis des citoyens, qui donnera ce contenu la valeur d'un acte, et encore, par un dtour, en enjoignant tous les agents
auxquels, son tour,
trouvera en prsence de deux
de la force publique de le faire excuter. Ainsi la forme excutoire est lment trs sparable du contenu de la dcision... (p. 149).
un.
408
objet d'affirmer l'existence de la loi, mais elle contient essentiel-
lement un ordre,
(loc. cit.,
t.
elle
apparat
comme un
acte de
C'est bien de cette faon qu'elle est entendue et dfinie par

II, p.
commandement. Laband
Aprs avoir dmontr que dans donne la loi sa force imprative, appartient uniquement au Bundesrat et que l'Empereur, comme tel par l'art. 17 de la Const. fdrale au pouvoir rduit de promulguer la loi, n'a pas participer au commandement lgislatif contenu dans la sanction (V. note 6. p. 389, supr), Laband dclare cependant que, dans la formule d'introduction des lois de l'Empire, qui sert en mme temps de formule de promulgation, c'est l'Empereur qui donne l'ordre d'obir la loi car, dit-il Le Bundesrat se borne exclusivement prendre des dcisions, jamais il ne donne formellement des ordres... Sur le terrain de la lgislation, c'est l'Empereur qui excute les dcisions sanctionnes (c'est--dire rendues impratives) par les Gouvernements confdrs, en ordonnant de les observer (loc. cit., p. 309) (^). La doctrine de Laband est reproduite par M. Duguit,
309
la
et 319).
l'Empire allemand
sanction, qui
qui l'adapte au droit

p.
public franais
en disant (Trait,
la
t.
II,
Rpublique ordonne qu'on fasse les actes prescrits par la loi qu'il promulgue il ordonne qu'on excute la loi . Et dans cette voie, M. Duguit va mme plus loin que Laband. Il prtend qu'en donnant cet ordre d'excution, le Prsident ne fait pas simplement acte de Ordonner qu'on excute une loi, ce n'est fonction executive point excuter cette loi. Mais, dit-il, en promulguant, le Prsident Par la promulfait un vritable acte de puissance lgislative gation, le Prsident est directement et vraiment associ la con4i4) que parla promulgation
le
Prsident de
fection de la loi
(ibid.,
p.
443).
Il
participe la confection
(3)
Ainsi s'expliquerait
la
que dans
ordnen)
:
le t'ait signal plus haut (note G, p. 389), savoir formule de promulgation FEmiiereur donne un ordre (Wir... verquoiqu'il ait l'apparence d'un ordre lgislatif, cet ordre n'est qu'un com-
mandement
la nature encore ce sujet Laband [loc. cit., \). 319) en votant la sanction, n'a pas donn l'ordre formel d'obir la loi, il a dcid simplement que cet ordre devra tre donn au nom de l'Empire. C'est l'Empereur que l'art. 17 de la Const. de l'Empire confre la mission de dclarer formellement quelle est la volont lgislative de l'Empire, c'est lui que revient la promulgation. Contre cette analyse de Laband, v. les objections ]irsentes
d'excution, qui fait partie de la promulgation et n'a pas
de sanction.
Le Bundesrat
dit
dans
selon
la
Laband lui-mme,
note 32 du n 144, infr, et aussi celles qui ressortent du fait que, la puissance lgislative appartient, dans l'Empire,
et
exclusivement au Reichstag
au Bundesrat (notes 6
et 8
du n
134, supr].
LA FONCTION LGISLATIVE. des

lois,
409
parce que
la
t.
promulgation
II, p.
est indispensable
pour leur
est
perfection
(L'Etat,
331)
(i).
En un
la
mot, d'aprs M. Duguit
et d'aprs les
auteurs franais prcits,

lgislation,
promulgation
un des
qui
facteurs essentiels de la
en tant que
c'est
elle
achve
la loi,
en
lui
ajoutant et confrant la force excutoire qui
est la condition mme de son efficacit. Et il faut bien reconnatre que cette doctrine si rpandue trouve un point d'appui trs ferme dans l'art, 1" du Code civil, aux termes duquel les lois sont excutoires en vertu de la promulgation qui en est faite par le Prsident de la Rpublique . M. Esmein prend dans cette question une position particudit-il (lments, 5" d., p. (Vl4) lire. La promulgation est lequel chef pouvoir excutif dclare excutoire une l'acte par le du loi rgulirement vote par le Corps lgislatif , et il spcifie mme que la loi est bien parfaite et dfinitive, lorsqu'elle a t vote par le pouvoir lgislatif (^ Par cette dfinition prudente, M. Esmein semble donner entendre que la promulgation na qu'un efl'et dclaratif, et non pas attributif, de force excutoire, et que. par suite, elle n'est pas un acte de puissance lgislative. Mais la suite des explications fournies par cet auteur sur la promulgation prouve qu'il se range, touchant cet acte, la doctrine qui vient d'tre expose en dernier lieu comme devenue prpondrante dans les traits de droit public franais. Seulement M. Esmein se distingue des auteurs prcits en ce qu'il apporte la doctrine commune un argument nouveau et d'un genre distinct. Son argument capital se tire du principe de la sparation des
(4)
Saint-Girons, Mayxuel de droit constitutionnel, p. 374 et

la
;
s.
qualifie pai-cil-
lement
promulgation d' acte lgislatif c'est, dit-il, un acte qui coiniilte la loi Cet acte est un prliminaire indispensable l'excution, ce n'est pas un acte d'excution, mais bien plutt " un acte qui doit tre envisag comme une collaboration du chef de l'Etat avec le Parlement . Mme doctrine chez M. de Vareilles-Sommires, De la promulgation et de la publication des lois et dcrets, p. 6, qui dit de la promulgation qu'elle complte la loi > et qu'elle forme cet gard un acte lgislatif >. (5) De mme M. Ducrocq {tudes de droit public, p. 12; Cours de droit administratif, 7 d., t. I, p. 21 et 6S) dit que la promulgation est l'acte jiar lequel le pouvoir excutif rend la loi excutoire ; il la dfinit comme " r(]rdre d'excution de la loi il ajoute que la loi n'acquiert que par elle la force coercitive . Mais d'autre part, il insiste fortement sur ce point que la promulgation n'est pas, son avis, un acte de puissance lgislative la car, dit-il loi existe, elle est complte avant sa promulgation ; celle-ci n'est que le premier acte d'excution de la loi .
)'.
;
:
410
pouvoirs.
LKS FONCTIONS
I)K
L ETAT.
la
En
etet,
d'aprs
M. Esiuein,
promulgation
temps
qu'elle dclare la loi excutoire
en mme
est aussi l'acte par
du pouvoir excutif donne aux agents de l'autorit publique l'ordre de veiller son excution et d'y prter mainforte au besoin (ibid.). Or, la ncessit de cet ordre spcial
lequel le chef
une consquence logique de la sparation des pouvoirs . est que le droit et le devoir de veiller l'excution de la loi appartiennent au pouvoir excutif tant que celui-ci n'a pas donn l'ordre d'y procder, aucune des
est
La raison en
autorits
publiques
la
ne
saurait
en
tenir
compte
Ainsi,
M. Esmein
assigne
se distingue des auteurs cits plus haut en ce qu'il
n'avaient point parl. Elle est, selon

et
promulgation un fondement spcial, dont ceux-ci lui, la consquence directe ncessaire du systme constitutionnel de la sparation des
lois.
diverses autorits. L'autorit lgislative peut bien faire des
Mais ces
cutifs
lois,
encore que parfaites

et
et dfinitives,
ne sauraient
reu
s'imposer aux autorits executives

cet effet
contraindre les agents exn'ont pas
en procurer l'excution, tant que ceux-ci
un ordre spcial de leur chef propre et spar, le Prsident de la Rpublique. Voil donc un nouveau motif de promulguer, qui vient s'ajouter tous ceux que l'on a vu numrer prcdemment. Mais, en somme, l'allgation de ce motif distinct implique que AL Esmein partage au fond le sentiment commun des auteurs franais touchant la nature et les effets de la promulgation. Car, s'il est vrai que les autorits executives ne sont lies la loi et ne commencent tre tenues de son excution que par l'effet de l'ordre spcial qui leur est adress dans ce but par le dcret prsidentiel qui la promulgue, il faut aussitt en dduire que c'est ce dcret seul qui communique la loi. avec sa force excutoire, sa vertu et son efficacit positives, et ainsi l'on se trouve en ralit ramen cette conclusion que la promulgation est une des parties intgrantes de la procdure tendant crer les lois en tant que dcisions imposant l'obissance, c'est--dire quelle est elle-mme un acte de puissance lgislative.
le fondement, la nature et les promulgation reposent sur une quivoque, qu'il convient ds maintenant de faire apparatre pour la dissiper. De ce que le chef de l'Excutif est charg par la Constitution (loi du 25 fvrier 1875, art. 3) de prendre toutes les mesures pratiques et concrtes qui tendent assurer l'excution des lois, et notamment
139.
Toutes ces thories sur

la
effets
de
411
de donner aux agents dpendant hirarchiquement de lui les ordres qui peuvent tre ncessaires -cet effet, on conclut qu'il est investi aussi du pouvoir constitutionnel d'mettre, lors de la naissance
la loi, l'ordre gnral et abstrait qui, en confrant celle-ci son caractre de prescription excutoire, aboutit en faire une loi parfaite et vritable, c'est--dire une prescription rellement
de
pourvue dsormais de vertu imprative et par suite, on en arrive loi ne mrite juridiquement de produire ses effets, et n'est excutoire en ce sens, qu'en vertu et par la puissance du commandement ainsi contenu dans la promulgation. Au fond, cette avec la thorie alleou peu s'en faut doctrine se confond mande, expose plus haut (n" 131), qui soutient que c'est au chef
:
dire que la
de
l'tat
exclusivement
qu'il
la loi
appartient d'mettre le
commande-
ment en vertu duquel

imprative
acquiert sa valeur de prescription
les juristes franais, M. Duguit rapproche le plus de cette concepcomme le dit cet auteur tion allemande du moment que c'est le Prsident de la Rpublique qui ordonne qu'on excute la loi , et du moment qu'il met cet ordre, non point titre excutif, mais en tant que directement et vraiment associ la confecet obligatoire.
Parmi
est celui qui actuellement se

:
on n'aperoit plus de diffrence apprciable entre la promulgation, envisage sous ce rapport ^^\ et la sanction monarchique telle que la dfinissent les auteurs allemands. En ralit, toute cette conception quivoque, toutes ces incertitudes sur la
tion de la loi ,
la promulgation, proviennent de la persistance, dans la littrature du droit public franais, d'ides essentiellement monarchiques. La doctrine qui voit dans la promulgation un ordre gnral imprimant la loi sa force excutoire, implique en effet, comme point de dpart et comme base essentielle, que le chef de possde comme ailleurs le monarque l'Excutif en France seul Vimperium (Cf. Esmein, Elments, 5* d., p. 17) lui seul est capable d'mettre des commandements, qui aient une vraie vertu imprative, c'est--dire qui puissent avoir pour effet d'entraner la mise en mouvement de la force publique. Dans ce concept, les assembles dites lgislatives, et de mme les tribunaux, ne peuvent mettre que des dcisions et, mme si ces dcisions doi-
vritable nature de
(6)
d'autres gards, elle diffre certainement de la sanction, puisqu'elle a

certifier et d'attester la loi. Et surtout,
il
pour but de
cette difl'rence
que
l'un, la sanction, est libre, l'autre, la
entre les deux actes tout promulgation
au moins dans
le droit
franais actuel
ne
l'est pas.
412
vent tre considres

pratif,
il
comme portant en soi quelque chose d'imque le chef de l'Excutif, jouant en cela le rle d'un vritable chef de l'Etat et rig par l en organe suprme, intervienne pour y attacher, par son propre commandement et en vertu de son droit exclusif d'imperiiim, la force coercitive qui va les viviGer en leur attribuant d'une faon complte et dfinitive une valeur relle imprative et une efficacit d'ordres proprement dits (7). Qu'une telle conception ait pu prvaloir en Allemagne, o les traits de droit public sont pnti's de l'esprit monarchique, et que les Allemands (notamment Laband, v. supr, p. 408, texte et note 3) aient essay de la faire prvaloir jusque dans l'Empire (qui n'est pourtant pas une monarchie) en ce qui concerne la promulgation faite par l'Empereur, on se l'explique; mais il est surprenant que cette conception ait pu survivre en France aux monarchies d'autrefois et mme y demeurer prpondrante ceci montre combien sont tenaces les ides juridiques fondes sur d'anciennes traditions historiques et combien reste forte l'empreinte des rgimes politiques antrieurs, alors mme que ces rgimes sont considrs comme entirement disparus. En ralit, ce qui donne la loi la force imprative en vertu de laquelle son excution elle-mme s'impose, c'est l'ordre de se conformer aux dispositions qu'elle nonce. Or, dans le droit
faut encore
:
public actuel de
la
sivement du Corps
il
France, cet ordre mane directement et excluil rsulte de l'acte par lgislatif lui-mme
:
lequel les (Chambres adoptent

est
la
loi
il
fait
partie intgrante et
un lment essentiel de
la
confection des lois par les assem-
gnraux ne possdaient point de pouvoir de commandement propre ils ne faisaient, notamment en matire lgislative, que postuler auprs du roi, qui seul pouvait dcrter (V. n" 352, infr); cette poque, il tait vrai de dire que la force en vertu de laquelle la loi doit recevoir son excubles. Jusqu' 1789, les tats
:
tion, lui
vient de l'ordre
du chef de
l'tat.
x\ujourd'hui cette
le
affirmation ne cadre plus, elle est
mme
inconciliable avec
systme du droit public en vigueur. Dj, en 1791, l'Assemble lgislative avait acquis le droit de dcision imprative selon le mot des constituants de cette poque, elle tait leve la puissance de vouloir pour la nation (V. n 363, infr), et cela, en par:
"
(7)
En somme, d'aprs
par elle-mme
la
cette thorie, l'adoption de la loi par les
Chambres
:
n'au-
rait
du Prsident de
pleinement impratif qu' un seul gard l'gard Rpublique, en tant que celui-ci est tenu, par le seul fait de
d'effet
l'adoption rgulire, d'effectuer la promulgation.
LA FONCTION LdISLATIVE.
ticulier,
413
dans la sphre de la lgislation. Il est vrai que dans la formule de promulgation de 1791, la loi tait aussi prsente comme fonde sur la volont du roi. La promulgation disait en effet la Const. de 1791 (tit. III, ch. IV, sect. V\ art. 1")
sera ainsi conue
lons et ordonnons ce qui suit.
L'Assemble nationale a dcrt, et nous vou Mais les termes de cette formule
s'expliquent par ce motif que, d'aprs cette Constitution, la loi
promulgue par
par
lui
la
:
le
monarque
tait
cense avoir t sanctionne

(n" 136, texte et note 11)
fiction.
la loi
or
il
a t
montr prcdemment
n'tait
que
prtendue sanction d'alors

dfinitive,
qu'une
En
pour reconnatre de quel commandement
tire sa force, soit imprative, soit
mme
excutoire,
il
est indis-
pensable
et
il
suffit
aussi de rechercher quelle est la volonl sur
laquelle elle repose. Car, l'ide de
commandement
acte de volont.
implique, de
la
part de celui qui
commande, un
la
Dans
le droit
public actuel de
la
France,
qu'il
l'acte
de volont, en ce qui concerne
cration des lois, est trs nettement visible chez les
Chambres
on ne saurait dire
la
apparaisse de
mme
chez
le
Prsident de
acte libre: qu'il veuille ou
effet, n'est pas, de sa part, un non la loi, il est tenu del promulguer (8). de On ne peut donc pas dire que la force propre la loi procde quelque nom qu'on l'appelle, imprative ou excutoire de la volont ou du commandement de l'Excutif l'ordre lgislatif vient uniquement des assembles, il se trouve contenu dans l'adoption de la loi par celles-ci (*). Ainsi, la promulgation n'est pas un acte de commandement vritable, parce que la volont des
Rpublique. La promulgation, en
(8)
Selon Laband
les
(loc. cit.,
t.
II,
p. 302
en note), ce n'est pas
la loi
adopte
par
Chambres, qui cre elle-mme l'obligation pour le chef de l'Excutif de la promulguer, car les lois ne renferment aucun texte adressant celui-ci une telle injonction mais, du fait qu'une loi vient d'tre adopte, dcoule pour le chef de l'Excutif le devoir constitutionnel d'en faire la promulgation. Cette analyse semble exacte premire vue. Toutefois, il faut reconnatre que, si la Constitution impose au chef de l'Excutif le devoir de promulguer les lois, c'est parce qu'elle considre que la volont lgislative des Chambres s'impose elle-mme d'une faon suprieure l'autorit executive charge de la promulgation. En ce sens, il est donc permis de dire que l'adoption de la loi par les Chambres contient implicitement un vritable ordre de promulgation. En tout cas, elle quivaut un tel ordre, en ce que ce sont les Chambres qui, par le vote de la loi, mettent le chef de l'Excutif en demeure de remplir son
:
devoir constitutionnel de promulgation.

(9)
Mme
les
arrts de justice ont
borne pas
- mettre
soin d'en tirer les
un contenu impratif. Le juge ne se une simple sententia, en laissant d'autres autorits le consquences il ordonne, prohibe, et met ainsi des com:
414

elle seule
Chambres possde par

pas besoin que
le
une force complte
et suffisante;
il
contrairement ce que dit M. Duguit

Prsident
la loi
(cit p. 408, supra),
n'est
:
ordonne qu'on excute

il
la loi
l'ordre d'excution est inhrent la loi elle-mme,
dcoule de
la
puissance propre
cute en vertu de
la
(1^').
La
loi, lors
de son excution, est ex-
volont des assembles et non de l'Excutif (11).
mandements, qui
(10)
tirent leur force de la puissance jiropre l'autorit juridic7, p.
tionnelle (Cf. la note
267, supr, et la note 46
du n
147, infr).
Mme
les dlibrations des conseils
gnraux
d'
<
et des conseils
municipaux
sont aujourd'hui qualifies par les auteurs
excutoires
par elles-mmes
(Hauriou, Prcis de droit administratif, 8
d., p.
270
et 324),
encore qu'elles
ne puissent habituellement tre mises excution avant l'expiration d'un certain dlai, pendant lequel elles demeurent soumises un contrle de l'autorit centrale (loi du 10 aot 1871, art. 47 et 49; loi du 5 avril 1884, art. 68 in fine). A plus forte raison les lois adoptes par les Chambres doivent-elles tre consi-
comme excutoires par elles-mmes , bien qu'elles ne puissent entrer en excution qu'aprs leur promulgation car, le Prsident de la Rpublique
dres
n'a
:
mme
pas. exercer de contrle sur leur valeur intrinsque (V. n"' 148-149,
Chambres sont en ce sens souveraines, possdent par elles-mmes une valeur parfaite et entire, elles n'attendent de la promulgation aucun accroissement de force ni aucune vertu dont elles ne soient dj doues. Au regard du Prsident en particulier, il est manifeste que
infr). Les dlibrations lgislatives des
elles
par le seul effet de leur adoption parlementaire, le caractre de dcisions excutoires ce qui le prouve, c'est prcisment le fait qu'en raison
les lois acquirent,
:
de leur adoption
6' d., p.
le
Prsident se trouve oblig de les jjromulguer

8<^
et,
en cela
dj, de procder leur excution (Cf. Hauriou, op. cit.,
d., p. 210, et aussi
417 en note).
point
l l'ide
(il) N'est-ce
qui se trouve contenue dans ce passage, souvent

III, 69)
:
rappel, de Tacite {Annales,

possit ?
spciale
Il
est superflu d'e faire intervenir
Nec utendum imperio uhi legibus agi imperium, en tant que puissance
par
le
du magistrat,
lois et
la
i3uissance de la loi est elle seule suffisante.

les actes faits
C'est en vertu de cette ide
que
prteur romain confor-
mment aux
en vertu d'un pouvoir lgal taient, non point considrs
comme
des actes de puissance prtorienne, mais bien rattachs directement
la loi, et leurs effets taient envisags
comme
dcoulant de
la
loi
elle-mme.
Par exemple,
qualifies
les
instances judiciaires organises par le
magistrat dans les
limites fixes par la loi qui lui avait confr son pouvoir juridictionnel, taient
de judicia lgitima,
et
non judicia imperio continentia
quoique
ces instances fussent fondes sur une judicii datio opre par le prteur et
qu'elles fussent en ce sens l'uvre de celui-ci, les
Romains
se gardaient bien
:
de faire ressortir leur gard

ils
la
puissance du magistrat qui les avait dlivres
les traitaient exclu.sivement d'instances lgitimes.
De mme
et ici l'ana-
on sait, moderne devient plus troite aux travaux et la lumineuse dmonstration de Wlassak [Edikt und Rlageform", v. notamment p. 54 et s.), qu'il n'y avait pas Rome d'dits civilsi c'est--dire d'dits garantissant aux plaideurs la disposition des actions qu'ils ce'-x. tiennwit de la loi elle-mme ou d'une source civile quivalente la loi
logie avec le cas de la promulgation
grce
415
La
doctrine suivant laquelle
le
Prsident serait appel parfaire

,
la loi
en
lui
ajoutant une force qui lui manque^!-
est contredite
actions n'taient reprsentes sur l'album du magistrat que par
un schma de
datio
:
formule, et non point par une clause dictale annonant

et
la jxidicii
elles
n'y faisaient l'objet, selon le langage des textes, que d'un
proponere actionem
non
A' \i\\
polliceri actionem. C'est qu'eu effet, l'dit honoraire n'avait pas
le droit civil, dans les cas du moins o celui-ci avait pourvu aux besoins de la pratique de faon se suffire lui-mme. En pareil cas, les Romains n'admettaient pas qu'il y et d'intermdiaire entre la loi et les citoyens invoquant un droit qu'ils ont reu d'elle et c'est pourquoi aussi le prteur n'avait pas renouveler, par une mesure dictale uu par un ordre manant de sa propre puissance .' imperium, les prescriptions uu commandements qui avaient t mis par la loi elle-mme. Ces vrits logiques retrouvent actuellement leur application ncessaire en ce qui concerne la dtermination de la porte de la promulgation. La doctrine qui dfinit la promulgation un ordre d'excution,
confirmer ou consacrer
c'est--dire d'obissance la loi, se heurte l'alternative siyvante
Ou
bien
l'ordre
Prsident de la Rpublique est un ordre nouveau, qui ne et se trouvait pas dj contenu dans l'adoption de la loi par les Chamluês alors, on tombe dans la thorie allemande qui ne reconnat au Parlement ([u'un
donn par
le
pouvoir de dlibration lgislative
et
qui lui dnie la puissance de

fait
commande-
que rpter un ordre qui dcoulait or, une telle rptition est dj de la cration de la loi par les Chambres inutile, elle ne se conoit mme pas, pas plus que ne pouvaient se concevoir des dits civils en droit romain. La raison en est que l'Excutif n'a pas concelui-ci est investi d'une firmer les commandements du Corps lgislatif puissance de commander qui se suffit elle-mme. La loi est excutoire, elle commande l'obissance, non pas parce qu'elle a t promulgue par l'Excutif, mais parce qu'elle est la loi, l'expression de la volont imprative d'un organe, le Parlement, qui est l'organe suprme de l'tat. Plntre cette volont suiirieure et les sujets qui elle impose des prescriptions, il n'est pas l)esoin d'un intermdiaire qui vienne, jiar un ordre s])cial et nouveau, lui donner force excutoire. De fait, une fois la loi entre en excution, il ne viendrait a l'ide de personne de dire qu'en se conformant ses prescriptions, les citoyens ou les fonctionnaires obissent l'ordre du Prsident de la Rpublique le mot obissance la loi ou, selon la terminologie de la Con.st. de 1791 (lit. III, ch. I,
ment
lgislatif.
Ou
bien le Prsident ne
sect. 5, art. 6 et ch. II, sect. I", art. 4;
tit. "VII,
art. 7),
fidlit la loi
signifie
uniquement obissance la volont du Corps lgislatif. Et en effet, l'on ne saurait imaginer que le devoir d'obissance aux lois dcoule d'un commandement manant de celui qui est lui-mme tenu de les promulguer et d'en assurer
l'excution.
(12)
La
doctrine de M. Ilauriou îndique p. 407, supr), suivant laquelle
les
dcrets du Prsident de la Rpublique auraient par eux-mmes, sous le
nom
de force excutoire, une force spciale que les lois ne possdent pas (V. encore en ce sens une note du mme auteur dans Sirey, 1914. .3. 2), n'est pas davantage admissible. Il n'e.st pas croyable que les actes et volonts du Corps lgislatif, autorit la plus haute, aient une puissance moindre que les actes du chef de l'Excutif, autorit subalterne, et aient besoin du secours de ce dernier pour acqurir leur pleine valeur. 11 est bien vrai que les lois font l'objet d'une
416
par
la
I.ES
FONCTIONS
DF.
l'TAT.
on l'a dj observ, place le pouvoir dans les Chambres (loi du 25 fvrier 1875, art. l'O et n'attribue au Prsident (art. 3) que V excution de la ces textes impliquent que la loi sort parfaite des assembles loi et que le Prsident n'a rien y ajouter, ni y complter. Le pouvoir excutif, par consquent, est un pouvoir de pure excution, et non pas un pouvoir de donner la loi la force excutoire fl3).
Constitution
:
celle-ci,
lgislatif tout entier
promulgation spciale, qui

vrai
est
l'uvre du Prsident de
la
Riniblique, et
il
laquelle ne sont point soumis les dcrets prsidentiels; et par suite aussi,
est
que ces derniers peuvent entrer en excution ds qu'ils ont t rendus, tandis que pour les lois la phase d'excution ne s'ouvre qu' partir de la promulgation {Y. n 142, infr). Mais cela ne veut point dire que ce soit la promulgation qui donne aux lois la force spciale en vertu de laquelle elles ont
droit excution.
(13)
V. sur ces divers points Beudant, Cours de droit
civil.
Introduction,
n 80, qui s'lve contre l'ide que la promulgation soit un ordre d'excution donn par le chef de l'Excutif A quoi bon, en effet, cet ordre d'excution
:
de
la loi
tre
vote? N'est-il pas suiêrflu? Ne va-t-il pas de soi qu'une loi doit excute quand elle est vote? A l'heure actuelle, le chef du pouplus
l'exercice
voir excutif ne participe
de l'autorit lgislative
la loi
vote par les
Chambres
est parfaite et dfinitive.
quoi rpond ds lors cet
ordre d'excution; qui ne peut pas ne pas tre donn?
Dans
le
mme
et
s.,
sens.
1.50
:
Bonnet,
De
la
promulgation,
thse, Poitiers,
1908,
p. 67,
128
L'ordre final de la formule promulgatoire est parfaitement inutile, quel que soit le sens qu'on lui attribue. La loi, en tant que loi, porte en elle-mme un
ordre d'obissance, qui s'adresse aux agents de
l'Etat,
Il
tous les degrs de
la
hirarchie, aussi bien qu'aux simples particuliers.
n'y a pas de loi sans
com-
faite, donner l'ordre de l'expour les jugements, Jze, Revue du droit public, 1913, p. 455456, qui, propos du < devoir juridique qu'ont les agents publics d'excution de prter leur ministre ' la ralisation des dcisions du juge , dit Ce devoir existe indpendamment de toute formule excufort justement toire , car leur devoir rsulte, non pas de la formule excutoire, mais de la loi qui organise leur fonction et de l'autorit de la dcision du juge . Et cet
mandement.
cuter?
quoi bon, ds lors, quand elle est
Cf.
auteur rappelle en ce sens
d'aprs
Laferrire, op.
cit., 2
d.,
t.
I,
il
p. 379
le
cas des jugements des conseils de prfecture, pour lesquels
n'existe
spciale adresse
pas de formule excutoire et qui cependant, en l'absence de toute rquisition aux agents publics d'excution, crent pour ceux-ci le devoir
de les excuter. Il y a toutefois une catgorie de jugements qui n'ont pas force excutoire en France tant qu'ils n'y ont pas fait l'objet d'un ordre spcial d'excution
:
ce sont les
jugements mans de tribunaux trangers,

le
et cela
par
la
raison que les
commandements mis par une
autorit trangre ne sauraient

Il
avoir force imprative sur
territoire franais.
faut donc,
pour leur ex-
cution en France, que ces jugements soient investis par une autorit franaise
de
la
force excutoire qui leur fait dfaut. Or,
il
convient de remarquer que l'au-
torit laquelle doit tre
demand
l'ordre d'excution ncessaire aux jugements
trangers, n'est autre que les tribunaux franais. C'est ce que disentles art. 546
417
140.
loi n'est
Tout ceci
revient dire que la force excutoire de la

:
pas autre chose que sa force imprative elle-mme
la
mme
fie
force, qui s'appelle imprative l'tat de repos, est quali-
d'excutoire lorsqu'elle se trouve mise en

il
mouvement. Et
certes,
appartient bien l'Excutif de
la
mettre en mouvement,
essay cependant
mais cela ne veut pas dire que ce soit l'Excutif qui la cre. On a de distinguer ces deux forces. La loi, dit
(cit
p.
M. Esmein
tive , elle a
409, siipr), est
bien
parfaite et
dfini-
donc aussi force imprative, ds quelle a t adopte par les Chambres mais, elle ne prend force excutoire que par sa promulgation, en ce sens que les agents excutifs ne peuvent
:
adress par leur propre chef,
procder son excution qu'en vertu d'un ordre qui leur ait t le Prsident de la Rpublique. A cette doctrine il y a lieu d'objecter qu'elle provient d'une confusion entre la force excutoire et les voies d'excution
:
c'est bien,
en
effet,
l'Excutif qu'il
mettre en uvre les

<lu
incombe d'user de ces dernires et de moyens de coercition, et c'est pourquoi aussi

du Gode
civil,
Gode de procdure
civile et '^123
qui spcifient que les jugements

>
trangers ne deviennent
qu'ils ont t dclars excutoires
ces textes implique que la
qu autant par un tribunal franais . Le langage de force en vertu de laquelle les jugements sont exsusceptibles d'excution en France
juridictionnelle et
cutoires, leur vient des dcisions de l'autorit

d'ailleurs.
non
pijint
Au
surplus, n'est-il pas logique de penser qu'en principe
mme,
tout acte fait par une autorit tatique agissant dans la sphre de sa comp-
tence doit porter en lui sa force excutoire?

ticuliers,
Que
l'tat doive nces.sairement
intervenir pour confrer une telle force aux volonts ou conventions des par-
on
se l'explique aisment, car lui seul peut,

la
par son commandement,

l'Eltat lui-
mettre en mouvement
puissance publique. Mais, lorsque c'est

rguliers a
fait
mme
qui par l'un de ses organes

l'intervention
acte de volont ou de
spcial et ultrieur,
dcision imprative,
d'un
commandement
destin confrer cet acte tatique la force excutoire, semble superflue,
puisque
Iâr
la volont tatique a pour caractre propre et essentiel de possder elle-mme une force immdiate et absolue de ralisation, qui implique que, par le seul fait de son mission, tout ordre manant d'une autorit publique comptente a directement droit excution. Tout bien pes, la doctrine si rpandue, qui prtend rserver l'Excutif le pouvoir de dcerner aux
si le
dcisions tatiques la force excutoire, ne pourrait se justifier que

l'Excutif tait appel par la
chef de
Constitution fonctionner dans l'tat
comme
organe suprme, ayant seul la capacit de formuler des volonts dfinitives, et devant ds lors ncessairement intervenir pour faire siennes, par son commandement suprieur, les dcisions impratives nonces par les autres autorits. En ce qui concerne .spcialement les lois adoptes par les Ghambres, ce dernier IJoint de vue serait sous l'empire de la Const. de 1875 d'autant moins .soutenable que l'organe suprme .de l'tat, d'aprs cette Constitution, c'est prcisment le Parlement.
Carr de Malberg.
T.
I.
27
418
il
appartient au clief de l'Excutif de donner aux agents comp(l'i);
tents les ordres ncessaires cet effet
mais,
il
ne
s'agit l
que des mojêns d'excution, et non de la force excutoire proprement dite, laquelle dcoule d'une volont suprieure celle du Prsident et se trouve attache de plein droit aux prescriptions lgislatives manes des Chambres. On serait donc tent de croire que M. Esmein n'a entendu parler que des ordres portant sur les mesures d'excution. Toutefois, cet auteur ne vise pas seulement
les oixlrcs
de cette nature
in abstracto, et
il
vise la force excutoire elle-mme,
envisage
il
exige pour la cration de cette force
un ordre gnral
dent de
la
et de principe, venant spcialement du PrsiRpublique. La ncessit de cet ordre, dclare-t-il, se
dduit du systme de la sparation des pouvoirs. Dans ce sa sterne, les Chambres n'ont pas de puissance hirarchique sur les agents
de l'Excutif: par
avoir
la
tenir
suite, la loi
valeur d'un
commandement
loi
adopte parles Chambres ne saurait leur gard ils n'auront

:
compte
de cette
que
lorsqu'ils en auront reu l'ordre

la
de leur chef respectif. Ainsi, d'aprs cette doctrine,

tion seule viendrait
promulga-
imprimer
la loi la force excutoire, et cela
non seulement
l'gard des agents excutifs,
vis--vis des particuliers
mais en dfinitive eux-mmes, puisque ce sont les agents

la loi
excutifs qui font excuter
par ces derniers.
Au
reste,
M. Esmein applique
sa thorie aussi bien aux dcisions de justice

:
qu'aux prescriptions lgislatives La justice est rendue, non pas au ments, 5" d., p. 628)
observe-t-il
nom du
;
(/^/e-
Prsident
la
del Rpublique, mais au
nom du peuple franais mais
formule
excutoire qui termine les expditions des arrts, jugements et mandats de justice, est faite au nom du Prsident de la Rpublique. L comme pour la promulgation des lois, il y a une exacte application du principe de la sparation des pouvoirs ^5).
(14) C'est ce qui ressort en particulier des termes de la formule excutoire Le Prsident de la Rpublique mande et appose aux dcisions de justice ordonne tous huissiers sur ce requis de mettre ledit arrt ou jugement excution... . (15) M. Artur [Sparation des pouvoirs et des fonctions, Revue du droit public, t. XIV, p. 57) soutient que la force excutoire s'attache de plein droit aux dcisions de justice , et il fait remarquer en ce sens qu'en fait c'est le greffier qui appose cette formule aux jugements . Il est vrai que le Prsident de la Rpublique n'intervient pas, la suite de chaque jugement, pour mettre un ordre d'excution, comme il intervient, l'occasion de chaque loi nouvellement adoi:)te, pour en faire la promulgation. Mais il n'en reste pas moins vrai aussi que la formule excutoire des jugements est conue au nom
:
419
On
verra plus loin (n" 279) les graves critiques qui peuvent tre
leves contre
l'entend
M. Esmcin
l'institution
rits tatiques
systme de la sparation des pouvoirs tel que la base que cet auteur prtend assigner de la promulgation, implique que les diverses autole
:
et
par exemple
le
Corps
lgislatif et l'Excutif
seraient spares, et trangres les unes aux autres, un point
tel
que les commandements du lgislateur n'acquerraient de valeur pour le corps des agents excutifs que moyennant un ordre formel et spcial du chef de ces agents; si telle tait la porte de la sparation des pouvoirs, cette sparation n'aboutirait rien moins qu' compromettre et mme ruiner en totalit l'unit ncessaire
de
l'Etat.
:
Cette objection fondamentale se retrouvera ultrieure-
ment mais ds maintenant, il convient de rfuter la thorie de M. Esmein sur la promulgation par des raisons spciales tires de la nature mme de la loi et du pouvoir lgislatif. Dj il faut
observer qu'en principe, ce qui est voulu, ordonn ou accompli par un organe tatique agissant dans la sphre de sa comptence statutaire, doit tre considr juridiquement comme la volont, l'ordre ou le fait de l'Etat lui-mme et vaut comme tel pour tous les autres organes tatiques ceci seul suffirait exclure l'ide que les actes rgulirement faits par une autorit publique puissent, sous prtexte de sparation des pouvoirs, demeurer ignors ou tre tenus pour inexistants et inoprants par les autres autorits. A plus forte raison, est-il inadmissible que la loi n'acquire de force et ne possde de valeur au regard des agents chargs de son excution qu'aprs que ceux-ci auront reu ce sujet un car, l'adoption de la loi par les ordre du chef de l'Excutif Chambres constitue par elle-mme un ordre qui, en vertu de la supriorit de l'organe lgislatif, s'impose immdiatement tous, gouverns et gouvernants. Si l'on envisage en particulier celles des lois qui ne visent que les fonctionnaires pour rgler leur conduite dans le service, comment admettre que, selon le mot employ par M. Esmein, ceux-ci n'aient en tenir compte qu'en raison d'un commandement venu du Prsident de la Rpublique 1'' ? Et d'une faon gnrale, comment concevoir, dans le
:
:
du Prsident,
au cours de
l'Excutif.
(16)
et cela suffit, semble-t-il,
pour que
l'on doive conclure
que
la
force excutoire des dcisions de justice prend sa source dans l'ordre donn
la
foruuile en question (V. la note prcdente) par le chef de

151, fait valoir, dans le sens indiqu de par la Constitution mme, en leur
M. Bonnet,
que
op.
cit.,
p.
G7
et
ci-dessus,
les lois
s'imposent,
420
systme franais de hirai'chie des autorits, que la loi dicte par le Corps lgislatif, qui est l'organe prpondrant, ne doive son efficacit juridique qu' la volont de l'Elxcutif, autorit subalterne? Un tel concept serait spcialement choquant en ce qui concerne les lois constitutionnelles. Suivant l'opinion commune, ces lois doivent, aprs leur adoption par l'Assemble nationale, tre promulgues par le Prsident de la Rpublique. Dira-t-on ici encore que la force en vertu de laquelle elles sont excutoires, leur vient de cette promulgation et du commandement de l'Excutif, alors
que, d'aprs
M, Esmein lui-mme (Elments,
5' d.,
p. U83), elles
sont l'uvre d'une autorit suprieure au pouvoir
excutif, aussi bien qu'au pouvoir lgislatif (l'^?
En
vain ferait-on valoir, en rponse ces arguments, que l'ex-
cution des lois ne s'impose aux agents chargs de cette fonction

qu' partir du
moment o
elles ont t
promulgues.
Il
est certain
la loi,
en
il
effet
que, pour que ces agents procdent l'excution de

t
faut
au pralable quils aient

il
informs de son existence, et

loi,
par suite,
s'coulera forcment, aprs l'adoption de la
un
intervalle plus ou
demeurera dpourvue d'efficacit. 15ien plus, il sera parfois ncessaire que les agents d'excution attendent de leurs chefs, et spcialement du chef de
moins long, durant lequel
elle
l'Excutif, des ordres sur la faon
dont
ils
auront excuter
la
la loi.
L'mission de ces ordres rentre directement dans

seule qualit de lois, au Prsident de la
fonction
du
Rpublique
qui est tenu de les

S'il
promulguer
et
qui
le
devoir d'en assurer l'excution.
eu est ainsi,
ajoute avec raison cet auteur,
si
le
Prsident
le
rejirsentant le plus
peut subir directement l'ordre lgislatif, sans minent du pouvoir excutif que le principe de la sparation des pouvoirs en reoive aucune atteinte , l'ordre de la loi ne peut pas lier directement les comment admettre que subordoi^ns du Prsident? Pourquoi la loi qui s'impose, eu cette qualit, au chef du pouvoir excutif, ne s'imposerait-elle pas de mme au pouvoir excutif
<<
tout entier?
(17)
Dans son tude sur
la
jiromulgation, l'auteur cit la note prcdente

les lois constitutionnelles et
prtend tablir cet gard une distinction entre

les lois ordinaires. Celles-ci doivent tre
promulgues pour
en est que
deveiiir excutoires
cette
{op. cit., n"' 138 et
s.).
Celles-l
s.)
sont excutoires
la raison
indpendamment de
formalit
{o}}. cit.,
n' 93 et
la loi constitutionnelle
est l'uvre d'un
titus
et
par
sorte de loi
pouvoir constituant, suprieur par essence aux pouvoirs consil serait inadmissible que l'entre en excution de cette ft subordonne un acte du chef de l'Excutif. Mais cette raison
suite,
d'ordre hirarchique ne s'aj^plique-t-elle pas avec la

titus,
mme
force aux lois ordi-
naires? Ces lois manent du Corps lgislatif, qui est, parmi les organes consle
plus haut
leur excution ne saurait dpendre de la volont
du
chef de l'Excutif, qui n'est qu'une autorit infrieure en puissance.
421
Pi'sident de la Rpublique, puisque la Constitution le charge sp-
cialement
art. 3).
d' assurer l'excution des lois (loi du 25 fvrier 1875, Mais il ne faut pas confondre avec ce pouvoir d'excution le pouvoir d'imprimer la loi, d'une faon initiale, sa force excutoire l'un n'est qu'un pouvoir subalterne de nature strictement executive, l'autre impliquerait que le Prsident participe au com:
mandement suprieur d'o
la
loi
tire
sa
fait
puissance
et
qui est
d'essence franchement lgislative.
que le Prsident est appel, en tant que chef de l'Excutif, prendre toutes les mesures ayant pour but d'assurer l'excution des lois et donner aux agents relevant de lui tous les ordres qui tendent ce rsultat, ne prouve nullement que ce soit lui qui donne la loi la force premire qui fait qu'elle doit tre excute par ces agents i^^). Bien
(18) 11
Le
ressort de ces observations qu'il faut tendre l'acte lgislatif la trs
judicieuse distinction
(jui a t taldie jiar M. Hauriou (op. cit., &' d., p. 419 en note), relativement aux actes administratifs, entre la dcision excutoire et les mesures d'excution. Les agents administratifs subalternes, placs en contact avec les administrs et chargs de mettre excution les dcisions de l'autorit administrative, mettent souvent dans ce but des ordres, par lesquels
ils
font produire des effets concrets et positifs des dcisions qui n'avaient
:
jusque-l t mises que d'une faon abstraite et principielle
et ainsi, l'ordre
de l'agent d'excution semble donner
une
efficacit, et
par
suite,
au regard des intresss, une force excutoire, qu'elle ne possdait point

la dcision,
antrieurement.
riou, l'ordre
En
ralit pourtant, et
comme
le
marque
fort bien
M. Hau-
donn par l'agent subalterne n'est pas une dcision nouvelle, mais il ne constitue qu'une mesure d'excution d'une dcision prexistante. La vraie dcision excutoire ici, ce n'est point l'ordre d'excution lanc par l'agent subalterne, c'est la dcision premire en vertu de laquelle cet ordre a t tnis et l'administr qui se conforme l'ordre de l'agent subalterne, ne fait au fond qu'obir au commandement contenu dans la dcision initiale dont cet ordre ultrieur est simplement la mise en uvre. II faut appliquer ces notions l'acte lgislatif. A la suite du vote d'une loi, des ordres multiples peuvent tre adresss par l'autorit executive, soit aux agents administratifs, soit aux administrs, en vue d'assurer l'excution dtaille de cette loi. Mais, d'abord, il n'y a manifestement aucune comparaison tablir entre ces ordres particuliers, visant les diverses api^lications ou consquences de la loi, et le commandement gnral d'excution que les auteurs ont cru trouver dans la promulgation et qui aurait pour but de confrer la loi la force mme en raison de laquelle elle aura droit tre excute ainsi qu'on l'a vu prcdemment (note 11, p. 414), il n'y a point place dans le droit public actuel de la France pour un tel commandement de la part de l'Excutif. A ce point de vue dj, les ordres donns la suite de l'adoption de la loi ne peuvent tre que des mesures d'excution. Ils prsentent ce caractre un second point de vue encore. Quel que soit, en effet, leur objet, et alors mme que l'autorit executive les aurait mis en vertu de sa propre puissance ou que tel d'entre eux constituerait par lui-mme une dcision spciale ayant une force excutoire
: :
422

le
au contraire, de ce que, selon l'art. 3 prcit, titutionnellement tenu de promulguer et de
Prsident est consil
faire excuter,
faut
dduire que, ds avant la promulgation, la loi possde, tant vis-vis de lui que vis--vis de ses subordonns, un caractre excutoire, dont la promulgation elle-mme n'est que la reconnaissance
et la
conscration.
Au
surplus, le Prsident de la Rpublique

:
n'est point le chef hirarchique des autorits judiciaires
si
les
tribunaux sont tenus d'appliquer
de sa promulgation, on ne peut plus dire que ce soit en vertu d'un ordre qui leur aurait t donn par le chef de l'Excutif dans l'acte qui la
la loi partir
promulgue.
aprs
Il
faut
donc bien admettre que

l'effet
la
force excutoire
se
qui est attache la loi et dont

la promulgation, lui vient
commence
produire
d'un
dune
autre source que
Et cette observation relative aux autorits judiciaires suffit aussi montrer qu'il ne faut pas chercher expliquer l'institution de la promulgation par
ordre prsidentiel contenu dans
celle-ci.
le
principe de la sparation des pouvoirs.
141.
c'est
La conclusion
qui se dgage de tout ce qui prcde,

la
loi,
qu'en promulguant
le
Prsident de
la
Rpublique
il
n'accomplit nullement un acte de

:
la
fonction lgislative,
ne
fait
que pourvoir son excution il n'exerce pas en cela un pouvoir de commandement, mais il remplit envers le Corps lgislatif dont il promulgue l'uvre, et envers cette uvre lgislative elle-mme, un devoir de soumission, une obligation de sa charge executive (1^').
distincte de celle de la loi,
il
n'en demeure pas moins certain que ces ordres

la loi
prsupijosent une force excutoire primordiale, qui est celle de

ils se
laquelle
rapportent. Le
mot mme de pouvoir
excutif, dont se sert la Constitu-
tion
pour caractriser toute
la puissance et toute l'activit exerce

il
par
le
Pr-
sident de la Rpublique et par les agents dont

suffit
est le
suprieur hirarchique,
prouver que les lois portent en elles-mmes, ds l'instant de leur formation parlementaire, la force imprative en vertu de laquelle elles peuvent prtendre excution. C'est dire que les ordres quelconques qui tendent assurer cette excution, interviennent en consquence d'une force excutoire qui se trouve dj contenue dans la loi excuter. On ne peut donc pas tirer argument de ces ordres pour soutenir qu'il appartient l'Excutif de donner la loi sa force excutoire. A plus forte raison, l'argument ne saurait-il tre on verra en effet (p. 425 et 430) invoqu en ce qui concerne la promulgation que la promulgation n'est mme pas un ordre, mais une simple constatation il est donc totalement impossible de la considrer comme un et nonciation
: :
acte engendrant la force excutoire de la loi.

(19)
lative,
Le Prsident de la Rpublique ne fait pas plus acte de puissance lgisen promulguant les lois adoptes par le Corjjs lgislatif, qu'il ne fait
423
promulgation se diffrencie essentiellement de la sanction. Tandis que celle-ci s'analyse en une adhsion donne la loi par le chef de l'tat et est destine parachever la loi par l'efTet de la runion des volonts lgislatives parallles et identiques du Gouvernement et des Chambres, la promulgation par l'Excutif suppose au contraire l'uvre lgislative puise, la loi parfaite, et son seul objet est d'en assurer l'excution. Ainsi qu'on l'a dit (Ducrocq, Etudes de droit public, p. 8 (~0); Beu-
Par
l,
la
dant. Cours de droit
civil,
Introduction,
p.
84), la
la
promulgation
loi (21).
est le premier acte de
mise excution de
Aussi,
uvre juridictionnelle en ordonnant aux agents de la force publique, dans la formule excutoire appose aux jugements, qui est faite son nom (V. note 14,
p. 418, s?(j)r),
(20)
de mettre ceux-ci excution.

est d'ailleurs
peu logique. D'une part, il {Cours de droit administralif, 7" d., t. I, p. 08) et que la \o\ n'acquiert que par elle la force coercitive [ibid., p. 21). D'autre part, il soutient (loc. cit.) que la ju'omulgation n'est (pie le premier acte d'excution de la loi . Si c'est dans la promulgation que se trouve contenu le commandement qui donne la loi sa force iniprative, il est impossible de la considrer comme un pur acte
aflirme que la promulgation est
La doctrine de M. Ducrocq
l'ordre d'excution de la loi
>>
excutif.
7':5) que les lois n'ordonnent pas leur par consquent, celle-ci n'est pas, k proprement parler, une excution de la loi . M. Duguit {Trait, t. Il, p. 444) dit de mme qu'en promulguant la loi, le Prsident de la Rpublique n'excute pas, car il ne fait point un acte prescrit par la loi qu'il promulg\ie . C'est jouer sur les mots que de raisonner ainsi. On verra plus loin que par fonction executive, il faut entendre, non seulement les actes consistant directement excuter une prescription formelle de la loi, mais encore toutes les mesures qui peuvent tre prises en vue d'assurer la mise excution des lois, en tant que ces mesures rentrent dans la comptence reconnue l'Excutif par la Gonstiiiition ou la lgislation en vigueur. C'est ainsi que les auteurs n'bsitent pas admettre ("V. n 216, infr) que la disposition de l'art. .3 de la loi constitutionnelle du 25 fvrier 1875, qui charge le Prsident d'assurer l'excution des lois, implique pour lui le pouvoir de faire les rglements ncessaires cet effet : alors mme que ces rglements n'ont pas t spcialement prescrits par la loi laquelle ils se rapportent, ils n'en forment pas moins des actes tendant assurer .son excution, et par consquent des actes excutifs. La promulgation des lois est au premier chef un acte excutif de cette iiatvire, puisqu'elle a pour but de faire entrer la loi promulgue dans sa phase d'excution. Ce n'est pas sans raison que l'art. .3 prcit place cte cte dans le mme alina le jôuvoir de Ijromulguer les lois et le pouvoir d'en assurer l'excution. Ce sont l, en effet, des pouvoirs de mme nature, c'est savoir des pouvoirs d'ordre excutif. La promulgation, les rglements faits spontanment en vue d'assurer l'excution d'une loi. sont des actes de nature et de puissance executives, sinon en tant qu'ils excutent un ordre formellement donn par la loi laquelle ils se raplôrtent, du moins en tant qu'ils ont un but excutif et aussi qu'ils se rattachent
(21)
On
a object (Bnunet, op. cit., p.
propre iiromulgation
et que,
424

la loi,
il
lorsqu'on rpte qu'elle est l'acte de naissance de
faut
entendre celte formule banale en ce sens, non pas que la promulgation est l'acte donnant naissance la loi, mais simplement
qu'elle est l'acte constatant la naissance
de
la loi,
naissance qui,
le projet lgis-
d'aprs le droit franais actuel, se place
au jour du dernier
vote par lequel

latif
(2^^).
le
Parlement a achev d'adopter
Il
faut appliquer cet acte d'adoption finale, mutatis

les
mutandis,
formules
mmes
t.
qu'a trs justement employes
Laband
(op.
cil.,
d. franc.,
II, p.
301-302) pour caractriser la

:
sanction dans les pays monarchiques
elles
s'y
adaptent fort
exactement.
On
peut, en
effet,
dire (en transposant les paroles de
Laband) que c'est dans l'adoption des lois par les Chambres que se manifeste directement la volont dominatrice de l'Etat.
F^lle est
le
point essentiel de toute l'uvre lgislative

la
tout ce
qui se produit avant, dans

:
marche de
la
lgislation, n'en est
que la prparation tout ce qui se produit aprs, c'est la consquence juridique ncessaire de l'adoption de la loi, l'effet qu'elle produit sans que rien puisse l'empcher . Et toujours d'aprs
La volont libre qui dcide de la forlangage de Laband mation et de la puissance de la loi, s'exerce exclusivement dans l'adoption par les Chambres. Celle-ci est l'acte dcisif qui
le
l'obligation d'excuter la
les dcisions
loi,
dont sunt tenues
les autorits
executives envers
du Gor23S
lgislatif.
Tel semble tre aussi
le
sentiment de M. Es-
mein [lments,
rglementaire en
(22) 11
5' d., p. 603), qui

les classant
rapproche
la
promulgatioii et
tous deux sous la rubrique

.
le pouvoir Pouvoirs du Prsident
qui tendent Texcution des lois
y a cet gard une grande difl'rence entre la promulgation des lois et le prononc des jugements prvu et ordonn par l'art. 116 du Code de procdure civile. Il ne suflit pas qu'un jugement ait t arrt, adopt, par le tribunal pour qu'il soit parfait la dcision d'un tribunal ne devient parfaite
:
prononce l'audience par le prsident. Jusqu' la prononciation, les juges ont le pouvoir de rtracter leur sentence, et si, entre l'adoption du jugement et sa lecture l'audience, la survenance du dcsde l'un des juges avait pour consquence d'empcher le tribunal de rester complet, l'affaire devrait tre recommence. Ainsi, le i^rononc du jugement est ncessaire pour que ce dernier acquire un caractre dfinitif. Tout autre est la signification do la promulgation des lois. Ds le moment o la loi a t adopte par les Chambres, celles-ci ne peuvent plus la modifier du moins, elles ne pourraient la modifier que par une loi nouvelle (Cf. Esmein, lments^
que lorsqu'elle a t lue
et
:
5 d., p. 895, qui dit que, lorsque les
lateur,
Chambres ont statu en qualit de lgisaccompli prend une valeur dfinitive ). A ce ])oint de vue encore, on ne peut pas dire que la promulgation ajoute rien la lui elle ne lui donne pas naissance, elle constate sa naissance qui remonte l'adoiJtioa \iv les Chambres.
l'acte
:
entrane sa suite
la
425
et,
promulgation,
la
publication,
d'une
:
manire gnrale, tout ce qui doit concourir l'excution del loi tous ces actes excutifs sont accomplis ultrieurement, en vertu de l'obligation d'excuter la volont lgislative des Chambres, qui est impose par la Constitution au chef de l'Excutif, et non pas en vertu de la volont de celui-ci. Il ressort de l que les consquences juridiques que peut produire la loi aprs sa promulgation et sa publication, les forces diverses qu'elle va possder la suite de ces actes, doivent tre rattaches bien moins ces actes excutifs eux-mmes qu' l'adoption de la loi, qui seule peut engendrer ces consquences et dans laquelle elles se trouvent contenues en principe. La promulgation, dit-on habituellement, rend la loi excutoire cette formule doit tre entendue dans le mme sens que celle, analogue, qui consiste dire que la publication rend la loi obligatoire. En ralit, ce n'est pas la publication qui imprime
:
la loi sa force obligatoire
celle-ci lui vient
de plus haut, de
dire,
la loi
la
volont des Chambres, laquelle
s'est dfinitivement manifeste
dans l'adoption de la loi. La publication ne fait, vrai dterminer le moment o la force obligatoire attache
le
que
par
vote parlementaire
commencera
excutoire
:
produire son
effet. Il
en est
de
mme
de
la
la force
cette force est
mise en mouveelle.
ment par
plus que
promulgation, mais non point suscite par

la loi
la
publication, la promulgation n'est un acte de
Pas comsur
mandement, apportant
borne
le
une puissance nouvelle
elle se
faire entrer la loi
en vigueur, en s'appuyant cet
effet
commandement antrieur du lgislateur, qui a seul le pouvoir de communiquer la loi ses forces diverses. C'est bien l ce qui
ressort de la formule actuelle de
la
promulgation.
On
prtendu
p. 443) que les termes de cette formule (indiqus plus haut, p. 405) montrent nettement que le chef de
(Duguit, Trait,
t.
II,
l'Excutif parfait la loi et lui confre la force excutoire.
Il
semble.
au contraire, que ces termes soient actuellement trs discrets et rservs. En disant La prsente loi, dlibre et adopte par
:
Chambres, sera excute comme loi de l'Etat , le Prsident, en ralit, ne donne pas un ordre, il constate seulement et il affirme que la loi recevra son excution ce n'est pas l un langage de commandement, attributif de force excutoire (23), c'est une
les
:
formule actuelle de la promulgation avec la formule expditions des jugements et les grosses des actes notaris, on ne peut s'empcher de relever entre elles une notable diffrence. La formule excutoire apj ose aux jugements contient en effet le mandement
(2.3)
Si l'on
compare
la
excutoire qui termine
les
426

la
simple dclaration ou reconnaissance de
force que la dlibrai'^'^).
tion et l'adoption parlementaires ont confre la loi
142.
Mais alors, quel est donc

que
le
loi
le
but prcis de la promulga-
tion? Etant donn

ajouter une
suivant
Prsident
ne sanctionne
n'a
plus les
volonts lgislatives des Chambres
et qu'il
le
non plus rien
qui est dj parfaite par
vole des assembles,
En consquence, le Prsident de la Rpublique franaise mande et ordonne tous huissiers sur ce requis de mettre ledit jugement excution, aux procureurs gnraux et aux procureurs de la Rpublique d'y tenir la
:
main, tous commandants
et officiers
de la force publique de prter mainforte
(dcret du 2 septembre 1871). Ce lanvraiment celui du commandement il y a l un vritable ordre d'excution, s'adressant aux agents chargs de ce soin. Au contraire, en affirmant que la \<>i. adopte par les Chambres, set-a excute , le Prsident ne fait aucun mandement, il affirme sans ordonner. Entre les deux formules en question, il y a cette profonde diffrence que celle appose aux actes susceptibles d'excution force est rellement une formule excutoire, celle appose aux lois n'est qu'une formule proniulgatoire. Sur le point de savoir s'il est logiquement ncessaire que la formule excutoire appose aux jugements soit conue au nom du Prsident de la Rpublique, v. la note 46 du n 147, infr. (24) En ce sens, il est remarquer que, dans sa partie relative l'excution de la loi promulgue, la formule de promulgation, qui avait dj une premire fois constat que le Snat et la Chambre des dputs ont adopt la loi en
lorsqu'ils en seront lgalement requis
gage
est
question, relve
lui,
nouveau
le fait
de l'adoption
jiar les
Chambres.
La prsente
]iar l'inloi
dlibre et adopte par le .Snat et la Chan^bre des dputs, sera excute

loi
le
comme
l'Etat
cette
redite ne
peut gure s'expliquer que
tention de rattacher directement et exclusivement l'excution de la
son
adoption parlementaire. La signification la plus naturelle et vraisem])lable de cette partie de la formule proniulgatoire est que la b en question est appele dsormais recevoir son excution, non point en vertu de la promulgation
faite
par le Prsident, mais bien en raison de ce (ju'elle a t dlibre et adopte par les Chambres. Cf. Beudant, op. cit., Introduction, p. 86, qui, il i^ropos de la formule de promulgation actuellement en vigueur, dit qu' n'est i)lus question de la formule excutoire contenant l'ordre donn par le
<>
])ouvoir excutif; elle est juge superflue.
La promulgation
est
simplement
.
l'annonce officiellement faite que la sens contraire. Bonnet, op.

l'Etat
cit.,
:
loi existe et qu'elle
va tre excute
En
p. 66,
qui soutient que, dans la formule de
promulgation, la proposition La prsente loi sera excute comme loi de , continue prsentement avoir la signification et la valeur d'un
.
ordre
la
Il
n'est pas
non plus exact de

le
:
dire,
comme on
l'a fait
parfois,
que
par
promulgation,
chef de l'Excutif transmet au corps des citoyens

car la promulgation, bien que destine essentielconnaissance des citoyens, n'est pas en soi un acte
l'ordre contenu dans la loi
lement tre porte
la
entour de publicit (Y. n 146, infr). La transmission de l'ordre lgislatif ne s'oprera que par la publication de la ioi. Quant la promulgation, elle se borne affirmer l'existence de cet ordre man des Chambres.
427
pourquoi la Constitution exige-t-elle qu'il intervienne pour la promulguer? Enfin, puisque la promulgation n'est qu'un acte d'excution, en quoi cet acte excutif est-il ncessaire? Pour tablir la ncessit de la promulgation, on a dit parfois <\ue, sous la Constitution actuelle qui rserve au Prsident de la Rpublique le pouvoir de demander aux Chambres une nouvelle dlibration, il est indispensable que le Prsident au cas o il renonce user de cette facult fasse un acte spcial pour manifester qu'il n'opposera aucune rsistance la loi. Cette con-
sidration n'est pas dcisive. Etant donn en effet ([ue la demande de dlibration nouvelle ne peut tre forme que dans un dlai limit, le simple fait de l'expiration de ce dlai suffirait marquer que la loi adopte par les Chambres ne rencontre pas d'objections de la part du chef de l'Excutif et n'est pas remise en question. D'autre part, il est remar([uer que l'exigence de la promulgation est tendue par les auteurs aux lois de revision constitutionnelle, bien ([ue les lois de celte sorte ne puissent faire l'objet d'une demande prsidentielle de nouvelle dlibration (V. n 478, ceci prouve bien que l'institution de la promulgation se infr) rattache des causes autres que la facult prsidentielle de provoquer un nouvel examen de la loi. La vrit est, en eiVet, que la promulgation rpond mme dans les Etats o l'Excutif est exclu de toute participation la formation des lois un besoin juridique qui dcoule de la nature mme des choses. Et prcisment, le cas des lois de revision, aucjuel il vient d'tre fait allusion, fournit cet gard une indication significative. Il vient d'tre dit que, d'aprs la doctrine gnralement admise, ces lois doivent tre promulgues comme les lois ordinaires pourtant, la Const. de 1875 n'a point prvu, ni prescrit, leur promulgation les deux textes constitutionnels qui s'occupent de promulgation, savoir l'art. 3 de la loi du 25 fvrier 1875 et l'art. 7 de la loi du 16 juillet 1875, ne visent, l'un et l'autre, que des lois votes par les deux Chambres , ils laissent donc de ct les lois de revision adoptes par l'Assemble nationale (Cf. la note 3 du n" 460, infr). Toutefois, ni les auteurs (Esmein, Elments,
:
5' d., p. 983; Duguit,
Trait,
t.
II, p.
532; E. Pierre, Trait de
droit politique, lectoral et parlementaire. Supplment, n" 506), ni

la pratique (lors des revisions de 1879 et 1884), n'ont hsit admettre, pour les lois de nature constituante, la ncessit de la promulgation. On a tir argument en ce sens du fait que les lois
constitutionnelles de 1875 (loi
du 25
fvrier, art.
4 et
loi
du
428
fvrier, art. 11) ont expressment fait mention de leur propre promulgation. Mais, en dehors de ces textes, il y a d'autres raisons profondes qui militent en faveur de la promulgation de toute loi. La force de ces raisons est telle que certains auteurs
24
parlent de promulgation,
mme
propos d'actes qui nont rien
de
lgislatif, c'est
fait
savoir les dcrets rglementaires. Et cepen-
dant, l'on a
rait point
conoit difGcilement pour les dcrets
observer avec raison qu'une promulgation se car elle ne se distingue:
de
la
confection
deux oprations auraient

p. 52;
mme du dcret, tant donn que les mme auteur (Hauriou, op. cit., S" d.,
Bonnet, op. cit., p. 97); et d'ailleurs, on n'aperoit pas en quoi consisterait cette promulgation, ni par quelle voie elle pourrait se faire car la formule promulgatoire actuelle, dont la
:
teneur a t fixe par
le
dcret du 6 avril 1876, ne vise que les
lois et n'est pas applicable
aux dcrets
v-).
Malgr ces objections,
certains auteurs continuent affirmer que les dcrets
eux-mmes
;
doivent faire l'objet d'une promulgation (V. notamment Beudant, loc. cit., p. 89; Moreau, Le rglement administratif, p. 237) (-''
(25) Il est vrai que l'ordonnance du 27 novembre 1816 et le dcret da 5 novembre 1870 parlent galement de promulgation des lois et des dcrets. Mais, la longue controverse qui s'est leve sur ces deux textes, est aujourd'hui rsolue en ce sens que le mot promulgation doit y tre entendu comme synonyme de publication. L'insertion au Journal officiel ou au Bulletin des lois, prescrite par l'ordonnance de 1816 et le dcret de 1870, ne peut en effet tre envisage que comme une mesure de divulgation, destine faire courir les dlais l'expiration desquels la loi ou le dcret insrs seront considrer comme publis cette insertion est donc dj un lment de la publication, et non pas
:
un acte tendant
1874).
raliser la promulgation,
cit., p.
comme
Cass.
textes prcits (Bonnet, op.
51 et
s.
le disent tort les deux chambres runies, 22 juin
publication des dcrets rglementaires, cf. n" 224, infir. opinion se trouve implicitement condamne par la jurisprudence du Conseil d'tat, qui se prononce en ce sens que les dcrets prsidentielsen entrent en excution ds le moment de leur mission, celle-ci suffisant
la (26) Cette
Sur
assurer leur existence dehors de toute ncessit d'une formalit quelconque et leur efficacit lgales. C'est ainsi qu'un arrt du 18 juillet 1913 (V. sur cet arrt la note de M. Hauriou, Sirey, 1914. 3. 1) reconnat que l'acte administratif, fait en excution d'un dcret rcemment mis, est rgulier et valable, bien que cet acte ait t accompli antrieurement la publication du dcret en vertu duquel
il
est intervenu.
Sans doute,
les dispositions des dcrets
aux administrs que moyennant leur publication par le dcret du 5 novembre 1870 la suite de
et l'expiration la
;
ne sont applicables du dlai fix publication et par cons-
quent, les administrs ne peuvent tre tenus de .se soumettre aux mesures d'excution d'un dcret, tant que ce dlai n'est pas expir. Mais du moins, les
mesures ou dcisions prises par les autorits administratives entre l'mission du dcret et sa publication ne sauraient tre considres comme dnues de
tant on est port
et
429
considrer cette formalit
comme
naturelle
ncessaire
~^).
143.
Pour reconnatre
il
et
apprcier
l'utilit
et
la
raison
d'tre de la promulgation,
telle qu'elle se
convient de se reporter sa formule,

le
trouve actuellement fixe par

triple destination
elle est
dcret de 1876
(V. p. 405, siipr). D'aprs les termes
mmes de
:
cette formule, la
promulgation a une
ment,
texte;
elle est la
d'abord une consla loi et
tatation de l'adoption de la loi par l'organe lgislatif; secondecertification de l'existence
de
de son
enfin,
elle est
l'affirmation
de sa valeur imprative et
excutoire.
Le chef de l'Excutif commence par constater un fait Le Snat et la Chambre des dputs-ont adopt... . Cette partie de il y est la formule proraulgatoire a la porte d'un protocole
: :
dress acte de ce que
la loi
en question a t vote par

il
les
Chambres. Et en
cette adoption
mme
temps,
s'est
est implicitement indiqu

les
deux que
double
cit,
opre dans
lois
:
conditions requises
la
pour
la
formation rgulire des
le
fragment de
formule
il
qui vient d'tre
n exprime point cela catgoriquement,
est
combinaison de ce fragment avec la phrase suivante, dans laquelle le Prsident de la Rpublique va

vrai; mais cela ressort de la
fondement, prmatures et irrgulicres, attendu que le dcret, une fois rendu, possde aussitt, dfaut de force obligatoire vis--vis des particuliers, une force complte d'excution, qui suffit fournir aux dcisions jinses par des
agents administratifs en vertu de ses dispositions une base de rgularit
:
et
par
suite, ces dcisions
produiront leurs
elets
juridiques au regard des admi-
nistrs
eux-mmes, une
fois la publication effectue.

lois,
il
Ceci imi:)lique qu' la dif-
frence de ce qui se passe pour les

tion, et d'o
(27)
n'existe
pour
les dcrets
aucune
formalit promulgatoire devant se placer entre leur mission et leur publica-
dpende leur entre en excution.

il
En
Angleterre,
est vrai, les lois
ne font pas l'objet d'une promulgation
spciale.
Le crmonial
traditionnel d'acceptation par le roi, auquel sont sou-
mis en la Cbambre des Lords les bills adopts par les deux Cbambres (Anson, Loi et pratique constitutionnelles de l'Angleterre, d. fram;., t. I, p. .355 et s.; E. May, Trait des lois, privilges et usages du Parlement, d. franc., t. II, malgr ce qu'en dit Laband, op. cit., d. franc., t. II, p. 142 et s.), semble avoir la porte d'une approbation royale de la loi plutt que p. 282-283 d'une promulgation vritable. Mais cette absence de promulgation ne tient-elle pas ce que le peuple anglais est cens tre prsent tous les actes qui s'accomplissent en sance publique du Parlement, et ce que, par suite de cette fiction, il n'y a point lieu d'attester spcialement et solennellement, au moyen d'une promulgation formelle, la naissance d'une loi la formation de laquelle
le
peuple est cens avoir assist?
430
LES roxcTioNs DE l'tat.

la
loi
:
dclarer qu'il promulgue
s'il
la
promulgue,
c'est
parce
qu'elle a t rgulirement faite et adopte.
Telle est, en eiret, la seconde nonciation contenue dans la formule Le Prsident de la Rpublique promulgue la loi dont la teneur suit (texte de la loi). Cette partie de la formule ne fait que dduire une consquence de la constatation qui prcde. De ce que la loi a t adopte par les Chambres, le Prsident tire cette dduction qu'elle se trouve dfinitivement forme, et par suite, il la promulgue, ainsi que le lui prescrit l'art. 3 de la loi
: :
constitutionnelle du 25 fvrier 1875.

qu'il affirme
l'effet
Il la
promulgue,
le
c'est--dire
son existence,
il
atteste qu'elle a pris naissance

et
par
des votes parlementaires,
manifestations
dans
mme
ordre de
fait
il
en
fixe et
en atteste
le texte, le
contenu.
Enfin, la dernire partie de la formule promulgatoire ne
encore que dgager les consquences des nonciations qui prcdent La prsente loi, dlibre et adopte par le Snat et la Chambre des dputs, sera excute comme loi de l'Etat. Reconnatre l'existence de la loi, c'est, en effet, reconnatre sa force imprative. Ainsi, du moment que la perfection de la loi a t vrifie et atteste, le Prsident dclare que la loi est apte produire son effet excutoire, et il annonce qu'elle va entrer en
:
excution.
Dans
puisse
tout cela, on le voit, le chef de l'Excutif ne dit rien qui
le faire
:
considrer
comme
exerant un pouvoir de nature
lgislative
contient
la
au cours des diverses dclarations ou affirmations que formule promulgatoire, il n'intervient aucune parole
de commandement vritable, aucun ordre proprement dit. pasmme (Cf. n" 147, infr) un ordre de publication. Mais les ternies mmes de cette formule rvlent trs clairement quelle est la signification, la porte, de la promulgation. D'un bout l'autre, ces termes s'analysent en une attestation formelle et authentique, qui est apporte par le Prsident la loi qu'il promulgue. L'attestation est triple le Prsident atteste successivement l'existence de la loi, son contenu, et enfin la runion des conditions qui sont exiges pour son entre en excution. Tel est l'objet prcis de la promulgation tel en est aussi l'objet exclusif. Cela ne veut pas dire que la promulgation soit dpourvue d'utilit. De ce que son objet se trouve rduit aux proportions mo: :
destes d'une simple dclaration officielle,
il
ne s'ensuit pas qu'elle

condition superflue
doive tre regarde en dfinitive
comme une
mise l'excution des
lois , condition qui,
ds lors,
pourrait
tre raye sans inconvnient de la Const.
cit.,
431
de 1875 (Bonnet, davantage qu'elle puisse tre envisage comme l'un des lments de la publication, lment qui ferait partie de l'ensemble des mesures par lesquelles une loi nouop.
p.
148
et s.), ni
velle est porte la connaissance
du public
p.
(Planiol, Trait lc-
69 et s.) et qui, ds lors, ne constituerait pas un acte spcial rpondant un besoin distinct. Contrairement ces opinions, la promulgation est une opration ncessaire, qui se place entre l'adoption de la loi et sa publicamentaire de droit
civil,
6*^
d.,
t.
I,
tion, sans se
de cet acte a
franc.,
t.
confondre ni avec l'une ni avec l'autre. La ncessit t nettement dmontre par Laband (op. cit., d.
II, p.
ordnung,
cre,
il
p. 321
faut,
und VerLaband, une loi vient d'tre avant son entre en vigueur, que son existence
277
et s., 318, 324.
Cf. Jellinek, Geset:
et s.).
Lorsque,
dit
et sa rgularit constitutionnelle soient tablies et
doute par un acte formel,
afin
mises hors de que personne ne puisse, au cours
de son excution, lever de contestation ce sujet. C'est ce besoin de certitude que rpond la promulgation. Elle n'a donc pas du tout le mme objet que la publication. Celle-ci a pour but de porter la loi la connaissance des citoyens. La promulgation elle n'est pas par elle-mme un acte ou un moyen de publicit n'est qu'un procd de certification. Le Prsident de la Rpublique, en la faisant, joue certains gards un rle comparable celui d'un officier public recevant un acte en vue de lui imprimer le caractre d'authenticit il en est ainsi, notamment, en ce qui concerne la teneur de la loi, la promulgation tant destine fixer les termes de celle-ci avec une parfaite exactitude. Mais en outre, le Prsident exerce aussi un pouvoir de vrification sur les oprations qui ont abouti la formation de la loi pour pouvoir certifier son existence, il faut qu'il s'assure au pralable i^^) de
: : :
(28)
Ainsi s"ex]ilique
le dlai
d'un mois accord au Prsident par
l'art. 7
de
la
loi
constitulionnelle du 16 juillet 1875 pour l'accomplissement de la promulga-
tion.
M. Esmein (lments,
5 d.,
jd.
606) dit
que ce dlai permet au chef de

et
l'Excutif de
se jirparer l'application des luis

les faire entrer
de
"
choisir le
moment
but du dlai, il faut convenir que le choix du moment opportun serait enferm dans un intervalle de temps bien court. La vrit est plutt qu'il a paru convenable de laisser au Prsident un certain rpit, afin qu'il ait le temps de vrifier la rgularit de la formation de la loi. D'ailleurs, le dlai s'imposait par cela seul que la Constitution donnait au Prsident le pouvoir de rclamer une nouvelle en vigueur
.
opportun pour
Mais,
si tel tait le
dlibration (V. aussi ce que
dit,
pour
justifier
ce dlai, E. Pierre,
ojJ.
cit.,
Supplment,
p. 223).
482
LES FONCTIONS DE l'A.

la
robservation des formes prescrites par

confection
;
Constitution pour sa
existence,
loi
coup
la
en attestant son existence, il atteste du mme rgularit de son adoption (29). Une fois ces trois points
ainsi,
rgularit et teneur de la loi
vrifis
et fixs, la
va pouvoir dsormais recevoir son excution, et c'est en effet ce que le Prsident dclare dans la dernire phrase du dcret de
promulgation.
notion que paraissent avoir admise, du but de la promulgation, les divers orateurs qui, lors de la confection du Code civil, ont pris part aux longues discussions souleves par la rdaction de l'art, l"^'' du
144.
Telle est aussi la
au
sujet de la nature et
titre
prliminaire. L'ide qui a surtout t mise en relief au cours

a t
de ces dbats,
(29)
que
la
promulgation a pour
utilit et
pour
Dans
sa
monographie
intitule
Die Promulijaiion, Liebenow s'applique
dmontrer que, contrairement la doctrine de Laljand, ni le droit franais,

ni le droit allemand, n'admettent, entre l'adoption ou la sanction des lois et leur
publication, l'intervention d'un acte spcial qui, sous le

serait destin constater et dclarer d'une
nom
de promulgation,
la
s.).
faon authentique
naissance
constitutionnelle de la loi [op.
cit., p.
61
et s.,
s.)
100
s'attaque surtout [ibid., p. 86, 98, 108 et

nelle de la loi
l'ide
Liebenow suivant laquelle la promulet s.,
107 et
gation s'analyserait en une dclaration solennelle de la rgularit constitution-
promulgue. Il est en effet certain qu'en France notamment, la promulgation, prise en soi, n'a pas pour but de fournir au chef de l'Excutif un pouvoir de contrle sur la constitutionnalit des lois adoptes par le Gorjis
lgislatif, ni
un moyen de frapper d'une

la
sorte d'annulation celles de ces lois

il
qu'il jugerait inconstitutionnelles.
Mais, d'autre part,
est
indniable aussi
promulgation la naissance d'une loi, le chef de l'Excutif affirme du mme coup et implicitement que la loi en question a rempli les conditions essentielles de forme sans lesquelles aucune loi, d'aprs la Constitution en vigueur, ne peut se trouver adopte. C'est en ce sens que Laband est parfaitement fond dire [op. cit., d. franc., t. II, ]>. 278 et 321) que la promulgation est une dclaration de la formation rgulire de la loi elle est, dit-il (p. 330), la constatation formelle que la loi a t discute, vote et
qu'en attestant par
:
sanctionne constitutionnellement
tion de
Et ce qui
la
fait la
force de cette affirma-
dans son dcret de promulgation, que les deux Chambres ont adopt tel texte dont il reproduit la teneur, il va de soi, sans que la Constitution ait eu besoin de le dire, que le Prsident ne peut mettre une pareille attestation qu'autant que le texte lgislatif promulgu a t rellement adopt, en termes identiques, par l'une et l'autre assemble. La promulgation imjjlique donc, ncessairement de la part du promulguant une certaine vrification, au moins extrieure (Cf. n 150, infr). de la validit de la loi dont il certifie l'existence ("V. pour le surplus la rplique de Laband aux objections de Liebenow dans Archiv fur offentl. Recht, t. XVII, p. 440 et s.).
le
Laband, c'est lorsque, par exemple,
qu'elle se dduit de la nature
mme
des choses
atteste,
car,
Prsident de
Rpublique franaise
raison d'tre la constatation de l'existence de la
loi.
433
Parmi
les
multiples tmoignages qui concordent en ce sens,

est celui
le
plus fameux
de Portails, qui, dans son discours du 23 frimaire an

lgislatif, dfinissait la
promulgation comme le moyen de constater l'existence de la loi auprs du peuple et qui la qualifiait, par suite, d' dition solennelle de la loi, solemnis edilio . Et Portalis prcisait sa pense en ajoutant que la loi est parfaite avant la promulgation . Celle-ci, disait-il encore, ne fait pas la seulement les effets de la loi ne peuvent commencer loi qu'aprs la promulgation . Dans ces conditions, il concluait que
au Corps
;
la
promulgation est une forme extrieure

la
la lui,
comme
la
parole et l'criture sont extrieures

prparatoires du Code ewil,
t.
pense
(Fenet, Travaux
p.
VI, p. 256,
cf.
350).
C'tait
bien dire que l'acte de promulgation remplit le

l'acte
mme
:
office
que
authentique dress par un notaire pour recueillir, attester

la
et
le
conserver
volont de parties contractantes
et
de
mme que
fait
notaire qui enregistre et certifie la volont des parties, ne
pas lui-mme, en cela, acte de volont contractuelle, de

aussi la promulgation
certaine puissance publique

lative, elle
tout en supposaht chez son auteur une n'est pas un acte de puissance
la loi.
mme
lgis-
ne
fait
qu'authentiquer
Dans
la
mme
sance,
Andrieux exprimait avec une grande fermet des ides toutes Lorsque pareilles disait-il aux membres du Corps lgislatif vous avez adopt, la loi est faite, elle est complte, entire... La promulgation n'est en aucune manire un acte lgislatif elle n'a pour objet que de certifier la loi et de dclarer qu'elle n'a point t attaque pour cause d'inconstitutionnalit. Aussi, blmant la rdaction de l'art. 1''' du Code civil, Andrieux dclarait-il C'est aprs la promulgation, ce n'est pas en vertu de la promulgation, que la loi doit tre excute (Fenet, loc. cit.^ p. 231 et s.). Le tribun Grenier, dans la sance du Tribunat du 9 ventse an XI, Ce n'est pas de la promulgation que la loi tient disait de mme son existence, elle a exist auparavant. Mais il ne suffit pas qu'elle existe, il faut qu'il y en ait une preuve authentique c'est cette preuve qui sort de la promulgation. C'est cette promulgation qui
:
atteste
au corps social l'existence de l'acte qui constitue la loi, et que cet acte est revtu de toutes les formes constitutionnelles. Alors seulement la loi commande l'obissance... (Fenet, loc.
cit.,
a La p. 364). Le tribun Maillia-Garat avait dit de son ct promulgation n'est pas un caractre constitutif de la loi elle n'en est qu'une forme extrieure, elle est le premier acte de son excu: :
Carr de Malberg.
T.
I.
28
434
tion.
LES PONXTIONS DE l'TAT.
Les
lois
sont excutoires en vertu de ce qu'elles sont lois
elles sont lois
en vertu des conditions auxquelles

loc.
l'acte consticit.,
soumis leur formation (Fenet, le tribun Favart est une manifestation authentique que la loi est volont gnrale, n Elle n'est autre chose Gouvernement, qui atteste que la loi a reu tous la constituent loi, et n'a point t dnonce au
tutionnel
a
et s.).
p.
147
Et pareillement
La promulgation
l'expression de
la
<(
que
le
cachet du
qui
les caractres
d'inconstitutionnalit
(Fenet,
loc.
cit.,
p.
Snat pour cause 190 et 315) (^*'). Au
surplus, sous la Const. de l'an VIII, la formule de promulgation
des
lois,
dont
les
termes avaient t
fixs
par un arrt du premier
Consul, du 29 nivse an VIII, ne contenait aucun ordre d'excution;

il
n'y tait
mme
pas
fait
allusion l'excution de la loi
promulgue (31). L'art, l"""" du Code civil ne pouvait donc pas prtendre que la promulgation ait eu pour but ni pour effet de confrer aux lois la force excutoire. Comment faut-il donc s'expliquer la rdaction incorrecte, ou pour le moins quivoque, de ce texte? Laband(o/). cit., d. franc., t. II, p. 286-287) pense que cette rdaction a t inspire par le dsir de faire jouer au premier Consul un rle lgislatif plus grandiose que celui qui lui avait t attribu par la Const. de l'an VIII. D'aprs cette Constitution (art. 25), le Gouvernement n'intervenait dans la lgislation que par son pouvoir, d'ailleurs
exclusif, de
proposer
les lois
celles-ci taient dcrtes uni-
quement par le Corps lgislatif. Le Code civil a voulu rehausser le prestige du chef du Gouvernement, en donnant entendre que les lois tirent de lui une partie de leur force. Etant donn que
l'adoption de la
loi, le
pouvoir de
la
dcrter, appartenait consti-
(30) Un avis du Conseil d'tat, portant sur la que.stion de la date des lois, du 5 pluvise an VIII, reconnat pareillement que la promulgation est le premier moyen d'excution de la loi. Quand le Gouvernement promulgue, ce n'est plus comme partie intgrante du pouvoir lgislatif, mais seulement comme pouvoir excutif. Il faut bien se garder de confondre cette promulgation avec la sanction que le roi avait en 1791. Cette sanction tait partie ncessaire de la formation de la loi et ne ressemblait en rien sa promulgation . Bonaparte, premier Consul, pro(31) Cette formule tait ainsi conue clame loi de la Rpublique le dcret suivant, rendu par le Corps lgislatif le..., sur la proposition faite par le Gouvernement le..., communique au Tribunal le... (texte de la loi). Soit la prsente loi revtue du sceau de l'Etat, insre au Bulletin des lois, inscrite dans les registres des autorits judiciaires
:
.
et administratives,
et
le
ministre
de
la
Justice
charg
d'en
surveiller
la
jmblication.
tutionnellement au Corps lgislatif
et lui seul,
il
435
a
paru oppor-
tun de rattacher tout au moins sa force excutoire la promulgation, qui, d'aprs l'art. 41 de la Const. de l'an VIII, tait faite
premier Consul celui-ci se trouvait ainsi appel concourir de la loi. De l le langage de l'art. 1" du Code civil, qui dclare que les lois sont excutoires en vertu de leur promulgation. Ce langage ne cadrait, en 1804, ni avec les dispositions formelles de la Constitution, ni avec les termes de la formule comme le dit Laband (32j, il promulgatoire alors en usage attribue la promulgation un effet qui ne lui appartient pas . Le snatus-consulte du 28 floral an XII vint tablir l'harmonie entre l'affirmation du Code civil et le droit constitutionnel, en instituant dans son art. 140 une nouvelle formule promulgatoire, aux termes de laquelle il appartenait l'Empereur, non plus seulement de proclamer la loi, d'en faire Veditio solemnis, mais encore de donner l'ordre relatif son excution (33;. La confusion cre par le Code civil entre la promulgation et
par
le
:
la perfection
le
la
Restauration.
commandement lgislatif aurait d se La Charte de 1814, en

Ne
dissiper ds l'poque de
effet,
en disant dans son
(32)
pourrait-on pas aujourd'hui faire Laband un reproche analogue
celui qu'il dirige contre les auteurs
civil ? D'une part, Laband montre 300 et s.) que, dans l'Empire allemand, la sanction des lois, c'est--dire le pouvoir de les parfaire et d'mettre le commandement lgislatif, appartient pleinement et uniquement au Bundesrat. D'autre part, cependant, cet auteur soutient que, dans la promulgation,
du Gode
premptoirement
[loc.
cit.,
t.
II,
p.
l'Empereur donne l'ordre d'obir
la
loi
(p.
.309)
car, dit-il, le
Bun-
desrat ne peut jamais prendre que des dcisions: quant aux ordres, c'est l'Empereur qu'il appartient de les donner (V. p. 408, supr). Bien que Laband
fasse observer que l'ordre lgislatif
donn dans la formule promulgatoire par l'Empereur est mis en vertu et en excution de la dcision imprative prise par le Bundesrat, ne peut-on pas dire que cet auteur fait actuellement pour l'Empereur allemand ce qu'il reproche aux rdacteurs du Code civil franais d'avoir fait pour le premier Consul? et, en prtendant trouver dans la promulgation impriale allemande un ordre lgislatif, Laband ne commet-il pas,
lui aussi, l'erreur
lui
qui consiste
attribuer la promulgation
un
effet qui
ne
appartient pas ?
ainsi conue
La promulgation est rendu le dcret suivant, conformment la proposition faite au nom de l'Empereur et aprs avoir entendu les orateurs du Conseil d'tat et des sections du Tribunat (texte de la loi). Mandons et ordonnons que les prsentes, revtues des sceaux de l'tat, insres au Bulletin des lois, soient adresses aux cours, aux tribunaux et aux autorits administratives, pour qu'ils les inscrivent dans leurs registres, les observent et les fassent observer, et le grand juge, ministre de la Justice, est charg d'en sur-
(33)
Snatus-consulte du 28 floral an XII, art. 140

:
Le Corps
lgislatif a
veiller la publication.
436
art.
22
Le
roi seul sanctionne et

la
promulgue
les lois ,
marquait
clairement que
sanction, qui est un acte d'adoption par le
promulgation sont deux choses nettement diffmmes termes par l'art. 18 de la Charte de 1830 et par l'art. 10 de la Const. de 1852. En prsence de ces textes, il semble que l'on aurait d renoncer voir dans la promulgation un commandement lgislatif quelconque car, il est manifeste que tous les commandements de ce genre que le chef de l'Etat pouvait avoir mettre, se trouvaient mis par lui dans la sanction, et, par suite, on n'aperoit pas quelle sorte d'ordre lgislatif le chef de l'Etat aurait pu trouver encore lancer par la promulgation. Mme le prtexte tir par M. Esmein (V. p. 409 et 418, siipr) du principe de la spa-
monarque,
et la
rentes. Cette distinction tait reproduite dans les
ration des pouvoirs ne peut plus tre invoqu pour cette
poque
constitutionnelle
cutifs aient
car,
mme
s'il
tait exact
que
les
agents ex-
besoin d'un ordre spcial de leur chef pour tenir

il
compte de
la loi et l'excuter,
y a
lieu d'observer que, sous les
Const. de 1814, de 1830 et de 1852, cet ordre spcial rsultait suffisamment leur gard de la sanction donne la loi par le
chef de l'Excutif. Il est vrai que les formules promulgatoires employes ces poques continuaient exprimer un ordre adress par le chef de l'Etat tant aux citoyens qu'aux autorits charges de l'excution de la loi, ordre qui avait tous les caractres d'un commandement lgislatif (3^). Mais la prsence de cet ordre
dans les formules promulgatoires s'expliquait tout naturellement par ce motif, relev par tous les auteurs, que, sous ces rgimes de sanction monarchique, la promulgation tait l'acte extrieur
par lequel
loi
:
le
chef de l'Etat manifestait sa volont de sanctionner
la
d'o alors les paroles de
commandement prononces par

non
la
lui
dans
cet acte devaient tre rapportes,
promulgation
elle-
mme, mais uniquement

contenue
(.34)
la sanction qui s'y trouvait implicitement
(3a).
Ainsi,
il
ne subsistait plus aucune raison srieuse

:
V., par exemple, la formule promulgatoire adopte sous la Restauration

les
Nous avons propos,

suit
:
ordonnons ce qui
adopte par
qu'elle
soit
la
(texte
Chambres ont adopt, nous avons ordonn de la loi). La prsente loi, discute, dlibre
loi
et
et
Chambre
et
des pairs et par celle des dputs, et sanctionne par
nous cejourd'hui, sera excute comme

garde
de l'tat; voulons en consquence
observe dans tout notre royaume.... Si donnons en mandement nos cours et tribunaux, prfets, corps administratifs et tous autres, que les prsentes ils gardent et maintiennent, fassent garder, observer et maintenir...; car tel est notre plaisir.
(;{5)
Jellinek [Gesetz i<nd
Verordnung,
p. .319), suivi
par Liebenow
(oj).
cit..
L FONCTION LGISLATIVE.
437
promulgation comme une opration destine de lui prter une signification autre que celle d'une attestation authentique de son existence. Mais, d'un autre ct, l'art. 1" du Code civil demeurait toujours debout avec ses nonciations ambigus sur la vertu de la promulgation. Malgr les objections d'ordre constitutionnel que soulevait l'affirmation de ce texte, malgr l'volution postrieure 1804 qui vient d'tre rappele, l'influence de l'art. V^ est reste prpond-
de considrer
parfaire la
la
loi, ni
rante, et les auteurs ont persist dire
que
c'est la
promulgation
qui confre
la loi sa
force excutoire. Qu'il suffise de citer en

:
exemple Aubry et Rau (Cours de droit civil, 4'' d., t. I, p. 48) Les prceptes juridiques auxquels la puissance lgislative a imprim le caractre de lois, ne sont point excutoires par eux-mmes; ils ne le deviennent qu'en vertu de la promulgation, c'est--dire d'un ordre d'excution man du chef de l'Etat (36).
145.
il
Mais,
s'il
convient de ragir contre cette sorte d'erreur,
ne faut pas non plus, par esprit de raction, tomber dans l'excs inverse, qui consiste dnier la promulgation toute signification
ou vertu propre
la
et la
confondre purement
la
publication.
Selon certains auteurs,

prtend que
la
et simplement avec promulgation et la
p.
17, 21 et s., 37),
sanction n'est pas un acte extrieur, mais
bien un acte de volont intrieure du
monarque
elle
est,
dit-il, la
rsolution
monarque, d'mettre sur le texte de la loi son commandement lgislatif (Cf. la note 53 du n" 152, infr). D'aprs cette doctrine, la sanction ne fait donc pas l'objet d'une dclaration expresse ou d'une manifestation apparente aussi Jellinek ajoute-t-il que ce n'est pas elle qui ])eut donner la loi sa furce imprative, car une volont qui ne se manifeste pas au dehors, n'est lâs susceptible de produire des effets juridiques. Mais, prcisment parce que les vtilonts n'ont de valeur, au point de vue du droit, qu'autant qu'elles revtent une forme sensible, il n'est gure croyable que les Constitutions qui subordonnent la perfection de la loi la sanction du monarque, n'aient eu en vue, sous ce nom de sanction, qu'un mouvement de volont interne du chef de l'Etat. C'est pourquoi la sanction a toujours t considre par la gnralit des auteurs comme un acte positif et une manifestation externe de vobjnt. Elle est dit Laband [Archiv far ffentl. Rccht, 1902, p. 441. Cf. Lukas, Die rechtliche Stellung des Parlamentes, p. 185) un acte gouvernemental or, les actes gouvernementaux du monarque exigent le contre-seing d'un ministre responsable; comment ce contre-seing pourrait-il tre donn une simple dcision mentale? A l'poque des Chartes et sous la Gonst. de 1852, il n'est donc pas douteux que, sauf les cas o elle avait fait l'objet d'un acte .sign part, la sanction ne pouvait rsulter que de l'acte de promulgation.
le
:
que prend
(36)
Cette proposition se trouve reproduite aujourd'hui encore dans la 5 di-
tion de l'ouvrage
d'Aubry
et
Rau,
t.
I,
p. 84.
438
une seule et mme que l'un des actes qui tendent et concourent raliser la publication, en ce sens que la dclaration officielle ou proclamation solennelle de l'existence de la loi, faite parle chef de l'Excutif, n'a, au fond, d'autre but que de faire connatre cette loi aux citoyens et aux autorits qui vont dsormais tre tenues de l'observer ou de l'excuter. C'est en ce sens que M. Hue (Commentaire thorique et pratique du Code civil, t. I, p. 48) dclare que la promulgation constitue l'un des lments de la publication (35). Mais c'est surtout en Allemagne que
diffrents,
n'est
publication sont, sous deux

la
noms
chose, ou, en tout cas,
promulgation
(37)
M. Planiol
[op. cit., 6' d.,
t.
I,
p.
69 et
s.)
:
dclare aussi que promulgas'appuie, pour tablir cette du mot promulguer et aussi
tion et publication sont
deux choses identiques
il
identit, sur la signification originaire et naturelle
sur ce
l'un
fait,
ces textes
malheureusement exact, que les rdacteurs des textes lgislatifs, et eux-mmes (V. n 146, nfr), ont souvent employ les deux termes
pour l'autre. Mais, tout en critiquant la distinction qui est aujourd'hui devenue classique entre la promulgation et la publication, cet auteur reconnat d'autre part que, antrieurement la publication, il intervient un acte spcial du chef de l'Excutif, ayant, dit-il, pour triple objet d'attester l'existence et la rgularit de la loi, d'en ordonner la publication et d'adresser un mandement d'excution aux agents excutifs. Seulement M. Planiol n'admet jjas que l'cm donne ce dcret prsidentiel, qui prcde la publication et qui en est distinct, le nom de promulgation. Ce dcret ordonne la promulgation ou dit-il publication, il ne la constitue pas elle en est la consquence et l'excution. La critique leve par M. Planiol n'est donc dirige que contre la terminologie courante elle ne mconnat pas la ncessit d'un acte distinct par lequel elle aboutit seulement le chef de l'Excutif certifie la naissance de la loi demander que l'on distingue dans les termes le dcret de promulgation , d'une part, ou dcret ordonnant la publication, et, d'autre part, la promulgation proprement dite, qui, dclare-t-il, consiste dans l'insertion au Journal officiel. (La mme distinction est soutenue par M. Beudant,oj3. cit.. Introduction, n"" 102 et 103. V. aussi E. Pierre, op. cit., 2' d., n" 509, et Supplment, p. 222, qui parait admettre que la j^romulgation s'opre par l'insertion au Journal offi,ciel et qu'elle consiste par consquent dans cette insertion.) Cette il critique n'est peut-tre pas dnue de fondement au point de vue rationnel est certain que le mot promulgation n'exprime gure la porte vritable de l'acte prsidentiel auquel on donne aujourd'hui ce nom. Et toutefois, on peut se demander s'il serait bien avantageux, en une matire o rgne dj bien de la confusion, d'branler la terminologie consacre par l'usage actuel. De plus et surtout, il convient de remarquer que cette habitude actuelle de langage
sa source et sa justification dans la Constitution elle-mme. La Const. de 1875, en effet, ne connat pas et ne permet pas la distinction tablie parles auteurs prcits entre le dcret de promulgation et la promulgation elle-mme.
prend
Il n'est pas douteux que les textes de 1875 qui parlent de promulgation des lois, ne visent sous ce nom le dcret mme par lequel le Prsident atteste l'existence de la loi. Cette constatation relative la terminologie consacre ne laisse pas
la distinction
439
de
la
promulgation
en trouvera
et
de
la
des adversaires.
On
la liste
publication a rencontr dans G. Meyer (Lehrbiich
des deutschen Staatsrechts, 6^ d., p. 566, note 8), qui soutient lui-
mme, contrairement
doctrine qui voit dans
droit allemand,
Laband
(op.
cit.,
d. franc.,
t.
II, p.
s.),
277
la
et s.) et Jellinek {Gesetz

la
und Verordnung, p. 321 et promulgation un acte spcial

loi, n'a
que
se plaant
entre l'adoption et la publication de la

ni
point de base en
davantage en droit franais.
nomme
dans
les
promulgation, n'est
dit
G.
Meyer
pas
Ce que Laband
autre chose
qu'une mesure ordonnant
la
publication
et rentre,
la loi.
par suite,
oprations qui ont pour but de publier
Cette faon d'envisager la promulgation mconnat les diff-
rences trs nettes qui sparent celle-ci de
la
publication. Dj
il
convient d'observer que

:
promulgation est un acte juridique proprement dit car, elle ne consiste pas seulement, de la part du chef de l'Excutif, apposer une signature au bas du texte de la
la
loi;
mais
elle est
une attestation de
la
loi,
qui produit,
il
comme
telle,
certains effets juridiques spciaux, dont

s.);'*^).
:
sera parl plus
loin (n' 148 et

soi
La
publication, au contraire, n'est pas en
un acte juridique
elle est
un simple
fait,
insertion de la loi au Journal officiel (dcret

et qui,
qui consiste en une du novembre 1870)
la loi n'est
par lui-mme, ne produit pas directement d'effets de droit; considre comme porte la connaissance des int-
resss et ne devient susceptible rellement d'excution qu' l'expiration d'un certain dlai fix par le dcret prcit de 1870, expi-
ration qui n'est encore qu'un pur fait. Merlin (Rpertoire de jurisprudence, \ Loi, 4) mettait dj en relief cette ditrence entre
de prsenter un intrt pratique. Cet intrt se manifestera plus loin (n 146) propos de la question de savoir si l'insertion au Journal officiel doit tre accomplie dans les dlais fixs par la Constitution pour la promulgation ou s'il suffit que dans ces dlais le dcret promulguant la loi ait t sign par le Prsident. (38) Il s'agit ici d'effets dcoulant spcialement de la promulgation, abstracn'est pas, tion faite de la force excutoire, qui on l'a vu plus haut (p. 425) proprement parler, un effet de la promulgation. La iiublication ne produit par elle-mme aucun effet spcial de ce genre elle ouvre bien une phase nouvelle, dans laquelle la loi va recevoir son application; mais la force en vertu de
laquelle les lois entreront ainsi en application, ne leur vient pas de la publication.
Le
seul effet
propre de
celle-ci est
de faire prsumer
la loi
connue. Toutefois
ce n'est pas l'Excutif qui, en faisant la publication, cre lui-mme et attache

la loi cette
prsomption.
Au
contraire, par la promulgation, c'est bien le chef

loi le
de l'Excutif qui confre la
caractre de certitude et d'authenticit qui
en rend dsormais l'existence et le texte indiscutables.
440
est
promulgation et publication, lorsqu'il disait de la premire qu'elle Vacte par lequel le chef de l'Etat atteste au corps social l'existence de l'acte lgislatif qui constitue la loi , et de la seconde qu'elle est le mode employ pour faire parvenir la loi la connaissance de tous les citojêns . Jellinek (op. cit., p. 327) dit de mme aujourd'hui que la publication est un fait et effectivement elle n'est que cela, soit que par publication l'on entende l'insertion dans les feuilles officielles, soit que l'on dsigne par ce mot l'tat de choses rsultant de l'expiration des dlais prvus par le dcret de 1870. D'autre part, il a t dit prcdemment (p. 431) que la promulgation et la publication diffrent par leur objet. Quand encore la promulgation serait, comme son nom donne faussement le croire, une affirmation publique de l'existence de la loi, elle ne se
:
confondrait point pour cela avec

rgularit de la confection de la
la
publication
car,
il
resterait
toujours qu'elle contient essentiellement une attestation de la

loi,
dont
elle certifie
en
mme
temps la teneur, tandis que la publication n'a d'autre signification que celle d'une mesure d'information (>^' destine propager la connaissance de la loi dans le pays. Ainsi, mme si la promulgation tait une annonce publique, il subsisterait encore entre elle et la publication proprement dite une diffrence analogue celle qui, en matire de jugements, s'tablit entre le prononc de la sentence et sa notification aux intresss. Le jugement est bien mais l'acte par lequel il est prononc rendu publiquement
:
l'audience, ne fait qu'assurer son existence et rendre la fois
certain et dfinitif son contenu;
mme
aprs ce prononc,
il
reste
encore pourvoir sa notification.
146.
Mais
la
promulgation
le
n'est
mme
pas un acte qui se

loi
passe en public. Sans doute,
dcret promulguant la
est
essentiellement destin recevoir une publicit immdiate.

extrieurs, tout
Ce
dcret n'est, vrai dire, rendu que pour produire certains effets
comme
le
notaire qui authentique une volont par

travaille en
un document dress en son tude,

qui se produiront au dehors.
(39)
Il
n'en est pas
vue de rsultats moins vrai que la

la publi-
Divulgatio promulgationis
la
c'est ainsi
que Portalis qualifie
cation, qui est, dit-il,

0J5. cit., t.
connaissance qu'une
VI, p. 259); et par l
promulgue (Fenet, Portalis marquait clairement que promulgation

loi a t
:
et
publication sont deux choses bien difrentes
la
seconde prsuppose
la
jjremire, puisqu'elle a pour objet de la porter la connaissance du public.
:
441
promulgation ne se fait pas au grand jour comme on l'a dit, elle s'accomplit dans le cabinet du chef de l'Excutif, et le public l'ignorerait si elle n'tait ultrieurement suivie de la publication
de
la loi.
Comment
la
,
se fait-il
donc que
les
auteurs aient
si
souvent
prsent
promulgation ou
corps social
comme une attestation faite devant le comme une annonce adresse la nation, ou
proclamation
la
encore
de la loi? Bien que ces faons promulgation ne soient pas entirement exactes, elles s'expliquent aisment par la raison qu'il existe un lien troit entre le dcret qui promulgue la loi et l'insertion au Journal officiel qui a pour but de la publier. Si, en effet, la publication est, en soi et par son objet, nettement distincte juridiquement
comme une
de dfinir ou de qualifier
de la promulgation, si elle est une opration postrieure la promulgation et qui suppose celle-ci compltement termine, si par consquent ces deux actes ne doivent pas tre confondus en thorie, d'autre part cependant il faut reconnatre qu'ils se touchent de prs et se relient immdiatement lun l'autre, et comme le remarque fort justement M. Esmein (Elments, cela 5- d., p. 604) pour ce motif qu'en pratique c'est par la publication de l'acte mme de promulgation que la loi est publie , et c'est aussi par l'insertion de ce dcret au Journal officiel que la teneur de la loi est porte la connaissance des citoyens. Ainsi, sans faire partie de la publication et tout en poursuivant un autre but que cette dernire, le dcret de promulgation semble certains gards faire corps avec elle, en tant qu'il la prpare directement et qu'il est suivi par elle d'une faon immdiate en ce sens, on peut dire que la promulgation achemine dj la loi vers sa publication; et l'on comprend, par suite, que les auteurs aient t ports la considrer comme une manifestation qui s'adresse au corps social , d'autant plus qu'en dfinitive c'est pour ce corps social qu'elle est effectue. Par l aussi le s'explique s'il ne se justifie pas au point de vue juridique langage de l'ordonnance royale du 27 novembre 181(3 et du dcret du 5 novembre 1870, qui prescrivent tous deux que dsormais la promulgation des lois rsultera de leur insertion au Journal
officiel
(au Bulletin
officiel,
en 1816)
La controverse
classique
qui s'est leve sur ces textes, semble bien close
aujourd'hui
(Bonnet, op.
comme dans
51 et s.) en ce sens qu'il faut voir dans l'un une confusion commise entre la promulgation et la publication. De mme que la promulgation ne fait point partie intgrante de la publication, de mme aussi l'insertion dans
cit.,
p.
l'autre
442
les feuilles officielles
ne constitue pas un lment de
la
promul-
gation et n'aurait pas d tre dsigne sous ce dernier nom.
Mais, en
fait,
l'erreur de langage
commise par l'ordonnance de
1816
et
par
le
dcret de 1870 s'explique par cette considration
que
de
la
fixer
promulgation, tout en ayant pour objet propre et exclusif par un document authentique l'existence de la loi, a aussi
pour rsultat immdiat de provoquer la publication (4") et se manifeste extrieurement dans l'insertion par laquelle s'opre
cette dernire. Bien plus, le dcret
autant de l'ordonnance de 181(i
a obi
l'art.
de 1870
et l'on
peut en dire
savoir
cette ide essentielle,

civil,
qui ressort dj
si
clairement de
si
P' du Code
que
la
promulgation,
publie.
elle
n'est
pas par elle-mme un acte

tre
lois
public, est faite pour tre

aussitt
En
disant
connue et doit par consquent que la promulgation des

, le
:
rsultera de leur insertion au Journal officiel
texte de 1870
mais du moins, il pas puis ses obligations envers la loi ([ui vient d'tre adopte par le Corps lgislatif, lorsqu'il en a, par un dcret de promulgation, attest l'existence et certifi la teneur il faut, en outre, que l'Excutif publie cette loi. Le but du texte de 1870, c'est de marquer que la publication doit tre lie la promulgation. Cela ne veut pas dire que la promulgation ne soit parfaite que par la publication, et le texte de 1870 a eu tort d'employer un langage qui, pris la lettre, conduirait cette conclusion; mais ce texte veut dire que la tche incombant l'Excutif n'est remplie d'une faon parfaite que lorsque le dcret de promulgation a t insr l'Officiel. Telle est certainement la pense du texte, et cette pense est tout fait correcte et exacte. Par consquent, on ne saurait conclure du dcret de 1870 que l'insertion au Journal officiel doive ellemme tre etectue dans le dlai d'un mois, qui est assign au Prsident de la Rpublique pour la promulgation par l'art. 7 de la loi constitutionnelle du IGjuillet 1875 il suffit que le dcret prsidentiel constatant la naissance de la loi ait t rendu dans ce dlai, pour que les prescriptions de l'art. 7 concernant la promulgation reoivent satisfaction; car, par l'mission de ce dcret, la promulgation se trouve consomme. C'est tort que certains auteurs (Ducrocq, Cours de droit administratif, 1" d., t. I, p. 68; Duguit,
s'exprime d'une faon incorrecte sans doute
entendre
donne nettement
que l'Excutif
n'a
(40) C'est ce que Portails exprimait dj en disant que la publication est la consquence de la promulgation et a pour objet de faire connatre la loi
(Fenet, op.
oit,,
t.
VI, p.
12).
Trait,
t.
443
II, p.
445) ont soutenu que l'insertion doit tre faite au

fix
:
pour la promulgation ces auteurs ajoutent une exigence qui ne s'y trouve point contenue. Mais en revanche, il rsulte du dcret du 5 novembre 1870 que, lorsque la promulgation n'a eu lieu qu' l'expiration du terme prvu par la loi du 16 juillet 1875, la publication par insertion doit en ce cas tre opre sur le champ et sans aucun dlai car, d'aprs le texte de 1870, la promulgation est un acte qui est
l'art.
cours du dlai
7 prcit
essentiellement destin tre publi, qui doit se relier la publication, et qui, par suite, ne peut tre considr
comme
accompli
d'une faon rgulire qu'autant qu'il est suivi de l'insertion servant

le faire
Il
publiquement connatre.
d'tre faites sur le
la
ressort des observations qui viennent
dcret de 1870 combin avec les dispositions de

relatives la promulgation,
Const. de 1875
est
que
la
publication
accomplie
aujourd'hui par l'Excutif en vertu d'un devoir qui est impos celui-ci par la Constitution mme. Il n'est donc pas exact de dire,
comme
t.
l'ont fait certains auteurs (V.
notamment
la
Planiol, op.
cit.,
I,
p.
69),
que
la
promulgation
42).
ordonne
publication de
la
loi , ni
mme
qu'elle contient
I, p.
(Hue, op.
cit., t.
un ordre virtuel de publication En Allemagne pareillement, de nom-
breux auteurs enseignent et tel est en particulier le cas de Jellinek que (op. cit., p. 321. Cf. G. Meyer, op.cz7.,6' d., p. 566 en note) la promulgation renferme, entre autres choses, un ordre de publication. Cette doctrine est, en tout cas, inacceptable en droit public franais. Dj elle est inconciliable avec le systme de publication tabli en 1804, puisque, d'aprs l'art. 1*" du Code civil, la publication rsultait uniquement de l'expiration d'un certain dlai la promulgation, courant partir du dcret de promulgation dans ce rgime, n'tait pas l'ordre de publier, mais seulement le elle produisait, elle point de dpart du dlai de publication seule, l'expiration de ce dlai, la publication ^41). Aujourd'hui, l'on ne peut mme plus, pour soutenir que la publication est
est vrai que ds cette poque la loi devait tre insre au Bulleti des envoye par ce bulletin dans les dpartements. Mais l'omission de ce procd de publication n'empcbait nullement que la loi ne ft obligatoire, puisque l'art. 1" du Gode civil se contentait cet gard de l'expiration du dlai fix par son texte. Ce systme de l'art. 1" s'expliquait par la raison que,
(41)
Il
lois et
d'aprs la Const. de l'an VIII,
la loi
devait tre
promulgue
:
le
aprs celui o elle avait t dcrte par le Corps lgislatif
les citoyens,
dixime jour en
lgislatif,
apprenant par les feuilles publiques l'adoption de la loi au Corps taient donc fixs d'avance sur le jour de sa pronuilgation.
444
ordonne par
le dcret de promulgation, tirer argument des termes de ce dcret car, la diffrence de ce qui se passait sous les rgimes antrieurs, la formule promulgatoire n'nonce mme plus d'ordre de publier la loi. L'nonciation d'un tel ordre a
:
disparu de la formule de promulgation par la raison mme qu'elle y aurait t entirement superflue. En effet, ce n'est point du dcret promulguant la loi que dcoule l'obligation pour l'autorit executive de publier la loi. Sans doute, l'on a pu dire parfois que la publication est une consquence de la promulgation, et cela dans le sens o il vient d'tre constat qu'elles se relient l'une l'autre tout au moins la promulgation est-elle, selon l'expression d'un auteur (de Vareilles-Sommires, De la promulgation et de la
:
publication des
lois,
p. 4), le
signal
de
la publication.
Mais,
pour le surplus, il n'est pas possible d'admettre que la ncessit de publier naisse d'un ordre prsidentiel contenu dans l'acte de
promulgation. Cette ncessit est consacre par
le
dcret
du
5 novembre 1870 d'une part,

s'agit
et d'autre part elle rsulte constitula loi
tionnellement de l'ordre lgislatif contenu dans
mme
qu'il
de publier.
De mme que
l'adoption de cette loi par les
Chambres implique un ordre d'excution qui entrera en vigueur

aprs que son existence aura t porte
citoyens, de
la
connaissance des
mme
qu'elle implique
un ordre de promulgation qui
doit tre excut dans
un certain dlai, de mme aussi elle implique un ordre de publication, auquel il doit tre donn suite, une fois la promulgation effectue. Toute adoption de loi par les Chambres
porte en elle ces diffrents ordres (Cf. supr, p. 424-425, et aussi note 8, p. 413 et note 21, p. 423)14-). H n'y a qu'une seule chose
qu'elle ne peut pas porter en soi
c'est l'attestation
authentique
de l'existence de la loi et de la rgularit de sa formation. Il faut ncessairement que cette attestation soit fournie par un acte ou un
document
distincte
:
spcial,
et
semble-t-il aussi
par une autorit
c'est cela
que
sert spcialement la promulgation.
(42) 11 ressort de l que Teli'et iiupratil' de la volont lgislative des Chambres ne se ralise d'abord positivement que vis--vis de l'Excutif, tenu immdiatement de promulguer, puis de publier (Cf. supr, p. 422, et aussi note 7, p. 412 et note 16, p. 419)? Quant aux citoyens, l'ordre lgislatif contenu dans le
vote des
Chambres ne commencera
la suite
produire rellement vis--vis d'eux son

Il
effet
impratif qu'
de la publication succdant la promulgation.
n'en
demeure pas moins vrai que ce qui est communiqu aux citoyens par la publication, c'est, non pas un ordre prsidentiel port par le dcret de promulgation, mais bien l'ordre lgislatif manant uniquement des assembles (Cf. Radnitzky, op. cit., Jahrhuch des ffentl. Redites, 1911, p. 51).
445
147t
l et
Ainsi,
loi
la
promulgation
n'a d'autre objet
propre que de
confrer la
des marques d'authenticit. Mais, en partant de
tout en reconnaissant
mme
qu'il est
indispensable qu'un
acte particulier intervienne entre l'adoption et la publication des
de constater leur existence, on a t amen se demander s'il tait indispensable aussi que cet acte ft accompli par le chef de l'Excutif. En rponse cette question, des critiques ont t leves contre le systme de promulgation consacr par le droit positif franais. On a dit (Bonnet, op. cit., p. 63 et 150)
lois l'effet
que
le
pouvoir d'authentiquer
li
la
loi
n'apparat
pas
comme
en
effet,
ncessairement
a-t-on ajout,
la personne
du chef de
l'Etat ; et,
pourquoi les signatures apposes sur l'expdition de la loi transmise au Gouvernement par le pouvoir lgislatif fin de promulgation ne feraient-elles pas foi l'gard de tous? En ce sens, il est permis de faire valoir que la Const. de 1848 (art. 59), prvoyant le cas o le Prsident de la Rpublique ne remplirait pas son obligation de promulguer la loi dans les dlais prescrits par les art. 57 et 58, avait dcid qu'aprs l'expiration de ces dlais, il serait pourvu la promulgation par le prsident de l'Assemble nationale l^-^). Il semble que ce qui tait ainsi reconnu possible dans un cas particulier (-î), serait susceptible d'tre gnralis, et que rien ne s'opposerait ce que la promulgation, au lieu d'tre effectue par le chef de l'Excutif, ft opre
(43)
La
Const.
le
de
1875 n'ayant pris
mme
guer
prvu
cas o le Prsident ne remplirait pas son obligation de

les dlais qui lui
les lois
dans
ancune prcaution de ce genre, ni promulsont imposs, les auteurs admettent que
cette obligation pr.sidentielle n'a point aujourd'hui de sanction spciale, elle

n'est sanctionne
que par
t. II,
le
principe gnral de la responsabilit ministrielle
Esmein se demande cependant [loc. cit., p. 709 et s.) si le refus par le Prsident de promulguer la loi ne pourrait pas, dans certains cas.au moins, rentrer dans l'hy(Duguit, Trait,
p.
446; 'E'^m&m, lments, 5' d., p. 607). M.
pothse de haute trahison

personnelle.
(44)
et
mettre en jeu, de ce chef, sa responsabilit

l'art.
(Quoique
la
disposition de
59 de
la
Const. de 1848 ne vist qu'un
cas particulier et qui tait destin demeurer exceptionnel, elle suffit

trer cependant que, contrairement la doctrine prcite (p. 409) de
l'ordre
dmonM. Esmein,
du chef de l'Excutif n'est pas indispensable pour que les autorits charges de l'excution des lois soient tenues d'y procder. Si l'argument que
cet auteur dduit
du principe de
la
sparation des pouvoirs, tait exact, et
si les
agents excutifs ne pouvaient passer l'excution qu'en vertu d'un ordre de leur chef hirarchique, contenu dans la promulgation, la Const. de 1848 n'aurait
pas pu admettre que l'ordre donn par le îrsident de l'Assemble nationale ft jamais capable de suppler celui qui devait ncessairement maner du Prsident de la R]iublique.
446
Telle est aussi

Suisse.
en rgle gnrale par les prsidents des assembles lgislatives. la forme de promulgation qui a t admise en
la loi fdrale du 9 octobre 1902 sur la promulgation et de la publication des lois et arrts (art. 32), aprs qu'une loi ou un arrt a t adopt par les deux sections de l'Assemble fdrale, la Chancellerie fdrale pourvoit
Aux termes de
la
forme de
l'expdition originale, qui est signe au
nom
de l'Assemble
fdrale par les prsidents et les secrtaires des deux Conseils,
compour qu'il la fasse publier et, ventuellement, mettre excution . Les auteurs suisses font remarquer que c'est dans cette communication, faite au Conseil fdral en vue de la publication et de l'excution de la loi et portant sur l'expdition originale signe par les prsidents des deux Conseils lgislatifs, que consiste, proprement parler, la promulgation Das Bimdesstaatsrecht der des lois fdrales (Schollenberger Schweiz, p. 247. Cf. Laband, op. cit., d. franc., t. II, p. 330) d'aprs cela, le rle de l'Excutif en cette matire se borne la publication dans le Recueil officiel des lois et ordonnances de la
la
avec indication de
date de l'adhsion de ces derniers, et

fdral
munique au Conseil
Confdration suisse
sable,
faire
(*5).
On
la
pourrait tre tent de conclure de

loi
ces observations qu'en
pour imprimer
intervenir le
il n'est pas indispenson caractre d'authenticit, de Prsident de la Rpublique le document

:
France pareillement
authentique qui, dans

nelle, est transmis
l'tat
actuel de la pratique constitution-
dents des Chambres en vue de
au Prsident de la Rpublique par les prsila promulgation des lois adoptes

semble-t-il, suffire fixer d'une faon cers'il
par
elles, pourrait,
taine leur texte; et, en tout cas,
est
ncessaire qu'un acte
spcial continue d'intervenir, sous le

suite
nom
de promulgation,
la
du vote des lois et pour attester leur formation, on pourrait concevoir que cet acte mane du Corps lgislatif lui-mme, Toutefois, et et notamment de la prsidence des assembles quelle que soit la valeur des considrations qui prcdent, il faut
{^*^').
(45)
D'aprs
la
Const. de
17'J3, le
Conseil excutif n'avait pareillement qu'
assurer la publication des

t
lois.
Mais, cette poque, la promulgation avait
compltement supprime. La Const. de 1793 (art. 61) fixait uniquement Au nom du peuple franais, intitul des lois , qui tait ainsi conu l'an... de la Rpublique franaise. (46) De mme, M. Artur, op. cit., Revue du droit public, t. XIV, p. 57, et dit, en ce qui concerne les jugements, qu'on pourrait fort bien concevoir cela surtout dans le systme de sparation des pouvoirs excutif et judiciaire que la formule excutoire qui leur est appose par le greffier du tribunal,
un
447
reconnatre que la fonction consistant certifier par la promulgation l'existence et la teneur des lois revient naturellement et de
prfrence l'Excutif
et cela, non pas seulement par ce motif on l'a vu (n" 141, supr) est un acte que la promulgation de puissance executive, qui, comme tel, incombe normalement mais encore et surtout l'autorit charge d'assurer l'excution par la raison qu'il est naturel de demander l'attestation de la loi quelqu'un d'autre que l'auteur mme de cette loi. En tant qu'attestation, la promulgation doit logiquement tre l'uvre d'une autorit diffrente du lgislateur elle suppose un intermdiaire plac entre le Corps lgislatif et le public, et qui se porte en quelque sorte garant envers celui-ci de la perfection de la loi cre par celui-l. C'est en ce sens, notamment, que l'on a pu prendre l'habitude de dire que la promulgation est une attestation faite devant la nation (V. p. 441, supr). Et c'est ce qui explique aussi que la promulgation ne s'applique pas aux dcrets du chef de l'Excutif, ainsi qu'il a t dit plus haut (p. 428) si ces dcrets ne sont pas soumis, comme les lois, la formalit de la promulgation, ce n'est pas comme on l'a si souvent prtendu
:
(V. p. 407, et aussi note 12, p. 415, supr)
parce qu'ils portent en eux une force excutoire congnitale qui ferait dfaut aux lois; mais la vraie raison en est qu'une promulgation qui ne serait, de la part du promulguant, que l'attestation de son uvre personnelle, la certification de ses propres dcrets, n'aurait plus gure de sens; on ne voit pas ce que la signature donne par le Prsident de la Rpublique titre de promulgation de ses dcrets pourrait ajouter la signature dj donne par lui comme auteur du dcret. Il y a d'ailleurs une dernire raison qui exclut la possibilit de faire promulguer un acte, lgislatif ou autre, par l'autorit mme qui
au nom du tribunal, et non pas au nom du Prsident de la Rpuque cela se fait actuellement. D'une part, en effet, et contrairement l'opinion de M. Esmein {Elments, 5 d., p. 628), il y a lieu d'admettre que la force en vertu de laquelle les jugements sont mis excution, leur vient de la dcision du juge elle-mme, et non pas d'un commandement du chef de
soit libelle
blique, ainsi
l'Excutif (V. les notes 9 et 13
du n"
1.39,
supr).
En
tout cas,
il
n'est
pas indis-
pensable que
:
le
commandement
d'excution
mane du chef de
l'Excutif lui-
mme on en trouve la preuve dans ce fait que la formule excutoire appose aux arrts du Conseil d'Etat ne fait pas intervenir la personne du Prsident; en vertu du dcret du 2 aot 1S79, cette formule est ainsi libelle La Rpublique mande et ordonne au ministre de..., en ce qui le concerne, de pourvoir
:
de la prsente dcision. D'autre part, l'autorit judiciaire n'a-t-elle pas qualit pour authentiquer par elle-mme, et sans le secours de l'Excutif, ses propres dcisions?
l'excution
448
a
fait cet

acte
:
c'est
que, par
la force
mme
des choses,
la
pro-
mulgation ne peut attester l'existence d'un acte sans attester, en mme temps, la rgularit de sa confection {^~'). Or, il est clair que cette dernire attestation ne possderait qu'une mdiocre
'
manait de l'auteur mme de l'acte. Ainsi, ce il serait peu satisfaisant de confier l'auce serait enlever torit lgislative la promulgation des lois celle-ci une grande partie de son utilit. On va se rendre compte de ce dernier point en examinant maintenant quels sont les effets de la promulgation.
valeur,
si
elle
point de vue encore,
i48f
Parmi ces
effets,
il
en est qui ne se rattachent
la
promulgation qu' un point de vue chronologique, et en ce sens seulement que la promulgation marque le moment o ils vont
commencer
vu que
la
se produire.
Ils
ont dj t signals. Ainsi, l'on a
promulgation appelle sa suite la publication, elle est faite essentiellement pour tre publie; mais, ce n'est pas d'elle que dcoule, pour l'autorit executive, l'obligation de publier la loi elle n'est pas, proprement parler, un ordre de publication. De mme, et sous la condition de sa publication, elle fait entrer la loi dans la priode d'excution mais, la force en vertu de laquelle la loi va recevoir excution, lui vient d'une source autre que la promulgation. A vrai dire, le seul effet direct et propre de la promulgation, c'est de rendre certaines l'existence de la loi et sa teneur. C'est bien l un effet qui dcoule spcialement et uniquement de l'intervention promulgatoire du chef de
:
;
l'Excutif.
Une
fois
que
celui-ci a attest
et l'autre
en
tels
termes par l'une

la loi
que telle loi a t adopte Chambre, ni l'existence de cette

fait,
loi, ni
son texte ne pourront plus tre mis en question. Et, par

ne pourra plus rencontrer, de ce
consquent,
aucun
obstacle son excution.
(47)
Sous ce rapport encore,
la
iiromulgation des dcrets

n'aurait pas d'utilit.
Il
prsidentiels,
apijartient, en
notamment des dcrets rglementaires,

effet,
aux tribunaux de vrifier la rgularit des rglements, soit quant la suivie pour leur confection, soit quant au fond et en ce qui concerne la lgalit de leur contenu. L'absence de promulgation ne constitue donc pas une cause d'infriorit des dcrets rglementaires au regard des administrs bien au contraire, le contrle exerc sur ces dcrets jjar l'autorit juridictionnelle est, pour les intresss, une garantie bien suprieure celle qui rsulte du
forme
contrle, d'ailleurs trs limit (V. n 150, infr), qu'exerce
le
Prsident de
la
Rpublique sur
la
formation des
lois
avant de les promulguer.
449
149. Certains auteurs ont cru pouvoir dduire de l que la promulgation a pour consquence de couvrir les vices d'inconstitutionnalit de la loi. Il y aurait l un nouvel effet, et considrable, du dcret de promulgation. Ainsi s'expliquerait que les
juges ne puissent, en aucun cas, vrifier
nelle des lois rgulirement promulgues.
cial,
la validit
constitution-
ce point de vue sp-
la
promulgation viendrait donner
la loi
une certaine force

cit.,
excutoire, d'une nouvelle sorte, qui ne pourrait plus lui tre conteste. Cette thse a t
soutenue surtout par Laband (op.

s.),
cit.,
6*^
d. franc.,
p.
t.
II, p.
321 et
qui se joignent Jellinek (op. cit.,
402
et
s.) et
les
auteurs cits par G. Meyer (op.

(lac. cit., p.
,
d.,
p. 632, note 6).
D'aprs Laband
329
et s.), la
promul-
gation a la valeur d'un
jugement
c'est--dire d'une apprcia-
tion portant sur le point de savoir
a t cre, soit quant au fond, soit quant la forme, conformment l'ordre statutaire en vigueur. Avant de promulguer, le chef de l'Etat doit donc vrifier par lui-mme si la loi a t labore selon la procdure fixe par l'acte constitutionnel, si le lgislateur n'a pas dpass sa comptence constitutionnelle en statuant par la voie lgislative
si la loi
sur
tel
ou que
tel
objet rserv au pouvoir constituant,

loi
si
les pres-
criptions contenues dans la

celles
la
ne sont pas en opposition avec Constitution consacre. Par la promulgation, le chef

tous ces gards la validit constitutionnelle,
loi.
de l'Etat
certifie
matrielle et formelle, de la
C'est
mme
l,
selon Laband, le
promulgation, en particulier dans l'Empire allemand. Car, cet auteur fait remarquer que, ds avant la promulgation par l'Empereur, les dciet
la la
but principal
porte essentielle de
du Hundesrat ont fait l'objet, de la part des prsidents de ces assembles, d'une sorte de promulgation, consistant fixer, par un document authentique, le texte de la loi. Si donc il ne s'agissait que de donner l'authenticit
sions lgislatives du Reichstag et
la
loi,
ce
publier la
loi.
document serait suilisant et il ne resterait plus qu' Le fait que la Constitution exige, en outre, une
promulgation spciale faite par l'Empereur, ne peut s'expliquer que par l'ide que l'Empereur est appel constater et attester formellement l'entire rgularit de la loi. De l Laband conclut, contrairement l'opinion qui prvaut en Allemagne (G. Meyer,
loc. cit., p.
631 et
s., et les
auteurs cits cette place, note 6)
('''^),
(48)
Tout au moins
si la
les
auteurs alleinands soutiennent que
le
ils
voir de vrifier
loi a t
rgulirement confectionne
1.
juge a le jmjureconnaissent
29
Carr
de
Malberg.
T.
4r)()
LES FONCTIONS DE
l'.VT.
qu'il n'appartient
pas aux juges, chargs d'appliquer les lois de

la constitutionnalit
:
l'Empire, d'en examiner
celle-ci se
trouve
mise au-dessus de toute discussion par la promulgation. L'argumentation de Laband n'est certainement pas recevable en droit public franais. D'une part, il n'est nullement besoin, en France, que le chef de l'Excutif vienne attester la rgularit de la loi, pour que les tribunaux soient exclus du droit d'apprcier sa validit constitutionnelle intrinsque. Cette exclusion ne
repose pas, en
effet,
sur l'ide que les tribunaux doivent
s'in-
cliner devant la promulgation faite par l'Excutif, mais unique-
ment sur
le fait c|ue,
depuis 1789, des textes multiples ont interdit
aux juges de s'immiscer dans l'exercice de la puissance lgislative, notamment en arrtant l'excution des dcisions lgislatives des assembles. Parmi les auteurs, il en est qui expliquent cette prohibition par des considrations tires du principe de la sparation des pouvoirs. D'autres la rattachent, soit la dfiance dont les corps judiciaires ont t l'objet l'poque de la Rvolution, soit l'intention de mettre les volonts du lgislateur l'abri et au-dessus de tout contrle des tribunaux, soit enfin cette considration qu'il serait dangereux d'branler l'autorit des lois en laissant en suspens et dans l'incertitude la question de leur validit (V. sur ces motifs de la prohibition et sur les textes qui l'ont prononce, la note 11 du n 481, infr). Mais personne (V. cependant Bonnet, op. cit., p. 122-123) n'a cherch expliquer l'exclusion porte contre les juges en cette matire par le respect qui est d la parole du chef de l'Excutif et l'attestation de validit constitutionnelle fournie par lui dans la promulgation. D'autre part, il est pareillement incontestable que, dans le droit positif actuel, le Prsident de la Rpublique n'est nullement autoris se livrer un examen de la validit du contenu des lois avant d'en oprer la promulgation. Admettre qu'il puisse subordonner la promulgation un tel examen, ce serait, en ralit, lui reconnatre le pouvoir d'opposer aux volonts lgislatives des Chambres une sorte de veto, tout au moins pour cause d'inconstitutionnalit. Or, la Constitution lui impose, d'une faon absolue, l'obligation de promulguer, par cela seul que la loi a t adopte par les assembles. Dans ces conditions, il n'est pas possible de prtendre que la promulgation prsidenque son pouvoir ne s'tend pas jusqu'
tionnelle du contenu de la loi (V.
p.
6.35).
la vrification
de la validit constituG. Meyer, loc.

cit.,
notamment en
ce sens
tielle s'analyse
451
en un
certificat
nelle
donn
la disposition qui
ou brevet de validit constitutionforme le contenu de la loi, ni
par consquent davantage qu'elle communique la loi, ce point de vue spcial, une force nouvelle et supplmentaire, laquelle
il
faudrait rattacher le fait que la rgularit interne de la loi ne

soit
pourra plus dsormais tre conteste par qui que ce
devant
aucune autorit
(''?).
150.
Est-ce dire que
le
Prsident de la Rpublique doive,

loi
sans examen et les yeux ferms, promulguer toute
qui a t
transmise au Gouvernement
assembles? Une telle conclusion ne parat gure acceptable. Si le Prsident n'a pas la facult de refuser la promulgation des lois votes par le Corps lgislatif, encore faut-il, pour qu'il soit tenu de les proadopte par
les
comme
mulguer, que ces lois aient pris rellement naissance. A dfaut de pouvoir examiner leur constitutionnalit, il faut donc tout au moins qu'il s'assure de leur existence. Ceci suppose que le Prsident devra, avant de promulguer, procder une vrification
de
la
formation
le
constitutionnelle de
la la
la
loi.
supposer, par
exemple, que
(art.
prsident de
Chambre des dputs ou du Snat
transmette au Prsident de
Rpublique, pour promulgation art. 128 du rglement du Snat), un texte lgislatif qui n'aurait pas encore t adopt par l'autre assemble, ou qui n'aurait pas t vot par les deux Chambres en termes absolument identiques (^"i, il n'est pas douteux que le Prsident de la Rpublique devrait s'abstenir
143 du rglement de
la
Chambre des dputs;
(49)
Mme
en
l'an VIII, ce n'tait pas, vrai dire, la lromulgatiun qui
vrait le vice dnconstitutionnalit des lois adoptes par le

c'tait l'expiration
Corps
lgislatif,
coumais
l'objet d'un recours
l'Excutif n'avait
du dlai de dix jours durant lequel la loi aurait pu faire au Snat pour ce vice. Alors comme maintenant, le chef de pas attester dans la pronivilgation la constitutionnalit du
il
contenu de
op.
cit., t.
la loi
se bornait certilier,
qu'il
comme
le dit le
tribun Favart (Fenet,
VI, p. 313),
n'y a
jias
eu de dnonciation au Snat pour cause
d'inconstitutionnalit, et que, le dlai constitutionnel tant expir sans qu'il

ait
y devenue inattaquable . Dans le droit actuel, la question de savoir si la promulgation couvre les vices d'inconstitutionnalit de la loi quant au fond, ne prsente plus gure d'intrt, parce que comme on le verra plus loin (n"' 480 et s.) les lois constitutionnelles de 1875 n'ont, pour ainsi dire, aucunement limit la comptence matrielle des Chambres en tant
eu de rclamation,
la loi est
qu'organe
lgislatif.
(50) Il n'est
pas sans exemple que des erreurs de ce genre aient t commises.
V.
les cas cits
pour
la
France par Duguit, Trait,

cit.,
t.
I, p.
160, et
pour
les
Etats trangers par Liebenow, op.
p. 114.
452
LliS
FON'CTIONS DE l'kTAT.
de promulguer ce texte, qui, en effet, dans ces conditions, ne serait pas encore devenu loi. De mme, M. Esmein (Elments,
5* d., p. 983),
examinant le cas o une
loi
nelle aurait t vote par l'Assemble nationale, alors

n'tait runie
de revision constitutionque celle-ci
que pour procdera l'lection prsidentielle, n'hsite que le Prsident de la Rpublique n'en devrait tenir aucun compte , et cela parce motif que cette loi est inexistante , ayant t vote par une assemble qui n'avait t runie que comme collge lectoral et qui, ds lors, ne pouvait aucunement exercer le pouvoir constituant. Ainsi, il faut tenir pour certain que la promulgation prsuppose, de la part du promulguant, un examen des conditions dans lesquelles la loi a t confectionne. Si le promulguant n'a pas se prononcer sur la question de conspas
dire
titutionnalit matrielle
lgislatif,
des dispositions dictes par l'organe
la loi, il a du moins contrler la rgularit formelle de l'acte lgislatif qui lui est prsent pour promulgation, car c'est l une question essentielle
qui est une question de validit interne de
d'existence
l'a
mme
de
la loi.
On
ne peut plus dire
ici
comme
qu'en refusant de proLiebenow (op. cit., p. 86 et 98) mulguer la loi pour un vice d'ordre formel, le chef de l'Excutif
fait
s'rigerait en censeur du lgislateur, et que la possession d'un tel pouvoir de contrle aboutirait le mettre au-dessus du Corps lgislatif. Qu'on ne dise pas non plus que cette facult de contrle est inconciliable avec la Constitution, qui n'a pas admis que le Prsident ft libre de promulguer ou non, mais qui lui a impos l'obligation stricte de faire la promulgation. A ces objections il y a lieu de rpondre que l'obligation en question n'existe qu'autant que la loi a satisfait aux conditions de forme qui sont requises par la Constitution pour sa naissance mme adoption par l'une et l'autre Chambre, identit des textes adopts. Lorsque l'une de ces conditions essentielles fait dfaut, le Prsident, en refusant la promulgation, ne se met pas au-dessus des Chambres, il ne met pas leurs volonts lgislatives nant car, autre chose est annuler, autre chose constater l'inexistence, pour dfaut d'adop:
:
tion,
Il
de
la loi (Cf.
reste seulement se
note 29, p. 432, supr). demander quelles sont les causes d'ordre
gation.
le Prsident pourrait refuser la promulSur ce point les auteurs ont propos une formule assez large. Ils ont dit que le refus de promulgation pourrait s'tendre toute loi qui manquerait des conditions de forme que la Constitution et le rglement imposent aux Chambres (Larnaude,
formel pour lesquelles
1>A
FONCTION'
LGISLATIVE.
453
Etude sur
letin
les
garanties judiciaires qui existent dans certains pays

les actes
au profit des particuliers contre

de
la
du pouvoir
lgislatif,
Bul-
Socit de lgislation compare, 1902, p. 220). Cette
formule implique que le Prsident aurait vrifier la rgularit la procdure parlementaire ses investigations devraient s'exercer, non seulement sur l'adoption de la loi, mais encore sur les conditions dans lesquelles elle a t d'un bout l'autre dlibre, sur les formalits de la double lecture, sur la faon
de toute
tlont
s'est effectue la
le
votation, etc.
Mais
il
est bien
difficile
d'admettre que
ces
contrle prsidentiel doive s'tendre toutes

et
formalits indfiniment
que
celles-ci
constituent,
sans
exception, des formalits substantielles, dont l'inobservation suffirait justifier
de
la
il
part de l'Excutif un refus de promulguer.
vrai dire
mme,
ne parat pas que

la
le
chef de l'Excutif
la
aucune mesure, s'occuper de
conformit de
en procdure
ait,
parlementaire avec les rglements des Chambres. Car, les prescriptions qui sont dictes par ceux-ci relativement la procdure
proprement parler, des rgles consou des conditions de la formation constitutionnelle des lois. Le rglement des Chambres, en effet, n'a mme pas la porte d'une loi uvre de chacune des assembles,
lgislative,
ne forment pas,
titutionnelles, des lments
qui en sont toujours et respectivement matresses,
il
ne constitue
au dehors, oppos par une autorit autre ([u'eiles-mmes. Si la Constitution franaise avait par ses propres textes dtermin les conditions de la procdure lgislative, l'tendue du pouvoir d'inspection exerc par le Prsident sur la rgularit formelle de la confection des lois pourrait tre considrable; dans l'tat actuel des choses et tant donn que cette procdure n'est pour les assembles qu'une affaire intrieure qui dpend exclusivement de leur volont, il n'appartient pas au Prsident de la Rpublique de les contraindre l'observation de leur rglement. Et par consquent, la reconnaissance du droit et du devoir pour le Prsident de s'assurer, avant la promulgation, de la rgularit des formes suivies pour la cration des lois ne prsente, il faut l'avouer, qu'un intrt relativement peu considrable en pratique. En ralit, l'tendue de ce pouvoir prsidentiel est indique par les termes mmes de la formule de promulgation, qui se bornent affirmer que la loi promulgue a t dlibre d'abord, puis adopte par les Chambres. Il ressort de l que la vrification qui conditionne la promulgation, porte moins sur les formes de la dlibelles
lier
pour
qu'un statut interne, qui ne saurait les
ni leur tre
454
ration
LES FON'CTIOXS DE l'TAT.
que sur sa conclusion, adoption ou
rejet.
Non seulement
cette vrification est tout externe, en ce qu'elle ne s'exerce pas sur

la
encore, dans
question de validit constitutionnelle du contenu de la loi;' mais la sphre formelle o elle demeure cantonne, elle ne
s'attache rellement qu'au rsultat obtenu, l'adoption, sans tenir
compte, d'une faon essentielle, des moyens procduraux qui ont t employs pour parvenir ce rsultat. En dfinitive, l'attestation de constitutionnalit de la loi, contenue dans le dcret de promulgation, ne porte donc vritablement que sur ces deux points capitaux.: adoption par les deux Chambres et adoption par
elles d'un
mme
texte
(^l).
151.
Mme ramene
loi.
ces proportions modestes, l'attesta-
tion contenue dans la promulgation n'en garde pas
moins une
porte utile et un effet important. Elle affirme

tutionnelle de la
C'est l
la
naissance consti-
ne pourra plus tre contest. Cet

la loi a
un point qui, aprs la promulgation, effet du dcret promulguant
soutiennent que, malgr

le
cependant t mconnu par de nombreux auteurs, qui la promulgation, les tribunaux auraient pouvoir de se refuser appliquer une loi qui ne remplirait pas
par
la
les conditions d'adoption fixes
Constitution ou par les

;
rglements des Chambres (Larnaude, loc. cit., p. 220-221 Saleilles, Bulletin de la Socit de lgislation compare, 1902, p. 244). Cette
opinion semble difficilement admissible.
tient pas
En
ce qui concerne les
violations des rglements parlementaires, on a vu qu'il n'appar-
au chef de l'Excutif de les relever et de s'en prvaloir la promulgation; plus forte raison, les tribunaux n'ont-ils point diriger leurs investigations de ce ct. Que si la loi tait entache d'un vice de forme qui, d'aprs la Constitution mme, mette en question son existence, on a soutenu qu'un tel
pour refuser
vice ne saurait tre couvert par la promulgation

tant qu'elle existe, et pour quelle existe,
car, disent les

la loi
auteurs prcits, les juges ne sont tenus d'appliquer

il
qu'au-
ne
suffit
pas qu'elle
(51) Si
essentiellement formelle que soit cette attestation de venue au
monde
ne laisse pas de prendre en considration, dans Tadoption de la loi par les Chambres, certains lments intentionnels. Ainsi, on a fait remarquer que le Prsident ne pourrait pas promulguer, comme loi adopte par les deux
de la
loi. elle
assembles, un texte qui, vot par l'une en tant que projet distinct, n'aurait t vot par l'autre que comme partie d'un projet plus vaste. Pour qu'il y ait
adoption au sens requis pour
la
promulgation,
il
faut la fois le corpus et
animus
(E. Pierre, op.
cit.,
Supplment,
p. 221).
LA FONCTION LKdlSLATlYK.
ail t
455
Il
promulgue,
il
faut qu'elle ait t rgulirement faite.
est
que le dcret de promulgation ne saurait donner l'existence une loi qui est inexistante mais l n'est point la question. La vraie question qui se pose ici, est uniquement celle de savoir qui a qualit pour vrifier l'existence de la loi et pour statuer sur les difficults que cette vrification peut soulever. Or, d'aprs la Constitution, on ne peut nier que cette vrification ne fasse partie de la mission de l'autorit charge de promulguer les lois; et mme, il est permis d'ajouter que la promulgation n'aurait plus de sens, si. aprs cette vrification faite et aprs que le chef de l'Excutif a, conformment sa comptence, attest l'adoption de la loi, celle-ci pouvait nouveau tre conteste devant les tribunaux. Pour le mme motif, il y a lieu de considrer comme dpourvu de valeur l'argument habile qui a t produit par M. Duguit (Traite, t. I, p. 160) en cette matire. Cet auteur, supposant le cas o le Prsident aurait promulgu comme loi un texte qui n'aurait point t vot par les deux Chambres, dclare qu'en pareille hypothse il n'y aurait qu'un simple dcret rglementaire, dont, d'aprs une opinion qui devient unanime, les tribunaux peuvent apprcier la lgalit . La rponse opposer cet argument, c'est qu'un dcret ne peut tre jug illgal que si le Prsident a agi sans pouvoirs. Or moins de supposer le cas invraisemblable o le Prsident essaierait de faire passer, en le promulguant comme loi, un texte dont il serait l'auteur il est indniable qu'en tranchant par son dcret de promulgation les doutes qui ont pu s'lever sur la rgularit du vote d'une loi par les Chambres, le Prsident ne fait qu'user de ses pouvoirs constitutionnels, car c'est la Constitution elle-mme qui le charge de vrifier l'existence des lois promulguer. Son dcret de promulgation ne peut donc tre considr comme un acte illgal. Sans doute, ce dcret peut tre, en fait, le rsultat d'une erreur: mais ce n'est pas aux tribunaux qu'il appartient de relever cette erreur et d'y remdier. C'est l'autorit charge de promulguer et elle seule qu'est confr le pouvoir de vrifier l'existence de la loi. Par consquent, les tribunaux, au moment d'appliquer la loi, n'ont examiner qu'une seule chose a-t-elle t promulgue? tant bien entendu que la promulgation n'est efficace qu'autant qu'elle est suivie de publication. Si la promulgation a eu lieu, les tribunaux n'ont pas l'emonter au del. En d'autres termes, ils n'ont pas plus s'assurer par eux-mmes de l'existence de la loi quant la forme, qu'ils ne peuvent apprcier sa constibien certain, en
eflet,
:
456
I.KS
FONCTIONS
1)K
l'iTAT.
tutionnalil quant au fond (Cf. la note 11
du
n" 481, infr)\-^~).
En rsum, on
effet
vient de constater que la promulgation a pour
cutable. C'est l
de rendre l'existence de la loi certaine ou, en tout cas, indisune des raisons pour lesquelles il a t avanc plus haut (n" 147) que la promulgation doit tre l'uvre d'une autorit autre que le Corps lgislatif. En effet, l'on ne comprendrait gure que ce soit le lgislateur lui-mme qui soit appel prononcer sur la valeur de ses propres lois et lever les doutes qui peuvent natre des dfectuosits de leur adoption. Ce n'est pas Ma loi est bien faite, l'auteur de la loi qu'il convient de dire elle mrite qu'on reconnaisse son existence. Il faut que cette attestation d'existence donne la loi lui vienne du dehors, d'une autorit distincte. C'est pourquoi Ion ne saurait admettre la proposition faite par un auteur (V. p. 445, supr) de remplacer l'institution de la promulgation par les signatures apposes sur l'expdition de la loi transmise au Gouvernement par le pouvoir
:
lgislatif .
promulgation qui, en rendant la loi certaine et en entranant sa publication, la fait entrer pratiquement dans le domaine des ralits extrieures. Non pas que la promulgation puisse tre regarde comme tant juridiquement le moment prcis on l'a vu (p. 424, supr) de la naissance de la loi. Cette naissance concide avec le vote final par lequel celle des deux Chambres
la
152. que c'est
De
toutes les observations qui prcdent,
il
rsulte
qui tait saisie

latif
(5-^).
la
dernire, a, son tour, adopt

c'est
le
projet lgisla
loi,
Mais du moins,
par
la
promulgation que
(52)
En
ce qui concerne les rglements prsidentiels, on a vu au contraire
(n" 142) qu'ils

p.
373, supr),
ne peuvent faire Tobjet d'une promulgation mais aussi (note 28, il appartient aux tribunaux de s'assurer de leur existence en
:
la vrifiant.
Pour les Etats monarchiques allemands, Jellinek {op. cit., p. 319) souque ce n'est pas la sanction qui forme le moment de la naissance de la loi, et cela par la raison que la sanction, ne s'oprant pas d'une faon publique, ne peut pas avoir la valeur d'un ordre, d'un commandement lgislatif. Il esl, tant en effet, de l'essence du commandement de se manifester l'extrieur qu'il n'est pas formul extrieurement, il peut bien constituer une volont imprative, il n'est pas un ordre juridiquement oprant. La sanction, dit Jellinek, n'est donc que racbvement de l'volution d'o rsulte la formation embryonnaire de la loi celle-ci ne nait que lorsque sa formation est annonce au dehors. En d'autres termes, la sanction est bien, en tant qu'acte de volont,
(58)
tient
la
cause psycholngique ",elle n'est pas
la
source juridique de
la
force lgis-
LA FOXCTION L(;iSLATIVE.
457
dont l'existence
secrte,
tait
demeure jusque-l, non point certes tenue

des
attestations
officielles
mais
pourtant dpourvue
indispensables ûn acte de cette importance, reoit son caractre
de certitude
et s'apprte
acqurir aussi, par
l'effet
de
la
publi-
cation qui va s'ensuivre, son caractre d'efficacit. Cette conclusion est de nature exercer une inlluence apprciable sur la
soltition
qu'il
convient de donner
la
controverse qui rgne

actuellement par
date
le
entre les auteurs touchant la date des
lois.
En
la
fait, la
manire de dater
la
les lois est fixe
pratique de
la
Chancellerie, qui a adopt
comme
jour
de
signature du dcret de promulgation, et qui justifie sa pra-
tique par ce motif que cette signature implique de la part
sident de la Rpublique une renonciation au droit de
du Prdemander
dfinitif
une nouvelle dlibration, renonciation jusqu' laquelle le sort de la loi n'est pas compltement certain. Cette pratique
naturellement accepte sans difficult par les auteurs
qui,
est
comme M. Duguit (Trait, t. II, p. 443), considrent la promulgation comme un acte par lequel le Prsident est vraiment associ
la confection de la loi
.
Elle a soulev, au contraire, d'assez

cjui,
vives protestations de
la
part de ceux
pour
les raisons trs pro-
la promulgation qu'une opration de nature executive. Ceux-l ne manquent pas de rappeler ((ue, d'aprs le principe pos en la matire par l'avis (prcit, note 30, p. 434) du Conseil d'Etat du 5 pluvise an VIII,
bantes dduites plus haut (n 141), ne voient dans
la vritable
date de la
loi
est celle
de son mission par
le
Corps
lative
lgislatif
or, cet avis, n'ayant
pas t rapport, demeure

21 et
(V. dans le
mme
sens Liebeuow, op.
cit.,
i>.
s.,
37).
A
:
rajipui de
celte analyse, Jellinek fait valoir que, jusqu' l'annonce de la loi, le

n'est
monarque
prouve
il
pas
li
par
la
sanction dj domie,
il
reste matre de la retirer
ceci
bien, dit cet auteur, que la sanction n'est qu'un acte de volont intrieure, qui
ne
suffit
pas confrer
("V.
la loi sa force
d(''finitive.
A
en
cette
argumentation
convient de r]iondre
lgislatif
aussi les objections faites plus haut, note 35,]i.436, la

la
doctrine de Jellinek touchant
sanction) que,
si,
effet, le
commandement
ne devient juridiquement efficace qu' partir de l'instant o il est nonc d'une faon extrieure, d'autre part, cependant, il demeure indniable que, une fois publi, ce n'est pas en vertu de sa publication que ce comman-
dement
existe,
mais
c'est
vmiquement en vertu de
c'est
la
sanction (ou de l'adoption
parles Chambres),
ter et le rattacher.
et,
Il
par consquent,
celle-ci qu'il faut le faire
remonla force
n'y a pas en cette matire une causa
remota de
lgislative, qui serait la
sanction ou l'adoptinn parlementaire, et une

:
causa
pro.vima, qui est
la publication
il
n'y a qu'une cause unique, qui est exclusive-
ment
loi
la
volont de l'organe lgislatif.

le
La formation
et aussi la
naissance de la
concident avec
dernier acte de volont lgislative de cet organe.
458
I.ES
FONCTIONS
I)K
L ETAT.
toujours en \igueur. Jusqu' 1875, ce principe a toujours t respect. Sous les Chartes, il est vrai, et sous la Const. de 182, les lois ont t dsignes par la date de leur promulgation mais cela se justifie par cette raison que leur perfection dpendait alors de la sanction du chef de l'Etat, laquelle s'oprait en
:
mme
temps que
la
traire, sous la Const.
promulgation de 1848, les
et
par
le
mme
acte.
Au
con-
lois portaient la date
de leur
:
adoption en troisime lecture par l'Assemble lgislative et, d'ailleurs, le dcret prsidentiel de promulgation n'tait mme pas dat cette poque. Sous la Const. de l'an III dj, les lois prenaient exclusivement la date du vote lgislatif qui les achevait. Il en a t de mme de 1871 1875. L'usage actuellement adopt par le ministre de la Justice de dater les lois du jour o elles ont t promulgues, semble donc en opposition tout la fois avec les prcdents et avec les principes. Aussi a-t-il t attaqu
comme
p. 3,
tout
;
fait
incorrect.
M. Ducrocq (Eludes de
droit public,
Cours de droit administratif, 7" d., t. I, p. 68-69) dclare que, depuis 1875, les lois franaises sont mal dates .
7 et s.
M. Beudant (op. cit.. Introduction, p. 104 et s.) estime, de mme, que, si l'on ne veut pas attacher aux lois la date du dernier vote parlementaire qui leur donne dfinitivement naissance, l'on
d au moins choisir, pour les dsigner, la date de l'inserdu dcret qui les promulgue il est incomprhensible, dit cet auteur, que l'on se soit arrt la date de la signature de ce dcret, date intermdiaire dont on peut dire qu'elle n'a aucune importance (Cf. Planiol, op. cit., 6 d., t. I, n" US).
aurait
tion VOf/iciel
:
153.
(op. cit.,
Tout bien pes,

2''
d., n" 508)
que
vit qu'on a
prtendu lui de soutenir en principe que la date porte parles lois devrait varier, suivant que la Constitution exige ou non la sanction du chef de l'Etat si elle l'exige, la loi, ne prenant naissance qu'au jour de la sanction, c'est--dire, en fait, del promulgation, devrait porter la date de cette dernire; au contraire, sous la Constitution actuelle, les lois recevraient la date du vote mis par celle des deux Chambres qui les a adoptes en dernier lieu. Ce systme ne serait pas illogique et toutefois, l'on ne peut pas
:
permis de penser avec M. E.Pierre de date n'a point la gradonner. Sans doute, il n'est pas illogique
il
est
cette question
dire
Il
non plus que
la solution
actuellement pratique soit vicieuse.

la signa-
n'est pas exact,
en
effet,
de dclarer sans importance
LA FONCTION LGISLATl VK.

tare
459
rle
du dcret de promulgation. Elle joue, au contraire, un

la
considrable, sinon dans
formation
mme
de
la
loi qu'elle
prsuppose, du moins en ce qui concerne son entre dans
la
phase d'excution et que la loi conserve

la connaissance
d'efficacit relle.
la
On
ne saurait tre surpris

apte tre porte
est
l'a
date du jour o, en devenant certaine et
indiscutable, elle est devenue du
mme coup
parce que
elle
du public
la vie
et excute.
la loi,
La promulgation
une
dit
tape dcisive dans
de
comme on
la
:
(Bonnet, op.
cit.,
p.
118)
c'est
qui donne
loi
un
caractre pratique permettant sa mise en application
ce titre,
on conoit que la date de cet vnement puisse tre retenue, tout aussi bien que celle du vote final qui a parfait la loi. La preuve que cette date n'est pas indifterente, c'est qu'elle est spcifie dans Fait ..., la formule promulgatoire qui s'achve par les mots la promulgation le.... Et si comme on l'a vu plus haut (p. 440) n'est pas par elle-mme une opration faite publiquement, du moins sa date et-elle rvle par l'insertion YOfficiel du dcret qui l'effectue. Cette date est mme, relativement chaque loi nouvelle, la seule qui parvienne la connaissance du public, puisque le dcret de promulgation n'indique point celle du vote respectif des Chambres. Celle-ci demeure donc obscure comment s'tonner dans ces conditions que la pratique s'en soit tenue la date indique par la promulgation? Ce dernier point est reconnu par ]NL Ducrocq lui-mme, qui avoue {Etudes de droit public, p. 8) que la pratique consistant dater les lois par le dcret de leur promulgation se trouve actuellement impose , puisque l'acte qui les promulgue, ne contient aucune autre date. Mais aussi, cet auteur attaque vivement le dcret du 6 avril 187(5, qui a i\\ les ternies actuels de la formule promulgatoire et auquel, dit-il {loc. cit., p. 9 et s.), est imputable celte pratique. Le tort de ce dcret, selon ^L Ducroccj, c'est de n'avoir pas exig, comme en 1848, que la formule promulgatoire fasse mention de la date du vote parlementaire qui a pai'fait la loi promulgue. En se contentant, dans la formule promulgatoire, d'une date unique, celle de la promulgation ellemme, le dcret de 1876 a agi comme si la promulgation tait l'acte essentiel de puissance lgislative, l'acte qui donne la
:
loi sa perfection.
Pour remettre
auteur,
les
le
choses leur juste point,

dcret
il
faudrait,
et
dit
cet
que
de
1876
ft
revis
que dsormais
la
d'insrer dans
le Prsident de la Rpublique ft oblig formule de promulgation la date du dernier
460
vote lgislatif par lecjuel le Parlement a achev son

cration de
la
loi.
uvre de
si
Mais
il
est
permis de se demander
cette
rforme ne soulverait pas de nouvelles critiques. Sans doute, comme le dit M. Ducrocq, la loi est l^cuvre, non du Prsident qui la promulgue, mais des Chambres qui l'adoptent; mais, prcisment pour ce motif, il serait peu satisfaisant de donner la loi
la
date de son adoption dfinitive
car, cette date est celle
d'un
vote mis par l'une seulement des Chambres, par celle qui a
on paratrait donner la loi les dates des votes successifs des deux Chambres, et ceci serait une complication bien inutile, que le systme actuellement praQuant adopter la tiqu offre justement l'avantage d'viter date de l'insertion V Officiel, ainsi que l'a propos M. Beudant(V. p. 458, siipr), ce ne serait pas non plus une solution heureuse, puisque cette insertion appartient dj la procdure de publication, et qu'il y a encore moins de raisons de dater la loi par sa publication que par sa promulgation II ne semble donc pas qu'il y ait des motifs bien pressants de changer la faon actuelle de dater les lois (S). D'autre part cependant, pour justifier
statu la dernire; en attachant cette date la
loi,
ngliger l'autre assemble, ou bien
il
faudrait
'>'i).
la pratique actuelle, il n'est nullement besoin et mme il convient de se garder de faire intervenir la considration d'ordre constitutionnel, qui est invoque par la Chancellerie et par certains auteurs (Bonnet, op. cit., p. 118 et s.), et qui consiste faire valoir que, jusqu' la promulgation, l'existence de la loi n'est pas dfinitivement certaine, parce que le Prsident garde jusque-l le droit de demander une nouvelle dlibration. Cet argument doit tre laiss de ct. Assurment, le fait que le Prsident a la facult de renvoyer la loi aux Chambres dans les dlais de la promulgation, laisse planer sur la formation de cette loi une incertitude, tant qu'elle n'a pas t promulgue. Seulement il ne rsulte
Ces considrations ne s'appliquent pas aux lois de revision qui sont Aucune quivoque sur la date n'est possible ici , dit M. E. Pierre {op. cit., 2" d., n 508), et, par suite, cet auteur dclare avec raison que ces lois devraient tre dsignes par la date de leur adoption par l'Assemble nationale. C'est tort que le Bulletin des lois a donn aux deux lois de revision de 1879 et de 1884 la date du dcret qui les a promulgues. Les trois lois constitutionnelles de 1875 ont t correctement dates du jour de letir vote dfinitif. (55) En Allemagne, les lois d'Empire prennent pareillement la date de leur promulgation, et non celle de la sanction par le Bundesrat qui leur donne la
^4)
votes par une assemble unique.
perfection lgislative (Laband, op.
cit., d.
franc.,
t.
II, p.
334).
LA FONCTIOX LCMSLATIVE.
461
l que le Prsident doive tre regard comme ayant pouvoir de participer l'adoption de la loi. On a vu plus haut (p. 401) que cette prrogative prsidentielle ne s'analyse mme pas en un vritable veto elle ne constitue pour l'Excutif
pas de
le
qu'une facult de provoquer un examen supplmentaire de la loi. De mme qu'en cas de nouvelle dlibration, la loi soumise cette preuve spciale se trouverait parfaite du jour o son
adoption a t confirme par les Chambres, le Prsident tant en ce cas tenu inluctablement de la promulguer, de mme aussi, lorsque la loi est promulgue d'une faon normale et lorsque, par cette promulgation, il devient certain qu'elle ne fera pas
l'objet
rat
d'une demande de dlibration supplmentaire,
il
appa-
ainsi,
par
le
fait
mme du
parfaite
(Cf.
dcret qui la promulgue, que
du jour du dernier vote qui a en ce sens Ducrocq, op. cit., p. 13 et s.). Et par consquent, partir de ce moment, la raison spciale et prtendue imprieuse qu'invoque la Chancellerie pour lui donner la date de sa promulgation, ne subsiste plus aucun degr. C'est ainsi qu'en 1848 les lois portaient la date de leur
cette loi s'est trouve
consomm son adoption
adoption, bien que la Constitution (art. 58) et accord au Prsident le droit de demander une nouvelle dlibration; cette
poque
d'ailleurs, les lois taient l'oHivre d'une
assemble unique.
Aujourd'hui,
gation, c'est
dehors du vote par deux Chambres celle savoir que la promulgation est, au regard du corps national, un acte capital, puisque c'est elle qui provoque, comme consquence immdiate, la publication
qui a t invoque plus haut
:
en
la
seule vraie raison de dater les lois par leur promul-
et la mise en vigueur des lois.
CHAPITRE
II
LA FONCTION ADMINISTRATIVE
SECTION
DFINITION
\Ê
L'ADMINISTRATION
Thories diverses sur
la
La dfinition de l'adiniaistration a naturellement 154. donn lieu, dans la littrature, aux mmes divergences que la
dfinition de la lgislation. Ces divergences tiennent ce
que
les
auteurs se placent des points de vue difFrents pour tudier et

discerner les fonctions de l'Etat.
On
retrouve d'abord, en ce qui concerne l'administration,
la
thorie qui prtend distinguer les fonctions de l'Etat d'aprs les
buts en vue desquels l'activit tatique s'exerce. C'est ainsi que

Jellinek (L'Etat moderne, d. franc.,
t.
II,
p.
317) oppose l'ad-
minislration
la diflerence
la
la
lgislation et la justice, en disant
que
cration et
de ces deux dernires fonctions, qui ont pour but la protection du droit la fonction administrative
tend raliser les buts de conservation et de culture de l'Etat;

elle est
donc
la partie
de
l'activit tatique
qui est dirige vers

des deutschen
cette double fin (1.

(1)
De mme,
G.
Meyer (Lehrbuch
dire vrai, railiuinistratiiiu ainsi dfinie n'apparait point

l'Etat.
comme une
activit spciale
L'individu, lorsqu'il agit dans
sa
spliore prive en
464
StaatsrechtSy
()"
LES FONCTIONS OK l'TAT.

d.,
p.
l'ide de but pour moins pour la distinguer de la justice; il dit qu'elle consiste en dcisions ou actes in concreto destins donner satisfaction aux intrts de l'Etat, tandis que la dcision concrte de justice a pour unique but la conservation de l'ordre juridique existant. Parmi les auteurs franais, M. Hauriou (Prcis de droit administratif, b" d., p. 182) dclare que la fonction administrative apparat en elle-mme caractrise
641)
recourt
dfinir l'administration, tout au
par son but
, et,
(2)
(6" d., p. 53)
en se plaant ce point de vue, il la dfinit l'activit de l'Etat, en tant qu'elle s'emploie

:
ce qui est une dfinicrer et faire vivre l'institution de l'Etat tion finaliste. M. Arlur (Sparation des pouvoirs et des fonctions.
Revue du
droit public,
t.
XIII, p. 232 et
s.)
fonde essentiellement
la distinction
de l'administration sur ce qu' elles correspondent des missions diffrentes, elles ne s'exercent pas dans le mme but et, en s'inspirant de cette ide de but, il donne la dfinition suivante Administrer consiste pourvoir de
la justice et
;
:
par des actes immdiats, incessants, l'organisation et au fonctionnement des services publics. Il a dj t montr (n 88. supr) que ces dfinitions tires des buts de l'Etat doivent tre
cartes
:
non seulement
elles
sont impuissantes prciser le
caractre spcifique des diverses activits tatiques, mais encore

la
considration des buts demeure indiffrente au point de vue purement juridique, par la raison que la nature juridique des actes de l'Etat ne peut dpendre que de leur consistance, de leur
porte intrinsque et de leurs
effets.
D'aprs une seconde doctrine, qui a pour principal dfenseur Laband (Droit public de l'Empire allemand, d. franc., t. II, p. 511
et
s.),
l'administration
s'oppose
la
lgislation
comme
tant
l'action
de l'Etat
alors que la loi exprime sa pense.

:
Par
la
lgislation l'Etat
qu'autant qu'il
vue de pourvdir
Jellinek [loc.
met des jugements abstraits apparat agissant . M. Hauriou

lui
il
n'administre
cit.,
6''
(op.
dit.,
dit
ses intrts, fait,

t.
aussi,
de l'administration. Mais,
cit.,
II,
p.
337-338; Gesetz
und Verordnung.
ses uns,
est
p. 219), l'admi-
nistration tatique se distingue de celle qu'exercent les simples particuliers,
par
les moyens dont elle dispose pour parvenir du pouvoir de domination et de contrainte dont
(2) Cf. 8
moyens qui dcoulent

l'Etat.
<
arm
d., p.
et
La
fonction administrative a pour objet de pourvoir

la
par des actes

encore
l
t.
par des oprations,

dlinition tlologique
fois juridiques et techniques,
la
C'est
satisfaction des besoins publics et la gestion des services publics.
une
I,
ainsi
que
le
remarque M. Duguit
[Trait,
p. 199).
I.A
FON'CTIOX ADMINISTRATIVE.
465
la note 11 du n" 1()5, infr) dit dans le propre du pouvoir qui administre est de passer continuellement l'acte . et que par suite on voit l'adp. 55; 8- d., p. 28.
Cf.
mme
sens que
le
ministration se rsoudre naturellement en des actes
Mais ce
point de vue, quoique juste certains gards, ne peut certaine-
ment pas
moderne.
le droit
se concilier avec le
systme du droit constitutionnel
On
a dj
constat en efTet (p. 267, siipr) que, selon

il
public franais,
proprement
tendent
dites bien des dcisions

le dit
y a lieu de considrer comme des lois de l'organe lgislatif, qui
ainsi que
Laband
,
(loc. cit.,
t.
II, p.
514)
la
production d'un rsultat voulu

cet auteur,
et
qui par suite sont, d'aprs
plus loin que,
. En sens inverse, on vrifiera concept constitutionnel franais, la fonction administrative comprend en soi le pouvoir d'dicter des prescriptions rglementaires, parmi lesquelles il en est un bon
de vritables
suivant
actions
le
nombre qui prsentent ce caractre de jugements ou penses, dans lequel Laband croit trouver la marque distinctive de la lgislation.
155.
Une troisime tendance,

lois.
trs
rpandue dans
la
la littra-
ture franaise, consiste voir dans l'administration une fonction
d'excution des
nistrer
dit
tratif, 7^
des
lois.
M. Berthlemy Trail lmentaire de droit adminis concourent mme qui est l'excution d., Tous services divers, exception du service
(
La
fonction de juger et
fonction d'admi-
p. 1)
la
fin
les
faite
judiciaire, qui
concourent l'excution des lois, sont des services administratifs. M. Ducrocq (Cours de droit administratif, 7" d., t. I, p. 35 et s.) dfinit de mme l'administration une branche du pouvoir excutif , et il prcise sa pense en affirmant que l'on ne peut, dans la puissance de l'Etat, concevoir que deux pouvoirs principaux, celui qui cre la loi et celui qui la fait excuce qui signifie qu'en dehors de la lgislation, il n'y a place pour une fonction consistant en actes d'excution. Il est bien certain, en effet, que le droit public franais envisage l'administration comme une fonction d'ordre excutif il suffit, pour
ter
:
({ue
l'tablir,
de
la la terminologie cre par Montesquieu, dsignent sous le nom de pouvoir excutif la puissance qui correspond la fonction administrative (Const. 1791,
III,
de rappeler que, depuis 1789. France, s'appropriant en cela
la
plupart des Constitutions
tit.
s.
prambule,
III,
art.
tit.
4, et
ch. IV.
Const. an
VI.
25 fvrier 1875,
art. 7 et 9.
Const. 1848, ch. V. Cf. les lois du 31 aot
Const. 1793,
art.
02 et Loi du
1871 et
30
Carr de Malberg.
T.
I.
4(j(>
LKS FONCTIONS DK l'kTAT.
du 20 novembre 187^}). Kt l'on verra plus loin que cette fonction peut bon droit tre qualifie d'executive, en tant que, d'aprs
le droit positif actuel, elle
ne peut s'exercer qu'en vertu
et
sur
le
fondement de textes lgislatifs. Mais la doctrine qui dfinit l'administration une fonction d'excution, a souvent t entendue par les auteurs franais dans un sens bien plus absolu. Elle se rattache, dans une certaine conception, la distinction de la volont et de l'excution. Selon cette conception, qui a trouv son expression la plus prcise dans le Contrat social de Rousseau (3), il faut, dans l'activit du corps social comme dans celle des tres humains, distinguer les actes de volont qui consistent dcider et les actes physiques qui permettent la volont de se raliser. C'est cette distinction, a-t-on dit,
que rpond essentiellement la diffrence entre la lgislation et l'administration. Le pouvoir de prendre une dcision quelconque impliquant un acte de volont fait partie de la puissance lgislative quant la puissance administrative, elle se rduit procurer l'excution, au sens matriel du mot, de dcisions antrieurement adoptes par les lois (>. On a exprim souvent la mme ide en disant, au point de vue organique, que le lgislateur est la tte qui conoit et dcide, tandis que l'autorit administrative n'est que le bras qui excute. Ainsi comprise, l'administration n'est pas seulement une fonction subalterne, subordonne aux lois, elle appai'at comme une tche servile, comme une activit troitement enchane, ne comportant aucun pouvoir propre d'initiative ou d'apprciation, et mme, bien dire, elle ne consiste aucunement en actes de volont. Cette thorie est aujourd'hui universellement condamne. Elle repose sur l'ide errone que les lois peuvent faire face tous les
:
Toute action libre a deux causes qui coiicuureat la produire l'une la volont qui dtermine l'acte; l'autre phj'sique, savoir la puissance qui l'excute. Quand je marche vers un objet, il faut premirement que j'y veuille aller, en second lieu que mes pieds m'y portent. Le corps politique a celle-ci les mmes mobiles on y distingue de mme la force et la volont
(3)
:
morale, savoir
sous
le
nom
de puissance lgislative, l'autre sous
le
nom
de puissance executive.
Rien ne
cil. I.)
s'y fait
ou ne doit
la
s'y faire
sans leur concours.
{Contrat social,
liv. III,
;4)
Tout au moins,
doctrine qui divise l'activit de l'Etat en fonction consis-
tant lgifrer et en fonction consistant excuter les lois, est-elle entendue par
l'cole issue de
Rousseau en ce sens que
la
puissance de l'autorit administrative
se rduirait invariablement appliquer des espces particulires des dispositions
ou mesures dictes par voie de rgles gnrales parle lgislateur.
LA FONCTION ADMINISTRATIVE.
467
besoins de l'Etat. Mais un Etat qui s'imposerait de vivre exclusi-
vement sur
ses lois, en ce sens que son activit serait indfiniment enchane des dcisions ou mesures prises pralablement par voie lgislative, un tel Etat se mettrait pratiquement dans l'impossibilit de subsister: et de fait, aucun Etat de cette sorte n'existe
nulle part (Jellinek, Gesetz und Verordnung, p. 369-370, et L'Etat moderne, d. franc., t. II, p. 328). Dans la plupart des cas en effet, les lois se bornent poser des rgles gnrales et abstraites, c'est-dire fixer de faon prventive un certain ordre juridique pour l'avenir. Or. il est manifeste que la loi ne saurait tout prvoir. Innombrables sont les mesures de circonstance que l'Etat est appel prendre, au jour le jour et d'une faon incessante, en raison d'vnements variables que les lois n'ont pu pressentir; et quand encore la lgislation aurait prvu certaines ventualits, elle ne saurait prescrire d'avance les dispositions y adapter: souvent, en effet, ces dispositions ne peuvent tre utilement choisies qu'au fur et mesure que se produisent les incidents qui les rendent ncessaires. Sansdoute.l'ona vuplushautque,dansledroit public actuel, le domaine de la lgislation est illimit un point tel que l'organe lgislatif peut toujours, au moment voulu, statuer par lui-mme en forme de loi sur les situations que font quotidiennement surgir les circonstances. Toutefois, il convient d'observer qu'en pratique le Corps lgislatif n'est gure apte cette tche. La raison en est d'abord que la procdure lgislative, avec ses longueurs, ne se prte gure l'adoption de mesures qui demandent tre prises rapidement, afin de faire face immdiatement aux circonstances passagres; en outre, les assembles lgislatives ne possdent ni les moyens d'information, ni les capacits techniques, indispensables pour dterminer convenablement ces
mesures,
la
c'est
une mission que lautorit administrative

le
est
seule capable de bien remplir; enfin, ce qui prouve nettement que
sement de
Parlement pour l'accomplisadmis les assembles siger en permanence, et pourtant, dans les intervalles des sessions, il faut bien que l'Etat garde la possibilit de prendre, par la voie administrative, les mesures de circonstance dont le besoin se fait constamment sentir. D'autre part, il est non moins manifeste que ces mesures, prcisment parce qu'elles dpendent des vnements journaliers et varient suivant les faits qui les provoquent, devront pouvoir tre dcides par l'autorit administrative qui elles incombent, d'aprs les besoins du moment, donc
cette tche, c'est ce fait qu'elle n'a pas
Constitution ne compte pas sur
4(58
J.ES
FONCTIONS DE l'TAT.
librement, avec un pouvoir d'apprciation actuelle; le lgislateur ne saurait prtendre fixer par une rgle stable et inflexible ce que
faut ({ue l'administrateur
aura dcider dans chaque espce il possde une certaine libert d'initiative,
;
une puissance de dcision propre, en un mot

et d'agir
les lois qui rgissent l'activit administrative,
la facult
de vouloir
fait,
sous son estimation personnelle. C'est pourquoi, en
ne vont pas jusqu'
toutes les mesures dans chaque cas particulier: elles se bornent frquemment mettre la disposition de l'administrateur un certain nombre de moyens d'action entre lesquels il pourra choisir, ou encore elles lui confrent des autorisations gnrales. On peut donc caractriser la fonction de l'administrateur en disant
qu'elle aura adopter qu'elle consiste tirer des lois
qu'il
dicter par avance l'autorit comptente
existantes les
moyens
d'action
mieux appropris aux circonstances prsentes. L'autorit administrative agit et statue en vertu et dans la limite des pouvoirs qui lui sont confrs par les lois. Mais alors, il n'est gure exact de ramener l'administration une ide d'excution passive des lois: la vrit est plutt que l'administrateur use d'un pouvoir lgal. Excuter la loi, au sens donn par Rousseau au mot excution, ou tenir de la loi un pouvoir d'action et de volont, ce sont l deux notions diffrentes. C'est en ce sens que M. Duguit (Trait, t. I, p. 198) a pu dire fort justement La plupart des actes administratifs ne sont point vraiment l'excution de la loi. Lorsque par exemple un ministre passe un contrat au nom de l'Etat, il agit dans les limites de la comptence que la loi lui a donne: mais il n'excute pas plus la loi qu'un particulier qui passe un contrat dans les limites de la capacit que la loi lui reconnat.
juge
le
:
seulement la fonction administrative ne se rduit pas de pure excution matrielle, mais encore il semble bien des gards que la puissance qu'elle comporte, soit d un degr gal ou mme suprieur celle du lgislateur. Ainsi, l'on a fait remarquer (Duguit, L'Etat, t. I, p. 414, 471) qu'historiquement l'acte administratif a t la manifestation primitive de la volont tatique. A
la
Non
l'poque actuelle,
il
y a lieu d'observer qu'
la diffrence
du pou-
voir lgislatif qui ne fonctionne que d'une faon intermittente,

l'administration s'exerce en permanence, sans interruption, et cela
par ce motif que l'Etat ne peut pas un seul instant se passer de

parer aux vnements qui exigent le dploiement continuel de son activit administrative (Esmein, Elments, 5'' d., p. 17). De plus,
on a
fait
valoir que cette fonction a un
domaine indfiniment
LA FOXCTIOX ADMINISTRATIVE.
vaste, en ce qu'elle
469
les actes
comprend en principe tous

:
que peut
ncessiter l'intrt de l'tat, en tant que ces actes ne rentrent
point dans la lgislation ou la juridiction

l'activit de l'PZtat autre que son (Laband, op. cit., d. franc., t.
aussi,
teurs dfinissent l'administration en disant qu'elle
beaucoup d'auembrasse toute

Majer, Droit
activit lgislative et judiciaire

II,
t.
p.
I,
509; O.
p.
administratif allemand, d. franc.,
9, texte et note 12;

p.
Jellinek, L'Etat moderne, d. franc.,
t, II,
321); dans le
mme
)>.
sens,
M. Duguit (UEtat,
t.
I,
p.
414) dclare que

la
l'acte
adminis-
tratif est la
manifestation normale de
volont gouvernante
Si l'on ajoute cela
que
les
Constitutions des Etats font rentrer

la ngociation des frquence de son inter-
dans
haute
la
fonction administrative certains actes de la gravit la plus
tels
il
que
la
dclaration de guerre ou
la
traits,
apparat finalement que par
vention, par l'tendue de son domaine, par l'importance de ses

actes, cette fonction constitue effectivement
un pouvoir des plus

:
considrables. L'instinct populaire ne s'y est pas tromp
il
donne
au titulaire suprme de la puissance administi'ative le nom de chef de l'tat (Jellinek, loc. cit., t. II. p. 331). C'est par toutes ces considrations que nombre d'auteurs contemporains repoussent
devenue traditionnelle en France sous l'influence et de Rousseau, entre la lgislation et l'excution, et se refusent admettre que la fonction administrative puisse tre caractrise sous le nom de pouvoir excutif. Par exemple Cf. 7^ d., p. 9) qualifie M. Hauriou (o/j. cit., 6" d., p. 55. d' hrsie constitutionnelle la doctrine qui prtend que le pouvoir dit excutif se borne excuter la loi . Cette doctrine est galement critique et rejete par MM. Duguit (UEtat, t. I, p. 450, et Manuel de droit constitutionnel, l""** d., p. 187, 261 et s.), Barthlmy (Le rle du pouvoir excutif dans les rpubliques
la distinction,
de Montesquieu
modernes, p. 6 et s.), Laband (loc. cit., t. II, p. 512), Jellinek (Gesetz und Verordnung, p. 374 et s.), Bluntschli (Thorie gnrale de l'Etat, d. franc., p. 446 et s.). On verra cependant (n' 165) qu'il
existe de solides raisons
de dfinir l'administration une fonction
d'ordre excutif; mais elle est executive en un tout autre sens que
celui qui vient d'tre indiqu et suivant lequel cette fonction ne
consisterait qu'en excution physique de dcisions prises de toutes
pices par les lois.
156.
Actuellement
la
plupart des auteurs s'inspirent, pour

thorie,
dfinir la fonction administrative, de la
communment
470
admise, qui distingue les fonctions matrielles et les fonctions formelles. Le point de vue qui domine dans la littrature contem{)oraine, c'est que l'acte administratif doit tre caractris par sa
nature intrinsque, et notamment d'aprs son contenu. Sans doute,
en un certain sens,
(le
il
est
permis
et,
en tout cas, l'usage
s'est tabli
dnommer
actes administratifs tous les actes ([uelconques qui
manent de
la
l'autorit administrative et qui sont accomplis dans forme administrative. Mais, ct de cette notion toute formelle, qui n'est, dit-on, que superficielle et qui se base sur des considrations externes de pure forme, on prtend qu'il existe un concept matriel de l'administration, concept rationnel qui se dduit du fond des choses (Duguit, Trait, l, I, p. 194-195 Laband, loc. cit., t. II, p. 511). On ajoute que la notion matrielle d'administration s'obtient trs facilement au moyen de la notion en effet, la lgislation et l'administration s'opmatrielle de loi posant l'une l'autre, et la loi matrielle devant avoir un contenu dtermin, tout acte qui ne prsentera pas un tel contenu, sera par l mme un acte d'administration matrielle (Cf. Laband, loc.
;
:
e//.,p. 379).
En
se plaant ce point de vue,
un premier groupe d'auteurs,

gnralit de la disposition le
savoir ceux qui voient
dans
la
critrium de
la loi, dfinissent
l'administration en disant qu'elle
comprend toutes les dcisions venant rgler une affaire parliculire ou un cas individuel. Le principal dfenseur de cette thorie est G. Meyer (op. cit., & d., p. 25, 641 et Griinhiit's Zeitschrift, t. VIII, p. 15 et s.), qui rsume la notion de l'acte administratif
dans
la qualification
de dcision particulire (Verfgung). Selig-
mann
sible
{Begriff des Gesetzes, p. 64 et 68) dclare qu'il devient impos-
de dlimiter la lgislation et l'administration, si l'on s'carte que la loi statue titre gnral et l'acte administratif titre particulier. Cette faon de comprendre l'administration est surtout rpandue dans la littrature franaise. C'est ainsi que M. Esmein, ayant commenc par caractriser la loi comme une rgle gnrale (Elments, 5' d., p. 15), ne pouvait manquer de dfinir l'acte administratif un acte particulier (eod. loc, p. 898). M. Duguit (L'tat, t. I, p. 412 et s.; Trait, t. I, p. 195) affirme que l'acte administratif est toujours un acte individuel et concret . M. Jze (Principes gnraux du droit administratif, p. 59) soutient que l'acte administratif a pour caractre distinctif de viser un cas particulier . Toute cette thorie a pour premier fondateur Rousseau, qui avait dj dit de l'acte administratif de
l'ide
LA FONCTION ADMINISTIIATIVE.
qu'il n'est qu'
471
une volont particulire, un acte de magistrature,

liv.
un dcret
Mais,
(Contrat social,
le
I,ch.
ii.
Cf. ch.
:
iv et vi).
justement Jellinek (Gesel: and Verordming, p. 237), de telles dfinitions ne prsentent en ralit dire que l'acte admiqu'une notion formelle de l'administration
comme
remarque
trs
nistratif consiste
en une dcision particulire,

tel
c'est
en
somme
s'attacher
un simple signe extrieur; un

la
critrium ne permet
aucunement de pntrer
tion
:
nature intime de cet acte. Les auteurs
prcits prtendent dgager la notion matrielle de l'administra vrai dire, ils ne font
que substituer une nouvelle
dfini-
tion formelle celle qui a gnralement cours. C'est ce qu'a par-
faitement compris M. Duguit.

tion
Il s'etTorce de donner sa dfinide l'administration un fondement matriel et pour cela, il essaie de dmontrer (V. notamment Traite, t. I. p. 195 et s., 226
:
et s.
Cf.
J/.e, op. cit.,
p.
59
et s.)
que,
si
l'acte
administratif
se caractrise
comme un
acte concret et individuel, ce caractre

la
externe se relie troitement
nature intime de cet acte, envi-
sag quant sa porte et ses

tions juridiques subjectives
etTets.
M. Duguit
t.
dfinit,
en
effet, la
situa-
fonction administrative celle par laquelle l'Etat cre des
{L'Etat,
I,
p.
il
412
et s.).
que par
loi et
la
loi,
rgle abstraite et gnrale,
est cr
Tandis du droit
la
objectif, l'administration, s'exerant d'ailleurs
sous l'empire de
en conformit avec
elle, fait natre
du
droit subjectif; et elle
engendre des situations juridiques subjectives, prcisment parce qu'elle a pour objet de rgler des espces individuelles concernant des personnes dtermines; voil pourquoi l'acte administratif est ncessairement une dcision particulire et concrte. Mais cette dfinition ne convient qu' une partie, relativement faible, des actes administratifs; elle laisse de cot de nombreux actes de la fonction administrative les rglements, qui sont gnraux; toute la catgorie si considrable des oprations administratives d'ordre technique ou pratique, lesquelles n'ont pas pour destination directe de produire un effet de droit; enfin, toute la srie, nombreuse aussi, des actes de contrle ou d'instruction administrative, en tant que ces actes manent d'autorits qui n'ont pas, en l'espce, de pouvoir de dcision propre, et ne peuvent, par consquent, crer de situations juridiques subjectives. M. Duguit cherche dtourner cette objection, en soutenant que
:
tous ces actes ne rentrent pas dans la fonction administrative
proprement dite; mais, sauf pour les rglements qu'il fait rentrer dans la lgislation, il omet d'indiquer quelle fonction de l'Etat
472
il
convient de raltaciier ces divers actes. Sa dfinition de l'admi-
nistration
traire,
demeure donc
trs incomplte;
le
au surplus,
elle est arbi-
n'ayant
le
comme on
verra plus loin
aucun point
d'appui dans
droit public franais,
que
cet auteur s'abstient
d'ailleurs d'invoquer
pour fonder
sa doctrine.
Un deuxime groupe d'auteurs prtend qu'il faut cherfondement matriel de la distinction entre la lgislation et l'administration, non point dans l'opposition des actes gnraux et des actes individuels, mais dans des considrations tires de l'examen du domaine qui, ralione maler'ur, appartient en propre chacune de ces deux fonctions. L'acte lgislatif et l'acte administratif peuvent, l'un comme l'autre, avoir indiffremment une porte gnrale ou individuelle, mais ils n'ont pas mme matire. D'aprs le droit public moderne, ce qui est rserv sous le nom de lois l'autorit lgislative, ce sont uniquement les prescriptions consistant crer du droit nouveau, et par l il faut entendre toute disposition ayant pour effet de modifier le statut juridique antrieur des citoyens, en tant qu'elle entrane pour eux cration de quelque facult ou charge nouvelle. De cette notion de la loi se dduit inversement celle de l'administration. Si les dispositions touchant au droit individuel forment la matire spciale de la loi, il faut admettre, en sens contraire, que toute prescription gnrale ou dcision particulire qui n'implique pour les particuliers aucune modification de leur rgime juridique tel qu'il est tabli par les lois en vigueur, est du ressort de l'administration et constitue, selon les principes du droit positif actuel, un acte de nature administrative. Cette doctrine est ne en Allemagne elle y est dfendue notamment par Laband (loc. cit., t. II, p. 518 et s.) et Jellinek (Gesel: and Verordnung. p. 240 et s.; L'Etat moderne, d. franc., t. II, d'importants dveloppements p. 318); Anschiitz lui consacre
157.
le
cber
(Cegenivrtige
Geivalt, 2* d.,
Thorieen
iiher
den
Begriff
der
gesetzgebenden
spcialement
p. 61 et s.).
En
France, M. Hauriou
loi et
le
(op.
cit., 8'^
d., p. 37, 46, 54) s'y est,
dans une large mesure,
ralli, et elle est
pareillement adopte par M. Cahen (La

s.).
rglement, p. 152 et
cette ide
La
thorie de ces auteurs se
rsume dans
que l'ensemble des
prescriptions fixant les droits et
obligations des individus forme l'ordre juridique et lgal de l'Etat.
Toute dcision qui est prise dans les limites de cet ordre juridique, est une manifestation de l'activit administrative de l'F^tat.
473
D'aprs cela,
nistratifs tous
il
y a lieu de considrer d'abord comme actes admiceux qui se bornent faire aux citoyens application
:
particulire et individuelle des rgles lgales

situations juridiques subjectives, dont parle
qu'elle intervient en vertu
n'a
la
cration des
M. Duguit,
les
lors-
du
droit objectif tabli par
les lois
nullement pour
effet
de faire natre pour

car, ces droits
individus des
se trouils
droits
ou devoirs nouveaux;
ou obligations
vaient dj consacrs in abslracto par
la lgislation
antrieure,
taient contenus en puissance dans l'ordre juridique existant, et
par suite cette cration apparente n'est en dfinitive qu'un acte d'excution des lois. Mais, outre l'excution des lois, l'adminis-
comporte aussi un large pouvoir d'action et de dcision rentrent, en effet, dans le domaine de cette fonction toutes les mesures ayant pour but de pourvoir aux besoins de l'Etat, en tant qu'elles se tiennent dans le cadre de l'ordre juridique en vigueur, c'est--dire en tant qu'elles n'apportent aucun changement au statut lgal qui rgit les citoyens. Et ce second chef d'activit administrative comprend, non seulement d'innombrables dcisions d'espce, mais encore toutes les prescriptions d'ordre gnral ou rglementaire par lesquelles l'autorit administrative se trace elle-mme une ligne de conduite, ordonne ses affaires propres, organise ses services ou en dtermine le
tration
initiales
:
fonctionnement,
le
tout par des rgles qui ne s'adressent qu'aux
fonctionnaires et n'atteignent point au dehors les administrs.
Toute
celte activit qui se dploie et ne produit effet qu' l'int-
rieur de l'organisme administratif, est une activit libre et spon-
ne peut plus tre ramene la notion d'excution La fonction administrative a, dit-on, en effet, comme la lgislation, son domaine et sa matire propres; au point de vue
tane, qui
des
lois.
de sa matire, c'est--dire en son sens matriel, l'administration comprend, en plus de l'application de l'ordre juridique en vigueur,
tous actes ou mesures qui, bien que non prvus par cet ordre
juridique,
moins inctact. L'importante consle laissent du quence pratique qui se dgage de toute cette thorie, c'est que l'autorit administrative sera comptente pour prendre par ellemme, c'est--dire de sa propre puissance et sans avoir besoin de s'appuyer cet effet sur aucun texte lgislatif, toutes les mesures, particulires ou gnrales, qui rentrent dans la sphre
administrative ainsi entendue.
La doctrine qui
vient d'tre expose, a des mrites apprciables.
Elle explique la prsence, parmi les actes administratifs, de prs-
474
criptions rglementaires. Elle
donne de l'administration une large
notion
(jui
permet d'y comprendre
mme
les oprations
adminis-
tratives d'ordre pratitiue. Enfin et surtout, le mrite indniable
allemande, c'est d'avoir port le dbat sur son vritable au point de vue juridique, en eflet, la question de savoir quel est l'objet propre del fonction administrative, revient, avant tout, rechercher quels sont les actes qui, d'aprs le droit public
l'cole
:
de
terrain
en vigueur
la
et
notamment d'aprs
la
Constitution, rentrent dans
comptence de
l'autorit administrative.
Ce critrium
si
tir
du
droit positif est le seul qui puisse fournir la notion constitutionnelle d'administration
:
toutes les autres thories,
logiques
soient-elles en leurs dductions, ont le tort de n'tre
que des con-
et de valeur juridiques. Seulement, si l'on se place ainsi sur le terrain du droit positif, on est amen reconnatre que la dfinition de l'administration propose par MM. Hauriou, Laband et consorts ne cadre gure avec le systme actuel de ce droit; en tout cas, elle est en dsaccord avec le droit public franais. D'aprs ces auteurs, la lgislation et
cepts personnels, dnus de fondement
l'administration se diffrencieraient constitutionnellement l'une
de
l'autre,
en ce qu'elles ont chacune leur sphre propre, leur

et,
matire spciale
tincte.
On
va voir, au contraire, que
par suite aussi, leur notion matrielle disla Constitution franaise ne
dfinit point l'administration par sa matire; mais, les lments de dfinition qu'elle en fournit, se rattachent un tout autre ordre de considrations.
Il
La vraie notion de l'administration

selon
le
158.
depuis
celle
et
l'an
Il
a t
observ plus haut
(n'^'
90-109-118-12;})
que
loi
VIII
les Constitutions
de
la
France, en particulier
la
de
de 1875, ne prsentent aucune dfinition expresse de la puissance lgislative. Au contraire, il existe dans
la loi
constitutionnelle du 25 fvrier 1875 un texte qui fournit les lments prcis d'une dfinition de la fonction administrative. C'est l'art. 'S, qui, envisageant cette fonction entre les mains de son
titulaire le plus lev,
le
Prsident de
la
Rpublique, spcifie
475
qu'elle consiste, d'une faon gnrale, surveiller et assurer l'ex-
cution des lois

est vague,
(1).
On
a dit de cette formule de
l'art.
3 qu'elle
obscure et dpourvue d'utilit (Duguit, Traite, t. I, Cf. Moreau. Le rglement administratif, p. 159). La vrit p. 289. est, au contraire, qu'elle prsente pour la fixation de la notion constitutionnelle d'administration une importance considrable et ce n'est pas sans raison qu'elle a t reproduite en 1875 dans
les
termes o elle tait dj nonce par l'art. 49 de la Const. de 1848 (Cf. loi du ;U aot 1871, art. 2). En rptant que le Prsident de la Rpublique n'a, en dehors des pouvoirs spciaux qui lui sont expressment attribus par les divers textes constitutionnels de 1875, d'autre puissance gnrale que celle d'excuter les lois, la Constitution consacre ce principe essentiel que, mme au som-
met de
la
hirarchie administrative, les actes
faits
chai'ge d'administrer doivent toujours se baser sur une loi
par l'autorit en
excution de laquelle
ils interviennent. Assurment, ce mot d'excution ne doit pas tre entendu dans un sens trop rigoureux. Et
(1).
Art. 3
<
Le Prsident de
la
Rpublique promulgue
les luis;
il
en sur-
veille et
Quelques-unes des Constitutions antrieures 1875 ont donn une dfinition plus large de la puissance administrative du Le roi chef de l'tat. La Const. de 1791 (tit. III, ch. IV, art. 1") disait est le chef suprme de l'administration gnrale du royaume; le soin de
en assure l'excution.
:
veiller
au maintien de l'ordre
et
de
la
tranquillit jinblique lui est confi.

(tit.
D'autre part cependant, cette

ch. II, sect. 1", art. 3)
mme
le roi
Constitution posait en principe
III,
que
ne rgne que
.
jiar la loi.
et ce n'est
qu'au
nom
de
la
loi
qu'il
le
peut exiger l'obissance

de
,
La Const. du 24 juin 1793

de ne
la
(art. 65]
charge
Conseil excutif
la direction et
il
surveillance de
l'administration gnrale
excution des lois et
mais en spcifiant qu' des dcrets du Corps lgislatif .

le
Il
peut agir (ju'en

lois,
Aux
ternies de l'art. 144
de
la
Const. de l'an
III,
Directoire pourvoit, d'aprs les
la sret
peut faire des proclamatii.>nS) conformes aux lois et pour leur excution . D'aprs la Const. de l'an VIII (art. 44), le Gouvernement jiropose les lois, et fait les rglements ncessaires pour assurer leur excution . La Charte de 1814 disait (art. 14) <[ue le Roi fait les rglements et ordonnances ncessaires pour l'excution des lois et la sret de l'Etat ; et celle de 18.30 (art. 13) qu'il fait les rglements et ordonnances ncessaires pour l'excution des lois, sans pouvoir jamais ni suspendre les lois elles-mmes, ni dispenser de leur excution . La Const. de 1848 (art. 49) se borne dclarer que le Prsident surveille et assure l'excution des lois . Les Const. de 1852 (art. 6) et de 1870 (art. 14) portent que le chef de l'Etat fait les rglements et dcrets ncessaires pour l'excution des lois . on remarquera cependant Ces diverses formules sont plus ou moins larges
:
extrieure ou intrieure de la Rpublique.
que presque toutes rattachent

cution des lois; telle
est,
la
en
effet,
puissance administrative une ide d'exl'ide fondamentale et traditionnelle, depuis
1789, du droit public fran(;ais sur ce point.
476
Lies
PONCTIONS DE L ETAT.
l'art.
I>
par exemple, de ce que

l'excution des lois
,
il
charge
le
Prsident
d'
assurer
est lgitime
de dduire que l'autorit ad-
ministrative est appele, outre la mise excution proprement
prendre des mesures subsidiaires ou de dtail, nomesures d'organisation qu'elle jugera convenables, pour que la loi soit excute. Mais, en tout cas, il faut toujours que les dcisions administratives se rattachent une loi, soit une loi qu'elles excutent au sens littral du mot, soit une loi qui les autorise, soit au moins une loi qu'elles viennent complter
dite des lois,
les
tamment
dernier cas,
par des prescriptions destines en assurer l'excution; et en ce il va de soi que, raison mme de leur fondement
purement
lopper
et
excutif, ces prescriptions doivent se
borner dvela loi qu'elles

loi
mettre en uvre les principes poss par
compltent, sans qu'elles puissent outrepasser cette

ajoutant quelque nouveau principe qui
Ainsi,
ne
s'y
trouverait
en y pas
dj expressment ou implicitement consacr.

il
est fort
remarquable que
la
Constitution franaise ne
caractrise l'acte administratif, ni par la nature intrinsque de

ses dispositions, ni par sa matire spciale. En cela, elle emploie quant l'administration la mme mthode qu'envers la lgislation. De mme que les textes constitutionnels ne dfinissent point la loi par son objet, son domaine ou son contenu, de mme l'art. 3 prcit s'abstient de spcifier les matires sur lesquelles pourra
porter l'action administrative du Prsident, ou les caractres

internes que devra prsenter, quant son contenu, l'acte administratif prsidentiel.
D'aprs
le
droit positif franais, la notion de

celle
il
l'acte administratif, tout
comme
de
la loi, est
indpendante
du contenu de
une matire propre de l'administration qu'il n'est rserv par la Constitution de matire spciale la loi. Mais, pour marquer la diffrence
l'un et de l'autre, et n'existe pas plus
essentielle qui spare l'administration et
la
lgislation, la Consti-
tution s'attache exclusivement l'ingalit des pouvoirs qui sont
inhrents cliacune des deux fonctions, ingalit qui n'est d'ailleurs qu'une consquence de l'ingalit de leurs organes.
la dfinition
De
de
l'art. 3.
Dans
le
le
ce texte, la fonction des administrala
teurs,
trise
commencer par
Prsident de
Rpublique, est caracet
uniquement par
rapport de dpendance
de subordi-
nation qui y est tabli entre l'acte administratif et la loi, subordination qui est pousse un point tel que, selon la formule de
l'art. 3, la
fonction administrative ne consiste normalement qu'en

lois.
excution des
477
De ce systme du droit public franais dcoulent, par voie de consquence, les deux notions suivantes
:
i59.
En premier
lui
puissance gnrale
lieu, l'autorit administrative n'a pas de permettant, dans un ordre dtermin de
matires, d'agir ou de statuer de sa propre initiative par voie de rglements gnraux ou de mesures particulires. Sans doute, le Prsident de la Rpublique tient directement de la Constitution
un certain nombre de pouvoirs, tels que celui de diriger les affaires extrieures, de convoquer ou ajourner les Chambres, etc., pouvoirs dont l'importance est assurment considrable et qu'il exerce, non point la suite et en vertu de lois manant du Corps lgislatif, mais sur le fondement de sa propre comptence constitutionnelle. Mais, en dehors de ces attributions spciales qui ne comportent que certains actes limitativement dtermins, le principe gnral pos par l'art. 3 prcit, c'est que l'activit
administrative ne peut s'exercer qu'en excution d'une prescription lgislative, et ceci sans qu'il y ait distinguer, ralione maieriie,
entre les actes qui visent les citoyens et ceux dont
l'effet
doit
demeurer cantonn au
D'aprs
la
l'art. 3,
il
dedans
de
l'organisme
administratif.
n'y a pas de matire qui relve directement
de
Le domaine de
lois.
l'administration, c'est
simplement l'excution des

lement lorsque
assurer
tantes,
les actes
Cette condition d'excution des lois se trouve remplie, non seu-
de l'autorit administrative se bornent

les lois exis-
la ralisation
de mesures dj dcides par
mais encore toutes les fois que l'autorit administrative prend par elle-mme des mesures en vertu d'une habilitation qui lui a t confre par un texte lgislatif; car, en ce dernier cas, l'acte administratif prend sa source et puise sa lgitimit (au sens juridique romain de ce terme) dans la loi qui l'autorise et dont il constitue en ce sens l'excution. Les textes eux-mmes qualifient de mesures d'excution de la loi les actes accomplis par l'autorit administrative en vertu d'une comptence attribue celle-ci par une loi. Par exemple, l'art. 38 de la loi de finances du 17 avril 19D6, qui est venue confrer au Prsident de la Rpublique le pouvoir de rgler par voie de dcret les conditions de nomination et d'avancement dans la magistrature, spcifie que le dcret auquel il fait appel, formera un rglement d'administration publique, rendu en excution de la prsente loi . La dtermination des rgles qui gouvernent la nomination aux fonctions judi-
478
ciaii-es,
dpend assurment, en principe, de
la
comptence du lgis-
lateur.
En
attribuant au Prsident le pouvoir de poser ces rgles
la loi de 1906 lui confrait donc, semble-t-il, une comptence d'essence lgislative (En ce sens, Duguit, Trait, t. II, p. 457 et s.)- Malgr cela, le texte en question dfinit le dcret intervenir comme un rglement fait en excution de la loi qui l'autorise, donc comme un acte de la fonction administrative consistant assurer l'excution des lois, et par l mme comme un
par lui-mme,
acte administratif.
Il
ressort
donc
de
l'art.
3 de la
loi
constitutionnelle
du
25 fvrier 1875 qu'il n'existe point de matire gnrale sur laquelle

l'autorit administrative ait le droit
de statuer de sa propre puisla
sance, c'est--dire en l'absence de tout texte qui l'habilite cet

effet.
Hormis
la
les cas
le
Prsident de
le
Rpublique trouve
faire certains actes
dans
vit
Constitution elle-mme
pouvoir de
dtermins, l'autorit administrative ne peut exercer son actiqu' la
condition de s'appuyer sur des textes de

le
lois.
La
roi
formule qui rsume

n'a d'autres
mieux sur ce point

l'art.
le
systme du droit
:
public franais, est celle de
78 de
lui
la
Const. belge
Le
pouvoirs que ceux que
attribuent formellement la
la
Constitution ou les lois portes en vertu de

texte
Constitution.
Ce
exprime en termes particulirement nets et heureux la nature et la porte de la fonction administrative elle consiste, dans tous les cas, agir en vertu de pouvoirs lgaux, que ces pouvoirs soient crs par la loi constitutionnelle elle-mme ou par les lois
:
ordinaires.
C'est l
un point qui
est aujourd'hui
reconnu par
la
plupart des
auteurs franais, mais non point cependant par tous. Quelques-uns
comme M. Barthlmy (op. cz7., p. 6 et s., Met s. Revue du droit public. 1907, p. 298 et s.), que le rle du Gouvernement ne peut se borner dans l'obissance la loi qu' il n'est donc pas permis de caractriser ce rle par l'excution des lois , mais que ce rle consiste veiller aux intrts gnraux, formule pourvoir aux ncessits du gouvernement, etc.. vague et indfiniment large, qui, si elle tait exacte, impliquerait en somme l'mancipation presque complte du Gouvernement vis--vis de la lgislation. Dans la littrature rcente s'affirme l'opinion contraire. Ainsi, d'aprs M. Duguit (L'Etat, t. I, p. 459, 4()5), l'administration ne peut agir que dans les limites qui lui sont traces par une rgle lgislative, il doit en tre toujours ainsi... L'administration ne peut intervenir que dans les limites
soutiennent encore,
Cf.
,
:
fixes
479
d'avance par une
loi crite , et
(Manuel,
V d.,
p.
661)
que s'il est fait par un fonctionnaire agissant dans les limites de la comptence qui lui est donne par la loi . M. Artur (Sparation des pouvoirs et des fonctions, Revue du droit public, t. XIII, p. 235) s'exprime d'une faon encore plus prcise Les actes d'administration supposent toujours une loi antrieure qui les autorise et laquelle ils doivent Les formules les plus absolues sont fournies tre conformes. par M. Berthlemy (De l'exercice de la souverainet par V autorit administrative. Revue du droit public, 1904, p. 214, 220, 226) L'administration ne peut agir que pour procurer l'excution de la loi, que dans les formes prescrites par la loi, que dans la mesure C'est un principe de notre droit public que prvue par la loi. l'administration ne puisse exercer que les pouvoirs qui lui sont Seule la loi rgne... Le rigoureusement confrs par la loi. lgislateur dit quels bomiiies procureront par l'action, et par quelle action, l'excution des lois qu'il dict. Les administrateurs sont les agents dsigns pour accomplir la tche lgale que le proacte administratif n'est valable
:
Un
>
gramme
lgal leur assigne,

2*"
(2)
t.
Laferrire (Trait de
p.
la juri-
tout au moins quant aux mesures administratives susceptibles d'atteindre les particuliers, qu'il n'est pas admissible que les autorits publiques puissent s'investir elles-mmes de pouvoirs que le lgislateur a omis de leur accorder . Les auteurs allemands, s'ils dduisent de leurs Constitutions positives le droit pour l'autorit administrative de statuer en vertu de sa seule puissance sur les affaires intrieures des services publics, reconnaissent du moins qu'en ce qui concerne les mesures
diction administrative,
d.,
II,
45) dit de
mme,
intressant les administrs, l'autorit administrative ne peut les
prendre qu'
la
condition absolue d'en avoir reu de

la
la
loi
le
pouvoir. Telle est

V. aussi
les
doctrine que
Laband en
particulier soutient
(2)
objections leves par
M. Berthlemy Hoc.
t. I,
cit.,
p.
:
213)
contre cette affirmation cUO.

tion,
Mayer
{op. cit.. d. franc.,
p.
108)
Pour
l'administration existe la possibilit d'agir en dehors de la sphre de l'excu-
en dehors de toute direction de

pas de
loi
la
part de la
et lorsqu'il
loi.
Tel est
le
cas toutes
la
les fois qu'il n'y a
en
la
matire
ne
s'agit
pas de
sphre
Par sphre rserve 0. Mayer entend la sphre du droit individuel son affirmation touchant la possibilit pour l'autorit administrative d'agir en dehors de la loi ne vise donc que les dcisions qui n'atteignent point les administrs dans leur droit individuel. M. Berthlemy dclare cependant que cette affirmation peut tre vraie au del du Rhin. Nul en lYance ne
rserve.
:
peut y souscrire
480
ij:s
FONcnioNS de l'tat.
:
d'une faon trs nette
derne
civilis
h'imperium un pouvoir arbitraire, il

;
n'est pas
dans
l'tat
mo-
est rgl suivant des
maxi-
mes juridiques
c'est la caractristique
de l'Etat de droit que cet
Etat ne saurait exiger de ses sujets un acte positif ou ngatif, leur
imposer ou leur interdire quoi que ce soit, qu'en vertu d'un principe juridique. Ces rgles juridiques ordinairement ont des lois pour sanction. Ces lois donnent les prescriptions juridiques relatives aux empitements que l'Etat peut se permettre sur la personne et la fortune de ses subordonns. (op. cit., d. franc., t. II, p.r)26). Et ailleurs (p. 538): Le devoir d'obissance qui incombe au citoyen dans l'Etat moderne, n'est pas illimit la dtermination de son tendue n'est pas laisse au bon plaisir du Gouvernement .... Les droits du pouvoir politique l'gard de l'individu sont ilxs par des dispositions juridiques, et par suite restreints. Donc, tout ordre administratif doit reposer sur une loi qui confre au Gouvernement le pouvoir d'exiger des sujets telle prestation, tel acte, telle abstention. Ce principe ne souffre pas d'exception, et s'applique non seulement aux charges financires ou militaires, mais, dans la mme mesure, aux ordres de la police.
:
Cf.
s.).
Rosin, Polizeiverordnungsrecht in Preussen, 2" d., p. 15 et Cette opinion de Laband a t conteste par G. Meyer
G*"-
(Lehrbucli des deutschen Staatsrechts,
d., p. 649.
Cf. Sar-
Marquardsen's Handbuch des dffentlichen Redites, t. I, p. 36), qui prtend que l'administration ne se rduit pas l'excution de prescriptions lgales, mais qu'elle consiste agir dans les limites fixes par la loi, celle-ci formant ainsi, non point la condition, mais seulement la barrire de l'activit administrative. G. Meyer applique cette proposition notamment la police, qui, selon lui, n'a pas besoin de texte spcial pour mettre une injonction ou interdiction. Mais, Anschtz, par les soins de qui a t publie la 6^ dition de l'ouvrage ci-dessus de G. Meêr, dclare (p. 649, note 3) que l'opinion de cet auteur est actuellement abandonne par la doctrine allemande, comme aussi il montre qu'elle a t rejete par le tribunal administratif suprieur de la Prusse.
wey,
Allg.
Verivaltungsrecht,
160.
tives.
Le
droit public franais n'autorise pas la distinction
allemande des matires
juridiques
la
et
des matires administrail
Mais, du sj'stme de
Constitution franaise
rsulte cette
seconde notion que l'administration, si en un sens elle ne possde pas de matire propre, a du moins, en un autre sens, un domaine
indfini.
481
la
seule condition de se fonder sur un texte lgislatif
qui l'habilite, l'autorit administrative peut prendre toute espce
de mesures sur toute espce d'objets. Car, la Constitution n'entre dans aucune distinction, ne fait aucune rserve, cet gard elle ne dit point que le Prsident ne pourra excuter les lois que par
:
des actes particuliers l'exclusion des actes de rglementation

gnrale, elle ne dit pas non plus que sa puissance d'excution
des
lois se
borne aux mesures qui n'ont
d'effet qu' l'intrieur
des
services publics, et elle n'exclut nullement les mesures qui attei-
gnent
les
citoyens dans leur droit individuel.
La Constitution
ne dfinit point l'administration par sa matire, mais uniquement par son caractre excutif elle exige de tout acte admi:
nistratif qu'il soit fait
en excution, c'est--dire en vertu d'une
loi;
mais elle n'indique point de matires sur lesquelles elle interdise aux lois de charger l'autorit administrative de statuer. La plupart ils n'ont pu croire des auteurs franais ont mconnu ce point que l'administration pt s'exercer indfiniment sur les mmes objets que la lgislation, et ils se sont efforcs de dterminer les matires qui sont rserves exclusivement la loi. Mais, si l'on envisage celles mmes de ces matires qui sont signales par les auteurs comme formant au plus haut degr le domaine rserv du lgislateur, on constate que la comptence lgislative n'est jamais compltement exclusive de la comptence administrative. Il est certain, par exemple, que l'autorit administrative peut par ses rglements de police apporter des restrictions la libert des individus, et l'on verra de mme (n^ 205) qu'il n'est pas impossible que des rglements administratifs crent des sanctions qui aient le caractre de peines, ou des taxes qui aient le caractre d'impts. Sans doute, l'autorit administrative ne peut dicter de telles mesures que sous la condition gnrale qui forme la rgle fondamentale de toute son activit, savoir sous la condition d'agir en vertu d'un texte qui l'autorise. Et c'est l assurment une r:
serve capitale. Mais, sous cette rserve,
il
est
non moins
capital
d'observer que l'autorit administrative, en prenant de telles dcisions, fait, vrai dire, acte de fonction administrative et usage de sa propre puissance. La condition de lgalit, laquelle est
subordonne l'action administrative, n'empche pas que l'administrateur, quand il agit la suite de la loi et moyennant une
permission lgale, accomplit en dfinitive un acte de sa comptence car il excute en cela la loi, ce qui constitue par dfinition mme le pouvoir administratif. C'est donc que l'administration
:
C.^RR DE MaLBERG.
T.
1.
31
482
peut porter sur les
la loi
mmes
objets
que
la lgislation.
De mme que
peut attirer elle toute dcision quelconque pour l'mettre

loi,
titre lgislatif, de
sur un texte de
mme l'acte administratif peut, en s'appuyant adopter toute espce de dispositions. Les deux
fonctions ont, en ce sens, pareillement un domaine indfini.

il est intressant de une diffrence nettement marque entre la mthode suivie par la Constitution actuelle et celle dont se sont servies les premires Constitutions de l'poque rvolutionnaire pour dterminer et limiter la puissance administrative vis--vis del lgislation. La Dclaration de 1789, par exemple, dans ses art. 4, 5, 7,8, 10, 11, numrait toute une srie de droits individuels, auxquels il ne pourrait tre port atteinte que par la loi elle-mme. La protection des citoyens par le rgime de la lgalit rsultait ainsi de ce que la Constitution prenait soin de spcifier les droits fondamentaux dont la rglementation tait rserve par elle au pouvoir lgislatif. Seule, une loi formelle pouvait dterminer les conditions d'exercice de ces droits et fixer cet exercice les bornes ou restrictions qu'exige l'ordre public. Cette rserve tablie au profit de la lgislation avait prcisment pour but de limiter les pou-
l'appui de ces dernires observations
relever
voirs de l'autorit administrative (V. en ce sens

d.
franc.,
t.
O.Mayer,
op.
cit..
I,
p.
92
et
s.;
Jellinek,
Gesetz
und Verordniing,
Les Constitutions postrieures, en tout cas celle de cette mthode, elles n'tablissent plus de rserves de ce genre. De telles rserves ont t reconnues superflues en prsence de la rgle gnrale qui fait dpendre les actes administratifs de la permission de la loi. La protection des citoyens consiste aujourd'hui en ce que l'autorit administrative ne peut, en principe, rien leur ordonner ni leur interdire qu'en excution
p. 77 et 99).
1875, ont
abandonn
des
lois.
i61.
Etant donn
la
le
rgime administratif qui vient d'tre
expos d'aprs
Constitution, quelle est, selon le droit positif
franais, la notion constitutionnelle de la fonction administrative?
quelle est la diffrence essentielle par o l'administration se dis-
tingue de la lgislation?
Dans son sens

l'activit
constitutionnel, l'administration doit tre dfinie
exerce par l'autorit administrative sous l'empire et en excution des lois. On remarquera d'abord que dans cette dfinition l'administration n'est caractrise, ni par son but, ni par ses procds sp-
ciaux, ni par son domaine.
483
leurs buts, l'ad-
Au point de vue de
ne poursuivent pas
:
minislralion et
ait dit
la lgislation
bien
(V. n" 154, siipr)

ct,
des fins diffrentes
qu'on en
elles pourvoient,
cbacune de son
paralllement rgler
et l'ordre publics,
aux divers besoins de l'Etat et concourent le droit applicable aux citoyens, orgala
niser les autorits et les services tatiques, assurer
scurit
dvelopper
la
culture nationale
(<).
De mme,
(3)
Cela est
dit
Const. suisse, qui, en son art.

fdrale
positivement par certaines Constitutions, lâr exemple, la 85-6'', place dans la comptence de l'Assemijle
les mesures pour la sret e.xtrieure ainsi que pour le maintien de l'indpendance et de la neutralit de la Suisse , dit pareillement, dans l'art. 102 consacr l'numration des attributions du Conseil fdral, que ce
dernier veille la sret extrieure de la Suisse, au maintien de son indpendance et de sa neutralit (art. 102-9). De mme, l'art. 85-7'' nomme parmi les atfaires comprises dans la comptence de l'Assemble fdrale les mesures pour la sret intrieure de la Suisse, pour le maintien de la tranquillit et de l'ordre, alors que, de son ct, l'art. 102-10' dit que le Conseil fdral veille la sret intrieure de la Confdration, au maintien de la tranquillit et de l'ordre . Ainsi, les deux autorits fdrales, celle charge
spcialement de
reoivent
la lgislation, celle
de
la
Constitution
rien l
mmes
objets et libelles,
il
d'ailleurs,
n'y a
charge exclusivement de l'administration, attributions semblables, portant sur les quant ces objets, dans des termes identiques, ht de surprenant, puisque l'art. 2 de la Const. suisso
des
pose en principe que la Confdration a pour but d'assurer l'indpendance de la patrie envers l'tranger, de maintenir la tranquillit et l'urdi'e l'intrieur
il
va de soi que les diverses autorits fdrales doivent pareillement
travailler ce
que ces buts essentiels soient

fdral et l'Assemble
nire.
Si le Conseil
ils
Seulement, il y a la mafdrale collaborent aux mme>

atteints.
tches,
n'exercent
pas les
lois.
mmes
fonctions
de
puissance.
Celle-ci
et
est
l'autorit suprieure, qui
peut seule formuler
les volonts principales
leur
donner
la
valeur
et
de
Quant au Conseil
fdral,
il
n'est
,
subalterne
son rle,
soit excutif, soit
mme
directorial
qu'une autorit ne peut s'exercer
que sous l'empire des lois en vigueur et en conformit avec les lois (art. 102-1). L'Assemble fdrale et le Conseil fdral se caractrisent ainsi mme lorsque leurs activits respectives s'exercent pour la ralisation d'un but comme des organes investis de fonctions diffrentes. La diffrence commun consiste, avant tout, en ce que l'Assemble fdrale dtient un pouvoir de lgislation, tandis que le Conseil fdral ne possde qu'un jiouvuir d'administration. Il semble bien que la Const. fdrale elle-mme ait entendu marquer cette diffrence fonctionnelle par les termes appropris dont elle se sert pour dfinir sparment les rles de l'Assemble fdrale et du Cunseil fdral relativement aux tches qui leur sont communes. La varit des expres-
sions constitutionnelles se manifeste surtout, cet gard, dans la teneur alle-
mande de
cette Constitution. C'est
ainsi
que
,
l'art.
85
6", 7
et 8
attribue
la
le
l'Assemble
fdrale les
Massregeln
qui tendent
L'art. 102, qui
assurer
sret
externe, l'ordre et la scurit internes, etc
charge
Conseil
fdral de s'occuiier de ces
mmes
objets, se b(.>rne dire, sous ses chiffres 3", 8,
484
(|iiant
Li:s
FONCTIONS DK l'ktat.
il
aux procds employs,
est
remarquer que
les
deux
fonctions comportent, l'une
comme
l'autre,
des dcisions parti-
9 et 10
Er wacht,
er wahrt,
er sorijt ;
ces expressions sont traduites

:
correspondants du texte franais par le terme Il veille. Il n'y a i, sans doute, que des nuances de langage, mais qui ne sauraient tre considres comme dues simplement un hasard de rdaction. Elles ne
uniformment dans
les n"'
peuvent gure s'expliquer, dans les textes prcits, que jiar l'intention de faire apparatre une ditlerence dans les procds employs de part et d'autre pour
atteindre les buts
communs,
diffrence qui provient de l'ingalit des puissances
En partant de ces observations, voici comment, propres aux deux autorits. sur le terrain des tches semblables des deux autorits, l'on tablira entre elles la rpartition des comptences. Il appartient d'abord au Conseil fdral de prendre toutes les mesures tendant la ralisation des buts auxquels il a pourvoir, en tant que ces mesures sont ordonnes en vertu des lois en vigueur
;
en cela,
le
Conseil fdral ne
fait
qu'exercer une activit d'ordre strictement
au contraire, d'adopter des mesures qui ne sont pas prvues mme qui crent du droit nouveau on ne saurait nier le Conseil fdral ait, en vertu des textes prcits, le pouvoir de le faire ct et en dehors de l'Assemble fdrale, et il y a lieu de lui reconnaitre cet gard un pouvoir propre d'ordonnance rglementaire, dans l'exercice
excutif. S'agit-il,
la
par que
lgislation et
duquel se manifeste sa comptence directoriale (V. la note 5 du n 195, infr). Mais du moins, ses actes rglementaires demeurent toujours domins par la lgislation fdrale, en ce sens d'abord qu'ils ne peuvent, ni modifier, ni contrarier celle-ci. Ils ne peuvent pas non plus empiter sur le domaine qui se trouve dj rglement par des arrts de l'Assemble. C'est l un point
qui est relev expressment jiar les auteurs suisses. Burckbardt notamment [Kommentar der schweiz. Bundesverfassung, 2' d., p. 693) fait remarquer, sous
l'art.
102-0" et 10"
combin avec
Fart. 85-6 et 7, qu'en

l'activit
raison de
l'identit des objets confis

et
par ces textes
de l'Assemble fdrale
fdral, les deux autorits sont, l'une et l'autre, comptentes pour mesures qui tendent garantir la scurit interne et externe de la Suisse, mais toutefois sous cette rserve que la comptence du Conseil fdral en ces matires ne peut s'exercer qu'autant que l'Assemble fdrale n'est pas intervenue elle-mme pour prescrire les mesures visant une question ou une situation dtermine. Et cette observation montre bien que, tout en possdant certaines comptences semblables celles de l'Assemble fdrale, le Conseil fdral ne dtient, mme dans l'ordre des tches communes, qu'une puissance subordonne celle de l'Assemble. Enfin, les mesures rglementaires manant du Conseil fdral n'acquirent point la valeur de lois sous ce rapport, il y a lieu de remarquer que non seulement l'Assemble fdrale demeure matresse de changer les rgles contenues dans les ordonnances du Conseil fdral, mais encore que l'art. 113 de la Constitution, qui spcifie que le Tribunal fdral est tenu d'appliquer les lois et les arrts de l'Assemble fdrale ayant une porte gnrale, ne fait pas mention des ordonnances du Conseil fdral d'o il convient de conclure ({ue ces dernires tombent sous le contrle juridictionnel du Tribunal fdral, tout comme elles sont places
du Conseil
les
prendre
sous
le
contrle
parlementaire de l'Assemble
fdrale (Cf.
sur ces
divers
points la note 11 du n" 309, infr).
LA FONCTION ADMINISTRATIVK.
:
485
culires et des prescriptions gnrales car, si un bon nombre de mesures particulires sont du ressort de la lgislation (V. n" 124, siipr), en sens inverse l'administration consiste souvent statuer par voie de rgles gnrales conues in abstracto. Enfin, il vient d'tre montr que les deux fonctions ont mme domaine:
en particulier,
relvent de
nistration
car,
et
la la
il
est inexact
de prtendre que
la
les rgles
de droit
fonction lgislative seule et qu'en revanche l'admisoi
comprend en
rglementation administrative
rglementation initiale de l'organisation administrative

la
du fonctionnement des services publics appartient
puis-
sance lgislative, tout
comme
la
fonction administrative implique
ncessairement
le
pouvoir d'mettre des prescriptions obligatoires

se ressemblent tous ces gards,
pour
elles
les administrs.
si
Mais,
les
deux fonctions
se distinguent quant leur puissance respective, en tant
qu'elles ne comportent pas le mme degr d'initiative pour l'accomplissement de leurs actes respectifs et en tant que ces actes
n'ont pas
la
mme
efficacit.
la
D'aprs
la
Constitution franaise,
aux mmes tches, mais avec des rles et des pouvoirs ingaux. La diffrence essentielle entre ces deux activits est une diffrence hirarchique (4), qui tient la supriorit de la loi d'une part et d'autre
l'administration et
lgislation collaborent
part
la
subordination de l'administration vis--vis de
la
loi.
Cette diffrence de puissance se manifeste un double point de
vue.
162.
Entre
l'acte
lgislatif et
l'acte
administratif
il
y a
d'abord une diffrence de puissance quant leurs effets. La mme prescription ou dcision, selon qu'elle est mise titre adminis-
une porte, une force, bien diffrentes. Tandis une disposition d'une essence suprieure, qui prend place parmi les rgles statutaires ou parmi les manifestations de la volont la plus haute de l'tat, en ce sens qu'elle ne pourra dans l'avenir tre modifie que par une loi nouvelle, et qui par suite s'impose, non seulement aux gouverns, mais aussi aux gouvernants autres que le lgislateur, l'acte administratif n'a que la valeur d'une rgle ou dcision subalterne, qui, d'une faon gntratif
lgislatif, a
ou
que
la loi est
(4) Selon l'expression de M. Hauriou (op. nie (Cf. 8e d., p. .37) que la distinction des ditfrence hirarchique.
cit.,
5" d., p. 19), qui
d'ailleurs
deux functions
se rduise cette
486
raie,
LES FONCTIONS DE l'hTAT.
ne
lie, ni le
lgislateur, ni
nistrative.
Car, d'une part,
la loi a
mC'me en un sens l'autorit admile pouvoir de modifier ou

la
d'abroger les dispositions prises par

ainsi qu'elle
voie administrative
c'est
abroge de plein droit toute dis|)osition d'un rglelui est contraire.
ment administratif, qui

trateur
:
D'autre part, les dci-
sions administratives ne lient point d'une faon absolue l'adminis-
dans
la
mesure o
celui-ci est matre
de
les
rapporter ou
d'y droger, elles n'ont, quant lui, qu'une force infrieure celle
de
la loi.
Ces diffrences entre

il
la
fonction lgislative et la fonction
administrative dcoulent,
est vrai,
uniquement de
et
la
difrence
;
de puissance des organes de lgislation

l
d'administration
et
par
for-
mme,
la distinction
dit,
entre les deux fonctions n'apparat, dans
ce qui vient d'tre
qu'avec une signification purement

le
melle. Mais prcisment, ce point de vue formel est le seul qui
cadre aujourd'hui avec
sj'stme du droit public franais
car,
dans ce systme, les qualits spciales qui caractrisent l'acte

administratif et le distinguent de la
loi.
drivent exclusivement
les
de
l'ingalit
de puissance constitutionnelle qui existe entre
autorits lgislatives et administratives.
163.
Cette ingalit de pouvoirs

la loi se
le
et la
subordination de
l'ad-
ministration
illimit tout
manifestent davantage encore un second
point de vue. Si en un sens
comme
celui
le
de
la
domaine de l'administration est lgislation, les deux fonctions

la lgis-
n'impliquent pas, sur

la
terrain o elles s'exercent en concours,
mme
puissance d'initiative et de dcision. Tandis que

libre, l'administration est
loc.
cit.,
t.
lation est
(Cf.
conslitutionnellement
lie
O. Mayer,
t.
I,
p.
97; Jellinek, L'Etat moderne,
d. franc.,
II,
p.
327 et
s.); elle
ne peut s'exercer que sous

;
l'empire des
elle est
lois,
qui la dominent et la limitent juridiquement
donc tenue d'obir aux lois et de s'}- conformer. C'est l une consquence de la supriorit, en particulier de la supriorit
statutaire,
Il
de
la loi.
rsulte de l
que
la
fonction administrative a pour premire
tche de mettre excution, soit les rgles abstraites, soit les dcisions particulires, c'est--dire, d'une faon gnrale, toutes les prescriptions ou mesuresquelconques, dcrtes parles lois. C'est
partie strictement executive de cette fonction.
ici la
Parmi les mesures qui sont administrativement mises en uvre pour la ralisation
des buts tatiques, doivent figurer en premire ligne celles qui ont t dcrtes par la loi elle-mme.
4<S7
Que
si
les
lois n'ont
pas
fix
par elles-mmes
les
secondement prendre, l'action administrative ne pourra s'exercer que sous la condition de ne pas mconnatre la lgislation
existante; elle devra se maintenir inlr legem, c'est--dire dans les
limites qui rsultent, soit de l'ordre juridique gnral tabli par la
lgislation, soit des dcisions
lgislative. Ceci
mesures
particulires mises
par
la
voie
implique notamment que l'autorit investie de la puissance administrative ne pourra en aucun cas droger par acte individuel aux rgles gnrales contenues dans les lois.
Mais, sous ce dernier rapport,
la lgislation.
l'a
il
importe de relever une autre

la loi, c'est
diffrence de puissance, plus profonde, entre l'administration et
on
L'une des principales caractristiques de
de pouvoir dicter titre particulier vu (n' 98 et 125) des mesures drogeant la rgle gnrale tablie par la lgislation
effet,
en vigueur. Il n'existe, en de contester la validit de

la
aucunmoyen juridique permettant
telles lois exceptionnelles; et d'ailleurs,
Constitution franaise n'assigne de bornes la puissance lgis-
lative, ni
quant sa matire,
la
ni
quant aux dcisions qu'elle com:
porte. Ainsi la loi est souveraine

tas,
il
le
lgislateur est legibiis sola-
chappe
ncessit d'observer ses propres lois. L'auto-
rit
lois,
administrative, au contraire, est soumise, non seulement aux
parce que celles-ci manent d'un organe qui lui est suprieur, mais encore aux rgles gnrales qu'elle-mme a pu crer; du moins, il en est ainsi, lorsque ces rgles intressent individuellement les administrs. L'administrateur ne peut, par voie de dcisions particulires, porter aucune atteinte l'ordre juridique gnral concernant les individus, quelle que soit la source d'o
cet ordre dcoule.
lie
Sans doute,
l'autorit administrative n'est point
par ses propres rglements, en ce sens qu'elle peut les reviser et V substituer pour l'avenir une rglementation gnrale nouvelle. Mais, elle est tenue de les respecter, en ce sens qu'elle ne peut,
tant
que
t.
le
rglement est en vigueur, adopter une dcision indi210; O. Mayer,

loc. cit.,
I,
Tiduelle qui serait en contradiction avec ce rglement (Duguit,

Trait,
I,
p.
t.
p.
97
et IIG). Celte
fait
limitation de la puissance administrative est tout
certaine,
parce que, dans
le droit positif actuel,
il
existe contre les actes

loi,
administratifs un recours pour violation de la
qui s'tend aussi
la violation des rglements; contre l'acte lgislatif
aucun recours
de ce genre n'est possible. Il y a donc l une diffrence de puissance trs marque entre la lgislation et l'administration. Cette nouvelle diftrence vient d'ailleurs rvler clairement quel
488
est le
fondement prcis de
la
puissance spciale qui est inhrente
la loi. Si le lgislateur peut droger aux lois, ce n'est point par

la
raison qu'en principe l'auteur d'une rgle gnrale serait tou-
jours matre d'apporter des exceptions individuelles la rgle

cette explication serait inexacte, puisqu'elle ne lui pose peut s'appliquer l'autorit administrative et aux rglements faits par elle. La vrit est que le pouvoir qu'a la loi de droger la
par
lgislation
existante,
se
propre l'organe
lgislatif
fonde uniquement sur elle vient de ce que

:
la la
puissance
volont du
(!iorps lgislatif est laisse
par
le droit
constitutionnel actuel enti-
rement indpendante de toute sujtion ou limitation. Ainsi, au point de vue de sa puissance d'initiative, l'administration est lie, en ce que, par la voie administrative, il ne peut rien tre entrepris l'encontre de la loi; la fonction administrative doit toujours demeurer contenue intr legem, dans les limites rsultant des lois. En ce premier sens dj, elle est troitement subordonne
la loi.
Mais en outre, d'aprs

tel
le
droit franais, cette subor-
dination est pousse un point
que l'administration ne peut
s'exercer que secunc/um legem, en conformit avec les lois, c'est-dire la suite et en vertu d'un texte lgislatif ou
l'art.
comme
le dit
3 prcit de la loi constitutionnelle

lois.
du 25
fvrier 1875
en
de
excution des
La
loi n'est
donc pas seulement
la limite
l'activit administrative, elle en forme aussi la condition. Cette activit ne peut consister qu'en actes ou en mesures qui tendent
procurer ou assurer l'excution des lois en vigueur, ou tout au moins qui soient autoriss par une loi. Tel est le systme constitutionnel consacr par
l'art. 3.
appelle
ne faut pas confondre ce systme avec ce que l'on rgime de VElat de droit par opposition l'Etat de police. L'tat de police est celui dans lequel l'autorit administrative peut, d'une faon discrtionnaire et avec une libert de dcision plus ou moins complte, applicfuer aux citoyens toutes les mesures dont elle juge utile de prendre par elle-mme l'ini-
164.
le
Il
en vue de faire face aux circonstances et d'atteindre chaque moment les linsqu'elle se propose ce rgime de police est fond sur l'ide que la fin suffit justifier les moyens. A l'Etat de
tiative,
:
police s'oppose l'tat de droit, le

p. 232, supra)
l5).
Recidsstaat
il
des Allemands (Cf.
Par tat de droit
faut entendre
un tat
qui,
(5)
La
les
par
auteurs allemands
thorie de l'Ktat de droit a t construite, sous sa forme scientifique, ses principaux loiidateurs sont v. Mnhl [Die Poli:
LA FONCTION ADMINISTP.ATJVE.
489
dans ses rapports avec ses sujets et pour la garantie de leur statut soumet lui-mme un rgime de droit, et cela en tant qu'il enchane son action sur eux par des rgles, dont les unes dterminent les droits rservs aux citoyens, dont les autres fixent par avance les voies et moyens qui pourront tre employs en vue de raliser les buts tatiques deux sortes de rgles qui ont pour effet commun de limiter la puissance de l'Etat, en la subordonnant l'ordre juridique qu'elles consacrent. L'un des traits caractristiques du rgime de l'Etat de droit consiste prcisment en ce que, vis--vis des administrs, l'autorit administrative ne peut user que des moyens autoriss par l'ordre juridique en vigueur, et notamment par les lois. Ceci implique deux choses D'une part, l'autorit administrative, lorsqu elle entre en rapports avec les administrs, ne peut, ni aller l'encontre des lois existantes, ni s'en carter elle est tenue au respect del loi. D'autre part, dans l'Etat de droit parvenu son complet dveloppement, l'autorit administrative ne peut rien imposer aux administrs qu'en vertu d'une loi elle ne peut mettre en uvre, leur gard, que des mesures prvues explicitement par les lois ou du moins autorises implicitement par elles. L'administrateur cjui exige d'un citoyen un fait ou une abstention, doit commencer par lui montrer le texte de loi d'o il tire le pouvoir de lui adresser ce commandement. Par consquent, dans ses rapports avec les administrs, l'autorit administrative ne doit pas seulement s'abstenir d'agir contra legem, elle est tenue encore de n'agir que sccundum legem, c'est--dire en vertu d'habilitations lgales. Enfin, le rgime de l'Etat de droit implique essentiellementque les rgles limitatives que l'Etat s'est imposes dans l'intrt de ses sujets, pourront tre car, ce invo([ues par ceux-ci la faon dont s'invoque le droit n'est qu' cette condition qu'elles engendreront, pour les sujets, du en mme droit vritable. L'Etat de droit est donc celui qui temps qu'il formule les prescriptions relatives l'exercice de sa puissance administrative assure aux administrs, comme sanction de ces rgles, un pouvoir juridique d'agir devant une autoindividuel, se
:
::eiioissenschaft
nach den Cirundstzcn des Rcchtsslaatcs,

3''
2),
Stabl (Rechts
und
Staalslehre,
d.,
t.
II, p.
1
137) et Gneist [Der Rechtsstaat, 2' d., p. J33.

et s.).
Cf. Blir, Dt'r
Rechtsstaat, p.
le
Mais
c'est
en France et par l'Assemble
nationale de 1789 qu'ont t dgages les ides matresses
tutions sur lesquelles repose
et, en partie, Iesin.stisystme de l'Etat de droit. L'origine franaise de ce systme a t reconnue et mise en lumire par 0. Mayer {loc. cit., t. , p. 7i et s., 81). Sur l'tat de droit, cf. Dufiuit, Trait, t. I, p. 50 et s., t. II, p.let. s.;
Jellinek, op.
cit., d.
franc.,
t.
II, p.
322; G. Meyer, op.
cit., 6 d., p. 27.
490

d'obtenir l'annulation,
la
ril juridictionnelle l'elTel
rformation
ou en tout cas
la
non-application des actes administratifs qui les
auraient enfreintes.
Ainsi, le rgime de l'Etat de droit est
conu dans
l'intrt
des
citoyens et a pour but spcial de les prmunir et de les dfendre
contre l'arbitraire des autorits tatiques. Tout autre est
le sys-
par la Constitution franaise en ce qui concerne la subordination de la puissance administrative la lgislation. Ce systme ne consiste pas seulement faire dpendre d'habilitations
tabli
tme
lgislatives ceux des actes des autorits administratives qui int-
ressent individuellement les administrs. Mais, le principe pos
par
l'art.
3 de
la
loi
constitutionnelle du 25 fvrier 1875 a une

:
porte bien plus absolue

indfinie,
il
implique, d'une faon gnrale
et
que
l'activit administrative,
quels que soient son objet
et ses effets,
ne peut normalement s'exercer que postrieurement
et pour base de lgitimit une dcision ou une prescription lgislative. Le rgime consacr par l'art. 3 signifie donc que la fonction administrative tout entire se ramne, par dfinition mme, h une fonction d'excution des lois. Ce n'est plus seulement ici le systme de l'Etat de droit; mais la vraie dnomination donner l'Etat franais sous ce rapport serait plutt celle d'Etat lgal, c'est--dire un Etat dans lequel tout acte de puissance administrative prsuppose une loi laquelle il se rattache et dont il soit destin assurer
la loi,
en prenant pour point de dpart
l'excution.
Entre
il
le
systme de
l'Etat lgal et le
:
rgime de
l'Etat
de droit
y
1
a bien des diffrences
L'Etat de droit est tabli simplement et uniquement dans
l'intrt et
la
pour
la
sauvegarde des citoyens:
il
ne tend qu' assurer
Le rgime de l'Etat lgal est orient dans une autre direction il se rattache une conception politique ayant trait l'organisation fondamentale des pouvoirs, conception suivant laquelle l'autorit administrative doit, dans tous les cas et en toutes matires, tre subordonne l'organe lgislatif, en ce sens qu'elle ne pourra agir qu'en excution ou par permission d'une loi. Cette subordination ds lors ne se restreint pas ceux des actes d'administration qui produisent
protection de leur droit ou de leur statut individuel.
:
l'gard des administrs des effets d'ordre individuel
elle s'tend,
en principe, toutes les mesures d'administration, mme celles rglementaires ou particulires qui, sans toucher au droit des administrs, concernent uniquement le fonctionnement
491
interne des services administratifs et ne doivent faire sentir leurs

effets qu' l'intrieur
de l'organisme administratif. Tel est prsentement le systme qui trouve son expression dans l'art. 3 prcit de la loi du 25 fvrier 1875. Ce texte, en effet, ne distingue pas. Aussi bien en ce qui concerne le fonctionnement intrieur de l'appareil administratif qu'en ce qui concerne les mesures externes applicables aux administrs, il pose en rgle invariable que
l'autorit
administrative ne peut qu'
assurer l'excution des
lois , ce qui signifie qu'elle doit toujours

lgislatif la lgitimation et la
chercher dans un texte

le
source premire de son activit. Ce
qui est consacr par
l'art. 3,
ce n'est
donc pas seulement

lgal.
rgime
de
l'Etat
de droit, mais bien celui de l'Etat

l'Etat
Le systme de
la
II
de droit se trouve actuellement tabli

la
dans
plupart des Etats, tout au moins quant

s'est
puissance
impos jusque dans les pays de monarchie pure. C'est ainsi que le plus grand nombre des auteurs allemands enseigne que l'autorit administrative, en Allemagne, et le monarque lui-mme ne peuvent dicter aucune rgle ni mesure devant atteindre les citoyens qu'en vertu d'une loi. Tout ce qui peut modifier le droit individuel, est on l'a vu (n""^ 99 et s.) considr dans la littrature juridique allemande comme matire de loi. Le systme de hirarchie des fonctions consacr par l'art. 3 est spcial aux dmocraties il se raltaciie l'ide que le Corps lgislatif, en tant que form des lus du pays, est l'autorit suprieure, qui possde seule un pouvoir de volont et de dcision initiales, et il a pour but direct de faire dpendre toute l'activit subalterne des autorits administratives, jusques et y compris le chef de l'Excutif, de volonts pralablement nonces par le lgislateur c'est pourquoi les autorits administratives ne peuvent, dans ce systme, avoir d'autres facults, comptences ou pouvoirs que ceux qui leur sont attribus par une loi prexistante. Ainsi, de ces deux rgimes, l'un ne vise qu' fournir aux citoyens certaines srets individuelles, qui peuvent se concilier avec toutes les formes gouvernementales; l'autre constitue par lui-mme une forme spciale de gouvernement (*>).
administrative.
(6) Il faut se garder pourtant de confondre cette forme gouvernementale avec celle qui est dsigne habituellement sous le nom de gouvernement con-
ventionnel. Malgr certaines tendances communes, ces deux formes sont spares par une diffrence bien nette. Ainsi que son nom l'indique, le rgime conventionnel est celui dans lequel l'action administrative suprme est exerce
directement par les assembles elles-mmes, celles-ci concentrant en
elles
tout
492
3"
de droit s'il a, quant l'tendue de la puissance administrative, une porte moins absolue que celle du systme de l'I^^tat lgal possde, d'autres gards, une porte
l'Etat
Le systme de
plus large que ce dernier. L'Etat lgal tend purement assurer la
suprmatie de la volont du Corps lgislatif et il n'implique que la subordination de l'administration aux lois. Le rgime de l'Etat de droit signifie que les citoyens ne pourront se voir imposer
d'autres mesures administratives que celles autorises par l'ordre
juridique en vigueur;
et par consquent, il exige la subordination de l'administration aussi bien aux rglements administratifs euxmmes qu'aux lois. En outre, le dveloppement naturel du principe sur lequel repose l'Etat de droit, impliquerait que le lgislateur lui-mme ne peut point, par des lois faites titre particulier, droger aux rgles gnrales consacres par la lgislation existante. Et il serait pareillement conforme l'esprit de ce rgime que la Constitution dtermine suprieurement et garantisse aux citoyens ceux des droits individuels qui doivent demeurer placs au-dessus des atteintes du lgislateur. Le rgime de l'Etat de droit est un sj^slmede limitation, non seulement des autorits administratives, mais aussi du Corps lgislatif. A ce point de vue, il y a lieu de constater que le principe de l'art. 3 prcit, qui, en un sens, dpasse les exigences de l'Etat de droit, demeure, en un autre sens, en de de ces exigences. D'un ct, la Constitution franaise fait plus que consacrer l'Etat de droit, puisqu'elle subordonne aux lois ceux mmes ds actes administratifs qui n'intressent pas directement les citoyens pris individuellement. Mais, d'un autre ct, elle ne s'est pas leve jusqu' la perfection de l'Etat de droit. Car, si elle assure aux administrs une protection efficace rencontre des autorits executives, elle ne lie pas le lgislateur un principe de respect du droit individuel qui doive s'imposer lui d'une faon absolue. Pour que l'Etat de droit se trouve ralis, il est, en effet, indispensable que les citoyens soient arms d'une action en justice, qui leur permette d'attaquer les actes tatiques vicieux qui lseraient leur droit individuel. Or, selon le droit franais, une telle action n'existe que contre les actes administratifs et juridictionnels, qui seuls peuvent faire l'objet d'un recours con-
ensenible
la
])uissance lgislative et la puissance aLlniinistralive.

il
Dans
le
cas de
que l'autorit executive ne peut agir qu'en vertu d'une loi du moins, sous cette rserve, elle agit par elle seule, et les Chambres n'exercent, en i^rinripe, dans l'ordre administratif qu'un pouvoir de contrle el
l'Etat If'gal,
;
est bien vrai
de surveillance.
LA FONCTION ADMINISTHATIVE.
tentieux pour violation de l'ordre juridique en vigueur.
l'acte lgislatif,
il
493
Quant
la
ne peut faire l'objet d'aucun recours de
part
des citoyens, et la Constitution n'a institu aucune autorit qui soit capable d'en apprcier la validit. Comme le dit M. Berthlemy (Revue du droit public, 1904, p. 209 en note), le respect par les lois des rgles que l'Etat a pu s'imposer pour borner sa puissance, n'a d'autre garantie que
teur
la
or, le
bon vouloir de
ralit
l'autorit lgislative est
qui, en tant qu'il s'agit de lier cette
bonne volont du lgislaun facteur autorit, est dnu de valeur
juridique.
En
donc,
le
se trouve tabli en France, ne

tice,
systme de l'Etat de droit, tel qu'il concerne et ne rgit, outre la jus-
que l'administration.
l'Etat lgal doit d'ailleurs tre
Le principe de
sens raisonnable,
c'est--dire
entendu dans un suiisamment large. Ainsi, de ce
que
la
Constitution
il
charge l'autorit administrative d'assurer

rsulte logiquement
soi le
que la puissance admipouvoir d'mettre les prescriptions c|ui pourront tre ncessaires pour que cette excution soit pleinement obtenue. A cet gard, il est certain que la fonction admil'excution des lois,
nistrative
comprend en
nistrative d'excution des

d'initiative.
lois
comporte une
certaine
facult
les
La question de savoir quelles sont pratiquement
mesures qui pourront tre ainsi prises, est d'ailleurs dlicate: en fait, si les actes accomplis spontanment par l'autorit administrative intressent individuellement des citoyens, c'est l'autorit
juridictionnelle qu'il appartiendra de statuer sur leur lgalit, et
par
mme
ce sont, en ce cas, les tribunaux qui dterminent
les limites effectives
de
l'initiative
administrative;
ils
si
ces actes ne
touchent pas au droit individuel,
au contrle parlementaire, et il ter les entreprises de l'autorit administrative, soit par des lois modifiant les rglements que celle-ci a pu dicter, soit par la mise en uvre de la responsabilit ministrielle. Cependant, si surveille et limite que soit l'autorit administrative, il n'en subsiste pas moins pour elle un certain pouvoir d'initiative. Seulement,
cette
la loi
il
demeurent toujours soumis appartient aux Chambres d'arr-
est essentiel d'observer que, d'aprs
la
Constitution,
initiative
:
ne peut s'exercer que d'une faon conscutive

et
elle
si
ne se justifie que par son objet
son caractre ex-
pour effet d'ajouter quelque chose la loi, ce ne peut tre que dans la mesure o il s'agit simplement d'en dvelopper les consquences naturelles, et c'est ainsi notamment que
cutifs
;
elle a
ne saurait, sous prtexte d'assurer
l'ex-
494
LKS FONCTIONS DE l'kTAT.
cution, prendre des mesures qui entraneraient pour les adminis-
un surcrot de charges non prvu par la loi. Finalement il reste vrai de dire que la loi seule est doue de puissance initiale absolue et que tout acte administratif prsuppose une loi qui l'autorise expressment ou dont il puisse tre considr comme assurant l'excution dans le sens qui vient d'tre indiqu.
trs
donc,
conclusion est cependant conun bon nombre d'auteurs. En ce qui concerne, par exemple, la puissance administrative rglementaire, on a fait valoir (Hauriou, op. cit., 8" d., p. 48 et 54; Moreau, op. cit., p. 159, 165, 168 et s.; Cahen, op. cit., p. 190 et s., 260 et s., 299, 310 et s.) qu'il est de tradition dans le droit public franais que tout au moins le chef de l'Etat possde, paralllement au Corps lgislatif, la facult d'dicter des rgles de police obligatoires pour les citoyens, comme aussi de rgler l'organisation et la marche des services publics. Ces rglements qui sont faits prter legem, c'est--dire qui n'ont besoin de s'appuyer sur aucune loi antrieure, mais qui servent au contraire combler les lacunes de la lgislation et qui remplacent la loi, reposent, dit on, sur la puissance propre du chef de l'Etat. Et pour tablir que telle est la tradition, l'on numre, sous les divers rgimes
test par
165.
Le bien-fond de cette
antrieurs 1875, les prcdents et les
pratiques
qui
impli-
personne ce pouvoir rglementaire propre. Mais prcisment, il y a lieu d'observer que le maintien de cette tradition se trouve exclu par la Constitution de 1875. Il est bien vrai que le chef de l'Etat a possd, ct du Corps lgislatif, une
quaient en sa
Chartes,
puissance indpendante sous les Constitutions qui, comme les comme la Const. de 1852 encore, subordonnaient sa
sanction
la
formation de
la loi, lui
accordaient
le
droit
;
de con-
clure par lui seul les traits avec les Etats trangers, etc..
telles Constitutions,
il
tait naturel
la
de l'Etat se manifestt aussi par
sous de pouvoir propre du chef spontanit de ses rglements,
que
le
rglements qui reposaient purement sur sa volont. Mais dj cette tradition a t interrompue par la Const.de 1848, qui dniait
au Prsident de
tion de la
loi,
la
Rpublique
le
pouvoir de concourir l'adop-
qui faisait pareillement dpendre de l'Assemble
nationale
la
perfection de tous les traits, et qui enfin, quant aux

la
rglements, enfermait
puissance prsidentielle dans

assure l'excution des
le
la stricte
formule de
l'art.
49
Il
lois.
La Const.
de 1875 a suivi sur ce point
systme de 1848. Certains auteur?
495
p.
cependant,
t.
comme MM. Duguit

p.
(L'lat,
t.
II,
329; Trait.
rpubliques
I.
p.
405) et Barthlmy (Pouvoir
excutif dans
les
modernes,
629 et s.), insistent et dmontrent que les constituants de 1875 ont eu l'intention de faire du Prsident un reprsentant de la nation, ayant, de mme que les assembles, la facult de statuer de sa libre et pleine initiative d'o, prtend:
consquence notamment qu'il peut faire des rglements qui ne se bornent pas l'excution des lois (Barthlmy, op. cit., p. 647 et s.). Mais il convient de s'attacher moins ce que les constituants de 1875 ont eu l'intention de faire qu' ce qu'ils ont fait en ralit. Qu' certains gards ils se soient propos de confrer au Prsident des pouvoirs de nature reprsentative, c'est possible. Mais, en ce qui concerne sa puissance administrative et rglementaire, ils s'en sont tenus ce principe de 1848 que le Prsident ne peut qu'excuter les lois. Mme il convient d'observer que ceux des textes constitutionnels qui ont t invoqus comme impliquant pour le Prsident le caractre d'un reprsentant . ne lui confrent que des habilitations spciales, relatives des actes dtermins. En dehors de ces attributions spciales,
on,
cette
le seul texte qui dfinisse d'une faon gnrale et dans son ensemble la comptence prsidentielle, le seul aussi qui fournisse les lments constitutionnels d'une dfinition principielle de la fonction administrative savoir l'art. 3 de la loi du 25 fvrier 1875 ne reconnat au Prsident qu'un pouvoir d'ordre excutif!^). C'est bien l une des principales raisons qui ont empch
compte de la porte du systme tabli cet gard comparer celle-ci avec certaines Constitutions trangres, par exemple et notamment avec la Const. fdrale suisse. Dans la Confdration suisse comme dans la Rpublique franaise, TExeutif ne peut, il est vrai, exercer que des pouvoirs qui lui aient t dfrs par les textes constitutionnels (Cf. la note 8 du n" 177, infr). Mais du moins, il y a lieu de remarquer pour la Suisse qtie l'art. 102 de la Const. de 1874, qui dtermine les attributions du Conseil fdral, ne se borne pas numrer des pouvoirs se rapportant un objet spcial ou consistant prendre des mesures strictement dfinies par avance, comme le pouvoir de faire des nominations, ou de
(7)
Si l'on veut se rendre
par
la
Const. de 1875,
il
est utile de
]iroposer le budget, ou de lever des troupes en certains cas, ou de prsenter des projets de lois; mais, ce texte confre, en outre, au Conseil fdral certaines comptences gnrales, dfinies
de
moins par leur objet ou par la nature accomplir que par le but atteindre, et qui impliquent ainsi pour leur titulaire une large sphre d'initiative, dans laquelle celui-ci possde alors
l'acte
la facult
de prendre de son propre mouvement
les
mesures variables
(art.
qu'il
juge
(ait.
utiles. C'est ainsi
que
le
Conseil fdral
dirige les afifaires fdrales
102-1);
il
pourvoit l'excution des
lois
102-5)
il
est,
496
depuis
les
l.S?.')

le
Prsident de jouer
la
le
rle de reprsentant
lui
que
auteurs de
Constitution
s'imaginaient
avoir assur.
M. Duguit lui-mme
t.
est oblig aujourd'hui (Trait, t. I, p. 406, 464) de reconnatre, en particulier quant aux dcrets rglementaires, qu'en dfinitive le Prsident n'a pas la puissance
II,
p.
d'une autorit reprsentative.

Ainsi, la Constitution franaise, aprs
s'tre
loi
contente jadis
d'assigner la puissance administrative la

fini
par poser en principe que
la
lgislation
pour limite, a domine compl-
tement l'administration, en ce sens que cette dernire fonction ne peut, par dfinition mme, s'exercer que pour l'excution des
lois
lgal. Par l se trouve justifi de longue date en France, de dsigner la puissance administrative du nom de pouvoir excutif (^!. Cette dno-
ou en vertu d'un pouvoir
l'usage, tabli
eu gnral, charg des relations estineures (art. 102-8"); il veille la sret extrieure de la Suisse, au uiaintieu de smi indpendance et de sa neuil veille la sret intrieure de la Confdration, au tralit (art. 102-9")
;
<>
maintien de la tranquillit et de l'ordre (art. 102-10") il est charg de toutes les branches de l'administration qui appartiennent la Confdration donc les attributions du Conseil fdral sont limites (art. 102-12'). Si quant leur nombre, du moins certaines d'entre elles supposent chez lui un
;
pouvoir
la
fois
gnral
et
initial,
qui exclut la possibilit de ramener sa
une pure puissance d'excution. Bien diffrente est, sous ce rapport, la position prise par la Constitution franaise. P^n dehors des textes qui confrent au Prsident de la Rpublique des attributions spciales et concrtes, telles que initiative et promulgation des lois, droit de demander une nouvelle dlibration, nomination des functionnaires, droit de grce, convocation et ajournement des Chambres, etc., et exception faite de la disposition constitutionnelle qui lui remet en principe la direction des affaires extrieures, la seule comptence gnrale reconnue au Prsident est celle qui trouve son expression dans la formule de l'art. 3 de la loi du 25 fvrier 1875
comptence
Il
surveille et assure l'excution des luis.
L'excution des
lois, voil
tout
ce que la Cnuslitution trouve dire
pour
caracti'riser d'une faon gnrale la
fonction prsidentielle, du moins au point de vue des affaires intrieures. On ne trouve mme pas, dans les lois de 1875, de texte qui donne au chef de
sa propre puissance radministration, en posant librement les rgles relatives l'action administrative. C'est pourquoi le seul nom gnral qui convienne la fonction prsidentielle, est celui de fonction executive. Car, ds que le Prsident ne se sauf en ce qui trouve plus sur le terrain de l'excution des lois, il ne peut prendre d'autres mesures que celles qui concerne les relations extrieures ont t spcialement prvues et nettement dtermines par un texte formel de la Constitution. Et l'on verra plus loin (n" 177) que les mesures ou actes
l'Excutif le
pouvoir
de diriger de
notamment de
la diriger
qu'il
dcide ou accomplit ainsi, mritent eux-mmes, en un sens,
le
nom
d'actes
excutifs.
(8)
Cette expression a plus que jamais, dans le droit public actuel de la France^
niination se justifie,
{op.
cit.,
497
non pas, il est vrai comme le dit M. Artur Revue du droit public, t. XIII, p. 234 et s.) par ce motif que l'administration consiste rsoudre la loi en faits d'excution , ce qui signifierait que l'administrateur ne fait jamais que mettre en uvre des mesures pralablement arrtes par la loi; mais elle se justifie par ce motif, trs exactement indiqu par O. Mayer (loc. cit., t. I, p. 107 et s.), que l'autorit administrative, mme lorsqu'elle statue par elle-mme et avec une latitude plus ou moins grande en vertu d'un pouvoir lgal, ne fait en cela qu'agir conformment la loi qui l'habilite, et qu'excuter la loi dont elle demeure, dans ce cas encore, la servante. Et c'est bien l ce que veut dire l'art. 3 de la loi du 25 fvrier 1875, lorsqu'il dclare que la puissance du chef mme de
l'administration ne consiste qu' assurer l'excution des lois.
Cette dnomination de fonction executive semble pourtant soulever des objections. C'est
l,
a-t-on dit, une expression inexacte,
qui ne traduit pas du tout
la
porte vritable de
la
fonction ad-
ministrative dans ses rapports avec la lgislation.
Dans un
trs
grand nombre de cas,
la
fonction de l'administrateur consiste

;
agir en vertu d'une habilitation lgislative
or,
on ne peut pas
loi, la
dire en de tels cas que l'administrateur excute une

est qu'il exerce les
vrit
pouvoirs
qu'il tient
de
la loi
user d'un pou-
voir lgal, c'est tout autre chose que faire un acte d'excution des lois (Cf. p. 4()8, supr). Mais, la Constitution franaise a
eu ses raisons pour
caractriser
l'administration
comme un
pouvoir excutif. Elle a voulu par l marquer d'une faon bien nette que l'autorit administrative ne peut faire d'autres actes que ceux auxquels
elle est
habilite par
une
loi,
loppent dans un but excutif
les principes
ou ceux qui dvecontenus dans les lois
sans y ajouter d'innovation. En d'autres termes, la Constitution, par ce mot mme de pouvoir excutif, exclut le systme d'aprs lequel l'autorit administrative aurait un pouvoir initial lui perconsacre par des dit qu'en cas de vacance subite de la Prsidence de la Roiiublique, < le ('.(inseil des ministres est investi dn pouvoir excutif (il s'agit ici de la fonction ou puissance e.xcutive). De mme, l'art. U de cette loi disait que le sic,t;e du pouvoir excutif
textes formels. L'art. 7 de la loi constitutionnelle
sa traditionnelle valeur juridique et coa.stitutioanelle, qui est
du 25 -fvrier 1875
et
des deux
Chambres
est Versailles
loi
(il
s'agissait cette fois
de l'autorit
langai^-ê.
executive elle-mme). L'art, i" del

Cf. loi
du
2"2juillet
1879 tient
le
mme
du31 aot
1871, art. l"
<<
Le chef du
Prsident de la Rpublique franaise.

"
jjouvoir excutif prendra le litre de
Loi du 20 novembre 1873,
art.
1"
Le pouvoir excutif
e^l
confi
pour
I.
sejit
ans au .Marchal de Mac-Mahon.

o2
CARRIi DK .Malbero.
T.
498
LKS PONCTIONS DE l'TAT.
mettant de prendre de son propre

les
mouvement
toutes les disposi-
tions qu'elle juge utiles, sous la seule condition de se tenir

limites
dans
des
lois,
c'est--dire de
n enfreindre ni
contrarier
aucune
d'elles.
La Constitution
n'exige pas seulement que l'admi-
nistrateur agisse intr lecfem, elle lui
commande
d'agir
secnndum
legem, en ce sens que tout acte administratif doit s'appuyer sur
des lois qui l'autorisent ou dont
il
poursuit l'excution. C'est en
la porte naturelle des mots, que l'administration n'est qu'une puissance d'ordre excutif (^).
ce sens qu'il est vrai de dire, sans forcer
Les rsistances opposes la doctrine qui caractrise le rle du Gouvernemeat en le qualifiant d'excutif, semblent provenir en partie de ce que la porte du terme pouvoir excutif n'a pas toujours t pleinement aperue par ceux qui critiquent l'emploi de ce terme. En ralit, le mot excution sert dans la langue franaise exprimer deux ides sensiblement dilfrentes. Il
(',)/
dsigne d'abord l'opration qui consiste simplement mettre

et arrte,
effet,
par voie
d"acconi]ilissement positif, une dcision qui se trouve dj entirement forme
ou un commandement qui s'est manifest par des ordres prcis et ici qu'un rle d'obissance ponctuelle ou de ralisation matrielle; il n'exerce qu'une activit toute subalterne; il n'est qu'un instrument mis au service d'une volont suprieure et fonctionnant docilement sous l'empire exclusif et absolu de cette volont. Mais le mot excution n'a pas toujours un sens aussi humble. Quand on dit d'un sculpteur qu'il excute l'uvre d'art qui a t demande son talent, ou d'un gnral qu'il excute un plan de campagne, ou d'un Cabinet ministriel qu'il excute le proformels. L'agent d'excution n'a
gramme
que
\n\
politique qui lui
assign par les votes

il
parlementaires,
il
est
manifeste que l'espcce d'excution dont

celle
s'agit ici, n'est plus
de
mme
nature
par laquelle un agent de

la
la
force publique excute
un jugement ou
par laquelle uu fonctionnaire administratif excute un ordre de service. Sous
langue franaise dsigne donc deux activits ayant ime Les Allemands ont marqu cette diffrence l'aide de deux termes distincts VoUziehung, c'est--dire accomplissement adquat une dcision antrieure, et Ausfiihrung, qui dsigne principalement la conduite d'une affaire et qui veille l'ide d'une activit s'exerant dans des conditions de libert plus ou m uns large, l'effet de dvelopper, avec toutes leurs consquences, la pense succincte ou les intentions gnrales contenues dans une manifestation de volont primordiale. Dans les deux cas, il est vrai, le mot excution sert indiquer que l'activit de l'excuteur intervient la suite et en vertu d'une impulsion ou d'un acte de volont i)ralables et qu'elle peut imr suite tre conditionne par des instructions qui la domineront en la liant ce point de vue, la fonction executive prsente toujours un certain caractre de subordination, et, en ce sens aussi, l'acte excutif- n'est jamais d'une faon absolue un acte primaire. Mais pour le surplus, il importe de relever entre les deux sortes d'excutions un contraste qui, toutes proportions gardes-, rappelle quelques gards l'opposition classique tablie entre la capacit du fonctionnaire et la puissance du reprsentant (V. n"' 364 et s., infra). Dans la sphre de l'Excutif on retrouve, en e'ct, ct des mesures
terme unique
])orte bien diffrente.
499
et s.)
la
n'admet en faisant observer que la fonction executive n'est pas une fonction spcifique de l'Etat , car elle ne consiste point en actes ayant un objet ou un contenu dtermins et uniformes. Le terme de fonction executive exprime uniquement l'ide que l'activit des autorits autres que le lgislateur ne peut s'exercer qu'en vertu des lois; mais il n'existe point une catgorie particulire d'actes qui soient, de leur nature mme, des actes excutifs. Au point de vue de leur consistance intrinsque, les actes de l'Etat ne peuvent se
(Traite,
t.
M. Duguit cependant
I,
p.
131,
28S
point cette dnomination de fonction executive.
Il
critique
d'excution qui ne sont que

ritable initiative personnelle,
fois
la
mise en uvre de prescriptions mises par une
volont suprieure et qui n'impliquent chez leur auteur aucun pouvoir de v-
une seconde sorte d'excution, qui consiste cette prendre des initiatives et des dterminations, dicter des prescriptions nouvelles, engager et diriger des oprations administratives, entretenir toute une politique gouvernementale; et dans ce second cas, il est incontestable que la dcision primitive qui a mis en mouvement l'activit des autorits executives, a fait appel, non plus seulement leur concours matricd ou leur devoir d'obissance, mais bien leurs facults d'apprciation claire, leur insj]iration et leur esprit d'entreprise, leur comptence professionnelle, spciale, leur babilet politique. Sans doute, il ne dpend pas de l'agent excutif de se choisir lui-mme, d'une faon discrtionnaire, ses tches t ses moyens d'action mais du moins, cet agent joue, dans l'accomplissement
:
de
la
tche une fois fixe
comme
tion,
un
la
rle dont l'importance
n'est
capitale, jjuisque dsormais c'est
dans l'emploi des moyens mis sa disposiplus subalterne, mais devient parfois sur son jiropre savoir-faire que va reposer
ses soins.
toute
Ce n'est donc nullement un rang de servilit, que <le qualifier sa fonction d'executive. Alors mme que l'Excutif reoit d'une volont plus haute que la sienne l'orientation laquelle il doit se conformer ou l'indication des objectifs en vue desquels il aura agir, alors aussi qu'il ne peut, pour atteindre les buts viss, user que des moyens mis son service par l'autorit qui le domine, alors enfin que son activit demeure soumise au contrle de cette autorit prpondrante et ne peut se poursuivre que moyennant l'approbation ou la confiance qu'il doit sans cesse attendre d'elle, il n'en conduire par luireste pas moins vrai que, dans la mesure o il est appel
conduite de
l'affaire
conlie a
le
ravaler
le
Gouvernenent,
ni
rabaisser
;i
mme
les affaires
internes et externes de
l'Etat,
l'Excutif apparat
comme
prenant parmi les gouvernants une place des plus considrables; et par suite, il semble aussi que cette partie de sa fonction prsente vraiment les caractres et mriterait de recevoir le nom de fonction directoriale. Si cependant on persiste la qualifier d'executive, c'est pour maintenir en principe et pour
rappeler constamment,
comme un
point essentiel, que,
si
larges et
si
hautes
que puissent devenir les comptences attribues l'Excutif, il n'en est aucune qu'il soit matre de se confrer lui-mme elles ne peuvent lui appartenir qu'en vertu de la volont lgislative des assembles parlementaires et elles gardent en cela le caractre de comptences exerces en excution des lois.
:

500
diviser, d'aprs
i.i:s
l'oNCTioNs DK i/ktat.
lgislatifs qui
M. Duguit, qu'en actes
posent
des rgles gnrales, et en dcisions particulires qui sont des actes administratifs. Or, dans la notion d'activit executive il se
trouve compris,
la fois,
des actes rglementaires et des dcisions
individuelles; et en outre, ces actes ou dcisions peuvent porter
sur les objets les plus divers. M. Duguit s'en tonne. Mais son tonnement vient prcisment de ce qu'il veut chercher dans la Constitution une classification matrielle des fonctions qui ne s'y trouve point. La Constitution, en effet, ne distingue point les actes de l'Etat d'aprs leur matire ou leur contenu, mais uniquement d'aprs la puissance qu'elle attribue respectivement aux
organes.
De mme
qu'elle identifie la fonction lgislative avec la

lgislatif,
puissance qui est propre au Corps

la
de
la
mme
elle qualifie
fonction exerce par les autorits administratives de pouvoir
excutif,
par ce motif qu'entre leurs mains

des actes faits
puissance d'Etat,
quelle que soit d'ailleurs la nature foncire des dcisions prises, se
ramne
vrai dire, la Constitution franaise ne connat
en excution ou pour l'excution des lois. mme pas une

administration, etc
distinction des fonctions en lgislation,
Elle
ne connat que le pouvoir lgislatif (loi du 25 fvrier liS75, art. 1"), le pouvoir excutif (V. les textes cits en note, ]). 497, siipr). Est-il besoin de faire remarquer le caractre purecette terminologie constitutionnelle? L'expres,
ment formel de
sion
la
mme
pouvoir excutif
applique par
la
le
Constitution
droit franais
suffit
prouver que
n'admet qu'une notion formelle de cette fonction. Des observations qui prcdent, il ressort maintenant que, pour dgager les deux notions de lgislation et d'administration, la marche suivre n'est pas la mme dans le droit positif franais que dans le droit allemand. En Allemagne, les Constitutions en vigueur, telles du moins que les interprtent les auteurs (V. n^ 102 et 104, siipr), n'ont, en principe, rserv la loi que les prescriptions qualifies dans la littrature allemande de juridiques, c'est-dire celles
t[ui
ont pour effet de modifier

la loi les
:
le
droit individuel;
de celte notion de
(le
auteurs allemands concluent celle
l'administration
cette dernire fonction, disent-ils,
comprend
du
tous les actes qui ne concernent pas individuellement les citoyens,
ou
qui,
s'ils
atteignent les citoyens, restent dans les limites
droit individuel tabli par les lois en vigueur.
Kn France,
il
faut,
d'aprs
la
la
Constitution, suivre une
dfinition
respective des deux fondions.
mthode inverse pour parvenir La Constitution
LA FONCTION AD.MINlSTRATIVi:.
'
501
franaise, en elet, ne dfinit pas la lgislation, mais seulement
l'administration,
dont
elle
dit
que
le
domaine concide avec
l'excution des lois; de l se dduit alors la dfinition de la puis-
sance lgislative celle-ci comprend tous les actes qui ne rentrent pas dans la fonction d'excution !'). Par suite, il n'est pas possible d'admettre en droit franais la doctrine, si rpandue eu
:
Allemagne (V. par exemple Jellinek (iesetz and Verordnuncj p. 256), suivant laquelle il existerait une catgorie d'actes, qui se,
raient administratifs de leur nature, qui ce titre pourraient tre
accomplis par l'autorit administrative sans que celle-ci ait besoin de les fonder sur des lois, qui enfin ne ncessiteraient l'intervention de l'organe lgislatif qu autant qu'ils auraient t rservs expressment sa comptence par la Constitution ou par un texte de loi. Cette doctrine allemande est inconciliable avec le droit
positif franais, d'aprs
lequel
l'autorit administrative n'a,
en
11;.
rgle gnrale, d'autre pouvoir que celui d'excuter les lois
(10) Ainsi,
dans
la
premire
:
[larlie
de
l'art, l"'
de
la loi
cunstitutionnelle dvi
par deux assempuissance de prendre toutes les dcisions qui ne se rduisent ])as de l'oscution des lois. Kt le sens gnral du texte est, jiar suite, que toutes ces dcisions, quelles qu'en soient la matire ou la nature intrinsque, relvent exclusivement do la comptence lgislative
lgislatif s'exerce
:
25 fvrier 1875, ainsi conue

bles...., le
Le pouvoir
terme jtouvoir
lgislatif signifie
la
des Chambres.
(11)
Le ternie pouvoir excutif ne
signifie point d'ailleurs
que
la
fonction
administrative ne comporte aucune initiative, aucune facult d'action spontane (Cf. n" 155, supr, et la note 9 du prsent n"). Nul n'a mieux que M. Hauriou
marqu
ce point. Seulement,
dans sa proccuiiation de mnager l'autorit
ailministrative la puissance d'action libre sans laquelle elle deviendrait inca-
pable de remplir ses tches, M. Hauriou eu vient dnaturer et mconnaitre comiiltement la notion constitutionnelle franaise de pouvoir excutif. Selon lui, ce terme doit tre entendu dans un sens spcial, bien diffrent de son
acception traditionnelle. Et d'abord,
droit public, p. 448) que
ce sens qu'il
le
il dit (op. cit.. S' d., p. 28; Principes de pouvoir administratif est un pouvoir excutif, en passe constamment l'opration par lui-mme, sans avoir besoin
:
du juge
directe
et
,
par la voie administrative ceci fait allusion au pouvoir d' c action dont est arme l'autorit administrative et qui lui permet de procder
l'excution de ses dcisions, sans avoir besoin de faire con-
immdiatement
trler celles-ci par
un juge, sans
mme
que
qu'il
le
recours des administrs au juge

lieu, le iiouvoir
lois
puisse, eu principe, arrter cette excution.

tratif est excutif, selon
En second
adminisla police;
M. Hauriou, en ce
tend excuter les
de
t des services publics, en faisant fonctionner ces services; mais en cela, ajoutet-il (Prcis de droit administratif, H' d., p. 9-10 le but essentiel de l'action
,
administrative est
l'excution des services
plutt que
l'excution des lois
>,
cette dernire n'tant en dfinitive qu'un

<'
une condition -del geslion des services.
moyen, ou une consquence , ou Enfin, M. Hauriou en arrive dire que,
502
Il
En quel sens Tadministration
est-elle
une fonction
d'excution des lois?

Lorsqu'on caractrise l'administralion en la dnomi66. mant fonction executive, cela ne veut pas dire que l'administrapcur dterminer
de ct
le
la
vraie
nature de l'administralion,
loi,
il
convient de laisser
pour s'attacher au point de vue de l'activit en vue de satisfaire aux besoins publics et par suite, il dgage )m troisime sens du mot pouvoir excutif si, dclare-t-il {loc. cit., p. 10 28-29/, l'administration doit tre considre comme une fonction executive, c'est en tant qu'elle a pour objet d'excuter des sries d'actions pratiques pour la gestion des services . Ainsi, dans la doctrine de M. Ilauriou, la notion de pouvoir excutif subit une complte transformation la qualilication de fonction exi-cutive, applique l'administration, ne signifie plus, comme l'admettaient couramment les auteurs franais, que l'administration est essentiellement une fonction subalterne, n'imi)liquant point de puissance initiale, tenue de s'exercer en vertu des lois; elle signifie, au contraire, que cette
point de vue de rescutiou de la
; :
:
fonction
et limite
est
essentiellement agissante, entreprenante,
affranchie d'entraves,
par la condition de ne pas s'exercer l'encontre des lois en vigueur. Que telle soit la porte de la doctrine de M. Ilauriou, c'est ce qui ressort notamment des consquences qu'il en dduit en ce qui concerne la question du fondement et de l'tendue
lgalit, c'est--dire
seulement par un principe de
du pouvoir rglementaire de l'autorit administrative. En partant de l'ide que la fonction administrative est executive en ce sens qu'elle a pour objet d'assurer des services, M. Ilauriou se trouve, en effet, amen soutenir (/oc. cit., p. 48 et 54) que cette fonction implique, chez les agents qui l'exercent suprieurement, l'existence d' un principe d'autorit , en vertu duquel le chef de l'administration notamment pourra, selon des vues antoritaires , poser des rgles pour l'organisation et le maintien de l'ordre , et cela par la raison que la mission d'assurer les services comprend forcment celle le crer les organisations indispensables cet eft'et, et qu'en outre, parmi tous les services assurer, le ]iremier et le plus pressant est videmment celui relatif au maintien de l'ordre. Sur ce double terrain tout au moins, M. Hauriou conclut " l'indpendance constitutionnelle du pouvoir rglementaire du chef de l'tat [ihid., p. 48 en note). Cette conclusion ne se concilie gure avec la Constitution, qui, pour
fonder
le
pouvoir rglementaire
])rsidentiel, s'est
borne dire que
le
Pr-
sident assure l'excution des lois CV. n 191, infr): on aura toujours peine admettre que par cette formule elle ait voulu crer un pouvoir indpendant
autonome. VA d'une faon gnrale, il demeure peu croyable qu'en dsignant fonction administrative du nom de pouvoir excutif, la Constitution ait entendu marquer que cette fonction consiste prcisment en tout autre chos qu'en une fonction d'excution des lois.
et
la
50.'
teur soit rduit un rle d'excution servile, ne comportant de

sa part aucune initiative, aucune possibilit d'apprciation libre
ou de personnelle dcision. Il est bien certain et on va voir dans un instant que l'administrateur est souvent investi de pouvoirs larges. Mais du moins, le point capital dans l'Etat lgal, c'est que,
larges ou troits, les pouvoirs de l'administrateur ne peuvent lui
venir que de
a pu,
la loi.
C'est en cela
que
la
bon
droit, tre qualifie d'executive.
On
ne veut pas non de puis-
plus donner entendre par l que les lois suffisent tout prvoir
et tout rgler
:
on veut dire seulement que
les actes
sance administrative ne peuvent tre faits qu'en vertu d'un texte lgislatif; ils prsupposent une loi, sur laquelle ils puissent s'appuyer et dont ils constituent en ce sens l'excution.
Pour le surplus, il faut immdiatement ajouter que le rgime de la lgalit ne saurait aller jusqu' la prtention de dterminer par avance, d'une faon inflexible, toutes les mesures que l'autorilc administrative pourra adopter ou prescrire dans chaque cas particulier. Si l'Etat se liait ce point, il se mettrait dans l'impossibilit de faire face ses tches. Aussi importe-t-il d'observer que
les
lois destines habiliter l'autorit
administrative prennent
soin dans bien des cas
vnients c[ue
prcisment pour viter les inconprsenterait l'exagration du rgime de la lgalit

et cela
de confrer l'administrateur, en vue de certaines situations ou l'gard de certaines affaires, des autorisations gnrales et des
pouvoirs tendus, de faon que l'administrateur puisse dterminer par lui-mme et sous sa propre apprciation, selon les circonstances et
le
but atteindre,
Il
les
convenables.
n'en reste pas
mesures qui lui paratront le plus moins vrai que, mme en ce cas,
on constate que
si
l'administrateur oprera en vertu d'un pouvoir lgal.
En
se plaant ce point de vue,
les lois qui
rglent l'activit administrative, peuvent procder de trois manires distinctes

tenir
:
1"
La
loi a
pu prciser
telle
exactement
la
conduite
elle,
par l'administrateur, dans
espce prvue par
que
lui
celui-ci n'aura ({u' appliquer cette espce la
mesure qui
est
imprativement dicte parle texte lgislatif. En ralit, l'adoption de mesures de cette sorte constitue, pour l'autorit administrative, moins un pouvoir qu'une obligation. C'est ici de l'excution au sens strict du mot. 2" La loi a pu, tout en fixant par elle-mme
ce que l'administrateur aura le pouvoir de faire, s'en remettre
lui,
s'il
son apprciation personnelle, quant au point de dcider dans chaque espce de fait, de prendre la mesure y
a lieu,
504
qu'elle a autorise.
LKS FONCTIONS
liK
I.'kTAT.
Ou encore la loi a pu attribuer l'administrateur la libert de clioisir, selon ce qu'il jugera utile, entre plusieurs
mesures qu'elle met sa disposition. pour une catgorie spciale

et
3" Enfin, la loi a pu,
sans fixer par elle-mme aucune mesure prcise, donner l'administrateur,

d'intrts
ou d'ventualits,
des pouvoirs larges

tifs
mme
indfinis lui permettant de prescrire
En ce cas, les pouvoirs administraprennent un caractre discrtionnaire; et pourtant, ici encore, les dcisions prises par l'autorit administrative reposent au fond sur la loi (Cf. (). Mayer, op. cit., d. franc., t. I, p. 407 et s.).
tout ce qu'il jugera ncessaire.
167.
La gradation qui vient d'tre observe touchant l'ten-
due des pouvoirs confrs l'autorit administrative par les lois, trouve des exemples notamment en matire de police. D'une manire gnrale, la police, ayant pour but d'assurer l'ordre public, consiste en mesures qui apportent des restrictions aux
liberts individuelles des citoyens (flauriou, op.
et s.; Duguit, Trait,
t,
cit.,
8" d., p.
517
I,
p.
204; Rosin, Polizeiverordnimgsrecht,
130 et s.; G. Meyer, op. cit., 6" d., p. (344). Dans moderne, la police est, comme toute autre activit administrative, soumise au rgime du droit, en ce sens qu'elle ne peut s'exercer, pour atteindre son but, que par des moyens et en vertu de pouvoirs lgaux. 11 n'est donc pas tout fait exact d'affirmer, comme le fait (). Majer (loc. cit., t. 1, p. 8), qu'on retrouve dans
2"
d., p.
l'Etat
la police actuelle les ides sur lesquelles reposait l'Etat de police de jadis, ou d'opposer, comme le fait M. Duguit (Trait, t. II, p. 23 et s.), le rgime de police au rgime du droit. Car, si graves et pressantes que puissent tie en certains cas les exigences de l'ordre ou de l'intrt publics, la police demeure soumise la rgle gnrale qui veut que l'activit administrative ne puisse s'exercer que sur le fondement d'autorisations lgislatives. Seulement, ces autorisations peuvent tre plus ou moins larges. Et cet gard, il est vrai que la police se distingue des autres activits administratives, en ce que comme l'observe Laband {op. cit., d. franc., t. II, p. 541) elle comporte forcment certains pouvoirs gnraux, ou en tout cas des pouvoirs plus tendus que ceux qui sont d'ordinaire confrs par les lois l'autorit administrative pour l'accomplissement de ses autres missions. De plus, la fonction de police implique naturellement une certaine dose de puissance discrtionnaire; car, il est souvent ncessaire que l'autorit policire puisse dterminer librement, et en
.'iO
s'inspirantde considrations de pure opportunit pratique, les me-
sures qu'il convient de prendre pour atteindre au rsultat voulu.

l que la police soit une puissance prouve qu'elle reste place sous le rgime de la lgalit, c'est (jue l'acte fait litre de mesure de police peut tre attaqu devant l'autorit juridictionnelle, ds que son auteur a excd ou dtourn de leur but lgal les pouvoirs qu'il a reus de
Mais
il
ne faut pas conclure de

:
arbitraire
ce
([ui
la loi.
Au point de vue de la nature et de l'tendue de ces pouvoirs, on peut distinguer des lois de police de trois sortes Les unes, visant un objet spcial, noncent formellement les mesures qui pourront ou devront tre prises par l'autorit administrative. C'est ainsi que l'art. 7 de la loi du 3 dcembre 1849 confre au ministre de l'Intrieur et, dans les dpartements frontires, au prfet le pouvoir d'expulser les trangers par mesure de police. La loi du 30juin 1838 (art. 18)autorise les prfets ordonner, en motivant cet ordre, le placement dans un tablissement d'alins
:
des personnes dont
l'tat
d'alination mentale
loi
compromet
le
l'ordre
ou
la sret
publics.
La
du 21 juin 1898 sur
(art.
lition
3 et 5) permet au maire de prescrire la des difices longeant la voie publique, lorsqu'ils menacent
code rural rparation ou dmosous certaines
ruine, et
mme,
loi
s'il
y a pril imminent, de
faire,
conditions pralables, excuter d'office les travaux indispensables.
numre, touchant la police sanitaire des anide pouvoirs qu'elle remet l'autorit administrative par exemple, l'art. 33 dit que la dclaration d'infection faite par arrt prfectoral pour un primtre dtermin peut entraner l'application de mesures telles que l'isolement des animaux, l'interdiction de leur circulation ou des foires, la dsinfection des curies; les art. 34 et 36 autorisent le maire ordonner l'abatage des animaux atteints de certaines maladies. Relativement la protection de la sant publique, la loi du 15 fvrier 1902 investit le maire du pouvoir de prescrire, par des rglements sanitaires communaux soumis d'ailleurs certaines approbations administratives, des mesures telles que la dsinfection ou destruction des objets ayant servi aux malades et pouvant devenir le vhicule del contagion (art. 1'"'' et s.). Etc.. On remarquera que, mme dans le cas o la loi n'offre 1 administrateur, en fait de moyens de police, que l'application d'une mesure unique, il subsiste encore pour l'autorit policire une certaine latitude, rsultant de ce qu'elle est, d'habitude, appele apprcier s'il convient d'emCette
mme
:
maux, toute une
srie
506
ployer
le
Lf:s
FONCTIONS DE l'tat.
par la loi. Par consquent, si elle est lie en quant au contenu de l'acte de police, elle garde sa libert d'action quant l'accomplissement mme de cet acte. On trouve, en second lieu, dans les lois de police des textes (|ui confrent l'autorit administrative, pour un objet et dans un but dtermins, le pouvoir de prendre toutes les mesures qu'elle croira utiles des textes qui, par consquent, l'investissent, pour cet objet spcial, de vritables pleins pouvoirs. Il va sans dire que de telles autorisations gnrales ne lui sont accordes que pour des ventualits graves et extraordinaires; elles visent, de plus, une situation momentane; enfin, les pouvoirs qui en
fix
moyen
ce cas par
la loi
dcoulent, ne pourront s'exercer que pour une catgorie d'affaires

strictement limite. C'est ainsi que des pouvoirs indfinis
soit sur les frontires, soit l'intrieur, la
sont
attribus en matire sanitaire au chef de l'Uxcutif pour prvenir,
propagation d'pidmies
les
dangereuses.
Dj, en ce qui concerne
maladies d'origine
:
trangre, la loi du 3 mars 1822 disait en son art. V"
Le
roi
dtermine par des ordonnances les mesures extraordinaires que la crainte d'une maladie pestilentielle rendrait ncessaires. De mme, la loi du 21 juin 1898, en son art. 57 relatif la police sanitaire des animaux la frontire, aprs avoir indiqu diverses mesures spciales qui peuvent tre ordonnes par dcret, telles que prohibition de l'entre des animaux, quarantaine ou abatage
sans indemnit, ajoute
tire pi-endre toutes les
:
Enfin
le
Gouvernement peut
la
la fron-
mesures que
crainte de l'invasion d'une
maladie rendrait ncessaires.

15 fvrier 1902, prvoj'ant
partie
le
l'intrieur, l'art.
8 de
la loi
du
cas o une pidmie menacerait une
du territoire et o les moyens de dfense locaux seraient reconnus insuffisants, donne au Prsident de la Rpublique le pouvoir de dterminer par dcret les mesures propres empcher la propagation de cette pidmie . Ces mesures ne sont pas autrement prcises mais les auteurs reconnaissent que ce texte a pour effet d'tendre toutes les maladies graves se dveloppant l'intrieur les pouvoirs extraordinaires que la loi de 1822 a attribus au chef de l't^tat pour arrter )a frontire l'invasion de maladies pestilentielles venant du dehors (V. sur ces diverses lois Hauriou, op. cit., 8' d., p. 527 et s., 538; Duguit, Trait, t. II, p. 45 et s.).
: :
168t
pas
la
Il
est
une troisime catgorie de
lois
de police, qui n'ont
prcision des deux classes
prcdentes.
On
peut, avec
507
en disant
elles
M. Hauriou
(op. cit., S' d., p. 521), les caractriser
qu'elles assignent
l'autorit
administrative certains buts de

:
police plutt qu'elles ne dterminent ses pouvoirs de police
se bornent, en effet, indiquer des tches de police, .que l'autorit
administrative aura remplir, mais elles ne fixent pas les
moyens
par
les
pourra tre exemple l'art. 97 de

dont
il
fait
usage cet
effet.
Si l'on envisage
la loi
du 5
avril 1884, texte qui
numre
principales attributions rentrant dans la mission gnrale qu'a
bon ordre, la sret et la salulit que la police municila sret et la commodit pale comprend du passage dans les rues, ce qui comprend le nettoiement, l'clairage, l'enlvement des encombrements, etc.; 2 Le soin de rprimer les atteintes la tranquillit publique, telles que les rixes accompagnes d'ameutement dans les rues, le tumulte excit dans
l'autorit
municipale
d'assurer
le
brit publiques
dans la commune, on y a V Tout ce qui intresse
les lieux
d'assemble publique,
les
attroupements,
les bruits et
rassemblements nocturnes...; 3" Le maintien du bon ordre dans les endroits o il se fait de grands rassemblements d hommes, tels que les foires, marchs, spectacles, cafs, glises...; 4" Le mode de transport des personnes dcdes, les inhumations...; 5" L'inspection sur la fidlit du dbit des denres qui se vendent au poids ou la mesure, et sur la salubrit des comestibles exposs en vente; 0" Le soin de prvenir, par des prcautions convenables, les accidents et les flaux, tels que les incendies, inondations... . En ralit, ces textes ne font gure qu'numrer les objets touchant
lesquels l'autorit municipale est appele assurer l'ordre public:
noncent des buts, sans dfinir les moyens. De l la question dlicate de savoir quels moyens ou mesures pourront tre employs, et quelle sera en pareil cas l'tendue des pouvoirs de
ils
Un
premier point
est certain.
saurait tre interprt en ce sens
Le dfaut de prcision de la loi ne que l'autorit administrative
le pouvoir de recourir toute espce de moyens. Cette thse est celle de G. Mej'er (op. cit.. 6" d., p. 649 et s.), qui soutient que les ordres de police n'ont pas besoin de s'appuyer sur une disposition de loi spciale autorisant expressment telle injonction ou prohibition, mais qu'il est suffisant pour la lgalit de ces ordres qu'ils se rattachent aux lois gnrales qui instituent la police et lui tracent ses missions; en d'autres termes, G. Meyer, tout en reconnaissant que l'autorit policire ne peut agir qu'en vertu de la loi, prtend que toute loi assignant l'admi-
aura, pour remplir sa tche,
7)08
LIS
tiiclie
FONCTIONS DE l'TAT.
lui fournit
nistratcur une
de police,
lgale, qui suffit justifier toute espce
par cela mcme une base de mesures prises en vue
d'accomplir cette tche. Mais cette doctrine est inadmissible: iiicme en matire de police, l'attribution par les lois de pouvoirs
un caractre exorbitant, qui ne permet prsumer; donc, les pouvoirs de police sur les administrs ne peuvent dcouler que d'un texte formel. Sans aller aussi loin (juc l'auteur prcit. M. Hauriou (op. cit., 8" d., p. 522, note l)dclare que l'on ne saurait accepter l'opinion radicale qui consisterait prtendre qu'il n'existe pour l'autorit administrative aucun droit d'injonction ou d'interdiction, s'il ne trouve son principe dans une loi . Mais M. Hauriou enseigne qu'en l'absence de texte prcis, l'autorit administrative peut, pour atteindre les buts de police qui lui sont fixs par les lois, aller jusqu' apporter des restrictions une libert, en tant justement que celle-ci n'est pas dtermine par une loi . Ainsi, dans les cas o la loi n'a dfini la fonction de police que par son objet, les pouvoirs gnraux de l'autorit comptente ne trouveraient leur limite que dans le principe ([ui lui interdit d'entamer des droits assurs aux administrs par les lois. Mais, comme l'a montr O. Mayer (loc. cit., t. I, p. 92, notes 12 et 18), cette faon de comprendre la subordination de l'administration la loi est bien peu conforme au rgime de l'Etat de droit. Car prcisment, le propre de ce rgime, c'est qu'il fournit aux citoyens, par sa seule vertu, la garantie que rien ne pourra tre exig d'eux en dehors ou au del de ce ({ui est fix par les lois. Par consquent, le fait qu'une libert n'est pas dtermine quant sa porte par la lgislation, ne saurait s'interprter en ce sens que l'autorit administrative pourra par ses arrts de police apporter cette libert des resillimits;! l'administrateur a
pas de
la
trictions.
Dans
l'Etat lgal, ce n'est pas l'autorit administrative
qu'il appartient
de dterminer par voie de mesures de police

l'Etat lgal signifie
l'tendue et les limites des liberts individuelles, mais tout au
tendue et Finalement -donc, l'indtermination lgale d'une libert ne peut engendrer pour l'autorit administrative une extension de ses pouvoirs de
contraire
le
systme de
que
cette
loi.
-ces limites
ne peuvent tre traces que par une
police.
On
est ainsi
ramen
ce principe
que
l'autorit
charge de
la
police ne peut imposer aux administrs aucune injonction, sans y Beravoir t habilite par un texte lgislatif (V. en ce sens
:
thlemy, op.
cit.,
7 d., p.
343;
Duguit,
Trait,
t.
II, p.
25;
l.A
FONCTION ADMINISTRATIVE.
50
O. Mayer, loc. cit., t. II, p. o(i et note 2, p. 11 et note 19). Pourtant il ne faudrait pas conclure de l que les lois de police qui dsignent les buts en gardant le silence sur les moyens, laissent absolument dnus de pouvoirs les agents qu'elles cbargent de leur excution elles impliquent pour ceux-ci certains pouvoirs tout au moins. Non point seulement parce qu'il est logique d'admettre qu'en voulant la fin, la loi a aussi voulu les moyens dire vrai, cette raison est sans valeur; car, en matire de pouvoirs administratifs, il ne peut tre suppl aux lacunes de
:
:
la loi;
une
loi
qui
commande aux agents
administratifs d'atteindre
loi
certains buts sans leur en fournir les
moyens, est une
incomplte,
qui demeure inoprante. Mais
la vrit est
qu'en certains cas la

autoriser certains
le dire, elle
seule nonciation lgislative du but suffit
moyens
sans que
la
loi ait
eu besoin de
autorise
ceux des moyens d'excution, qui se lient si troitement au but dfini par elle qu'ils se trouvent virtuellement contenus dans cette dfinition mme. Par exemple, la loi du avril 1884 ayant fait
rentrer dans
la la
fonction de police municipale

les
tout ce qui intresse

, il
sret et
commodit du passage dans

la
rues
est
impossible
le
de contester
validit lgale des arrts par lesquels
maire
rglemente le stationnement sur la dpts de matriaux dans les rues (Cf. Code pnal, art. 471-4"). ou dfend le passage de voitures dans certaines rues l'occasion d'une
fte
voie publi([ue. interdit les
tche
publique. Car, de telles mesures rentrent directement dans la cjui consiste assurer la bonne circulation sur la voie
;
publique
et
et par consquent, elles prennent leur source immdiate trouvent leur autorisation incontestable dans les termes mmes la loi qui
impose cette tche l'autorit municipale. De plus, il remarquer que les prescriptions de cette sorte ne portent aucune atteinte proprement dite aux droits individuels des particuliers, (1) ou du moins elles ne leur imposent aucune restriction dont le principe ne se trouve essentiellement contenu dans le texte qui a fix l'objet de la police municipale. Au contraire, dans le silence de la loi. un arrt de police ne saurait adresser aux administrs des injonctions ou interdictions, qui les atteindraient dans
de
est
(1) Il
eu est ainsi pour tout ce qui concerne l'usage de

:
la libert
individuelle
le
sur
la
voie puldique
la
raison en est que les administrs n'ont sur

l
domaine
public aucun droit individuel. Par

(Ilauriou, op.
s'explique ce
fait,
relev par les auteurs
cit., 8e d., p. 52?. et s. Cf. Duguit, Trait, t. II, p. 24, 25', pouvoirs de l'autorit policire sont bien plus considrables sur les voies publiques que dans les projirits prives.
que
les
510
leurs droits individuels, dans leur proprit, dans la libert dont

ils
jouissent l'intrieur de leur domicile,
et,
d'une faon gnrale,
dans leurs facults de libre activit. Pareillement, les injonctions mises dans un but de police seraient sans valeur, en tant qu'elles auraient pour effet de grever les patrimoines d'obligations, ou de
frapper les liberts individuelles de restrictions, qui dpasseraient
consquences dcoulant irrductiblement pour les mmes des lois de police en vigueur. Exemple en vertu de son pouvoir relatif au nettoiement des rues (art. 97 prcit), le maire peut ordonner aux habitants de faire balayer la neige devant leurs maisons, mais il excderait les pouvoirs qui rsultent de ce texte, s'il leur enjoignait de fournir des chevaux et voitures pour l'enlvement des neiges dblayes. De mme, l'autorit administrative ne pourrait pas prescrire, pour l'excution d'une loi de police, un procd d'excution, d'o rsulterait pour les particuliers une aggravation des charges qui leur incombent en vertu de cette loi (Bcrthlemy, Revue du droit public, 1904, p. 215 et s.; O. Mayer, loc. cit., t. II, p. 11 et 137).
les
strictes
administrs des termes

:
En
du
dernire analyse, c'est
la
jurisprudence, saisie des recours
des intresss,
qu'il appartient
texte de la loi, quels sont les

de dterminer, par interprtation pouvoirs qui s'y trouvent consacrs
pour
Au
surplus,
mme
dans
les cas
les lois
nissent, ni explicitement, ni virtuellement,
de policer ne fouraucun mojên prcis

elle
d'excution de leurs prescriptions, l'autorit administrative ne se
trouve pas pour cela rduite l'impuissance;

certains
rale
garde encore
moyens
d'action indirects, dcoulant de cette ide gn-
que
l'exercice des droits individuels, fussent-ils dtermins
par les lois, ne saurait aller jusqu' devenir une cause de trouble pour l'ordre public. Notamment, si, en principe, l'autoet garantis
rit
administrative ne peut, sans
le
secours d'une habilitation
lgale,
imposer aux particuliers des obligations ou abstentions spciales l'intrieur de leur proprit ou de leur domicile, du moins est-il certain que cette autorit, en tant qu'elle est charge
par
la loi
d'assurer l'ordre,
la tranquillit et la scurit
publiques,
a qualit pour enjoindre chacun de n'y pas apporter de trouble.
Plus exactement, le pouvoir de l'administrateur consistera ici ordonner aux particuliers de prendre chez eux les prcautions ncessaires pour que le trouble extrieur soit vit. Mais, l'ordre de police s'abstiendra, pour le surplus, d'imposer aux particuliers aucun moyen dtermin. Comme le dit M. Hauriou (op. cit., 8" d.,
p. 522, 61
511
d'as-
en note), l'habitant sera ainsi mis en demeure

,
par des moyens de son choix. Ka agissant ainsi, l'autorit administrative se conformera fidlement aux lois qui lui ont assign certains buts de
et cela
surer lui-mme l'ordre public
police atteindre, sans lui indiquer d'une faon prcise les voies
moyens; elle vitera, en effet, de prescrire aux administrs aucun devoir spcial, qui ajouterait leurs obligations lgales; mais elle restera parfaitement dans les limites de sa tche et de sa comptence lgale, en leur enjoignant dfaire en sorte que l'ordre public, dont elle a la garde, soit maintenu (Cf. .1. Laferrire, Le
et
droit de proprit et le pouvoir de police, thse, Paris, 1908, p. 133

et s.;
O. Mayer,
loc. cit.,
t.
II, p.
Enfin, pour dterminer la porte
9 et s.)du principe gnral qui veut
que
la
fonction de police ne puisse s'exercer qu'en vertu de pouil
voirs lgaux,
convient de prsenter une dernire observation,

il
qui se rfre l'hypothse o

public et o, par suite,
il
y a dj trouble actuel l'ordre non plus de mesures prventives, mais de rpression. M. Hauriou (op. cit., 8" d., p. 525) fait remarquer que la loi elle-mme a tabli une distinction entre le pouvoir de prvenir et celui de rprimer (art. 97 prcit, 2" et 6");
s'agit,
et cette distinction
ne peut avoir qu'une seule signification
elle
implique que, dans certains cas o l'autorit administrative n'a pas le pouvoir de prvenir, elle a du moins celui de rprimer. D'une part,
en
effet, l'existence
la
d'un trouble dj
consomm
cre une situation

;
et par suite, on que les pouvoirs de police soient plus forts dans le premier cas que dans le second. D'autre part et surtout, il y a lieu d'observer que l'auteur du trouble a ds maintenant viol la loi de police qui, en ordonnant d'une faon gnrale le maintien de la
plus grave que

s'explique
simple menace de sa ralisation
scurit, tranquillit et salubrit publiques, consacre par l
mme
implicitement l'obligation pour tout chacun de n'y point contrevenir.
On comprend
un
tel
alors que l'autorit policire soit fonde
faire cesser
trouble, puisqu'elle a la garde de l'ordre public.
Point n'est besoin pour cela d'un texte spcial lui fournissant le pouvoir d'intervenir. Si l'autorit administrative a besoin d'autorisation lgislative spciale
gations dtermines
ventuels, les
telle partie
pour imposer aux administrs des oblide dtourner la menace de troubles textes gnraux qui la chargent d'assurer telle ou
l'effet
au besoin par
de l'ordre public, sufisent l'habiliter faire cesser, la force, le trouble dj ralis (Cf. O. Mayer, loc.
138
et s.).
cit.,i. II, p. 11,
512
i.i:s
FONCTIONS
i)i;
l'tat.
169.
En tenant compte de
la diversit
des devoirs ou pouvoirs
(|ue les lois
imposent ou confrent
dans
ses rapports avec les administrs,
on se trouve amen
discerner,
intressant les particuliers, deux que les auteurs allemands ont appels, pour les distinguer, les uns des dcisions , les autres des dispositions ((). Mayer, loc. cit., t. I, p. 12(3 et s.; Laband, op. cit., d. franc., t. II, p. 539; G. Meyer, op. cit., O" d., p. {)49). Voici quelle est la base de cette distinction. Lorsque la loi a strictement dtermin par elle-mme le contenu d'un acte administratif ainsi que les conditions dans lesquelles il doit intervenir, l'administrateur, li par cette prescription lgislative, ne jouit d aucune libert d'acson rle se borne appliquer purement et simplement la tion mesure porte par la loi, chaque fois que se prsentera le cas prvu par elle. L'acte administratif prsente ici une grande ana-
parmi
les actes administratifs
sortes d'actes,
logie avec l'acte juridictionnel
car, l'administrateur n'a pas, en

il
pareille hj^pothse, exercer sa volont personnelle, mais
est
tenu d'appliquer
la loi
comme le ferait un juge.
Il
apprcie les
faits,
pour
vrifier s'ils rentrent

il
d affirmative,
qui a t
(loc. cit..
fait
dans les prvisions de la loi; et en cas prononcer l'application ces faits de ce prescrit par le texte. Selon l'expression de O. Mayer
n'a qu'
I,
I.
p. 127.
Cf.
p. <S0
et 120), l'acte
administratif ne
en cela qu'il ressemble la dcision d'un juge et qu'il mrite, par suite, de prendre le nom de dcision . Le type de cette sorte d'actes est fourni par les dcisions des autorits administratives, qui consistent statuer sur le contentieux administratif. La disposition ,
alors
que
dclarer ce qui est de droit
c'est
au contraire, suppose chez l'administrateur une libert plus ou moins grande, rsultant, soit de ce qu'il dpend de lui de faire ou de ne pas faire l'acte, soit encore de ce qu'il a le choix entre
atteindre un but fix par la loi. La dispodonc par ceci qu'elle repose la fois sur la volont ou permission du lgislateur et sur un acte de volont de
plusieurs
moyens pour
sition se caractrise
L'intrt de cette distinction se manifeste notamment au point de vue des recours qui peuvent tre forms par les administrs contre les deux espces d'actes. En principe, un acte administratif quelconque n'a de valeur constitutionnelle qu' la condition d'ex-
cuter
la loi
ou
d'tre fond sur elle. Telle est la rgle essentielle sur
laquelle repose actuellement la notion juridique de fonction administrative. Cette rgle trouve sa sanction elfective
notamment dans
les textes qui assurent
513
aux administrs
la
la
facult d'attaquer les
actes administratifs qui les intressent,
lorsque ces actes sont
entachs
d'illgalit,
par
voie d'un recours qui sera port devant

le droit, c'est--dire
si
une autorit charge de dire

fonde. C'est ainsi que, dans
tionnel de la loi
rit
tenue de faire
droit la rclamation de l'administr,
celle-ci est
reconnue
le droit actuel, le
principe constitu-
du 25
fvrier 1875 (art. 3), suivant lequel l'autolois, reoit,
administrative ne peut agir qu'en excution des
quant aux administrs, sa sanction des textes

gent
le
lgislatifs qui
char-
Conseil d'Etat, dcidant
titre juridictionnel,
de statuer
les
sur les recours en matire contentieuse administrative et sur les
demandes d'annulation pour excs de pouvoirs formes contre

actes des diverses autorits administratives
.
En
dfinitive, c'est
du
de ce systme de recours contentieux que dcoule, au point de vue droit positif, la ralisation ou conscration du rgime de l'Etat de droit. La possibilit de ces recours s'applique tant aux dcisions
qu'aux dispositions. Toutefois, la nature et les effets du recours varient, suivant qu'il est form contre une dcision ou une disposition. En ce qui concerne l'acte administratif impliquant dcision, l'administrateur est tenu de reconnatre
et
d'appliquer
l'administr le droit qui lui est assur par la

la
loi
mme;
si
donc
faire
dcision administrative a
elle
mconnu ou
viol ce droit, l'admi-
nistr possdera contre
une voie d'attaque tendant
rtablir son droit ls; le recours aboutira ainsi la rformation
de
l'acte illgal.
Dans
le
cas de la disposition, l'autorit adminis-
trative, tout
lois, ne se borne plus prononcer ce qui, d'aprs la loi elle-mme, est de droit, mais elle use de son pouvoir lgal l'eflet d'adopter certaines mesures variables dpendant de son apprciation. Encore faut-il cependant que la mesure prise titre de disposition se maintienne dans les limites des pouvoirs confrs par la loi
en restant tenue d'agir en excution des
l'administrateur. Si donc la disposition est entache d'excs de pouvoirs, les administrs qu'elle intresse, pourront de ce chef se pourvoir contre elle, pour en faire dclarer la non-validit; le
recours aboutira, cette
fois,
non plus
;
un redressement de
l'acte
vicieux, mais son annulation
l'autorit qui statue
au conten-
tieux, n'aura plus reconnatre
un droit spcial de l'administr,

les
car celui-ci n'avait pas de droit lgal une mesure administrative
dtermine; elle se bornera rtablir

Carr de MALBiiRG.
administrs dans
la
situation antrieure l'acte attaqu, le recours n'ayant ainsi qu'un
T.
I.
'.Q
r)14
effel ngatif et

destructeur.
la
Il
ressort de
et
la
contentieux de
rformation
dcision et
l que la distinction du de l'annulation correspond la>
ditTrence entre
la
disposition administrative (Cf.

1''
Berlhlcmy, Trait de droit administratif,

961 et
s.).
d., p. 957 et s.,
De
en
plus, la disposition est susceptible d'une seconde sorte

la
de
recours, qui ne saurait se concevoir quant

effet,
dcision. Celle-ci,
ne consistant qu'en une
stricte application
de
la loi, est
inattaquable ds qu'elle est conforme aux prescriptions lgisla-
Au contraire, la disposition, ayant un caractre facultatif en tant que son adoption dpend de l'apprciation administrative, peut tre critique pour cause de simple inopportunit de fait. Le particulier dont elle froisse les intrts, peut, tout en
tives.
reconnaissant que l'autorit administrative

aurait eu la possibilit
a,
en droit, agi d'une

fait
faon l'gulire, soutenir qu'tant donnes les circonstances, elle
ou
mme
aurait
mieux
de s'abstenir ou
la
d'adopter quelque autre mesure. Par suite, tandis que
dcision
ne peut tre attaque que pour vice juridique,
la
disposition
peut, en outre, faire l'objet d'un recours fond sur des considralions d'opportunit. Seulement, ce dernier recours ne sera pas
port devant une autorit statuant titre juridictionnel; mais
il
devra tre port, soit devant l'auteur de l'acte par la voie gracieuse, soit devant son suprieur par la voie hirarchique, c'est-dire dans l'un et l'autre cas par la voie administrative et
non pas
suffit
contentieuse. L'existence
rvler
mme de
cette espce
de recours
que
l'autorit administrative est
investie, en matire
de dispositions, d'une libert d'action qui de dcisions.
lui fait
dfaut en matire
IV
fonction administrative envisage spcialement dans son exercice l'intrieur de l'organisme administratif.
la
De
170.
Le principe
constitutionnel qui interdit
l'autorit
administrative d'agir sans pouvoir lgal, comporte, d'aprs une

certaine doctrine, une importante limitation, en ce qui concerne le
fonctionnement interne des services administratifs. Cette doctrine
qui a reu ses principaux dveloppements dans
515
la littrature alle-
mande, consiste distinguer des actes ou ordres administratifs de deux sortes les uns sont destins produire effet au regard
:
des administrs, soit qu'ils visent l'ensemble des administrs,

soit qvi'ils
touchent seulement l'un d'eux;

et
les autres
ne s'adressent
qu'aux agents administratifs

les
ne concernent que
les affaires int-
rieures de l'administration. Or, a-ton dit, c'est uniquement dans

relations
de l'autorit administrative avec

la et
les
citoyens que
se
l'activit
administrative est subordonne
condition de
la loi.
fonder sur une dtermination

tiellement qu'il
autorisation de
Quant aux
citoyens, en effet, le rgime actuel de l'Etat lgal implique essen-
ne pourra rien
:
leur tre ordonn
qu'en vertu
d'une prescription lgislative

port de sujtion
et
la loi
forme
la
base unique du rap-
envers l'autorit administrative
du devoir d'obissance qui lient les citoyens et qui leur imposent l'obligation de se conformer aux commandements de cette dernire; par consquent, toute mesure administrative de nature atteindre
les administrs doit avoir sa
source
loi.
et
Il
ne peut prendre son fonde-
ment
obligatoire que dans la
mesures d administration qui ne
en est autrement quant aux doivent recevoir application
qu'au dedans de l'organisme administratif, et notamment quant aux commandements donns aux agents administratifs par leurs
suprieurs hirarchiques, lorsque du moins ces
commandements
Il
ne s'adressent qu'aux agents

ici
et
n'engagent qu'eux seuls.
s'agit
d'ordres de service que l'autorit
administrative suprieure
met en vertu de son pouvoir hirarchique; car elle les impose, non au public, mais ses propres subordonns. Ce peuvent tre, soit des ordres gnraux ayant un caractre rglementaire, soit des ordres individuels prescrivant un agent tel acte dtermin. Les agents ont le devoir d'excuter ces ordres, alors mme que le suprieur de qui ils manent, ne peut les appuyer sur aucun
texte lgal.
tratif,
la
diffrence des autres citoyens, l'agent adminis-
en
effet, n'est
pas seulement
li
par
le
devoir d'obissance
civique qui subordonne tous les sujets
la
puissance gnrale
celte puissance
soit
de
l'Etat,
sous
la
condition
:
d'ailleurs
que
celle d'un
nistratif,
il
Etat lgal
est plac,
mais, en tant qu'agent de l'ordre admi-
en outre, dans un rapport de sujtion

le
Il
particulire, qui dcoule de ses devoirs hirarchiques, la hirar-
chie impliquant pour les chefs de service
pouvoir
de com-
mander dans
les
le
service leurs subordonns.

l'effet
rsulte de l
que
mesures administratives dont
ne doit pas s'tendre au
516
Li:S
FONCTIONS DE l'TAT.
n'ont pas
del de la sphre d'action interne de l'administration,
besoin de se rattacher une habilitation lgislative
le
commanpuissance
juridique
dement administratif prend

propre de
ici
son fondement dans

il
la
l'autorit administrative, et
tire sa force
du devoir
vertu de
spcial d'obissance des agents appels
l'excuter.
Mais, bien entendu, cet ordre de service, n'ayant de valeur qu'en

la sujtion
particulire o se trouvent placs les agents
administratifs, ne saurait produire effet quant aux administrs.

la thse que soutiennent en Allemagne nombre d'auparmi lesquels il y a lieu de citer Laband (o/j.c/7., d. franc., 146 et s., 380, 52U, 544 et s.), Jellinek (Gesetz iind t. II, p. Verordnung p. 254 et s., 384 et s.), O. Mayer (op. cit., d. franc., t. I, p. 130, 137, 162), Anschiit: (Gegenwrlige Theorieen ber den Begriff der geselzgebenden Gen>all,2' d., 111, v. notam-
Telle est
teurs,
ment
et
s.
p.
62 et
Cf.
s.,
s.),
73,
76,
153 et
s.),
G.
Meyer,
op.
cit.,
6" d., p. 571 et
Rosin (Polizeiverordniingsrecht,
Cahen, La loi et le rglement, p. 146 et s., 190, 197, 220). Il importe de remarquer qu'une fois entrs dans cette voie, les auteurs allemands n'appliquent pas seulement leur thorie aux ordres individuels et aux instructions gnrales ou circulaires qui peuvent tre mis par les chefs administratifs en vue de diriger ou de rgler l'activit de leurs subordonns; mais, d'aprs les auteurs prcits, la puissance propre de l'autorit administrative comprend aussi le pouvoir d'mettre, touchant les affaires administratives, des rglements proprement dits, en tant que ces rglements ne contiennent des prescriptions obligatoires que pour le personnel administratif: notamment, le monarque a comptence pour dicter, sans habilitation lgislative, les ordonnances dites d'organisation, entre autres celles qui crent des autorits administratives, la condition seulement que de cette cration ou organisation il ne rsulte pas un accroissement de la puissance
administrative au regard des administrs
(1).
2 d., p.
27
171.
En
principe, la thorie allemande
qui vient
d'tre
expose, ne peut tre accepte en droit franais.
La
dfinition de
(1) Toute cette thorie sur la i)uissance initiale qui appartient l'autorit administrative touchant les affaires intrieures de l'administration, se rattache au principe qui est considr eu Allemagne comme la base mme de la distinction entre la lgislation et l'administration, c'est--dire au principe suivant lequel les rgles ou mesures qui atteignent les sujets dans leur droit individuel, forment seules matire de loi, et par suite prsupposent seules, pour leur adoption par l'autorit administrative, un pouvoir lgal (V. n"' 99 et s., supr).
la
517
fonction administralive, telle qu'elle ressort de la Constitution
franaise,
dpassent
et
la
ne permet point de distinction entre les actes qui sphre d'activit interne de l'autorit administrative
ceux qui se renferment dans cette sphre, entre les commandements qui sont adresss aux administrs et ceux qui sont faits aux agents administratifs d'une manire gnrale, le principe constitutionnel du droit franais, c'est que l'autorit administrative ne peut agir qu'en excution de la loi (Duguit, L'Etat, t. II, p. 619 et s., 446 et s., et Trait, t. I, p. 230). Il est d'ailleurs tmraire de prtendre que les mesures ou rgles prescrites
:
par l'autorit administrative l'intrieur des services publics

n'intressent qu'elle seule
:
le le
plus souvent, elles
auront leur
la
rpercussion au dehors sur
public; et en tout cas,
sphre
administrative ne saurait se concevoir
comme
tellement spciale,
ferme
et distincte
du
reste des afi'aires de la nation,
que tout ce
la libre
qui s'y passe, doive tre considr
comme abandonn
n""*
volont des chefs administratifs (Cf.

D'autre part cependant, et
chie administrative
si
107 et s.,supr).
soit le principe qui
la
ferme que
fond
la
vient d'tre rappel, on ne saurait nier qu'en organisant

.-),
hirar-
la loi n'ait
charge des fonction-
naires un devoir d'obissance hirarchique, qui implique ds lors
pour
l'autorit suprieure le
pouvoir d'imposer aux agents subal-
ternes des ordres de service gnraux ou individuels.

dire, ce devoir d'obissance
bien
:
prend sa source dans la loi elle mme c'est par la loi elle-mme dit M. Duguit (L'Etat, t. II, p. 619) que le fonctionnaire est plac dans une telle situation qu'il doit se conformer aux instructions qu'il reoit d'un autre fonction-
naire
il 3^
a l, d'aprs cet auteur,
une consquence de
la loi
qui
rgit l'exercice
de
la
fonction publique. Si donc les ordres donns
par l'autorit administrative en vertu de la puissance hirarchique prennent dans la loi le fondement de leur force obligatoire, il
semble que l'acte fait par l'agent subordonn en suite de ces ordres reste lui-mme contenu dans l'ide gnrale d'excution
(2)
On
hi
trouvera
un premier
lit.
exemple de
IV, sect.
cette organisation
2, art.
hirarchique
y a dans chaque dpartement une administration suprieure, et dans chaque district une administration subordonne , et art. 6 Les administrateurs de dpartement ont le droit d'annuler les actes des sous-administrateurs de district, contraires aux arrts des administrateurs de dpartement ou aux ordres que ces derniers
III, ch.
:
dans
Gonst. de 1791,
1"
Il
leur auront donns.
Le principe de
la
hirarchie administrative
est,
de
mme,
485
consacr par
et
s.;
l'art.
59 de la Gonst. de l'an VIII (Gf. Duguit, L'tat,

cit., 8' d.,
t. II, ji.
Hauriou, op.
p. 137 et
s.).
518
des
lois.
ont institu
Et par consquent, on est amen penser que les lois qui le devoir d'obissance des fonctionnaires, ont par l
natre aussi
lui
mme
fait
pour
suprieure
ini-
un certain pouvoir
tiative et sans le
permettant de prendre, de sa propre
secours d'un texte spcial, les mesures d'admi-
nistration interne dont la ralisation peut tre obtenue au
moyen
de
la
seule activit des fonctionnaires et en vertu
uniquement de
la
l'obligation qu'ont
ceux-ci d'excuter les ordres suprieurs de
service.
On
en reviendrait ainsi distinguer dans

:
fonction
administrative deux puissances distinctes
celle qui
commande
aux administrs
et qui est
enchane
la loi,
c'est--dire qui ne
peut s'exercer que moyennant habilitation lgislative; celle qui
commande aux
administrateurs seuls
et
qui s'exerce librement,
d'une faon autonome.
i72.
ce que
Celte conclusion
le
il
ne serait cependant pas

le
fonctionnaire est plac sous
justifie. De commandement des
chefs de service,
l'intrieur
ne rsulte pas que ceux-ci possdent,
mme
La
du
service,
une puissance
initiale et principale, c'est--
dire indpendante de celle
du
lgislateur et gale elle.
puis:
sance hirarchique, en
n'est confre
effet, n'existe
pas pour elle-mme
elle
aux administrateurs suprieurs, y compris le chef suprme de l'administration, que pour l'accoraplissement de la
tche constitutionnelle qui incombe l'autorit administrative,
c'est--dire de la tche qui consiste excuter les lois.
En
d'autres
termes,
il
n'existe pas
pour
:
l'autorit administrative suprieure l'une, qui serait sa
deux puissances distinctes
puissance hirarlois. Il n'j' a
chique, et l'autre, la puissance de faire excuter les
qu'une puissance unique, celled'excution des lois, puissance pour l'exercice de laquelle l'autorit suprieure a un pouvoir hirarchique sur les agents subalternes. Et inversement, la sujtion
spciale dont sont tenus en vertu de la hirarchie les agents subalternes, n'a d'autre but
de
ou objet que l'excution des lois. Il rsulte que l'ordre de service enjoignant aux agents de faire un acte dtermin est impuissant donner cet acte un fondement juridique nouveau, qui suffise par lui seul le lgitimer. Ou l'acte ordonn s'appuie sur une prescription ou autorisation lgislative et en ce cas, il garde purement le caractre d'une mesure d'excution de la loi. Ou au contraire, l'autorit administrative est sans pouvoir lgal pour faire cet acte; et en ce second cas, le fait que l'acte a t ordonn aux agents suball
;
ternes par les chefs administratifs, ne saurait lui tenir lieu
519
de
base lgale, ni davantage

fait
lui
imprimer
le
caractre lgal qui lui

raisons, la puissance
originairement dfaut. Pour les
mmes
hirarchique ne saurait constituer pour l'autorit administrative
fondement d'un pouvoir rglementaire propre, en ce qui conet le fonctionnement de l'administration. Est-ce dire cependant que le devoir d'obissance hirarchique n'entrane aucune consquence juridique? Une telle conclusion serait non moins inadmissible. 11 est certain, en effet, que le
le
cerne l'organisation
principe de
la
hirarchie
administrative exclut
la
conception
d'aprs laquelle l'agent qui reoit un ordre de son chef, serait, en

rgle gnrale, matre de n'excuter cet ordre qu'aprs en avoir
personnellement apprci
qu'il
aurait
({ui
et admis la rgularit, c'est--dire aprs lui-mme interprt selon son propre jugement le
texte
fournit l'acte
tel
command
la
base de sa lgitimit.
serait,
Admettre un
droit d'apprciation, ce
comme
le
dit
Laband (loc. cit., t. II, p. 150 et s.), aller directement lencontre du principe hirarchique et mme renverser totalement la
hirarchie
:
car,
l'agent
subalterne serait ainsi
transform
en
qui
autorit suprieure, puisque ce serait lui qui dciderait en dernier
ressort
s'il
convient de faire ou non

les diverses autorits
l'acte
ordonn
l'^).
Les
lois
coordonnent
administratives en un ensemble
chefs de service
pour consquence d'attribuer aux pouvoir de dterminer suprieurement les mesures qui peuvent tre prises en vertu des textes lgislatifs en
hirarchis, ont prcisment
le
vigueur, et de prescrire
l'emploi de ces mesures leurs subor-
consiste l'effet de la hirarchie rapports des autorits administratives avec les administrs, la solution des diflicults qui peuvent
donns. C'est en cela
mme que
les
administrative.
Dans
s'lever
touchant l'tendue des
pouvoirs lgaux des adminis-
ces pouvoirs dcoulent, n'appartient qu' l'autorit juridictionnelle, qui prononce entre les administrs et l'autorit administrative. Dans les
trateurs et touchant l'interprtation des lois d'o
rapports entre l'autorit administrative suprieure
et les
agents
subordonns,
service
et,
interprtation appartient aux chefs de en vertu de la hirarchie, elle s'impose aux fonctioncette
mme
naires subalternes
\3)
W.
le sentiiaent
Tel semble tre aussi
arrt du 13
mars
1908, affaire
Commune
du Conseil d'tat. V. cet gard son de Boutevilliers.
(4) Bien entendu ce pouvoir d'interpi-tation autoritaire n'appartient aux suprieurs administratifs qu'en ce qui concerne les affaires du service. Quant
520
Il

rsulte de ces dernires observations qu' l'intrieur de la
hirarchie administrative,
il dpend de l'autorit suprieure de dterminer ce qui rentre lgitimement dans l'excution des lois.
En
ce sens on peut donc dire que, en vertu de son pouvoir hirar-
chique, l'autorit administrative a vis--vis des agents subor-
donns une puissance

nistrs.
Il
(ju'elle
ne possde pas vis--vis des admi-
n'en reste pas moins vrai que,
mme
dans
le
cas o
l'activit
administrative s'exerce par voie de
service adresss des agents tenus d'obir,
commandements de ces commandements se

la
basent en dfinitive sur les
lois, et
:
non sur
puissance hirarchi-
que de
l'autorit qui
commande
le
autorit, consiste
lois excuter.
Il
dans
dont jouisse cette pouvoir qu'elle a de fixer la porte des

la seule latitude
faut appliquer les
mmes
notions aux rglements qui viennent

le
organiser les services administratifs ou en rgler
fonctionne-
ment.
En
principe, le chef de l'Excutif ne peut faire de rglements
qu'en vertu d'un pouvoir lgal ou, tout au moins, en vue d'assurer
par des rgles complmentaires l'excution des
lois
en vigueur. La
puissance rglementaire a donc un caractre purement excutif.

D'autre part cependant, en ce qui concerne les rglements qui ne
doivent agir qu' l'intrieur de la sphre administrative, rglements d'organisation ou rglements rgissant l'activit des autorits
administratives,
il
rsulte
rapports avec ces autorits,
du principe de la hirarchie que, dans les il dpend du chef de l'Excutif de dterlui vient
miner, par sa propre interprtation des lois existantes, l'tendue
de
la
comptence rglementaire qui
de ces
lois.
Par
suite,
les dispositions rglementaires d'ordre administratif interne

il
dont
prend linitiative l'effet d'assurer l'excution des lois, s'imposent aux autorits administratives qui lui sont subordonnes. Mais les rgles cres dans ces conditions n'en demeurent pas moins fondes sur une pure ide d'excution des lois. C'est ce que remarquent certains auteurs allemands eux-mmes (V. par exemple G. Meyer, op. cit., iS^ d., p. 572 en note), qui fort correctement rattachent les rglements concernant l'organisation ou les affaires
administratives
la
puissance excutrice des
lois
qui appartient
aux
difficults qui
et les fonctionnaires subalternes
peuvent s'lever entre les chefs des administrations puljliques touchant l'interprtation des lois ou rglements
personnel de ces derniers
qui s'interposeront
ici
qui fixent
le
statut
et leur
confrent des droits

relever des
relatifs leur tat
ou carrire, l'examen de ces
difficults doit
.'lutorits juridictionnelles,
entre les chefs administratifs
et leurs subordonns.
521
au chef de
agents.
l'Etat, et
non point
si les
Au
surplus,
sa puissance hirarchique sur les rglements de cette sorte chappent au

si le
contrle des autorits juridictionnelles et
chef de l'adminis-
tration possde l'intrieur de l'organisme administratif le pou-
voir de dterminer par lui-mme les mesures que les lois lui
permettent d'adopter,
il ne faut pas perdre de vue que cette puissance rglementaire interne s'exerce sous le contrle des
Chambres et sous la responsabilit parlementaire habituelle du Gouvernement elle n'est donc pas indfinie (>).
:
aperoit maintenant qu'elle
la puissance hirarchique, on comporte en outre, vis--vis des subordonns eux-mmes, la double limitation suivante En premier lieu, elle n'engendre le devoir d'obissance que
173.
Si
telle est la
porte de
(5)
On
a vu plus haut (n"" 100 et
.;.)
que, suivant les auteurs qui professent la
thorie de la loi-rgle de droit, les prescriptions rglementaires qui s'adressent

et qui ne visent que leur activit l'intrieur du serne constituent pas du droit proprement dit. D'autres auteurs ont raisonn diffremment. Ceux-ci admettent bien que de telles prescriptions engendrent du
aux seuls fonctionnaires
vice,
ils reconnaissent, par suite, que les rgles qu'elles consacrent, forment rellement un lment de l'ordre juridique de l'Etat (En ce sens v. jiar exemple Burckhardt, op. cit., 2* d., p. 721; Guhl, Bundesgesett, Bundesbeschluss und Verordnung nach schu-eiz. Staatsrecht, p. 79). Seulement, ajoutent-ils, ce droit a une base spciale; il est cr en vertu du rapport de subordi-
droit vritable, et
nation qui existe entre les chefs de service et leurs subalternes; ces derniers sont tenus de s'y conformer en raison de leur devoir d'obissance hirarchique, c'est--dire en raison d'obligations inhrentes la fonction publique; et c'est
pourquoi aussi ce droit, fond sur les principes qui rgissent le service, ne peut lier que les agents du service, il n'oblige pas les autres citoyens. Il y aurait donc ainsi deux sortes de droits le droit pour les citoyens, qui ne peut tre cr que par les lois ou en excution des lois et le droit pour les fonctionnaires, qui ne se rattache plus rigoureusement aux lois, mais qui est fond sur ce fait que les fonctionnaires, outre leur sujtion vis--vis de la loi, sont tenus d'obir
aux injonctions qu'ils reoivent de leurs suprieurs, en raison de leur devoir de soumission personnelle envers ceux-ci. Mais, ce concept d'une dualit, ainsi entendue, du droit est inconciliable avec le systme gnral de la Constitution
franaise, suivant laquelle la fonction administrative ne consiste uniformment qu'en une puissance d'excution des lois. 11 rsulte de ce principe constitutionnel que la puissance hirarchique elle-mme, qui n'est que l'un des degrs de la puissance executive, ne peut s'exercer qu' l'effet d'assurer cette excution elle ne peut pas prtendre imposer aux subalternes des rgles de droir
:
et
des devoirs qui n'auraient point leur base dans les lois en vigueur. Il n'y a en France, au point de vue de la source des obligations juridiques, et mme
pour les fonctionnaires, qu'un droit unique, celui qui dcoule des lois. La puissance hirarchique ne saurait par elle seule s'riger en une source spciale
et
indpendante de droit.
522 pour
ne
s
LKS FONCTIONS DE L KTAT.
les actes de la l'onction. La puissance hirarchique, en effet, analyse pas en un pouvoir personnel du chef de service sur les ionctionnaires dpendant de lui elle n'est qu'une manifestation
:
ceux-ci, de son pouvoir ordinaire d'excuter les lois. Il en rsulte que le chef de service ne peut user de sa supriorit hirarchique que pour prescrire les actes qui sont lgalement de son ressort. A plus forte raison, ne saurait-il en user pour donner aux subalternes des ordres relatifs leur vie prive ou leur conduite hors du service.
particulire et
un accessoire, dans ses rapports avec
En second
Que
lieu, le
devoir d'obissance ne peut en aucun cas

lois.
s'tendre aux ordres qui contiendraient une violation des

l'autorit suprieure puisse
imposer aux fonctionnaires l'interprtation qu'elle-mme a donne aux lois existantes, cela s'explique, non seulement par la ncessit pratique d'assurer dans l'administration l'unit d'action et de direction, mais encore par cette considration juridique que l'ordre de service gnral ou individuel, mis dans ces conditions, se rattache, en principe, quelque loi dont il dduit certaines consquences. Sans doute, il se peut que ces consquences soient contestables les pouvoirs administratifs que le chef de service a cru trouver dans les lois en vigueur, peuvent tre incertains et discutables. Mais, en raison prcisment de la hirarchie administrative, la porte des textes lgislatifs douteux est apprcie et fixe, dans le cadre
:
intrieur
des services administratifs,

le
par les suprieurs hi-
rarchiques; et par suite,
fonctionnaire subalterne, sans avoir
scruter personnellement le sens de la loi, n'a qu' se conformer aux ordres qui lui sont transmis en vertu de ce pou-
voir suprieur d'apprciation.
Au
contraire, lorsque le
loi
comman-
dement adress aux agents ne trouve plus aucune

il
sur laquelle
puisse s'appuyer,
la
base
mme de
toute puissance hirarchique
s'vanouit, parce
que
cette puissance, n'tant qu'une auxiliaire
du
pouvoir d'excuter
plus de
loi
les lois, cesse
de se concevoir ds
qu'il n'y a
excuter. Le devoir d'obissance dans le service donc quant aux ordres reposant sur des textes douteux; mais, si l'ordre excde ouvertement les pouvoirs fixs par une loi non quivoque, ou s'il va directement l'encontre d'une prescription formelle des lois, le fonctionnaire est dli de toute obligase justifie
tion d'obir
la vrit
est
1^)
mme
qu'en pareil cas

L'Etat,
t.
il
a le devoir
de refuser l'obissance
(6)
(Duguit,
II,
p.
624
et s.;
Cette dernire solution semble aussi se dgager des art.
li-i,
184 et 190 du
Code
pnal. Ces textes, qui se rfrent certains abus de jjuissance des fonc-
LA FONCTION ADMINISTUATIVE.
S^
528
G. Meyer, op. cit., 6'' d., 14() in fine). Il faut convenir, au surplus, que toutes ces observations ne trouvent rellement s'appliquer qu'aux ordres de service dont l'excution est susceptible de produire effet l'gard des administrs quant aux prescriptions concernant le service intrieur, celles-ci trouvent toujours une base plus ou moins lointaine dans la lgislation en vigueur; et par suite, l'on ne conoit gure que leur force obligatoire pour les fonctionnaires qui elles s'adressent, puisse tre mise en question, du moins par ces derniers.
;
SECTION
II
DES ACTES DE GOUVERNEMENT
174.
Jusqu'ici
il
a t vrifi
que
la
la
loi.
e caractrise
et doit tre dfinie

il
par sa subordination
y aurait cependant toute une partie, fort importante, de la fonction administrative, qui demeurerait place en dehors de cette dfinition. Il est certain, en effet, que
D'aprs certains auteurs,
ne peut se lier d'une faon absolue et sans rserve, en faisant dpendre intgralement son activit administrative des lois.
l'Etat
D'autre part, parmi les initiatives ou dcisions qui sortent ainsi

tionnaires, prvoient le cas o l'auteur de l'acte incrimin
justilie (ju'il a ai;i
par ordre de ses suprieurs, pour des objets du ressort de ceux-ci, sur lesquels il leur tait dd obissance hirarchique . En pareil cas, ces divers articles affranchissent,
est vrai, l'agent subalterne de la peine applicable son acte, ne devant frapper que le suprieur par qui l'acte a t ordonn. Mais d'autre part, il importe d'observer que ces textes prsentent l'exemption de la peine, comme tant seulement l'effet d'une excuse absolutoire, et non point du tout comme fonde sur la non-culpabilit de l'agent. Ainsi, l'obisil
cette peine
sance de l'agent est dclare excusable; mais au fond, le Code pnal consacre cependant ce principe que l'agent aurait d et, en tout cas, pu ne pas obir ^Cf. Duguit, L'Etat, t. Il, p. 621 et s.). V. cependant Hauriou, Uecueil de lgislation de Toulouse, 1911, p. 7 et s., qui soutient que l'agent administratif, tenu du
devoir d'obissance pralable aux ordres des fonctionnaires suprieurs, n'a nul-
lement
en examiner
la lgalit.
524
de
la
sphre de l'excution des

la
lois,
il
en est qui ne sauraient tre
comptence du Corps lgislatif; et par exemple, l'on ne concevraitgure que la direction des affaires extrieures puisse tre confie une autre autorit que le chef de l'Excutif. L'intrt de l'Etat exige donc (ju'il y ait, dans la fonction dont est investie l'autorit administrative, un domaine de libre activit (.lellinek, L'Elat moderne, d. franc., t. II, p. 327 et s.)- C'est Le Prsident de la ainsi qu'en dehors de la formule gnrale Rpublique assure l'excution des lois , la Const. de 1875 nuniisesdans
:
mre d'autres pouvoirs prsidentiels, qui ne rentrent manifestement pas dans cette formule. C'est pourquoi aussi, la doctrine, la
jurisprudence
elle-mme distinguent dans la foncdeux activits diffrentes le gouvernement et l'administration stricto sensu; celle-ci, ne consistant qu'en puissance executive et ne pouvant s'exercer qu'en vertu de permissions lgislatives; celle-l au contraire, se mouvant librement et ne pouvant tre ramene une ide d'excution des lois. Cette distinction, qui s'est faitjour avec une nettet toute particulire dans la littrature et le droit positif franais, est exprime par les auteurs au moyen de l'opposition qu'ils tablissent entre les actes d'administration proprement dits et les actes de gouveret la lgislation
tion gnrale d'administration
nement
t.
(Laferrire, Trait de la juridiction administrative,
2'"
d.,
II, p.
I,
I,
t.
t.
Aucoc, Confrences sur l'administration, 3" d., p. 11 et 92; Ducrocq, Cours de droit administratif, 7^ d., n"' 52 et 70; Hauriou, op. cit., 8" d., p. 77 et s.; Esmein,
32
et s.;
lments, 5 d., p. 18) W. La thorie de l'acte de gouvernement remonte jusqu'aux origines
du
droit public
moderne de
la
France, c'est--dire jusqu'

III
la
Const. de 1791. Cette Constitution dniait tout caractre reprsentatif
aux fonctionnaires
(tit.
ch.
IV, sect.
;
2,
art.
2),
parce qu'ils ne peuvent agir qu'en vertu des lois de mme, la Constituante avait dni la qualit de reprsentant au roi lui-
mme, en
tant que chef de l'administration gnrale, parce que sous ce rapport elle ne voyait en lui qu'un fonctionnaire, le premier des fonctionnaires publics; mais d'autre part, la Const. de 1791 (tit. III, prambule, art. 3) reconnaissait le caractre de
la dcentralisation administrative du 25 mars 1852 (1) Cf. le dcret sur Considrant qu'on peut gouverner de loin, mais qu'on Ti administre bien que de prs; qu'en consquence, autant il importe de centraliser l'action gouvernementale de l'Ktat, autant il est ncessaire de dcentraliser l'action purement
:
administrative...
reprsentant national au
roi,
525
ayant en cette qualit
en tant que chef du gouvernement, pouvoir incontestable de vouloir d'une faon libre et initiale pour le compte de la nation. Iês orateurs de la Constituante spcifiaient notamment que le roi reprsente la
le
nation, en tant que la ngociation et la conclusion des traits
passer avec
les Etats
trangers dpendent essentiellement de
lui
(V. n^^SeO-SB?, infr).
175.
C'est
aujourd'hui encore l'un des exemples les plus
importants que l'on puisse donner des actes de gouvernement.
Aux termes de
c'est
et
l'art.
8 de
la
la loi
constitutionnelle du 16 juillet 1875,
au Prsident de
Rpulilique qu'il appartient de ngocier
de ratifier les traits, et il est certain qu'aucune loi ne saurait rglementer l'exercice de ce pouvoir diplomatique, ni dterminer imprativement les clauses des traits conclure. Mais ce n'est pas seulement dans les relations internationales, c'est aussi l'in-
que le Prsident est investi de certains pouvoirs de gouvernement. Les auteurs donnent de ces pouvoirs une liste qui
trieur
comprend notamment
les actes
qui interviennent dans les rap-
ports du Prsident avec les Chambres, par exemple les dcrets
de convocation ou d'ajournement des Chambres, ceux prononant la dissolution de la Chambre des dputs; les actes par lesquels le Prsident exerce son droit d'initiative lgislative; ceux
il exerce son droit de grce. On peut ajouter cette numration les actes prsidentiels de disposition de la force arme, ceux de nomination des fonctionnaires, le dcret par lequel
par lesquels
le
Prsident constitue
le
Snat en Haute-Cour de justice,

fait
et
d'une
faon gnrale, tous les actes qu'il

lui
en vertu de pouvoirs qui

la
viennent non point des
lois,
mais directement de
Consti-
tution.
En
revanche,
il
ne parat pas possible de considrer
comme
actes de
gouvernement certains actes qui sont habituellement prsents comme tels. Par exemple, les auteurs classent parmi les actes de gouvernement les dcrets tablissant l'tat de sige,
ceux rendus en matire de police sanitaire (Laferrire, op. cit., t. II, p. 35 et s.; Hauriou. op. cit., 8" d., p. 80). Mais,
et
2^ d.,
on ne saurait dire qu'en prenant ces dcrets, le chef de l'Excutif agisse en dehors de l'ordre juridicjue tabli par les lois. Sans doute, l'tat de sige est un rgime exorbitant du droit commun et qui a pour effet d'imposer aux citoyens de graves restrictions
l'exercice de leurs liberts ordinaires
;
mais
il
n'en
demeure pas
526
l.KS
FONCTIONS DE l'TAT.
l'tat
moins vrai qu'en dclarant

conditions prvus par
la
Prsident ne
fait
de sige dans les cas et sous les avril 1878 ^^j (art. 2 et 3), le qu'user d'un pouvoir lgal et n'accomplit par
loi
du 3
consquent qu'un acte excutif; et d'ailleurs, il rsulte des art. 9 et 11, toujours en vigueur, de la loi du 9 aot 1849 que l'autorit qui applique les consquences de l'tat de sige, ne peut faire d'autres actes que ceux permis par les lois qui rglent ce rgime
(Laferrire, loc.
cit.,
p.
37).
De mme,
si
tendus
et extraordi-
naires que soient en temps d'pidmie les pouvoirs de police sanitaire du Prsident, il importe de remarquer que ces pouvoirs prennent leur fondement dans les lois qui otit autoris l'Excutif prescrire contre le danger de contagion toutes les mesures de
sret qu'il jugera
ncessaires.
En somme donc
toutes les
ordonnes en vertu des lois existantes, demeurent places sous l'empire de l'ordre lgal de l'Etat, et, comme telles, ne drogent nullement la notion gnrale de l'acte d'administration. Gomme le dit fort justement M. Berthlemy (op. cit., 7* d., p. 105), toutes les fois que l'autorit administrative agit en vertu de pouvoirs lgaux, il n'existe aucune raison, quelque larges et discrtionnaires que soient ces pouvoirs, de faire intervenir la notion d'acte de gouvernement car, il n'y a pas de ditrence essentielle, au point de vue de leur fondement, entre de tels actes et ceux par lesquels l'autorit administrative remplit habituellement son rle d'excution des lois (3).
cette espce, en tant qu'elles sont
:
mesures de
176.
c'est
Ce qui caractrise au contraire l'acte de gouvernement,

fait qu'il est,
prcisment ce
la diffrence des actes d'admi-
nistration, affranchi de la ncessit des habilitations lgislatives

et
accompli par l'autorit administrative avec un pouvoir de libre

en vertu d'une puissance qui
lui est
initiative,
propre
et qui lui
loi formelle pour la dclaRpublique ne peut le proclamer ]iar dcret qu'en cas d'ajournement des Chambres, ou encore au cas o la Cbambre des dputs se trouve dissoute, mais, dans ce dernier cas, seulement
(2)
En
principe, l'art, i" de cette loi exige une
ration de l'tat de sige.
Le Prsident de
la
s'il
y a
tat de guerre.
(3)
C'est l la part de vrit
qui se trouve contenue dans les objections et
attaques qui ont t diriges contre la thorie de l'acte de gouvernement par
Michoud, Des actes de gouvernement. Annales de Grenoble, 1889 et BrDes actes de gouvernement, Revue du droit public, t. V, p. 23 et s. Hauriou, op. cit., 8' d., p. 82 et s.; Duguit, Trait, V. sur cette thorie t. I, p. 210 et s.; Jacquelin, Principes dominants du contentieux adminisinond.
MM.
tratif, p. 297 et
s.
vient d'une source autre que les lois
:
527
de
telle sorte
que
le
gouverII,
nement peut
tre qualifi, en ce sens

lois.
du moins,
d'activit ind(loc.
cit.,
t.
pendante des
Ainsi que l'indique Jellinek
p. 330), la thorie
de
l'acte
gouvernemental suppose essenliellclois, l'autorit
ment qu' ct de
trative
sa puissance conditionne par la lgislation et
qui n'est qu'une puissance d'excution des
adminis-
possde une puissance autonome qui lui vient d'une concession suprieure aux permissions lgislatives, et qui par suite
ne saurait tre considre comme un pouvoir excutif des lois, mais qui est proprement un pouvoir de gouvernement. La source
suprieure d'o dcoule ce pouvoir, c'est
la
et ce
ne peut tre que
Constitution elle-mme.
La
thorie de l'acte de
gouvernement
le
se rattache directement la distinction de la loi constitutionnelle
d'avec les lois ordinaires
(').
Si le chef
de l'Excutif a
pouvoir
reu
de
faire
de sa seule initiative un certain nombre d'actes indpenqu'il a
dants de toute autorisation lgislative pralable, c'est

ce pouvoir, formellement, de la Constitution.
la
En
le lui confrant,
Constitution
l'a
dispens de l'obligation d'attendre ses impul-
sions de textes lgislatifs; plus exactement, elle a cr pour lui
une certaine sphre d'attributions, qui est prcisment la sphre du gouvernement, et dans laquelle il occupe une position constitutionnelle analogue celle du lgislateur, en ce sens que, tout comme le Corps lgislatif, il tire ses pouvoirs relatifs ces attributions directement de la Constitution mme. Il en est ainsi de tous les pouvoirs qui sont impartis au Prsident parla Constitution en outre de sa fonction administrative d'excution des lois.
(4;
Ducrocq, op.
cit.,
7*
d.,
t.
I,
p.
88
La formule qui nous semble
exacte,
({u'
consiste ne
reconnatre
le
caractre de dcrets gouvernementaux
ceux qui sont l'excution directe d'une disposition formelle de la ConsDu moment qu'un dcret du Prsident de la Rpublique est rendu pour l'excution d'autres lois que les lois constitutionnelles, on doit lui
titution.
dnier
le
caractre des dcrets gouvernementaux et reconnatre en lui un dcret
p. 112 et
formule chez Le Courtois, Des actes de gouvernement, est le seul qui fournisse une base ferme la distinction de l'administration et du gouvernement. Toutes autres dlinitions des deux fonctions manquent de prcision et d'efficacit juridiques. Ainsi, celle de M. Hauriou, op. cit., 8" d., p. 78 Le Gouvernement a pour fonction
administratif.
s.
Mme
Ce critrium
d'assurer la centralisation politique, tandis que l'Administration a pour fonction d'excuter les services publics. De mme, celle de Laferrire, op. cit.,
2' d.,
t.
Il,
\).
3.
plus forte raison, les dfinitions anciennes
Gouvertte,
nement dans
dans
les
les
chelons
bras
suprieurs du
pouvoir e.xcutif. Administration

:
chelons infrieurs
le
,
ou
encore
Le Gouvernement
est la
l'Administration est
sont-elles
dnues de valeur juridique.
528
Il
LES FONCTIONS DR l'kTAT.

rsulte alors de la supriorit de la loi constitutionnelle sur
les lois ordinaires
que l'organe
lgislatif
ne peut, ni restreindre
ces pouvoirs prsidentiels de gouvernement, ni dterminer imp-
rativement, par voie de rgles gnrales, ou par des prescriptions particulires d'espce, l'usage qui doit en tre
fait.
Lorsque,
par exemple,
la C.onst.
de
LS?")
pose en principe
qu'il
appartient
au l^rsident de ngocier et de ratifier les traits, il faut entendre par l, non seulement que le Prsident a en cette matire une permission d'agir, qui lui vient immdiatement de la Constitution, sans intervention du lgislateur, mais encore qu'il est investi, quant aux ngociations avec les Etats trangers, d'une puissance, particulire et exclusive, d'initiative et de dcision, laquelle aucune rglementation, ni disposition lgislative, ne peut porter atteinte (Esmein, Elments, b" d., p. 691 et s.; Michon, Les traits internationaux devant les Chambres, p. 214 et s.) il y a l une de ces sphres, dans lesquelles le chef de l'E^xcutif est plac, pour une catgorie d'attributions considres comme faisant partie du gouvernement, sur le pied d'galit avec le lgislateur et d'indpendance vis--vis de ce dernier. De mme, en prsence de la disposition constitutionnelle qui remet au Prsident l'exercice discrtionnaire du droit de grce, il n'est pas possible d'admettre qu'une loi vienne limiter ce droit, en fixant les cas dans lesquels son titulaire pourra ou devra en user (5i. A tous ces gards donc, la fonction gouvernementale apparat comme affranchie de la subordination aux lois.
:
(5)
On
oljjecto
que
la
disposition
constitutionnelle
(art.
3 de la
loi
du
25 lvrier 1875) qui charge le Prsident de nommer tous les emplois civils et militaires, ne lait nullement obstacle ce que des lois viennent rgler les conditions, soit de cette nomination, soit de l'avancement, soit de la rvocation.
L'objection
n'est pas
fonde.
En
disant que
le
Prsident
les
nomme
les
fonctionnaires et
eu n'ajoutant pas
qu'il
dtermine
conditions de leur
sont
recrutement,
la
Constitution s'est borne lui confier uniquement un pouvoir
de choix et de dsignation des personnes.
Pour
5'
le
surplus,
p.
(323
les
s.;.
lois
demeures
Trait,
t.
matresses (Esmein,
II, p. 439).
Elments,
d.,
et
Duguit,
de juris-
De
l aussi, la parfaite lgitimit des dcisions
]irudence qui dclarent recevables les pourvois en

atteinte
annulation
pour cause
la
d'excs de pouvoirs, forms par des fonctionnaires contre les dcrets portant
aux droits qui leur sont assurs par des

1791
(tit.
lois
relativement
qui
pros.).
prit de leurs grades ou titres (Laferrire, op.
cit., 2' d., t. II, p.
540 et
La Const. de
roi le
JII,
ch.
IV,
prambule,
art.
2),
remettait au
droit de nommer un certain nombre d'emplois militaires, disait dj que le roi ne pourrait faire ces nominations qu' en se conformant aux lois sur l'avancement . Cf. Hauriou, op. cit., 8' d., p. 80 en note.
529
Elle en est affranchie encore, en ce que les actes de gouvernele droit positif franais (loi du 24 mai 1872, aux i-ecours contentieux qui peuvent en rgle gnrale tre forms par les administrs contre les actes d'autorits administratives entachs d'illgalit. C'est l la seconde diffrence ca-
ment chappent, d'aprs
art. 26),
pitale qui spare l'acte
gouvernemental de
l'acte administratif.
loi se
En
ce qui concerne l'administration, sa subordination la

ralise
trouve
notamment par l'institution du recours contentieux, qui permet au particulier ls, soit dans ses droits, soit mme parfois dans ses simples intrts, d'attaquer en rforniation ou en annulation les actes administratifs contraires aux lois. Au contraire, quant l'acte de gouvernement, toute possibilit d'un recours contentieux quelconque est exclue (6). La jurisprudence applique rigoureusement cette exclusion aux actes diplomatiques notamment elle n'admet point que les actes faits par une autorit administrative en
:
excution d'une convention internationale puissent tre attaqus
devant les tribunaux; ni que le refus de protection diplomatique d'un national franais auprs d'un Etat tranger puisse donner naissance pour ce national une action en indemnit; ni que les
tribunaux qui
traits relatifs
ont comptence pour appliquer les clauses des aux droits privs des citoyens, puissent interprter les dispositions douteuses de ces traits (V. cependant les distinctions faites ce sujet par Brmond, loc. cit., p. 50 et s. et Le
cit., p.
Courtois, op.
nant, en
effet,
177 et
s.),
une
telle interprtation
n'apparte-
qu' l'autorit gouvernementale, par qui

loc. cit.,
t.
le trait a t
ngoci (V. sur ces points Laferrire,
II, p.
47
et s.).
177.
De ce que
la
fonction gouvernementale chappe ainsi et
la fois la ncessit des autorisations lgislatives pralables et

tout contrle juridictionnel, on a dduit qu'elle se trouve place en dehois du rgime de la lgalit, et par suite qu'elle est radicalement distincte de l'administration, laquelle a t dfinie plus haut comme une fonction tenue de s'exercer sous l'empire des lois et en excution des lois. Cette opposition entre l'administration et
le
gouvernement
(6)
a t particulirement accentue par les auteurs
Par
l'acte
de gouvernement se dierencie de
l'acte d'administralion
par l'autorit comptente, demeure sujet au recours pour violation de formes ou pour dtournement de pouvoir. Les actes d'administration discrtionnaire restent donc soumis dans une certaine mesure au contrle juridictionnel ceux de gouvernement ne relcve.it que du contrle politique du Parlement (Jacquelii, op. cit., j. 299 et s.\
discrtionnaire, qui,
s'il
mme
a t
fait
Carr de iMalbero.
T.
1,
34
iiÔ
I.IS
FONCTIONS DE l'TAT.
allemands (V. par exemple O. Mayer, op. cit., d. franc., t. I, p, 10), qui soutiennent que le gouvernement demeure en dehors
de
la
notion gnrale d'administration, et cela par ce motif qu' la
diffrence de l'activit administrative, qui s'exerce dans les limites
de l'ordre juridiciue de l'Etat, l'activit gouvernementale n'est pas renferme dans ces limites et n'est pas soumise au rgime du droit. Mais cette doctrine repose sur une quivoque et une exagration. Sur une quivoque d'abord. Assurment, l'autorit gouvernementale a, d'aprs la Const. de 1875, diverses attributions qu'elle exerce en vertu de sa puissance propre et non en excution de lois dictes par le Corps lgislatif. Mai; cela ne veut pas dire
qu'elle soit matresse d'entreprendre, sous prtexte de gouverne-
ment, toute espce d'oprations,
ni de dcrter d'une faon entire-
ment discrtionnaire
traire, qu'elle
toute espce de mesures.
La
vritest, au con-
ne peut accomplir aucun acte, mme titre dmesure de gouvernement, sans en avoir reu le pouvoir de la Constitution. La puissance gouvernementale, si elle nest pas subordonne
habilitations
lgislatives
la
des
venues de l'organe
C'est
l
lgislatif,
n'existe du moins que sous
condition et dans les limites des
habilitations
constitutionnelles.
un
point qui est au-
jourd hui implicitement reconnu par tous les auteurs. L'unanimit lie la doctrine et la jurisprudence elle-mme sont d'accord pour repousser, comme inconciliable avec le systme moderne de l'Etat
de
droit, la thorie
longtemps admise, qui plaait
le
critrium de
de gouvernement dans les mobiles politiques dont il s'inspire, et qui, par suite, conduisait dire qu'un acte, qui est en soi arbitraire, c'est--dire qui n'est pas autoris par les lois, peut
l'acte
et inattaquable, lorsqu'il a t fait, titre d'acte de gouvernement, dans un but de sret politique ou de sauvegarde des intrts suprieurs de l'Etat (V. contre cette thorie du mobile Laferrire, loc. cil., t. Il, p. 33 et 44; Berthlmy, op. cit., 7" d., p. 101 et s.; Hauriou, op. cit., 8" d., p. 79; Duguit, Jacquelin, op. cit., p. 365 et s.). Quelles Trait, t. , p. 211 et s. que soient la gravit et l'urgence des situations qui peuvent surgir dans la pratique, l'autorit charge de gou^-erner ne peut y faire face ([ue par des moyens pris dans le droit tabli parles textes en vigueur en aucun cas, elle ne peut s'arroger elle-mme des pouvoirs dpassant ceux qui dcoulent pour elle de l'ordre juridique lgal existant dans l'Etat. Parmi ces moyens ou pouvoirs, les uns reposent sur de simples lois les actes faits sur ce fondement rentrent pleinement dans la
devenir lgitime
531
notion d'excution des lois, c'est--dire d'administration. A dfaut de lois, l'autorit gouvernementale ne peut agir qu' la condition de pouvoir invoquer cet effet des habilitations constitutionnelles. C'est pourquoi
l'acte
l'on a
pu affirmer avec raison que
de gouvernement doit prendre son fondement dans une disposition formelle de la Constitution (Ducrocq, op. cit., T'^d., t. I, p. 88; Le Courtois, op. cit., p. 112 et s.; Cahen, op. cit., p. 332).
Est-ce dire que la fonction gouvernementale soit rige par l en activit affranchie de la ncessit d'tre fonde sur l'ordre
lgal
de l'Etat?
En aucune
faon. Sans doute, le

si
gouvernement
l'en-
s'exerce en dehors de la lgalit,
par lgalit on entend
semble des lois manant de l'organe lgislatif proprement dit. Sans doute aussi, le gouvernement ne saurait tre qualifi de fonction executive dans le mme sens que l'administration; car, il n'attend pas, pour s'exercer, que les lois ordinaires aient confr son titulaire une habilitation, mais il s'exerce en raison d'habilitations contenues dans la Constitution mme et qui, en ce sens, sont suprieures aux lois. Toutefois, il ne s'ensuit pas c[ue la fonction gouvernementale se meuve en dehors de l'ordre juridique en vigueur. Car, vrai dire, la Constitution, sur laquelle l'acte de gouvernement s'appuie, est prcisment l'un des facteursessenticls, elle est mme la source fondamentale de cet ordre juridique.
Dans
le droit
public franais, qui distingue les lois constitution-
on peut bien diffrencier l'acte admide gouvernement, en tant que l'un se fonde sur un pouvoir simplement lgal, l'autre sur un j^jouvoir
nelles des lois ordinaires,
nistratif ordinaire et l'acte
constitutionnel
mais, en dlinitive, l'un
comme
l'autre restent
compris dans
la
notion gnrale d'administration lato sensu, c'est-
-dire d'activit s'exercant
conformment
l'ordre juridique tabli
dans
loi
l'Etat.
Plus exactement, les deux sortes d'actes ont ceci de

d'une
loi
commun
quoi
cutif,
qu'ils tirent, l'un et l'autre, leur droit l'existence
suprieure, loi constitutionnelle ou

l'acte
ordinaire, et c'est en
de gouvernement apparat,
lui aussi,
comme un acte ex-
au sens gnral qui a t reconnu plus haut l'expression pouvoir excutif C^*. ^
(7) Gf,
Artnr, op.
cit.,
t.
XIII, p. 222
Le carac-
tre initia] et indpendant

la
manque aux
actes de
le
dfinition
que
l'on en donne.
Les actes
gouvernement. Peu importe gouvernement sont tous, en
principe, domins par des lois et sont, en un certain sens, l'application de la

loi
aux faits particuliers. Qu'on veuille bien en ce sens considrer
la
diti'rence
profonde qi
s'tubit
532

objectera peut-tre qu' ce compte
la
On
culro
la lgislation
elle-mme
pourrait rentrer dans

le
dfinition large de l'administration, puiscelui
sysline du
droit ]iublic franais et
des Constitutions nionar-
(lii(jnes
trangres, en ce qui concerne rorigine et le fondement des pouvoirs
de gouvernement du
chef de FKtat. Dans
le
systme des Constitutions monar-
chiques, c'est en vertu de sa puissance propre que le
monarque
fait les actes
de gouvernement. Il en est ainsi, par exemple, dans les monarchies allemandes. Sans doute, c'est sur la Constitution que s'appuie, l aussi, le monarque pour exercer ses attributions gouvernementales. Mais, d'une part, cette Constitution est l'd'uvre du monarque mme; et cet gard, le monarque tire de lui-mme,
et ne
d'une volont suprieure la sienne, son habilitation constitutionnelle

;
ou tel acte de gouvernement dans l'exercice de ses pouvoirs gouvernementaux, le monarque n'est l'excuteur d'aucune volont habilitante autre que la sienne propre. D'autre part, les pouvoirs de gouvernement dont il est investi, ne sont, vrai dire, que des survivances de son ancienne puissance gnrale et abst)lue; et mme, la doctrine allemande tient, ce sujet, q\ie le monarque a conserv tout ce qu'il ne s'est pas enlev par la Constitude mme, en Angleterre, les poution qui est venue limiter la munarchie voirs du mi se fondent sur sa prrogative historique et traditionnelle. Enfin et en tout cas, il est remarquer que, dans la monarchie, les pouvoirs du chef de l'Etat ne peuvent tre modilis que par la voie d'une revision qui elle-mme ncessite la sanction royale. Dans le systme actuel du droit public franais au contraire, l'Excutif, quelles que soient les facults d'initiative et de libre apprciation inhrentes ses attributions dites de gouvernement, ne peut, titre gouvernemental, faire d'autres actes que ceux auxquels il a t formellement habilit par une Constitution qui est l'uvre des lus du pays il n'agit qu'en vertu, c'est--dire en excution, d'une volont suprieure la sienne. Bien plus, cette Constitution, quoique distincte certains gards des lois ordinaires, se rapproche de ces dernires, en ce que son maintien ou son changement dpendent de la volont des Chambres, qui il suffit de mettre d'accord leurs majorits respectives pour devenir capables de raliser toute revision projete par elles (V. n" 482, infr). Car, la revision, une fois comme le dcide, sera effectue par le personnel parlementaire lui-mme dit M. Esmein {Elments, 5 d., p. 694), le pouvoir constituant qu'organisent les lois constitutionnelles de 1875, ne ditcre pas, dans ses lments constitutifs, du pouvoir lgislatif ordinaire; ce sont les mmes snateurs et les mmes dputs qui statuent de part et d'autre, en entrant dans une combinaison nouvelle et par une procdure particulire joour l'exercice du pouvoir constituant . Ainsi, mme pour les actes de gouvernement, l'on retrouve toujours, eu dfinitive, le systme gnral du droit franais, suivant lequel l'I'lxcutif ne parlementaires et ea excution ]ieut agir que moyennant des iêrmissions l'une volont pralable du Parlement. On arriverait aux mmes conclusions, si l'on comparait, au point de vue des pouvoirs de gouvernement, la situation de l'Excutif franais avec celle de ri'2scutif amricain. Aux Etats-Unis, le Congrs ne peut pas de sa seule volont modifier les comptences constitutionnelles du chef de l'Excutif, cap la revision n'y dpend pas uniquement de dcisions de l'organe lgislatif. Par suite, il est permis de dire en Amrique que les pouvoirs du Prsident n'ont pas seulement le caractre de pouvoirs excutifs, c'est--dire fonds
a accomplir tel
;
:
LA FONCTION ADMIXISTHATIVK.
533
que
le pouvoir lgislatif se fonde, lui aussi, sur la Constitution. Mais ce rapprochement entre l'acte lgislatif et l'acte de gouvernement ne serait point justifi. Il convient, en ctVet, de relever une diffrence essentielle entre les pouvoirs que la Constitution confre respectivement l'organe lgislatif et l'autorit gouvernementale. En ce ([ui concerne le lgislateur, la Constitution lui reconnat en ralit un pouvoir indfini, soit quant aux dcisions qu'il pourra prendre, soit quant aux objets auxquels pourra s"tcndre son activit. L'acte de gouvernement, au contraire, alors mme qu'il a un caractre discrtionnaire, ne repose point sur un pouvoir illimit, mais il est fait en vertu d'une autorisation constitutionnelle spciale visant un objet dtermin ou une catgorie particulire d'attributions. L'acte de gouvernement demeure donc, en somme, plac sous le rgime des permissions dcoulant de l'ordre statutaire en vigueur (8); quant aux actes lgislatifs, la v-
sur une habilitation venue des Chambres, mais ils sont de vritables pouvoirs de gouvernement, pouvoirs indpendants que le Prsident tient d'une Constitution
suprieure
la
volont parlementaire.
La
nirmi^
()\i
tre faite, avec plus

les
de force encore, pour

"
la Suisse.
parfois
le
remarque i)eut compar
rapports tablis en Suisse entre l'Assemble fdrale et

le
Conseil fdral
avec ceux que

raison repose
rgime
le
conventionnel
consacr
[lar
la
Const. franaise
de 1793 instituait entre

chef de l'Excutif
Corps
lgislatif et l'Excutif d'alors. Cette

il
compa-
sur le fait qu'en Suisse

;
n'y a pas,
proprement
parler, de
elle est
du Conseil fdral
et la
est certain aussi ([ue
exacte en ce qui concerne le caractre collgial nomination de ses membres par l'Assemble fdrale. le Conseil fdral est, bien des gards, subordonn
l'Assemble fdrale. Toutefois, le rgime fdral suisse d'organisation et de fonctionnement de l'Excutif diffre par bien des traits du rgime dit couventionnel. Et surtout, il y a lieu d'observer que le Conseil fdral possde au regard des Chambres fdrales, une certaine indpendance qui lui vient de ce que ses attributions constitutionnelles, telles qu'elles sont dtermines par l'art. 102 de la Const. fdrale, ne reposent pas seulement sur la volont parlementaire. A cet gard, le Conseil fdral possde, dans ses rapports avec l'Assemble fdrale, une situation plus forte que celle faite par la Const. franaise de 1875 au Prsident de la Rpublique vis--vis du Parlement. Car,
l'Assemble fdrale n'a pas
le
pouvoir de modifier
elle seule les

le
attributions
du Conseil
fdral, et ce n'est pas d'elle ncui jdus
que
Conseil fdral tient
exclusivement ses comptences. Les comptences de l'art. 102 sont institues par une Constitution, qui est avant tout l'o'uvre du peujjle lui-mme, et aussi des cantons. En Suisse comme en Amrique, la condition spciale faite . l'Excutif provient de ce qu'il existe dans ces doux pays une sparation du pouvoir constituant, qui ne se retrouve plus ou qui ne sulisiste que faiblement dans le parlementarisme franais. (8) La position dans laquelle est plac l'Excutif cet gard, est analogue il celle qui, en Suisse, se trouve caractrise par l'art. 84 de la Const. fd-
584
rite est,
au contraire, qu'ils ont
la
puissance de crer cet ordre
statutaire la suite et de concert avec la Constitution.
raie, (le
texte dit dos
Chambres fdrales
qu'elles
dlibrent
.
sur toxs les

Il
objets qui ue
cette formule
suut pas attribus une autre autorit fdrale
rsulte de
que
le
Conseil fdral, en particulier, n'a que des attributions

sa
nombre et quant leur comptence ue peut s'tendre qu'aux actes ou tches qui lui ont t positivement dfrs par un texte de la Constitution, ou tout au moins par une loi fdrale. Toute dcision, tout acte, pour lesquels il n'existe pas de texte habilitant le Conseil fdral agir par luimme, se trouvent par cela seul rservs l'Assemble fdrale (exception faite des comptences attribues au Tribunal fdral). La restriction proposejiar divers auteurs (Scbollenberger, Bundesstaatsrecht der Schiceiz, p. 243; Burckhardt, op. cit., 2" d., p. 678 et 658), qui interprtent l'art. 84 en ce sens que ce texte n'tablirait la comi:)tence gnrale de l'Assemble fdrale que pour les objets ncessitant une loi, n'est gure acceptable car, Fart. 84 n'auil est bien vident que seule, l'Assemble fdrait plus, eu ce cas, d'utilit rale a le pouvoir lgislatif et peut faire une loi. Le texte implique, tout au contraire, qu'une loi ou un arrt de l'Assemble fdrale est ncessaire pour tout objet qui ne renti-e pas dans la comptence accorde d'autres autorits fdrales. Ainsi, la Const. suisse, tout en tablissant deux autorits spciales, l'une executive, l'autre judiciaire, ct de l'Assemble fdrale, formule en faveur de cette dernire une prsomption gnrale de comptence (V. en ce sens Fleiner, Entstehung und Wandlung nioderner Staatstheorien, p. 10). Tel tant le sens de l'art. 81, on peut dire que l'tat de choses consacr par la Const. franaise actuelle relativement aux pouvoirs de l'Excutif aurait pu tre exprim par les textes de 1875 dans une formule analogue celle dontse sert le texte suisse. Il rsulte, eu elet, du systme constitutionnel de 1875 que toute attribution qui ne rentre pas dans l'excution des lois en vigueur ou qui n'a pas t confre l'Excutif par un texte de la Constitution ellemme, ne peut tre exerce que par les ChamTires, dont la comptence prsente ainsi un caractre illimit. L'Excutif, au contraire, n'a que les compessentiellement limites, tout au moins quant leur
:
objet (Cf. la note 7 du n 165, supr)
tences qui lui
son activit doit ont t formellement remisses par un texte toujours s'appuyer un texte qui la lgitime. Peu importe que ce texte soit contenu dans la Constitution mme ou dans un acte lgislatif dans un cas comme dans l'autre, les pouvoirs de l'Excutif doivent prendre leur source
: :
dans une prescription antrieure des Assembles; invariablement le caractre de pouvoirs d'excution.
11
c'est
en ce sens qu'ils ont
ressort de toutes ces observations qu'il n'existe pas,
en droit public fran-
qui soit fond purement sur Vimpert'um de l'Excutif. La distinction romaine de l'acte legitimus et imperio continens ne trouve pas place en France. Tout acte de l'autorit executive est fait sur la base d'un pouvoirais, d'acte
lgal, qu'il intervienne en vertu d'une loi ordinaire
ou en vertu de
la loi
cons-
titutionnelle. Il est toujours lgal, lgitime et, en ce sens, excutif des lois. Lfr
dualisme romain {lex-imperium),qm. impliquait deux puissances indpendantes, actuellement en France, si, comme en Amrique, le Parlement et l'Excutif tenaient leurs comptences respectives d'une autorit constituante spciale, suprieure et unique, crant au-dessous d'elle le Corps lgislatif et
se concevrait
5.%
i78. En second lieu, la doctrine qui dfinit e gouvernenient comme une fonction affranchie des lois, contient une exagration. De ce que l'autorit gouvernementale tient directement de la Conselle-mme certains pouvoirs discrtionnaires, il ne rsulte pas qu'elle soit, d'une faon absolue, legihiis soliila, ni qu'elle soit, tous gards, place au-dessus des lois. On en trouve un exemple remarquable en matire de pouvoirs diplomatiques du Prsident
titution
de
la
Rpublique.
principe, Fart. 8 de la loi constitutionnelle
du 16 juillet 187 organe exclusif de l'Etat franais pour les ngociations internationales et pour la ratification des traits. Ce texte numcre seulement un certain nombre de traits, particulirement importants, pour lesquels la ratification prsidentielle est suliordonne la condition d'un vote favorable des Chambres. Mais les auteurs s'accordent en gnral dire que l'numration le Prsident a donc, d'aprs fournie par l'art. 8 est limitative l'opinion commune, pleins pouvoirs pour ngocier et ratifier par
institue le Prsident
:
En
lui seul tous les traits pour lesquels ce texte n'a pas exig l'intervention du Parlement (Esmein, Elmeals, 5" d., p. 689;Michon,
op.
cit., p.
228
et s.;
Barthlmy, Dmocratie
et
politique trangre,
p. 105 et s). C'est ainsi qu'il appartient au Prsident de ratifier de sa seule autorit les traits d'ordre purement politique, no-
tamment ceux
d'alliance
cela rsulte, de la faon la plus certaine,
de la disposition de l'art. 8, qui lui permet de ne point communiquer aux Chambres les traits que l'intrt et la scurit de l'Etat
commandent de
le
tenir secrets;
il
est,
en
effet,
manifeste que cette

de telle
Gouvernement,
et
confrant chacun d'eux

eiLx.
sa puissance propre,
une franche sparation de pouvoirs. Eu France, cette sorte de sparation n'existe pas prsentement. Le Parlement dans son union d'ailleurs troite avec le corps lectoral lui-mme forme l'autorit suprme, qui, tant matresse de la Constitution elle-mme, fonde tous les pouvoirs, y compris le sien propre. Il n'}^ a pas, dans l'tat franais, de comptence qui ne s'exerce en vertu et en excution de celte volont premire et suprieure du Parlement. Il n'y a pas d'acte qui puisse tre fait en vertu d'une puissance autre que celle qui dcoule des lois, constitutionnelles ou ordinaires, dictes par le Parlement. La puissance de l'Excutif n'est tout entire et dans toutes ses manifestations qu'un pouvoir exr lege, et les actes qui procdent de cette puissance, sont au fond et essentiellement des actes ex lege, lgitimes et e:cutifs. L'une des principales transformations opres par la Rvolution dans le droit iiuhlic franais a consist substituer partout la loi iwperium, en ce sens que Y imperium n'est plus un pouvoir parallle au pouvoir lgislatif, et indpendant de celui-ci, mais il n'est lui-mme qu'une comptence lgale qui ne peut s'exercer qu'en vertu de la loi.
sorte qu'elle tablirait ainsi entre
636
disposition se rapporte avant tout aux traits politiques (Duguit,

Trail,
t.
II, p.
il
477).
semble rsulter de l'art. 8 que le Prsident possde, en tant qu'organe de l'Etat dans les relations internationales, un pouvoir gnral de dcision et de rglementation, ([ui est bien plus large et plus nergique que celui qui lui appartient l'intrieur, en tant que chef de l'administration. Dans le ressort de l'administration intrieure, il ne peut dicter de prescriptions et adopter de mesures quelconques qu'en excution des lois ou en vertu d'habilitations lgislatives dans les traits qu'il conclut avec les Etats trangers, il aurait qualit pour adopter toutes rgles ou mesures qui ne rentrent pas dans l'un des objets rservs spcialement par l'art. 8 la connaissance du Parlement. L'art. 8 drogerait donc gravement au systme gnral de la Constitution franaise, qui, en principe, fait dpendre de permissions lgislaAinsi,
:
tives les initiatives des autorits administratives.
Toutefois, ce pouvoir gouvernemental du Prsident comporte,
d'aprs la doctrine et la pratique, une premire et importante limitation, qui, bien que non prvue par l'art. 8, dcoule des principes gnraux du droit public franais. C'est, en effet, une rgle fondamentale que le lgislateur seul peut apporter des modifications aux lois en vigueur. Par application de ce principe, les auteurs (Esmein, op. cit., h'' d., p. 686; Michon, op. cit., p. 293 et s., cf. p. 222 et s.; Laband, op. cit., d. franc., t. II, p. 485 et s.) sont d'accord pour admettre que et la pratique est tablie en ce sens
tout trait apportant
un changemenlôu une drogation la lgislation existante, ou mme se rapportant simplement une matire dj lgifre, ncessite une intervention de l'organe lgislatif.
Mais,
cipes,
il
il
faut aller plus loin encore.
En
vertu des
mmes
prin-
logiquement ncessaire de reconnatre que le Gouvernement est tenu de demander aux Chambres un vote favorable pour tous les traits qui, mme sans toucher positivement la lgislation formelle en vigueur, tendent engendrer et rendre applicables en France des prescriptions ou des rgles que le Prsident ne pourrait pas y dicter de sa propre puissance par la voie de rglements administratifs internes; et il y a lieu d'tendre cette consquence des principes gnraux de la Constitution franaise, non seulement aux dispositions des traits qui atteignent les Franais dans l'un quelconque de leurs droits individuels, mais encore celles qui concerneraient les affaires ou services administratifs de l'Etat lui-mme, en tant qu il s'agirait d'adopter par
est
LA FONCTION' ADMINISTRATIVE.
trait
537
des mesures internes d'administration qui ne rentreraient
point dans les pouvoirs excutifs ordinaires
du Prsident. Tout
au moins, l'on a fait remarquer que des traits de cette sorte ne peuvent avoir d'efficacit en France, c'est--dire y recevoir leur excution, qu' la condition que les Chambres aient par une loi
transform leurs clauses en rgles internes de droit franais ou dict titre interne l'adoption des mesures que leurs stipulations
imposent l'Etat franais (Michon, op. cit., p. 29.'} et s., 299, 304, Cf. Laband, loc. cit.). Toutefois, cette rserve ainsi formule ne serait pas encore suffisante. En ce qui concerne les traits dont les clauses dpassent les pouvoirs de rglementation interne de l'Excutif, il ne saurait suffire de demander au Parlement, ultrieurement la ratification du trait, une loi qui dict en France les rgles ou mesures que le trait a adoptes mais, la vrit est que l'Excutif doit, pour de telles conventions internationales, se munir de l'autorisation du Parlement ds avant la ratification, celle-ci ne pouvant avoir lieu en pareil cas que moyennant un vote pralable des Chambres. Cette nouvelle limitation a alors pour effet de restreindre considrablement les pouvoirs, si larges en apparence, que l'art. 8 confre au Prsident en matire diplomatique. Elle signifie qu'en dpit de sa qualit de reprsentant de l'Etat franais l'extrieur et malgr la comptence gnrale que semble lui attribuer l'art. 8, le Prsident ne peut en dfinitive, de sa seule puissance, imposer la France, par voie d'engagement international, aucune disposition dont l'application l'intrieur quivaudrait, de sa part, la cration de rgles et de mesures excdant son pouvoir interne de simple excution; car, de telles crations relvent de la puissance lgislative et ne peuvent tre opres que par une loi. En somme, tout ceci revient dire qu'il serait contraire au systme gnral de la Const. de 1875 de s'attacher troitement l'numration spciale et restreinte de l'art. 8, mais qu'il faut bien plutt s inspirer, pour l'interprtation de ce texte, du principe sur lequel repose l'numration en question (9).
(9)
La rgle nonce en
ternie.s
gnrau.x par
l'art.
8 doit
donc tre interla
prte avec prudence. Plus exacte semble la formule employe par
Const.
de l'Empire allemand,
lgislation,
ils
art. 11
Toutes
le fois
que
les traits
avec les puis-
du domaine de la ne peuvent tre conclus (par r?]mpereur) qu'avec l'assentiment du Bundesrat, et leur validit est subordonne l'approbation du Reichstag [Y. sur ce texte Laband, op. cit., d. franc., t. II, p. 485 et s.l. Or, d'aprs le droit franais, le domaine de la lgislation comprend tous les actes ou dcisions qui n'interviennent pas en excution des lois ou en vertu d'un pouvoir
sances trangres se rapportent des matires qui sont
>>
538
.ES
FONCTIONS DE l'kTAT.
le
Ce
principe, c'est
que
Prsident ne saurait, sans
des Chambres,
faire, titre international et
le concours au moyen d'arrange-
cxpressiuent attribu l'autorit executive

tant
par
le
la
Constitution
la
mme,
il
d'apri^s la lettre de l'art. 8,
que
Prsident de
Kn admetRpublique
la
ait t habilit
par
la
Constitution ngocier et ratifier par lui seul les traits

il
dont
est question ci-dessus,
resterait
encore certain que rien dans
Constitution ne l'autorise promulguer les dispositions de ces traits conmie

rgles applicables en Fiance, ni dicter administrativcment les mesures pro-
assurer en France leur excution (Cf. sur l'interprtation de l'art. 8, Le fouvor de conclure les traits internationaux. Revue du droit pttblic, 1012. p. 320. Y. aussi la note 14 du n 406, infr). En somme, et contrairement l'impression premire qui se dgage de la lecture de l'art. 8, il est joermis de dire que le rgime franais actuel de ngociation des traits se rapproche assez fortement de celui tabli eu cette mme
pres
Jze,
matire
le
jDar la
Const. fdrale suisse. Celle-ci, tout en chargeant
(art. 102-8")
Conseil fdral de re])r.senter la Confdration dans les relations inter-
nationales et de parfaire au
trangers, spcifie
la
(art.
nom
85-5^)
de que
la Suisse les actes
conclus avec les Etats
les alliances et les traits relvent
de
comptence de l'Assemble fdrale. On a pu discuter en Suisse sur le point de savoir si la formule de l'art. 85 implique que la ratification des traits est rserve l'Assemble fdrale elle-mme, ou si elle signifie simplement que le Conseil fdral ne peut procder la ratification qu'aprs y avoir t habilit par un arrt de cette assemble approuvant le trait (V. sur cette question Bossard, Das Verhltniss zwischen Bundcsversommlung und Bundesrat, thse, Zurich, 1909, p. 106 et s.). Mais, en tout cas, il est certain que
tous les traits sans exception doivent tre soumis l'Assemble fdrale, de du moins, il en est ainsi toutes la volont suprieure de qui ils dpendent les fois que le trait est de nature faire natre des obligations la charge de
:
En partant de ces constadaen cette matire une opposition nettement marque entre la Suisse, o la Constitution subordonne, en jirincipe et d'une faon gnrale, la formation des traits une dcision de l'Assemble fdrale, et la Franc*, o, dit-on, la rgle g-nrae (Esmein, lments, 5' d., p. 687 et 689) est qu'il appartient l'Excutif seul de les ngocier et de
la Suisse
(Burckhardt, op.
cit., 2" d., p.
689
et s.).
lions, bien des auteurs ont cru pouvoir tablir
les ratifier, cette rgle
gnrale ne flchissant que par exception pour les cat-
l'art. 8. Si tranche que soit en apparence la diffrence entre les formules employes cet gard par la Const. suisse et par la Const. franaise, l'cart rel entre les deux rgimes est pourtant loin d'tre aussi considrable qu'on l'a prtendu. Car, l'numration eu termes limitatifs de l'art. 8 est dicte, au fond, par un principe qui forme lui-mme une rgle constitutionnelle gnrale, savoir que l'Excutif est incapable de rgler lui seul par voie de conventioninternationale ce qu'il nepourralt rgler, sans une habilitation du Parlement, par voie de dcrets internes. Et la jjorte d'application de ce principe consacr par la deuxime partie de l'art. 8 est tellement large que la soi-disant rgle gnrale contenue dans la premire ]iartie du texte s'en trouve refoule et restreinte, quant son tendue d'efficar cit, au point de ne plus constituer elle-mme qu'une exception ou peu s*ea faut. Par l il apparat qu'en dfinitive la volont des Chambres,, se manifes.tant par voie de dcisions habilitantes, est prpondrante, en matire de traits,
gories de traits limltativement numres par
539
ments avec des Etats trangers, ce qu'il est incapable de faire l'intrieur par voie de dcret spcial ou rglementaire et ceci s'tend alors un trs grand nombre de traits, et non pas seulement quelques-uns, comme pourrait le faire croire l'numration de
:
l'art.
8 (V. en ce sens
.
Moreau, Prcis de
T^d
n'^
324 Clunet,
;
Dn
dfaut de validit de plusieurs traits diplo-
aussi bien en France qu'eu Suisse. Car, vrai dire, l'Excutif franais ne peut
correctement se passer de l'autorisation parlementaire pour la ratification de,s accords conclus avec l'tranger que dans le cas o l'objet de ces accords rentre dans la catgorie des objets en vue desquels l'Excutif possde dj, en vertu des lois existantes, lui pouvoir excutif de libre dcision et rglementation. C'est pourquoi la seule diffrence bien nette entre le rgime suisse et le rgime franais consiste en ceci que, tout au moins pour les objets de la catgorie
spciale qui
vient d'tre
indique,
la
Const. franaise laisse l'Excutif la
facult de conclure et de ratifier des traits avec les Etats trangers sans l'in-
tervention des Chambres, tandis qu'en Suisse
il
absolus de
l'art. 85-5
que,
mme pour
les affaires qui se trouvent confies
semble bien rsulter des termes au
un accord international qu'
Conseil fdral parles textes en vigueur, celui-ci ne peut passer dfinitivement la condition d'obtenir cet effet une dcision
:
la comptence interne du Conseil fdral favorable de l'Assemble fdrale ne parvient donc pas, en pareil cas, ragir sur l'impuissance foncire de cette autorit obliger, de sa seule volont, la Suisse par voie de traits (Burckhardt,
loc. cit., p. G90.
V. cependant dans Bossard, op.
cit., p.
115 et
s., les
prten-
tions mises en sens contraire par le Conseil fdral).
Quant aux
alliances,
on
verra plus loin (n 300 in fine) que c'est des causes politiques plutt qu' des raisons juridiques qu'il faut rattacher les diffrences susceptibles d'tre releves
en cette matire entre ce qui rgle absolue en Suisse, o

Il
s'est
l'art.
pass en France depuis 1875 et ce qui est d&

85-5f rserve expressment l'Assemble
fdrale le pouvoir de statuer sur de tels accords.

rsulte de ces observations que,
pour un grand nombre de
traits, la libert
d'action de l'Excutif franais se rduit, en

l'initiative
ralit, la facult
de ])rendre
seul.
de leur ngociation et de leur conclusion. Sous ce rapport du moins,

l'art. 8,
l'Excutif possde, d'aprs
un pouvoir qui n'appartient

et
qu'' lui
la
diffrence des lois, dont l'initiative est attribue par la Const. de 1875 conla
curremment au Prsident de
consquent aussi
Rpublique
aux Chambres,
la
ngociation
des rgles introduire en France par voie de convention internationale, et par

l'initiative de leur rdaction en la forme comme au fond, dpendent uniquement de l'activit de l'Excutif. Il ne semble pas que la Constitution ouvre aux Chambres la possibilit de libeller par elles-mmes, au moyen de projets rdigs par articles, les clauses des accords ngocier avec
les
Etats trangers. Tout au plus, les
Chambres
pourraient-elles, par une rso-
lution visant
un objet dtermin,
les
inviter l'Excutif engager sur cet objet des
pourparlers avec
les
Etats trangers, en indiquant titre d'orientation gnrale

:
mesures dont l'adoiition leur paratrait utile en quoi elles exerceraient une facult analogue celle que les Const. de 17U1 (tit. III, ch. III, sect. l'", art. I") et de l'an III (art. 163) accordaient au roi et au Directoire en matire lgislative et que la Const. des tats-Unis (ch. II, sect. 3, art. l"" reconnat en
cette
mme
matire au Prsident de l'Union.
T)40

s.).
malignes, p. 10 et
Si
les traits dits
politiques chappent
l'application de ce principe, c'est en tant seulement

qu'ils consacrent,
que
les
enga-
ne comportent point d'excution immgements diate, c'est--dire en tant qu'ils n'impliquent actuellement aucune rglementation nouvelle, ni activit spciale, de la part et l'intrieur de lEtat franais (Esniein, loc.
p. 30()et s.).
cit.,
p 690; Michon,o/j.
cit.,
Au
men
surplus,
il
est fort utile et intressant
de relever
les
condi-
tions et les formes dans lesquelles le
des Chambres
les traits
Gouvernement soumet l'exapour lesquels un vote favorable du
expressment par l'art. 8, soit implicitegnraux du droit constitutionnel. La forme usuelle de consultation du Parlement, l'gard des traits, consiste demander aux Chambres le vote d'une loi ainsi conue Le Prsident de la Rpublique est autoris ratifier et, s'il y a lieu, faire excuter la convention. Ainsi, les Chambres ne prennent point part directement la ratification, qui reste une attribution et un acte exclusivement prsidentiels. Bien plus, elles ne donnent mme pas une approbation proprement dite au trait car, pouruneapprobation ilsuftiraitd'unesimplersolution,non conue en forme de loi et se bornant attester que le Parlement est d'accord avec le Gouvernement. Mais le rle prcis des Chambres consiste, ici comme ailleurs, mettre une loi (Cf. Rglement du Snat, art. 73; de la Chambre des dputs, art. 32); et l'objet spcial de cette loi est d'accorder au chef de l'Excutif une autorisation \^^^',
Parlement
est exig, soit
ment par
les principes
(10) Ainsi,
il
est essentiel d'observer
que
le trait
autoris par les
Chambres
reste exclusivement l'uvre du Prsident. Sans doute, c'est par une loi que
les
Chambres ont accord au Prsident
l'autorisation de ratifier. Mais cette
pas pour objet de ratifier par elle-mme le trait; elle se borne habiliter le Prsident faire l'acte de ratification, le faire par lui seul. 11 en rsulte que cet acte n'est i)as un acte lgislatif et que le trait lui-mme n'est
loi n'a
pas une
loi,
pas plus que ne serait

trait et le trait
l'acte
-excution d'une loi, c'est--dire

ratification
du
ment administratif:
table
loi (Cf.
est
loi un dcret rendu par le Prsident en moyennant habilitation lgislative. Mais la lui-mme restent, l'un et l'autre, un acte pureadministratif^ ]iarce qu'il a pour auteur vri-
une autorit administrative

Laferrire, op. cit
p.
,
et
parce
t.
qu'il
est
et
fait
en excution d'une
2*
d.,
Il,
p.
50
51;
Esmein,
lments,
5' d.,
688 et 689; David,
Nancy, l'.t09.p. 51 et au point de savoir si le Prsident autoris ratifier est tenu de procder cette ratification, soit quant la question de savoir dans quelles conditions il pourra par la suite dnoncer le trait qu'ila t autoris ratifier (Cf. E. Pierre, Trait de droit politique, lectoral et parlementaire. Supplment, n 547).
thse,
De V interprtation des traits diplomatiques, s.). De l des consquences importantes, soit quant
c'est- dire
541
le trait
de
lui
confrer
le
pouvoir d'adopter, par
en
question, des dispositions devant constituer en France des prescriptions ou des mesures que les lois
prcdemment en vigueur
ne l'auraient point habilit dicter par voie de dcret prsidentiel. Cette faon de procder se fonde sur le systme gnral de la
Const. de 1875, suivant lequel l'activit de l'autorit executive
provenant des lois; et par la preuve que ce systme gnral s'tend mme aux traits, du moins tous ceux dont les stipulations impliquent introduction, l'intrieur, drgles ou mesures ne rentrant point dans la puissance executive du Prsidoit tre base sur des autorisations
consquent, cette procdure fournit aussi
dent
Mais,
(11).
ayant t autoris par le lixislateur, pourra engendrer en lois en vigueur, cinime aussi France des rgies nouvelles, rgles portant sur le droit des citoyens on sur d'autres objets; et en vertu des ternies de la loi d'autorisation, le Prsident
(.l'autre ])art.
le
trait,
droger aux prescriptimis des
pourra pareillement adopter, par voie de tlcrets ultrieurs, les mesures ilestines assurer l'excution du trait ratifi. (il) D'aprs certains auteurs (V. surtout Laband, op. cit., d. franc., t. II, logiquement de distinguer, p. 437 et s., 44U et s., 484 et s.), il convient relativement la validit et l'efficacit des traits, des conditions de deux sortes. Les unes ont trait la formation du trait, au point de vue international; il s'agit ici de savoir comment le trait prend naissance, en tant que convention crant un lien de droit obligatoire entre les Ktats contractants, et en particulier quels organes ont comptence constitutionnelle pour parler an nom de l'Etat dans les relations internationales et pour l'engager envers les puissances trangres. Une seconde srie de conditions se rapportent la question de l'excution du trait, au point de vue du droit public interne de l'Etat qui s'est engag; il s'agit ici de savoir quelle est, l'intrieur de cet Etat, c'est--dire pour ses sujets ou encore pour ses autorits administratives, la valeur obligatoire des disiiositions que contient le trait dfinitivement conclu avec des tats trangers; les clauses du trait i)ossdent-elles, l'intrieur de l'Etat, la valeur et la force imprative de prescriptions obligatoires, par cela seul que le trait a t rgulirement conclu par l'organe qui a le pouvoir d'engager l'tat au puint de vue international? ou faut-il, pour qu'elles acquirent cette valeur, qu'elles aient t dictes, comme lois ou prescriptions internes de cet Etat, par ses organes lgislatifs ou autres? Certaines Constitutions sparent nettement en cette matire les deux points de vue, international et interne. Ainsi, en Angleterre, le monarque est, en principe, investi du pouvoir complet de reprsenter l'Etat l'extrieur et de conclure par lui seul tous les traits. Mais, d'autre part, il est galement de principe en droit public anglais que le roi ne peut, de sa seule volont et sans le concours des Chambres, ni introduire un changement dans la lgislation du pays, ni modifier le ilroit api)licable aux particuliers, ni imposer une charge financire nouvelle l'Etat; par consquent, les clauses des traits conclus par la Couronne, qui comportent de tels etl'ets, ne peuvent recevoir excution
542
LES FONCTIONS DE
I.'TAT.
179. On voit par cet exemple relatif aux traits qu'il n'est nullement exact de prtendre que les actes de gouvernement ne
moyennant un acte lgislatif du Parlement. La Chambres, si elle n'est, en aucune mesure, ncessaire pour la formation des traits, est donc indispensable pour la mise excution de certains d'aprs l'art. 14 d'entre eux. 11 en a t de mme en France sous les Chartes
interne en Angleterre que
colltiboration des
:
pouvoir de faire et de ratifier les traits rsidait d'une faon illimite et exclusive dans le roi; mais, en vertu des art. 15 et 48 de la premire Charte et des art. 14 et 40 de la seconde, lorsque TeKcution du trait impliquait, soit une modification aux lois en vigueur, soit une cration de taxe, il fallait une loi consentie par les Chambres pour que cette excution devint possible (Michon, op. cit., p. 80 et s., 100 et s., 310 et s.). Actuellement, dans l'Empire allemand, il ressort,
de
la
Charte de 1814
et l'art.
13 de celle de
1830, le
sinon de la Constitution elle-mme, dont
l'art.
11 n'a cet gard qu'une porte
douteuse, du moins de
la
par
lui seul, pleine qualit

et
nationaux,
que
le rle,
fait, que l'Empereur a, pour reprsenter l'Empire dans les rapports intersoit du Reichstaa:, soit mme du Bundesrat, quant
pratique qui s'est tablie en
pour lesquels l'art. 11 prcit exige l'intervention de ces assembles, consiste uniquement leur donner, soit l'approbation, soit la sanction, qui telle est, du sont ncessaires, au point de vue interne, pour lur excution moins, l'opinion que soutient Lahand (loc. cit., t. II, p. 401 et s., 471 et s., 487 et s.). Pareillement encore, aux tats-Unis, le Prsident ne peut, il est vrai, conclure et ratifier des traits qu'avec l'assentiment du Snat, et la validit, mme internationale, du trait est subordonne cet assentiment toutefois, la Chambre des reprsentants n'a aucun rle jouer dans la conclusion du trait, et le besoin de son intervention ne se fait sentir que dans le cas o une loi est ncessaire, raison du contenu du trait, pour en assurer,
aux
traits
:
l'intrieur de l'Union, l'excution. Ainsi, au point de vue juridique,
il semble possible et mme logique de distinguer entre la conclusion des traits, dont l'objet propre est de rgler des
relations internationales et dont l'eiet prcis s'analyse en

faite l'extrieur,
et
une pure promesse

aux
d'autre part, l'excution des traits, qui est affaire de
droit interne et de rglementation nationale, s'adressant aux autorits et

sujets de Flirtt qui a
note 26 du n" 82, supra). Par suite, l'on est port concevoir aussi qu'en droit des conditions diffrentes
promis (V. cependant
la
soient requises
pour
la validit
internationale des traits d'une part, et d'autre
part pour leur efficacit l'intrieur des Etats intresss. Cette distinction a
t dfendue,
en outre,
462 et
l'aide d'une considration pratique,

s.
sur laquelle Laband 490

et s.) a forte-
[loc. cit., t. II, p.
V. aussi Michoa,
op.
cit.,
p.
remarquer que la ncessit d'un vote lgislatif des Chambres relativement aux traits conclus par le chef de l'tat dpend de l'tat actuel de la lgislation interne du pays. Si donc ce vote, qui forme une condition d'excution intrieure, tait aussi une condition de validit internationale du trait, les Gouvernements trangers, avec qui le trait est
ment
insist.
Cet auteur
fait,
en
effet,
ngoci, devraient se livrer a des enqutes fort compliques,

fier,
l'effet
de vrichef de
pour chacune des clauses du

comptent pour
trait,
si
les
rgles que ces clauses consasi le
crent, relvent de la puissance lgislative de l'tat qui s'oblige, ou

cet tat est
les dcrter
par
lui seul.
les
Ce
serait l
une source
de difficults et d'incertitudes, qui paralj:seraient
transactions internatio-
LA FONXTION ADMINISTRATIVE.
543
rentreoit pas dans la dfinition executive de l'administration ou chappent l'obligation de respecter les lois. En dfinitive
importe donc que dans les rapports internationaux le chef de l'tat par La Constitution de pleins pouvoirs pour conclure les traits et les ratifier, de telle sorte que les tats trangers puissent compter avec certitude sur la validit des engagements pris par l'tat qu'il reprsente au
nales.
Il
soit investi
dehors.
Toutefois, le systme qui vient d'tre expos, prsente, au poLnt de vue pra-
un danger qui est trs srieux. Dans le cas, en e>let, o l'excution du ncessite un acte de lgislation interne, il peut arriver que ce trait, aprs avoir t conclu titre dfinitif par le chef de l'tat en vertu de son pouvoir absolu de reprsentation l'extrieur, soit ensuite dsapprouv par les Chambres, et il se peut alors que celles-ci se refusent riger les clauses, adoptique,
trait
tes par voie de trait, en rgles de lgislation interne
cette situation, qui non-excution par l'tat des engagements formellement pris par son reprsentant attitr au regard des puissances trangres, peut faire
:
s'analyse dans
la
aatre alors pour cet tat de redoutables complications diplomatiques.
Cette objection d'ordre pratique a aussi une porte juridique

vice juridique
elle rvle le
deux questions de validit externe et d'excution interne des traits. Eu effet, ainsi que l'a nettement montr .Jellinek [Gesetz und Verordnung, p. 347 et s. Cf. Unger, Ueber die Gultigkeit von StwaUoertrgen, Grnhut's Zeitschrift, t. VI, p. 349 et s.), un chef d'Etat, en tant que reprsentant de l'tat au dehors, ne peut valablement contracter par trait que les eagageinenls qu'il est capable de remplir de sa seule volont et puissance. Si l'excution des clauses du trait dpend de la volont d'un autre organe, savoir du Corps lgislatif, il n'est pas possible
du systme qui [)rtend sparer
les
juridiquement de dire que-le chef d'Etat, qui ajipartient

cier ces clauses et d'en arrter les termes, a aussi
l'tat envers les puissances traugres
:
car, la
en cela promesse
pouvoir de ngopouvoir d'obliger faite aux puissances

le le
conti-actantes par ce chef d'tat n'a qu'une valeur conditionnelle, son efficacit
reste
subordonne
le clief
la
condition
Chambres voteront
que
les prescriptions
tout au moins rsolutoire que les ou mesures stipules par le trait. Pour
il
l'intrieur la puissance de lier
de l'Etat pt obliger l'Elat l'extrieur, par le trait qu'il i-atifie,

:
faudrait qu'il et
fait dfaut.
les
organes qui devront
en ordonner l'excution
diverses raisons
il
or,
cette
puissance interne lui
Par ces
traits n'est. pas susceptiJjle
des de division et qu'un trait ne peut pas tre valable au point de vue international, s'il doit demeurer frapp d'invalidit l'intla validit
faut conclure, avec
un second systme, que
rieur.
La
doctrine qui prtend que l'tat est
li
l'extrieur par les
promesses
de son chef, alors que les organes tatiques ne

rien
le
sont pas au dedans, n'aboutit
moins qu' rompre
l'unit
de
l'tat.
le
Le raisonnement par lequel Laband
s'efforce
de sparer en cette matire
point de vue international et le point de
vue constitutionnel ou interne, pche d'ailleurs par la base. Car, d'o le chef de l'tat tire-t-ii le pouvoir de reprsenter l'tat l'extrieur et -de l'engager par voie de traits? Il tire ce pouvoir uniquement de la Constitution. Donc
la mesure et sous les conditions fixes par Par consquent, ds que la Cojistitution fait dpendre la mise en vigueur, l'intrieur, du trait de la volont d'organes autres que le chef de l'Etat, on ne peut plus dire que ce dernier possde constitutionuellement
aussi,
il
ne le possde que dans
l'acte constitutionnel.
544
l'acle (le
LKS FONCTIONS DE l'TAT,
gouvernenient ne peut tre

Conslilulion.
fait
qu'en vertu d'une permis-
sion de
la
De
plus,
chacune de ces permissions cons-
im
la
vritalile
poinnir d'obliger
l'J^'tat
titre international.
plus forte raison,
ces considrations semblent-elles dcisives dans un pays
comme
le
Const. fdrale, tout en remettant au Conseil fdral

la
senter
Confdration au dehors
et
de donner au
nom
la Suisse, o pouvoir de reprde celle-ci la signa-
turc aux arrangements conclus avec les Etats trangers

relvent de
(art.
102-8), spcifie,
d'autre part (art. 85-5), que les alliances et d'une faon gnrale tous les traits
la
comptence de l'Assemble fdrale. Certains auteurs (Burck2'
hardt
cette
op.
cit.,
d.,
p.
687
et
s.;
Bossard
op.
cit.,
]>.
106 et
s.)
ont
interprt ces textes en ce sens que
non seulement
le rle
de l'Assemble en
dite),
matire se borne autoriser
le
Conseil fdral ratifier par lui-mme
(ce qui exclut
l'Assemble du pouvoir de ratification proprement
mais
encore que le trait qui aurait t indment ratifi ]iar le Conseil fdral, sans que ce dernier se soit pourvu au pralable de l'habilitation des Chambres, n'en serait pas moins obligatoire pour la Suisse, et cela, a-t-on dit, par le motif que, quelles que soient au point de vue interne
le
les responsabilits constitu-
tionnelles assumes en iiareil cas par le Conseil fdral vis--vis de l'Assemble,
Conseil fdral avait, du moins, qualit pour engager

les
et lier la
Confdration
dans
rapiJorts internationaux. Mais, c'est l prcisment ce qu'il semble
impossible d'admettre
]irincipe
])as
que
les traits sont

il
comment
du moment que la Constitution pose expressment en dans la comptence de l'Assemble, on ne voit demeurerait eucore permis de soutenir que le Conseil fdral
:
garde le jiouvoir d'obliger, lui seul, la Suisse envers les Etats trangers (V. en ce sens Blumer-Morel, Handbuch des scliweiz. Bundesstaatsrechts, ?fi d., t. III, p. 349; SchoUenberger, Koiivncntar der schweiz. Bundesverfassung, p. 164 La Const. de 1875 a consacr le systme qui vient d'tre dfendu. En effet, en ce qui concerne les traits qu'elle subordonne un vote parlementaire, l'art. 8
.
du 16 juillet spcifie qu'ils ne sont dfinitifs qu'aprs avoir t vots deux Chambres cette formule mme implique que l'assentiment (les Chambres est ncessaire pour la perfection du trait au point de vue international, et non pas seulement pour son efficacit au point de vue interne (Michon, op. cit., p. 199 et s., 202 et s.). Si donc le Prsident de la Rpublique a ratifi un trait sans l'autorisation des Chambres, dans un cas o cette autorisation tait ncessaire, il a fait un acte irrgulier et n'a pu engager l'tat franais (Barthlmy, op. cit., p. 119). Sans doute, d'aprs l'art. 8, le pouvoir de ngocier et de ratifier les traits rside uniquement dans le Prsident, en ce sens que le Pr.sident est, comme le dit M. Esmein {lments, 5* d., la seule autorit qui, pour la conclusion des traits, entre en relap. 688), il en est ainsi mme aux Etatstions juridiques avec les nations trangres Unis, o cependant la Constitution dclare formellement que la ratification des traits dpend de l'assentiment du Snat. Mais, si les Chambres ne prennent pas une part directe la ratification des traits, du moins les puissances trangres qui contractent avec la France, sont-elles prvenues par l'art. 8 que
de la
loi
par
les
<'
d'aprs la Constitution franaise, le trait ratifi par
le
Prsident n'acquiert,
mme
leur gard, de valeur
dfinitive
qu' la condition d'avoir reu
l'approbation des assembles.
Maintenant, ne rsulte-t-il
jias
de
une cause d'inceMituie
et u.ie
menace
titutionnelles est spciale
faire
:
545
elle ne comporte que le pouvoir de une catgorie d'actes dtermins, en sorte que le Prsident
agit vritablement en excution
du
texte constitutionnel qui lui
en
ratifi
de non-validit du trait pour l'tat tranger, qui, aprs que ce trait a t par le Prsident, pourra se voir opposer le refus d'assentiment des Chambres franaises? Non, cette menace est attnue par le fait que d'autre
part, l'art. 8, en
subordonnant
la
un vote parlementaire, impose par
perfection internationale de certains traits l mme, d'une faon simplement implila
cite,
mais pourtant indniable, au Prsident de
Rpublique l'obligation cons-
titutionnelle et le devoir juridique de ne procder la ratification de ces traits
cit., p.
qu'aprs s'tre assur d'abord de l'assentiment du Parlement (Cf. Michon, op. 202 et s., 492 et s.; Laband, loc. cit., t. II, p. 460 et 483).
Telle est aussi l'interprtation qui,
5.3)
conformment aux prcdents ns sous la remis en vigueur depuis 1871, a prvalu dans la pratique parlementaire aprs 1875. Cette pratique, qui consiste soumettre
Const. de 1848 (art.
et
aux Chambres un projet de loi portant autorisation pour le Prsident de ratifier le trait une fois conclu, repose sur l'ide que la demande d'autorisation prsente par le Gouvernement aux Chambres doit naturellement prcder la
formejuridiquement du trait. D'ailleurs, il rsulte des principes mmes que consacre l'art. 8, que cette procdure doit s'appliquer, non seulement aux traits numrs par ce texte, mais encore tous ceux qui exigent pour leur excution un acte lgislatif; on l'a contest, quant ces derniers traits,
la
ratification prsidentielle,'puisque l'habilitation lgislative
condition de la perfection
l'art. 8 (Michon, op. cit., p. 299 et s.); mais quant eux, en raison du systme gnral tabli par l'art. 8; car, ce texte implique logiquement que l'intervention parlementaire toutes les fois qu'elle est indispensable pour assurer au trait sa valeur dfinitive, doit se produire antrieurement sa ratification par le Prsident. Grce
en s'appuyant sur
la lettre
de
cela doit tre admis,
mme
cette faon
de procder, les puissances trangres avec qui le Prsident change les ratifications des traits, sont normalement en droit de compter que le chef de l'Excutif franais a agi en conformit avec les exigences de
Constitution franaise. Cette scurit toutefois n'est pas absolue. Il faut reconnatre, en effet, que le systme de l'art. 8, tel qu'il vient d'tre dcrit, laisse suljsister une source de difficults diplomatiques pour le cas o le Prsident aurait, sans consulter
la
les
Chambres, conclu
et ratifi
un
trait
dont
il
considrait
le
contenu
comme
relevant de sa propre comptence, alors que. d'aprs l'opinion qui prvaut ultrieurement dans les assembles, certaines clauses du trait eussent pr-
suppos un vote parlementaire. Lorsque le Gouvernement s'est ainsi tromp sur l'tendue de ses pouvoirs constitutionnels, la validit internationale de la convention fait dfaut. Mais, ce n'est pas une raison pour soutenir, comme l'ont
auteurs (Michon. op. cit., p. 201), que les tribunaux devraient, si invoque devant eux, la traiter comme nulle et se refuser l'appliquer. C'est ici que reparat la thorie de l'acte de gouvernement. En vertu de cette thorie, les tribunaux n'ont pas apprcier la valifait certains
cette convention venait tre
dit des traits rgulirement

fier la
promulgus, pas plus

les
qu'ils
ne sont admis vri-
constitutionnalit des lois. Seules,
Chambres pourraient soulever

abroger par un dcret nouveau
35
cette nullit et contraindre le
Gouvernement
1.
Carr
de M.\lberi3.
T.
546
Li:s
FONCTIONS DE l'tat.
quand par exception il arrive la Consde confrer au Prsident un pouvoir gnral, comme celui de faire les traits, aussitt elle restreint ce pouvoir (art. 8 prcit) par la ncessit de requrir des Chambres une autorisation lgislative pour la ratification de la plupart des traits. Certains auteurs insistent cependant, en faisant valoir qu' la
fournit l'autorisation. Et
titution
diffrence de l'acte d'administration, qui,
mme
lorsqu'il est dis-
crtionnaire, continue faire l'objet de certains recours, notam-
ment pour cause de dtournement de pouvoir, l'acte de gouvernement, au contraire, est, non seulement un acte arbitraire, mais encore un acte contre lequel il ne peut tre form de recours par aucune voie juridictionnelle et pour aucune cause (Jacquelin, op. cit., p. 299 et s.). C'est ainsi que le Conseil d'Etat ne pourrait certainement pas connatre de la rgularit des dcrets d'ajournement des Chambres ou de dissolution de la Chambre des dputs; de mme, les actes diplomatiques sont soustraits tout recours devant un
tribunal quelconque (Laferrire, op.
est vrai
cit., 2
d.,
t.
II, p.
422). S'il
que l'institution du recours contentieux forme la garantie mme de la lgalit des actes administratifs, l'absence de ce recours quant aux actes de gouvernement n'implique-t-elle pas que ces actes demeurent situs en dehors du rgime de la lgalit? Cette conclusion, quoique justifie dans une large mesure, est entache d'exagration. Il est bien vrai que les particuliers ne possdent pas individuellement de mojêns juridiques leur permettant d'attaquer pour cause d'illgalit les actes de gouvernement. A cet gard, l'acte de gouvernement est, comme l'acte lgislatif, au-dessus de la lgalit. Mais d'autre part, il y a entre ces deux sortes d'actes cette diffrence essentielle qu'en l'absence de tout organe constitu qui soit suprieur aux Chambres, il n'existe aucun moyen de retenir le pouvoir lgislatif dans la lgalit, tandis que l'autorit executive
le
dcret de promulgation qui a rendu excutoire Tintrieur
la
convention
ratifie
indment par
le
Prsident sans habilitation lgislative.
En fait, il a t maintes fois observ (Esmein, lments, 5^ d., p. 693; Barthlmy, op. cit., p. 136 et s.) que les Chamljres n'exercent qu'avec une certaine mollesse leurs prrogatives relatives l'autorisation de ratifier les traits. L'opinion qui a t soutenue plus haut (p. 536 et s.) et d'aprs laquelle le Prsident ne peut pas faire plus par des traits qu'il ne pourrait faire par des rglements, n'est gure confirme par la pratique parlementaire. C'est que prcisment le i^hnomne est ici le mme qu'en matitre de rglements {\. n 228, les Chambres laissent passer certaines sortes de traits pour les infr) mmes raisons qui font qu'elles laissent parfois i)asser des mesures rglementaires l'gard desquelles une habilitation lgislative aurait, en principe, t
:
ncessaire.
est subordonne,
547
pour l'exercice de ses prrogatives gouveret aux responsabilits qui psent sur les ministres. A dfaut de moyens juridictionnels appartenant aux administrs, il y a donc tout au moins
nementales, au contrle suprieur du Parlement
certains
mme
moyens constitutionnels permettant d'influencer
l'autorit
gouvernementale et de la contenir jusqu' un certain point dans le respect de la lgalit. Au surplus, il importe d'observer que l'exemption de contrle juridictionnel dont jouissent les actes de gouvernement, rentre encore sous certains rapports dans le rgime de la lgalit elle y rentre en ce sens qu'elle ne dcoule point d'une violation anarchique de l'ordre juridique tabli dans l'Etat, mais qu'elle est une consquence de cet ordre juridique lui-mme, tel qu'il se trouve fix par les lois. Ainsi que le font valoir MM. Laferrire {op. cit.,
:
2* d.,
t.
II, p. 32),
Hauriou(o/).c//.,8*'d., p.77), Jacquelin {op.
cit.,
p. 301), l'exclusion
des voies de recours contre les actes de puis-
sance gouvernementale n'est pas une cration arbitraire de l'autorit executive ou de la jurisprudence; mais elle prend sa base dans des textes lgaux, actuellement dans l'art. 26 de la loi du
24 mai 1872, qui reproduit peu prs les termes de l'art. 47 de la loi du 3 mars 1849 et est ainsi conu Les ministres ont le droit de revendiquer devant le Tribunal des conflits les affaires portes
:
la
section
du contentieux
Il
et
qui n'appartiendraient pas au conten-
tieux administratif.
rsulte de ce texte que,

la validit
parmi
les difficults
qui peuvent s'lever touchant

rit
des actes
la
administrative,
il
en est qui chappent
en cette matire, du Conseil d'Etat, et elle-mme les place en dehors du contentieux, c'est--dire de la comptence des tribunaux. Tous les auteurs sont obligs d'accepter cette interprtation du texte. Quelques-uns lvent toutefois des doutes sur le point de savoir quelle catgorie d'actes le texte s'applique (V. Berthlemy, op. cit., 1^ d., p. 106). Mais il convient de remarquer que prcisment le lgislateur s'est intentionnellement abstenu de dterminer par une numratioii rigoureuse les actes qui ne relvent pas du contentieux administratif. Il a laiss ce soin au Tribunal des conflits, c'est--dire comme l'indique M. Hauriou, loc. cit., p. 79 la jurisprudence administrative, dcidant sous l'autorit du Tribunal des conflits. Il appartient cette jurisprudence de reconnatre quels sont, en vertu de la Constitution, les actes de gouvernement et quelle est l'tendue des pouvoirs dont est investie, l'gard de ces actes, l'autorit adtuelle
la loi
par l'autocomptence, habicela par ce motif que

faits
648
ministrative. Ainsi se trouve lgislativement consacre l'institution (les actes de gouvernement.
SECTION
III
DES RGLEMENTS ADMINISTRATIFS.
Les rglements sont, en la forme tout au moins, des et cela est reconnu par la littrature contemporaine du droit public, car elle les dsigne habituellement sous le nom de rglements administratifs (*). Le propre du rgleil ment, c'est en effet qu'il est fait, non par l'organe lgislatif mais par des autorits administratives. Et serait alors une loi pourtant les auteurs font au rglement une place part parmi les divers actes administratifs, ils le traitent comme une catgorie diffrente de l'acte administratif proprement dit, et cela principalement raison des ressemblances qu'ils relvent entre le rgle-
180.
ment
et la loi, telle qu'ils la dfinissent
ordinairement.
C'est ainsi
parmi les deux sortes

Il
de droit public distinguent avec soin, dcrets du Prsident de la Rpublique, des actes de
les traits
:
que
un caractre spcial ou individuel, en ce sens qu'ils sont rendus en vue d'un fait isol ou d'une personne dtermine. Par exemple un dcret convoquant les Chambres, nommant un fonctionnaire, reconnaissant un tablissement d'utilit publique, autorisant un changement de nom. Personne ne songe comparer ces dcrets des lois. Mais, ces dcrets spciaux ou individuels l'on oppose les dcrets gnraux ou rglementaires. Ceux-ci ne statuent plus sur une affaire particulire; mais, disent les auteurs, ils se rapprochent bien des gards de la loi. Ils s'en rapprochent d'abord par leur
a des dcrets qui ont
Moreau: Le rglement (1) V. par exemple le titre de l'ouvrage de M. administratif n. M. Hauriou {op. cit., 8' d., p. 36 et 10i2) emploie aussi par moments cette expression. On peut tirer argument dans le mme sens du
terme technique
rglement d'administration publique
549
:
contenu. Car,
ils
posent des rgles,
comme
la loi
de
leur
nom
mme
par voie de disposition gnrale, de faon rgir abstraitement et impersonnellement tous les cas et tous les individus que leur dispositif concerne. De mme que la loi encore, le rglement peut dicter
plus,
ils
de rglements.
De
statuent
comme
la loi
la
des rgles de droit individuel, c'est--dire faire natre au profit ou charge des citoyens des droits ou des obligations. En second
lieu, les
rglements possdent devant

:
les
tribunaux
la
mme
force
et
valeur que les lois
ils
sont appliqus et interprts de la
mme manire qu'elles par les juges; mme la violation d'un rglement par une dcision de justice peut, tout comme la violation d'une loi, former une cause d'ouverture cassation, et pareillement la violation d'un rglement par un acte administratif donne ouverture contre cet acte un recours en annulation devant le
Conseil d'Etat, statuant
est,
titre juridictionnel.
Enfin,
le
rglement
comme la loi, susceptible d'une sanction pnale: une sanction de
ce genre est crite dans l'art. 471-15 du Code pnal, qui s'applique, d'une faon gnrale, toutes les contraventions aux rglements de
police, en tant
du moins
qu'elles ne sont pas frappes par
un texte
spcial d'une peine plus leve (Sur ce parallle entre la loi et le
rglement, v. surtout Ducrocq, op. cit., 1" d., t. I, n"' 65 et s. V. aussi n" 112, supra). A tous ces gards, le rglement ne prsente point, dit-on, de diffrences matrielles avec la loi l'on en
:
conclut qu'il ne diffre d'elle que par sa forme et son auteur. La ressemblance entre la loi et le rglement avait pareillement
hommes de la Rvolution elle leur avait paru que les Const. de 1791 et de l'an III, qui visaient exclure systmatiquement l'autorit executive de toute participation la
frapp l'esprit des
si
:
forte
ne
puissance lgislative, ont refus cette autorit ou, en tout cas, lui ont concd que dans une mesure trs restreinte le pouvoir
faire
de
art. 6.
Const. an
des rglements (Const. 1791,

III, art.
;
Elmenls,5^ d., p.
et s.; Duguit,
Esmein, 611 Moreau,Le rglement administratif, n^ 48

144.
V.
La
le
tit.
III,
ch. IV, sect.

:
l"^*^^
sur ces textes
L'Etat,
t.
II. p.
293,
sparation des pouvoirs et

t.
l'Assemble nationale de 1789, p. 23 et Trait,

partir de l'an VIII seulement
II, p,
466). C'est
pouvoir rglementaire est franchement reconnu au chef de l'Etat il l'est successivement par la Const. de l'an VIII (art. 44), par la Charte de 1814 (art. 14), par celle de 1830 (art. 13), par la Const. de 1852 (art. 6). En dehors du chef de l'Etat, ce pouvoir appartient aussi, depuis l'an VIII, aux prfets et aux maires, qui font des rglements locaux pour leurs
:
que
550
LES FONCTIONS DE LAT.
dpartements ou leurs communes par voie d'arrts prfectoraux ou municipaux. Les rglements du chef de l'Excutif, au contraire, sont faits pour toute la France; et par ce motif mme, c'est d'eux qu'il convient spcialement de s'occuper ici. La question qu'ils soulvent immdiatement, est la suivante Comment se fait-il que le chef de l'Excutif puisse dicter des rgles qui paraissent runir tous les caractres et produire tous les effets de la loi? Cette question ne se pose que depuis l'avnement du rgime constitutionnel moderne. Dans l'ancienne monarchie absolue, la distinction de la loi et du rglement n'existait point, ou du moins ne prsentait point quoi qu'on en ait dit (V. Balachowsky-Petit, La loi et l'ordonnance dans les Etats qui ne connaissent pas la sparation des pouvoirs, thse, Paris, 1901, p. 68 et 205) d'intrt pratique vritable (Cf. n' 115-116, sujor). Lorsqu'en effet le monarque cumule dans leur plnitude les pouvoirs lgislatif et administratif, peu importe que les rgles par lui dictes soient mises titre de lois ou de rglements administratifs; dans les deux cas, il jouit de la mme libert indfinie, et quant l'initiative, et quant au contenu de la dcision prendre. La distinction de la loi et du rglement ne prend vraiment son importance que dans l'Etat constitutionnel moderne (Duguit, L'tat, t. II, p. 292; Moreau, op. cit., n42; Laband, op. cit., d. franc., t. II, p. 343; Jellinek, Gesetz und Ferortfnun, p. 366; G. Meyer, op. cit., 6" d., p. 570; Anschtz, Gegenwdrtige Theorieen iiber den Begriff der gesetzgebenden Gewalt, 2" d., p. 15) {''). L en effet, le chef de l'Etat ne possde plus
:
(p. 345-346, supr) que la distinction de la loi et des ou autres, qui par leur contenu prsentent avec elle plus ou inoins de ressemblances, ne peut pleinement s'tablir au point de vue juridique et ne parvient fonctionner, en fait, d'une faon satisfaisante qu'autant que
(2) Il a
dj t observ
actes, rglements
cette distinction se rattache
un dualisme d'ordre formel entre
autorits
(loues respectivement de puissances diffrentes et in^âles. Toute classilication
au point de vue constitutionnel prsuppose la pluralit des autorits de leurs pouvoirs respectifs. Si une seule et mme autorit possde le pouvoir de statuer sous deux formes diffrentes, dont l'une est dite lgislative, tandis que la seconde porte un autre nom, il devient trs difficile de maintenir, soit logiquement, soit pratiquement, une distinction vraiment nette
fl'actes faite
et
la diversit
entre les deux sortes d'actes qui correspondent cette forme double
cult se trouve encore aggrave et dgnre
la diffila
mme
en impossibilit, lorsque
Constitution n'a pas prcis les objets,
matires ou questions, qui relvent
.sparment de chacune des deux formes d'actes. La Suisse offre un exemple

qui permet de vrifier, aujourd'hui encore, la justesse de ces observations (Sur
ce point
v.
notamment Hiestand, Zur Lehre von den Rechtsquellen m schiaeh.

s.,
Staatsrecht, thse, Zurich, 1891, p. 5 et
17, 23 et
s.
V. aussi Signorel,.
le
551
pouvoir
lgislatif: celui-ci
appartient aux assembles.
Comment
s'expliquer alors qu'un
monarque ou un Pisident
p.
puisse, ct
tude sur
fdrale,
le
rfrendum,
317
et s.).
Aux termes
le
l'Assemble fdrale, qui est avec
de iart. 89 de la Con.st. peuple l'organe lgislatif de la

>,
lois proprement dites, mettre des arrts elle-mme qu'il appartient de prsenter et de caractriser sous l'un ou l'autre de ces deux noms les dcisions dont elle a prononc Tadoption. A premire vue, la distinction entre ces deux espces d'actes apparat comme otrant un grand intrt. Depuis 1874, en eft'et, toute dcision mane des Chambres fdrales sous le nom de loi est soumise une possibilit de rfrendum au contraire, les arrts ne tombent sous l'application du rfrendum qu'autant qu'ils ont une porte gnrale et qu'ils n'ont pas t dsigns par l'Assemble fdrale comme possdant un caractre d'urgence (loi fdrale du 17 juin 1874, art. 2); et mme lorsque cette double condition se trouve remplie, et lorsqu'on fait l'arrt a subi l'preuve de la votation populaire, il se diffrencie encore des lois en ce que celles-ci ne peuvent tre modifies que par un nouvel acte lgislatif (Burckhardt, op. cit., 2^ d., p. 718; Hrni, De l'tat de ncessit en droit public fdral suisse, thse, Genve, 1917, p. 44 En sens contraire Guhl, op. cit., p. G6 et s.), tandis que l'arrt, mme et s. adopt par le peuple, demeure susceptible d'tre abrog par un simple arrt nouveau, qui peut cette fois, moyennant une dclaration d'urgence, chapper au rfrendum. Dans ces conditions, la division constitutionnelle des dcisions de l'Assemble fdrale en lois et en arrts semble prendre une importance considrable (Guhl, op. cit., p. 8). Seulement, pour que cette division garde
Confdration, peut, ct des
et c'est d'ailleurs
il faut que Ion puisse sparer d'une faon prdans lesquels la dcision [des [Chambres doit tre conue en forme de loi et ceux o elle peut tre mise sous la forme d'un simple arrt. Or, la Const. suisse ne fournit pas d'indications sur ce point (V. notamment cet gard la dmonstration de Guhl, op. cit., p. 18 et s., 37 et s.) et d'ailleurs, elle aurait t, sans doute, bien embarrasse d'en fournir de prcises. D'autre part cependant, et bien qu'en fait il dpende de l'Assemble fdrale elle-mme de dsigner ses dcisions, tantt sous le nom de lois, tantt sous celui d'arrts, il n'est gure croyable que la Constitution ait entendu laisser aux Chambres fdrales, d'une faon illimite, le pouvoir de choisir arbitrairement entre ces deux formes. En tout cas, le fait que l'art. 89 a maintenu, en principe et sauf l'ventualit d'urgence, le droit pour le peuple de statuer sur ceux des arrts qui ont une porte gnrale, suffit prouver que la Constitution n'a pas admis que l'Assemble fdrale pt se servir de la forme de l'arrt pour s'afl'ranchir de l'intervention de la volont populaire. Et par suite, il ressort aussi de l'art. 89 que l'Assemble fdrale mconnatrait la Constitution, si, pour des arrts de cette sorte, elle recourait la dclaration d'urgence dans le seul but d'empcher un rfrendum; cette dclaration n'est licite qu'autant qu'elle est ncessite par une urgence relle; en ce sens, il y a lieu de tirer argument du langage de l'art. 89, qui, dans son texte allemand, parle de dringliche
rellement son importance,

cise les cas
Natur
cette dernire expression
tre fonde. sur la nature des choses, et

traire de l'Assemble fdrale.
marque que la dclaration d'urgence duit non pas seulement sur la volont arbiutile
Ainsi,
il
serait certainement
fort
et
il
semble
mme
d'une utilit
552
et
en dehors du Corps lgislatif, dicter, par voie d'ordonnances ou de dcrets, des prescriptions rglementaires qui semblent cons-
pressante
ci et
de dterminer clairement la porte de la distinction entre les lois
et les arrts,
en fixant notamment
la
sphre d'intervention respective de ceux-
de celles-l. Telle est aussi la tche laquelle se sont appliqus les auteurs
mais sans que leurs efforts aient pu aboutir un rsultat positif. Un premier point est certain l'emploi de l'une ou l'autre des deux formes ne saurait correspondre la distinction qui a t frquemment propose entre les prescriptions gnrales et les dcisions portant sur un point particulier l'art. 89 spcifie, en effet, que les arrts peuvent avoir une porte gnrale. On a essay, il est vrai, de soutenir que, mme parmi les dcisions visant un fait spcial, il en est qui prennent une porte gnrale, en ce sens qu'elles prsentent de l'intrt pour la collectivit entire et c'est pour ce motif, a-t-on dit, que l'art. 89 rserve, quant elles, le droit populaire au rfrendum (Cf. Hiestand, op. cit., p. 7, 10 et s.). Mais, quel signe est-il possible pratiquement de reconnatre qu'une dcision prsente rellement un caractre de gnralit en ce sens? Pour les prescriptions mises en forme de lois, leur forme lgislative mme suffit rvler qu'elles ont aux yeux du lgislateur un caractre d'immais, pour les arrts, comment valuer leur degr portance gnrale d'importance? Au surplus, le degr d'importance ne saurait tre le critrium de distinction des lois et des arrts, puisqu'il ressort de l'art. 89 que l'Assemble fdrale peut, par voie d'arrt, dicter des dispositions d' une porte
suisses,
: ;
gnrale. D'autres auteurs, s'appuyant sur le texte, soit allemand, soit italien, de l'art. 89, qui caractrise plus explicitement les arrts d'une porte gnrale en les dsignant sous
(
le
nom
d'arrts crant
une obligation gnrale

gnrale
),
allgemein verbindlich
les
di carattere
obligatorio
dduisent
tre envi-
de ces expressions que

sages
prescriptions qui touchent les citoyens en gnral

part et doivent
dans leur droit individuel, forment une catgorie
comme
constituant des lois

il
matrielles
(Burckhardt, op.
l'art.
cit., 2' d.,
p. 719); mais,
n'en demeure pas moins vrai que, d'aprs
89, ces pres-
criptions d'ordre la fois gnral et individuel peuvent tre dictes par l'As-
semble fdrale aussi bien dans la forme des arrts que par la voie lgislative or, la question est prcisment de savoir quel est constitutionnellement le
:
domaine propre de chacune de ces deux formes. On pourrait

de rechercher
la
tre tent alors
que l'Assemble fdrale n'est pas appele seulement fonctionner comme organe lgislatif, mais qu'elle est aussi rige par la Constitution en autorit administrative, ainsi que cela ressort notamment de l'art. 85 qui lui attribue de puissantes facults d'administration. Ne convient-il pas, par suite, d'admettre que la distinction des lois et des arrts correspond la dualit des attributions et des rles de l'Assemble ? La forme de loi s'imposerait ainsi pour les actes faits par l'Assemble en vertu de son pouvoir lgislatif; la forme d'arrt ne trouverait son emploi normal
solution de cette question dans
le fait
que pour
169).
les actes faits
par
elle titre
t.
administratif (V. en ce sens

p. 401
;
Fleiner,
168-
Zeitschrift
fur schweiz. Recht,
XXV,
Bossard, op.
cit., p. 43, 67,
Ainsi entendue, la distinction des lois et des arrts rappellerait fortement, par son fondement et sa signification, celle que la Gonst. franaise de 1793 avait institue (art. 53 55) entre les lois et les dcrets manant du Corps
lgislatif.
Mais, ce nouveau critrium ne serait pas plus satisfaisant que les
tituer
553
une
lgislation nouvelle, paralllement celle
manant de
l'organe lgislatif proprement dit?
prcdents
et
par exemple, parmi
les prescriptions
entranant certaines obli-
gations pour les citoyens,
comment
discerner avec sret celles qui constituent

tant mises par l'Assemble en sa qualit
proprement des
lois et celles qui,
d'autorit administrative, peuvent tre cres
simplement
titre
de mesures
d'administration et par voie d'arrts?
Etant donnes toutes ces incertitudes, on ne saurait tre surpris de l'obscudes contradictions qui rgnent dans la littrature suisse sur cette question, lmentaire cependant autant qu'importante, de la distinction des lois
rit et
et des arrts fdraux.
des dfinitions dififrentes (V.

p.
Chaque auteur produit sur ce point une thorie et notamment chez Burckhardt. op. cit., 2' d.,
quelques-unes des doctrines en prsence). Les interle sentiment que l'Assemble fdrale n'est pas absolument libre de se servir son gr de la forme de l'arrt, mais ils ne parviennent pas dgager franchement le principe qui permettra de reconnatre, d'une faon certaine, les cas dans lesquels cette
716 et
s.,
l'expos de
prtes de
l'art.
89 de la Const. fdrale ont bien
forme est possible et ceux dans lesquels elle est exclue. La pratique son tour est des plus confuses (V. encore ce sujet Burckhardt, op. cit., 2' d., Cf. Hiestand, op. cit., p. 12 et s., 24; Guhl, op. cit., p. 23 et s., p. 720 et s. 62-63). C'est qu'en effet la Const. suisse a vou la doctrine et la pratique
d'inextricables difficults, en donnant l'Assemble fdrale le pouvoir de poser des rgles sous deux formes diffrentes. Toutes les fois qu'une mme autorit est ainsi rendue matresse de choisir par elle-mme entre deux formes pour l'accomplissement de ses actes, il devient en ralit impossible d'tablir entre ces deux formes autre chose qu'une diffrence de noms et de
mots
(Cf.
SchoUenberger,
Kommentarder
schweiz. Bundcsverfassung,]).b2?>,
qui souligne et accentue ce dernier point en prtendant que toutes les dcisions de l'Assemble fdrale, aussi bien celles rendues en forme d'arrts qu'en
forme lgislative, constituent, bien dire, des lois au sens formel). C'est pourquoi les auteurs suisses en sont rduits, pour la plupart, admettre comme conclusion que l'Assemble fdrale doit adiipter la forme lgislative pour les prescriptions les plus importantes, au moins lorsqu'il s'agit de prescriptions touchant au droit des citoyens; la forme de l'arrt ne resterait donc possible que pour les prescriptions qui ne concernent point le droit individuel ou qui du moins ne prsentent relativement aux droits des citoyens
qu'un intrt secondaire (V. en ce sens
Guhl, op.
cit.,
:
Burckhardt, op.
cit., 2" d., p.
719;
p.
65).
Cette conclusion rappelle la tendance qu'ont souvent
montre les auteurs franais diffrencier les lois et les rglements par le degr d'importance de leur contenu la loi, disent-ils, pose les rgles prin;
cipales, le
rglement formule
les dispositions
accessoires (V. p. 842, supr)-
Mais ce dernier critrium

les
vague et fuyant. sure l'importance d'une rgle de droit public ou priv ? En

est toujours bien
quoi se me-
ralit, ce sont
Chambres fdrales qui statueront sur le degr d'importance qu'elles entendent attribuer leurs prescriptions (ainsi que le dit expressment la loi fdrale du 17 juin 1874, concernant les votations populaires sur les lois et arrts fdraux, art. 2); et par consquent, la thorie qui rattache la
distinction des lois et des arrts la distinction
du principal
et
de l'accessoire,
554
Cette question revient se demander quel est le fondement du pouvoir rglementaire. Mais en outre, il y a lieu de rechercher quelle est la nature intrinsque du rglement etquelleest la porte de ses effets. Enfin, un autre problme capital est celui de savoir quelles sont les matires qui relvent de la puissance rglementaire du chef de l'Excutif, quelles sont celles, au contraire, qui demeurent rserves au Corps lgislatif en d'autres termes, quel est respectivement le domaine de la loi et du rglement ? Toutes ces questions, bien que diverses en apparence, sont, on le verra, intimement lies entre elles. Sur chacune d'elles un dsaccord complet rgne parmi les auteurs il n'est gure de thorie, en droit public franais, qui ail donn lieu plus de divergences que
:
celle
du rglement.
Thories diverses sur le fondement et la porte du pouvoir rglementaire.
181.
A.
Il
y a d'abord dsaccord sur
le
fondement du pou-
voir rglementaire.
D'aprs une doctrine qui peut tre qualifie de doctrine traditionnelle franaise, le pouvoir rglementaire est
une dpendance
puissance executive et dcoule de la mission qu'a le chef de l'Excutif d'assurer l'excution des lois. Son fondement doit tre
de
la
recherch uniquement dans la notion de pouvoir excutif, ce mot tant pris dans son sens littral. Laferrire (op. cit., 2*^ d., t. I, p. 482) rsume sur ce point le sentiment de la gnralit des au Le pouvoir rglementaire teurs administratifs, lorsqu'il crit
:
se rattache directement la puissance executive
car celle-ci,
charge d'assurer l'excution des lois, ne pourrait le faire sans dicter les prescriptions secondaires que cette excution comporte. On retrouve des affirmations analogues chez maints auteurs. Par
ne fait que marquer davantage encore la libert dont jouit cet gard l'Assemble fdrale. En somme, tout ceci revient dire que, parmi les rglas dictes par l'Assemble fdrale, celles-l seulement sont inluctablement soumises au rgime du rfrendum ventuel, pour lesquelles l'Assemble a ce n'est donc pas le contenu de la rgle, dcid d'adopter la forme de loi mais sa forme lgislative seule, qui assure compltement au peuple la facult de faire usage du rfrendum.
;
:
OOO-
exemple, Ducrocq (op. cit., 7" d., t. I, n 65) Assurer l'excution des lois, tel est le but et l'objet unique des rglements. JLsmein(Elments 5"^ d., p. 611) Le droit de faire des rglements pour l'excution des lois parat naturellement inhrent au pou,
:
voir excutif.
taires
, et
Berthleray (op.
cit., 7"
d., p. 96)
Pour assurer
l'excution des lois, le chef de l'Etat prend des dcrets rglemen-
dans la Revue du droit public, 1904, p. 212, ce mme Les administrateurs ont reu la fonction de prendre les dispositions rglementaires, en vue de procurer l'excution des lois. M. Artur (op. cit., Reviie du droit public, t. XIII, p. 222) dit pareillement des rglements que leur raison d'tre est d'assurer l'excution des lois . Dans cette conception le rglement n'est donc, entre les mains du chef de l'Excutif, qu'un moyen
auteur crit
:
d'excution.
182.
Contre cette doctrine

il
traditionnelle un
mouvement de
raction s'est manifest dans une partie de
la littrature actuelle,
l'oppos de la thorie
rer l'excution des lois,
du rglement tendant uniquement assus'est form en France une doctrine qui
le pouvoir rglementaire ne s'exerce pas seulement pour l'excution des lois, mais qu'il repose aussi sur la puissance gouvernementale du chef de l'Etat. Pourjustifiercette ide, les uns,
soutient que
comme MM.
p. 48),
Moreau(o/>.cz7.,n''^105ll), Hauriou(o/). cz7.,8''d.,
et les
Cahen (op. cit., p. 260 et s.), invoquent la nature des choses le gouvernement, disent-ils, ncessits du gouvernement
:
deviendrait impossible, et les intrts dont l'Etat a
la
garde, seraient
compromis, si, ct du Corps lgislatif et dans le silence des lois, le chef de l'Excutif n'avait le pouvoir de prendre les mesures rglementaires dont le besoin peut se faire imprieusement sentir. D'autres auteurs, et en particulier M. Duguit (L'L/a/, t. II, ch. III, 5 et 9), ont dvelopp cette thse que, dans le systme constitutionnel franais, le chef de l'Etat n'est pas seulement un agent ou
fonctionnaire charg d'assurer
l'excution subalterne des lois,
le
mais
il
est,
concurremment avec
Corps
lgislatif,
un gouvernant,
un
reprsentant
selon le langage de la Const. de 1791, c'est-
un organe ayant qualit pour dicter par lui-mme, spontanment et titre gouvernemental, des rglements. Ainsi, le pouvoir rglementaire est fond, d'aprs cette cole, sur la puissance de gouverner il est d'une essence bien suprieure au pouvoir de simple excution des lois. C'est ainsi que M. Moreau(op. cit., v. notamment p. 172) rattache les rglements, du moins ceux qui ne
-dire
:
556
sont pas d'ordre excutif, au pouvoir propre de gouvernement

qui appartient au chef de l'Etat.
M. Duguit
(o/).
cit.,
t.
II, p.
329,
331 et s.) soutenait aussi, dans ses premiers ouvrages, que le rglement n'est pas un acte administratif , c'est--dire un acte subalterne d'excution, mais bien un acte de gouvernant, c'est-dire
(op.
un acte de puissance
cit.,
initiale
et
6" d., p. 299; S^ d., p. 48) dclare
autonome (*). M. Hauriou que les autorits

impos-
administratives tiennent leur pouvoir rglementaire de la nature
mme
des choses,
le
gouvernement
et l'administration tant
sibles sans Vimperiiim....
L o
ce pouvoir fonctionne, c'est par sa
propre vertu.... Le rglement ne se ramne pas entirement l'excution de la loi et suppose en bien des cas un pouvoir spontan. M. Cahen (op. cit., v. notamment p. 262) dfend le mme point de
vue
le
Le Gouvernement puise en lui-mme, dans
sa raison d'tre,
droit gnral d'dicter des rglements.
droit public, d. franc., n 290) dit
Orlando (Principes de pareillement Le pouvoir

:
excutif a une volont propre, qui trouve son expression juridique
dans le droit d'ordonnance. L'ordonnance est l'expression de volont du pouvoir excutif, comme la loi est l'expression de volont du pouvoir lgislatif.
la
la
1 83. En Allemagne, la plupart des auteurs tablissent, quant au fondement du pouvoir rglementaire, une distinction entre deux sortes d'ordonnances les unes qu'ils qualifient d'ordonnances touchant au droit (Rechtsverordnungen), les autres d'ordonnances administratives (Verwaltunrjsverordnungen). Les premires ont pour objet de crer du droit nouveau ou de modifier le droit existant et par droit les auteurs allemands entendent ici le droit individuel, celui concernant les facults juridiques des citoyens l'ordonnance de droit est donc celle qui a pour effet de modifier l'ordre juridique applicable aux citoyens, en tant qu'elle fait natre pour eux des facults ou des obligations nouvelles. Les ordonnances administratives se meuvent dans les limites du droit en vigueur, c'est-dire qu'elles n'entranent aucune modification la situation juridique des particuliers; leur efficacit se renferme strictement au dedans de l'organisme administratif, elles ne s'adressent qu'aux fonctionnaires, et leur objet est uniquement de poser pour ceux-ci des rgles applicables aux affaires administratives; elles
:
(1)
On
verra plus loin (note
3'i
du n'
M. Duguit
a notablement modifi
207) que dans ses ouvrages ultrieurs, son opinion premire sur ce point (Cf.
n"' 301 et 406, infr).
557
peuvent crer ainsi un ordre rglementaire pour l'autorit adun ordre juridique pour les administrs (2). D'aprs la doctrine allemande, ces deux sortes d'ordonnances ont un fondement bien diffrent. Les ordonnances administratives prennent leur source dans la puissance administrative. Ne s'adressant pas au public et n'atteignant point les citoyens, mais constituant des prescriptions obligatoires uniquement pour les fonctionnaires, elles se fondent directement sur le rapport de puissance hirarchique qui existe l'intrieur de l'organisme administratif entre les chefs de service et leurs subordonns en vertu de ce rapport de sujtion particulire, les suprieurs administratifs ont le pouvoir d'imposer aux agents subalternes, qui sont tenus de s'y conformer, toutes rgles concernant l'organisation administrative, le fonctionnement des services, l'activit professionnelle des fonctionnaires. Ainsi, les ordonnances administratives mises par les chefs de service et pareillement par le chef de l'Excutif reposent sur la puissance propre de l'autorit administrative.
ministrative, elles ne forment point
:
contraire, lorsqu'il s'agit d'dicter des rgles opposables aux citoyens ou invocables par eux, il n'appartient pas, en principe, l'autorit administrative de le faire par voie d'ordonnances. La puissance administrative n'a, en effet, pour sujets que les administrateurs subalternes, elle ne s'tend point aux administrs du moins, les autorits administratives, quelles qu'elles soient, et le chef de l'Excutif lui-mme n'ont, dans le droit constitutionnel moderne, de puissance sur les citoyens qu'en vertu de l'ordre juridique tabli par les lois qui dterminent les droits et les devoirs de ceux-ci. C'est pourquoi les administrateurs et le chef de l'Excutif ne peuvent, par voie d'ordonnance, rglementer nouveau la situation juridique des citoyens, en un point quelconque, qu' la condition d'en avoir reu le pouvoir spcial de la loi, soit de la loi constitutionnelle (3), soit d'une loi ordinaire. En
:
Au
(2)
Ainsi dfinie, la division des ordonnances en ordonnances touchant au
droit et en ordonnances administratives est
une sununa
divisio, dans laquelle
rentrent toutes les ordonnances possibles. C'est ainsi que

t.
Laband
(loc. cit.,
remarquer que les ordonnances d'excution, c'est--dire celles qui fixent les mesures tendant assurer l'excution des lois, peuvent consister, soit en prescriptions de droit imposes aux citoyens, soit en prescriptions administratives s'adressant aux agents chargs d'excuter la loi. De mme, les ordonnances complmentaires, qui interviennent sur invitation de la loi mme qu'il s'agit de complter, peuvent tre des ordonnances de droit ou
II,
p.
383)
fait
de simples prescriptions administratives.

(3)
Parmi
les
ordonnances qui
se fondent sur la Constitution,
il
y a
lieu de
558
I-ES
FOXCTIOXS DE l'kTAT.
d'autres termes, l'ordonnance portant
sur le droit prend son fondement dans une permission ou habilitation lgislative. Cette distinction des ordonnances administratives et des ordonnances de droit a pour principal dfenseur Laband (op. cit., d. franc., elle est adopte par la t. II, p. 379 et s., 518 et s., 544 et s.) plupart des auteurs allemands (Jellinek, op. cit., p. 384 et s.; <j. Meyer, op. cit.. G" d., p. 570 et s.; O. Mayer, loc. cit., t. I, p. 159 et s.; Anschtz, op. cit., 2" d., p. 62 et s., 73 et s., 92; Seligmann, Der Begriff des Gesetzes, p. 104 et s.). En France,
:
la distinction est,
en partie, accepte par M. Cahen(o/>.
cit.,
p.
190
qui cependant lui oppose (p. 202 et s.) certaines objections et rserves. On verra plus loin (n" 222) que cette distinction,
et s.),
actuellement consacre par
quoique n'ayant point de base dans la Constitution franaise, est la jurisprudence du Conseil d'Etat.
184. B. Les auteurs sont pareillement diviss sur la question du domaine respectif de la loi et du rglement.
D'aprs la thorie allemande qui distingue les ordonnances de droit et les ordonnances d'administration, le principe de dlimitation des domaines lgislatif et rglementaire est fourni parla Constitution mme. Il dcoule des textes constitutionnels, tels que l'art. 62 del Const. prussienne, l'art. 88 de la Const. wurterabergeoise, l'art. 86 de la Const. saxonne, qui exigent pour la formation de toute loi l'intervention et le consentement des Chambres. La thse des auteurs allemands, c'est que, dans ces textes et pareillement dans l'art. 5 de la Const. de l'Empire, le mot loi a t employ parles fondateurs de ces Constitutions, et il doit tre entendu
citer
notamment
celles destines assurer l'excution des lois.
En
droit public
l'art.
prussien par exemple, ces ordonnances sont prvues et autorises par

:
45
Le roi dict les ordonnances ncessaires pour de la Const. de 1850, qui dit assurer l'excution des lois , formule qui est analogue celles de la Const. de
l'an
VIII
(art. 44),
de la Charte de 1814 (art. 14), de la Charte de 1830 (art. 13),

(art. 6).
de la Const. de 1852
]e
Cette disposition constitutionnelle implique-t-elle
pouvoir d'mettre, en vue de l'excution des lois, des rgles de droit, s'iniposant aux citoyens, ou seulement des rgles administratives, s'adressant aux agents excutifs ? La plupart des auteurs allemands font valoir que la Constitution ne distingue pas entre les deux sortes d'ordonnances et, par suite, qu'elle lgitime les unes aussi bien que les autres. En ce sens: G. Meyer, op. cit.^
PoJheiverordnungsrecht, 2 d., p. 35, note 5; t. I, p. 159; Anschtz, op. cit., 2 d., En sens contraire BornJiak Preussisches Staatsrecht, t. I, p. 448 p. 18. t s.; Jellinek, op. cit., p. 379 et s. Jellinek a modifi son opinion cet gard dans VerwaUungsarchiv, t. XII, p. 2G6et s.
G" d., p. 573, note 8; Rosin,
cit.,
0. Mayer, op.
d.
franc.,
:
aussi par les interprtes dudroit allemand, dans
il
559
le sens que, dit-on, possde traditionnellement en Allemagne, c'est -dire da ns le sens de rgle de droit, ou plus prcisment de rgle concernant le droit
n'' 102, supra). Il rsulte donc des textes prcique les rgles de cette sorte ne peuvent tre dictes qu'avec concours des Chambres et dans la forme de la lgislation en
:
des citoyens (V.

ts
le
d'autres termes, elles constituent la matire propre, le
domaine
les
rserv de la
loi; elles
constituent donc aussi, en ce sens et par

lois
ces raisons
lois
constitutionnelles, les
proprement
dites,
par
l'objet
.
matrielles
auquel elles s'appliquent, en un mot les lois Ainsi dgage, la notion de loi matrielle acquiert
:
ds lors une importance capitale elle fournit prcisment le critrium qui va permettre de distinguer les matires lgislatives des matires rglementaires. Etant donn en effet que l'tablissement des rgles de droit est rserv la puissance lgislative et aux
Chambres, le chef de
l'Etat ne saurait,
en principe, dcrter de
le
telles
rgles par voie d'ordonnance.
En
revanche,
monarque
a con-
serv, dans le rgime constitutionnel moderne, le pouvoir d'mettre
par
lui
seul, sans l'assentiment des assembles,
donc en forme
d'ordonnances, les rgles qui ne concernent que l'ordre administratif de l'Etat et n'affectent point les citoyens ces rgles-l, en
:
eiet,
ne rentrent pas dans
la
sphre attribue
la lgislation
par
les
Constitutions prcites; elles demeurent la matire propre des
ordonnances, sous la condition bien entendu que les objets administratifs auxquels elles se rapportent, ne se trouvent point dj rgls par une loi formelle; car, il est de principe constitutionnel qu'une simple ordonnance ne saurait modifier une loi en la forme
(Cf.
n" 106, siipr).

(loc. cit.,
t.
379 et s.) rsume toute cette thorie ordonnances une distinction analogue celle des lois matrielles et formelles. De mme que la loi matrielle est celle qui a pour contenu quelque rgle de droit, de mme aussi il y a lieu, selon Laband, dqualifier, en sens inverse, d'ordonnance matrielle celle qui, d'aprs son contenu, pose des r-
Laband
II, p.
en prsentant pour
les
gles administratives et se tient sur le terrain spcial de l'administration.
La
dfinition matrielle de l'ordonnance correspond ainsi
ce
fait qu'il existe,
d'aprs la Constitution
mme, un domaine
administratives,
de rglementation, celui concernant

qui est abandonn
la libre
les affaires
volont et puissance du chef de l'Etat,
en tant que chef du pouvoir administratif. Mais, ct des ordonnances matrielles, Laband signale aussi des ordonnances
560
formelles
:

ce sont celles qui contiennent des rgles de droit.
Au
point de vue du fond et de leur contenu, elles sont des lois matrielles; mais, il s'agit ici de rgles de nature lgislative, qui ont
t tablies en
tant sur des points de droit est ainsi le
forme d'ordonnances. L'ordonnance formelle porpendant de la loi for:
cette dernire n'est melle portant sur des objets administratifs en soi qu'une ordonnance matrielle. Seulement, tandis que le lgislateur peut toujours s'emparer des matires administratives pour les rglementer en forme lgislative, le chef de l'Etat n'a point, en principe, de comptence propre l'effet de crer des rgles de droit. Cette comptence, rsidant exclusivement dans l'organe lgislatif, ne peut se communiquer au monarque qu'au moyen d'une transmission de puissance lgislative, consentie par le lgislateur lui-mme, et laquelle Laband (/oc. cit., t. II, p. 395) et Jellinek (op. cit., p. 381) donnent le nom de dlgation. Cette dlgation s'accomplit par la voie d'une loi habilitant le chef de l'Etat faire des ordonnances concernant Toute ordonnance l'ordre juridique sur tel point spcial. l'ordond'ordre juridique suppose donc une loi qui l'autorise nance administrative ou matrielle peut, au contraire, tre faite privter legetn, il suffit qu'elle n'agisse pas contra legem. Telle est la doctrine gnrale soutenue par la plupart des auteurs allemands (Laband, loc. cit., t. II, p. 260 et s., 377 et s, Jellinek, op. cit., p. 254 et s., 373 et s. G. Meyer. op. cit., p. 560 et s., 571 et s.; O. Mayer, loc. cit., t. I, p. 158 et s.; Seligmann, op. cit., p. 103 et s., 113 et s. Anschtz. op. cit.. p. 15 et s., et les auteurs cits ibid., p. 22)W. Parmi les dissidents, il faut surtout citer Arndt, qui,
;
;
;
(4)
Certains auteurs allemands ont prtendu que
le
droit iiositif franais est
domin par des principes identiques. Ainsi, Jellinek {op. cit., p. 77 et 99) dit que le domaine de la lgislation, par opposition celui du rglement, a t fix
dbut de la Rvolution par la Dclaration de 1789, dont les art. 4, 5, 8, impliquent que la loi seule peut dterminer, quant leurs conditions d'exercice, ou restreindre les droits individuels de libert, proprit ou sret des citoyens. 0. Mayer {loc. cit., t. I, p. 93, texte et note 13) dit de mme que la vritable porte pratique de la Dclaration des Droits de l'homme a t d'exclure, en ce qui concerne les restrictions apporter ces droits, toute intervention du pouvoir rglementaire, et de rendre une loi ncessaire toutes les fois qu'il s'agit de toucher l'un d'eux. Mais ces auteurs oublient qu' cette poque, il n'tait peu prs pas question de pouvoir rglementaire. Le chef de l'tat n'tait pas admis faire des rglements, mais seulement des proclamations conformes aux lois pour en ordonner ou en rappeler l'excution (Const. 1791, tit. III, ch. IV, sect. 1'% art. 6). Le systme actuel du droit franais,. en cette matire, a t, au contraire, trs exactement comjiriset
ds
le
10, 11,
561
dans ses divers crits (V. notamiiient Verfassangsurkunde fiir den preussischen Staal, 6" d., p. 241 et s.), soutient que le domaine
de
la lgislation
ne comprend que
les objets,
ou dj
lgifres,
ou
rservs la loi par un texte constitutionnel ou lgislatif, et que,
pour
le
surplus, le chef de l'Etat a gard le pouvoir de faire de la
rglementation par ses propres ordonnances.
Le contraste que les auteurs allemands ont cru trouver 185< dans leurs Constitutions entre les ordonnances, qui ont pour objet propre les prescriptions administratives, et les lois, qui ont pour matire la rglementation du droit individuel, a ce grand avantage qu'il leur a permis de tracer une ligne de dmarcation prcise, aussi bien au point de vue pratique que thorique, entre le domaine de la loi et celui du rglement. En France, la doctrine est plus hsitante vrai dire, elle manque entirement de fermet et de pr:
cision.
A l'heure prsente, il n'y a en France qu'un seul auteur qui dgage nettement l'ide qu'il existe un domaine propre de la loi et du rglement c'est M. Hauriou ( op. cit., 8" d., p. 37, 46-47, 54), qui adopte sur ce point un principe analogue aux concep:
tions allemandes.
Il
enseigne que
la
la loi a
pour matire propre

,
toute condition nouvelle impose l'exercice d'une libert et toute
organisation importante pour

dire en
garantie d'une libert
c'est--
somme
toute rgle qui atteint dans leurs capacits juri-
diques les citoyens. Par application de cette ide, cet auteur range dans le domaine de la loi les rgles organiques des pouvoirs
publics et celles organiques des liberts individuelles et des droits
privs relatifs au statut et au patrimoine des personnes, les rgles
pnales, les rgles organisant, soit des autorits juridictionnelles,
soit
des autorits administratives ayant des pouvoirs de
comman-
dement sur les administrs. Le rglement, au contraire, a, d'aprs M. Hauriou (6" d., p. 29(S, note 2), un objet propre qui est d'assurer
le
fonctionnement de l'administration
le
)>,
ce qui correspond
l'ordonnance administrative des auteurs allemands.
M. Hauriou
admet pourtant aussi que
rglement pourra imposer des obliga-
expriin par Arndt, qui dclare diverses reprises {Das selbstdndi(je Verordet le
nungsrecht, p. 18, 242-24.3, 279) qu'en France les autorits administratives chef de TKtat lui-mme ne peuvent mettre [d'autres rglements que ceux qui prennent leur point d'appui et leur habilitation dans une loi ou dans la Constitution, et cela sans distinction entre les rglements d'ordre juridique et les rglements administratifs.
Carr de Malberg.
T.
I.
36
562
tions
aux administrs, mais seulement en tant

,
qu'il
s'agit
de
maintenir l'ordre public
ce qui est d'aprs cet auteur son
second objet propre. Dans son livre sur L'tat (t. II, M. Duguit professait la mme opinion.
p.
Il
333,
291 et
s.,
298)
admettait qu'il existe des

la
matires sur lesquelles
il
peut tre lgifr en
forme rgle-
mentaire
ce sont toutes celles qui ne touchent pas directe-
ment aux droits individuels des citoyens . Aujourd'hui, cet auteur a abandonn ce point de vue (Trait, t. II, p. 451) On a essay
:
dit-il
de
faire
une distinction entre
les
matires dites lgislatives
matires dites rglementaires. Mais, quand on a voulu dterminer un critrium gnral de distinction des matires lgislatives et rglementaires, on a t dans l'impossibilit absolue de le faire. La doctrine de M. IMoreau est incertaine et contradictoire. D'une part, cet auteur soutient (op. cit., n"* 109 et 13() que le chef
et les
de l'Excutif
a un pouvoir propre de rglement, qui ne consiste pas seulement excuter la loi, mais qui, drivant de sa qualit d'administrateur suprme, embrasse les matires administratives, l'organisation des services publics et de leurs dpendances ,
autonome un domaine aux matires de droit priv qui forment le domaine spcial de la loi. Et par l M. Moreau semble suivre la distinction allemande des matires juridiques et
toutes matires qui
<
offrent au rglement
immense
(p.
219), par opposition
administratives. D'autre part cependant, cet auteur dclare (n"^ 137

et 33)
que la distinction des matires naturellement lgislatives ou naturellement rglementaires est dpourvue de fondement et
mme
de sens
(p.
220)
(5).
M. Cahen
l'tat peut
(op.
cit.,
v.
notamment
p. 296,
cf.
p.
255
et
299)
dclare se rallier la thse de Arndt, suivant laquelle le chef de
par dcret poser des rgles sur toutes matires,
l'ex-
ception seulement de celles qui sont expressment rserves au

lgislateur par la Constitution
ou par une
loi.
Les autres auteurs franais, c'est--dire la grande majonetrouvantpas dans la Constitution de texte qui puisse, comme en Allemagne, s'interprter dans le sens d'une distinction francherit,
186.
(5)
Cf. le
Manuel
de droit administratif de M. Moreau, o
il
est dit, d'un
ct (p. 206), qu'eu sa qualit de chef de l'administration, le Prsident de la Rpublique est appel organiser les services publics, et d'autre part cependant
(p. 14),
que
les
domaines respectifs de
la loi et
du rglement sont indtermins.
563
lgislatif et celle
ment marque entre la sphre

qui consiste dire que des
lois.
:
d'action
du pouvoir
du pouvoir rglementaire, cherchent un refuge dans la formule banale

le
rglement ne peut servir qu' l'excution
Telle est l'ide qu'exprime
M. Esmein (Elments,
;
5''
d.,
p. 474)
Le rglement
est
simplement une prescription qui a
pour but d'assurer l'excution de la loi par suite (p. 611), il ne peut que dvelopper et complter dans le dtail les rgles qu'elle a poses . M. Ducrocq (op. cit., 7 d., t. I, p. 84) dit que le rglement trouve dans l'excution des lois la raison d'tre et en mme temps la limite de son action . M. Artur (Revue du droit Le pouvoir rglementaire public, t. XIII, p. 225) dit de mme ne doit rglementer que pour l'excution des lois s'il sort de ce domaine de l'excution, il usurpe la fonction lgislative. Mais, ainsi prsente, cette notion du rglement excutif demeure fort obscure, et elle laisse dans l'indcision le point capital du sujet, qui est prcisment de savoir quelles sont les mesures et prescriptions auxquelles pourra recourir le chef de l'Excutif pour dvelopper et complter la loi, en vue d'en assurer l'excution. Le rglement excutif doit-il se borner rgler les
:
:
dtails d'application des dispositions consacres par le texte lgis-
ne conmais qui sont propres en assurer l'excution? en particulier, peut-il imposer aux citoyens, pour l'excution des lois^ des obligations autres que celles mises leur charge par ces lois elles-mmes? Sur tous ces points, la thorie rgnante du rglement, acte excutif, laisse planer de grandes incertitudes touchant l'tendue du domaine rglementaire et de la comptence rglementaire des autorits administratives. La gnralit des auteurs se trouve cependant d'accord pour prciser que la puissance rglementaire 1 Un comporte, en tout cas, les quelques limitations suivantes rglement ne saurait dicter de peine l'art. 4 du Code pnal, reproduisant un principe dj consacr par l'art. 8 de la Dclaration de 1789, spcifie, en effet, que les peines ne peuvent tre tablies que par la loi il suit de l, en particulier, que le rglement ne peut se donner lui-mme sa sanction pnale, il ne peut tirer cette sanction que d'un texte lgislatif. 2 Un impt ne peut davantage tre cr par un rglement. C'est, en effet, un principe gnral du droit public franais et ce principe formul par la Const. de 1791 (tit. III, ch. III, sect. V\ art. l"-3 ), puis confirm par la loi sur les finances du 25 mars 1817 (art. 135), se trouve depuis 1817
latif,
ou
peut-il ajouter la loi des prescriptions qu'elle
tient pas,
564

le
reproduit, chaque anne, dans

finances
tabli
dernier article de
la
s'il
loi
de
qu'aucun impt
tit.
ou taxe ne peut tre peru,
n'a t
par une loi. 3" Il est de principe encore, en vertu de la loi des 16-24 aot 1790 sur l'organisation judiciaire (tit. II, art. 17.
Cf.
Const. 1791,
lois
III,
ch. V, art. 4),
que l'ordre juridic-
tionnel et la comptence des tribunaux ne peuvent tre dtermins
que par des
rit juridictionnelle (V.
un rglement ne pourrait donc crer une autosur ces divers points Moreau, Rglement
:
d., p. ()1 en note; Berthlemy, Trait, 7" et Le pouvoir rglementaire du Prsident de la Rpublique, Revue politique et parlemenCf. Cahen, op. cit., p. 265 et s.). taire, t. XV, p. 325 et s. 4 Enfin, il va de soi que le pouvoir rglementaire ne saurait
administratif,
n*"*
132
et s.;
Hauriou, op. d., p. 98 et s.,
cit.. H''
s'exercer, ni sur les matires
une
loi
(6),
ni
sur celles qui
pour lesquelles la Constitution exige ont t expressment rserves
par une loi la puissance lgislative, ni mme sur celles qui, en fait, forment dj l'objet d'une loi; du moins, quant ces dernires, le rglement ne peut que dvelopper les prescriptions de la lgislation en vigueur. Pourtant, d'aprs quelques auteurs, mme ces dernires limitations de la puissance rglementaire ne sont pas absolues on a prtendu, en effet, qu'elles ne s'appliquent pas aux rglements dits d'administration publique. Dans son acception stricte, le rglement d'administration publique est celui qui non seulement a t dlibr en Conseil d'Etat, mais encore qui a t spcialement et expressment prescrit par une loi, soit que cette loi ait charg le Prsident de la Rpublique de complter par un dcret ses propres
:
dispositions
lui
ait
l'effet
d'en assurer l'excution dtaille, soit qu'elle
pouvoir de rglementer en entier une matire dont elle-mme s'abstient de poser les principes et sur laquelle la lgislation antrieure n'a pas davantage statu. Or, suivant une opinion qui on le verra plus loin (n 197) est adopte la fois par la jurisprudence et par une notable partie de la doctrine, le rglement fait dans ces conditions se distingue des autres dcrets rglementaires en ce qu'il se fonde, non plus seulement sur le pouvoir gnral d'excution des lois que la Constitution confre au chef de l'Excutif, mais sur une dlgation spciale
le
donn
(6) On a dj vu (n 122, supr) que le nombre des textes constitutionnels qui exigent une loi pour une matire dtermine, est insignifiant et que ces textes ne dsignent comme matires lgislatives que quelques rares objets.
faite ce
565
a prescrit
dernier par
le lgislateur
dans
la loi
mme qui
un
tel
rglement.
En
d'autres termes, le chef de l'Excutif est,
pour cette catgorie de rglements, de la puissance le rglement fait en vertu d'une pareille elle-mme dlgation se soude la loi qui l'a ordonn, et il en acquiert la valeur et les effets; les rglements d'administration publique forment ainsi, suivant l'expression consacre, une lgislation secondaire , qui participe de la force propre la lgislation prin<îpale. Il en rsulte et c'est l l'intrt capital de cette thorie que le chef de l'Excutif peut, en ce cas, prendre par rglement toutes les dispositions que pourrait dicter une loi proprement
dit-on, investi,
lgislative
:
dite
dlgu du Corps
lgislatif,
il
peut tablir des peines et des
impts,
et
comme
aussi
il
a le pouvoir de droger
aux
la
lois existantes
de
les
modifier;
le tout,
bien entendu, sous
condition que
ces pouvoirs exorbitants dcoulent des termes de la dlgation

spciale faite au Prsident par le lgislateur. Telle est la doctrine
de
MM.
Laferrire (op.
(op.
cit.,
t.
II, p.
p. 85),
Moreau
cit., p.
186
190),
11), Ducrocq (op. cit., t. I, Cahen (op. cit., p. 265 et s.);
M. Hauriou
(op. cit., 8 d., p. 67), sans
adopter
l'ide
de dlga-
une thorie qui semble se rapprocher de celle de la dlgation, dans son principe, sinon dans ses consquences. M. Duguit (L'Etat, t. II. p. 345) avait d'abord adopt ces consquences il s'est rang maintenant l'opinion contraire (Trait, t. II, p. 463 et s.), qui est aussi celle de MM. Esmein (Elments, o" d., p. 618) et Berthlemy (Trait, 7" d., p. 98 et s.).
tion lgislative, propose
:
187.
C. On ne sera pas surpris, aprs toutes

le
qui viennent d'tre indiques, de constater que
pareillement parmi les auteurs touchant

cai'actres intrinsques
la
les divergences dsaccord rgne nature propre et les
de
l'acte
rglementaire.
ici
Les auteurs allemands font intervenir,
comme
ailleurs,
d'une
vue matriel et formel, et d'autre part, leur division des ordonnances en ordonnances cratrices de droit et en ordonnances administratives. Les
part, leur distinction habituelle entre les points de
premires, dit Laband
(loc. cit.,
t.
II, p.
381), sont bien des actes
administratifs en la forme; mais, en raison de leur contenu, elles

constituent, au point de vue matriel, des lois
:
car, elles crent,
tout
comme
la loi matrielle,
des rgles de droit. Quant aux ordon-
nances administratives, ce sont tousgards.enlaformeet au fond, des actes administratifs, et Laband les tudie (t. II, p. 544 et s.) parmi les actes qui font partie de l'administration; par contre,
566

loi formelle,
une
contenant de
la
rglementation administrative,
n'est,
en dpit de sa forme
loi
lgislative,
rielle. Jellinek (op. cit., p. 385) dfinit
droit une
nistratifs.
matrielle affectant la
qu'une ordonnance matmme l'ordonnance de forme propre aux actes admide
G.
Meyer
{op.
cit., Q"
d., p.
550
et s.)
dveloppe
la
mme
doctrine, qui est aussi prsente par Anschtz (op.
cit.,
2" d.. p. 15 et s.), par
Seligmann
(o/>. cit., p.
103
et s.) et,
dans
s.).
la
littrature franaise, par
M. Cahen
(op.
cit., p.
220, 189 et
188.
En
France,
il
existe sur cette question
principales.
La premire
deux doctrines pour reprsentant M. Duguit. Cet
auteur se rapproche de l'cole allemande, en ce qu'il s'inspire, comme elle, de la distinction des lois matrielles et formelles, et
en ce qu'il croit devoir chercher dans le contenu de l'acte rglementaire les lments qui serviront caractriser cet acte. Mais il se spare des auteurs allemands en ce que, pour distinguer la
lgislation et l'administration,
il
s'attache,
non point
la porte
juridique ou administrative, mais uniquement la porte gnrale ou particulire, abstraite ou concrte, de la dcision prise. La
gnralit de la disposition, sa conception objective et non subjective,
tel est, d'aprs ^L Duguit, le critrium de la loi. Or, le au point de vue rglement a pour contenu une rgle gnrale matriel, et quelle que soit sa valeur formelle, il est donc essentiellement un acte lgislatif. En le qualifiant ainsi, M. Duguit ne
:
veut pas seulement marquer qu'il prsente, quant son contenu, de grandes ressemblances avec la loi. Ces ressemblances sont releves par presque tous les auteurs franais. M. Ducrocq (op. cit., 1" d., t. I, p. 57) dit ce sujet Les rglements ont pour
:
trait distinctif
de prsenter
.
les
mmes
caractres que la loi
ils
ont,
comme
elle, la
gnralit de la disposition, la rglementation
de l'avenir, etc..
pareillement que
M. Berthlemy
(op. cit.,
7'
d., p. 96) signale
les dcrets rglementaires sont,

et cet
comme
l'utilit
les
lois, impratifs et gnraux
auteur ajoute que
du
rglement est d' allger le travail lgislatif en permettant de n'inscrire dans la loi que les principes fondamentaux , ce qui revient dire que les rglements renferment une portion de la lgislation. De mme, M. Moreau (op. cit., p. 50) Le rglement
:
semblables en ce qu'ils contiennent une disposition gnrale, ont la mme nature intrinsque. M. Esmein (Elments, 5'= d., p. 474), tout en rejetant l'assimilation du rglement et de la loi, cherche dmontrer que la puissance rglementaire des
et la loi,
LA FONXTIOX ADMINISTRATIVE.
administrateurs ne porte pas atteinte
et cette la
567
la sparation des pouvoirs, proccupation chez cet auteur rvle qu'il considre bien puissance rglementaire comme impliquant certains gards la le
une participation borne pas, comme
fonction lgislative. Mais
M. Duguit ne
:
se
font ces divers auteurs, relever certaines
similitudes entre le contenu de la loi et celui
du rglement
il
pr-
tend qu'au point de vue matriel les deux sortes d'actes s'identifient.
Une ordonnance par
voie gnrale est toujours une loi

296).
Le rglement admiune disposition ayant en soi le caractre lgis Toute dcision statuant par voie gnrale latif (ibid., p. 377). est une loi. Les rglements du chef de l'Etat sont des lois proprement dites. De mme que le Parlement, en faisant iin acte individuel, fait un acte qui n'est pas une loi, de mme le chef de l'Etat, en portant un rglement par voie gnrale, fait une loi
au sens matriel
(UEtat.
t.
II, p.
nistratif contient
(t.
I,
p. 508.
V. aussi Traite,
t.
I.
p.
196, 202 et
il
s.,
t.
II,
p.
377
et s., 451-452).
D'aprs cette doctrine,
se produit donc,
dans l'Etat moderne, un partage de la puissance lgislative entre le Corps lgislatif et le chef de l'Excutif. Et M. Duguit a mme soutenu que ce partage ne peut s'expliquer que par des causes historiques. Tout au moins dans les pays monarchiques, le pouvoir rglementaire du chef de l'Etat ne serait qu'un fragment et un vestige de son ancienne puissance absolue et indfinie de lgi ce qu'on appelle le pouvoir rglementaire du roi, c'est frer C^)
:
la
part de son pouvoir lgislatif qu'il a conserve malgr la forma-
tion ct de lui d'un
Parlement (L'Etat, t. II, p. 296 et s. En rsum, la distinction entre la loi et le rglement est d'ordre purement formel; au point de vue matriel, il n'y a entre ces deux actes aucune diffrence.
Cf. Jellinek, op. cit., p. 124).
189.
que
le
La plupart des auteurs franais estiment,

rglement
diffre,
au contraire,
la loi.
par sa nature mme, de
Sans
(7i Si ce point de vue tait exact, la consquence en serait que le pouvoir rglementaire du chef actuel de TExcutif est appel disparatre peu peu.
Or, bien loin d'aller en dclinant, l'usage des rglements ne fait, au contraire, que crotre. Ce phnomne est relev, quant aux rglements du Prsident de la Rpublique, par M. Berthlemy [Revue politique et parlementaire, t. XY, p. 6) et par M. Duguit lui-mme [Trait, t. II, p. 452). En Angleterre, o la lgislation est plus dtaille et l'emploi des rglements plus restreint, il a t reconnu que ce rgime prsente des inconvnients. M. Dicey [Introduction
l'tude
du
droit constitutionnel, d. franc., p. 46)

et
rglements
recommande la pratique des en souhaite l'extension conformment ce qui se passe dans les
tats du continent.
568
LES FONCTIONS DE l'kTAT.
doute, les dispositions que renferment ces deux sortes d'actes, sont analogues par leur gnralit; toutefois, cette gnralit ne
constitue, bien dire, qu'un trait de ressemblance externe et quasi
formelle entre eux
quant au fond c'est--dire quant leur contenu y a entre eux, selon l'opinion commune, cette grande diffrence que non seulement le rglement est hirarchiquement subordonn la loi, mais encore que ses dispositions ne peuvent
:
lui-mme,
il
consister qu'en mesures d'excution.
En
cela, la puissance rgle-
mentaire apparat comme tant certainement d'une autre essence que le pouvoir lgislatif, et c'est pourquoi le rglement ne peut tre qualifi de loi. Aussi, la doctrine de M. Duguit sur l'identit matrielle de la loi et du rglement est-elle demeure peu prs presque tous les auteurs qualifient le rglement d'acte isole
:
administratif par opposition la

(op.
cit.,
loi.
C'est ainsi
que M. Laferrire
la
2''d.,t.
si
I,
p. 482),
aprs avoir nettement pos
question
de savoir
les
rglements sont des
actes administratifs propre-
ment
ou des actes lgislatifs , rpond que le rglement nullement d'essence lgislative; il se rattache directement la puissance executive . M. Esmein {Elments. 5* d., p. 475 Les rglements sont des actes administraet 610) dit de mme Le rglement n'est pas la loi fait en excution tifs , et encore de la loi, il lui est compltement subordonn. M. Berthlemy se prononce nettement dans le mme sens Nous ne voj'ôns dans les rglements d'administration publique que des actes adminisdits n'est
: :
:
tratifs
et
semblablesaux rglements ordinaires

et
(T'raf7e, 7" d., p. 98),

:
(Revue politique
parlementaire,
t.
XV,
p. 9)
Les rglements
ne peuvent rien faire qui sorte de
la
sphre normale des actes de
leur catgorie, c'est--dire des actes administratifs. Il est suivi par M. Jze (Principes gnraux du droit administratif p. 31 et 56, et Le rglement administratif, Revue gnrale d'administration, 1902. La loi est diffrente, par sa nature, du rglement. II, p. 7) Le point de diffrence est la subordination absolue de l'acte l'glementaire l'acte lgislatif. M. Hauriou, qui dans ses premires
,
:
ditions enseignait que, selon
le
droit positif franais,
la loi et le
rglement ne diffrent que par leur forme (op. cit., 3" d., p. 37 et s.), a bientt abandonn ce point de vue, et dans ses ditions plus rcentes (V. actuellement 8" d., p. 36 et s., 46 et s., 54). il donne au rglement une dfinition distincte de celle de la loi, tant au point de vue matriel que formel. '^) M. Moreau (op. cit., n 45)
(8j
M. Hauriou
(8" d., p. 37)
s'appuie
notamment
lit
des rglements
pour allirmer quela
loi et le
.sur la thorie de l'illgarglement n'ont pas mme matire.
:
569
adopte une opinion mixte il considre le rglement comme ayant mme nature que la loi sous le rapport de la gnralit de la prescription, mais il reconnat aussi que le rglement est un acte administratif raison de son origine et de sa subordination la loi; par suite, il dit c[ue l'on doit, en tenant compte de ce double caractre, lui appliquer distributivement les rgles qui fixent, soit la
porte des
lois, soit celle
des actes d'administration. M. Jacque:
lin (op. cit., p.
caractre gnral, ne sauraient tre assimils aux lois

nistratifs.
Les rglements, malgr leur accomplis par les agents du pouvoir excutif, ce sont toujours des actes admi89) dit pareillement
L'intrt qui s'attache cette conception, est considrable. Si

le
lois,
rglement s'analyse en un acte administratif d'excution des il faut aussitt en dduire qu'il est sujet aux mmes recours
les autres actes d'administration, et
le
que
notamment au recours en
annulation devant
Conseil d'Etat raison de chacun des vices
constitutifs de l'excs de pouvoirs. Telle est aussi la consquence dgage par MM. Laferrire (op. cit., 2" d., t. II, p. 8), Esmein (lments, "^ d.. p. 614 et 618), Berthlemy (Trait, 7" d., p. 98 et s., et Revue politique et parlementaire, t. XV, p. 9 et 333),
Hauriou (op. cit., 8*" d., p. 60 et s.), Moreau (op. cit., n' 192 Cahen (op. cit., p. 408 et s.). La doctrine qui dfinit le rglement un acte lgislatif, conduit, au contraire, admettre que, de mme que la loi, il chappe tout recours contentieux. C'est ainsi que M. Duguit (L'Etat, t. II, p. 330 et s.) avait d'abord exprim l'opinion que les rglements prsidentiels sont soustraits
et s.),
tout contrle des tribunaux
cette opinion cadrait bien
avec sa
thse sur
le
caractre lgislatif de la puissance rglementaire; de
que le Prsident a reu de la Const. de 1875, au moins pour certaines de ses attributions, le caractre et la puissa^vCe d'un reprsentant de la nation; et prcisment, M. Duguit soutenait que le pouvoir rglementaire du chef de
plus, elle s'appuyait sur l'ide
l'Excutif est,
comme
le
pouvoir
lgislatif,
une puissance de nature
reprsentative, impliquant que le Prsident fait les rglements en

Mais
porte qu'il donne cet argument, est contestable. La < thorie de prouve bien que le rglement et la loi ne sont pas des actes de nature; elle ne prouve i)as que leur matire soit difi'rente. Ce qui rend
la
l'illgalit
mme
le
illgal, ce n'est pas le fait qu'il a touch telle ou telle matire, seulement le fait qu'il y a touch sans que soii auteur et reu cet eliet un pouvoir lgal. La thorie de Tillgalit n'est pas une thorie d'ordre matriel, mais bien d'ordre IVirmel.
rglement
c'est
570
qualit de reprsentant et
non point
d'autorit executive. Actuel:
lement, M. Duguit a renonc cette faon de voir

(Trait,
t.
il
reconnat
II,
p.
461, 464, 468, 473) que les rglements prsi-
dentiels sont susceptibles de recours,
notamment du recours en
annulation pour cause d'excs de pouvoirs.
A ce pi'incipe du recours possible il a t toutefois apport pendant longtemps une restriction notable par la jurisprudence et par certains des auteurs prcits. Si, en gnral, les rglements ne sont que des actes administratifs et relvent comme tels du contentieux administratif, les arrts
du Conseil d'Etat antrieurs
1907 ont cru devoir traiter diffremment, cet gard, les rglements dits d'administration publique. La raison allgue, c'tait
que
de
les
rglements de cette sorte sont
faits
en vertu d'une dlga-
tion de puissance lgislative et, par suite, participent de la nature

la loi.
Le Conseil
d'Etat en dduisait cette consquence que les
rglements d'administration publique demeurent affranchis du recours en annulation, et il ne faisait flchir cette solution de principe que dans le cas o les dispositions contenues dans ces rglements auraient manifestement excd la porte de la dlgation opre par la loi. Cette jurisprudence tait
M. Laferrire
(p. 308),
il
(op.
cit.,
2^ d.,
t.
II, p.
:
11-12, 422).
pareillement la dfendait
qu'elle est aujourd'hui
(5" d., p. 32)
approuve par M. Hauriou dans sa 6*^ dition encore

le
l'exposait sans la combattre.
On
abandonne par
la
verra plus loin (n 207) Conseil d'Etat. Ds
avant ce revirement jurisprudentiel, parce qu'ils rejettent

la
plupart des auteurs
soit
thorie de la dlgation lgislative,
comme
Berthlemy (Trait, 7" d., p. 98), Duguit (Trait, t. II, 464 et s.), Esmein {Elments, d., p. 618), soit mme qu'ils se rallient cetteide de dlgation, comme MM. Moreau(o/>. cit., n 195) et Cahen (op. cit., p. 408 et s.) ont assimil, au point de vue des recours possibles, les rglements d'administrat.j.5 n publique aux autres rglements administratifs. Autre intrt de la question de la nature du rglement Si les prescriptions contenues dans les actes rglementaires devaient tre considres comme des lois, il faudrait en dduire que l'autorit administrative ne peut, ni modifier, ni rapporter, ses propres rglements. On verra (n 208, infr) que, sur ce point encore, le rglep.
i)""
MM.
ment
n'a pas le caractre
de
loi.
571
II
La vraie notion du rglement administratif

selon
le
190.
Parmi
les
multiples thories divergentes qui viennent
d'tre exposes touchant le fondement, le
domaine et la nature du rglement, et quoique certaines d'entre elles contiennent une plus
vrit,
il
ou moins large part de

se placer
n'en est aucune qui dgage d'une
faon pleinement satisfaisante
le vritable
point de vue o
il
faut
pour apprcier
il
et dfinir
juridiquement, soit
les
rap-
ports, soit le contraste, qui existent entre la loi et le rglement.
que ce point de vue doit tre recherch M. Duguit (Trait, t. I, p. 202) prtend justifier l'assimilation de la loi et du rglement en faisant valoir que rationnellement on ne peut voir dans les rglements, au point de vue matriel, que des actes lgislatifs , ce raisonnement demeure sans valeur car, assurment, il ne s'agit pas pour le juriste de construire la thorie rationnelle, mais bien de dgager la thorie juridique, c'est--dire constitutionnelle, du rglement. Or, de ce point de vue strictement juridique, on constate que la Constitution franaise condamne galement les deux ides principales, autour desquelles se groupent les diverses doctrines qui ont t ci-dessus passes en revue. De ces doctrines les unes traitent les rglements comme une sorte d'actes profondment diffrents des autres actes administratifs, et cela videmment parce qu'elles sont domines par l'ide que le rglement est plus ou moins semblable, par son contenu, la loi. En sens inverse, un second groupe de thories, tablissant entre l'acte lgislatif et l'acte rglementaire une opposition absolue, admet que ces deux: actes ne se diffrencient pas seulement par la puissance qu'ils tirent respectivement de leur origine, mais encore par leur domaine propre, en ce sens tout au moins qu'il y aurait des objets qui demeureraient essentiellement rservs la lgislation. On va voir que ni l'une ni l'autre de ces deux ides ne peut se justifier,
l'abord,
est certain
Ds
dans
la
Constitution elle-mme. Quand, par exemple,
191. A. En premier lieu, c'est tort que les auteurs, et mme ceux qui reconnaissent la nature administrative du rglement.
572
font celui-ci une place part parmi les actes d'administration et

le
prsentent
comme un
(op.
cit., 7"
acte d'une espce part. C'est ainsi

d.,
t.
que
M. Ducrocq
tratifs.
I,
p. 86)
huit diffrences entre les rglements et
ne compte pas moins de les autres actes adminis-
En
tout cas, la plupart des auteurs tudient sparment le
l'glement,
naire.
comme
s'il
formait une catgorie spciale et extraordipolitique et parlementaire,

t.
M. Berthlemy (Revue
XV,
p. 9) est
peu prs seul dclarer que les rglements rentrent purement et simplement dans la catgorie ordinaire des actes
Pourtant rien n'autorise
il
administratifs.
auteurs faire une telle distinction. remarquable qu'en ce qui concerne notamment le chef de l'Excutif, la Const. de 1875 ne lui confre pas expressment le pouvoir rglementaire. Elle se borne dire (loi du 25 fvrier, art. 3) que le Prsident surveille et assure l'excution des lois et c'est de cette formule qui n'est que la que les reproduction de celle de l'ait. 49 de la Const, de 1848 auteurs dduisent le droit prsidentiel de rglement tous, en effet, s'accordent dire que ce texte implique naturellement et ncessairement le pouvoir pour le Prsident de prendre toutes les mesures et d'mettre toutes les prescriptions qui tendent l'excution ou qui constituent l'excution d'une loi (V. en ce sens Laferrire, op. cit., 2" d., t. II, p. 9 et note 1 Esmein, rLlments, 5' d., p. 613, et De la dlgation du pouvoir lgislatif, Revue politique et parlementaire, t. I, p. 212; Hauriou, op. cit., 8" d., p. 48, note 3; Berthlemy, Trait, 7" d., p. 96; Moreau, op. cit., n 81 Duguit, Trait, t. II, p. 466 et s.). Si telle est la porte du texte, sa disposition prsente, pour la thorie constitutionnelle du rglement, une importance considrable. En effet, parla mme qu'il embrasse et confond dans une commune et identique formule tous les actes administratifs d'excution, y compris les actes rglementaires, l'art. 3 implique d'une faon certaine que le rglement n'est pas autre chose, tous gards, qu'un acte administratif pur et simple et proprement dit. Ce qui est trs frappant dans ce texte, c'est, en effet, qu'il n'tablit point deux catgoi'ies d'actes administratifs d'une part, ceux consistant en mesures particulires; et d'autre part, ceux portant rglementation. D'aprs le droit positif franais, le rglement ne procde pas d'un pouvoir spcial de l'automais, il est une consquence du pouvoir rit administrative
les
Bien au contraire,
est fort
administratif en gnral.
Il
rentre, d'aprs le texte
mme
de
la
Constitution, dans la formule et la dfinition gnrales de l'admi-
nistration.
573
on ne saurait mieux dire que ne l'a fait est, de tout point, un acte exclusil'art. 3, que l'acte conclusion qui ressort irrfraune l administratif. C'est vement gablement de la Constitution. Pour corroborer cette conclusion, il importe de remarquer que, depuis la restauration en l'an VIII du pouvoir rglementaire du chef de l'Etat, la distinction qui avait d'abord t marque par la Constitution entre le rglement et les autres actes administratifs, a t sans cesse en s'attnuant et a fini par disparatre compltement dans les textes constitutionnels. La Const. de l'an VIII (art. 44) le s'occupait spcialement de l'acte rglementaire en disant que Gouvernement fait les rglements ncessaires pour assurer l'excution des lois cette po(iue, en effet, un texte exprs tait ncessaire pour tablir franchement le pouvoir rglementaire, qui jusque-l n'avait pas t vritablement reconnu au chef de l'Excutif par les Constitutions rvolutionnaires. La Charte de 1814 (art. 14) vint ajouter aux rglements pour l'excution des lois ceux ncessaires pour la sret de l'Etat ce qui impliquait pour le roi un pouvoir de rglementation dpassant la simple excution
vrit,
En
rglementaire
<(
des
1852
en vigueur. La Charte de 1830 (art. 13) et la Const. de revinrent la formule de l'an VIII. Tous ces textes prsentaient donc la puissance rglementaire comme un pouvoir
lois
(art. 6)
spcial
du chef de
l'Etat, ou.
en tout cas,
Prsident
comme un pouvoir
(art. 49),
qui
mritait une mention spciale.

traire, se
La Const. de 1848
au con-
borne dire que
le
surveille et assure l'ex-
cution des lois ; et toutefois, en son art. 75, elle posait certaines rgles spciales en ce qui concerne ceux des rglements d'administration publique
l'gard
desquels l'Assemble lgislative
une dlgation spciale Dans la Const. de 1875 Cf. loi du 31 aot 1871, art. 2) on ne trouve plus (art. 3 prcit. qu'une formule unique, comprenantindistinctement les actes rglementaires et les autres actes administratifs du chef de l'Excutif; et cette formule, qui marque le terme de toute l'volution (1)
viendrait donner au Conseil d'Etat
lui
permettant de
les faire
par
lui seul.
dans cette volution constitutionnelle, c'est le du rglement, de l'an VIII 1875. Kn nommant sparment le pouvoir rglementaire, les Constitutions anciennes permettaient, jusqu' un certain point, de considrer les rglements comme une
(Ij
Ce
qu'il
y a de
significatif
travail d'puration qui s'est fait, au sujet
catgorie d'actes part.
rglement
elle
ne
fait
La Const. de 1875 ne prononce mme plus le nom du plus ressortir, cet gard, que l'ide d'excution des
la base du pouvoir rglementaire.
lois; cette ide subsiste seule
574
accomplie en cette matire, signifie clairement que le rglementa mmes fondement, nature et effets que n'importe quel autre acte de puissance administrative fait par le Prsident. C'est donc bien tort que, dans un si grand nombre d'ouvrages de droit public, il est parl du rglement comme d'un acte d'une espce part. En cela les auteurs se montrent bien peu logiques avec eux-mmes tous, en effet, font dcouler la comptence rglementaire du Prsident du texte constitutionnel qui le charge d'excuter les lois, et cependant beaucoup d'entre eux prsentent le rglement comme un acte de nature et de puissance lgislatives. Cette faon de traiter le rglement provient directement de la conception qui consiste voir dans la gnralit de la prescription ou dans son caractre de rgle de di'oit le critrium de la loi. Le rglement tant gnral ou pouvant contenir des prescriptions qui touchent au droit individuel, on veut y voir un acte part, ayant avec la loi plus ou moins d'analogie. Ce point de vue est absolument contredit par la Constitution. Par la formule prcite de l'art. 3 se trouve, en effet, consacre cette notion que la fonction administrative comporte les mmes procds de dcision que la tout comme la lgislation, elle comporte le fonction lgislative pouvoir de poser des rgles, rgles gnrales ou rgles de droit. Seulement ces rgles, n'tant pas dictes en forme lgislative et titre lgislatif, n'ont point la valeur de lois elles ne valent que ce que peut valoir un acte d'administration. En outre, le rglement, tant l'uvre de l'autorit administrative, ne possde point la puissance d'initiative qui appartient la loi et son auteur, le Parlement. Sous ce double rapport, la qualification de lgislation secondaire , qui a t si souvent applique par les auteurs aux rglements en gnral ou tout au moins aux rglements d'administration publique (Aucoc, Des rglements d'adminislration publique. Revue critique de lgislation, 1871-72, p. 75 et s. Ducrocq, op. cit., 1" d., t. I, p. 83; Moreau, op. cit., p. 61; Esmein,
: :
Elments,
tion
:
5- d., p. 610), est
entirement contraire
ils
la
Constitula lgisla-
les rglements ne constituent,
aucun degr, de
effets,
tion
car, en tant qu'actes administratifs,

la
sont entii-ement qui forment

diff:
dpourvus de
le trait
puissance, des caractres et des

la loi
propre de
au sens constitutionnel de ce mot. Les

la loi et le
rences essentielles entre
rglement se ramnent trois
192.
a.
Le rglement
la
et la loi, s'ils
peuvent avoir
le
mme
le
contenu, n'ont pas
mme
puissance
d'effets.
Compare avec
rglement,
la
loi
575
c'est--dire
se
caractrise
comme un
statut,
comme une
rgle d'essence suprieure, qui s'impose au respect de

le lgislateur, en tant que manant de ces autorits subalternes ne pour-
toutes les autorits tatiques autres que

toutes les dcisions
la condition de respecter l'ordre gnpar les lois. Le rglement n'a point cette valeur statutaire il n'est qu'une source de droit infrieur; non seulement il ne s'impose pas au lgislateur, car il va de soi que le droit statu-
ront tre prises que sous
ral tabli
:
taire
domine
il
et
abroge
le droit
simplement rglementaire; mais
encore
ne
lie
point les autorits administratives, en ce sens que
celles-ci
demeurent naturellement matresses de modifier leurs
(2). Dans le mme ordre d'ides, il faut ajourglement n'a point la seconde force caractristique de la loi, qui est de pouvoir, dans un cas individuel, droger l'ordre gnral en vigueur non seulement il n'a pas le pouvoir de dro-
propres rglements
ter
que
le
ger l'ordre suprieur cr par
la lgislation, et cela en raison mais encore l'autorit administrative ne pourrait, en se servant de la voie l'glementaire, prescrire titre exceptionnel des mesures qui violeraient, au dtriment des
de sa subordination
la loi;
administrs, l'ordre juridique gnral rsultant de ses propres
rglements.
b. Le rglement n'a pas la mme puissance d'initiative de libre disposition que la loi. Tandis que le pouvoir lgislatif s'exerce d'une faon initiale et inconditionne, le rglement est, comme tout acte administratif, un acte subalterne, qui, en principe et par dfinition mme, ne peut intervenir qu'en excution des lois. C est l un trait essentiel du rglement, qui est fortement
193.
et
manifestation d'un (2) De mme que la forme de la loi est, en tant que pouvoir prpondrant, rserve l'Etat l'exclusion de la province, de la commune ou de toute autre collectivit territoriale subalterne (V. p. 166 et s.,
177, 190, supr), de mme aussi la facult de se servir de cette forme et le pouvoir d'imprimer par ce moyen la valeur lgislative une prescription ou dcision tatique n'appartient dans l'Etat qu' celui des organes constitus qui a t appel y exprimer la volont la plus haute. Seuls, les actes manant
de cet organe pourront recevoir le
nom
de
lois.
Ceux mans d'une autorit
moins haute devront, alors mme qu'ils seraient identiques la loi par leur contenu, prendre une dnomination ditfrente, rglement, ordonnance, arrt, attendu qu'ils ne sont que la manifestation d'une volont moindre et l'uvre d'une puissance hirarchiquement infrieure (V. p. 346 et s., supr). La mme rgle acquiert donc le caractre et les effets de loi ou de rglement selon son auteur.
576

la
marqu par
Conslilulion,
puisqu'elle
comprend
le
pouvoir
rglementaire dans l'activit gnrale qui consiste excuter les lois. Il en rsulte que non seulement le rglement est soumis la loi et contenu intr legem, en ce sens qu'il ne peut, ni aller rencontre des lois, ni aborder une matire que le lgislateur a faite sienne en statuant sur elle par voie lgislative; mais encore, en tant qu'acte excutif, le rglement ne peut se concevoir qu' la suite de la loi, il la prsuppose et il est un acte secundam legem, en ce sens qu'il n'est licite et valable qu'autant qu'il se fonde sur la loi ou du moins se rattache un texte lgislatif appelant sa
suite de l'excution
{^).
194.
c.
La consquence de
loi,
ce caractre excutif, c'est enfin
qu' la diffrence de la
le
rglement est sujet aux
mmes
systme
recours que
les
autres
actes administratifs.
fait
Dans
le
franais de l'Etat lgal, le
mme
s'il
que
le
tre cr qu'en excution des lois, implique sur cet acte

trle de lgalit, l'effet de vrifier
les limites
rglement ne peut un con-
se tient correctement
dans
de
la loi
excuter.
Ce contrle
s'exerce
notamment
(3)
Du
caractre excutif des dcrets rglementaires

efficacit
que leur
de dduire il y a lieu ne peut commencer se produire qu" partir de l'entre
en vigueur de la loi laquelle ils se rattachent; et inversement, l'abrogatiim de cette loi entranerait du mme coup celle des rglements qui se rapportent son excution. Bien plus, il convient d'observer que le rglement ne car, le peut, en principe, tre dcrt qu'aprs la promulgation de la loi pouvoir d'excuter une loi dtermine ne peut lgitimement commencer exister et se mettre en mouvement qu' partir du moment o cette loi est devenue elle-mme excutoire, c'est--dire partir de sa promulgation. Le rglement, tant excutif, ne ]ieut prendre naissance qu' la suite de la loi il est chronologiquement postrieur, non seulement l'acte lgislatif, mais la On a vu, il est vrai, que, ds avant sa promulgation mme de cet acte.
:
:
possde une certaine force excutoire vis--vis du chef de l'Excutif (p. 422, supr). Toutefois, il importe de remarquer que cette force excutoire, qui s'attache d'emble l'acte lgislatif par le seul fait de l'adoption de la loi par les Chambres, ne saurait aller jusqu' permettre l'Excutif de mettre immdiatement excution les diverses dispositions qui forment le contenu de cet acte l'gard du public, celles-ci ne peuvent entrer en excution qu' dater de la promulgation. Or, le fait par le Prsident de la Rpublique d'mettre, en vertu d'une loi, les mesures rglementaires_auxquelles celle-ci l'habilite expressment ou implicitement, constitue de la part de l'Expromulgation,
la loi
:
cutif
un
acte d'excution du contenu de l'acte lgislatif.
Un
tel acte
d'excution
de se produire qu' la suite de la promulgation. C'est pourquoi un dcret portant rglementation pour rexculion d'une loi ne doit pas prendre date antrieurement au dcret promulguant cette loi elle-mme (Cf.
n'est susceptible
sur ces questions
la
note 26,
p.
i28.
supr).
LA I--ONCTIOX ADMINISTRATIVE.
577
le rglement a t fait sans poumesures qui dpassent les pouvoirs rsultant pour l'autorit administrative de la loi, la partie intresse a, pour faire cesser cette illgalit, deux moyens, l'un d'attaque, autre de dfense. Elle peut attaquer le rglement en annulation pour excs de pouvoirs devant le Conseil d'Etat. En cela, le rglement est soumis aux mmes recours que les autres actes administratifs. Mais en outre, il y a contre lui une voie la partie intresse peut mconnatre le rglement spciale illgal; et, lorsqu'elle sera poursuivie pnalement pour cette violation du rglement, elle se dfendra en invoquant l'illgalit de celui-ci; l'art. 471-10" du Code pnal spcifie, en effet, que Je juge saisi de la poursuite ne doit appliquer au contrevenant la peine d'amende qu'aprs avoir vrifi la lgalit du rglement "viol. Par l l'art. 471 apporte une notable drogation la
par
la
voie juridictionnelle. Si
s'il
voir lgal ou
a pris des
rgle gnrale, suivant laquelle les autorits judiciaires ne peu-
vent connatre des difiicults s'levant au sujet de

actes de
l'autorit
la validit
des
administrative.
On
se
t.
demande comment
I,
certains auteurs (Ducrocq, op.
cit., 7"
d.,
p. 83,
t.
III, p.
291) ont pu prtendre expliquer cette drogation par
la
raison
que
les
rglements ont en soi

il
le
caractre lgislatif. Si cette conles
sidration tait fonde,
en rsulterait, au contraire, que

la la le
tribunaux judiciaires ne pourraient pas plus vrifier
rgularit
des rglements qu'ils ne peuvent contrler des lois; et il en rsulterait, en outre, que
pourrait pas
constitutionnalit
Conseil d'Etat ne davantage tre saisi du recours en annulation. 13'autres auteurs ont soutenu que la drogation consacre par i'art. 471 est motive uniquement par les principes relatifs
l'exercice
il a t montr plus haut pouvoir de vrifier la lgalit des rglements ne se restreint pas au cas o un tribunal de rpression est saisi d'une contravention punissable ce pouvoir s'tend tous les rglements qui peuvent tre invoqus devant un tribunal
de
la justice
pnale. Mais
(note 28, p.
373) que le
judiciaire
quelconque, en tant du moins qu'il s'agit de rglements dont les prescriptions crent du droit applicable aux particuliers. Et prcisment, le motif de la drogation tablie par l'art. 471 doit on la vu la mme place tre recherch dans cette considration que, pour tous les rglements de cette sorte, il incombe aux juges chargs de leur application d'apprcier, non seulement en quel sens ils doivent tre appliqus, mais encore
et avant tout s'ils sont applicables, c'est--dire

Carri; de Malberg.
lgalement
37
faits.
T.
I.
578
i95t
s'est fait
B.
II
faut
la
maintenant s'attacher
la
seconde ide
si
qui'
jour dans
doctrine, c'est--dire cette thorie,
rpan-
due en Allemagne et mme en France, d'aprs laquelle le rglement et la loi se distingueraient l'un de l'autre par leurs objet, matire et domaine respectifs. Cette thorie se trouve pareillement contredite par la formule constitutionnelle qui rattache le pouvoir rglementaire uniquement la fonction d'excution des lois. Ainsi que l'a observ M. Moreau (op. cit., p. 195 et 220) et que le reconnaissent actuellement la plupart des auteurs (Duguit, Jze, Revue du droit public, 1906, p. 678 et Trait, t. II, p. 451 Pouvoir rglementaire du Prsident de la RpuRaiga, 1908, p. 50; blique, thse, Paris, 1900, p. 152; Cahen, op. cit., p. 247), il est trs remarquable que ni l'art. 3 de la loi constitutionnelle du 25 fvrier 1875, ni aucun autre texte de la Constitution, ne dtermine les matires qui sont de la comptence du lgislateur, par opposition celles qui sont de la comptence rglementaire de l'autorit administrative et la Constitution ne contient pas davantage de principe gnral, qui implique une distinction quelconque
;
entre
les
matires lgislatives
et
les
matires rglementaires.
D'ailleurs,
on ne saurait dire
qu'il existe,
naturellement et par
dfinition, des matires lgislatives en soi et des matires qui
soient par elles-mmes d'ordre rglementaire; car, la lgislation

et
l'administration, poursuivant au fond les

;
mmes
buts, n'ont
pas des objets essentiellement diffrents ^ ce qui les distingue, uniquement les pouvoirs on l'a vu(n"' 162 et s., supr) ce sont
ingaux que comportent respectivement ces deux fonctions pour

atteindre leurs buts
communs.
que se place
l'art.
C'est prcisment sur ce terrain des pouvoirs
de la loi du 25 fvrier 1875 pour poser le principe unique, qui dtermine et dlimite, dans le droit positif actuel, la sphre d'acDans son Discours iiroliminaire sur le Gode civil (Fenet, Travaux prdu Gode civil, t. I, p. 478), Portalis essayait cependant de dterle rle respectif
:
(4)
paratoires
miner
de la
loi et
principe suivant
C'est
aux
lois
mentales et dterminer les prcautions provisoires ou accidentelles, les objets instantans ou variables
sont du ressort du rglement. Mais ce passage souvent rappel ne veut pas dire que le rglement se caractrise juridiquement et se distingue de la loi
du rglement, en dgageant cet gard le poser dans chaque matire les rgles fondaformes essentielles. Les dtails d'excution, les
par sa matire
et
par
la
nature
de son contenu. L'affirmation de Portalis

:
elle n'a sur ce point n'a pas, en effet, la porte d'une rgle de droit positif que la valeur d'un conseil ou d'une recommandation d'ordre politique (Cf.'. p. 342,
supr).
tion et l'tendue de puissance
579
la loi.
du rglement compar
Ce
principe, c'est que le rglement, assimil en cela par Part. 3 aux
autres actes administratifs, est un acte de puissance subalterne,
qui non seulement ne peut tre accompli que sous l'empire statutaire
de l'ordre gnral cr par
les lois et
sous l'observation de
toutes les dcisions mises titre lgislatif, mais encore qui ne
conformment au systme gnral du droit public franais, tel est donc le seul et invariable domaine du pouvoir rglementaire. Ceci revient dire qu'il n'existe pas, pour le rglement, de matires qui lui appartiennent en propre. Ou du moins, si l'on tient absolument parler de matires rglementaires, il faut dire que la matire dii
peut,
intervenir qu'en excution des lois. Excuter les lois,
rglement, c'est de l'excution

lative toute rgle qui n'a pas
en sens inverse, est matire
lgis-
pour objet d'excuter
les prescriptions
des
lois
en vigueur
(&).
(5)
Dans d'autres Constitutions,
le
pouvoir
une base plus large.

p. 495) que^ le
En
Suisse notamment,
il
rglementaire de l'Excutif a a dj t observ (note^ 7,
la Conscomptences gnrales, qui impliquent qu'il est appel jouer dans divers domaines un rle parallle, encore qu'infrieur en puissance, celui de l'Assemble fdrale. Ces comptences impliquent pour le Conseil fdral un pouvoir rglementaire correspondant. Quand on lit' dans l'art. 102-12" (V. aussi art. 102-15") que le Conseil fdral est charg de toutes les branches de l'administration qui appartiennent la Confdration , il y a lieu da dduire de l qu'il est habilit directement par la Constitution elle-mme, et ds avant toute invitation lui venant des assembles lgislatives, poser par voie d'ordonnance les rgies destines assurer le fonctionnement des diverses branches d'administration fdrale dont il a la direction et aussi la responsabilit. Les ordonnances de cette premire sorte ne concernent, il est vrai, que la marche interne des services et ne s'adressent qu'aux fonctionnaires. Mais, il y a dans l'art. 102 d'autres textes, qui impliquent leur tour pour le Conseil fdral le pouvoir d'mettre des ordonnances crant des rgles obligatoires pour les citoyens. Par exemple et notamment, l'art. 102-10" lui impose le devoir de veiller la sret intrieure de la Confdration, au; maintien de la tranquillit et de l'ordre on ne voit pas comment le Conseil
Conseil fdral, outre son rle d'excution, tient de
titution (art. 102) des
fdral. pourrait s'acquitter de ce devoir constitutionnel,

la
facult
d'dicter,
outre les
s'il ne possdait point mesures particulires appropries des cas
isols, certaines
tivit.
prescriptions gnrales s'adressant l'ensemble de la collec-
Les auteurs suisses s'accordent reconnatre qu'il appartient au Conseil fdral de prendre de sa propre initiative les ordonnances qu'ils qualifient d'administratives CVerwaltungsverordnungen), c'est--dire celles qui ne visent que la conduite tenir par les agents administratifs et qui ne doivent produire leur effet qu' l'intrieur du service. S'agit-il, au contraire, d'dicter des ordonnances de droit (Rechtsverordnungen), qui crent des obligali ns pour les citoyens eux-mmes, la doctrine est plus h'^sitante. Un certain nombre d'au-
f>80
I-KS
FONCTIONS
1)K
i/kTA.
196.
(jue ce
Il
faut d'ailleurs se rappeler (Cf. n"^ 159 et 166, supr)
mot d'excution
le
doit tre entendu dans
un sens
relative-
leurs eslimeni que
Conseil fdral n'a pas comptence, en principe, pour

:
mettre des ordonnances de cette seconde sorte celles-ci, morne quand elles interviennent en vue d'assurer la mise en uvre de dispositions lgislatives,
prsupposent,
si elles doivent crer du droit, une habilitation venue de l'Assemble fdrale, ou plus exactement une " dlgation , soit formelle, soit au moins tacite (V. v. Salis, Schweiz. Bundesrecht, 2' d., t. II, p. 180; Blumer-Morel, np. cit., 2* d., t. III, p. 89; Burckhardt, op. cit., 2' d., p. 683-084; Guhl,
op.
cit.,
p.
71 et
s.,
85-80, 91-92, 102 et
s.
Cf.
Iliestand, op.
cit.,
p. 81).
Le
:
lui-mme semble s'tre rang cette premire faon de voir on a, en efl'et, fait remarquer (Guhl, op. cit., p. 84, 80, 92 et 10.3) que le Conseil fdral prsente en gnral ses ordonnances comme des mesures d' excution des lois (Vollziehungsverordnungen); et mme, quand elles contiennent des rgles obligatoires pour les citoyens, il prend soin, pour mettre sa comptence l'abri de toute discussion, non seulement de rattacher son ordonnance une loi dtermine, mais encore de viser dans cette loi l'article spcial auquel il rattache son intervention rglementaire et dans lequel il montre ainsi qu'il croit trouver le fondement de sa dlgation. Malgr la rserve ainsi observe sur cette question par une partie de la doctrine et par la pratique, il semble prfrable de s'attacher une seconde opinion (Schollenberger, Bundesslaatsrfcht der Schweiz, p. 254 et Kommentar der schwciz. Bundescer(Conseil fdral
fassung,
]).
548; Bossard, op.
cit.,
\\.
165 et
s.,
176-177), suivant laquelle les
du Conseil fdral ne se dduisent pas seulement de la fonction d'excution des lois qui incombe cette autorit, et ne se rduisent pas non plus h la facult de rgler la marche interne des services en vertu de la puissance directoriale qui est assigne au Conseil fdral sur toutes les branches de l'administration, mais comprennent aussi et naturellement le pouvoir d'mettre des ordonnances crant du droit applicable aux citoyens, en tant que ces ordonnances interviennent dans des buts dont le Conseil fdral se trouve, pour sa part, charg par la Constitution d'assurer la ralisation. La thorie de la dlgation doit tre repousse. Outre que l'ide de dlgation est inconciliable avec les principes du droit public suisse aussi bien qu'avec ceux du droit constitutionnel franais (V. sur ce point les objections spciales de Bossard. op. cit.. p. 171 et s.), il convient d'observer que
]iouvoirs de rglementation
cette ide
est
superflue
point n'est besoin d'une dlgation

la
consentie par
l'Assemble fdrale, toutes les fois que

:
Const. fdrale elle-mme a charg
et tel est le cas notamment en ce qui concerne les le Conseil fdral d'agir mesures de sret intrieure, ainsi qu'on l'a vu plus haut sous l'art. 102-10. 11 est bien vrai comme le rappelle Burckhardt, op. cit., 2* d., p. 683 que, d'aprs l'art. 10 de la Const. fdrale, le maintien de la tranquillit et de l'ordre appartient en premire ligne aux cantons et non pas la Confdration le pouvoir d'ordonnance du Conseil fdral se trouve rduit d'autant. Il n'en demeure pas moins certain que ce pouvoir peut encore trouver certaines occasions de s'exercer. La pratique offre des exemples d'ordonnances, rglant les facults juridiques des citoyens, dont le Conseil fdral a pris l'initiative sans qu'aucune dlgation l'y eut habilit (V. notamment les cas rapports par Guhl, op. cit., p. 87-88). On trouverait surtout des exemples de ce genre dans la rcente jiriode de la guerre, jiriode qui, il est vrai, a t rgie par
581
large. Selon la tradition constitutionnelle, la notion de rglement excutif ne signifie point que le rglement devra se borner assurer l'excution de dispositions dj dcrtes par le l-
ment
gislateur lui-mme; mais, par ses rglements, l'autorit administrative peut, elle aussi,
statuer d'une faon qui, en
un certain
le
sens, est initiale, c'est--dire sur des matires qui n'ont t rgles
prcdemment par aucune

pareil cas, le rglement ne
loi.
Seulement,
lui
le
elle
ne peut
le
faire
qu'en vertu d'un texte lgislatif
en confrant
pouvoir.
En
prolongement ou le complment d'une loi antrieure intervenant sur une matire qui n'a pas t lgifre, il n'a pas pour objet de complter la loi en prescrivant les mesures de dtail propres assurer l'excution de rgles dj poses par elle. Les rglements de cette sorte ne sau:
forme point
le
systme des
])leins
pouvoirs
mais au cours de laquelle
il
semble
([ue le
Conseil fdral aurait eu,

([ualit
mme
en l'absence de ses pouvoirs extraordinaires,
pour prendre, au-dessus des cantons, certaines mesures de sret externe
ou interne dans l'intrt de la Confdration. \. en ce sens l'arrt du Conseil fdral du 12 juillet 1018, concernant les mesures prendre par les Gouvernements cantonaux pour le maintien de la tranquillit et de l'ordre
;
il
est observer,
le
pour
le
l'art.
de cet arrt, que le Conseil fdral s'appuie, prendre, non seulement sur les pouvoirs spciaux qu'il possde depuis
le texte
dans
3 aot 1914, mais encore et en premire ligue sur ceux qui lui viennent de
102-9 et 10" de la Const. fdrale.
Ainsi
et
en rsum,
la
comptence
la suite
rgulatrice du Conseil fdral ne se borne pas au pouvoir de faire des ordon-
nances ayant ua caractre strictement excutif, c'est--dire dictes

et
en vertu <rune prescription lgislative de l'Assemble fdrale;
elle s'ana-
lyse aussi,
pour certaines matires, en un pouvoir propre

la
et
initial
de rgle-
mentation, qui est inhrent

fdral est investi par la
nistratifs, soit
nature
mme
des attributions dont le Conseil
Constitution, soit dans la sphre des services admiau regard des citoyens jjouvoir rglementaire, qui a toutefois un caractre de subordination, en ceci que les ordonnances du Confdral doivent, bien entendu, respecter normalement, outre la Constiseil
mme
arrts manant de l'Assemble fdrale. Finalement, l'ou comparaison, sur ce point, de la Cunst. fdrale suisse avec la Const. franaise de 1875 a pour rsultat de faire ressortir le fondement troit et la nature purement executive du pouvoir rglementaire du Prsident de la Rputution, les lois et
voit
que
la
lilique
en France. Dans
la
la
Const. de 1875
il
n'existe
aucun texte qui fournisse
au Prsident
base d'une facult
matrielle
de rglementation, comparable
aux comptences
qui, en vertu de l'art. 102 de la Const. suisse, permettent
au
Conseil fdral d'mettre si)ontannu3nl des nrdcinnances concernant l'administration ou liant les citoyens.
Le seul texte qui ait pu tre invoqu par les pouvoir rglementaire du Prsident, c'est la disposition de l'art. .3 de la loi du 25 fvrier 1875, qui le charge d'excuter les luis. La Const. de 1875 ne cre pour le chef de l'Excutif aucun pouvoir indpendant et initial de rglementatitm elle ne l'habilite qu' faire des rglements conscutifs une loi et qui soient l'excution de cette loi.
auteurs franais pour fonder
le
:
582
raient donc tre qualifis d'actes excutifs au sens littral de ce mot (Duguit, Trait, t. II, p. 458). Et pourtant, le rglement fait
au point de vue constitutionnel, un par l'autorit administrative en .vertu d'une invitation ou injonction lgislative, et qu'il prend ainsi son point de dpart et le fondement de sa lgitimit dans
dans ces conditions
reste,
acte excutif, en tant qu'il
est: fait
une
loi
dont
il
forme, en ce sens tout au moins, l'excution
(6-7).
que ce mot d'excution n'exprime pas d'une faon loi. Souvent, en effet, la loi donne au chef de l'Excutif un large pouvoir de prendre par dcret les mesures rglementaires qu'il jugera utiles. En pareil cas, a-t-on dit, le chef de l'Excutif, s'il rend le dcret, n'excute point la loi; la vrit est qu'il use d'un pou%'oir lgal. Il a dj t rpondu (p. 497, supr)k cette objection. En caractrisant le rglement comme un acte d'excution, la Constitution franaise a entendu marquer bien clairement que le Prsident de la Rpublique ne peut user de son pouvoir rglementaire que dans la mesure en d'autres termes, l'art. 3 (loi du 25 fvrier 1875) des permissions lgislatives signifie que le pouvoir rglementaire n'est pas seulement limit par les lois en vigueur en ce sens qu'il ne peut aller contra legem, mais encore qu'il est .conditionn par la loi. Conditionn, non point certes en ce sens que le rglement ne puisse contenir que des mesures dj dcrtes par une loi car, frquemment le Prsident a reu de la loi le pouvoir de dterminer par luimme les mesures convenables. Mais du moins, le rglement est conditionn par la loi, en ce sens qu'il doit toujours avoir sa base une loi qui l'autorise ou dont il assure la mise en application. (7) L'interprtation donne ci-dessus l'art. 3 de la loi du 25 fvrier 1875 et la conception du pouvoir rglementaire qui s'en dgage, ont t contestes. Le rglement, a-t-on dit, a pour rle de procurer l'excution des lois, en ce sens qu'il dveloppe les prescriptions dlibres et adoptes lgislativement par le Parlement de faon en assurer la mise en uvre, mais non pas en ce sens qu'il prend la place de la loi en statuant sur des objets que le Corps lgislatif n'a pas abords. Cette objection a t formule notamment par M. Larnaude, au cours d'une discussion qui a eu lieu la Socit gnrale des Prisons au sujet de la disposition, dj cite (p. 477), de l'art. 38 de la loi de finances du 17 avril 1906. Par ce texte le Parlement chargeait le Prsident de la Rpublique de fixer par un rglement d'administration publique les garanties spciales de capacit professionnelle pour les candidats aux fonctions judiciaires et d'instituer pour les magistrats un tableau d'avancement. M. Larnaude reproche d'abord ce texte de consacrer une abdication du pouvoir lgislatif, impuissant ou incapable, entre les mains du pouvoir excutif c'est l une apprciation d'ordre politique, laquelle il n'y a pas lieu de s'arrter ici. Mais surtout, M. Larnaude attaque au point de vue juridique le procd employ en cette circonstance par le Parlement, en allguant que dans l'espce, la loi de finances n'ayant dict par elle-mme aucune disposition sur les conditions de nomination et d'avancement dans la magistrature, il n'y avait pas place pour un rglement excutif, par la raison que ce rglement ne trouvait rien excuter, La loi en question ne dit rien, ne prescrit rien qu'il faille excuter
(6)
On
dira peut-tre
exacte le rapport de dpendance qui existe entre le rglement et la

.
583
la
On
voit par les observations qui prcdent,
que
la
Constitution
n'a dfini l'activit administrative en gnral, et l'activit rgle-
mentaire en particulier,
quelles
ni
par son but,
ni
par
nature des
.dis-
positions que comporte le rglement, ni par les matires sur lesil
peut intervenir
mais
elle dfinit le
rglement unique-
ment par sa subordination aux lois, subordination pousse, d'aprs l'art. 3 prcit, un point tel que l'autorit administrative ne peut rien entreprendre par voie rglementaire qu' la suite ou en vertu d'une loi. Le trait dominant du rglement, ce n'est donc pas
qu'il
rglemente des dtails, ni
qu'il statue
sur certains objets
constituant son domaine spcial par opposition au

latif:
domaine
lgis-
mais, ce qui caractrise essentiellement le rglement, c'est
qu'il statue la suite et

il'art.
en excution de
la loi.
Et sous ce rapport,
3 prcit ne distingue nullement entre les prescripliotts

arbi-
-ayant trait aux affaires administratives et celles qui concernent les
citoyens. Cette distinction, admise par tant d'auteurs, est

traire ,
comme
le dit
M. Duguit
(Trait,
t.
II, p.
471), qui ajoute
que, quant aux rglements statuant sur le fonctionnement des services administratifs,
Gouvernement sur
l'art.
toute matire, eu effet,
on ne peut pas fonder la comptence du 3 de la loi du 25 fvrier 1875 . En ce texte ramne la comptence rgleraenCette objection mconnat la porte vritable de
loi, c"est
on
la
n'excvite pas
le
nant
notion d'excution. Excuter la
non seulement mettre en uvre
les
principes qu'elle a pu noncer sur une matire qui se trouve ainsi dj lgifre, mais c'est encore obir aux injonctions que la loi peut avoir adresses l'autorit executive. Ici, le Prsident devait excuter la loi de finan(;es, en mettant le rglement qu'elle lui avait enjoint de prendre en Conseil d'tat.
C'est dâilleurs
ce que dit expressment l'art. 38
Un
rglement d'adminis-
tration publique,
rendu en excution de
la prsente loi, dans les trois mois qui
. Mais alors, si tel est le sens de l'art. 38, M. Larnaude dclare que ce texte contient une vritable disposition anticonstitutionnelle . 11 faut rpondre, et on vrifiera plus loin (n"' .201 ets.), que rien dans la Constitution franaise ne s'oppose ce que le Parlement charge le Prsident de la Rpublique de statuer par la voie rglementaire or, ce qui n'est pas dfendu par la Constitution sur une matire quelconque au lgislateur, lui demeure permis, et l'usage que le lgislateur fait de cette libert, ne saurait, par suite, tre considr comme inconstitutionnel. Reste seulement la question de savoir si le Conseil d'tat et le Prsident pouvaient, par leur rglement, droger ou porter atteinte aux lois prcdemment en vigueur, qui ont fix certaines conditions de nomination aux fonctions judisur ce point, il faut rpondre ngativement, attendu que la loi de ciaires Nuances de 1906 ne leur confrait aucun pouvoir spcial de cette nature (V. les observations de M. Larnaude dans le Bulletin de la Socit gnrale des
suivront sa promulgation, fixera...
.Prisons,
t.
XXX,
p.
1004 et
s.
Cf.
ibid., p.
906 et
s.,
1001 et
s.).
584
taire la
I.KS
l'ONCION'S
DE l'TAT.
mission d'excuter
les lois.
la loi,
En
d'autres termes, la Cons-
entendu rserver administratives, le pouvoir

titution a
mme
pour
les
matires
dites,
initial
de statuer par elle-mme ou

Prsident de
la
d'habiliter l'autorit administrative statuer la place

lateur.
est
En
vain allgue-t-on ([ue
le
du lgisRpublique
rendu comptent par sa qualit mme de chef de l'administrapour dicter spontanment les rglements portant sur les sercar, vices administratifs. Ce raisonnement n'est pas justifi d'aprs la Constitution, la puissance du Prsident, en tant que chef de l'administration, consiste simplement assurer l'excution
:
tion des lois
C^).
Mais d'autre
l'art.
part,
il
est
3 ne limite aucunement
rie
ment. La Constitution
(8)
non moins important de constater que le champ d'intervention du rgledit nulle part que la comptence rgle-
La
thorie contemporaine qui distingue les rgles de droit, matire propre
de
concernant les affaires administratives de l'Etat, lesquelles, peuvent tre matire de rglements aussi bien que de lois, se rattache en bonne partie aux doctrines de Montesquieu sur la sparation des pouvoirs. Celles-ci visaient essentiellement garantir contre l'arbitraire des autorits tatiques la
la loi, et les rgles
vie et la libert des citoyens
ainsi
que leur
><
sret
{Esprit des lois,
liv.
XI, ch. vi): et dans ce but, Montesquieu mettait l'ide que les prescriptions concernant les droits des citoyens ne peuvent tre dictes par les autorits executives
ou judiciaires, elles ne doivent tre tablies que par le Corps lgislatif, statuant titre de loi et par voie de rgle gnrale. Ainsi, la doctrine de Montesquieu implique que la lgislation ne comprend, comme objet pro{)re, que les rgles
relatives au
l'onde
droit individuel.
Le principe d
la
sparation des
pouvoirs se
sur un concept suivant lequel les citoyens ne peuvent prtendre la protection rsultant du rgime de la lgalit et ne mritent en quelque sorte
cette protection
que dans
la
sphre
et
dans
la
mesure de leurs intrts privs.
Au
contraire, pour tout ce qui dpasse cette sphre, c'est--dire pour tout ce
qui concerne la chose publique, les affaires de l'Etat, ses services administratifs, ses relations avec les Etats trangers, l'Excutif redevient matre de
prendre par lui seul les mesures qu'il juge utiles et de poser les rgles qui gouverneront son activit cet gard. L'intrt des citoyens est considr Ces vues comme n'ayant rien voir ici l'intrt de l'P^tat seul est en jeu. de Montesquieu, qui servent aujourd'hui encore de principe conducteur dans des monarchies intgrales telles que celles des Etats allemands, ne rsistent pas un examen attentif. Il a dj t montr (n 107, supr) que les citoyens
:
ne sont pas intresss seulement la sret de leurs droits privs les mesures concernant le fonctionnement des affaires publiques ont des rpercussions qui peuvent atteindre chacun d'eux de la faon la plus sensible dans leurs intrts individuels et, en tout cas, dans leurs sentiments ou aspirations civiques. Oa
:
s'ex|jlique ainsi
que
le droit constitutionnel
des peuples
lijjres fasse
rentrer, en
principe, dans la lgislation, aussi bien les rgles relatives

nistratives de l'Etat que
celles
aux
affaires
:
admi-
mal de l'Excutif
se
borne
concernant le droit des citoyens excuter c^s deux espces de rgles.
le
rle nor-
LA FONCTION ADMINISTUATIVK.
585
mentaire de l'autorit administrative se restreigne une sorte de matires ou un ordre de prescriptions dtermins. Sous la seule
rserve de la ncessit de l'autorisation lgislative, le domaine du rglement est indfini. La seule dlimitation qui puisse tre tablie entre le domaine de la loi et celui du rglement, rsulte du
principe qui subordonne l'initiative rglementaire
la
condition
d'une permission de
la loi;
mais pour
le
surplus,
il
n'existe point
de diffrence matrielle entre ces deux domaines. En un mot, si le rglement ne peut rien faire sans une habilitation lgislative, il peut tout faire moyennant cette habilitation (9) C'est ce point de
.
(9)
La formule prupose
:
ci-dessus et suivant laquelle le rglement, la con-
dition d'tre habilit, peut tout faire, paratra sans doute, premire vue, sin-
gulirement absolue
elle a
rencontr bien des adversaires. Assurment, eu
temps normal, on ne comprendrait gure que le Parlement, abdiquant ses droits, s'abandonne aux initiatives de l'Excutif. Mais, il peut surgir telles circonstances graves o il devient utile, et mme ncessaire, que les comptences rglementaires de l'Excutif soient plus ou moins largement accrues et fortifies. C'est dans ces moments-l que le principe constitutionnel, qui permet au Parlement de confrer lgislativement au Gouvernement des habilitations indfinies, trouve
sa lgitime application.
Les vnements de
enseignements.
lesquelles les
la
la
date du 4 aot 1914,
guerre inundiale ont cet ganl fourni d'intressants. de lois, par il a t vot une sri(!
Chambres autorisaient le Prsident de la Rpublique statuer par des dcrets sur de nombreuses matires de droit public, de droit civil ou commercial, de droit financier, etc. (loi relative l'tat de sige; loi relative la ])rorogation des chi'ances des valeurs ngociables, art. 2 et 3; loi portant augmentation de
et 2; loi relative
la facult d'mission de la Banque de France, art. 1 au cumul del solde militaire avec les traitements civils dans le cas de mobilisation, art. 8; loi modifiant la loi du 14 dcembre 1879 sur les crdits supplmentaires et extraordinaires ouvrir par dcrets pour les besoins de la dfense nationale; loi relative l'admission des Alsaciens-Lorrains dans
l'arme franaise,
cela,
art.
3).
il
Par ces
lois d'habilitation le
Parlement
s'est efl'ac
devant l'Excutif, dont

il
renforait considrablement les

la Constitution, ni
pouvoirs. Mais en
n'a
aucunement mconnu
suspendu son application.
Car, les lois constitutionnelles de 1875 lui jjermettaient d'agir de cette faon.
La position dans
lois, a t
])ar le
laquelle s'est trouve l'Excutif la suite du vote de ces nettement caractrise dans la Dclaration prsente aux Chambres Gouvernement dans la sance du 22 dcembre 1914. Le Gouvernement
disait cette Dclaration
de rgler toutes matires.

l'Excutif
par
les lois
a us du droit que lui avait remis le Parlement Ces paroles impliquent que l'habilitation confre peut s'tendre toute espce d'objets. Le Gouverne
:
ment acquiert ainsi une puissance d'action des plus fortes il est appel jouer. la place du Parlement, un rle qui semble pouvoir devenir prpondrant. Et toutefois, la mme Dclaration ajoute, un peu plus loin, que, mme dans ces conditions et si ample que soit l'extension des pouvoirs extraordinairement confrs l'Excutif, la situation de celui-ci au regard du Parlement ne se trouve point modifie dans son essence. Le Parlement reste et se sent le matre, et cela non
586
vue qu'il est vrai de dire, comme le font maints auteurs, par exemple M. Moreau {op. cit., p. 50), que la loi et le rglement peuvent avoir un contenu identique, et que la mme prescription s'appellera rglement ou loi. suivant qu'elle a pour auteur le chef de l'Excutif ou le Corps lgislatif. M. Raiga (op. cit.., p. 85) exprime trs exactement la mme ide en disant que le Corps lgislatif, lorsqu'il pose des rgles par la voie lgislative, et le Prsident de la Rpublique, lorsqu'il exerce son pouvoir rglementaire, peuvent tre considrs, comme deux organes exerant la
mme
fonction, l'un titre principal, en matre, l'autre titre
auxiliaire, en
subordonn
et la
subordination, ajoute cet au le
teur (ibid., p. 180), consiste en ce que

liaire,
Prsident, organe auxilgislatif, la
attend de l'organe directeur,

tel
le
Corps
permis (Cf.
sion d'agir dans
cercle que celui-ci veut bien lui tracer

cit., p.
pour
la Suisse,
Hiestand, op.
80; Guhl, op.
cit.,
p.
74).
pas seulement parce qu'
il sait
que
le
Gouvernement accepte avec dfrence
son contrle ncessaire , mais surtout parce qu' il sait que, demain comme hier, sa souverainet sera obie . Ainsi, alors mme que le Gouvernement semble prendre la place du Parlement et l'clipser, il ne possde, avec la qualit
d'Excutif, qu'un pouvoir subalterne; car,

<:le
indpendamment du
fait qu'il
est soumis, quant l'usage qu'il fait
ses habilitations, au contrle des
Cham-
bres et la ncessit de garder leur confiance, on peut dire qu'en exerant ses pouvoirs rglementaires, si largis soient-ils, il ne fait encore et toujours
qu' .au Parlement, et excuter la volont, lgislative de celui-ci. mis l'opinion que la guerre mondiale avait pris la Constitution franaise au dpourvu; les lois de 1875, a-t-on prtendu, n'avaient pas prvu le cas de guerre et n'avaient pas song la ncessit qu'il peut y avoir, en pareille cir-
obir
On
-constance, de fortifier les pouvoirs du
Gouvernement. Cette apprciation
n'tait
pas justifie (Cf. Barthlmy, Prohlnies de politique et finances de guerre. p. 110). La Constitution de 1875 s'est trouve suffisamment hauteur des vnements. Elle contenait, en effet, un principe qui, cet gard, fournissait le
loyen de
Ce du 25 fvrier 1875, qui laisse au Parlement la possibilit d'tendre, aussi loin que les circonstances le rclameront, les facults rglementaires du Prsident de la
faire face toutes les exigences exceptionnelles de la situation.
principe, c'tait justement celui de l'art. 3 de la loi constitutionnelle
Rpublique
(Cf. la
note
2.3,
p. 602, infr). Il
faut reconnatre, en effet, qu'en
une simple ide d'excution des lois, la Constitution a assur au Parlement une prrogative qui le rend matre de dterminer par ses propres lois le domaine variable du rglement prsidentiel. La Constitution a fait preuve, en cela, d'une relle discrtion elle s'est abstenue drgler par elle-mme la matire des rglements, elle a laiss ce soin au Parlement seul. Elle a fait preuve aussi d'une grande souplesse, et c'est la souplesse mme de sa mthode relative la fixation de l'tendue du pouvoir rglemendfinissant le rglement prsidentiel par
:
taire, qui permet de soutenir qu'elle tait capable, sous ce rapport, de s'adapter' aux circonstances et aux besoins extraordinaires de la guerre.
587
De
et
s.,
toutes ees observations
il
ressort que la distinction de la loi
du rglement
sapr)
:
est d'ordre essentiellement formel (V. n"' 115 et
elle
dcoule, non point d'un dualisme tabli par la
Constitution entre des matires, dont les unes seraient lgislatives

et les autres rglementaires,
mais uniquement de
la
hirarchie
existant entre
deux sortes
d'autorits, dont l'une, infrieure en
puissance, ne peut agir qu'en excution de dcisions; pralables de

l'autre.
1 97. C. En rsum donc, le systme du droit public franais, en ce qui concerne le pouvoir rglementaire du chef de l'Excutif, consiste dans la combinaison suivante: le Prsident reoit de la Constitution elle-mme une puissance gnrale et non limite de faire des rglements sur toute espce d'objets, et ces rglements peuvent aussi dicter des prescriptions de toutes sortes seulement, la Constitution fait dpendre l'exercice de cette puissance, illimite quant son objet, d'une condition d'excution des lois, en ce sens que, en toute matire, le rglement prsuppose une loi, soit une loi dont il vient dvelopper les prescriptions pour en assurer l'application, soit une loi qui ait invit ou oblig le chef de l'Excutif user, pour un objet dtermin par elle, de son pouvoir constitutionnel de rglementation. De l dcoule la solution de la question, fort controverse, qui s^'est leve entre les auteurs touchant la nature juridique de la disposition lgislative qui, par voie de permission, d'invitation ou d'injonction, habilite le Prsident de la Rpublique faire un rglement, soit pourcomplter une loi antrieure, soit pour rgler par dcret une matire non encore lgifre. D'aprs une doctrine fort rpandue, les rglements ainsi faits en vertu d'une habilitation confre par un texte lgislatif formel prendraient leur fondement dans une dlgation de puissance lgislative, faite par le Corps lgislatif au chef de l'Excutif. L'habilitation, en effet, aurait la valeur d'une telle dlgation. Cette ide de dlgation lgislative est couramment adopte par les auteurs allemands. Selon la thorie allemande, le chef de l'tat peut bien, dans le domaine des affaires administratives, faire des rglements de sa propre puissance, c"est--dire en vertu de la
;
puissance administrative qu'il tient directement de la Constitution lle-mme. Mais il n'a pas, en principe, comptence pour dicter par lui seul et sans le concours des Chambres des rgies de droit
applicables aux citoyens.
Le pouvoir
d'dicter de telles rgies
588
I.ES
FONCTIONS
I)K
l'kTAT.
rentre, d'aprs la Constitution,
dans
la
puissance lgislative;
peut tre
communiqu au chef de
t.
l'Etat
il ne que moyennant une con-
cession de cette puissance, manant du lgislateur.

cit.,
d. franc.,
cit.,
IL
p. ;}94), Jellinek (op. cit., p. 381),
Laband (op. O. Mayer
(op.
p. 573) et autres
la
I, p. t. 158), G. Meyer (op. cit., 6" d., nombreux auteurs admettent sans difficult que, Constitution n'ayant pas limit cet gard la libert du lgis-
d. franc.,
lateur, celui-ci peut faire des dlgations l'autorit administrative
de sa puissance lgislative
(1").
(Cf. les
auteurs suisses cits en
la
note 5, p. 580, supr)
En
France,
il
ressort de la doctrine gnralement admise qu'il
y a lieu
dans
le
d'tablir,
de rglements. en vigueur,
Il
sous ce rapport, une distinction entre deux sortes y a d'abord des rglements qui interviennent
lois
but de fixer simplement les dtails d'application des

l'effet d'en
assurer l'excution.
En un
sens, ces rgle-
ments ont bien pour

portent; toutefois,
ils
effet
de complter
les
la loi laquelle ils se rap-
ils
n'y ajoutent rien de vraiment nouveau, car
consquences des prescriptions (Moreau, op. cit., n" 120; Duguit, Trait, t. Il, p. 467). Les auteurs sont d'accord pour admettre que les rglements de cette sorte sont faits par le Prsident en vertu du pouvoir rglementaire qu'il tient de la Constitution, c'est--dire de l'art. 3 prcit (V. notamment en ce sens Duguit, loc. cit., p. 462, 465 et s.). Aussi, le Prsident peut-il faire ces rglements spontanment, sans que la loi qu'ils compltent, ait fait appel son activit rglementaire. Au contraire s'agit-il d'dicter des rgles qui ne se rattachent aucune loi prexistante, ou qui, se rattachant une loi en vigueur, y ajoutent des prescriptions qui ne s'y trouvaient point contenues en germe, s'agit-il notamment d'imposer aux citoj'ens des obligations qui excdent celles mises leur charge par la loi, les mesures de cette sorte ne rentrent plus dans le pouvoir de rglementation executive dfini par l'art. 3; elles exigent une habilitation lgale. L'effet de cette habilitation est, dit-on, de confrer au Prsident une comptence qu'il n'avait pas reue de la Constitution; elle lui confre un pouvoir qui, selon la Constitution, n'appartient, en principe, qu'au lgislateur; elle s'analyse donc en une dlgation
se
bornent dvelopper
qu'elle
non douteuses
a dictes
que cette possibilit de dlgation de la il n'est pas, au point de vue juridique, d'objet qui ne puisse tre rglement par les ordonnances aussi bien que par les lois.
(10) Jellinek {op. cit.. p. 383) ajoute
part du lgislateur est illimite et que, par suite,
<le
589
puissance lgislative.
les
Il
se produit
une dlgation de ce genre,
toutes
fois
({u'une loi remet au chef de l'Excutif le pou-
voir d'dicter des rgles qui ne se bornent point dvelopper dans leurs dtails d'application les dispositions de lois existantes.
Cette thorie de la dlgation lgislative, qui est admise par la
Cour de cassation et par le Conseil d'Etat (V. encore () dcembre 1907, affaire Compagnies de l'Est, du Midi, du Nord, etc.), qui a
longtemps soutenue par l'unanimit des auteurs administratifs (Aucoc, Confrences sur le droit administratif, 3" d., t. 1, n" 54;
t
Ducrocq, op.
t.
cit., 7'
s.
d.,
t.
I,
p. <S5;
Laferrire, op.
cit.,
2" d.,
II, p.
10 et
(^f.
Hauriou,o/>. cj7.,8'd.,p. 66-67), etqui at
reprise et dfendue
18.")
nouveau par M. Moreau

cit.,
(op.
cit., p.
138
et s.,
et s.) et
par M. Cahen {op.
p.
240
et s.), a t
cons-
en vue des rglements dits d'administration publique. Ces rglements interviennent dans des circonstances de deux sortes. Tantt ils ont t ordonns par une loi qui, aprs avoir tabli elle-mme des rgles pour une matire sur laquelle elle lgifre, prescrit au Prsident de la Rpublique de complter ses dispositions par un dcret, l'effet notamment de fixer les mesures auxiliaires propres assurer l'application des principes que cette loi a formuls; en pareil cas, a-t on dit, le lgislateur dlgue au chef de l'Excutif sa puissance lgislative titre complmentaire; et
truite surtout
par ce motif,
fait
le
rglement qui se place ainsi

elle,
il
la suite
d'une
legis
loi,
corps avec
il
en devient partie intgrante,

et
vicem
il
optinet,
a la
mme
puissance
valeur que
la loi
laquelle
se rattache. Tantt encore les
Chambres autorisent ou
le
invitent,
facultativement ou obligatoirement,
matire
touchant laquelle
Prsident statuer sur une elles s'abstiennent de lgifrer par
mme il n'existe peut-tre, dans la aucun commencement de rglementation dans ce cas comme dans le prcdent, on a soutenu que le Parlement concde et transfre au chef de l'Excutif, pour la matire en question, son pouvoir lgislatif, et l'on en conclut que le rglement fait en vertu de cette dlgation participe de la nature et de
elles-mmes, touchant laquelle
lgislation en vigueur,
;
la force
de
la loi.
198.
Selon
les partisans
de
la
thorie de
la
dlgation lgis-
lative, l'intrt
que prsente
cette thorie, est considrable. Si,
en
effet, les rglements d'administration publique dictent frquemment des dispositions identiques celles qu'en principe le lgisla-
590

s'ils
teur seul peut prendre,
nouvelles,
ils
imposent aux citoyens des obligations si encore apportent parfois ds modifications ou ds drogations une
s'ils
vont jusqu' crer destaxesoudes peines,
loi
formelle, cela tient, a-t'on dit, ce qu'ils sont faits surle fonde-
ment d'une commission lgislative, octroye au Prsident par les Chambres. Dlgu du Corps lgislatif, le Prsident exerce dans leur plnitude les pouvoirs du lgislateur succdan de la loi, le rglement d'administration publique peut ordonner tout ce
:
qu'aurait pu prescrire en
la
matire
la lgislation
formelle ellela
mme.
2* d.,
cit., p.
Telle est
l'explication
que
donnent de
puissance
cit.
propre cette sorte de rglements

t.
MM.
p.
Laferrire (op.
s.),
II,
p.
11),
Moreau
(o/j. cit.,
186 et
Cahen
p.
(op.
265
et s.),
Fuzier-Herman (Sparation des pouvoirs,
382
et s.).
Mais ce n'est pas l le seul intrt de cette doctrine. S'il est vrai que le rglement d'aditiinistration publique soit fond sur un mandat lgislatif manant du Parlement, il faut en dduire, avec
M. Laferrire
(loc. cit. Cf. Hauriou, o/). cit^, 8" d., p. 67), qu'il chappe au recours pour excs de pouvoirs, et c'est aussi ce qu'a longtemps dcid la jurisprudence du Conseil d'Etat (20 dcembre avril 1892. affaire commune de Montreuil1872, affaire Fresneau;
l''"'
sous-bois; 8 juillet 1892, affaire ville de Chartres).

allgu (Moreau, op.
cit., p.
290
et s.
Cf. Cahen, op.
En
vain a-t-on
cit., p.
305,
408
et,
et s.)
que
le
rglement,
mme
tel,
lorsqu'il est fait en vertu d'une
dlgation lgislative, reste l'uvre d'une autorit administrative
par
suite,
demeure,
art. 9).
comme
expos aux recours qui peuvent
tre forms contre tous les actes de cette sorte d'autorit (loi
du
24 mai 1872,
Ainsi que l'observe trs justement M. Jzc
(Revue du droit public, 1908, p. 47), ce raisonnement n'est pas concar, il ne suffit pas, pour que le recours pour excs de cluant pouvoirs soit recevable, que l'acte mane d'une autorit adminis:
trative,
il
faut encore qu'il soit l'exercice d'un

;
contrle juridictionnel du Conseil d'Etat
du Corps
nel.
lgislatif, le
Prsident est
pouvoir soumis au comme dlgu investi d'une puissance, dont

or, tout contrle juridiction-
les manifestations
sont soustraites
Enfin,
la
thorie de la dlgation lgislative implique logique-
ment pour le rglement d'administration publique une autorit et une stabilit analogues celles del loi; en raison de son caractre
lgislatif,
il
ne pourra,
la
diffrence'ds rglements ordinaires,

loi
tre modifi
ou abrog que par une
formelle, ou tout au
moins
591
moyennant une nouvelle dlgation

p. 220,
lgislative (M'oreau, op. cit.,
note 6)
(11;.
199.
par
L'ide de dlgation
lgislative est aujourd'hui rejete
grande majorit des auteurs (Esmein, Elments, 5^ d., et 616 s., et De la dlgation du pouvoir lgislatif, Revue politique p. et parlementaire, t. I, p. 200 et s.; Berthlemy, Trait, 7" d., p. 98 et s., et Le pouvoir rglementaire du Prsident de la Rpublique, Revue politique et parlementaire, t. XV, p. 323 et s.; Duguit.L'TJ/a/, t. Il, p. 296, 337 et s., et Trait, t. II, p. 459 et s.; Hauriou, op. cit., 8" d., p. 49; Jze, Le rglement administratif. Revue gnrale
la trs
d'administration,
\W2,
t.
l, p. 14.
Cf. Raiga,
ojo.
cz7.,p, 180),
qui
n'admettent pas qu'une

possible
(12
.
telle
dlgation soit constitutionnellement

5''
MM. Esmein
et
(Elments,
t.
d., p. 618) et
p.
Berthlemy
(Revue politique
parlementaire,
notamment que
le
en dduisent Prsident ne peut, par un rglement d'adminis9

et 322)
XV,
tration publique, rien
ordonner de plus que ce
qu'il pourrait d-
(11)
Dans
la
sance de la
ministre Briand, examinant la question de savoir

tration
Chambre des dputs du 9 novembre 1906, M. le si un rglement d'adminisle
publique peut tre modifi par
Gouvernement, sous
la condition,
d'ailleurs, d'une nouvelle dlibration
ment de cette sorte est fait du pouvoir lgislatif et qu'il

pas t modifi
.
en Conseil d'Etat, asouteiiuque le rgleen vertu de la loi, c'est--dire par une dlgation
fait partie
intgrante de la
:
loi,
tant qu'il n'aura
Personnellement j'incline croire qu'un dcret dlibr en vertu d'une dlgation lgislative ne devrait tre revis que par une loi {Journal officiel du 10 novembre 1906, Dbats parlele
Et par suite,
ministre ajoutait
mentaires.
(12)
Chambre des dputs,

la
la
p. 2460).
l'acte par lequel les Chambres chargent le Rpublique de faire un rglement d'administration publique, il convient de remarquer tout d'abord que, mme s'il tait tabli que cet acte s'analyse en une dlgation en ce sens qu'il contient une transmission de pouvoirs, on ne pourrait point, en tout cas, y voir une dlgation au sens contractuel du mot mandat. Tout mandat suppose un accord de volonts entre deux parties dont l'une choisit librement son mandataire, tandis que l'autre accepte librement le mandat qui lui est propos la suite de cet accord, le mandataire agit au nom et pour le compte du mandant. Les Chambres, en faisant appel un rglement d'administration publique, ne font pas de choix de personne elles ne peuvent faire la prtendue dlgation lgislative qu'au Prsi-
Sur
nature juridique de
Prsident de
sident. Celui-ci, de son ct, n'est pas matre de dcliner la mission dont
il
est
charg
l'appel adress
au Prsident
est,
de
la
part des Chambres, un acte de
puissance unilatrale et dominatrice. Enfin,
le
Prsident ne
fait
pas
le
rgle-
ment demand, au nom des Chambres, mais au nom et pour le compte de l'Etat il exerce la puissance de l'tat, et non celle du Parlement, en sorte qu'
:
vue dj, il est difficile de concevoir qu'il tienne sa comptence rglementaire d'une dlgation de pouvoirs venue des Chambres.
ce point de
592

:
crter par un rglement ordinaire

ni taxe, ni peine, ces
lative.
Il
en tout cas,
il
ne peut dicter,
matires tant rserves la puissance lgis-
est certain,
t.
en
effet
et M.
Esmein {Revue
politique et parle-
202 et s.) l'admontrd'une faon dcisive que les principes gnraux du droit public franais s'opposent la possibilit d'unedlgationde pouvoir lgislatif faite par les Chambres au chef de l'Excutif. Car, dans le systme franais de la souvementaire,
I,
p.
rainet nationale, le
Corps
il
lgislatif n'a
pas
la
proprit de la
puissance lgislative,
n'en a que l'exercice au

:
nom
le
il
et
pour
le
compte de
poser.
la nation,
seule souveraine
la
il
ne peut donc pas en dis-
On
peut exprimer
mme ide
en disant que
ne
lire
pas de lui-mme sa puissance lgislative, mais
Parlement la tient de
la nation parl'intermdiairede la Constitution. Or, la Constitution, en dfrant aux Assembles l'exercice du pouvoir lgislatif (loi du
25 fvrier 1875,
art. P'), les rige
en organes
lgislatifs
de la nation
non un droit dont elles soient matresses de disposer, mais une comptence constitutionnelle (Duguit, Trait, t. II, p. 459). Userait contraire la Constitution que l'organe dsign par elle pour l'exercice d'une fonction pt se dcharger de sa tche en se substituant un autre organe qu'il dsignerait lui-mme.
elle leur confre,
Prposes par
lgislative, les
la
Constitution nationale l'exercice del puissance

cette fonction
Chambres doivent remplir

la
dans
:
les
formes
et
conditions fixes par
elles
ne peuvent donc point dlguer leur comptence un autre organe de leur choix. Seule, la nation pourrait faire une telle dlgation par un acte de pouvoir constituant (13
.
200. Ces principes sontincontestables, et ils ont mme trouv dans un texte constitutionnel leur conscration expresse 1'*). Mais,
tablir que l'ordre constitutionnel des comptences ne peut tre par des actes de volont contraire des autorits tatiques, on fait valoir habituellement que la puissance d^s organes constitus est infrieure celle de l'organe constituant. Mais il y a aussi un autre motif dont il faut tenir compte: c'est que la Constitution, en sa qualit de rgle statutaire, est, par dfnitiim mme, une rgle fixe, trace d'avance, et qui, une fois institue, ne peut plus, sous peine de perdre son caractre de Constitution, dpendre de modifications arbitraires (Gf pour le droit public suisse, Burckhardt, op. cit., 2^ d., p. 55 < Les rgles de la Constitution sur la rpartition des comptences sont du
(1.3)
Pour
ti'oubl
zwingendes Recht.
(14)
Gonst. an
III,
art.
45
En aucun
cas
guer un ou ])lusieurs de ses membres,
ni qui
le Corps lgislatif nepeut dlque ce soit, aucune des fonctions
LA FONCTION AiniIMSTRATIVE.
vrai dire,
il
593
tait superflu
de
les
rappeler en ce qui concerne les

la
rglements d'administration publique, attendu que

savoir
si,
question de
en principe, une dlgation de puissance lgislative est ou non possible, ne prsente point, quant ces rglements, d'intrt.
La
vritable et unique raison pour laquelle la thorie de la
dlgation lgislative doit tre rejete en cette matire, c'est que

les
rglements du chef de l'Excutif, quel que

et
effet,
soit leur objet
ou leur
contenu, n'exigent
n'impliquent aucune dlgation de ce genre.

droit public franais, le Prsident n'a nulle-
En
selon
le
ment besoin d'une concessionde puissance lgislativepour statuer par dcret sur un objet quelconque il tient sa puissance cetefTet de la Constitution mme. Car, celle-ci n'a point limit le champ d'intervention du rglement, ni les matires sur lesquelles le rglement peut porter. Elle s'est contente de subordonner le rglement la condition qu'il existe un texte de loi appelant le Prsi:
dent statuer. Cette condition tant remplie, c'est--dire lorsqu'il

existe
une
loi
invitant le Prsident, soit mettre telle prescrip-
tion spciale, soit prendre d'une faongnrale toutes les

qu'il
mesures
rglement qui intervient dans ces circonstances, se fonde juridiquement, non

le
jugera utiles en une matire dtermine,

particulire qui
le
point sur
la loi
l'a
provoqu, mais sur

l'a
le
pouvoir
d'excution des lois que

tion
chef de l'Excutif tient de
la
Constitu-
mme,
car c'est
la
Constitution elle-mme qui
charg d'ex-
cuter les lois.
existe
Sans doute, pour qu'il y ait lieu rglement, il faut qu'il prune loi excuter sous ce rapport, la loi conditionne le rglement, et c'est en ce sens aussi qu'on peut dire quelle l'autorise. Mais, cela ne signifie pas que le rglement, mme celui d'administration publique, soit fond sur une dlgation spciale du
:
lgislateur.
la loi
En
faisant appel l'activit rglementaire
du Prsident,
que mettre en mouvement la puissance rglementaire propre, que le chef de l'Excutif possdait ds avant cette loi et qui lui vient d'une dlgation ^'^] gnrale de la Constitution.
ne
fait
qui
lui
sont attribues par la prsente Constitution

et
(V. sur ce texte Esniein,
Revue
politique
parlementaire, t. I, p. 203-204). Une prohibition expresse de ce genre et t inutile dans la Gonst. de 1875. La formule de l'art. 1" de la loi du 25 fvrier 1875, qui po.se en principe que le pouvoir lg:islalif s'exerce par deux Assembles, la Chambre des dputs et le Snat , suffit par elle seule exclure rigoureusement toute possibilit de dlgation du pouvoir lgislatif, puisqu'elle attribue ce pouvoir spcialement et exclusivement aux Chambres. (15) Le mot dlgation doit tre entendu ici sous les reserres qui e^ônt indiques au n 378, infr.
;
Carr de Malberg.
T.
.38
594
I.KS
FONCTIONS DE i/htAT,
L'ide de dlgation lgislative suppose que le Parlement, en
prescrivant un rglement, transfrerait au Prsident de la Rpu-
blique un pouvoir nouveau, que celui-ci ne tenait pas encore de

Constitution.
la
Or, lorsqu'une loi vient charger le Prsident de rgler par dcret une matire quelconcjue, le Prsident, qui excute cette loi en dictant le rglement qu'elle prescrit, ne fait en
cela qu'exercer la
fonction et la puissance executives qu'il a

(art.
reues del Constitution

Ainsi, l'habilitation
3 de
la loi
n'y a pas l cration, ni exercice d'un pouvoir
du 25 fvrier 1875} nouveau (16).
il
donne au Prsident par la loi ne s'analyse Le rle de la loi en cette matire consiste purement donner ouverture l'exercice de la puissance rglementaire, en fixant les cas et les objets pour lesquels le Prsident pourra ou devra user de son pouvoir constitutionnel de rglementation. La loi donne donc ce pouvoir une occasion
point en une dlgation de pouvoir.
de s'exercer,
elle ralise la condition l'vnement de laquelle son usage a t subordonn par la Constitution; mais, si c'est elle qui lgitime l'exercice de l'activit rglementaire, ce n'est pas elle qui
fonde
il
le
pouvoir auquel se rattache cette

loi
faut conclure
activit. C'est pourquoi que tout rglement, bien que prsupposant essen-
tiellement une
excuter, procde, en dfinitive, directement
de
la
Constitution
(1^1.
La l(_ii qui charge le Prsident de faire un (16) L'ide exacte est la suivante rglement sur un objet qu'elle attribue sa comptence, ne lui confre pas un pouvoir nouveau, puisqu'il possde dj, en vertu de la Constitution ellemme, le pouvoir d'excuter toutes les prescriptions des lois; cette loi attribue
:
elle fait seulement la puissance executive du Prsident un objet nouvzau rentrer dans la sphre de sa comptence executive, laquelle est, d'aprs la Constitution, susceptible d'une extension indfinie, une catgorie de matires
:
nouvelles.
11
convient, au surplus, de remarquer que ces ol)servati<>ns ne s'appliquent

le
pas seulement au cas o
Prsident est habilit par une
loi
prendre des me-
sures d'ordre gnral et rglementaire. Si, en eftet, la thorie de la dlgation lgislative tait exacte, elle devrait logiquement s'tendre mme aux mesures
particuUcres que dcret; du moins,
les lois
elle devrait tre
peuvent charger le Prsident de prendre par voie de tendue celles de ces mesures qui, en l'ab-
sence d'un texte formel d'habilitation lgislative, n'auraient pu tre dcrtes
spontanment ]iar le chef de l'Excutif et seraient demeures rserves la comptence de l'organe lgislatif. Il peut paratre surprenant que la thorie de la dlgation lgi.slative nait t mise eu circulation et dvelopjte que pour les
rglements
:
cela tient toujours
la
mme
cause (V. p. 574, supr), c'est-est
dire l'influence prdominante de cette ide traditionnelle que le rglement,
en tant
qu'il
pour contenu des iirescriptions gnrales,
un acte
part,
un
acte de nature lgislative.
(17) 11
y a donc lieu en droit franais d'tendre tous les dcrets rglemen-
LA FON'CTION ADMINISTRATIVE.
995
C'est, en effet, la Constitution elle-mme, quia, par avance, confr

l'Excutif les pouvoirs qui lui sont ventuellement ncessaires
de remplir les tches ou d'accomplirles ordres qui lui seront imposs parles lois. Elle lui a confr ces pouvoirs, en leur donnant la qualiGcation de pouvoirs d'excution des lois: et par l, elle a clairement marqu qu'ils ne peuvent entrer en action que moyennant un acte de volont pralable de l'organe lgislatif. Mais, sous cette rserve, elle a pris soin d'investir par elle-mme l'F^xcutif de toute la puissance dont il pourrait, en chaque circonstance, avoir besoinpourassurer l'excution des prescriptionslgislatives. Lors donc que l'organe lgislatif donne l'Excutif une injonction ou une tche, il n'est nullement indispensable et l'on ne concevrait mme pas que le lgislateur ait communiquer au Prsident de la Rpublique, pour l'excution de ses ordres, une puissance que celui-ci possde d'oies et dj le Parlement, en pareil cas, se borne utiliser et faire entrer en action la puissance executive que le chef de l'Excutif a reue, ds le principe, de la Constitul'effet
:
tion
mme
(18).
faires les observations
que
tait
en droit allemand Jeliinek iiour caractriser

et
spcialement celles des ordonnances qu'il qualitie d'ordonnances d'excution,
ordonnances qui interviennent la suite des lois pour en dvelopper et complter les prescriptions : L'ordonnance se fonde sur un pouvoir qui a sa source dans la Constitution seulement, elle est conditionne dans chaque cas particulier par une loi spciale {op. cit., p. 12(j), Le fondement juridique de Tordonnance rside, non [las dans la loi spciale qu'elle est destine excuter, mais bien dans le pouvoir attribu par la Constitution mme au Gouvernement {ibid., p. 378). Ce n'est point le fondement de l'ordonnance, mais seulement son existence et son efficacit qui sont dtermines par la loi spciale laquelle elle se rattache {ibid., p. 379). Les ordojinances supposent assurment une loi spciale: pourtant, elles sont mises en vertu d'un pouvoir rglementaire gnral, qui est antrieur cette loi sjn'ciale {ibid., p- 381). Cf. pour le droit public suisse Guhl, op. cit., p. 171 L'excution des lois (sous forme de rglements] intervient la suite d'une loi laquelle elle se rattache, mais elle s'opre en vertu d'un pouvoir consacr par la Constitution. D'o Guhl conclut qu'il faut carter la tliorie du rglement fond sur une dlgation lgislative. (18) Tout cela rappelle jusqu' un certain point la marche suivie Rome par
parla
il
entend uniquement
les
plusieurs snatus-oonsultes,
parvenir leurs
les
fins.
le Macdonien, le Vellien, le Trbellien, pour Ces snatus-consultes ne prenaient point par eux-mmes
mesures qui devaient assurer

appel
la ralisation
de
la
volont snatoriale;
ilg
se bornaient faire
du magistrat, en l'invitant user des moyens qui dpendaient de sa propre puissance pour atteindre le but vis et dfini par le Snat. C'est ce qui ressort notamment de la formule du Vellien Arbitrari Senatum recte atque ordine facturos ad quos de e re in ;ure aditum erit, si dederint operam ut in e re senatus vohmtas servetur (iV. 2, 1,
l'activit
:
596
LES FONCTIONS DE
I.'kTAT.
la
20i.
En somme, tout ceci revient dire, que

l'autorit
Constitution
faire tout
elle-mme donne
Dig.,
administrative
1).
le
pouvoir de
la
ad senatusconsultum Velleianutn, XVI,

:
suite de
cette invi-
mesures dictes par le prteur en vue de dfrer au dsir du Snat les actions ou dfenses cres avaient le caractre de mesures prtoriennes par rdit en conformit avec les postulats du Snat taient, non point des actions ou des dfenses civiles, mais Lien des actions honoraires et des exceptions. La situation dans laquelle se trouve aujourd'hui l'Excutif la suite d'une loi lui enjoignant de prendre des mesures par voie de rglement, prsente de relles analogies avec ce qui vient d'tre dit du prteur romain. Sans doute, il existe entre les deux cas cette grande diffrence que l'Excutif moderne ne possde, en aucune matire, de puissance rglementaire initiale, comparable au jus edicendi qui permettait au magistrat romain de s'emparer d'une question de droit pour la traiter spontanment. Le chef de l'Excutif ne
tation, les
peut,
en
effet,
mettre de prescriptions rglementaires qu'

loi.
la
suite
d'une
injonction ou hahilitation contenue dans une
Sous ce rapport, le rglement, celui d'administration juiblique en particulier, ne procde pas d'un pouvoir on pourrait mme dire qu'en mettant ce rglement, initial de l'Excutif l'Excutif fait, certains gards, onivre lgale, et mme lgitime au sens romain du mot, puisqu'il agit en vertu et eu excution d'une loi. Et toutefois, l'Excutif ne fait pas en cela acte de puissance lgislative. Mais, de mme qu' Rome les mesures prises par le magistrat en conformit avec les snatus-consultes prcits gardaient le caractre de mesures prtoriennes, de mme aussi les actes rglementaires entrepris aujourd'hui par l'autorit executive conformment une prescription de la loi ne constituent en soi que des actes de
:
ils
puissance executive, de simples dcrets, et non des actes lgislatifs. Si, en effet, prsupposent essentiellement une loi qui les provoque, et s'ils sont, en ce
sens,
domins par un principe de

loi
lgalit, d'autre part
cependant
il
est capital
d'observer que la
qui fait appel au rglement, s'appuie au texte de la Cons-
titution qui a confr l'Excutif le pouvoir d'excution des loi^; elle
met
ainsi
en branle un pouvoir que l'Excutif a reu de la Constitution mme. L'habilitatio'n donne l'Excutif par im texte lgislatif en vue de faire un rglement a tout justement pour but et pnur effet de permettre ou de provoquer sa suite une excution de la loi en sorte que l'acte rglementaire qui intervient par
:
aprs, rentre exactement dans la formule de
l'art.
3 de la loi du 25 fvrier
1873:
il
vient
assurer l'excution des lois
,il fait
de l'excution. Ainsi,
mme
ceux des rglements qui sont faits en excution d'une loi qui a charg le Prsident de la Rpublique de statuer par ses propres dcrets sur une matire dtermine, ne tirent pas leur force obligatoire de cette loi, ils ne sont pas crs en vertu d'une dlgation venue du lgislateur; mais, bien qu'ils soient cimditionns par la loi, sans laquelle ils n'auraient pu tre dicts spontanment, ils sont crs en vertu du pouvoir d'excution des lois que la Constitution elle-mme a confr l'Excutif. Et par consquent, en ce sens-l, le rglement, mme celui d'adm'inistration publique, est dict, comme nagure Rome l'actio ou Vexceptio Sfnatusconsulti, en vertu d'un pouvoir propre son auteur il reste un acte excutif, c'est--dire un acte fond sur une comptence que rExcutif possde en propre et qui lui vient, non point du Corps lgislatif, mais directement et uniquement de la Constitution. Ainsi, lorsque Jes Chambres renvoient une question un rglement d'administration publi:
597
ce quoi les lois linviteront. Mais, objectera-t-on, n'est-ce pas jouer sur les mois que de caractriser de la sorte le systme du droit franais relativement au pouvoir rglementaire? De deux
choses l'une
ou bien l'on admet que le Corps lgislatif est matre de confrer par ses lois au Prsident la comptence qui va permettre celui-ci de poser des rgles, qui, sans cette habilitation, ne pourraient tre dictes que par une loi formelle et
: :
franchement que cette attribution de comptence se ramne, au fond, une vritable dlgation de puissance lgislative '1-'). Ou, au contraire, l'on prtend s'en tenir au principe de l'impossibilit juridique des dlgations lgislatives mais en ce cas, la logique s'oppose ce que l'on admette pour le Parlement une facult indfinie de charger le chef de l'Excutif de faire des rglements sur toute espce d'objets tout au moins, faut-il reconnaitre que les Chambres ne sauraient jamais confier au Prsident le soin de prendre les mesures que la Consalors,
il
faut reconnaitre
titution a rserves
normalement
la lgislation.
Ce dernier point
de vue est celui de M. Esmein (Klcments, 5" d.. p. 018), de M. Berthlemy (Trait, 7^ d., p. 98 et s., et Revue politique et parlementaire, t. XV, p. 322 et s.), ainsi que de M. Jze (Revue du droit public, 1908, p. 50 en note. Cf. E. Pierre, Trait de droit politique, lectoral et parlementaire. Supplment, n" 51).
que, iiii peut dire que jiar ce renvoi elles passent la main l'Excutif, non pas seulement au point de vue matriel, en tant qu'elles lui ouvrent un champ nou\eau d'activit rglementaire, comprenant tel objet de plus traiter par dcrets, mais encore au ])oint de vue formel, en tant qu'elles substituent l'empldi del voie lgislative, pour l'objet vis, l'emploi de la voie executive et
qu'elles chargent l'Excutif de pourvoir la rglementation de cet objet par
ses propres
moyens
constitutionnels, c'est--dire par des dcrets fonds sur sa
lois. En un mot, l'Excutif, en prenant mesures ordonnes par la loi, fait uvre executive et non lgislative, tout connue Rome le magistral, en obissant l'impulsion des snatus-consultes, faisait du droit honoraire et non du droit civil. (19) M. Moreau {op. cit., p. 195) donne entendre qu'entre ces deux ides, dlgation lgislative ou dtermination par la loi de la comptence rglementaire du chef de l'Excutif, il n'y a pas grande diliV-rence. M. Duguit (Trait, indique, au contraire, des dierences considrables, par t. II, p. 459 et s.) exemple au puint de vue de la recevabilit du recours pour excs de pouvoirs, lequel peut se concevoir contre le rglement fait en vertu d'une dtermination de c )mptence, tandis qu'il ne se concevrait pas contre ce mme rglement fait en vertu d'une dlgation de pouvoir lgislatif. D'autre part cependant, M. Duguit reconnat [eod. loc.) que les objections d'ordre constitutionnel qui militent contre la thorie de la dlgation lgislative, peuvent tre opposes avec tout autant de force l'ide de dtermination de comptence.
puissance subalterne d'excution des
les
598
LES FONCTIONS DK L ETAT.

justifier
Pouf
d'abord
sa doctrine cet gard.
M. Esmein s'appuie
qui
prescrivent
sur cette
considration que les lois
un rglement d'administration publique, se bornent faire appel au pouvoir propre de rglementation que le Prsident tient dj
de
la
('onstitution
par consquent,
le
rglement d'administra-
du pouvoir rglementaire babituel du Prsident, ne peut rien contenir de plus que les rglements prsidentiels ordinaires et spontans. Mais surtout, cet auteur tire argument d'un principe qui a t bien souvent invoqu comme l'une des bases du droit public franais, le principe de la sparation du pouvoir constituant et des pouvoirs constitus Sous nos Constitutions nationales et rigides, les divers pouvoirs constitus ne tirent leur existence et leurs attributions que de
tion publique, n'tant
que
l'exercice
la
Constitution elle-mme.
la
Ils
n'existent qu'en
vertu de cette
Constitution, dans
fixes...
Par
cela
mesure et dans les conditions qu'elle a mme que la Constitution a tabli des pou-
voirs divers et distincts et rparti entre diverses autorits les

attributs de la souverainet, elle interdit, implicitement, mais n-
cessairement, que l'un des pouvoirs puisse se dcharger sur un

autre de sa fonction... Ce serait substituer
la
momentanment, pour
la Constitup. 203).
t.
dure de
la dlgation,
une Constitution nouvelle

et
tion existante
(Revue politique
parlementaire,
I,
En
d'autres termes, le principe de la sparation entre pouvoirs constituant et constitus ne
a t dit plus haut. p. 592
met pas seulement obstacle comme il ce que le Corps lgislatif fasse
qui que ce soit une dlgation de puissance lgislative; mais encore il s'oppose ce que le Parlement puisse dterminer son
gr, soit
sa propre comptence, soit celle des

la
autres autorits
Parlement puisse tout faire, cela s'explique par ce motif qu'il n'existe au-dessus de lui, ni un organe constituant qui le domine, ni une Constitution rigide qui l'enchane. En France, o les autorits constitues sont subordonnes la Constitution qui les a institues et qui a fix suprieurement leurs attributions respectives, il est inadmissible que le Corps lgislatif, organe constitu, se fasse le rpartiteur des comptences constitutionnelles et s'rige ainsi en organe conscres par
Constitution. Qu'en Angleterre
le
tituant.
202.
la
Ce n'est pas
la
ici le lieu
de discuter dans son ensemble

de remarquer que
la
question de
n"^
sparation du pouvoir constituant (V. sur cette

et s., infr);
il
question
447
suffira
Cons-
titution n'a tabli l'encontre
599
du Corps lgislatif aucune sparade cette sorte, en ce qui concerne la dtermination des comptences respectives du Parlement, statuant par voie de loi formelle,
tion
et
du Prsident, statuant par voie de rglement. L'argumentation soutenue par M. Esmcin serait dcisive, si la Constitution franaise avait elle-mme distribu entre le Parlement et le chef de
l'Excutif, les attributions, soit lgislatives, soit rglementaires,
et si
surtout elle avait indiqu les matires qu'elle aurait entendu
rserver spcialement au lgislateur.

les
En
ce cas,
il
est certain
que
Chambres ne pourraient point prescrire au Prsident de

:
rgie"
menter les objets qui ne lui ont pas t rendus accessibles par un texte constitutionnel ce serait l, de la part du Parlement, troubler l'ordre des comptences tabli par la Constitution ce serait aussi, de sa part, s'arroger un pouvoir constituant qui ne lui appartient pas. Mais prcisment, l'un des traits caractristiques de la Constitution franaise, c'est de n'avoir point dtermin ratione materidp la sphre des deux pouvoirs lgislatif et rglementaire
;
(V. n"* 121 123, supra)
elle
ne dlimite pas
la lgislation et
l'administration par leur
matire propre, mais uniquement par

lois
et
leur degr de puissance respective, en tant que l'administration
ne peut s'exercer qu'en excution des

tution tablit au profit
en outre,
la
Consti-
du Corps lgislatif une prpondrance telle sur l'autorit executive que celte dernire est tenue de se conformer aux lois dictes par les Chambres et de les excuter. Par l mme, la Constitution se trouve avoir accord l'organe lgislatif une sorte de pouvoir constituant, en ce sens qu'elle lui a laiss la libert et la puissance de rgler par lui-mme les tches de l'Excutif. Le Parlement devient ainsi le rgulateur des comptences matrielles de l'autorit administrative
:
la
Constitution lui
rapports avec sphre d'intervention et d'action respectives de la loi et du rglement. D'une part, en effet, le Parlement demeure matre de charger le Prsident de faire en une matire quelconque
le
remet
soin de fixer lgislativement, dans ses
l'Excutif, la
un rglement; et certes, en prescrivant ce rglement, il fait bien, en un sens, au Prsident une attribution de comptence matrielle; mais, du moins, il ne lui dlgue pas de la puissance lgislative, et cela par la raison que la comptence qu'il lui confre, n'a pas
t spcialement rserve par la Constitution l'organe lgislatif.
Ainsi, en invitant le Prsident statuer sur
tel ou tel point quelconque, le Corps lgislatif ne s'enlve rien lui-mme de sa comptence constitutionnelle attitre, il ne dlgue rien au Prsident,
600
il
t[ue ces attributions
borne habiliter celui-ci. D'autre part, il est remarquer de comptence trouvent dans la Constitution mme leur base de lgitimit par l mme, en effet, que la Consse
:
titution a
ramen la fonction rglementaire du Prsident de la Rpublique une mission d'excution des lois, elle a autoris par avance et en quelque sorte fait siennes toutes les habilitations que
le lgislateur
pourra confrer au Prsident par une
loi lui
prescri-
vant de faire un rglement.
On
tion
rpte trop souvent que la France possde une Constiturigide

.
Ce
n'est
pas exact
la
Constitution franaise est
actuellement
parler
qu'il soit possible de de sa rigidit. En tout cas, cette rigidit fait compltement dfaut en ce qui concerne la dtermination des objets lgislatifs exclusivement rservs au Parlement. Il est exact, sous ce rapport, de parler de Constitution rigide dans les pays o les textes constitutionnels ont eux-mmes pris soin de dfinir les tches et objets de rglementation qui doivent demeurer affects en propre l'organe lgislatif. La Const. des Etats-Unis (ch. i'^', sect. 8) et la Const. fdrale suisse (art. 84 et 85) contiennent des textes de ce genre. Les premires Constitutions fran-
bien
trop
laconique pour
(2*^')
aises (Const. 1791,
tit.
III, ch. III, sect.
1".
Const. 1793,
et
art. 54)
numraient pareillement, d'une faon expresse

art.
dtaille, les
loc. cit.,
fonctions lgislatives et elles spcifiaient (Const. 1791,

1") que
la
Constitution dlgue exclusivement au Corps
lgislatif ces fonctions .
Sous de
telles Constitutions,
loi
il
est certain
que l'organe
rserves
il
lgislatif
ne saurait par une
transfrer aucune
autre autorit les comptences matrielles qui lui ont t ainsi

;
faudrait pour ce dplacement de comptences
un
lgislative
la Suisse, o les assembles n'exercent la puissance que sous rserve du rfrendum populaire, il semble qu'il y ait un autre motif encore de leur dnier la facult d'largir par une loi le domaine d'activit rglementaire du Conseil fdral. Car, l'on a fait remarquer (Bos.sard, op. cit., p. 173) que les ordonnances du Conseil fdral ne sont jias soumises au rfrendum et que, par suite, l'apiêl un arrt rglementaire du Conseil fdral aurait pour effet, en substituant l'ordonnance la loi, d'luder les pouvoirs lgislatifs du peuple. Mais, il va lieu de rpondre avec Burckbardt {op. cit., 2' d., }). 684) que la loi babilitant le Conseil fdral tombe elle-mme sous le coup du rfrendum et que, par consquent, l'extension de comptence qu'elle tend raliser au profit du Conseil fdral, ne peut dfinitivement s'oprer que moyennant le vote favorable ou, du moins, l'absence de rclamation du peuple, qui demeure, ici comme ailleurs, l'organe lgislatif suprme et le jnaitre des comptences. (20)
Dans un pays ctuiune
acte suprieur de nouvelle dlgation constituante,
601
c'est--dire
une procdure de revision constitutionnelle. Tout autre est la situation dans l'tatactuel de laConstitution franaise: par cela seul qu'elle s'est abstenue d'exiger une loi pour telles ou telles matires, elle a laiss aux assembles la latitude de confier ces matires au rglement du cbef de l'Excutif. En agissant ainsi, les Chambres n'oprent aucune transmission de puissance lgislative, puisque le domaine objectif de cette puissance n'a point t dfini par la Constitution (21) elles n'oprent pas non plus un dclassement de matires, puisqu'il n'y a pas de classement tabli suprieurement par la Constitution. Et d'ailleurs, le pouvoir qu'a le Parlement franais de dterminer par ses lois la comptence rglementaire du Prsident, se trouve encore renforc par la disposition constitutionnelle qui impose au Prsident le devoir d'as;
surer l'excution des

Il
lois.
est intressant
de remarquer que M. Esmein lui-mme a d incila
demment
expos.
reconnatre
justesse
du point de vue qui vient

t.
d'tre
Dans son tude sur
La
dclcgalion du pouvoir lgislatif

I,
(Revue politique
et parlementaire,
p.
213 218), cet auteur exa-
mine certaines lois qui sont venues remettre l'autorit executive, par exemple en matire d'alination des domaines nationaux et en matire d'tat de sige, des attributions qui prcdemment appartenaient, en vertu de lois plus anciennes, au Corps lgislatif. On a prtendu qu'en se dessaisissant ainsi au profit du chef de l'Excutif, le lgislateur avait fait celui-ci une dlgation de sa
puissance (Ducrocq, Personnalit
viles et administratives
civile
de FEtat d'aprs
.30).
les lois ci-
de la France, p.
Mais, M. Esmein cri-
tique avec raison cette faconde caractriser la dvolutit)ndc
com:
ptence
(21)
faite
l'autorit executive
doctrine de M.
par
les lois
en question
il
Sur ce
piiint la
qu'il
n'est pas ais de

(op. cit., v.
soutient
Moreau se c(inniij.se de deux ]iropositiuns, cuordunner l'une avec l'autre. D'une part, cet auteur notamment p. 195) que la Constitution n'a pas class et
il
distingu les matires lgislatives et les matires rglementaires; et
reconnat,
par
au lgislateur d'oprer ce classement et d'effectuer la rpartition entre le rglement et la loi. D'autre part, quand le lgislateur remet une matire au rglement d'administration publique, M. Moreau voit d.'uis cette remise une dlgation de puissance lgislative. Mais, du moment que la remise porte sur des matires qui n'ont pas t spcialement classes par la Constitution dans la lgislation, on ne peut pas dire qu'elle ncessite une dlgation de pouvoir lgislatif. 11 y n'a mme point place, dans ces conditions, pour l'ide de dlgation celle-ci ne se concevrait que si les Chambres, au
suite, qu'il appartient
:
lieu d'oprer
une simple rpartition de matires, faisaient passer l'Excutif une comptence qui, d'aprs la Constitution, leur ajjpartiendrait en propre.
602
LES PONCTIONS DE LTAT.
montre trs bien que cette dvolution ne s'analyse nullement en une dlgation de pouvoir lgislatif; et la raison premptoire qu'il en donne, c'est qu' l'poque o ces lois sont intervenues, les rgles de comptence relatives l'alination des biens nationaux et l'tat (le sige taient non pas constitutionnelles, mais simplement lgislatives ; or, il va de soi qu'une rgle simplement lgislative peut toujours tre modifie ou abroge par une loi nouvelle. Ainsi, il dpend des lois d'attribuer au Gouvernement toutes les comptences qui ne leur ont pas t rserves elles-mmes par un texte
de
telle est la conclusion qui se dgage de la dla Constitution monstration fournie par M. Esmein. Mais alors, comment conci:
lier
auteur, savoir qu'
avec cette dmonstration cette autre affirmation du mme une loi ne saurait confrer, mme pour un
attributions
objet dtermin, au pouvoir excutif l'exercice d'aucun droit qui
rentre dans les

*"
du pouvoir
lgislatif
(Elments^
d., p. 618)?
La
vrit est qu'actuellement, la Constitution tant

la
peu prs muette sur les matires rserves

gislative
s'en
du Parlement,
(22),
faut
comptence lou peu pour dfrer au chef de l'Excutif toute espce de

celui-ci a libert pleine et entire,
[-''>].
comptences rglementaires
(22; Il faut
tels
simplement rserver les quelques oljjets, bien peu nombreux pour lesquels on a vu plus que l'amnistie ou la cession de territoire haut (p. 360, supr) que la Const. de 1875 exige une loi. (23) Au cours de la guerre, le Cabinet Briand avait t amen dposer aux
Chambres un
projet de
loi,
dat du 14 dcembre 1916 et ainsi conu
Jusqu'
la cessation des hostilits, le
Gouvernement
est autoris
prendre, par des d-
crets rendus en Conseil des ministres, toutes
mesures
qui,
par addition ou d-
rogation aux lois en vigueur, seront

nationale, en ce qui concerne
la
commandes par les ncessits del dfense

et industrielle, l'outillage
production agricole
des ports, les transports,
le
ravitaillement, l'hygine et la sant publique, le
recrutement de la main-d'uvre, la vente et la rpartition des denres et pro 11 pourra tre appliqu duits, leur consommation. Le projet ajoutait chacun de ces dcrets des pnalits fixer dans des limites qui ne dpasseront pas six mois d'emprisonnement et dix raille francs d'amende. Des objections trs vives furent leves contre ce projet, notamment dans
:
le
rapport prsent
le
29 dcembre 1916 au
nom de
la
des dputs, charge d'en faire l'examen (V. le Journal

1917,
commission de la Chambre officiel du 21 janvier
Annexes,
p. 1858 et
s.)
elles taient
de deux sortes.
il n'y a pas occup une place prmembres du Parlement ac-
C'taient d'abord des objections d'ordre politique, sur lesquelles

lieu d'insister
ici,
encore
qu'il
semble
l)ien qu'elles aient
pondrante parmi les mobiles qui ont incit les cueillir dfavorablement la demande du Gouvernement et finalement tenir cette demande en chec. Du point de vue politique, on reprochait au projet du Gouvernement d'amoindrir singulirement le rle des Chamb-res et de fortifier l'excs la puissance de l'Exculif, en tant que celui-ci allait tre habilit
603
203. Au surplus, la thorie qui dnie au Parlement la facult de s'en remettre au rglement d'administration publique sur toute
statuer par
et
lui-mme sur une
srie de questions,
assurment
fort
importantes
de plus fort nombreuses, qui taient de nature donner lieu de sa part des initiatives et des mesures se dveloppant, par voie de dcrets, dans des
proportions quasi indfinies.

subi,
En
cela,
on peut dire que
les
Chambres auraient
sinon quant au contrle, du moins quant l'initiative et la dcision, un considrable dessaisissement de fait. IL est bien clair que ce dessaisissement ne pouvait leur tre impos contre leur gr. Le Parlement est le matre absolu de
toute loi portant des autorisations de ce genre.
il,
notamment eu temps de guerre, que

pour
de
la
les
Dans quelle mesure convientChambres passent la main l'Exl,
cutif
l'tat
telle
ou
telle
catgorie de dcisions ou prescri])tions? C'est
dans
sur-
Constitution franaise, une question d'apprciation politique
et
tout de' confiance, dont le Parlement seul reste souverainement juge.
jirojet
Mais, outre ces objections politiques, le rapport prcit formulait contre le d'autorisation des arguments d'ordre juridique et constitutionnel, qui
gravitaient autour de l'affirmation que l'adoption d'un tel projet et constitu
une violation formelle de la loi constitutionnelle du 25 fvrier 1875 (V. dans mme sens Barthlmy, Revue politique et parle^nentaire, 1917, t. XCI, p. 8 et s.). Or, il est permis de rpondre cette affirmation qu'elle mconnat
le
les principes essentiels et, pourrait-t-on ajouter, le
gnie pro])re de la Const.
de 1875.
Toute l'argumentation dirige par le ra])])ort contre la demande d'autorisal'ide que l'octroi par les Chambres de cette autorisation se serait analys juridiquement en une dlgation de pouvoir lgislatif au profit de l'Excutif (V. dj en ce sens les premiers mots du rapport), et cela en raison du fait, bien certain, qu'en l'absence de l'habilitation lgale accorde l'Excutif pour les matires vises ]>ar le jirojet gouvernemental, ces malirei n'auraient ](u tre traites, en principe, que par une loi. En partant de cette observation, le rapparteur n'hsite pas qualifier, maintes reprises, de dcretslois les actes de rglementation qui, la suite de l'autorisation manant du Parlement, auraient pu intervenir sur les divers objets numrs par le projet; il tablit mme une similitude entre ces dcrets-lois et ceux qui, au cours de certains interrgnes du droit constitutionnel, ont t dicts en Erance, en 1848, en 1851-52, en 1870 71, par des Gouvernements de circonstance, cumulant lespouvoirs lgislatif et excutif en un mot, il soutient que l'habilitation sollicite par le Cabinet Briand en vue de l'largissement du pouvoir prsidentiel de rglementation aurait eu pour effet de constituer, pour la dure de la guerre, deux autorits lgislatives, l'une, le Parlement, continuant lgifrer dans la forme prvue par la Const. de 1875, l'autre, qui aurait t l'Excutif, statuant par voie de dcrets,, dcrets autoriss, mais qui n'en auraient pas moins form, ratione materix, de.s dcrets-lois.
tion procde de
;
n'est pas contestable qu'une telle dlgation de dualisme d'autorits appeles lgifrer sont inconciliables avec les principes fondamentaux du droit public franais. D'une part, les concepts qui depuis 1789 viennent se rsumer dans l'ide d souverainet nationale, excluent d'une faon absolue toute possibilit d'une dlgation de comptence opre par un organe constitutionnel en faveur d'une autre aule
il
Or,
poursuit
rapport,
et
puissance lgislative
un
tel
torit (V. no 199, supr).
D'autre part,
l'art,
i"'
de
la
loi
constitutionnelle
du
604
I.KS
l'OXCTIOXS DE l'TAT.
malire quelconque, vient se heurter une objection capitale, qui

infirme toute l'argumentation sur lacjuclle cette thorie se fonde.
25 fvrier 1875 spcifie que
le pouvoir l(''y;islutil' est attribu et rserv aux formeut seules l'urgane de la lgislation; pour droger h ce texte et pour instituer, ct des Chambres, une seconde autorit lgislative, une simple loi ne pouvait suffire, il aurait fallu de toute ncessit une revision proprement dite del Constitution. Encore une telle dualit, alors mme qu'elle et t ralise par la voie constituante, serait-elle demeure, en pratique, pleine de dangers le ]iaralllisme des comptences lgislatives n'aurait pu que susciter entre le Parlement et l'Excutif de graves conflits, pour le cas o ces deux autorits ne se seraient pas trouves d'accord sur la rgularit et
Chambres
celles-ci
l'opportunit des mesures adoptes en forme de dcrets tenant lieu de

difficult
lois.
La
insurmontable qu'il y aurait eu, en pareil cas, concilier la comptence lgislative de l'Excutif avec la prpondrance gnrale et, en iiarticulier, la prpondrance lgislative normale du Parlement, aurait fatalement engendr
1-e
et l'anarchie. Le projet de loi dpos par le Gouvernement ne se heurdonc pas seulement des impossibilits juridiques, mais l'application de ses dispositions aurait aussi rencontr, en pratique, des empchements qui en auraient rendu le fonctionnement irralisalde. Ainsi raisonne le rajiport. Mais, en vrit, les arguments juridiques qu'il invoque, avec une vivacit accrue par des proccupations politiques hautement dclares, ne rpondent, ni aux textes positifs de la Gonst. de 1875, ni surtout au rgime de rpartition des comptences qui se dgage actuellement de ces
chaos
lait
textes.
Le rapporteur de
la
Chambre des dputs raisonne comme
si la
Consti-
tution avait dtermin d'une faon principielle les matires qui forment l'objet
spcial de la comptence lgislative. C'est oublier qu' ce point de vue matriel , la Const.
de 1875 n'est point une Constitution rigide, mais au contraire une Constitution d'une remarquable souplesse. Elle ne dfinit point la sphre d'activit rgulatrice qui appartient respectivement au Parlement et l'Excutif, par un principe de comptence dlimite rationc materix; mais elle la dfinit uniquement par un principe formel de subordination de l'une des autorits l'autre, en ce sens que l'Excutif ne peut agir qu' la suite et en vertu d'une loi. En toute matire, l'initiative et l'impulsion premire doivent venir du Parlement telle est la condition capitale qui domine toute l'activit rglemen:
taire de l'Excutif; mais, cette condition tant remplie, l'Excutif peut, .son
tour, statuer en toute matire

tive; car,
pour laquelle
la
il
a reru
une autorisation
lgisla-
au point de vue matriel,
Constitution n'assigne aucune restriction
sa facult d'action CV. n 196, supr).
A ce premier gard, le projet gouvernemental ne iiorlait donc nullement atteinte la comptence lgislative du Parlement, telle qu'elle se trouve tablie par l'art. 1" de la loi constitutionnelle du 25 fvrier 1875. Il est bien vrai que,
puissance de lgifrer ne rside que dans les Chambres immdiatement complt par l'art. 3 in fine de la mme loi, duquel il rsulte que le pouvoir rglementaire, pourvu qu'il intervienne en excution d'une loi, est lui-mme, quant sa matire ventuelle, illimit. Du point de vue matriel, on ne peut donc pas dire que l'octroi de l'autorisation
d'aprs
ce texte,
l-''
la
mais,
l'art,
doit tre
demande aux Chambres par
le
:
dlgation de pouvoir lgislatif
la
Gouvernement et impliqu aucunement une demande contenue dans le dpt du projet
l.A
605'
D'aprs
il
MM.
au
est des prescriptions
Esmein, Berthlemy, Jze(/oc. cil.,\. p. 597, siipr), que les Chambres ne sauraient abandonner
pleinement conforme au mcanisme constitutionnel du 25 fvrier 1875. Mais, ct du point de vue matriel, il y a le point de vue formel. Faut-il dire, ce second gard, que la demande d'autorisation adresse aux Chambres impliquait une dlgation de pouvoir lgislatif? Pas davantage. En principe, rhalnlitatiou accorde par une loi TExcutif l'effet de lui permettre de statuer par lui-mme sur une matire dtermine, quelle que soit d'ailleurs cette matire, quelles que soient aussi la nature et l'tendue desmesures qui pourront tre dcrtes en vertu de l'Jiabilitation, ne peut faire natre en la personne du Prsident de la Rpublique un dmit de puissance lgislative ou une qualit de lgislateur. C'est l un point (jui ressort clairement de l'art, l" de la loi du 25 fvrier 1875. On a pu donner ce texte des significations diverses; mais, en t<iut cas, il signifie que seules, les Chambres peuvent crer une loi, au sens formel lu mot. Si l'art. 1"' ne rserve aux Chambres aucune matire comme dpendant exclusivement d'elles, du moins leur rservede
loi tait,
cuiitraire,
taltli
parla
loi
t-il,
d'une faon abs(due et rigoureuse,

Seul, l'acte fait
la jiuissance
lgislation.
les
en
la
forme
le
lgislative
organique de faire acte de par le Parlement possdela
proprits formelles, qui sont
signe spcifique de
loi
en droit public
l'Excutif
franais.
De
la
combinaison de
l'art, l"'
avec
l'art.
;!
i[ui
confre
une facult indi-finie de faire des rglements en excution des lois, il rsulte donc que les Chambres peuvent bien habiliter le Prsident de la Rpublique prendre des dcrets rglementaires sur toutes sortes de matires mais il y a une habilitation qu'elles ne peuvent lui confrer, c'est celle d'dicter un rglement qui acquerrait la valeur et la force constitutionnelles ]>ropres la loi. L'acte par lequel l'Excutif met des prescriptions rgulatrices en excution d'une loi d'autorisation, ne peut dune en aucune mesure tre un acte lgislatif, pas plus au point de vue formel qu'au point de vue matriel il n'est, par sa forme, par les conditions dans lesquelles il intervient, et surtout i)ar son origine organique et par la force constitutionnelle qui dcoule de cette dernire, qu'un pur acte excutif, un dcret proprement dit, un dcret qui ne vaut point loi, qui ne possde aucune des vertus caractristiques inhrente.'^ l'acte lgislatif. Notamment il ne saurait dans l'avenir lier le lgislateur, c'est--dire le Parlement, qui reste toujours matre de reprendre, pour la traiter en forme de loi, la matire pour laquelle il avait habilit l'Excutif une action rglementaire, et qui, pareillement, garde le pouvoir d'dicter des mesures lgislatives qui primeront les rglements dj faits par l'Excutif en vertu d'une
:
:
habilitation antrieure.
C'est donc bien a tort que le rapiiort prsent la Chambre des dputs^ applique aux actes rglementairespour lesquels une autorisation tait demande
le
au Parlement, le nom de dcrets-lois. En accordant l'habilitation demande, Parlement ne se serait nullement substitu l'Excutif comme organe de lgislation il n'aurait fait que mettre en mouvement le pouvoir qui appartient
:
l'Excutif en vertu de la Constitution elle-mme, le piiuvoir d'excution des

lois. Il
n'y aurait eu l aucune dlgation de puissance lgislative. Le Parlement,
lorsqu'il se dessaisit
au
profit de
la
dlgue pas plus en cela
l'Excutif d'une matire rglementer, ne puissance lgislative au Prsident de la Rpublique

la
que l'Assemble natDnale n'a dlgu aux Chambres
puissance constituante,
606
la
puissance rglementaire, parce
que, disent ces auteurs,

le
ces
prescriptions rentrent rigoureusement clans

loi
domaine de
la
lorsque par la
tionnalisation
de royision du 14 aot 1884

7
des art. 1" h
de
la loi
elle a prononc la dconstitudu 24 fvrier 1875 sur le Snat,
dconstitutionnalisation qui a eu pour effet de placer toute la matire de l'or-
ganisation du Snat dans la ooniptence lgislative ordinaire des Chambres.
De
organique sur l'lection des snateurs, qui, la suite de cette extension de la comptence matrielle du Parlement, est intervenue le 9 dcembre 1884, n'a t qu'une loi pure et simple, dnue de tout caractre constituant, encore qu'elle ait statu sur un objet qui, jusqu'en 1884, avait relev de la comptence constituante, de mme aussi les actes rglementaires manant de l'xcutif la suite et en vertu d'une loi d'habilitation ne constituent que de simples dcrets, auxquels il n'est nullement permis d'attribuer le nom d'actes lgislatifs ou de dcrets-lois. C'est l un point qui, pour les rglements d'administration publique, a t reconnu de longue date par la doctrine et, depuis alors mme que les rglements de cette 1907, par le Conseil d'Etat lui-mme sorte sont autoriss par la loi en vertu de laquelle ils sont pris, statuer sur -des questions qui prcdemment ne pouvaient tre traites que parla voie lgislative, il a t reconnu qu'ils ne possdent que le caractre de dcrets excutifs. Le fait que, d'aprs le projet de loi du 14 dcembrs 1916, les prescriptions rglementaires mettre dans l'intrt de la dfense nationale devaient tre dictes par des actes rendus en Conseil des ministres, ne change rien cette situation. C'est d'ailleurs ce qui est spcifi par le projet de loi lui-mme il y est dit que les mesures intervenir seront prises " par des dcrets, et l'on vient de voir les raisons qui dmontrent la parfaite correction de cette dnominala loi
:
mme que
tion.
Des observations qui prcdent,

exact de prtendre
bilitation
se
dgage
le
cette
comme
l'a fait
rapport sur
consquence qu'il n'est point le projet de loi que l'ha-
demande aux Chambres aurait eu pour
eliet
de susciter des conflits
aigus et insolubles entre le Parlement et l'Excutif, rigs tous deux en autorits lgislatives parallles et rivales. Non, il ne saurait ici se ijroduire de
Tritable conflit, au sens juridique et constitutionnel de ce
mot
car,
il
n'y a pas,
un vritable dualisme d'organes lgislatifs. Mme aprs l'octroi de l'autorisation demande, le Parlement aurait seul gard cette puissance initiale, primordiale, prpondrante, qui est le propre de l'organe lgislatif d'une part, les dcrets pris dans un but de dfense nationale auraient repos sur sa volont premire, puisqu'ils auraient t rendus en vertu de son autorisation lgislative d'autre part, le Parlement serait toujours demeur libre de rvoquer l'autorisation par une loi nouvelle mettant un terme l'exercice des pouvoirs prcdemment confrs. Quant au Gouvernement, il serait, en sens inverse, demeur son rang subalterne d'autorit executive non seulement il n'aurait agi qu'en excution de la loi qui l'avait habilit; mm seulement aussi les dcrets intervenant en raison de l'habilitation seraient rests soumis au dans le systme du projet de
loi,
: ;
:
contrle et l'apprciation parlementaires, s'exerant par voie d'interpellation
avectoutesles ventualits que cettedernire comporte; mais surtout, ces dcrets

n'auraientpu, nis'imposer au lgislateur de l'avenir, ni entrer en rivalit avec les
lois futures,
attendu que la
loi aurait
toujours gard cette supriorit essentielle
et irrsistible, qui fait qu'elle
prime
et
abroge
les actes
n'aj-ant
que
la qualit
de dcrets, toutes
les fois quêlle entre en contradiction avec ces derniers (Cf.
lgislation, sans
vgeait le
607
loi
pouvoir jamais en
sortir. Si
donc une
char-
Prsident d'dicter des prescriptions de cette sorte, cette

cit., p.
9).
11
Barihlemj', loc.
ne peut donc pas tre question d'un dualisme
l-
d'un conflit proprement dit entre lois et dcrets. Les dcrets doivent toujours cder devant les lois. Et parla les Chambres sont toujours -assures d'avoir le dernier mot. En particulier, l'octroi de l'habilitation rgler
gislatif vritable, ni
tel
ou
tel
objet ne saurait signifier qu'elles s'interdisent de lgifrer dans
un
sens qui contrarierait les

est-il
mesures prises d^j par
les
dcrets autoriss. Aussi
impossible d'accepter sur ce point la doctrine du raiiport prcit, qui, aprs
avoir caractris l'iiabilitation

ticipe.
comme une
dlgation de puissance lgislative,
soutient que cette habilitation s'analysait, tout au moins, en une ratification an-
Cette dernire affirmation est certainement errone au point de vue
Chambres peuvent bien autoriser des dcrets apporter des changements ou des drogations la lgislation prexistante; mais, en aucun cas et sous aucune forme, elles ne peuvent confrer ces dcrets la puissance de tenir en chec ou mme simplement de concurrencer les lois venir. La prpondrance du Parlement exclut, par consquent, tout dualisme ou conflit de
juridique. Les
comptences.
Sous ce dernier rapport encore,

d'habilitations lgislatives,
si
il
est uianifeste
que
les dcrets faits
en vertu
larges que soient celles-ci, ne peuvent aucun
degr tre envisags comme tles dcrets-lois. Le rgime des dcrets lois suppose avant tout, comme en 1848, en 1851 et en 1870, l'absence de Constitution rgulire, et
pareillement l'absence de Corps

le
lgislatif,
suprieur au Gouvernement;
et matresse, des pouvoirs excutif et lgislatif, ou plutt
mains d'une autorit unique il a pour effet d'abolir la distinction entre ces deux pouvoirs (V. en ce sens p. .349, supr). La caractristique de ce rgime, c'est que l'autorit unique, investie de tels pleins pouvoirs, est capable tout la fois d'tendre de sa seule volont sa comptenc* matrielle
et
il
implique, par consquent,
cumul, entre
les
tous les objets sur lesquels elle prtend dicter des rgles, et en outre d'im-
possdent
primer ces rgles, portes par dcrets, une force formelle gale celle que les lois dans un rgime constitutionnel normal d'o alors le nom de
:
dcrets-lois, qui signifie surtout qu'entre les dcrets et les lois
il
n'y a plus de
difirence vraiment essentielle. Tout autre aurait

rsulte de l'octroi par les
t la
situation qui serait
le Cabinet que cet octroi, se produisant sous l'empire de la Const. de 1875 et en conformit avec les dispositions de l'art. 3 de la loi constitutionnelle du 25 fvrier 1875, n'aurait nullement eu pour effet d'liminer le Parlement ou de le mettre hors fonction. A cet gard dj, il est incontestable que les dcrets qui seraient intervenus en vertu des ijouvoirs oc-
Chambres des pouvoirs demands par

ici, c'est
Briand. Le point capital observer
troys, n'auraient
tait, lui
pu
tre qualifis lois
du moment que
le
Parlement subsis-
outre,
puissance de faire les lois proi^rement dites. En lesdits dcrets n'auraient pu tre en soi que des actes excutifs, puisqu'ils
seul aurait gard la
auraient t faits en vertu d'une autorisatioii lgislative, c'est--dire en excution d'une volont pralable du Parlement. L'exercice du pouvoir rglementaire
cipe constitutionnel suivant lequel
du droit commun, et le prinParlement seul est le rgulateur des comptences rglementaires, serait demeur intact. Enfin, l'octroi de l'habilitation aurait laiss subsister intgralement pour l'avenir la supriorit indlbile du Parlement; et par l encore, se serait trouve maintenue intacte la distinction
le
n'et t, dans ces conditions, que l'application
608
loi serait
l.F.S
FONCTIONS
I)K
l'TAT.
srement inconstitutionnelle; et, par suite, le dcret fait en vertu de cette loi serait lui-mme dnu de valeur (En ce sens
V.
notamment Berllilemy,/eyuepo/i7/ue
Mais
il
et
parlementaire,
t.
XV,
p. 324).
convient de rpliquer que ni les tribunaux admi-
nistratifs, ni les
tribunaux judiciaires ne seraient comptents pour
hirarcliique entre les deux pouvoii's et les deux sortes d'actes, lgislatifs et
excutifs. Quelque effort que l'on fasse pour tablir, raison de la matire, un rapprochement entre les lois et les dcrets rendus la suite d'autorisations lgislatives, il y a une considration dcisive qui s'oppose ce que ces derniers puissent tre caractriss comme des actes d'essence lgistative ils ne sont que de simples dcrets, pour ce motif que leur destine demeure toujours subordonne aux volonts lgislatives d'un Parlement, qui reste en somme le matre suprme et dont l'Excutif, quelles que soient ses habilitations actuelles, ne
:
jHiurra ultrieurement, ni luder, ni mconnatre, les manifestations de supriorit.
Finalement donc, lorsqu'on pose

le
la
il
question de la porte de l'habilitation sur

faut conclure que le Parlement, en habiil
terrain des principes juridiques,
litant l'Excutif,
n'abandonne aucune de ses prrogatives,

:
n'abdique rien de
sa puissance lgislative
le voult-il d'ailleurs, il
ne pourrait pas se dpouiller
jDUr l'iictroi
cependant, il faut bien admettre que, Parlement manifeste l'intention d'assurer, en fait, l'Excutif une certaine libert d'action. Tout en se rservant la prpondrance qui leur appartient essentiellement, les Chambres ne sauraient, lorsqu'elles accordent au Gouvernement des autorisations plus ou moins amples, se prparer, en mme temps et par avance, contrecarrer son uvre. A ct de la question de droit pur, il y a, dans tout ceci, une question politique, qui nat du fait que l'octroi d'une large autorisation, comme celle demande par le projet de loi du 14 dcembre 1916, aurait impliqu, de la part des Chambres, un rel esprit de conciliation, d'accommodement et, pour tout dire, de dessaisissement consenti au moins conditionnellement. La Ci.nst. de 1875 s'est montre trs souple, en tant qu'elle a laiss au Parlement la facult d'tendre son gr et d'une faon presque indfinie la comptence rglementaire de l'Excutif: mais, la Const. de 1875 exige aussi, pour le maniement de cette partie de son systme organique, une grande souplesse mutuelle de dispositions d'esprit et de savoir-faire dans les relations entre le Gouvernement et les Chambres. Il appartient aux Chambres d'apprcier, selon les circonstances, la mesure dans laquelle il peut convenir de remettre des dcrets telle ou telle question que le Gouvernement semble plus particulirement apte rgler par lui-mme. Rciproquement, il incombe au Gouvernement, investi de pareilles autorisations de se tenir dans une ligne, qui soit conforme l'attente des Chambres et de savoir trouver des mesures qui obtiennent leur approbation. Par dessus tout, la mise en uvre du systme des habilitations, tel qu'il se trouve fond par la Const. de 1875, implique que le Gouvernement possde un degr suffisant la confiance du Parlement. La question de savoir jusqu'o pourra aller cette confiance, ne relve point des thories juridiques. Au point de vue juridique, il suffit d'avoir montr que rien dans la Const. de 1875 ne se serait op])Os l'adoption par les Chambres du projet de loi dpos en dcembre 1916
de
sa
suprmatie. D'un autre
cte
le
d'une telle habilitation,
]>ar le
ministre Briand.
connatre de cette sorte spciale d'illgalit.
609
raison en est que
La
dans
le
systme du droit public franais,

or, selon la
il
n'appartient pas aux
tribunaux d'apprcier
gislatif
:
la constitutionnalit des actes du Corps lremarque trsjudicieuse d'un auteur (Raiga,
op. cit., p.
la
272
et s.), la
dcision de justice qui viendrait contester
mesure rglementaire autorise par une loi formelle, n'quivaudrait rien moins qu' la critique et la contestation del validit de cette loi elle-mme. C'est l un point qui est vident. Que le Conseil d'Etat puisse annuler pour cause
rgularit
d'une
d excs de pouvoirs le rglement prsidentiel, mme prescrit par une loi, lorsque ce rglement a dpass les limites des habilitations que cette loi accordait au Prsident, cela se justifie aisment
parce motif que l'annulation, en l'acte prsidentiel, et non pas la

Mais, lorsque
loi qu'il le
pareil cas, frappe exclusivement

loi
qui avait provoqu cet acte.
rglement
si le
excute,
tenu dans les limites fixes par la Conseil d'Etat pouvait annuler le dcret prs'est
la puisfois, atteindrait la loi
sidentiel
comme
empitant sur un domaine qui chappe
sance rglementaire, l'annulation, cette

justiceadministrative
lgislatif et
mme
sur laquelle ce dcret se fonde, et elle impliquerait ainsi pour la

le pouvoir de statuer sur la validit d'un texte de tenir en chec la volont formelle du lgislateur. En Amrique, les Cours de justice possdent ce pouvoir, et c'est l
le
aussi l'un des aspects sous lesquels s'affirme
caractre rigide
cela,
de
la
Constitution des Etats-Unis.
Le systme amricain, en
:
est d'ailleurs parfaitement
coordonn
de
mme que
la
Constitu-
tion dtermine le
tion,
domaine qui appartient en propre
la lgisla-
de
mme
aussi elle assigne au pouvoir des assembles cer-
taines limites
sont sanctionnes par

la
que celles-ci ne doivent pas franchir, et ces limitations l'institution du contrle judiciaire sur
constitutionnalit des lois.

et
En France,
que
la
ce contrle
n'existe
pas,
cela
montre prcisment
France ne possde
point, cet gard, de Constitution rigide.
Du
reste, les divers
lments du systme franais, relativement l'tendue de la puissance lgislative, s'enchanent non moins logiquement que les lments correspondants du systme amricain, mais dans le sens
de
la non-rigidit, c'est--dire
de
la libert d'action
quasi indfinie
du Parlement. Dans ces conditions, il ne sert rien de soutenir, avec les auteurs prcits, que les lois ne peuvent accrotre par des habilitations spciales le domaine naturel et propre de la fonction rglementaire quand encore la doctrine de ces auteurs serait fonde en principe, elle demeurerait dnue d'uti:
Carr de Malberg.
T.
I.
39
610
lit

pratique,
(24).
puisqu'elle
manque de
sanction
constitution-
nelle
que puissent tre les habilitations confres par les lois l'Exsemble du moins qu'en principe mme, les Chambres ne sauraient aller jusqu' autoriser le Prsident de la Rpublique modifier par dcret des dispositions nonces par l'acte constitutionnel; et par consquent, elles ne doivent pas pouvoir non plus l'habiliter droger un texte de la Constitution. Ce n'est pas sans surprise que l'on relve, en Suisse, l'affirmation d'une doctrine contraire parmi les considrants mis par un arrt de la Cour pnale du Tribunal fdral du 14 dcembre 1915, l'occasion d'une poursuite intente en vertu de l'ordonnance du Conseil fdral du 2 juillet 1915 sur la rpression des outrages envers les peuples, chefs d'Etat et Gouvernements trangers . Cette ordonnance est l'une de celles, fort nombreuses (on en trouvera la liste, jusqu' fvrier 1917, dans Hrni, De l'tat de ncessit en droit public fdral suisse, thse, Genve, 1917, p. 203 et s.), qui ont t rendues par le Conseil fdral en raison des vnements ou des exigences de la guerre et qui se sont fondes sur ce que l'on a appel en Suisse les pleins pouvoirs accords au Conseil fdral par l'arrt de l'Assemble fdrale du 3 aot 1914. L'art. 3 de cet arrt spcifie que l'Assemble fdrale donne pouvoir illimit au Conseil fdral de prendre toutes les mesures ncessaires la scurit, l'intgrit et la neutralit de la Suisse... . Pour l'application de l'ordonnance du 2 juillet 1915, le Tribunal fdral s'est trouv amen apprcier la porte de l'arrt initial de 1914 lui-mme, et notamment examiner si l'Assemble fdrale avait pu autoriser le Conseil fdral s'affranchir des rgles constitutionnelles qui, en temps ordinaire, s'imposent l'observation des autorits . L'arrt de la Cour pnale fdrale dclare qu' il n'est pas douteux que, lorsque, par suite de circonstances exceptionnelles, le Conseil fdral est charg de prendre toutes les mesures exceptionnelles ncessaires pour le bien public menac, il ne saurait tre li par la Constitution dans cette uvre indispensable . Ainsi, le Tribunal fdral invoque, avant tout, la ncessit de conjurer les dangers qui peuvent menacer le bien public. L'arrt du 3 aot 1914 a eu, en effet, pour but d'assurer, ainsi que le dit son art. 3, le maintien de la
(24) Si larges
il
cutif,
du pays, et le Conseil fdral a t autoris, d'une faon indfinie, prendre toutes les mesures propres la ralisation de ce but. Les exigences du salut du pays doivent donc primer toute autre considration. Si les circonstances rendent indispensables des mesures exceptionnelles conues en dehors ou l'encontre des prescriptions constitutionnelles, l'intrt de
scurit et de la neutralit
l'tat devra l'emporter sur le respect de la Constitution
;
et l'arrt prcit
du
Tribunal fdral ajoute mme que, dans cette voie extra ou anti-constitutionnelle, il est manifestement impossible de prescrire au Gouvernement de s'arrter un point dtermin, si le salut du pays exige qu'il aille au del . Au fond, toute cett* argumentation tourne autour de l'ide, qui a t maintes fois
exprime sous cette forme brutale

reconnatre, en
circonstances,
effet,
Ncessitn'a point deloi. Etil faut bien
sur
le
terrain des ralits pratiques, que, dans certaines
la
gravit des intrts nationaux mis en pril ne permet pas aux

s'en tenir au respec^' intgral des principes juridiques, fs-
Gouvernements de
sent-ils d'ordre constitutionnel. Aussi, n'est-il pas d'usage, en ces
moments-l,
de s'adresser aux juristes pour

prendre. Mais,
si
les
consulter sur
la lgitimit
le
des mesures
terrain du droit
l'on
pose cette question de lgitimit sur
611
204.
On
dit
ne saurait donc s'tonner que

fait,
la
Const. de 1875
se soit dveloppe, en
dans
le
sens de la libert pour les
proprement
de Lausanne
il
et c'est
bien sur ce terrain spcial qu'elle doit tre examine,
lorsqu'elle se trouve porte devant une autorit juridictionnelle, telle que la
Cour
devient
difficile
de souscrire au raisonnement adopt par le
Trilnnial fdral.
Dj, ce raisonnement ne pourrait gure se soutenir en France, o cependant

il suffit,
concordance des volonts des deux Chambres pour que la mme assure de sa ralisation. Mais, la thse du Tribunal fdral soulve une objection bien plus forte encore, en ce qui concerne la Suisse car, il est de princii')e, en ce pays, que la Constitution, qui doit sa perfection originaire la sanction populaire, ne peut aussi tre retouche ou modifie qu'avec le concours et moyennant l'approbation du corps des citoyens. On a, il est vrai, fait valoir que les arrts par lesquelsl'Assemble fdrale autorise le Conseil fdral prendre, exceptionnellement et durant une
au fond, de
la
revision devienne possible et soit
priode de crise, des mesures drogeant
la
Constitution, n'ont pas pour etfet

:
intrinsquement cette dernire ils ne font que suspendre momentanment son empire. Toutefois, il convient d'observer que cette suspension
de modifier
momentane implique, au
en vigueur
:
fond,
un changement ai)port
l'ordre constitutionnel
mis de ct pour un temps, c'est--dire dans une certaine mesure et, par consquent aussi, pour partie. L'acte qui vient suspendre la Constitution, quivaut ainsi l'acte qui opre une revision partielle les deux actes sont bien de mme nature, ils supposent chez
cet ordre constitutionnel se trouve
:
leur auteur le
mme
pouvoir; car, l'ide de revision partielle se trouve ralise,

l'un d'eux est
aussi bien lorsque les textesconstitutionnels sont frapps d'une mise hors fonction
jiour
une dure limite que lorsque

la
remplac par un texte noucit., p.
veau. Toucher
force suprieure de la Constitution dans le temps, c'est en-
core
lui
porter partiellement atteinte (Cf. Bossard, op.

la
137 et
s.).
Or,
selon les art. 121 et 123 de
Const. suisse, l'acte constitutionnel est intangible
rencontre de l'Assemble fdrale, en ce sens que sa revision,
mme partielle,
ne peut devenir parfaite que lorsqu'elle a t accepte par la majorit des citoyens. Aucun texte de la Const. fdrale ne prvoit, mme en cas de ncessit exceptionnelle, la possibilit d'une autre procdure pour changer quoi que ce soit au rgime constitutionnel existant. Si donc l'Assemble fdrale est incapable de modifier la Constitution ou de droger momentanment ses prescriptions, comment concevoir juridiquement qu'elle ait ]iu habiliter le Conseil fdral l'exercce d'un pouvoir qu'elle ne possde pas elle-mme ? Ces objections d'ordre organique et en quelque sorte technique peuvent tre prsentes sous une seconde forme, qui les rend plus pressantes encore. Dans une dmocratie comme la Suisse, la doctrine qui prte l'Assemble fdrale, et subsidiairement au Conseil fdral, le pouvoir de s'affranchir momentanment du respect des rgles constitutionnelles, ne heurte pas seulement le texte de la Constitution, comme on vient de le voir, mais elle semble, en outre,
inconciliable avec l'esprit de cette dernire, c'est--dire avec les principes, les
tendances
et les traditions, qui
forment
la
base
mme
de tout
le
rgime cons-
titutionnel.
Au
point de vue juridique aussi bien qu'au point de vue politique,
la caractristique et la condition essentielle de la dmocratie, c'est que le peuple y forme l'organe suprme de l'tat, t cette suprmatie organique du peuple se manifeste notamment en ce que la Constitution ne peut tre, ni cre, ni
612
LES FONCTIONS DK LTAT.
Chambres d'attribuer, en toutes matires, comptence au rglement dit d'administration publique. Le seul fait que ce dvelopperevise, sans
l'intervention et l'assentiment
du corps des citoyens
tout le
moins,
la
sanction du peuple est-elle indispensable pour la perfection jde toute
opration d'ordre constitutionnel.

les
En
Suisse, l'esprit dmocratique
du rgime
constitutionnel ressort spcialement de ce fait que,
mme
en ce qui concerne
et ratifies
la loi
Constitutions
particulires des cantons, la Const. fdrale (art. 6) exige
qu'elles soient soumises l'acceptation formelle
du peuple cantonal
par
celui-ci.
La Constitution forme
ainsi,
dans
la
dmocratie helvtique,
par laquelle le peuple limite la puissance de ses gouvernants, et qui dtermine, par suite, dans l'Etat la sphre d'action rserve, l'intrieur de laquelle rien ne peut tre entrepris sans le concours del volont pojjulaire. On conoit, mme dans la dmocratie suisse, que l'Assemble fdrale ait pu tre habilite par la Const. (art. 89 et loi fdrale du 17 juin 1874, art. 1"' et 2) soustraire, par le moyen d'une dclaration d'urgence, certains de ses arrts gnraux l'ventualit d'une demande de votation populaire; mais, ce qui est admissible pour les simples arrts, ne se conoit plus pour les dcisions ayant une porte constituante. Que dirait-on d'un tat monarchique, o les assembles lues mettraient la prtention de modidehors de toute intervention du mofier ou de suspendre la Constitution en narque? On dirait avec raison qu'une telle initiative des assembles, par cela seul qu'elle porte atteinte la plus essentielle des prrogatives du monarque,, branle les fondements mmes de la monarchie. Il est permis d'en dire autant de l'arrt prcit par lequel le Tribunal fdral a admis que l'Assemble fdrale pouvait affranchir le Conseil fdral du respect des rgles constitutionnelles en en tant que cet arrt attribue aux autorits vigueur dans la Confdration fdrales le pouvoir de droger la Constitution en se passant de toute consultation populaire, il introduit dans la dmocratie suisse une innovation, qui ne tend rien moins qu' la modifier foncirement et mme la dtruire, puisqu'il substitue, en un point cajîtal, le principe du gouvernement reprsentatif au rgime du gouvernement populaire direct. Mais ce n'est pas tout. L'iimovation rsultant de la jurisjirudenceda Tribunal elle fdral ne trouble pas seulement l'quilibre dmocratique de la Suisse rompt, en outre, un autre quilibre, non moins essentiel en ce pays, celui qui y est tabli par les textes constitutionnels et par un long pass historique entre la Confdration et les cantons. La Const. fdrale, en efi'et, ne repose pas seulement sur la volont populaire elle prend aussi son origine dans la volont des cantons et elle dpend essentiellement de cette dernire. Aux termes de l'art. 123, aucune modification, aucune atteinte ne peut tre apporte au rgime constitutionnel de la Confdration sans le consentement de la majorit des cantons. Ds lors, on ne voit pas comment les Chambres fdrales, qui sont organes de la Confdration et non des cantons, pourraient, de leur seule puissance, carter ou suspendre l'application des textes constitutionnels en vigueur. Admettre que l'Assemble fdrale puisse prendre une telle initiative, c'est mconnatre le caractre fdraliste qui s'attache essentiellement la Constitution suisse en raison de ses origines, de son contenu formel et de son c'est substituer purement et simplement l'tatisme unitaire esprit tout entier au fdralisme. En cela encore, la jurisprudence consacre par l'arrt en ques:
{lopulaire par extelience, celle, en effet,
tion parat grosse de consquences.
613
ment
pu
se raliser sans obstacles, suffit
titution n'a pas limit, cet gard, la puissance
prouver que la Consde l'organe lgislatif.
En
faire
vain a-t-on essay, pour chapper ces objections fondamentales, de

valoir
Waldkirch, Die Notverordnungen im schioeiz. Bundess., 71 et s.) que la Gonst. fdrale, en son art. 2, assigne la Confdration et, par suite, aux autorits fdrales, comme but essentiel, le maintien de l'indpendance de la patrie contre
(V.
v.
staatsrecht, thse, Berne, 1915, p. 21 et
l'tranger
cette
, le
maintien de
la
tranquillit et de l'ordre l'intrieur ; d'o

crise
et
consquence qu'en temps de
en cas de ncessit majeure, les

externe
et
autorits fdrales sont fondes jirendre librement toutes les mesures extraor-
dinaires dont l'adoption s'impose pour

alors
le salut
interne du pays
mme que
ces mesures de salut public seraient en opposition avec cer-
taines dispositions spciales de l'acte constitutionnel, les autorits fdrales, en

la Constitution bien au conne font en cela que se conformer fidlement la Constitution elle-mme et elles se tiennent strictement dans les limites de leur puissance constitue, puisqu'elles traraillent maintenir par das moyens appropris la sret du pays, qui, d'aprs la Constitution mme, forme le but suprme de la Confdration et de l'activit tatique fdrale. Ain.si, selon cette doctrine,
;
les prescrivant,
ne se mettent pas au-dessus de
traire, a-t-on dit, elles
le point culminant de la Constitution, de son importance tous les autres textes constitutionnels, et ceux-ci ne formeraient vis--vis de lui que des prescriptions subalternes, en ce sens que leur apiilication serait conditionne par la ncessit de
l'art.
prcit,
envisag
comme
dominerait de
la supriorit
donner, avant tout, satisfaction intgrale au principe de
l'art.
2 et de telle sorte
les fois
que leur
efficacit se trouverait refoule et
suspendue, toutes
que des
circonstances exceptionnelles, engageant les intrts vitaux du pays, rendraient indispensable

le
renforcement ou l'largissement des pouvoirs normalement

il
confrs par la Constitution aux autorits fdrales.
toute cette argumentation
y a lieu de rpondre qu'elle dnature
la
por-
te de l'art. 2, en tant qu'elle prtend faire de ce texte une source de pouvoirs
constitutionnels effectifs, alors que
en vue desquelles ont t cres

hardt, op.
cit., 2" d.,
la
l'art. 2 se borne dfinir les fins politiques Confdration et sa Constitution (Cf. Burck-
p. 45 et s.). Certes, la
disjjosition de l'art. 2 prsente
une importance principielle, en ce qui concerne la dtermination des tches le texte fixe, en effet, les directions qui incombent aux autorits fdrales matresses dans iesquelles doit s'orienter l'accomplissement de ces tches. Mais, pour le suryjlus, l'art. 2 ne saurait tre isol de l'ensemble de la Constitution, au dbut de laquelle il a t plac et cet ensemble constitutioiniel forme, en Suisse comme ailleurs, un tout indivisible, en ce sens que les buts essentiels assigns par la Constitution aux autorits tatiques doivent tre poursuivis et comme le disait la Const. franatteints par les voies, dans les formes et par les moyens pris dans la Constitution aise de 1791, tit. VII, art. l"' mme . La thorie qui prtend distinguer, dans l'acte constitutionnel, des textes, dont les ims seraient destins exercer un empire prpondrant et absolu, tandis que les autres n'auraient qu'une valeur subalterne et conditionnelle, parait en soi bien aventureuse. Mais, en tout cas, et mme si la possibilit d'tablir une telle hirarchie des textes tait dmontre, il resterait encore incontestable, pour ce qui concerne la Suisse, que les dispositions constitutionnelles qui font dpendre de la volont expresse du peuple et de
:
614
C'est l,
du
reste,
une con statation qui trouve maintenant son expresla littrature.
sion de plus en plus frquente dans

celle
Mme les auteurs

et
des cantons toute modification
apporter
la
Constitution fdrale,
doivent tre considres

tibles,
comme
des parties essentielles
fondamentales
de-
l'ordre juridique absolu tabli ])ar cette Constitution et ne sont point susceji-
prtend-on, sont appels
par consquent, d'tre relgues parmi les textes de seconde classe qui, flchir, en cas de ncessit, devant le principe majeur
lieu d'opposer les
de
l'art. 2.
Il
y a
mmes
objections une autre doctrine, soutenue en
Suisse par des

tisches
hommes
politiques et par certains juristes (Burckhardt,
Poli-
Jahrbuch der schices. Eidgenossenschaft, t. XXVIII, p. 10. Cf. Jze, Revue du droit public, 1917, p. 228, 412 et s.) et qui consiste rechercher les
bases de justification du rgime illimit des pleins pouvoirs dans les textes
c<jnstitutionnels qui dterminent les
comptences des autorits fdrales, notam-
ment dans l'art. 85-6* (jui charge l'Assemble fdrale de prendre les mesurespour la sret extrieure ainsi que pour le maintien de l'indpendance et de
la neutralit
de
la
Suisse
et
dans
l'art.
102-8" et 9 qui
confie
au Conseil
l'art.
fdral une tche analogue. Ces textes ne se prtent pas plus que
une interprtation qui tendrait dterminer leur porte par voie d'exgse isole et abstraction faite du reste de la Constitution fdrale. Ils ne signifient point que les autorits fdrales puissent indfiniment prescrire toute espce de mesures, par cela seul que ces mesures rpondent, d'une faon plus ou moins utile ou pressante, aux exigences de la sret du pays. Mais, tout naturellement, les textes en question doivent, pour leur interprtation, tre maintenus dans le cadre des institutions gnrales de la Constitution et apprcis dans leurs rapports avec ces dernires. En attribuant l'Assemble fdrale et au Conseil fdral les comptences numrespar les art. 85 et 102, la Constitution a entendu, comme une chose qui allait de soi, que ces comptences seraient exerces sous les conditions et, par consquent aussi, dans les limites rsultant des institutions organiques essentielles de la Confdration suisse. Il appartient bien aux autorits fdrales d'assurer la scurit de la .Suisse, mais par des procds qui ne soient pas en contradiction avec l'ordre constitutionnel en vigueur. L'art. 102 prend mme soin de s'en expliquer en ce qui avant d'numrer les comptences confres concerne le Conseil fdral cette autorit, il spcifie que les attributions et obligations du Conseil fdral qui vont tre indiques dans la suite du texte, ne peuvent s'exercer que dans les liinites de la prsente Constitution . Et quant l'Assemble fdrale, si l'art. 85, qui fixe ses comptences, ne rappelle pas expressment le respect d par elle l'ensemble de la Constitution, il y a du moins un texte qui suffirait, lui seul, trancher imprieusement la question examine par le Tribunal fdral dans l'arrt prcit et qui tait de savoir si l'Assemble fdrale peut, titre de mesure extraordinaire de sret, confrer au Conseil fdral des pleins pouvoirs allant jusqu' permettre ce dernier de s'affranchir de l'observation des rgles poses par la Constitution fdrale. Ce texte,. c'est l'art. 71, qui, plac en tte de toute la section o la Const. de 1874 traite de l'Assemble fdrale, pose en principe que cette Assemble, bien qu'rige en autorit suprme parmi les autorits fdrales, ne peut nanmoins exercer sa puissance suprieure que sous rserve des droits du peuple et des cantons . Or, parmi les droits rservs par l'acte constitutionnel au peuple et
:
qui rpugnent admettre que les lois puissent habiliter
615
le rgle-
ment
tout faire, se rapprochent singulirement de cette consta-
aux cantons, figure notamment celui d'tre consults pour toute modificatiun et, par consquent aussi, pour toute drogation apporter la Constitution fdrale. Les comptences attribues aux Chambres fdrales par l'art. 85 ne peuvent donc s'exercer que sous rserve du principe de l'art. 71, qui domine
tout le systme constitutionnel de la puissance de l'Assemble
fixe la limite
fdrale et qui
rsulte que la mesures de cir-
infranchissable de cette puissance. L'art.

85-60
:
71 dtermine ainsi la
il
porte de
l'art.
de la combinaison de ces deux textes
facult confre l'Assemble fdrale de prendre toutes les
constance ncessites par les besoins de la scurit de la Suisse ne peut se les limites de la Constitution en vigueur, parce que l'Assemble violerait les droits du peuple suisse et des cantons si elle prtendait, de sa
mouvoir que dans
seule volont, mettre de ct ou frapper de suspension des rgles constitutionnelles qui ne peuvent tre modifies qu'avec leur concours.
il
Dans
ces conditions,
devient certain, pareillement, que l'Assemble fdrale ne peut habiliter le
Conseil fdral se mettre au-dessus de la Constitution fdrale. L'Assemble

fdrale peut bien remettre au Conseil fdral des pleins pouvoirs par rapport
elle-mme, attendu
qu'il
dpend
d'elle,
d'aprs la Const. (art.
102-5")
de
de
lui
loi
assigner par ses lois ou arrts l'excution de tches qui,

elle
dfaut
;
expresse ou d'arrt formel, relveraient de sa propre comptence
en ce sens,
pas capaltle
peut largir les comptences du Conseil fdral; mais

la
elle n'est
d'investir le Conseil fdral de pleins pouvoirs par rapport la
Constitution,
attendu que
et
Constitution ne dpend plus d'elle seule,

ni
mais aussi du peuple

art.
des cantons.
En
dfinitive, ni l'art.
la
2,
aucune des dispositions des
85 et 102, ne
peut servir de base

tion de la
doctrine qui prtend qu'en temps de crise, l'Assemble
fdrale peut s'exonrer elle-mme ou exonrer le Conseil fdral de l'observa-
Constitution. Ce point a t reconnu tout au moins par un auteur

s.).
a t reconnu par le Tribunal fdral luidu 14 dcembre 1915, avoue que la Constitution ne contient pas de disposition formelle dans ce sens , c'est--dire dans le
(Hoerni,
op. cit., p. 23 et
Il
mme,
qui,
dans
l'arrt prcit
sens de
la
thorie des pleins pouvoirs illimits au regard de la Constitution.

:
Le Tribunal fdral aurait pu aller plus loin encore il aurait d reconnatre que la Constitution renferme un texte qui exclut la possibilit de pleins pouvoirs
susceptibles de s'exercer en mconnaissance des dispositions qui figurent dans
l'acte constitutionnel et qui
y forment l'expression de la volont suprme du cantonaux ce texte, ainsi qu'on l'a vu plus haut, c'est l'art. 71. Il est remarquer d'ailleurs que la thse des pleins pouvoirs illimits, telle qu'elle a t admise par le Tribunal fdral, se trouve condamne par l'normit mme des consquences auxquelles son application pourrait logiquement
peuple
et des Etats
:
conduire.
S'il tait
vrai,
comme
le dit l'arrt
du 14 dcembre 1915, que par
pouvoirs l'Assemble fdrale ait pu habiliter le Conseil fdral s'affranchir de la Constitution, il rsulterait de l que la puissance acquise par le Conseil fdral se serait trouve absolument sans bornes d'ordre juridique et par exemple, on a dit plaisamment qu' ce compte le Conseil fdral aurait pu user de l'habilitation qui lui tait confre par l'Assemble, pour congdier les Chambres et pour se constituer en la seule autorit subsis:
l'octroi des pleins
tant encore dans l'Etat.
Comment
croire que l'octroi des pleins pouvoirs ai*
616
tation, lorsqu'ils avouent,
comme M.
Jze (Revue du droit public,
1908, p. 50),
que
nulle part la loi constitutionnelle n'numre les
pu possder une telle significati<jn? En somme, on demeure plac devant le dilemme suivant: Ou bien l'arrt crant les pleins pouvoirs a eu pour effet de
mettre le Conseil fdral au-dessus des rgles constitutionnelles, qui pourraient gner son action; et en ce cas, il faut en venir dire que la Constitution suisse tout entire s'est trouve, pour le temps de guerre, mise de ct. Ou, au contraire, la cration des pleins pouvoirs n'a pu avoir la porte d'un pareil bouleversement constitutionnel; mais alors, pour sauver la Constitution fdrale en l'une quelconque de ses parties, il faut reconnatre que le Conseil fdral n'a pu, en aucune mesure, tre dgag de son observation. En d'autres termes, le seul moyen de limiter la puissance du Conseil fdral cet gard, c'est d'admettre que l'Assemble fdrale n'a point pu, sous le nom de pleins pouvoirs, lui confrer d'autres facults que celles qu'elle tenait elle-mme de la Constitution en vigueur (Cf. Jze, loc. cit., p. 232). [Le Conseil fdral lui-mme
semble s'tre rang parfois ces raisons. C'est ainsi qu'en 1915, pour l'tablissement de l'impt de guerre, en tant qu'impt fdral direct, le Conseil fdral a renonc se servir de ses pleins pouvoirs. Dans son message du 12 fvrier 1915, il s'est expliqu ce sujet, en rappelant que la Constitution fdrale n'autorise pas la Confdration percevoir des impts directs... ft-ce mme sous la forme d'une contribution de guerre, leve une fois pour toutes et par suite, il a reconnu que la voie normale pour l'introtitre exceptionnel duction de cet impt tait celle d'une revision constitutionnelle, par laquelle serait confr la Confdration le droit de percevoir un impt direct de guerre et qui impliquerait ncessairement la coopration du peuple suisse et des cantons. Cette revision, consistant dans l'insertion, cet effet, dans la Constitution fdrale d'un nouvel article 42 bis, a t consomme par la votation j)opulaire du 6 juin 1915. On peut dire que la mthode suivie dans cette circonstance par le Conseil fdral a t un hommage rendu la saine doctrine juridique, qui limite l'tendue des pleins pouvoirs par le respect d aux rgle.s
;
fondamentales de la Constitution. En faveur de cette doctrine limitative, il est permis d'observer que mme celles des Constitutions contemporaines, qui prvoient et autorisent, en temps de crise, l'exercice par certaines autorits tatiques d'un pouvoir exceptionnel de Notverordnung , prennent soin d'imposer ce pouvoir une limitation, consistant dans l'obligation de respecter, du moins, les rgles constitutionnelles en vigueur. Tel est le cas notamment en Autriche, o le fameux art. 14 de la
loi
prvoyant
du 21 dcembre 1867 sur la reprsentation de l'Empire, survenance de circonstances urgentes accordait l'Empereur la facult de prendre, par voie d'ordonnances et sans le concours du Reichsrat, mais, le texte les mesures que ces circonstances rendraient ncessaires spcifiait que l'adoption de ces mesures serait subordonne la condition qu'il (Dareste, Les ne soit apport aucune modification aux lois constitutionnelles
constitutionnelle
la
; >>
Constitutions modernes,
3* d.,
t.
I,
p. 437).
A
car
plus forte raison, cette dernire restriction doit-elle s'appliquer en Suisse;

l, l'institution
mme
des ordonnances dites de ncessit est, en principe,

la
compltement inconnue de
en lumire par Hcprni,
Const. fdrale. Ce nouveau point, qui a t mis
loc. cit.,
mrite d'tre relev. La Const. de 1874
bien
qu'elle ait su certains gards })rvoir les ncessits inhrentes aux priodes
matires lgislatives et les matires rglementaires
quent,
il
:
617
par consl-
appartient au Parlement de dire

l'art.
si telle
matire est
de crise (V. par exemple

guerre)
cial
30, en son
dernier alina relatif au temps de
n"a nulle
part organis, pour les autorits fdrales, de pouvoir sp-
de Notverordnung pour le cas d'vnements exceptionnels. Il y a cependant une facult qui est reconnue en tout temps l'Assemble fdrale par l'art. 89 de la Const. D'aprs ce texte, l'Assemble est admise .statuer par Yoie, soit de lois, soit d'arrts et ces derniers, quelle qu'en soit la porte
:
gnrale ou concrte, peuvent,

rotation du jieuple, lorsqu'ils ont
ts fdraux, sjicifie,
la
diffrence des lois, tre soustraits la

:
un caractre d'urgence
c'est
l'art.
2 de la
loi
fdrale du 17 juin 1874, concernant les votations populaires sur les lois et arr-
en outre, que
l'Assemble fdrale
le
qu'il
appartient
Il
de dclarer
si
Tarrt qu'elle a adopt, revt
caractre d'urgence.
ressort
de ces textes que, dans des circonstances troubles exigeant l'adoption de mesures rapides. l'Assemble fdrale est arme du pouvoir de prendre ces
mesures, gnrales ou particulires et d'aprs l'art. 89, ce pouvoir de l'Assemble se dveloppe rencontre du peuple, qui, en pareil cas, ne peut pas demander faire entendre sa voix. Certains auteurs suisses ont cru pouvoir dduire de l que l'art. 89 consacre implicitement l'institution des Notverordnnngen en faveur de l'Assemble, qui devient ainsi, selon eux, le titulaire spcial du droit d'mettre les ordonnances de ncessit (Bossard, op. cit., p. 140 V. cependant et s.; Hiestand, op. cil., p. 86 et s.; Guhl, op. cit., p. 93. Burckhardt, op. cit., 2" d p. 719, qui soutient que la facult pour l'Assemble fdrale de dcider qu'un arrt possde un cafactre d'urgence, ne doit pas
;
servir soustraire
qui,
d'une faon dtourne
au rfrendum
les prescriptions
d'aprs leur
,
gnrale
le
nature intrinsque, c'est--dire en raison de leur porte doivent y demeurer soumises). Toutefois, il importe d'observer que
pouvoir de dclarer un arrt urgent n'est pas rserv l'Assemble fdc'est une facult qui rale pour le cas seulement d'vnements exceptionnels lui est ouverte en ttiutes circonstances. Par l mme, il apparat que ce pou:
voir ne saurait tre rattach l'institution des
comme
i:>our
son
nom mme
l'indique,
n'a
Notverordnungen car, celle-ci, admise en certains pays que

:
fonctioimer dans des circonstances extraordinaires; au contraire,

et
la fa-
cult attribue par l'art. 89 l'Assemble fdrale prsente les caractres d'un
pouvoir normal,
non d'une comptence exorbitante du droit commun. Cette

si
dernire observation offre un grand intrt, quant la question de savoir
l'Assemble fdrale peut, en cas de crise, mettre des arrts qui suspendraient certains articles de la Constitution. En efl'et, du moment que l'art. 89 est pris comme base des arrts urgents qui peuvent intervenir en temps exceptionnel,
il
est certain
que ce texte ne fournit pas l'Assemble fdrale, pour
ce temps spcial, plus de pouvoirs qu'il ne lui en confre en temps ordinaire,

fait aucune distinction de ce genre. Or, en temps normal, personne ne songerait prtendre que l'Assemble puisse, sous prtexte d'urgence, dicter des arrts qui drogeraient aux rgles de la Constitution ou qui en suspendraient l'aiiplication. L'art. 89 dlie bien les arrts dclars urgents de la condition du rfrendum, il ne les dlie pas du respect des autres rgles ou institutions constitutionnelles. Il faut en conclure qu'en temps de crise, l'art. 89
car le texte ne
titre exceptionnel, des
ne permet pas davantage l'Assemble fdrale de prendre par arrt, mme mesures qui porteraient atteinte la Constitution ou
618
gislative
ou rglementaire . D'autres auteurs admettent franchement qu'en l'absence de textes constitutionnels traant une
momentanment
de
la
qui paralyseraient
ainsi
viy:ueur de ses dispositiurts.On se trtiuve
ramen, sur
le terrain
l'art. 89,
aux conclusions
qui,
dans
la
premire
partie de la prsente note, ont dj t dgages, contrairement l'arrt prcit

fdral, des principes gnraux du droit public de la Suisse. Ces conclusions se trouvent d'ailleurs corrobores par l'art. 121 de la Constfdrale, qui prescrit que toute modification la loi constitutionnelle doit tre opre dans les formes statues pour la lgislation fdrale , ce qui exclut pareillement en cette matire l'emploi par l'Assemble fdrale de la forme d'arrt (Sur ce dernier point, v. cependant en sens contraire, Burckhardt, ioc. cit.,]). 818; Toujours sur le terrain de l'art. 89 et pour Guhl, op. cit., p. 22, 26 et 41). des raisons analogues celles exposes plus haut, il convient d'ajouter que
du Tribunal
l'Assemble fdrale ne trouverait pas non plus dans

dclars urgents et affranchis,
statuer, tantt en
et
est
la Gonst. fdrale
de dis-
position qui lui permette de modifier une loi fdrale par la voie d'arrts
comme
tels,
principe, c'est--dire en temps habituel, la facult
de l'ventualit d'un rfrendum. En ouverte l'Assemble de

cit.,
forme de
p. 41
et
s.
lois,
tantt en forme d'arrts, doit tre entendue,

p. 718;
efl'ectivement entendue par les auteurs (Burckhardt, loc.

cit.,
V. cependant Guhl, op. cit., p. 68), en ce sens qu'une loi fdrale ne peut tre correctement modifie que par une loi nouvelle; ce qui a t statu dans la forme lgislative, c'est--dire avec la sanction expresse ou tacite du peuple, ne peut recevoir de changement ou de drogation qu'au moyen d'un acte lgislatif proprement dit, imjjliquant son tour la sanction populaire. Si donc l'on voulait dduire de l'art. 89 le pouvoir pour
Hrni, op.
l'Assemble fdrale d'mettre, par voie d'arrts dclars urgents, des Notverordnungen, il faudrait reconnatre que ces arrts ne peuvent pas plus aller
rencontre des lois fdrales en vigueur qu'ils ne peuvent porter atteinte aux
rgles de la Constitution
car, ni
l'art.
89, ni
davantage aucun autre texte
de
de ncessits extraordinaires, de drogation au principe normal de la subordination des arrts, mme urgents, Enfin, il reste observer, au sujet de l'art. 89, que la Constituaux lois.
la
Constitution, ne prvoit,
pour
le cas
tion suisse ne contient, en vue des cas d'urgence, de dispositions spciales qu'eu
fdral,
ce qui concerne les arrts manant de l'Assemble fdrale. Quant au Conseil aucun texte ne prvoit, pour les cas extraordinaires, d'largissement
des pouvoirs qui lui appartiennent rgulirement en matire d'ordonnances (V. pourtant l'art. 102-11). Malgr les efforts tendancieux qui ont t faits en
Suisse pour tablir l'existence d'un droit de Notverordnung au profit du Conseil
fdral
(v.
Waldkirch, op.
cit., p.
20
et s.),
il
faut donc dnier ce dernier

le
tout pouvoir spcial de cette sorte.

es propres arrts, des
Notamment,
Conseil fdral n'est pas
pour prendre, par mesures qui sont du ressort de l'Assemble fdrale. U ne pourrait prendre de telles mesures qu'en excution d'une loi ou d'un arrt par lequel l'Assemble fdrale l'y aurait habilit. Et bien entendu, l'Assemble fdrale ne saurait, par ses lois ou arrts, confrer au Conseil fdral le pouvoir, qu'elle ne possde pas elle-mme, de se mettre au-dessus de la Constitution. Ainsi, non seulement il n'existe pas de texte qui permette l'Assemble fdrale ou au Conseil fdral d'mettre, en cas de crise et titre exceptionnel.
habilit par la Constitution se prvaloir du cas de ncessit
ligne de dmarcation quelconque entre le
619
domaine rserv en prole
pre
la lgislation
et celui
des dcrets rglementaires,
Parle-
des Notverordmiiigen, qui seraient affranchies de l'observation de la Constitu-
mais encore l'institution mme des ordonnances de ncessit ne possde, aucune base dans la Constitution fdrale. On ne saurait en tre surpris, car cette institution n'est pas de celles qui peuvent aisment trouver leur place dans un Etat dmocratique tel que la Suisse (V. cependant lesConst. du canton de Berne, art. 39, et du canton de Thurgovie, art. 39-9). La thorie des Notverordnungen s'est dveloppe en Allemagne, o elle prend son point d'appui dans les principes du droit monarchique allemand. En accordant au monarque le pouvoir d'dicter, par lui seul et sans le concours du Parlement,
tion,
en
ralit,
des ordonnances de ncessit, les Constitutions des tats allemands ne font, aprs tout, que renforcer le pouvoir d'un chef de l'Etat, qui est normalement dj, d'aprs le droit constitutionnel tabli dans ces pays, l'organe suprme,
capable d'mettre
la
volont tatique la plus haute

et
il
se
produit ainsi un acprofit
du monarque, mais il n'y a pas de changement dans la qualit en laquelle le monarque exerce son pouvoir. Bien diffrente est la question du pouvoir de Notverordnung dans l, il ne s'agit de rien moins que de dpossder le peuple de sa la dmocratie puissance constitutionnelle; car, l'autorit investie de la facult d'dicter, en temps de crise, des ordonnances fondes sur sa seule volont est rige ainsi, pour ce temps, en organe suprme, au lieu et place du corps des citoyens; d'o un bouleversement complet, encore que passager, dans l'difice constitutionnel de
croissement exceptionnel
:
momentan de puissance au
la
dmocratie.
dfaut d'une base constitutionnelle, onaprtendujustilier juridiquementle systme des pleins pouvoirs attribus au Conseil fdral eu 1914 par u ne argumentation fonde sur ce que l'on a appel r<< tat de ncessit. Cette thorie de l'tat de ncessit a t dveloppe en Suisse par Hrni {op.cit.,j). 7 et s.). Il y a tat de ncessit, suivant cet auteur (p. 12), quand des circonstances de force majeure mettentrEtatdansl'impossibilit de se conformer aux exigences de l'ordre constitutionnel en vigueur iôur effectuer, dans le droitpositif, des modifications que
ces circonstances
mmes rendent
indispensables.
En
pareil cas, les intrts su-
prieurs de l'tat ne peuvent tre sacrifis des questions d'observation des
formes
il
conservation.
en est ainsi surtout, quand l'tat se trouve menac jusque dans sa De la ncessit mme nat pour l'tat un droit de prendre les
mesures de sret commandes par les vnements {ibid., p. 8). Peu importe que ce droit ait t ou non consacr par la Constitution et que celle-ci ait pris soin ou omis d'en rgler les conditions d'exercice ou de dsigner les organes qui auront le mettre en oeuvre. Ce droit de ncessit existe indpendamment de
toute prvision dans les lois crites.
11 est,
en
effet,
inhrent l'existence
mme
de l'tat
(p. 18).
C'est
droit naturel
{ibid).
un droit de lgitime dfense, et ce titre mme un Dans la Confdration suisse notamment, o il n'a pas
il
t organis de droit de ncessit constitutionnel ,
est lgitime
de faire
intervenir et d'appliquer, en cas d'tat de ncessit, le

turel
(p.
droit de ncessit na-
50).
la
condition de mettre de ct les proccupations d'ordre
strictement juridique, cette argumentation est assurment fort sense. Personne
ne peut dnier l'tat, en cas de pril grave, la ressource d'user, pour sa conservation, de moyens qui soient la hauteur des circonstances. Seulement, il convient de reconnatre que l'emploi de ces moyens se dveloppe sur un terrain.
620

est matre
ment
qu'il confre
de rgler, comme il l'entend, les habilitations au Prsident l'gard des matires qu'il renvoie
qui n'est jtlus celui du droit proiiremeiit dit. Alors mme qu'en pareille occurrence les organes de l'Etat s'appliqueraient ne recourir aux moyens irrg\iliers que dans la mesure la jilus rduite et s'efforceraient, pour le surplus, de maintenir l'ordre juridique prtabli, il n'en reste pas moins certain que, dans
la
mesure
mme o
leurs initiatives se dploient en dehors ou l'encontre des
prescriptions constitutionnelles ou lgislatives en vigueur, ces initiatives, quelle
que soit la gravit des vnements qui les ont rendues indispensables, sont dnues de rgularit juridique et perdeni, ds lors, le caractre de moyens de droit pour revtir exclusivement le caractre de moyens de fait ou de ncessit. Droit et ncessit sont deux termes qui s'excluent, en ce sens que la ncessit, en fait le recours des moyens improviss, ne suffit si elle suffit justifier pas leur confrer la correction et la valeur de moyens lgaux. Dans la sphre de l'activit des individus, il est bien vrai qu' raison de l'tat de ncessit, certains moyens de sauvegarde, ordinairement interdits, prennent, sous le nom de lgitime dfense, le caractre de moyens de droit; mais, ce qui fait de la lgitime dfense un procd juridique, c'est prcisment qu'elle est autorise et lgitime, en certains cas exceptionnels, par les prescriptions de la loi positive. De mme, dans le systme moderne de l'Etat de droit, il ne peut se concevoir comme moyens de droit pour la dfense des intrts tatiques que ceux qui sont mis la disposition des autorits constitues par la Constitution ou par les lois. Pourquoi donc vouloir s'obstiner dcorer d'une couleur juridique ce qui n'est qu'expdients de fait imposs par des ncessits inluctables? Plutt que de se dpenser ainsi en vains efforts pour dmontrer la possibilit d'un droit tatique, existant en marge et mme l'encontre du droit vritable, ne ferait-on pas mieux de reconnatre simplement qu'il est des cas o le droit organique de l'tat est condamn subir une clipse ou un refoulement, parce que ses prescriptions ne fournissent pas toujours et indfiniment des moyens rguliers permettant de faire face toutes les ventualits et parce que les faits sont parfois plus forts que les principes constitutionnels? L o le droit en vigueur ne suffit plus pourvoir des besoins quîl n'a pas su prvoir, il ne saurait non plus prtendre imposer son empire d'une faon irrsistible. Tel semble aussi avoir t le sentiment du peuple suisse dans la question des pleins pouvoirs. Si peu conforme que fut le rgime des pleins pouvoirs l'esprit et aux traditions de la dmocratie helvtique, l'opinion gnrale a, non seulement tolr, mais en somme ratifi tacitement, par son attitude au regard des dcisions prises, l'octroi des pleins pouvoirs, rsultant de l'arrt du 3 aot 1914, et, dans une large mesure, l'emploi qui en avait t fait par le Conseil fdral (Hrni, op. cit., p. 66 et s.; Jze, loc. cit., p. 266 et s., 404 et s.). Le peuple suisse a estim, sans doute, que, devant la gravit des risques ns pour lui de la guerre europenne et en raison de l'insuffisance des moyens offerts par la Constitution aux autorits fdrales pour parer ces risques, la consi-
dration du salut public devait, dans
la
mesure des ncessits du moment, l'em-
porter sur les arguments, d'ordre simplementformel, qui se dgageaient du droit positif en vigueur. Si le peuple suisse a pu, pour ces raisons, s'accommoder
d'un rgime de quasi-dictature, il n'appartient pas au juriste de lui en remontrer sur ce point; car, aprs tout, dans une affaire qui mettait enjeu un si haut degr ses intrts politiques, c'est ce peuple lui-mme qui tait encore 1&
ce dernier (Moreau, op.
d'tat, 6
cit., p.
621
195; Hauriou, note sous Conseil

cit.,
dcembre 1907,
Sirey, 1908. 3. 2; Cahen, op.
p.
247
meilleur juge des sacrifices de liberts constitutionnelles qu'il lui convenait de consentir pour la sauvegarde de ces intrts. Envisage sous ce dernier aspect,
la
question des pleins pouvoirs, del lgitimit de leur octroi, de l'opportunit

le
des mesures prises en vertu de cet octroi par
Conseil
fdral,
apparat
comme une
de voir. Si
question d'ordre politique bien plus que juridique. Le Tribunal fthse juridique adopte par l'arrt
prcit
dral semble, lui aussi, s'tre ralli, dans une certaine mesure, cette faon
la
du
14
dcembre
1915 demeure fragile, en revanche il est difficile de mconnatre la justesse de ceux des considrants de cet arrt, dans lesquels le Tribunal fdral,
envisageant
la
question de savoir
si
en l'espce
le
Conseil fdral avait des
du cadre trac par la Constitution , rpond que, sur un tel problme, l'autorit judiciaire ne peut s'arroger le droit de dcider , mais que c'est l'autorit politique seule ^c'est--dire, en dernire analyse, l'Assemble fdrale, agissant eu vertu de son pouvoir de contrle, consacr par l'art. 5 de l'arrt du 3 aot 1914), qui est juge de la ncessit des mesures ordonnes. Ainsi, en raison de la nature politique du problme pos, le
raisons suffisantes
pour
sortir
Tribunal fdral se rcuse. Il est une dernire question, d'ordre franchement juridique celle-l, qui a t prise en considration, et d'ailleurs rsolue ngativement par l'arrt du c'est celle de savoir s'il appartient au Tribunal fdral 14 dcembre 1915
:
d'apprcier
la
constitutionnalit des ordonnances du Conseil fdral, lorsque
celles-ci ont t dictes
en vertu de pouvoirs illimits confrs par l'Assemle
ble fdrale.
fdral doit
l'art. 113 de la Const. fdrale, appliquer les lois votes par l'Assemble fdrale et
Aux termes de
Tribunal
arrts
les
de cette Assemble qui ont une porte gnrale

rechercher
ceci implique qu'il n'a pas
si ces lois ou arrts sont ou non conformes la Constitution. Sans avoir besoin de faire intervenir ici l'ide de dlgation de i:)uissance lgislative (comme le fait l'arrt du 14 dcembre 1915), ou peut donc dduire de l'art. 113 que le Tribunal fdral n'a pas davantage le pouvoir d'apprcier la constitutionnalit des mesures prises par le Conseil fdral, lorsque ces mesures sont dictes en vertu et conformment aux termes des habilitations qui lui ont t accordes par une loi ou un arrt gnral de l'Assemble fdrale car, ainsi qu'il a t dit ci-dessus (p. n09), l'examen de la constitutionnalit de l'acte fait dans ces conditions par le Conseil fdral quivaudrait mettre en
:
question la validit des jirescriptions et autorisations mises par l'Assemble

fdrale elle-mme. Telle est aussi la conclusion laquelle s'attache, dans l'arrt prcit, le
Tribunal fdral. Ainsi, d'aprs cette premire doctrine,
le rle
de l'autorit judiciaire, en pareil cas, consisterait simplement s'assurer que l'arrt rendu par le Conseil fdral la suite d'une habilitation venue de
l'Assemble fdrale ne dpasse pas les pouvoirs contenus dans cette habilitation.
Il est remarquer cependant que cette premire opinion n'est pas celle qui, antrieurement 1914, avait prvalu dans la littrature suisse. Les auteurs s'en taient tenus au texte formel de l'art. 13, qui, en ne prononant l'e.x1
clusion du contrle juridictionnel du Tribunal fdral qu' l'gard des lois et

arrts gnraux vots par l'Assemble fdrale,
que
les arrts
donne clairement entendre ou ordonnances du Conseil fdral demeurent, au contraire.
622
et
s.
;

Raiga, op.
cit., p.
152 et
il
s.)-
Enfin,
M. Duguit
(Trait,
t.
II,
p. 461) reconnat qu'en fait
est
de
rgle
aujourd'hui, en droit
soumis ce contrle. C'est

d'une faon absolue
lient
et
ainsi
que Burckbardt
(op. cit. ,2 d., p. 803) dclare,
sans rserve, que les ordonnances du Conseil fdral ne
pas le Tribunal fdral, celui-ci ayant le pouvoir d'examiner si elles sont conformes la Constitution (Cf. Schollenberger, Konimentar der schweiz. Bundesverfassung, p. 563; Hrni, op. cit., p. 151). Dans le mme sens, Bossard {op. cit., p. 172-173) fait observer, non sans logique, que la Constitution suisse a tabli un certain paralllisme entre les principes consacrs par l'art. 113 et les conditions dans lesquelles fonctionne l'institution du rfrendum. On s'explique que les actes lgislatifs ou les arrts gnraux de l'Assemble fdrale chappent tout examen de constitutionnalit devant le Tribunal fdral car, sauf pourtant le cas d'urgence, en ce qui concerna les les uns et les autres arrts gnraux se sont, du moins, trouvs .soumis au rfrendum facultatif et ont ainsi reu l'agrment du peuple, matre suprme en matire constituante. On ne peut plus en dire autant des ordonnances du Conseil fdral, comme dans le cas vis par l'arrt prcit surtout lorsque ces ordonnances ont t rendues en vertu d'un arrt de l'Assemble fdrale, qui avait t luimme soustrait la possibilit d'une votation populaire. Le fait que, dans un cas de ce genre, la garantie du rfrendum et la garantie d'une vrification juridictionnelle de constitutionnalit font toutes deux dfaut, ne semble pas de nature rendre facilement acceptable la solution admise sur ce point particulier par l'arrt dont il s'agit. Malgr ces objections, il y a lieu cependant de reconnatre le l)ien-fond de cette solution. Non pas. comme on l'a prtendu (v. Waldkirch, op. cit., p. 101102: Hrni, op. cit., p. 153 et s.), parce que l'arrt sur les pleins pouvoirs du 3 aot 1914 aurait eu pour effet, en substituant le Conseil fdral l'Assemble fdrale, de confrer aux ordonnances du Conseil fdral la nature de
:
loi,
ce qui ferait bnficier ces dernires de l'exemption de contrle juridiction-
n est qu'une variante de celle tire de l'ide de dlgation de puissance lgislative, ne rsiste pas une observation, qu'il est la fois capital et lmentaire de rappeler ici et qui se dduit de la notion mme de la loi. Quelque effort que l'on fasse, en
ordonnances rendues par le Conseil fdral larges qu'on les suppose, on n'arrivera pas dmontrer qu'un acte du Conseil fdral puisse tre un acte lgislatif. Car, la loi, d'aprs la Const. suisse (art. 85-2 et 89), ne peut, par dfinition mme, maner que de l'Assemble fdrale; et quant au Conseil fdral, il lui est impossible de crer autre chose que des arrts ou des ordonnances. L'Assemble fdrale peut bien, en vertu de l'obligation qu'a le Conseil fdral
effet,
nel assure aux lois par l'art. 113. Cette explication, qui
pour assimiler
des lois les

<>
en vertu de pouvoirs
dlgus
, si
d'excuter ses
commandements
:
lgislatifs
(art.
102-5), habiliter ce dernier
statuer sur des matires qui, sans cette habilitation, auraient t de la
compradica-
tence de l'organe lgislatif
il
ne dpend pas
les dcisions
d'elle, et
il
lui est
mme
lement impossible, de faire que
prises dans ces conditions parle
Conseil fdral, quels qu'en soient l'objet et le contenu, soient des actes manant de l'autorit lgislative et acquirent la nature propre aux actes qui sont l'uvre de cette autorit. De ce point de vue donc, les actes faits en vertu des pleins pouvoirs restent, en dpit de leur contenu matriel, des arrts ou
public franais, que
le
623
dans une matire
lgislateur peut toujours,
quelconque, donner au Gouvernement comptence pour faire un
rglement (25). Quant aux influences qui poussent les assembles s'en remettre de plus en plus au rglement, et spcialement au rglement d'administration publique, elles tiennent des causes multiples.
C'est d'abord le
cit.,
t.
phnomne, maintes
de l'accroissement
:
fois signal
si
(Berthlemy,
loc.
XV,
p. 6),
considrable de
le
la rgle-
rglemenParlement a d, dans des cas sans cesse plus nombreux, faire appel au pouvoir rglementaire du chef de l'Excutif et se dcharger sur ce dernier de tches qu'il ne parvenait point remplir lui-mme. D'autre part, il y a dans la rglementation contemporaine, raison mme de son dveloppement minutieux, certains dtails techniques, dont la fixation exige des connaissances professionnelles que le Parlementation tatique ne pouvant,
tation,
lui seul, suffire cette
devenue
si
abondante
et si
minutieuse,
ordonnances du Conseil fdral, qui, comme tels, devraient tomber sous l'apprciation du Tribunal fdral. La vraie raison de soustraire ces actes l'esainen juridictionnel du Tribunal fdral, c'est celle qui a t dveloppe ci-dessus (p. 609) elle se tire du caractre illimit des ]ileins pouvoirs, en vertu desquels ces actes ont t faits. Du moment que le Conseil fdral a reu de l'arrt du 3 aot 1914
:
des habilitations qui excluaient indfiniment toute espce de limitation,

clair
il
est
qu'aucune des mesures par lui prises la suite de cet octroi ne peut tre attaque comme excdant ses pouvoirs. Le Tribunal fdral n'aurait pu prononcer la non-applicabilit de l'une de ces mesures qu' la condition de prouver que l'Assemble fdrale elle-mme avait outrepass ses pouvoirs en accordant des autorisations qui ne rservaient mme pas l'intangibilit de la
Constitution.
En
d'autres termes,
il
n'tait pas possible d'attaquer la dcision
du Conseil
fdral, sans attaquer
du
mme
coup
l'arrt
du
.3
aot 1914, en
excution duquel cette dcision avait t prise. Or, l'arrt

porte gnrale, au sujet desquels
vrir
l'art.
initial
du 3 aot
d'ou-
1914 tait l'un de ces arrts manant de l'Assemble fdrale et ayant une
113 spcifie qu'il est interdit
une discussion critique devant le Tribunal fdral. C'est dire qu'il ne subsistait aucune possibilit de recours devant le Tribunal fdral contre les dcisions mises par le Conseil fdral eu vertu de ses pleins pouvoirs (Cf. Hrni,
op.
cit.,
p. 155).
cit.)
(25)
M. Duguit(/oc.
prsente cette
rgle
>>
comme
le
rsultat d'une
vo-
lution
qui, dit-il,
se produit actuellement dans notre droit constitutionnel .
En
ralit, cette rgle n'est
pas une nouveaut,
elle n'est
duit d'une volution qui se serait opre en dehors et, par
pas davantage le proconsquent, ren-
contre de la Const. de 1875. Elle n'est que la consquence normale et le d-
veloppement naturel des principes poss par la Constitution elle-mme elle dcoule notamment de ce que la Constitution n'a dtermin la matire ventuelle des rglements prsidentiels que par l'ide d'excution des lois.
;
624

il
ment ne possde qu'imparfaitement;

:
est
donc naturel de remet-
tre l'laboration de ces rgles spciales aux agents et bureaux administratifs comptents ceux-ci prpareront un projet de rglement, qui sera ensuite dcrt par le chef de l'Excutif. Enfin, il se pour-
bien que l'une des causes profondes de la multiplication des rglements d'administration publique dt tre recherche comme l'observe trs justement M. Hauriou (note prcite, Sirey, dans ce fait que, sous la Const. de 1875, le Con1908. 3. 2)
rait
seil
d'tat ne participe plus gure la confection des lois; et pour-
tant, l'intervention
de cette haute assemble dans l'examen des

la
questions de lgislation, son concours pour
rdaction dlicate
de certains textes, ne sont pas moins dsirables actuellement que par le pass; il semble que le Parlement l'ait senti et que ce soit l l'un des motifs pour lesquels il fait si souvent appel au rglement d'administration publique, dlibr en Conseil d'Etat. Certains auteurs, pour expliquer le dveloppement qu'a pris dans la pratique le rglement d'administration publique et aussi
pour dterminer le rapport constitutionnel qui existe entre cette sorte de rglement et la loi, ont prtendu que cette pratique se fonde sur une ide de collaboration et d'association entre le Parlement et le Gouvernement. Cette ide est, dit-on, conforme l'es prit du rgime parlementaire, qui est essentiellement un rgime d'entente entre l'organe lgislatif et l'organe gouvernemental, et aussi un rgime impliquant leur coopration des tches communes. C'est ainsi que le Gouvernement participe la confection de la loi par linitiative et par le rle qu'il joue dans sa discussion. De mme, les Chambres collaborent au rglement par l'invitation qu'elles adressent au Prsident en vue de sa rdaction, et par les attributions de comptence qu'elles lui consentent cet effet. Tel est le point de vue qu'expose M. Duguit (L'Etat, t. II, p. 343 et s.), et qui est dfendu pareillement par M. Hauriou (Pre'c/s, G^d., Cf. 8" d., p. 67,et note prcite dans Sirey, 1908) (2<3): ce p. 309. dernier auteur rsume sa doctrine, cet gard, en disant que le rglement d'administration publique est, comme la loi, le rsultat
'unpacte
le
entre
le lgislateur et l'Excutif.
Mais, ces thories ont

la loi.
dfaut de demeurer dans le vague et elles n'lucident pas, jurila
diquement,
nature du lien qui relie
le
rglement
Sans
(26)
En
sens contraire, Moreau, op.
cit., p.
2uy
La
loi
e.'^t
faite
avec
la col-
laboration du Gouvernement.... Le rglement n'est fait que par une seule des autorits publiques.... Il est l'uvre exclusive du Gouvernement.
625
compter que
lgislatif,
et le Corps personne juridique, l'Etat, est, en droit, d'une correction plus que douteuse (V. n" 279, infra). Au point de vue juridique, l'ide essentielle qu'il convient de mettre en relief, n'est pas celle de collaboration ou de commune entente, mais bien d'habilitation donne suprieurement par la loi au Prsident. Et d'ailleurs, en ramenant les pouvoirs du
l'ide
de pacte entre
le
Gouvernement
qui sont organes d'une seule et
mme
Gouvernement
un
rle gnral d'excution des lois, la Constitu-
tion franaise, bien loin de s'orienter
dans
le
sens d'une associa-
tion galitaire entre le
Chambres, s'est bien plutt rapproche du rgime gouvernemental qui fait du Parlement l'organe suprme et prpondrant, imposant hautement ses
et les
Gouvernement
volonts l'Excutif (Cf.
n*^^
297
et s., infr).
205.
un
Du moins, sous
la
condition de se fonder sur une
loi qu'il
excute, c'est--dire
moyennant une
habilitation consacre par
texte lgislatif, le rglement peut adopter toute espce de

il
me-
elle-mme; car, la Constitution ne limite point la puissance rglementaire en soi. Il fautbien s'entendre, d'ailleurs, sur la porte de cette affirmation. Assurment, elle ne signifie point que, par cela seul que le Prsident a t charg de faire un rglement d'administration publique sur un objet dtermin, il acquire de plein droit, pour la rglementation de cet objet, tous les pouvoirs qui appartiennent au Corps et par exemple, de ce que la loi aurait fait appel un lgislatif rglement destin crer du droit applicable aux citoyens, il ne s'ensuivrait pas que le dcret pris en excution de cet appel puisse sanctionner les obligations qu'il imposerait aux particuliers, par des pnalits qu'il tablirait de sa propre initiative. (27). Mais, lorsque la loi, en mme temps qu'elle prescrit un rglement sur une matire dtermine, spcifie que ce rglement pourra dicter des mesures policires, pnales, fiscales ou autres, le chef de l'Exsures,
la loi
:
peut faire tout ce qu'aurait pu faire
en ce sens, mais en ce sens seulement, que M. l)uguit (Trait, t. II, a raison de dire que l'invitation expresse adresse au Gouvernement de faire un rglement d'administration publique n'augmente eu rien les pouvoirs du Gouvernement par suite, il ne peut inscrire^dans ce rglement que les dispositions qui auraient pu figurer dans un rglement complmentaire
(27) C'est
p. 463-464)
fait
. Il faut entendre parla que l'invitation au rglement n'est pour 1? Prsident la source d'un accroissement de pouvoirs. Autre serait le cas o cette invitation s'ajouteraient des habilitations spciales prendre telles ou telles mesures dpassant la comptence habituelle du
spontanment
pas, elle seule,
chef de l'Excutif.
Carr de Malbero.
T.
1.
40
626
cutif devient
comptent pour prendre les mesures que le texte lencore que ces mesures fussent, en principe, du ressort de la lgislation. Cette ide que le rglement d'administration publique peut crer des peines ou des impts, est envisage par M. Berlhlemy (loc. cit., p. 824) comme une sorte de monstruosit constitutionnelle. Si, dit cet auteur, la Constitution avait vraiment admis la possibilit pour le lgislateur d'babiliter le Prsident dicter (les peines ou des taxes, elle n'aurait pas manqu d'assigner, tout au moins, certaines bornes la puissance prsidentielle en pareille matire. Comment croire, en effet, dans le systme gnral du droit franais, que le Prsident puisse indfiniment crer des impts nouveaux ou dicter des pnalits? serait-il admissible, par exemple, qu'il dictt des peines privatives de libert? Il est certain, en eFet, que les traditions politiques tablies en France depuis 1789 mettraient obstacle ce que le Gouvernement puisse exercer normalement des pouvoirs aussi considrables; et d'ailleurs, il n'est gure vraisemblable que les Chambres consentent lui accorder de telles prrogatives. Mais, d'autre part, il est incontestable aussi que les textes constitutionnels en vigueur n'excluent nullement la possibilit juridique d'habilitations lgislatives portant sur des peines ou des taxes. Et en outre, s'il n'est pas dsirable que le Gouvernement reoive des habilitations allant jusqu'au pouvoir de dcrter l'emprisonnement ou de modifier le rgime des impts, il peut tre utile parfois que la loi l'autorise rgler ou instituer certaines taxes et sanctionner par quelques
gislatif a ainsi autorises,
pnalits certaines dispositions de ses rglements.

la
Or
prcisment,
pratique offre un certain
nombre d'exemples de rglements

et s.)
d'administration publique qui ont tabli des taxes ou des peines.
M. Berthlemy
(/oc. cz7., p.
sidentiel aitjamais
325 contenu de
conteste qu'aucun dcret prprescriptions, et

il
telles
s'efforce
de dmontrer que certains rglements, dont l'on dit communment qu'ils ont cr des taxes ou des peines, n'ont pas eu rellement cette porte. Mais, en dehors des espces que discute cet
auteur,
il
en est bien d'autres, dans lesquelles
il
demeure indiscu-
table que les lois ont autoris le chef de l'Excutif mettre des
dispositions fiscales ou pnales. C'est ainsi que

t.
II, p.
457-458) cite diffrents cas, dans lesquels
M. Duguit (Trait, le Gouvernement
pu tablir des taxes par dcret; M. Moreau (op. cit., p. 186 et s.) numre un grand nombre de textes lgislatifs, qui ont autoris le chef de l'Excutif crer des taxes ou des peines; MM. Cahen
a
(op.
cit., p.
627 des
265
et s.) et
Raiga (op.
cit., p.
164
et s.) signalent
exemples du
soit
mme
genre. Et d'une manire gnrale, sans qu'il
espces,
telle ou telle de ces reconnu aujourd'hui par l'ensemble de la doctrine qu'en principe, rien dans la Constitution ne s'oppose ce que le rglement d'administration publique puisse, si telle a t la volont exprime par le lgislateur, dicter des dispositions fiscales ou pnales (Laferrire, op. cit., 2- d., t. II, p. 11; Ducrocq, Cours de droit administratif, 7- d., t. I, p. 85; Hauriou, op. cit., 8" d.,
besoin d'entrer dans l'examen spcial de

il
est
p. 61-62).
Cette opinion, qui avait dj t consacre par deux arrts, souvent rappels, de la Cour de cassation du 12 aot 1835, semble bien aussi tre adopte par le Conseil d'Etat. Celui-ci, en
effet,
dans son arrt prcit du 6 dcembre 1907, dclare que
les
rglements d'administration publique comportent l'exercice, dans

tonte leur plnitude, des pouvoirs qui ont t confrs par le lgis-
lateur au
Gouvernement
Et, dans
les
le
conclusions prsentes
commissaire du Gouvernement Tardieu avait, de son ct, dit, de la faon la plus catgorique, en prenant soin d'opposer sur ce point sa thse celle de MM. Berthlemy et Esmein Toutes les fois que le lgislateur, en enjoignant au pouvoir excutif de faire un rglement pour complter une loi dtermine, dispose en termes exprs que, dans ce rglement, le Gouvernement pourra fixer des pnalits, poser des rgles de comptence, tablir un impt, toutes choses qu'il ne pourrait faire en vertu de ses pouvoirs normaux, nous estimons que cette disposition s'impose et doit treol)ie. M. Tardieu en donne une double raison d'une part, l'autorit gouvernementale est tenue d'excuter les injonctions qu'elle reoit de la loi; d'autre
sur
l'affaire
qui a motiv cet arrt,
M.
part, les tribunaux, n'ayant pas discuter les lois, sont pareille-
ment tenus d'appliquer toutes
les
dispositions prises par dcret

les
en excution d'un texte lgislatif (V.
conclusions de M. Tardieu dans Sirey, 1908. 3.4). Ces deux motifs sont l'un et l'autre exacts. Mais, la principale raison qu'il convient de mettre en avant pour dmontrer la possibilit d'habilitations lgislatives autorisant le rglement dicter des taxes ou des peines, c'est que, dans l'tat actuel des textes constitutionnels, ces matires ne se trouvent point rserves par la Constitution au pouvoir lgislatif. Sans doute, ce sont bien des matires lgislatives mais, ainsi que le remarque M. Moreau (op. cit.., p. 209. Cf. Cahen, op. cit., p. 266 et s.), elles sont l:
628
gislatives en vertu des lois, et
non en vertu de
la
Constitution.
En
:
ce qui concerne les peines, le seul texte qui prsentement en r-
serve l'tablissement
la lgislation, est l'art.
4 du Code pnal
Nulle contravention, nul dlit, nul crime ne peuvent tre punis de peines, qui n'taient pas prononces par la loi avant qu'ils fussent commis. Cet article ne fonde qu'une rgle lgislative, il n'a
pas
valeur de texte constitutionnel. Il en est de mme de la rgle qui exige un vote des assembles lgislatives pour l'tablissement des impts et contributions publiques. Cette rgle, dit
la
M. Esmein {lments,
essentiels
5* d., p.
897-898) est
l'un des points
de
la
libert
moderne
mais, cet auteur constate
qu'elle n'est plus inscrite aujourd'hui

nelles. Elle
dans
les lois constitution-
y a longtemps t formule expressment. La Const. Les contributions publide 1791 la consacrait par deux fois ques seront dlibres et fixes chaque anne par le Corps lgis:
latif (tit.
V,
art. l*')-
<*
La Constitution dlgue exclusivement

et fonctions... d'tablir les contri-
au Corps
lgislatif les
pouvoirs
butions publiques, d'en dterminer la nature, la quotit, la dure et le mode de perception (tit. III, ch. III, sect. 1'", art. 1"). La
Aucun impt ne Charte de 1814 (art. 48) disait pareillement peut tre tabli ni peru, s'il n'a t consenti par les deux Chambres (Cf. Acte additionnel de 1815, art. 35 et Charte de 1830, art. 40) (28). Actuellement, cette rgle n'a, au point de vue des textes, d'autre base que la disposition annuellement reproduite,
:
depuis 1817, la fin de chaque loi de finances et qui est ainsi conue Toutes contributions directes et indirectes autres que celles qui sont autorises par la (prsente) loi de finances, quelque
:
titre
ou sous quelque dnomination cû'elles se peroivent, sont formellement interdites... . Ce n'est plus l qu'une rgle d'ordre lgislatif (2-'). Ainsi, soit en matire de peines, soit en matire de
La Const. de 1848 (art. 16) emploie une formule plus large; elle se borue aucun impt ne peut tre tabli, ni peru, qu'en vertu de la loi'>. Un impt cr par un rglement, qui a t autoris par une loi faire celle
(28)
dire qu'
cration, est un impt tabli

(29)
en vertu de
II,
la loi
s.)
M. Duguit [Trait,
la
t.
p. 381 et
soutient que
cette
rgle,
bien
qu'avant disparu de
Goastitution franaise, a gard son ancien caractre
constitutionnel, en ce sens tout au moins qu'elle fait partie
du droit constitu-
tionnel coutumier de la France. Sans entrer dans l'examen de ce point de vue, il suffit d'observer, quant la question traite ci-dessus, que la coutume constitutionnelle, n'ayant point la
jilus la force
:
forme de Constitution
et
il
crite, n'en
a pas
non
peut y tre apport des drogations, sans procdure spciale de revision et par la voie simjjlement lgislative.
elle
peut tre modifie,
taxes, la rserve tablie en faveur
629
fondement que
du pouvoir lgislatif n'a d'autre de la loi elle-mrae. Or, le lgislateur peut toujours droger ses propres lois. C'est pourquoi le rglement, en particulier celui dit d'administration publique, peut
les prescriptions
(30).
tre habilit dicter une peine ou une taxe

Cette
Tart.
Pour
les
mmes
observation
s'appliquerait
aussi,
en ce
:
qui concerne les peines,
8 de la Dclaration de
loi
1789, qui dit
Nul ne peut
tre puni qu'en

s'il
vertu d'une
du moins,
elle doit tre
tendue ce texte,
est vrai
comme on
le dit
habituellement
qu' dfaut de la valeur constitutionnelle
formelle qu'ils avaient reue en 1791, les principes de la Dclaration de 1789 {.'ardent aujourd'hui encore la valeur qui s'attache la coutume constitutionnelle.
que le projet de loi du 14dcembre 19i6(cit en lanote 23, p. 002, le Cabinet Briand demandait aux Chambres d'autoriser le Gouvernement prendre jiar dcrets, pendant la guerre, tout un ensemble de mesures rpondant certaines ncessits de la dfense nationale, avait pu, sans s'carter des principes constitutionnels, spcifier que les dcrets, pour lesquels l'habilitation parlementaire tait sollicite, seraient admis porter pour leur sanction des pnalits fixer dans des limites qui ne dpasseront pas six mois d'emprisonnement et dix mille francs d'amende . D'aprs
(30) C'est ainsi
le
supr), par
dpt duquel
ce texte, les peines auraient t cres par les dcrets eux-mmes,

torisation se bornant fixer la limite des pnalits dicter.
la loi
d'au-
La
le
loi
du 10
fvrier 1918,
tablissant des sanctions

a procd d'une
ravitaillement national
faon
dcid en son art. 1" que pendant la dure de la ront rglementer ou suspendre, en vue d'assurer le ravitaillement national, la production, la fabrication, la circulation, la vente, etc.... des denres servant
l'alimentation de
aux dcrets rendus pour diffrente. Aprs avoir guerre, des dcrets pour-
l'homme ou des animaux
cette
loi prescrit (art. 2)
Les
infractions aux dcrets pris par application de l'article prcdent seront punies
de seize francs deux mille francs d'amende et de six jours deux mois d'emprisonnement ou de l'une de ces deux peines seulement. En cas de rcidive, la peine d'amende sera de deux mille six mille francs et la peine d'emprisonnement de deux mois un au. Par ce texte, les Chambres ne confrent
dont
plus l'Excutif le pouvoir de crer par ses propres dcrets des pnalits, mais, c'est ici la loi elle-mme qui le maximum seul est limit par la loi
:
tablit
par avance
les sanctions
pnales destines atteindre les infractions

venir.
commises en violation de dcrets

donc' plus l'Excutif
le
En
cela, le
Parlement n'abandonne
pouvoir d'dicterdes peines. Toutefois, il convient d'observer que, dans le systme de cette loi, il appartient l'Excutif de crer, par ses dcrets concernant le ravitaillement, les obligations dont la violation entranerait ultrieurement l'application des peines portes par la loi. Si l'Excutif ne cre pas la peine, il cre le dlit et sous
;
ce rapport,
continue jouer un rle important en matire de pnalits, puisque c'est lui qui fixe par ses seules prescriptions rglementaires les faits punissables. Il est remarquer, d'ailleurs, que cette situation ne constitue pas
il
une nouveaut en droit public franais. L'art. 21 de la loi du 15 juillet 184.5 sur la police des chemins de fer avait dj opr del mme manire il avait tabli une amende de seize trois mille francs, comme sanction des contra:
O.'W
LES FONCTIONS
t)E l'TAT.
motifs, les lois qui chargent le Prsident de faire
peuvent l'autoriser
exceptions
la
apporter
un rglement, par dcret des changements ou des
lgislation existante,
comme
la
aussi modifier le
droit lgal applicable aux citoyens et imposer ceux-ci des ohli-
gations nouvelles
ples (Moreau, op.
et cette
on en a signal dans
pratique maints exem-
t. II, p, 458); pratique s'explique tout naturellement par la raison que
cit., p.
187 193; Duguit, Trait,
la Constitution franaise n'a pas diffrenci la loi et le rglement par leur domaine matriel, mais uniquement par leur puissance
formelle
(31;.
206.
De ce que
les
rglements, en particulier ceuxd'adminis-
non sur une dlgation de puispouvoir excutif que le Prsident tient de la Constitution elle-mme, il rsulte que l'acte rglementaire demeure, tous gards, un pur acte administratif. C'est un
tration publique, sont fonds,
sance lgislative, mais sur
le
comme on le dit d'ordinaire non seulement par ce motif qu'il mane d'une autorit administrative, mais encore et surtout parce qu'il est en soi un acte d'excution des lois, c'est--dire un acte de fonction administrative, telle que cette fonction est dfinie par la Constitution. Et sous ce dernier rapport, il n'y a pas distinguer entre les rglements que le Prsident
acte administratif,
fait
dict spontanment.
en vertu d'une disposition spciale de la loi et ceux qu'il Que les mesures contenues dans un rgle-
ment aient pu tre prises par le Prsident de sa propre initiative, parce qu'elles se bornaient mettre en uvre et dvelopper des dcisions dj adoptes par la loi mme laquelle le dcret se
rattache, ou, au contraire,
ti-e
spcialement autorises par un texte de
qu'elles dpassaient les
que ces mesures rglementaires aient loi exprs, parce pouvoirs normaux du chef de l'Excutif,
ventions aux ordonnances royales qui interviendraient dans l'avenir jjour rgler
la police, la sret
et
l'exploitation des
chemins de
fer.
L'art. 471
du Code
de
la
pnal frappe, de mme, d'une amende lgale
les infractions qui natroat
violation des prescriptions venir des arrts municipaux ou prfectoraux.
V. pour
liste
la Suisse,
dans l'ouvrage dj
cit
de
v.
Waldkirch,
p. 47 et s.,
une
d'ordonnances par lesquelles le Conseil fdral a cr des dlits nouveaux et des peines, en vertu des pleins pouvoirs qui lui avaient t accords ]iar l'arrt de l'Assemble fdrale du 3 aot 1914, l'effet de prendre toutes les mesures ncessaires pour le maintien de la sret et de la neutralit du pays. (31) Dans le cas o une loi autorise le Prsident de la Rpublique abroger ses dispositions dans l'avenir par un dcret rglementaire, il demeure encore il l'exvrai de dire que, mme en abrogeant cette loi, le Prsident l'excute
:
cute, puisqu'il agit en vertu d'une prescription de la loi qu'il abroge.
631
dans un cas comme dans l'autre, le Prsident ne fait qu'excuter une loi. Lorsqu'une loi d'intrt local vient habiliter une commune faire un acte dtermin, ou lorsqu'une loi autorise d'une faon gnrale les communes prendre, notamment par la voie rglementaire, telles ou telles mesures, l'acte qui est accompli par
les
organes municipaux en vertu de l'autorisation lgislative, est

:
incontestablement un acte administratif
de mme,
le
rglement
prsidentiel qui a t provoqu, autoris ou ordonn, par
un
il
texte
n'est
ici
de
loi spcial,
ne devient pas pour cela un acte
lgislatif,
invariablement qu'un acte d'excution administrative. C'est
observations prcites (p. 598, siipr) de M. Esmein sur l'impossibilit dune dlgation de puissance lgislative trouvent
que
les
leur place
dans
le
droit public
franais, le
les
d'une faon presque indfinie, accrotre
Parlement peut, comptences du rgle-
ment prsidentiel, parce que la Constitution n'a point dlimit le domaine matriel propre de la lgislation; mais, ce que les Chambres ne sauraient faire sans modifier
la
Constitution et sans se
transformer elles-mmes en organe constituant, ce que la Constitution ne leur permet pas de faire, ce serait de dcider que les
actes rglementaires
du Prsident de
la
Rpublique vaudront
;
comme
tive et, tituant.
lois, qu'ils
auront
la force et l'autorit d'actes lgislatifs
car, ceci serait vritablement
de
la
une dlgation de puissance lgisParlement, une emprise sur le pouvoir conspart du
207
Du caractre administratif du rglement d'administration

:
les deux consquences suivantes rglement est expos aux mmes recours que les autres dcrets rglementaires en particulier, il peut tre attaqu en annulation pour cause d'excs de pouvoirs. C'est l un point qui est aujourd'hui admis par presque tous les auteurs (Ducrocq, ojD. cit., 1^ d., t. III, p. 142 en note; Esmein, Elments,
publique dcoulent, notamment,
En premier
lieu, ce
5^ d., p. p.
618; ^QTih\eu\y Revue politique

,
et
parlementaire.,
t.
XV,
333et
s.
Moreau,o/).
cit., p.
291 ets.;Nzard, Le contrle juri-
dictionnel des rglements d'administration publique, p. 46 et s., 56 et s.; Jze, Principes gnraux du droit administratif, p. 114 en note; Cahen, op. cit., p. 408 et s.; Raiga, op. cit., p. 182 et s. Cf. Hauriou, op. cit., 8" d., p. 67; Duguit, Trait, t. II, p. 452, 461, 464-465) (32). Et tel est aussi le principe auquel
(32)
M. Duguit
n'a pas toujours t

t.
du
mme
s.
avis sur ce point.
Il
avait
com-
menc par soutenir {L'tat,
II, p.
330 et
Cf.
n 182, supr)q\ie le rgle_
6.32
aprs une longue rsistance, le Conseil d'tat, par l'arrt prcit du 6 dcembre 1907 (affaire Compagnies de chemins de fer).
s'est enfin ralli,
On a dit de cet arrt que le revirement de jurisprudence qu'il consacre, tait depuis longtemps attendu et prpar. Il n'en est
pas moins vrai que cette jurisprudence nouvelle prsente, au point de vue de la thorie gnrale du rglement d'administration publique, une importance capitale car, en admettant la recevabilit du
:
recours en annulation,
le
Conseil d'Etat
a,
en
ralit, aboli la seule
diffrence essentielle qui
sparait cette sorte de rglement des
autres rglements prsidentiels (V. n' 213-214, infr).

le Conseil d'fCtat s'est refus admettre que rglements, quels qu'ils soient, du chef de l'tat puissent faire l'objet d'aucun recours contentieux. C'est seulement vers le milieu
Pendant longtemps,
les
du
xix" sicle
que
le
recours pour excs de pouvoirs a
commenc
tre dclar recevable en ce qui
concerne les dcrets rglementaires; mais, le Conseil d'Etat continua dans cette seconde phase, et il a continu jusqu' 1907, opposer une fin de non-recevoir aux recours forms contre les rglements d'administration publique, et cela par la raison que ces rglements, envisags comme reposant sur une dlgation lgislative, devaient, comme les lois, chapper
tout recours,
ou du moins tout recours tendant directement A partir de 1872. en effet, le Conseil d'tat apporta sa jurisprudence un notable temprament, consistant distinguer entre le recours direct et les contestations qui peuvent s'lever touchant la lgalit d'un rglement d'administration publique l'occasion de l'application de ses dispositions aux admileur annulation.
nient prsidentiel est un acte de puissance gouvernementale, c'est--dire un acte

fait
par
le
reprsentant de
Prsident en qualit de gouvernant et en vertu de ses pouvoirs de la nation et par suite, il prtendait, cette poque, que le rgle;
ment
en tout cas, celui d'administration publique chappe, comme

il
la loi,
au
recours pour excsdepouvoirs. Dans lai" dition de son Manuel de droit constitutionnel, p. 1026-1027, M. Duguit en tait dj arriv modifier son opinion
ce sujet; et
dclarait qu'il avait d la modifier, parce qu'il avait reconnu
entre temps que, sous la Const. de 1875, le chef de l'Excutif perd de plus en plus son caractre d'organe de reprsentation pour devenir autorit administrative
,
d'o
il
rsulte que le rglement ne peut tre considr
comme un
acte de gouvernant, ni
comme un
acte de puissance reprsentative, mais seule-
ment comme un
tratif.
acte fait titre administratif et en vertu d'un pouvoir adminisAujourd'hui, cet auteur n'hsile pas dire dans son Trait [loc. cit.) que, pour ce motif mme, le rglement d'administration publique est, comme tous les rglements quelconques, sujet au recours pour excs de pouvoirs.
nistrs.
633
Quant au recours
ils
direct, les arrts persistaient le dcla-
rer irrecevable; mais,
admettaient les parties intresses dis-
cuter les mesures individuelles, prises en excution

et se
du rglement,
pourvoir contre ces mesures, en raison de l'illgalit du rglement dont elles taient l'application l-^-^) (Moreau, op.cit., p. 284 et s.; Jze, oo. cit., p. 111 et s.). L'arrt de 1907 a achev l'volution en accueillant le recours direct
Il
{3').
l'accueille
en ces termes
Si les actes
du chef de
l'Etat por-
tant rglement d'administration publique sont accomplis en vertu
d'une dlgation lgislative, cours prvu par 9 de
ils
n'chappent pas nanmoins, en
raison de ce qu'ils manent d'une autorit administrative, au rel'art.
la loi
du 24 mai 1872; ds
lors,
il
appartientau Conseil d'Etat, statuant au contentieux, d'examiner si les dispositions dictes par le rglement d'administration publique
rentrent dans la limite des pouvoirs confrs par le lgislateur au Gouvernement. Ainsi, l'arrt maintient la thorie de la dlgation de puissance lgislative, et il fonde l'admission du recours direct uniquement sur cette considration que le Prsident de la Rpublique, mme lorsqu'il statue comme dlgu du lgislateur,
garde personnellement son caractre d'autorit administrative; or, d'aprs l'art. 9 prcit, les actes des autorits administratives sont sujets
au recours pour excs de pouvoirs. Cette argumentation n'est que la reproduction de celle soutenue par MM. Moreau, Cahen et Raiga (loc. cit.), qui s'taient efforcs de concilier l'ide de dlgation avec l'ouverture du recours en annulation.
Il
est
fcheux que
le
Conseil d'Etat se soit attard cette ide

et d'ailleurs, elle
de dlgation. Elle est certainement inexacte;

n'est
pas du tout en harmonie avec les principes noncs par l'arrt. La preuve que le rglement d'administration publique ne
(33) Grce ce dtour, le Conseil d'tat vitait de s'attaquer directement au rglement d'administration publique. Il le laissait intact; et en cela, il agissait comme les tribunaux judiciaires, qui, mme dans le cas o ils reconnaissent l'illgalit d'un rglement, ne peuvent en prononcer l'annulation. Mais d'autre part, en annulant les mesures individuelles prises en vertu du rglement d'administration publique entacbd excs de pouvoirs, le Conseil d'Etat, statuant comme les tribunaux judiciaires par voie de dcision d'espce, refusait au rglement contest la possibilit de s'appliquer et l'empchait ainsi, en dfinitive,
de produire ses
(34)
effets.
Le Conseil d'Etat
a confirm cette jurisprudence par
un second
arrt
du
7 juillet 1911 (affaire
Omer Decugis). Ce nouvel
arrt fait
mme plus
que celui de
1907
celui-ci se bornait admettre, en principe, la recevabilit du recours pour excs de pouvoirs; l'arrt de 1911 prononce, pour cause d'excs de pouvoirs, l'annulation d'une disposition d'un rglement d'administration publique.
:
634
comme l'affirme
se
fonde pas sur une dlgation lgislative, c'est prcisment que l'arrt de 1907 le Prsident ne peut, par ce
rglement, adopter d'autres mesures que celles rentrant dans les
pouvoirs qui lui ont t confrs par la loi. Qui dit puissance lgislative en droit franais, dit puissance libre, large, quasi indfinie. Si le Prsident avait reu du Parlement une dlgation de
puissance lgislative,
il pourrait, de ce chef, ordonner toutes sortes de mesures, tout comme le lgislateur. Le fait mme qu'il ne peut rien dcrter au del des autorisations que lui a implicitement
ou explicitement accordes la loi laquelle le rglement fait suite, suffit prouver que ce rglement est un acte, non de puissance lgislative, mais bien d'excution des lois et par consquent de puissance administrative. Donc, le vrai motif juridique, pour
lequel le rglement d'administration publique est sujet au recours
n'est pas seulement comme le dit de 1907 et comme l'avait soutenu dans ses conclusions M. le commissaire du Gouvernement Tardieu (Sirey, 1908. 3. 5) que le rglement est l'uvre d'une autorit administrative (35
pour excs de pouvoirs, ce

l'arrt
le vrai
motif, c'est surtout
que ce rglement
30).
est,
de sa nature
mme, un
(35)
acte excutif et administratif

t.
M. Duguit {Trait,
fonde aussi
II,
p.
464
tout en rejetant l'ide de dlgation
du recours sur la considration exclusive tire du caractre d'autorit administrative du Prsident. (36) Au fond, le Conseil d'tat, en admettant la possibilit du recours en annulation contre le rglement d'administration publique, n"a fait que consacrer tardivement une consquence logique de la distinction entre le pouvoir
lgislative,
la possibilit
excutif et le pouvoir lgislatif. En d'autres pays, les consquences qu'entrane au point de vue juridictionnel cette distinction, ont t dgages, au moins en partie, par la Constitution elle-mme. C'est ainsi que la Const. fdrale suisse spcifie, dans le dernier alina de son art. 113, que seuls les actes lgislatifs des Chambres, ainsi que leurs arrts ayant une porte gnrale, chappent tout contrle juridictionnel du Tribunal fdral. Ce texte implique, en sens inverse, que les ordonnances du Conseil fdral sont soumises ce coutrle, tant au point de vue de la vrification de leur constitutionnalit qu'au point de vue de l'apprciation de leur lgalit (Burckhardt, op. cit., 2' d., p. 803; Cf. pour les Const. Guhl, op. cit., p. 105-106; Bossard, op. cit.. p. 169 et 172. belge et allemande, la note 28 in fine dn n 129, supr). Toutefois, comme il n'existe pas jusqu' prsent de tribunal administratif en Suisse, il y a lieu de
ordonnances du Conseil fdral ne sauraient faire l'objet fin d'annulation. Le Tribunal fdral, mme au cas d'inconstitutionnalit ou d'illgalit reconnue, n"a pas le pouvoir de les mettre nant il ne peut qu'carter leur application, l'occasion de chacune des espces dont il est saisi, et sa dcision occasionnelle ne produit d'efi'et que pour l'espce particulire, au sujet de laquelle la question de rgularit de l'ordonnance s'est trouve incidemment souleve. La position du Tri-
remarquer que
les
d'un recours juridictionnel direct
635
208.
le
Cecaractreadrainistratif du rglementd'administration
la
publique implique,
Prsident de
comme seconde consquence, la facult pour Rpublique d'en abroger ou d'en modifier les
est
bunal fdral, cet gard,

rit judiciaire vis--vis
France l'autupoint comparable la position du Conseil d'Etat franais. En somme, <m constate qu' l'heure actuelle, la Suisse en demeure encore au point o se trouvait avant 1907 la jurisprudence franaise, relative aux recours contre les rglements d'administration publique les ordonnances du Conseil fdral, de mme que les rglements d'administration publique franais jusqu' 1907, peuvent tre dclares illgales et, comme telles, inapplicables par l'autorit juridictionnelle; mais elles ne sont pas susceptibles d'tre attaques par la voie d'un recours proprementdit, c'est--dire tendant faireprononcer leur invalidit. Lesauteurs suisses {Y. en particulier Guhl, op. cit., p. 102 et s., 106 et s.) expriment cette
celle qui est faite en
;
analogue
des rglements taxs d'illgalit
elle n'est
situation en distinguant en cette matire la question d'applicabilit de l'ordonnance (Verbindlichkeit) et la question du recours (Anfechtung). Cf. sur ce dernier point la note 28, p. 375, supr, o il a dj t montr que le pouvoir de vrification de lgalit, qui appartient aux tribunaux judiciaires sur les rglements, se dduit, non pas de ce que ces tribunaux auraient, en principe, com.
ptence pour connatre des recours contentieux dirigs contre les actes vicieux de l'autorit executive, mais bien plutt du fait qu'ils sont appels appliquer les rglements comme les lois, d'o cette consquence qu'en cas d'opposition
entre le rglement et la
loi
loi, ils
sont amens naturellement faire prvaloir la
sur
le
rglement.
dfaut de tribunal administratif, quelques auteurs
suisses
("V. V.
p. 108 et s.)
Salis, Schioeiz. Bundesrecht, 2' d., t. II, p. 6; Guhl, op. cit., ont S(jutenu que les particuliers qui se prtendent lss par une
ordonnance du Conseil fdral dans des droits qu'ils tiennent de la Constitution ou de la lgislation fdrales, peuvent lever un recours contre cette ordonnance devant l'Assemble fdrale elle-mme. Mais, cette opinion est devenue difficile dfendre depuis que la Const. de 1874 s'est abstenue de reproduire la disposition de sa devancire, qui, en 1848, reconnaissait aux Cliambres fdrales, dans son art. 74-15, le pouvoir de statuer sur les rclamations leves contre les arrts du Conseil fdral. En outre, s'il tait vrai que les ordonnances du Conseil fdral peuvent tre attaques devant l'Assemble fdrale pour cause de violation de la Constitution ou de la loi, on ne voit pas pourquoi les dcisions ou mesures prises par le Conseil fdral dans un cas individuel ne pourraient pas, de mme, tre portes par la partie intresse devant
les
suisse est aujourd'hui fixe en ce sens
Chambres, lorsqu'elles sont entaches du vice d'illgalit or, la doctrine que les arrts .individuels du Conseil
;
fdral ne sont pas susceptibles de recours devant l'Assemble fdrale (V. sur
cit., 2" d., p. 732 et s., 744-745; Bossard, auteurs cits ces diverses places). On aperoit combien, dans ces conditions, est regrettable la lacune rsultant en Suisse de l'absence d'un tribunal administratif, et l'on s'explique, par suite, le mouvement qui s'y est produit, soit dans les milieux politiques, soit dans la littrature juridique, en vue de combler cette lacune par la cration d'un tribunal, qui
ces divers points
Burckhardt, op.
et les
op.
cit., p.
25 et
s.,
soit capable de statuer sur les recours intents contre les actes du Conseil fdral et des autres autorits administratives fdrales (Burckhardt, loc. cit.,
p. 734).
63<i
I>KS
FONCTIONS DE l'TAT.
dispositions par des dcrets nouveaux, sous la condition seulement que ceux-ci aient t pareillement dlibrs en Conseil d'Etat. Des doutes ont parfois t levs ce sujet. D'une part, dans la con-
ception qui traite
le
rglement d'administration publique

il
comme
un acte de
lgislation,
tait
logique de prtendre que cet acte
lgislatif ne peut tre rapport ou refait par l'autorit executive que moyennant une nouvelle dlgation de puissance lgislative. D'autre part, on a fait valoir que, lorsque le lgislateur charge le Prsident de rgler une matire dtermine, celui-ci puise son pouvoir en signant un premier dcret et ne peut, par consquent, revenir sur ce premier rglement par des dcrets ultrieurs (Cf. pour les note 11, p. 591, supra). Ces objections sont sans valeur
:
rfuter,
il
suffit
d'observer qu' raison de son caractre d'acte
administratif, le rglement peut,
comme
tous les actes de cette
l'autorit admimane. A cette considration d'ordre juril'une des raidique s'en ajoute une autre d'utilit pratique sons qui dterminent le Parlement confier au Gouvernement la rglementation de certaines matires, c'est prcisment que les prescriptions mises en forme de dcret peuvent plus facilement que celles contenues dans des textes de lois tre amendes et rectifies, de faon s'adapter aux circonstances variables et aux besoins actuels rvls par l'exprience; ce point de vue encore, il importe que le Gouvernement conserve sans cesse le pouvoir de modifier ses l'glements. Ce pouvoir lui a t formellement reconnu par l'arrt prcit de 1907 i^~'}. Conformment aux conclusions du commissaire du Gouvernement, le Conseil d'Etat dclare qu' moins d'une exception rsultant, soit de la nature mme de l'objet rglementer, soit d'une disposition expresse de la loi qui a fait appel au rglement, celui-ci peut toujours tre modifi par le Prsident, de qui dpendent ainsi sa cration primitive et sa destine ultrieure (V. dans le mme sens Moreau,
espce,
tre librement abrog

il
ou corrig par
nistrative de qui
op.
cit., p.
368; Raiga, op.
cit., p.
191)
.3^).
del Cuur de cassation du 11 janvier 1837 (Sire}', 1837. 1. 640) un rglement d'administration pul)lique est susceptible d'tre modifi par ordonnance royale . (38) M. Ri'Wand (Revi/-e du droit public. 1911, p. 397) rsume les raisons pour lesquelles le Prsident peut toujours modifier par un rglement d'administration publique un rglement prcdemment pris sous la mme forme , dans
(37)
Un arrt
avait dj dcid qu'
cette formule trs nette et trs exacte
Il le
peut, parce qu'il n'agit pas alors
comme un
n'est
lgislateur, mais
comme un
administrateur, et parce que son dcret
qu'un acte administratif.
637
in
Diverses espces de rglements prsidentiels.

209. En un sens, il n'existe qu'une seule espce de rglements prsidentiels, savoir des rglements d'excution des lois. Cela rsulte des ternies mmes dans lesquels la Constitution fonde
implicitement
titutionnelle
dans
la
pouvoir rglementaire l'art. 3 de la loi consfvrier 1875 comprend, en efl'et, ce pouvoir mission gnrale qu'a le chef de l'Excutif d' assurer
le
:
du 25
l'excution des lois
Il
est vrai
:
que
cette excution
le
comporte
des rglements de deux sortes
Tantt
Prsident dict, soit
sur l'invitation du lgislateur, soit de sa propre initiative, des

prescriptions complmentaires, destines procurer l'application
de dispositions dj consacres par des lois, et qui ne sont que le dveloppement de ces dispositions, auxquelles elles n'ajoutent rien
d'entirement nouveau
:
c'est ici
de l'excution au sens
le droit
strict
du
mot. Tantt aussi les
dcrets
rglementaires portent sur des
matires non lgifres ou introduisent dans
en vigueur
le
des principes compltement nouveaux. Mais,

:
mme
en ce cas,
rglement intervient en excution de la loi car le Prsident ne peut dicter de rglements de cette sorte qu' la condition de
s'appuyer sur une
loi
qui l'en
loi qu'il
ait
charg.
En
ce sens, tout rgle-
ment prsuppose une De mme que tous
excute.
les
rglements sont des actes excutifs, de
mme
aussi tous prennent leur fondement dans la Constitution,
en ce sens qu'ils reposent indistinctement sur la puissance rglementaire qui a t confre par la Constitution elle-mme au chef de l'Excutif. Sans doute, les rglements qui tendent ajouter la lgislation des rgles nouvelles, ne peuvent tre dicts qu'en
excution d'une
laquelle va tre
titution
et
loi spciale, loi
qui les ait provoqus ou ordonns.
Mais, ce n'est pas cette

fait le
qui fonde la puissance en vertu de

la
rglement qu'elle a suscit. C'est
Cons-
mme
qui prescrit au chef de l'Excutif d'excuter les lois
qui lui confre le pouvoir de faire les rglements prvus ou ordonns par elles. Par consquent, c'est en ralit sur la Constitution que se fonde, mme en ce cas, la puissance rglementaire. Il n'est donc pas possible d'admettre en droit franais la doctrine
638
allemande expose notamment par Jellinek (Geset: und Verordqui distingue des ordonnances fondes sur 372 et s.) la Constitution et des ordonnances fondes sur les lois (V. n 200, siipr). A ce point de vue encore, il n'existe, selon le droit public franais, qu'une seule espce de rglements, savoir des rglements faits en vertu de la Constitution et du pouvoir excutif qu'elle attribue au Prsident.
niiuij, p.
Cependant, les auteurs ont voulu tablir parmi les 210. rglements certaines distinctions. La plupart prsentent, comme distinction principale, la division en rglements d'administration
publique, dcrets en forme de rglement d'administration publique
et
rglements ordinaires (Laferrire, op.
cit., 2"
d.,
t.
II,
p.
Ducrocq, op. cit., 7^ d., t. I, p. 82 et s.; Hauriou, op. cit., 8' d., p. 50; Berthlemy, Trait, T d., p. 97 et s. Cf. Moreau, op. cit., ch.iv et v). C'est l une distinction traditionnelle et claset s.;
sique. Elle n'a pourtant gure de valeur, ainsi qu'on va le voir.
remarquer d'abord que l'expression rglement d'admiaucun sens tout au moins, elle n'a pas de sens prcis. Elle a t introduite dans la terminologie par les art. 52 et 54 de laConst. de l'an VIII; mais ces textes ne
Il
est
nistration publique n'a en soi
disent pas en quoi
le
des autres rglements (Moreau, op.
rglement d'administration publique diffre cit., p. 132). Si le terme rgle-
ment d'administration publique est destin marquer que ce rglement est un acte de la fonction administrative, ce terme
devrait s'tendre tous les rglements, car tous sont des actes
De mme, cette dnomination ne peut pas tre entendue en ce sens que certains rglements ont trait aux affaires car, tout rglement, quelle que intrieures de l'administration soit sa forme, peut s'appliquer un tel objet. Ainsi, le mot mme de rglement d'administration publique ne correspond aucune ide prcise. C'est dj un indice que la distinction et la mise part de cette sorte de rglements ne doivent pas avoir un fondement bien solide en droit, quand les mots en usage sont
administratifs.
: :
quivoques,
gnralement que les concepts qu'ils recouvrent, manquent aussi de consistance et de nettet.
c'est
211.
firms
par
Ces premiers soupons se trouvent amplement conles
incertitudes
la
et
les
contradictions qui rgnent,
actuellement encore, dans
littrature
touchant
la caractris-
tique propre des diverses espces de rglements.
De mme que
LA FONCTION ADMINISXKATIVE.
les
639
dnominations qui leur sont appliques, demeurent obscures, les auteurs ne sont pas parvenus se mettre d'accord sur les dfinitions respectives donner de chacun d'eux. Il y a dsaccord, en premier lieu, touchant la notion du rglement d'administration publique. On rencontre dans les traits de droit public jusqu' quatre dfinitions diffrentes pour cette sorte drglements. Ainsi, M. Laferrire (op. cit., 2- d., t. II, p. 9) admet que, dans son sens large, cette expression dsigne tous les rglements que le chef de l'Etat fait pour assurer l'excution des lois . sans distinction entre ceux qu'il fait par lui seul et ceux qui sont dlibrs en Conseil d'Etat 1). D'aprs une seconde thorie, qui est celle deM. Dugini(Mannelde Droit constilniionnel, d.. p. 1020 et Traite, t. II, p. 462. Cf. Ducrocq, op. cit., 7^ d., t. I, p. 82), le nom de rglement d'administration publique doit tre rserv aux dcrets rglementaires qui ont fait l'objet d'une dlibration en assemble gnrale du Conseil d'Etat, mais d'ailleurs sans qu'il y ait distinguer si le rglement a t fait spontanment ou sur invitation du lgislateur pour qu'un rglement soit rglement d'administration publique, il suffit qu'en fait, aprs avis du Conseil d'Etat. Cette dfinition il ait t rendu semble toutefois inconciliable avec les textes. La loi du 19 juillet 1845 (art. 12) disait dj et la loi du 24 mai 1872 (art. 8) redit aujourd'hui qu'en dehors des projets de dcret qui peuvent lui tre soumis par le Prsident et pour lesquels la consultation n'est que facultative, le Conseil d'Eltat est appel ncessairement donner son avis sur les rglements d'administration publique . En s'exprimant ainsi, ce texte donne clairement entendre que la notion du rglement d'administration publique se trouve ralise ds avant toute dlibration en Conseil d'Etat; d'aprs l'art. 8, en
de
mme
effet,
l'intervention
du Conseil
d'Kltat est exige
relativement
certains rglements, parce qu'ils sont en soi des rglements d'ad-
ministration publique, et non pas pour qu'ils deviennent des rglements d'administration publique; donc, ce n'est pas la dli-
bration
du Conseil d'Etat
qui, elle seule, fait le rglement d'ad-
tels que la loi (1) On peut ftljserver, dans le ninie sens, que dans les textes du 10 aot 1871 (art. 47 et 88) et la loi du 5 avril 1884 (art. 63) qui parlent de recours en annulation pi ur violation d'un rglement d'administration publique , les auteurs n'hsitent pas dclarer que l'expression rglement d'administration publique dsigne, non pas seulement les rglements dlibrs en assemble gnrale du Conseil d'tat, mais de la faon la plus large tous les rglements mans du pouvoir central (Laferrire, loc. cit., t. II, p. 537;
Hauriou, op.
cit.,
6' d., p. 459
en note,
8" d., p. 464-465).
640
niinistration
publique
(2).
Aussi, les
auteurs ont-ils cherch

le
dgager, en dehors du
trait distinctif
fait
de l'intervention du Conseil d'Etat,
de cette catgorie de rglements. De l une troisime dfinition, la plus rpandue; le rglement d'administration publique, c'est celui qui est fait en vertu d'un texte de loi spcial, c'est--dire celui qui a t ordonn ou au moins formellement autoris par une loi(Moreau, op. cit., p. 132 ;Berlhlemy, op. cit., 1" d., p. 97). Toutefois, cette dfinition parat encore trop large Cf. Laferrire, /oc. cit., M. Hauriou(ojo. cit.. S*" d., p. 50 et 66. prsente une quatrime dfinition, fonde sur qui t. II, p. 10), une subdivision que cet auteur tablit entre les rglements faits en vertu d'un texte spcial de loi. Parmi ces rglements, les uns sont destins complter la loi mmequi les ordonne ils en sont le prolongement; d'autres, au contraire, sont appels par une loi rgler une matire, dont cette loi elle-mme ne pose point les rgles; ils ne se bornent donc plus complter la lgislation, mais la vrit est qu'ils sont substitus la loi et en prennent la place. D'aprs M. Hauriou, les premiers seuls sont des rglements d'administration publique; les seconds sont simplement des rglements en forme de rglements d'administration publique . Les uns et les autres doivent d'ailleurs tre examins par l'assemble gnrale du Conseil d'Etat. La notion des actes en forme de rglements d'administration publique n'est pas moins conteste que celle des rglements d'administration publique. On vient de voir la signification qu'attache M. Hauriou {loc. cit.., p. 50-51) cette expression technique. D'aprs l'opinion commune, au contraire, il n'existe point de rglements en forme de rglements d'administration publique, mais seulement des dcrets qui sont pris en cette forme (argument en ce sens de la loi du 24 mai 1872, art. 8). Cette catgorie ne s'applique pas en effet aux rglements, mais uniquement aux actes individuels faits par le Prsident. Parmi ces derniers, on nomme dcrets en forme de rglements d'administration publique ceux qui sont rendus sur avis du Conseil d'Etat dlibrant en assemble gnrale et cette dnomination mme indique suffisamment qu'il s'agit d'actes qui n'ont des rglements que la forme, et dont le contenu n'a en soi rien de rglementaire (Ducrocq, op. cit.,
(2) M. Berthleiiiy {op. cit., 7* d., p. 100 en note) dit trs justement ce propos Ce n'est pas le fait qu'on a consult le Conseil d'tat, qui donne a un dcret sa valeur particulire de rglement d'administration publique, c'est le fait qu'on a t oblig de prendre cette consultation.
:
7" d.,
1. 1, t.
641
et s., et Revue gnrale d'administration, 1878, Moreau, op. cit., p. 144; Berthlemy, op. cit., 1" d., p. 100; Duguit, Manuel de droit constitutionnel, V^ d p. 1020 et Trait, t. IL p. 432). On voit par ces indications combien la notion du rglement d'administration publique est indcise dans la doctrine. Les textes eux-mmes contribuent augmenter cette incertitude tantt ils
I,
p.
89
p.
232
et s.;
de rglements d'administration publique de simples dcrets individuels, tantt encore ils dnomment dcrets en forme de rglements d'administration publique des rglements qui sont de vritables rglements d'administration publique. Maints
qualifient
exemples de pareilles confusions sont relevs par (Ducrocq, Cours, 1" d., t. I, p. 90; Moreau, op.
les
auteurs
145).
cit., p.
212.
D'o
vient
donc
cette distinction entre
le
rglement
d'administration publique
et les
autres rglements? Ses origines

:
sont elles-mmes entoures d'une certaine obscurit
on est d'accord cependant pour reconnatre qu'elles se placent dans la priode monarcbique qui va de 1814 1848 (Laferrire, loc. cit.,
t.
II, p.
10; Bertblemy, Revue politique et parlementaire,

cit.,
t.
XV,
Consulat et l'Empire, la distinction des deux sortes de rglements demeure trs confuse dans les textes, et surtout l'ide que le chef de l'tat
p. p.
et s.). le
15 en note; Moreau, op.
132
Sous
puisse faire les rglements d'administration publique en qualit de fond de pouvoir du lgislateur, ne se fait jour aucun degr
:
cette ide ne pouvait
de lgislation,
le
germer une poque o, mme en matire Gouvernement dominait le Corps lgislatif de
toute la supriorit de sa puissance. C'est
seulement sous la Restauration qu'une ligne de dmarcation a t trace entre les rglements d'administration publique et les autres et il semble,
;
d'ailleurs,
que
la distinction
qui
commence
s'tablir entre les
soit ne de la dfaveur politique o tomb le Conseil d'Etat au cours de cette priode. En effet, tandis que sous l'Empire un grand nombre de rglements avaient t labors par le Conseil d'Etat, le Gouvernement de la Restautait
deux sortes de rglements,
ration, s'efforant de restreindre l'influence de cette assemble,

s'abstint
de prendre son avis,

l3)>
mme pour
et
il
ayant un objet important

(3)
se
les ordonnances royales borna demander cet avis
ordonnances qui ont t ainsi faites sans le concours du Conclassique de citer celle, particulirement considrable, du l" aot 1827 ijour l'excution du Gode forestier.
les
seil d'tat, il
Parmi
est
Carc
de Malbig.
T.
T.
41
642
dans
que.
les cas
il
avait t spcifi par la loi prescrivant le rgle-
ment que
celui-ci serait
un
Ainsi se dgageait
la
rglement d'administration publinotion que les rglements d'admi-
nistration publique forment une catgorie part; et le trait dis-
de rglements, c'tait qu'ils doivent tre rendus en Conseil d'Etat. Sous la monarchie de Juillet, la distinction se consolide. D'une part, elle est consacre par la loi du 19 juillet 1845 (art. 12) Le Conseil d'h^tat peut tre appel donner son
tinctif de cette sorte
:
avis sur les projets d'ordonnances.
Il
est
ncessairement appel
donner son avis sur toutes

ministration publique.
ordonnances portant rglement d'adD'autre part, la distinction prend un sens

les
:
nouveau, qui vient s'ajouter sa signification antrieure les progrs de l'autorit des Chambres, dans les rapports de celles-ci avec la rojâut, font natre, en effet, cette ide que le lgislateur, lorsqu'il prescrit un rglement d'administration publique, confre en cela un mandat au Gouvernement et lui dlgue pour l'accomplissement de cette tche un fragment de sa propre et suprieure puissance. Cette conception se manifeste pour la premire fois en 1844 dans le Cours de droit administratif {t. I, p. 48 et s., t. II, p. 628) de Macarel, qui caractrise le rglement d'administration publique comme une ordonnance faite en vertu d'une dlgation lgislative. Il suffit, pour rvler le succs qu'a eu immdiatement cette ide, de rappeler qu'elle a trouv son expression dans la Const. de 1848 (art. 75) et dans la loi du 3 mars 1849 (art. 4) ces textes font reposer sur une dlgation ceux des rglements d'administration publique qu'une loi spciale aura charg le Conseil d'Etat d'dicter par lui seul et il n'est gure douteux que, dans la pense des auteurs de la Const. de 1848, cette ide de dlgation ne s'appliqut aussi aux rglements d'administration publique dcrts par le chef de l'Excutif (V. cependant Esmein,
:
Elments, 5" d.,
p. 618).
213.
Telles sont les origines de la

le
tradition en vertu de la-
quelle l'unanimit des auteurs et des arrts
a, pendant la seconde rglement d'administration publique comme un acte de puissance lgislative, et par suite admis, entre autres consquences de ce concept, qu'il chappe au recours
moiti du xix" sicle, envisag
(4)
En
:
se
nement
art.
se
52
soumettant dans ce cas au contrle du Conseil d'Etat, le Gouverconformait littralement au principe iios par la Const. de l'an 'VIII, Un Conseil d'Etat est charg de rdiger les rglements d'adminis.
tration publique...
643
pour excs de pouvoirs. Que vue traditionnel ?

Il
reste-t-il
aujourd'hui de ce point de
n'en reste
plus grand'chose.
d'administration publique et des

train de s'effacer
:
La distinction du rglement rglements ordinaires est en

la
elle a dj
perdu
plus grande partie de son
importance.
Au
point de vue thorique, toute l'importance de
dans l'ide que le rglement d'administraune dlgation lgislative or, cette ide n'est pas soutenable, on l'a vu plus haut (n^ 197 et s.), et M. Hauriou (note prcite dans Sirey, 1908. 3. 2) reconnat que, par son arrt du 6 dcembre 1907, le Conseil d'Etat lui-mme a tu cette ide. Au point de vue pratique, l'intrt capital de la
cette distinction rsidait
tion publique est bas sur
distinction tait d'affranchir les rglements d'administration pu-
blique
du recours pour excs de pouvoirs
or aujourd'hui,
le
Conseil d'Etat admet qu'ils y demeurent soumis comme les autres rglements. L'intrt de la distinction, c'tait encore selon une
rglements d'administration publique le chef de l'Excutif peut, en tant qu'il est investi d'une vritable puissance lgislative, faire tout ce que pourrait faire le
certaine doctrine
lgislateur
le
que par ses

:
lui-mme
or, cette doctrine est

le
srement errone,
et
Conseil d'Etat, toujours par
mme
arrt (V. p. 634, siipr),
a constat que, si le lgislateur peut
charger le Prsident de la Rpublique d'dicter par rglement toutes sortes de mesures,
d'autre part cependant, le Gouvernement ne peut par cette voie dcrter d'autres prescriptions que celles rentrant dans les limites
des habilitations qu'il tient de la
loi.
tous ces gards, la distinction traditionnelle des rglements
d'administration publique et des rglements ordinaires est aujourd'hui abandonne. Aussi, dans l'affaire qui a donn lieu l'arrt
du 6 dcembre 1907, le commissaire du Gouvernement a-t-il d qu'il est devenu difficile, dans ce nouvel tat de choses, de diffrencier entre eux les deux sortes de rglements M. Hauriou, son tour (loc. cit.), fait le mme aveu. Sans doute, il subsiste entre eux cette diffrence que l'avis du Conseil d'Etat est ncessaire pour les rglements d'administration publique, facultatif pour les rglements ordinaires. Mais, quelle que soit pratiquement (5) l'imavouer
:
confection
Quant l'importance juridique de l'intervention du Conseil d'tat dans la des rglements d'administration publique, il est essentiel pour l'apprcier correctement de ne pas perdre de vue que cette intervention consiste donner simplement un avis, qui ne lie pas en droit le Gouvernement. Bien que le rglement d'administration jûblique doive ncessairement tre soumis
(5;
644

l
portance de l'intervention du Conseil d'tat, ce n'est
qu'une
ditrence procdurale, qui n'atteint pas la nature intrinsque de
ces divers rglements, c'est--dire qui ne modifie point le degr de
puissance dont
ils
sont indistinctement dous.
214.
naire.
taire,
La
vrit est, en effet,
tion publique n'est
Comme
t.
le
que le rglement d'administrapas d'une autre essence que le rglement ordidit M. Berthlemy (Revue politique et parlemen-
XV,
p.
9, 15, 322.
cf. Cahen, op.

il
cit., .p.
303-304),
entre ce rglement et les rglements simples
y a
une ditrence de formes

fait
, et
pour
le
surplus
seulement aucun texte ne
allusion la diffrence de porte qui pourrait exister entre

particulier, le rglement d'administration publique ne
eux . En comporte rglement le cas o
pas par lui-mme des pouvoirs plus tendus que le ordinaire. Pour s'en convaincre, il suffit de considrer
une
loi
prescrit au Prsident de faire
un rglement
d'administration publique complmentaire pour assurer la mise

supposer que la loi en application des rgies qu'elle nonce n'ait rien ajout de plus, le Prsident, en pareil cas, n'aura pas plus de pouvoirs que s'il avait fait de sa propre initiative le
:
il garde donc pour auteur spcial' le ou ne peut pas le considrer comme l'uvre de cette assemble. Cette confusion a pourtant t commise devant les Chambres par le prsident du Conseil des ministres, lors du dbat qui y eut lieu en mars et avril 1911 propos de la revision du dcret du 17 dcembre 1908 dlimitant la Champagne viticole. Au cours de ce dbat, le chef du Cabinet alllrma, plusieurs reprises, que la disposition par laquelle le lgislateur fait appel un rglement d'administration publique, s'analyse en une dlgation lgislative dlgation, disait-il, qui est donne au Conseil d'Etat et en vertu de laquelle celui-ci est appel statuer souverainement sur la question qui lui est ainsi renvoye (V. sur l'argumentation expose cet gard par le prsident du Conseil en 1911, Rolland, Le Conseil d'tat et les rglements d'administration publique, Revue du droit public, 1911, p. 380 et s.). M. Rolland montre que n'est si c"en est une cette thse tait entirement errone. La dlgation pas adresse au Conseil d'tat, qui n'est consult que comme donneur d'avis; elle s'adresse au Gouvernement, qui est liljre de suivre ou non l'avis donn et qui prend la responsabilit du dcret rendu par le Prsident de la Rpublique. M. Rolland se demande, toutefois, s'il ne conviendrait pas de modifier sur ce point le systme du droit actuel, et il semble incliner vers un rgime dans lequel le Gouvernement serait li en cette matire par les avis du Conseil d'tat, qui deviendrait ainsi le vritable auteur des rglements d'administration publique [lac. cit., p. 389 et s.). Mais on n'aperoit gure, dans l'tat de la Constitution franaise, la possibilit d'une telle rforme, qui n'aboutirait rien moins qu' faire d'une assemble irresponsable le chef du Gouvernement ou qui, en tout cas, la rendrait, dans une large mesure, matresse de ce dernier.
l'assemble gnrale du Conseil d'tat,

:
chef de l'Excutif
645
rglement excutif en question '^). Donc, ce n'est pas parce que le rglement ordonn par la loi est un rglement d'administration publique, que le Prsident a, dans certains cas, de larges pouvoirs rglementaires; mais la vraie raison de ces pouvoirs
larges, c'est qu'ils ont t confrs
lgislatif spcial
et
au Prsident par un texte

le
formel.
En
sens inverse, on pourrait par-
faitement concevoir qu'une

crive
se
loi
charge
Prsident d'attributions
loi
rglementaires considrables, sans pour cela que cette
pres-
un rglement d'administration publique; en

confier
fait,
cela ne
des raisons qui encouragent le au Gouvernement la mission de prendre par rglement de puissantes mesures, c'est prcisment que ces mesures seront discutes et fixes par le Conseil d'Etat; mais, en droit, il n'est nullement impossible que la loi attache un
produira gure, car l'une
Parlement
rglement ordinaire le pouvoir de crer, par exemple, du droit nouveau applicable aux administrs (^'. De toutes ces observations il faut donc dgager la conclusion suivante le fait qu'un rglement est ou n'est pas rglement d'administration publique demeure indiffrent quant l'tendue de la puissance rglemen:
taire.
Quelques auteurs ont cru trouver un
trait particulier
du
rgle-
V. notamment en ce sens Duguit, Trait, t. II, ji. 46.S L'invitation exGouvernement de faire un rglement d'administration publique complmentaire d'une loi n'augmente en rien les pouvoirs du Gouvernement; par suite, il ne jieut inscrire dans ce rglement d'administration publique que les dispositions qui auraient pu (igurer dans un rglement complmentaire
(6)
:
presse adresse au
spontanment. On sait en effet que, lorsqu'une loi ordonne un rglement, cela n'implique il faut, pour que cette pas ncessairement l'intervention du Conseil d'Etat intervention soit obligatoire, que la loi ait exig un rglement d'administration
fait
(7)
:
publique. Certains auteurs ont soutenu qu'il serait utile que tous les rglements mans du chef du pouvoir excutif, sans distinction, soient soumis
l'examen du Conseil d'Etat
(Aucoc, Des rglements d'administration publi-
Conseil d'Etat dans la rdaction de ces rglements, Reloue critique de lgislation et de jurisprudence, 1872, et Le Conseil d'tat
que
et
de l'intervention
du
tout au moins, on rglements prescrits par une loi; ou encore, on a mis le vu qu'elle ft rendue ncessaire pour les rglements prsidentiels ayant un caractre permanent. Une proposition en ce sens fut faite l'Assemble nationale en 1872, lors del discussion de la loi oret
avant
depuis 1789,
p. 154;
Cahen, op.
cit., p.
361 et
s.);
a dit que cette intervention devrait s'imposer
pour tous
les
ganique sur
a, selon
les
le
Conseil d'tat
paroles
mmes de son
laquelle le chef de l'Etat
de la loi du 24 mai 1872 rapporteur, consacr la tradition, suivant n'est tenu de prendre l'avis du Conseil d'tat que
:
elle fut rejete. L'art. 8
lorsque la
loi lui
en
fait
un devoir (Moreau,
op.
cit., p.
140).
646
ment d'administration
p.
publique dans ce
qu'ils
appellent son
t.
caractre obligatoire et forc.

324), Duguit (Trait,
t.
MM.
Bertlilemy
(loc. cit.,
cit.,
XV,
301,
II,
p. 463),
Calien (op.
p.
304-305), Jze (Revue du droit public, 1908, p. 48) insistent sur ce
point que le Gouvernement, lorsqu'il est charg par une loi de prendre un rglement de cette sorte, est tenu de le faire il y a l pour lui un ordre auquel il doit se conformer. D'autres auteurs prfrent s'en tenir l'ide qu'il y a l une simple invitation (Hauriou. note prcite dans Sirey, 1908. 3. 3). D'autres encore hsitent entre l'ide d'invitation et celle d'injonction (Esmein, Elments. 5" d., p. 617). A dire vrai, la question de savoir si l'appel fait au rglement par la loi engendre pour le Gouvernement une obligation ou une facult, ne comporte pas de rponse absolue tout dpend ici des intentions du lgislateur, ou plutt des termes dans lesquelles il a formul ses intentions. En principe, lorsque la loi prescrit un rglement d'administration publique, cette prescription quivaut un ordre: l'ide qu'il faut y voir un ordre, est conforme au caractre excutif, qui est commun tous les rglements. Mais, mme pour les rglements d'administration publique, la loi qui les prescrit, a pu dclarer que le Gouvernement demeurera juge de l'opportunit qu'il pourra y avoir les dicter (Moreau, op. cit., p. 150), auquel cas ces rglements sont purement facultatifs. D'autre part, il est remarquer que le rglement ordinaire peut, tout aussi bien que celui d'administration publique, tre prescrit par la loi
: :
d'une faon obligatoire
la
rdaction obligatoire ne constitue
donc pas une
particularit spciale au rglement d'administra-
tion publique. Enfin,

lgislatif faisant
mme
s'il
fallait
admettre que tout texte
appel un rglement d'administration publique
s'analyse
tion n'aurait pas
en un ordre donn au Gouvernement, cette constatapour eflet de modifier la notion qui a t dveloppe plus haut touchant la nature intrinsque de cette sorte de
rglement.
215.
il
En rsum,
la
il
ressortde toutes les observations qui pr-
cdent, que, sauf
ncessit de la dlibration en Conseil d'Etat,
n'y a point de diffrence essentielle entre les rglements ordi-
naires et ceux d'administration publique. C'est donc tort que les

traits
de droit public prsentent cette distinction

certains auteurs
comme
la divi-
sion capitale tablir entre les rglements prsidentiels.

littrature rcente,
Dans
la
mieux inspirs ont relgu
cette division l'arrire-plan
:
647
M. Moreau {op. cit., ch. iv et v) a donn l'exemple, en adoptant comme distinction principale celle
des rglements spontans, d'une part, et, d'autre part, des rglements rendus en vertu d'une loi M. Duguit (Trait, t. II, n""" 160-161) tablit sur la mme base une classification dtaille, dans laquelle il n'assigne, comme M. Moreau, la distinction des rglements d'administration publique et autres qu'une importance se;
condaire.
C'est,
en
efifet,
dans
cette voie qu'il faut entrer
pour tudier
distinction
les
diverses espces de rglements prsidentiels.

sentielle tablir entre
La
es-
eux dcoule de cette observation fondamentale que, d'aprs la loi constitutionnelle du 25 fvrier 1875 (art. 3), l'activit rglementaire du Prsident se ramne invariablement r excution des lois . En partant de ce principe, on
constate que
le
chef de l'Excutif peut, par voie de rglement,

:
Il lui appartient d'abord d'en procurer l'excution, en prenant cet effet les mesures rglementaires propres assurer l'application usuelle et dtaille des prescriptions adoptes par la loi elle-mme en tant que ces mesures ne sont que la mise en uvre des prescriptions mmes de la loi,
:
excuter les lois de deux faons
elles rentrent
au premier chef dans

Prsident a
le
consquent,
S'agit-il,
le
la puissance excutrice; et par pouvoir de les dicter spontanment.
au contraire, d'dicter des rgles sur des matires que
le
lgislateur n'a pas traites, ou encore d'ajouter aux rgles consacres
par les lois en vigueur quelque prescription nouvelle qui ne se borne point assurer l'application des principes poss par le lgislateur mme, le Prsident ne saurait de sa seule puissance prendre une telle initiative, car il sortirait ainsi de sa fonction de simple excution. Mais, s'il ne peut faire spontanment les rglements de cette seconde sorte, il devient comptent pour les dicter, ds qu'une loi l'en a charg il suffit, en eflet, qu'un texte lgislatif ait prescrit ou permis un dcret rglementaire sur un objet quelconque, pour que le Prsident se retrouve sur le terrain que la Constitution a assign sa comptence, c'est--dire sur le terrain de l'excution des lois. En se plaant ce point de vue, on est amen reconnatre que les rglements doivent tre diviss en deux groupes principaux 1 Ceux que le Prsident peut faire spontanment; 2 Ceux qu'il ne peut faire qu' la condition d'en avoir t charg par un texte spcial de loi. C'est ce que les auteurs expriment souvent en distinguant, d'une part, des rglements faits en vertu de la Constitution
:
648
et,
d'autre part, des rglements faits en vertu des lois. Cette faon de parler n'est pas absolument incorrecte, puisqu'il est certain que les rglements de la seconde sorte prsupposent une habilitation
lgislative
;
toutefois, elle a le tort d'tre quivoque, en tant qu'elle
pourrait veiller l'ide qu'il y a pour le chef de l'Excutif une comptence rglementaire qui repose purement sur les lois et qui n'a
pointde base dans la Constitution on retomberait ainsi dans la thorie de la dlgation lgislative. Or, cette ide serait absolument fausse tous les rglements, qu'ils soient faits spontanment ou en vertu dune loi spciale, prennent essentiellement leur
: :
fondement dans
1875
:
l'art.
3 de
la
loi
constitutionnelle
du 25
le
fvrier
car, c'est ce texte qui confre
au Prsident
pouvoir, et
qui le char-
aussi qui lui impose le devoir, d'
excuter
les lois
gent de faire un rglement quelconque. Sans doute, les rglements
de la seconde catgorie diffrent des rglements spontans, en ce que ceux-ci se relient exclusivement la Constitution, tandis que pour ceux-l il y a, entre eux et la Constitution, un intermdiaire indispensable, la loi. Mais les uns et les autres reposent, en dfinitive, surla puissance d'excution que lePrsidenttientdirectement del Constitution. Il n'est donc pas exact de dire comme le fait. M. Hauriou (Sirey, 1908. 3. 2) que le chef de l'Excutif exerce deux comptences rglementaires, l'une qu'il tient des lois constitutionnelles, l'autre des lois ordinaires . Si ce point de vue de-
vait tre admis,
il
il
faudrait en conclure qu' ct des rglements
en existe d'extra-conslitutionnels, c'est--dire, en dernire analyse, inconstitutionnels. La vrit est qu'il n'y a qu'une comptence rglementaire unique, celle dcoulant de
l'art.
constitutionnels,
3 prcit
:
seulement, elle s'exerce dans des conditions de

;
deux sortes
la
tantt d'une faon spontane
tantt la suite et sous
condition d'une habilitation lgislative, on peut

loi
si
mme
dire
en
la
vertu d'une
l'on
tient,
mais en vertu d'une
loi
qui se
borne mettre en mouvement les facults rglementaires que Constitution a elle-mme attribues au Prsident.
Maintenant, les rglements
faits
en excution d'une prescription
lgislative spciale peuvent, leur tour, tre subdiviss en des ca-
tgories diverses. Parfois, la loi les a imprativement prescrits

parfois, elle s'est contente de les autoriser.
D'autre part,
la loi
peut faire appel la puissance rglementaire du Prsident, soit en le chargeant de complter des rgles qu'elle-mme vient d'noncer, soit en le chargeant de rgler de toutes pices
une matire
sur laquelle
la lgislation
en vigueur n'a pas encore statu. Enfin,
si,
649
en
fait, la
plupart des lois qui prescrivent des rglements, exiil
gent des rglements d'administration publique,
en est aussi qui
ordonnent ou permettent des rglements ordinaires, c'est--dire des rglements qui n'auront pas besoin d'tre dlibrs en assemble gnrale du Conseil d'Etat et en droit, il importe de remarquer que, mme en ce dernier cas, le lgislateur peut autoriser le Pi'sident prendre, par ces rglements ordinaires, des mesures qui ne pourraient pas tre prescrites par des rglements spontans. La pratique en offre divers exemples (Moreau, op. cit., p. 199200). Voil donc, parmi les rglements faits la suite d'une habilitation lgislative, de multiples sous-distinctions. Mais ces sousdistinctions ne rpondent pas des diffrences essentielles entre ces diverses catgories elles proviennent, au contraire, de ce que tous les rglements faits sur habilitation lgislative ont pour trait commun d'tre rgis par la loi qui les a prvus, en sorte que soit leur forme, soit leur contenu ventuel, sont dtermins par cette loi, et cela sans qu'il y ait un rapport de dpendance ncessaire et
: :
constant entre cette forme
et ce
contenu.
et
La
seule distinction principale tablir entre les rglements
donc celle des rglements spontans ments qui prsupposent une habilitation lgislative.
prsidentiels est
des rgle-
2i6.
faire
En vertu de
les
la loi la
(art. 3), le
Prsident de
spontanment
constitutionnelle du 25 fvrier 1875 Rpublique a d'abord le pouvoir de rglements qui ont pour objet d'assurer
l'excution des lois en rglant les dtails d'application des pres-
criptions dictes par elles. Cette tche rentre, en effet, directe-
ment dans la fonction executive mme la Const. de 1791, qui, en principe, refusait au roi le pouvoir de faire des rglements, lui reconnaissait, comme une facult inhrente aux devoirs.de sa fonction, le pouvoir de faire des proclamations conformes aux lois,
:
pour en ordonner ou en rappeler l'excution (tit. III, ch. iv, V, art. 6). Il suit de l que le chef de l'Excutif peut en tout temps faire de tels rglements, sans qu'il lui soit ncessaire pour cela d'invoquer une invitation ou une habilitation formule par un
sect.
texte lgislatif.
Mais
aussi,
ces rglements, auxquels les auteurs donnent le

et
nom de complmentaires
dont
la loi
le
qui ont
le
caractre d'actes addition-
nels la loi, ne peuvent prescrire d'autres
mesures que
celles
principe se trouve contenu, implicitement au moins, dans

laquelle
ils
mme
viennent s'ajouter. Le rle de ces rgle-
()50

:
D'une part, ils ont pour objet de faire vivre les et, au besoin, d'en remettre l'application en vigueur, si cette application avait une tendance flchir en un mot et selon l'expression de 1791, ils rappellent l'excution des lois, et ils empchent celles-ci de tomber dans l'oubli. D'autre part, ils assurent l'excution de la loi, en dterminant, soit pour les agents administratifs, soit pour les citoyens eux-mmes, les conditions dans lesquelles elle recevra son application. Mais, sous ce rapport, le rglement ne peut que dvelopper les consquences des rgles tablies par la loi il ne fait que paraphraser la loi, ou encore il en accommode l'application aux circonstances variables, mais sans jamais pouvoir, ni ajouter aucun principe nouveau ceux qu'elle consacre, ni plus forte raison contrarier ou faire dvier ses dispositions (Moreau, op. cit., p. 202 et s.; Duguit, Trait, t. II, p. 467-468; Laband, op. cit., d. franc.,
nicnts est double
dispositions des lois
t.
II, p. 383; Jellinek, op. cit., p. 378-880). Comme le disent ces auteurs, le rglement spontan pourra, par exemple, prciser les
conditions d'accomplissement des formalits prescrites par une loi, mais sans ajouter de formalits nouvelles celles que cette
loi a
prvues, et aussi sans qu'il puisse rsulter de ce rglement
complmentaire une aggravation d'obligations formalistes pour

les citoyens. Si le
rglement ne peut pas aggraver
les
conditions
de forme
fier les
fixes parles lois, plus forte raison
ne saurait-il modifaire
conditions de fond dtermines par les textes lgislatifs.

le
Bien que
Prsident de
la
Rpublique puisse
de sa propre
rglements de cette premire espce, il arrive trs frquemment que les lois elles-mmes prennent soin de spcifier qu'elles seront compltes, sur tel ou tel des points que leur texte rgle, par un rglement d'administration publique. L'efl'et de cette
initiative les
injonction lgislative est double.
En premier
lieu
lieu, la
confection
l'initiative
du rglement complmentaire, au
de dpendre de
de l'Excutif, devient, pour le Prsident, obligatoire. Secondement, le Prsident sera tenu de prendre l'avis du Conseil d'Etat, tandis que pour les rglements spontans cet avis n'est que facultatif. Mais, tous autres gards, il n'y a point de diffrence tablir entre le rglement complmentaire ordonn par une loi et celui qui est fait librement parle chef de l'Excutif. Notamment, l'invitation ou injonction lgislative n'a pas, en pareil cas, pour
effet
ici qu'il est
5'
d'augmenter les pouvoirs rglementaires du Prsident. C'est comme le font MM. Esmein (Elments, vrai de dire d., p. 616ets.)etBerthlemy (rra/7e, 7" d.,p. 98ets.) quele
651
rglement d'administration publique ne comporte pas de pouvoirs le rglement spontan (Cf. Duguit, Trait, t. II, p. 463; Jze, Revue du droit public, 1908, p. 48). Et ceci prouve
plus tendus que
bien que le rglement d'administration publique n'est pas en soi d'une autre essence que les rglements ordinaires. Mais, si le
simple appel un rglement d'administration publique n'a pas,

lui seul,
pour
effet d'accrotre les
lieu d'admettre
contrairement
la
pouvoirs du Prsident, il y a doctrine de MM. Esmein et

toujours susceptibles
Berthlemy
que ces pouvoirs demeurent

:
de recevoir une extension spciale ils prendront cette extension, lorsque la loi qui renvoie au rglement complmentaire, aura
qu'il soit ou non formellement prescrit que par ce rglement le Prsident peut adopter telles ou telles mesures qui excdent sa puissance normale de rglementation spontane. En ce cas, le dcret rglementaire appartient
d'administration publique
la
seconde catgorie de rglements excutifs, dont
il
va mainte-
nant tre parl.
Le rglement, tant essentiellement un acte excutif, 217. prsuppose toujours une loi. S'agit-il de rgler par un dcret complmentaire les dtails d'excution d'une loi, le chef de l'Expeut le faire de son propre mouvecutif on vient de le voir ment, parce que c'est l, de sa part, une activit foncirement executive. Au contraire, pour que le Prsident puisse statuer par dcret sur des matires non lgifres, ou encore pour qu'il puisse crer, touchant une matire dj lgifre, des rgles nouvelles qui sortent de la sphre de la simple rglementation complmentaire, il faut qu'il y ait t invit ou au moins autoris par un texte lgislatif spcial, texte dont le rglement sera la suite et l'excution. A ct des rglements spontans qui sont faits pour l'excution des lois, se placent donc les rglements faits en excution des lois, ou, comme le disent certains auteurs, en vertu d'une loi, c'est--dire moyennant une permission ou invitation expresse du lgislateur (8). Il convient de remarquer que le Gouvernement
(8)
La
distinction ci-desisus tablie entre les rglements faits pour rexcution
des lois et ceux mis
en excution des
lois
correspond
la distinction
gn-
rale qui a dj t note
deux sortes d exil cutions. On a vu, en eflet, que le terme pouvoir excutif a deux sens dsigne, non seulement l'activit subalterne, consistant simplement procurer
(note 9, p. 498) entre
:
prcdemment
la ralisation effective de prescriptions dj formules par les lois elles-mmes,
mai^ encore
l'activit cratrice, qui consiste dduire,
en
les
dveloppant par
652
IÊS
FONCTIONS DE LTAT.
:
cela,
lui-mme peut provoquer de telles autorisations il lui sutit, pour (le dposer aux Chambres un piojet de loi, contenant l'habilitation qu'il recherche.
La question
est ncessaire
:
capitale
qui se pose au sujet des rglements de
ce second groupe, est de savoir dans quels cas cette habilitation
quels sont les rglements qui ne peuvent tre faits spontanment par le Prsident et pour lesquels il faut une loi qui les autorise ? La rponse cette question, c'est qu'en principe le Prsident ne peut dcrter de sa propre initiative que des rgles toute qui soient le dveloppement de celles portes par les lois
:
rglementation qui dpasse ces limites, ne peut treentreprise par
gouvernementale qu'en vertu d'un texte qui ait charg le cette tche. Cependant, beaucoup d'auteurs mettent part, comme chappant ce principe et comme relevant de la propre puissance du chef de l'Excutif, les rglements de police et les rglements concernant l'organisation et le fonctionnement des services publics. Il importe d'tudier spcialement ces deux catgories de mesures rglementaires.
l'autorit
Gouvernement de
218.
De nombreux
auteurs
affirment,
comme une
chose
allant de soi, que le Prsident del Rpublique a le pouvoir de faire spontanment, c'est--dire sans qu'il soit ncessaire qu'une loi l'y ait pralablement invit ou autoris, les rglements aj'ant un but de police. Cette affirmation se fonde sur l'ide que le Gou-
vernement
pour l'une de
ses principales tches d'assurer sur
tout le territoire le maintien
du bon ordre
librement
or,
il
ne peut s'acquit-
voie
de mesures appropries
et
choisies, les
la
consquences d'une
dtermination de
la
volont lgislative, qui ne s'est
manifeste que par
tche remplir ou des buts atteindre. Ces notions s'appliquent pareillement aux rglements. Les rglements sont tous excutifs, mais il ne le sont pas tous de la mme faon. Les uns ne font qu'assurer la mise en uvre dtaille et le
c'est ici fonctionnement technique des prescriptions lgislatives en vigueur de l'excution au sens le plus modeste. D'autres impliquent chez l'autorit qui est appele les dicter, un pouvoir plus ou moins large de libre disposition dpendance spciale, dans le mot d'excution ici veut surtout marquer la laquelle se trouve plac le rglement vis--vis de la loi. Les rglements de celte seconde sorte sont excutifs, en ceci qu'ils ne peuvent intervenir qu' la en ce sens, ils se condition d'avoir t provoqus et suscits par une loi dduisent de la loi, mais par ailleurs ils peuvent avoir une porte novatrice Une distinction analogue a t prsente dans la littrature considrable.
: : :
suisse par Guhl,
op.
cit.,
p.
82 et
s.,
et
Atfolter,
Grundzge
des schweiz.
Staatsrecht, p. 166, qui divisent les rglements en VoUziehungsverordnungen

et
Ausfhrungsverorduungen.
LA FONCTION' ADMIXISTHATIVE.
ter
le
653
de cette tche sans des pouvoirs de police, et notamment sans pouvoir de faire des rglements de police. Telle est lide que soutient M. Hauriou(o/>. cit., &- d., p. 298, Le rglement a en soi un objet propre, qui est texte et note 2) (5) cela ne se ramne pas entirement d'assurer l'ordre public... l'excution de la loi et suppose, en bien des cas, un pouvoir spontan et cet auteur dclare aussi que le rglement a une matire propre , qui comprend notamment le maintien de l'ordre
j
:
public
De mme, M. Moreau
;
(op.
cit., p.
164 et
s.) se
refuse
admettre que le chef de l'Excutif soit rduit la seule excution des lois ct du pouvoir rglementaire excutif, il existe, selon cet auteur, un pouvoir rglementaire autonome entre autres
;
spontanment par le Prsident et qui n'ont point besoin de prendre leur appui dans une loi, M. Moreau cite ceux qui se rfrent l'ordre gnral de la socit et qui s'expliquent par un but de police . M. Cahen (op. cit., p. 262) admet, comme thse gnrale, que le Gouvernement puise en lui-mme, dans sa raison d'tre, le droit gnral d'dicter des rglements de droit , et qu' " il ne fait qu'accomplir sa mission, quand il supple au silence du lgislateur (p. 312) par suite, il lui appartient de prendre, entre autres mesures rglementaires, toutes celles qui tendent la conservation de
rglements qui peuvent tre
faits
:
l'ordre (p. 190 et
s.,
260
le
et s.,
310
et s.).
le fait
Cette doctrine trouve sa confirmation dans
que, depuis
comme
avant 1875,
chef de l'Excutif a frquemment dict des
rglements de police, qui n'avaient d'autre fondement que sa propre puissance administrative. Les auteurs citent notamment le dcret
du
loi
France (Cf. la du 10 mars 1894 sur l'hygine des travailleurs, celui du 13 novembre 1896 sur la surveillance des vagabonds, ceux du 10 mars 1899 et du 10 septembre 1901 sur la circulation des automobiles, etc.... Parmi les dcrets ayant un tel objet de police, les uns n'invoquent aucune
2 octobre 1888 relatif aux trangers rsidant en
sur
le
mme
objet
du 8 aot
1893), le dcret
La matire propre (9) Dans sa S'' dition, p. 54, M. Hauriou dit de mme du rglement rside dans son esprit Cet esprit consiste poser des rgles qui sont pour l'organisation et le maintien de Tordre, et les poser selon les vues autoritaires du pouvoir politique. Ainsi, le contenu des rgles rglementaires est dtermin a priori par la ncessit de procder l'organisation htive de certains rapports sociaux ou par celle de mettre rapidement fin certains troubles qui menacent l'ordre social. Ces rgles improvises sont lan:
tres de l'esprit d'autorit qui est propre au pouvoir politique...
654
loi

qui les autorise et dont
ils
constituent l'excution
ils
d'autres
visent quelque texte lgislatif, auquel
prtendent se rattacher;
mais, dans ce dernier cas,

tiel et la loi
la relation entre le rglement prsidensouvent tellement lointaine et problmatique qu'il vaut autant reconnatre franchement que le dcret a, en ralit, un caractre purement spontan (Moreau, op. cit., p. 167 Duguit, Trait, t. II, p. 472). Les auteurs qui admettent ainsi pour le chef de l'Excutif l'exis-
invoque
est
tence d'un pouvoir rglementaire autonome en matire de police,
ont d prciser l'tendue de ce pouvoir. Suivant l'opinion com-
mune,
50),
nait dj
y a lieu de s'en tenir, cet gard, la dfinition que donde la police gnrale la loi du 14 dcembre 1789 (art. qui ramenait celle-ci, d'aprs son but, ces trois termes asil
:
surer
la tranquillit, la sret et la salubrit

(tit.
publiques.
La
loi
des
16-24 aot 1790
XI,
art. 3) a
dduit de ce triple chef une nules fonctions
mration des objets qui rentrent dans

autorits municipales
:
de police des
ce texte se trouve aujourd'hui remplac
l'art. 97 de la loi municipale du 5 avril 1884, qui fournit une numration analogue et d'ailleurs non limitative. C'est l'aide de ces textes mmes que les auteurs ont dfini la puissance rglementaire du chef de l'Excutif, quant la police, en disant qu'il lui appartient de dcrter, pour l'ensemble du territoire, les mesures rglementaires de police que l'art. 97 prcit habilite les maires dicter, par voie d'arrt municipal, dans les limites de leurs communes. On reconnat, d'ailleurs, que le chef de l'Excutif ne peut, pas plus que le maii'e, crer des peines pour la sanction de ses rglements de police dfaut de sanction tablie par une loi spciale, ces rglements comporteront uniquement la sanction gnrale de l'art. 471-15" du Code pnal (V. en ce sens Dalloz, Codes annots. Lois administratives, v" Lois constitutionnelles, t. I,
par
n'
291 et
s.).
2i9,
et
Ainsi,
du
il
existerait
en tant
qu'il s'agit
pour le Prsident de la Rpublique, de mesures de police applicables sur toute
une comptence rglementaire corresponmunicipale statuant titre local. Mais cette doctrine soulve une objection dcisive. Elle n'a aucune base dans les textes. Il y a bien des textes particuliers, comme la loi du 21 juin 1898 sur le Code rural (art. 57) ou la loi du 15 fvrier 1902 relative la protection de la sant publique (art. 8), qui pour des matires spciales police sanil'tendue
territoire,
dante celle dont
la loi a investi l'autorit
LA FONCTION ADMINISTHATIVE.
taire
C55
des animaux
la frontire,
en cas
d'pidmie
police sanitaire des personnes

le
confrent au Prsident
pouvoir de
prendre, par voie de rglement, des mesures de salubrit. Mais on ne trouve dans la lgislation franaise aucun texte qui donne au chef de l'Excutif un pouvoir de police gnrale, en vertu duquel il puisse faire des rglements destins assurer, dans toute la
France,
la scurit, la salubrit et la tranquillit (10). Et il importe de remarquer que cette lacune dans la lgislation ne doit pas tre impute simplement une ngligence du lgislateur. L'absenced'un
texte attribuant
au chef de l'Excutif un pouvoir de police gnrale

la
s'explique par cette considration que les mesures prendre rela-
tivement aux trois objets gnraux de
police doivent nces-
sairement varier selon
les endroits, et que,
par suite,
il
ne serait
pas possible, d'ordinaire, de dterminer ces mesures par la voie d'une rglementation uniforme et nationale (Cf. G. Meyer, op.
cit..
G*"
d., p. 575). C'est
pourquoi
les lois
la
du 14 dcembre 1789
qu'elles
et
des 16-24 aot 1790 plaaient sous
vigilance des autorits
municipales
le triple objet, salubrit, sret, tranquillit,
dans la notion gnrale de police; et la loi de 17(S9 prcisait sa pense cet gard, en spcifiant que la tche de veiller ces objets forme une fonction propre au pouvoir municipal (11). Aujourd'hui encore, le pouvoir de faire les rglements ayant pour objet la police gnrale est remis par l'art. 97 de la loi de 1884, en principe, aux autorits locales. Il suit de l qu'en l'absence de tout texte lui confrant un pouvoir gnral de police, le Prsident de la Rpublique ne peut mettre des rglements de police que dans le cas o une loi spciale l'y a habilit pour un objet dtermin. Les dcrets posant une rgle de police, qui invoquent pour leur lgitimation une loi il en est antrieure, ne font que rendre hommage ce principe
faisaient rentrer
:
(10)
C'est
ce
que
reconnat
M. Hauriou
lui-mme
{op.
cit.,
8"
d.,
p. 50).
Ainsi entendue, cette expression, qui a soulev tant de discussions, se juspleinement. Sajustesse devient, au contraire, fort contestable, lorsqu'on veut l'interprter en ce sens que la commune possde des pouvoirs originaires, qui
(11)
tifie
ne lui viennent que d'elle-mme et ne reposent en aucune mesure sur les lois 11 convient cependant d'ajouter qu'en vertu de l'tat (V. n 65 et 66, supr). de la loi des 22 dcembre HSO-janvier 1790 (sect. 3, art. 2-9"), les prfets sont pareillement chargs de pourvoir au maintien de la salubrit, de la sret et d'aprs la doctrine et la jurisprudence del tranquillit publique ,ce qui
implique pour eux

mentaires.
le pouv(jir
de prendre sur ce triple objet des mesures rgle-
656
ainsi, alors
mme
que
qu'en
fait,
la
loi
vise ne contient nullement
rinibilitation
dcret en question prtend y puiser. Cependant les auteurs qui admettent la possibilit de rglele
ments de police spontans,

tels
insistent en faisant valoir que, sous les
Constitutions antrieures celle de 1875,
le pouvoir de faire de rglements a t constamment exerc par le chef de l'Etat et ne lui a jamais t contest. Il n'est pas croyable que la Const. de 1875 lui ait enlev cette comptence traditionnelle (JNIoreau, op. cit., p. 170 et 178). Mais il convient de rpliquer par cette obser-
vation,
dj faite
prcdemment
(p. 494-495),
que
la
Const. de
1875 a limit bien plus troitement que ses devancires les pouvoirs du chef de l'Excutif. Celles-ci lui accordaient des prrogatives diverses impliquant en lui une puissance autonome et
indpendante de celle du Corps lgislatif: on s'explique, ds lors, que le chef de l'Etat ait pu sous ces Constitutions user de son pouvoir autonome, en l'exerant notamment sous forme de rglementation spontane U'-). La Const. de 1875, au contraire, rduit, en principe, la fonction prsidentielle une fonction d'excution des lois il en rsulte qu'en matire de police, tout spcialement, c'est- dire dans une matire o il s'agit d'imposer des obligations aux citoyens, le Prsident ne peut faire de rglements de sa propre autorit. Cela ne veut pas dire qu'il ne soit point trs utile et mme indispensable que le Gouvernement possde en cette matire certains pouvoirs de rglementation mais il faut que ces
: :
On remarquera en dans des monarchies, notamment en Prusse, la Couronne n'a point de pouvoir autonome de rglementation l'art. 136 de la loi prussienne sur l'administration policire gnrale du 30 juillet 1883 dit expressment que les autorits cenpouvoirs
lui aient t
attribus par des lois.
ce sens que,
mme
(12) C'est ainsi
qu'en Belgique, o
la
Const. de 1851 s'inspire, cet gard
des conceptions monarchiques des Chartes franaises de 1814 et 1830, la pratique et la doctrine admettent, malgr les termes en apparence contraires des
art. 67 et 68
de cette Constitution, que

le
le roi
possde, en tant que chef de l'adles

la
ministration gnrale,
droit
d'arrter
mesures rglementaires que
rclame
le
maintien de
le
la tranquillit et
de
salubrit publiques
t. I,
(Giron,
Le
le
droit administratif de la Belgique, 2' d.,
n 77), ce qui imi^lique
pour
pouvoir de faire des rglements de police sjiontans. V. cependant Errera, Trait de droit public belge, p. 207 On s'est demand si, en matire de police, le roi n'avait pas une comptence gnrale. Les art. 67 et 78 de la Constitution, enfermant le pouvoir excutif tout entier dans les limites
:
monarque
que
lui trace la loi,
interdisent au roi de faire des rglements en matire de

loi
police,
moins qu'une
ne
l'y habilite.
traies
657
du royaume ne peuvent dicter, sous des sanctions pnales, des rglements de police qu'autant qu'un texte formel de loi les en a charges touchant des objets dtermins (Rosin, Polizeiverordnungsrecht in Preussen, 2" d.,
p.
p. 185 et s.; G. Meyer, loc. cit., 576; Anschtz, Begriff der geselzgebenden Geivalt, 2" d., p. 145-146) (13).
Il
ne faut donc pas hsiter dire que les rglements prsidende police, lorsqu'ils sont faits spontanment, c'est--dire lorsqu'ils n'interviennent pas en excution d'une loi qui les autorise,
tiels
sont dnus de valeur et contraires la Constitution

aussi ce que reconnat franchement
p. 472).
(1*).
C'est
t.
M. Duguit
les
(Trait,
II,
En
principe, dit cet auteur,
dispositions de police
qui doivent tre les

certainement, d'aprs
loi
mmes pour
le
fait, le
le
pays tout entier, devraient

la
droit constitutionnel, tre tablies
formelle
. Si,
en
Prsident de
par une Rpublique dict

il
parfois des rglements de police spontans,
ne faut voir
l,
ajoute
M. Duguit, qu'une
institution constitutionnelle
coutu-
mire
, qui s'est forme sous l'empire des besoins de la pratique et qui est fonde sur la tradition des rgimes antrieurs. Autrement dit, cette institution coutumire n'a point de base dans la Constitution vritable, c'est--dire crite. Le tmoignage de M. Duguit concorde prcisment avec la dmonstration qui a t prsente ci-dessus. Et la vrit est, en dfinitive, que le cadre de la Const. de 1875, qui n'avait prvu trop troit, sans doute que des rglements excutifs, a t forc.
de
La question de savoir dans quelle mesure le Prsident Rpublique peut, par des dcrets spontans, rglementer l'organisation et le fonctionnement des services publics, est des plus dlicates. Lorsqu'on aborde cette question, on se heurte, en effet,
220.
la
(13)
tion que le
le
M. Ilauriou [op. cit., 8" " Gouvernement a

a,
d., p. la
48
et 54),
en se l'ondant sur cette affirma,
mission
la
de maintenir l'ordre
soutient que
et
Prsident
en matire de
isolice,
un pouvoir de rglementation propre
spontane. Cela n'est gure croyable. Si

frer
Constitution avait entendu lui con-
un tel pouvoir, elle n'aurait pu se dispenser d'en fixer les limites. Comment concevoir qu'elle ait reconnu au Prsident la facult indfinie d'imposer
des obligations aux citoyens par voie de mesures de police, alors que,
mme
dans des tats monarcliiques

cipe, sans
comme
la
Prusse, le mo*narque ne peut, en prin-
autre, qui cre

(14)
une habilitation lgislative, faire aucune ordonnance, de police ou du droit applicable aux sujets? C'est naturellement aux tribunaux qu'il appartient de vrifier ce point
de vue la rgularit et la validit des rglements prsidentiels de police.
Carr
de
Malberg.
T.
I.
42
658
la dillicull
LES
roxcTioxs de l'tat.
les
de concilier entre eux
deux principes suivants

il
D'une
part, la Constitution charge le Prsident d'assurer l'excu-
tion des lois en vigueur, et par l
mme,
semble qu'elle
lui
donne
implicitement comptence pour dcrter de sa propre initiative

toutes les rgles concernant l'organisation ou l'activit des autorits
administratives,
en tant que ces rgles tendent assurer

la
l'excution des prescriptions lgislatives. D'autre part cependant,

la
Constitution rduit, d'une faon gnrale,
fonction prsiden-
tielle
un simple
exclut,
mme
la
eii
pouvoir excutif ; et par consquent, elle matire de rglementation des services publics,
la possibilit
de dcrets autonomes, qui reposeraient exclusive-
ment sur
ts
puissance du Prsident, c'est--dire qui seraient dic-
par
lui
en dehors d'une habilitation lgislative.

auteurs semblent ne s'tre aucunement arrts
:
221.
Les
cette dernire considration
ils
admettent, sans hsiter, que

loi
le
Prsident peut, sans

tuer en forme
le
secours d'aucune
qui
1'}'
habilite, sta-
rglementaire sur la composition du personnel
administratif ou sur la conduite qu'auront tenir les agents char-
gs d'exercer l'administration. Parmi les dfenseurs les plus dci-
ds de cette opinion,
p. 307, texte et note)
il
faut signaler
M. Hauriou (op. cit., 6" d., Les rglements ont un objet propre, qui
Cela est sous le conmais ce n'est pas ncessairement dans la limite de la loi, c'est pour assurer l'accomplissement de la fonction administrative, ce qui n'est pas la mme chose (^5). Aussi, parmi les principales attributions du Prsident, M. Hauriou [op. cit., 8^ d.. p. 220) place-t-il la comptence suivante Il organise, en
trle de la loi,
:
est de crer des organisations publiques.
principe, les services publics.
M. Moreau
{op. cit., p. 171) n'est
pas moins catgorique

l'Etat le droit
Personne n'oserait refuser au chef de

5"
de
faire
des rglements relatifs l'organisation des

d., p. 631) a dit
services publics.
M. Esmein {Elments,
peut considrer
pareillement
On
comme une
rgle de notre
droit public que le titulaire
du pouvoir excutif peut, en principe,

fait
(15)
Dans
:
sa 8 dition,
M. Hauriou
mme
entrer cette ide dans la dfi Le rglement peut au maintien de l'ordre dans que, d'aprs son esprit , le
:
nition principale qu'il donne du rglement prsidentiel

tre dfini
une rgle qui tend Y organisation

54
et 65),
et
l'tat... (p. 47). Il dit aussi {ibid., p.
rglement a pour matire les rgles qui sont pour l'organisation , et que, outre son rle de coadjuteur de la loi , le rglement a un autre rle qui lui est propre et qui est de parer aux ncessits de l'organisation .
crer les fonctions et emplois, et les supprimer quand
ils
659
n'ont
pas t consacrs par une loi. M. Cahen {op. cit., p. 318) soutient que les dcrets rglementaires crant des organes administratifs
sont
rendus en vertu du droit
d'initiative qui appartient et doit
Gouvernement . Quant au fondement de ce pouvoir prsidentiel, nombre d'auteurs le l'echerchent dans la mission qu'a le Prsident d'excuter les lois. Telle est l'explication que fournit notamment M. Esmein pour justifier les rglements portant cra C'est au titulaire tion de fonctions ou emplois (loc. cit.) du pouvoir excutif qu'il incombe de faire excuter les lois il est naturel qu'il ait les pouvoirs ncessaires pour assurer ce rsultat. M. Jze {Revue du droit public, 190-i, p. 97) se place au mme point de vue. Dans ses conclusions sur une affaire qui a amen le
rester au
:
Conseil d'Etat examiner

relatifs
la
question des rglements organiques

le
commissaire du Gouvernement, La comptence gnrale du pouvoir excutif pour tout ce qui concerne le personnel, peut tre rattache au droit qu'il tient de l'art. 3 de la loi constitutionnelle du 25 fvrier 1875 pour assurer l'excution des lois (4 mai 1900, affaire Babin). Ainsi, le pouvoir d'organisation et de rglementation des services publics n'est, d'aprs cette conception, qu'une consquence immdiate et ncessaire de la puissance executive. Charg d'excuter les lois, il faut que le chef de l'Excutif puisse
aux services publics,
M. Romieu,
disait pareillement
crer et diriger les autorits par qui cette excution sera procure.
Le pouvoir excutif comprend donc en
soi, et cela
en principe
mme,
le
droit d'instituer des fonctions administratives et d'en
dterminer les organes, de fixer entre ceux-ci la rpartition des comptences et de rgler le mode de leur activit, enfin d'dicter toutes les prescriptions relatives au statut organique, et mme
personnel (V. cependant
naires
la note 27 du n" 227, infr), des fonctionde l'ordre excutif. Ce pouvoir principal d'organisation n'chappe au chef de l'Excutif que dans le cas o le Corps lgislatif se l'est appropri, en rglant par ses propres lois un service
administratif dtermin.
les chefs
pour monarchiques des Etats compris dans l'Empire et pour l'Empereur lui-mme, le droit d'mettre des ordonnances d'organisation administrative; mais, en gnral,
ils
222.
Les auteurs allemands admettent semblablement,
motivent ce droit
la lit-
d'une tout autre faon. Selon
la
doctrine qui prvaut dans
trature allemande, le pouvoir de rgler par voie d'ordonnances
660
LES FONCTIONS UK l'TAT.
l'organisation et le fonctionnement des services publics dcoule
spcialement
et
directement du
rapport
de supriorit
et
de
subordination hirarchiques, qui se trouve tabli entre les autorits administratives et qui implique, pour les agents subalternes, le
devoir juridique de se conformer aux prescriptions de leurs chefs, en tant du moins que celles-ci ont trait au service. Il rsulte de l que les suprieurs administratifs ont le pouvoir d'mettre, titre de commandements s'adressant leurs subordonns, toutes les prescriptions, individuelles ou rglementaires, qui concernent, soit
l'activit
du personnel,
soit la
marche des
affaires
de l'adminis-
tration.
La
force juridique de ces prescriptions repose sur la pro-
elles
pre puissance interne de l'autorit administrative; et par suite, peuvent tre dictes en dehors de toute loi, spciale ou
Il
gnrale, d'habilitation.
ter
rsulte de l aussi
que
le
pouvoir d'dic-
de telles prescriptions par voie d'ordonnances appartient, non seulement au monarque, en tant que chef suprme de l'administration, mais encore aux ministres en leur qualit de chefs d'un
dpartement
d'affaires publiques,
aux autorits provinciales sup-
rieures, et, d'une faon gnrale, tout chef de service.
En
ce qui
concerne particulirement le monarque, son pouvoir de rglementation administrative se fonde, en outre, sur le fait que les Constitutions de l'Allemagne, d'aprs l'interprtation qu'en donnent la plupart des auteurs de ce pays, n'exigent l'assentiment lgislatif du Parlement que pour les rgles qui forment matire de loi, pour les lois matrielles, c'est--dire pour les rgles qui touchent au droit individuel des citoyens tel est le sens que donnent les auteurs allemands l'art. 62 de la Const. prussienne notamment; ds lors, il y a lieu d'admettre inversement que le monarque pourra dcrter par lui seul, sans le concours des Chambres, donc en forme d'ordonnance, les prescriptions rglementaires, qui ne constituent point du droit applicable aux administrs (16), mais qui rgissent uniquement le personnel et la con:
duite des administrateurs (V. sur ces divers points les n"^ 101
(16) 11
faut ajouter, toutefois, que la disposition des Constitutions allemandes,
qui donne au roi le pouvoir d'dicter
les
ordonnances ncessaires iiour
l'ex-
cution des lois
(V. par exemple la Const. prussienne, art. 45), est interprte
par
la
plupart
cette excution,
des auteurs comme autorisant le monarque dicter, pour non seulement des ordonnances administratives, mais aussi des
,
ordonnances
la loi
de droit
venant ajouter des obligations nouvelles celles que

3,
excuter a elle-mme imposes aux citoyens (V. sur ce point la note p. 557, supr).
et S., n 157, n 170, n'
661
183-184, siipr, et les auteurs cits ces
diverses places).
la doctrine allemande a t ameopposer aux ordonnances crant du droit (Rechtsverordnungen), qui prsupposent une habilitation lgislative, les ordonnances d'administration (Verwaltungsverordnungen), qui dpendent de la libre initiative des chefs de l'administration. Selon celte thorie, qui on l'a vu plus haut(n" 183) est devenue classique en Allemagne (V. encore, dans la littrature rcente d'avant-guerre, l'expos de la thorie des Verwaltungsverordnungen prsent par Anschtz dans VEnzyklopadie der Rechtswissenschaft de Holtzendorf", 7'' d.. t. IV, p. 161 et s.), l'ordonnance administrative a pour caractre distinctifde s'adresser uniquement aux agents administratifs et de ne produire ses effets qu'au dedans de l'organisme administratif. Elle ne concerne que les affaires intrieures de l'administration. Aussi, Laband (op. cit.,
En
partant de ces principes,
ne
d. franc., t. II, p. 520) et Jellinek (op. cit., p. 38()) la comparent au rglement que peut tablir un propritaire priv pour l'exploitation de ses domaines, pour le fonctionnement de ses usines ou pour la gestion de ses affaires. Il n'en demeure pas moins certain, d'aprs l'opinion qui a cours en Allemagne, que cette sorte d'ordonnances a un champ d'application trs tendu. Par ses ordonnances, le chef de l'Etat peut, d'abord, organiser l'administration, c'est--dire crer des emplois et des fonctionnaires du moins, l'ordonnance d'organisation a la nature d'une ordonnance administrative, lorsque les autorits qu'elle institue, ne sont point appeles exercer de puissance imprative sur les administrs (Laband, loc.cit., t. II, p. 324; Jellinek, op.cit.,p.'SH7 G. Meyer, op. cit., 6'^ d., p. 571, note 5, et les auteurs cits en cette note. En sens contraire Hnel, Studien zum deutschen Slaatsrecht, t. II, p. 223 et s., 284 et s. Arndt, Das selbstndige Verordnungsrecht, p. 159 et s.; Preuss, Hirtli's Annalen, 1903, p. 525, qui consi:
drent les rgles d'organisation

cratrices de droit).
comme des rgles essentiellement En second lieu, il faut ranger parmi les orcelles qui rglent
le
:
donnances administratives
criptions constituent, en
recrutement,
la
arrire et les devoirs d'tat des fonctionnaires
de
telles pres-
effet, des mesures d'organisation interne du personnel administratif. Enfin, rentrent dans cette catgorie tous les rglements relatifs la rpartition des attributions admi-
nistratives, et toutes les prescriptions
de nature instructionnelle,
la
qui tracent aux fonctionnaires la ligne deconduite et
procdure
()()2
quils auront suivre pour l'accomplissement des actes de leur seivice la condition seulement que ces prescriptions n'entranent aucune modification dans le rgimejuridique applicable aux
:
administrs.
importe de signaler que le Conseil d'Etat, par deux arrts du et du 4 mai 1906, a adopt, comme principe de solution des difficults qui s'lvent, en droit public franais, touchant l'tendue des pouvoirs rglementaires spontans du Prsident de la Rpublique, une distinction analogue celle qui fait
Il
19 fvrier 1904
autorit dans la doctrine allemande.
L'arrt de 1904 statue sur la lgalit des dcrets portant cration et organisation de Conseils
du
travail, qui ont t
rendus
le
17 septembre 1900 et le 2 janvier 1901 sur le rapport de
M.
Mille-
rand, ministre du
dcrets avait
fait
et de Tlndustrie. La validit de ces de vives discussions, qui eurent leur cho jusque dans le Parlement. Dans la sance du Snat du 11 novembre 1902, M. Francis Charmes attaquait la rgularit de ces dcrets, en disant Un dcret ne suffit pas, et il faut une loi, pour crer une institution qui, par sa nature mme, est destine influer puissamment sur la vie conomique, politique et sociale, du pays (Journal officiel, Dbats parlementaires, Snat, 1902, p. 1113). Le Conseil d'Etat a cependant admis la validit de l'institution des Conseils du travail. L'arrt du 19 fvrier 1904 s'appuie sur cette considration qu'ils ont un caractre purement consultatif , et qu'ils sont essentiellement des organes d'information , enfin et surtout qu' ils ne sont investis d'aucun pouvoir propre de dcision , Sur ce dernier point, M. Romieu, commissaire du Gouvernement, avait conclu dans le mme sens,
Commerce
l'objet
Le Gouvernement peut toujours en dgageant ce principe mesures d'administration qu'il croit ncessaires prendre les
:
l'intrt gnral,
du moment
qu'il
n'impose aucune obligation
ne porte atteinte aucun droit. On retrouve dans cette affirmation et dans les considrants de l'arrt qui l'ont consacre, la thorie allemande, qui consiste distinguer entre les
personne,
qu'il
rglements crant des autorits qui ont un pouvoir de dcision imprative l'gard des tiers et les rglements qui, crant des autorits dnues d'une telle puissance, se maintiennent ainsi dans
le
cadre du droit individuel en vigueur et n ont que la porte de mesures internes d'administration (Cf. Revue du droit public,
1904, p. 88 et
s.).
Cette jurisprudence a t confirme par l'arrt du 4 mai 190()
(affaire Babin), qui statue sur le
663
pourvoi form par un fonctioi>-
naire contre une dcision prise son gard en vertu de dcrets
qui avaient modifi la condition administrative du corps d'agents dont il faisait partie. Cet arrt dcide que le Prsident de la Rpublique possde, en l'absence de toute loi qui l'y autorise et par cela seul qu'il n'existe point de loi en la matire, le pouvoir de rgler et de modifier par dcret la situation et l'tat des fonctionnaires l'intrieur de l'organisme administratif. Par l, le Conseil d'Etat reconnat, d'une faon gnrale, au Prsident un pouvoir de rglementation propre en ce qui concerne l'organisation des corps et services administratifs. C'est aussi ce qui ressort des conclusions prsentes dans cette affaire par
ces conclusions, le principe gnral
M. Romieu. D'aprs
du
droit public franais, tou-
chant
la
dlimitation des pouvoirs lgislatif et rglementaire, se

la distinction suivante
:
Relvent par leur nature du pouvoir lgislatif toutes les questions relatives directement ou indirectement aux obligations imposer aux citoyens par voie
ramne
d'autorit.
En
sens inverse,
c'est,
en principe,
le
pouvoir excutif qui

et les
rgle l'organisation intrieure des services publics
conditions
:
de leur fonctionnement qui ne lsent pas

lui
les
droits des tiers
c'est
notamment qui
fixe les rgles
du contrat entre l'Administra-
tion et ses agents, le recrutement, l'avancement, la discipline, la

tantqu'il n'y a pas de oppose (Cf. Revue du droit public, 1906, V. aussi dans le mme sens les conclusions de p. 678 et s. M. Romieu, sous l'arrt du 2 dcembre 1892, affaire Mogam-
rvocation, etc..
. Il
en est ainsi, du moins,
texte lgislatif qui s'y
bury).
223.
saire
Bien que la distinction ainsi tablie par le commisdu Gouvernement semble avoir t adopte par le Conseil
il
d'Etat et bien qu'elle ait obtenu les suffrages de la plupart des
auteurs,
est
permis de penser qu'elle

l'tat
est arbitraire
car, l'on
n'aperoit pas, dans
actuel de la Constitution franaise, la
base juridique positive sur laquelle elle se fonde. Des deux explications qui ont t proposes pour dmontrer que le chef du Gouvernement possde une comptence gnrale l'effet d'organiser et rglementer les services publics, aucune n'est satisfai-
Un premier raisonnement consiste soutenir que cette comptence dcoule du pouvoir d'assurer l'excution des lois que le Prsident a reu de l'art. 3 de la loi constitutionnelle du 25 fvrier 1875. Ce texte implique, dit-on, qu'il pourra prendre toutes les
sante.
664
mesures administratives (jui tendent parfaire cette excution. Mais il est remarquer que l'art. 3 ne dislingue nullement entre les mesures executives d'ordre administratif et les mesures executives d'ordre juridique atteignant les citojêns dans leur droit individuel. Si donc il est vrai cjue le texte autorise les mesures de la premire espce, sa formule, qui est gnrale, autorise pareillement les rglements de la seconde soi'te et ainsi, l'on est entran
:
invitablement par cette premire explication admettre

bilit
la possila
de rglements par lesquels
le
Prsident, en arguant de
ncessit
initiative
d'assurer l'excution des lois, crerait de sa propre
des obligations nouvelles
la
charge des administrs.
Une
telle
consquence
est inacceptable, et elle n'est accepte par

Il
aucun auteur
franais.
faut
texte le prtendu pouvoir prsidentiel de crer
donc renoncer fonder sur ce spontanment des
institutions administratives. C'est ce qu'ont bien senti plusieurs
auteurs, qui font intervenir alors une seconde ide, sensiblement

diffrente de la prcdente. Selon cette nouvelle explication, la
puissance propre
et initiale
du Prsident, en matire de rglemendu pouvoir
tation administrative, se base sur ce qu'il est le chef
administratif et sur ce qu'il est appel, en cette qualit

diriger l'administration
(l~ \
mme,
Mais
cette
si
seconde justification ne
l'on veut se placer ce
la
vaut pas mieux que
la
premire. Car,
point de vue, on se trouve ramen au principe gnral que
Constitution exprime prcisment dans

tion administrative, d'autre pouvoir
l'art.
3 prcit et d'aprs
lequel le Prsident n'a, en tant que titulaire
suprme de la foncque celui d'excuter les lois

:
ce qui exclut chez lui toute puissance initiale,
mme
en ce qui
concerne l'administration.
224.
Quanta
la
thorie allemande, qui fonde les ordonnances
administratives sur
la
puissance hirarchique des chefsdu service
administratif, elle a le tort de mler

tions rgulatrices bien distinctes.
deux catgories de prescrippart, celles qui, adres-
Dune
ses aux agents adm'inistratifs par voie de circulaires, instructions ou ordres de service,
non publis au dehors, ont

;
le
caraccelles
tre d'une pure rglementation intrieure
d'autre
part,
et
conues en forme d'ordonnances ou dcrets, annoncs
publis
C'est au Esmein, lments, 5 d., p. 631 incombe de diriger l'administration il pouvoirs ncessaires pour assurer ce rsultat.
(17)
titulaire
est
du pouvoir ex-
cutif qu'il
naturel qu'il ait les
l'extrieur
665
dans des formes semblables celles usites pour la lois, et qui, par l mme, prennent le caractre de rgles concourant constituer le droit public de l'Etat. Il importe de prciser la diffrence indniable, qui spare ces deux
publication des
catgories de prescriptions.
Pour cela, il convient de s'inspirer, d'abord, de la dnomination mme, qui est couramment applique aux prescriptions de la
premire sorte
tives
:
elles s'appellent
des instructions de service. Cette
qualification signifie,
au service,
non seulement qu'il s'agit de rgles relamais encore que ces rgles prennent naissance au
dedans du service, qu'elles sont dictes en vertu des rapports qu'engendre le service entre chefs et subalternes, et qu'elles ne sont susceptibles de produire d'effets qu' l'intrieur du service. L'instruction de service est fonde immdiatement sur la puissance hirarchique des suprieurs administratifs, et notamment sur le pouvoir qu'ont ceux-ci d'imposer leurs subordonns l'interprtation qu'ils estiment devoir donner aux lois qui rgissent les services publics et qui fixent la comptence des fonctionnaires (Cf. n 172, supr).
En
raison
mme
de ce fondement,
le
propre de
instruction de service, c'est de s'adresser exclusivefaisant partie

:
que dpourvue d'efficacit au regard des administrs. Enfin, puisqu'elle est un acte intrieur, qui doit demeurer confin au dedans de l'organisme administratif, il n'est point ncessaire qu'elle soit publie dans les recueils qui servent la publication des lois et des rglements mais il sufft qu'elle soit insre dans les bulletins administratifs des ministres, qui sont des instruments d'information pour les fonctionnaires seuls: parfois mme, elle sera tenue secrte et envoye confidentiellement aux agents qui sont chargs de l'appliquer. Autre est le cas du dcret rglementaire, mme lorsque ce dcret porte sur l'organisation et le fonctionnement de l'administration. Ds l'abord, il convient de remarquer que le rglement prsidentiel doit tre publi au Journal officiel ou au. Bulletin de s lois (dcret des 5-11 novembre 1870. Hauriou, op. cit., 8* d., p. 52; Moreau, op. cit.. n" 151 ;E. Pierre, Trait de droit politique, lectoral et parlementaire, 2" d., p. 103. Cf. Jze, Revue du droit public, 1913, p. 678 et s.) (18). Cette ncessit d'une publication
service, elle ne peut rgler
est
ment aux agents
du
leur activit administrative
elle
(18) C'est
bien tort que M.

521-522), prtend
Moreau
que
les
(op. cit.,
par
t.
la
doctrine allemande (V. en particulier

547,
II,
p.
p. 236), influenc en cela Laband, op. cit., d. fram;., dcrets qui concernent uniquement
6(56

:
analogue celle des lois est significative elle exclut la possibilit de dire que le rglement prsidentiel doive, comme l'instruction de service, demeurer jamais lenferm l'intrieur de l'tablissement administratif. Il en est ainsi, mme dans le cas o le dcret rglementaire statue sur des affaires purement internes de l'administration par le seul fait de sa publication, ce dcret s'affirme au dehors comme une manifestation de puissance nationale, comme un acte posant au nom et pour le compte de la nation une rgle, qui devient un lment de l'ordre rglementaire de l'Etat (Cf. p. 319 et s., supra). Aucune assimilation n'est donc possible entre cette rgle d'Etat, qui est, en ce sens, une rgle de droit public, et les prescriptions rgulatrices qu'un particulier ou une socit prive peuvent se donner pour la encore gestion de leurs affaires domestiques ou particulires que l'application des dcrets relatifs au service ne doive pas sortir de la sphre administrative, les rgles d'organisation ou de procdure qu'ils consacrent, ne sauraient tre envisages comme un pur statut interne de l'autorit administrative, n'intressant qu'elle seule. Par les mmes raisons, il n'est pas davantage possible d'assimiler les prescriptions d'ordre administratif mises par la voie du dcret et les prescriptions du mme ordre mises par la voie de l'instruction de service ou de la circulaire. Si leur contenu peut tre identique, les voies par lesquelles elles sont dictes, sont, au point de vue formel, bien diffrentes (19). Les rgles d'administration cres par la voie de l'instruction reposent sur la puissance hirarchique interne des chefs de service; celles formules par la voie du dcret sont mises par le Prsident de la Rpublique en vertu du pouvoir constitutionnel qu'il a, sous certaines conditions, de parler au nom de l'Etat et de donner la collectivit nationale certains lments de sa rglementation. Il
: :
le service intrieur,
n'ont pas besoin d'tre publis au Journal officiel ou au Bulletin des lois. Cette affirmation est en contradiction avec le texte formel de l'art, l" du dcret du 5 novembre 1870, qui ne distingue pas cet gard
entre les diverses espces de dcrets prsidentiels.

(19) C'est l surtout l'ide essentielle laquelle il convient de s'attacher. Le rglement et l'instruction de service ou la circulaire constituent juridiquement deux voies distinctes, deux formes du pouvoir d'mettre des prescriptions gnrales, voies ou formes qui correspondent des degrs de puissance
difi'rents.
Cette diffrence entre la puissance
instructionnelle ressort
service
est
:
notamment du
strictement
et la puissance ou l'instruction de subordonne au rglement, ainsi qu'on le verra au
rglementaire
fait
que
la circulaire
n 225
celui-ci iirime celle-l.
n'est
(567
pas permis de runir en une seule catgorie deux sortes de
un fondement si diffrent. Comme le dit trs justement M. Barthlmy (Trait,!^ d., p. 112. Cf. O. Mayer,o/).cz7.,
rgles ayant
on confond avec les rglements proprement dits les rglements d'ordre intrieur des administrations publiques, qui ne sont que des ordres hirarchiques on devrait s'abstenir d'employer ici l'expression de rgled. franc.,
1. 1,
p. 162,
note
9), c'est tort qu'
ment
(20).
225.
entre
le
La distinction d'ordre formel

:
qui vient d'tre indique

et l'instruction,
rglement, qui cre une rgle publique,
qui
ne cre qu'une rgle intrieure, se trouve confirme par

vations suivantes
les obser-
En premier
lieu,
les
circulaires
ou instructions de service
manant de l'autorit administrative sont impuissantes modifier ouabroger les prescriptions que cette mme autoritaprcdemment dictes par voie de rglement proprement dit. Si cependant les deux sortes d'actes taient de mme nature, ils pourraient indistinctement se modifier l'un l'autre. Dans le mme sens, il est remarquer que des instructions spciales peuvent librement
aux rgles contenues dans des instrucau contraire, l'autorit administrative agirait d'une faon tout fait incorrecte, si, dans ses instructions particulires, elle mconnaissait les prescriptions formules par ses rglements publics. E^nlre les deux sortes d'actes il y a donc une hirai'chie de puissance (Grlat, Thorie juridique de linstruclion de service, thse, Nancy, 1908, p. 546 et s., 569 et s.). Secondement, il n'y a que trs peu d'autorits administratives qui aient le pouvoir d'dicter des rglements proprement dits au contraire, les administrateurs ajânt qualit pour donner des instructions gnrales sont nombreux. La raison en est que les autorits de la premire espce statuent comme organes de la collectivit, les autres agissent comme simples chefs de service.
droger,
titre individuel,
tions
gnrales;
Cette observation fournit
la
solution des difficults qui se sont

si les
leves entre les auteurs sur le point de savoir
ministres
possdent
(20)
le
pouvoir rglementaire.
le
On
a dit qu'il appartient
aux
M. Barthlmy, envisageant
qui
cas o
des
rgles
devront gouverner,
soit
laiitorit administrative pose son activit propre, soit celle des

les
agents subalternes, dit de

bliques modernes, p. 102)
mme
:
{Le rle
du pouvoir excutif dans
Rpu-
Ce
n'est pas l le
pouvoir rglementaire propre-
ment
dit.
))
(j()8
ministres de faire des rglements, soit pour l'organisation des services, soit pour la dtermination de la procdure applicable
aux
affaires relevant
de leur dpartement (Hauriou, op.
cit.,
8" d.,
p. 51; Duguit, Trait, t. I, p. 208). La plupart des auteurs enseignent, au contraire, que les ministres n'ont pas, en principe, la puissance rglementaire cette puissance, en tant qu'il s'agit de
:
pour le territoire franais tout entier, n'appartient qu'au Prsident del Rpublique; les ministres ne peuvent l'exercer que dans des cas trs exceptionnels, c'est savoir lorsqu'elle leur a t expressment confre pour une matire dtermine par une loi ou par un dcret, intervenu lui-mme en excution d'une loi (Ducrocq, Cours, 7' d., t. I, p. 83; Aucoc,
rglements
faits
Confrences sur
le
droit administratif.
d.. p. 112;
3''
d.,
t.
I,
p.
139 et
s.;
.
Moreau. op. cit., p. 384 et s. Cette dernire opinion est seule exacte. Sans doute, le ministre est appel par sa qualit mme de chef d'un dpartement administratif mettre de nombreuses prescriptions, rglant en termes gnraux la conduite des fonctionnaires et la procdure des affaires dpendant de ce dpartement. Mais ce ne sont l que des
Berthlemy, op.
cit., 7^
rgles de service intrieur, qui ne sauraient tre assimiles celles dcrtes par des rglements au sens strict du mot. Habituellement, elles sont mises par voie de circulaires, qui ne sont, en la forme comme au fond, que des actes de service. Mais, quand
encore
elles auraient t
mises par voie d'arrts, elles n'ont que
la valeur d'une rglementation interne; et ce qui semble bien le prouver, c'est qu'aucun texte ne soumet, en principe, les arrts ministriels une publication dans les recueils officiels de rgle(21 Il n'est donc pas exact de pouvoir rglementaire. Parler de rglements ministriels, c'est commettre une confusion identique celle que commettent les auteurs allemands, lorsque du pouvoir qu'a tout chef de service de rglementer l'activit de ses subor-
ments (Moreau, op.
cit.,
p.
396)
dire que les ministres ont
le
donns, ils concluent que les administrateurs suprieurs possdent tous, titre de puissance hirarchique, le pouvoir de faire des ordonnances administratives (22) (V. sur cette doctrine alle(21) Le dcret du 5 novembre 1870, qui prescrit la publication des dcrets rglementaires, ne parle pas de celle des arrts ministriels. Le pou[22] V. par exemple Laband, op. cit., d. franc., t. II, p. 546
:
voir d'mettre des ordonnances administratives n'appartient pas seulement au monarque, en tant que chef de l'administration, mais aux autorits des
diffrents
degrs
hirarchiques.
En s'exprimant
ainsi,
Laband ne
laisse
(369
p.
mande
les
observations de Duguit,
le
Trait,
le
t.
I,
209-210)
(23).
Troisimement,
et les instructions
contraste formel entre
rglement vritable
les prescriptions les
rglementaires de service se manifeste, avec
une nettet toute particulire, dans le cas o nonces dans ces deux sortes d'actes visent
autorits
rapports des
administratives avec les administrs.
Le rglement
entach d'excs de pouvoirs peut immdiatement tre attaqu en annulation par la partie intresse. Au contraire, les instructions rgulatrices donnes aux agents par leurs suprieurs hirarchiques, en vue de leur prescrire telle faon de procder l'gard
des administrs, ne peuvent faire l'objet d'un recours pour excs
de pouvoirs
la
raison en est, d'aprs la jurisprudence
du Conseil
d'Etat (7 juillet 1905, affaire Borel). que
ces instructions ne
constituent pas une dcision susceptible d'tre dfre au Conseil

d'Etat statuant au contentieux
du moins,
elles
ne constituent
pas une dcision dj existante l'gard des administrs
vant faire grief ceux-ci
car,
et pounormalement, l'instruction ou la
circulaire ne s'adresse qu'aux agents administratifs et ne produit
son
effet
juridique, hirarchique et disciplinaire, que dans les

dit,
apparatre aucune diffrence entre le pouvoir d'ordonnance proprement

qui appartient au
monarque en
tant que chef d'Etat, et le
pouvoir d'mettre
des prescriptions rgulatrices d'ordre administratif interne, qui appartient aux
suprieurs
administratifs, en tant que chefs de service.

l'existence
M. Hauriou, tout en
{loc.
cit.),
admettant
d'un
pouvoir
rglementaire
et celles
ministriel
a bien senti la ncessit de
marquer une certaine
distinction entre les rgles
poses par voie de

cit.,
dcret prsidentiel
qui sont formules par les
M. Hauriou aux rglements qu'il appelle territoriaux et qui sont ceux du Prsident de la Rpublique, le.s rglements ministriels, qu'il qualifie de rglements purement disciplinaires et qui sont faits par le ministre en vertu du pouvoir disciplinaire
d'affaires respectifs.
(oj).
ministres agissant dans leurs dpartements

6 d., p.
.30<i,
8 d., p. 51) oppose,
en
effet,
))
>>
qu'il
tire
de sa situation de
chef de
la
hirarchie administrative
C'est
deux sortes de rglementations ont un fondement, une porte, et par consquent aussi, une nature bien diffrente. Pour ce motif mme, il est de stricte logique de ne pas assimiler aux rglements prsidentiels, qui sont
dire que ces
faits
pour tout
le
territoire et qui ont de ce chef
un caractre externe,
les
actes ministriels qui mettent des prescriptions rgulatrices
titre discipli-
naire ou hirarchique
Seules,
et
qui ne sont que des mesures intrieures de service.
par voie de dcret constituent des rglements pouvoir rgulateur qui appartient normalement aux ministres, n'est pas un i}ouvoir rglementaire au sens traditionnel de cette
les dispositions prises
proprement
expression.
(23)
dits
le
rits administratives
dit,
Cet auteur tombe dans un excs inverse. Il dnie {loc. cit.) aux autoqui n'ont pas reu de pouvoir rglementaire proprement
toute facult de statuer par voie de disposition gnrale.
670
rapports entre
2" d.,
t.

ces agents et leurs chefs (Laferrire,
op.
cit.,
II, p.
427; Hauriou, op.
cit., S*"
d., p. 441
Jze, Revue
(24i.
du
droit public, 1905, p. 24(5 et
s., et
1911, p. 6S4 et s.)
Pareil-
lement, et pour les

(19 mars 18G8,
mmes motifs, le Conseil d'Etat a reconnu affaire Champy) que la dcision administrative
la
qui enfreint les prescriptions contenues dans une instruction, ne
peut pas tre attaque en annulation de ce seul chef:

instructions n'est point,
violation des
comme
celle des dcrets rglementaires,
une cause d'ouverture du recours pour excs de pouvoirs, parce que ces instructions, ne constituant que des mesures intrieures de service, ne peuvent faire natre des rgles invocables au dehors par les administrs (Laferrire, loc. cit., p. 537; Jze, Revue du droit public, 190(3, p. 246 et s. V. pourtant Conseil d'Etat, 6 aot 1909, affaire Rageot). Il ressort de ces diverses observations que les instructions de
service,
les circulaires ministrielles et,
d'une faon gnrale, les
prescriptions d'ordre intrieur, mises par les autorits suprieures pour rgler, soit l'organisation, soit l'activit administrative,
ont une porte bien diffrente de celle des rglements prodits qui
prement
alors
peuvent tre dicts sur ces
mmes
objets par le
le
chef de l'Excutif. Les premires ne sont pas faites pour
public,
aux agents la conduite tenir l'gard des administrs; les seconds prsentent le caractre d'une rglementation publique et nationale, alors mme qu'ils ne viseraient que les affaires internes de l'administration. A ce point de vue dj, la doctrine qui tire argument de la puissance instructionnelle des suprieurs administratifs pour attribuer l'autorit administrative un pouvoir gnral de rglementation autonome touchant l'organisation et le fonctionnement de l'administration, repose sur une quivoque qu'il importait de signaler elle confond le pouvoir instructionnel et le pouvoir rglementaire proprement dit. On a vu plus haut, en ce qui concerne les ministres, que ce sont l deux pouvoirs bien diffrents.
qu'elles traceraient
:
mme
226.
Mais cette quivoque doit tre combattue encore

Le
le
et sur-
tout un autre point de vue.
principal tort de la thorie qui
admet, d'une faon gnrale, que

(24: Il
Prsident de
la
Rpublique peut
la circulaire
:
en serait autrement
si,
en
la
fait, l'instruction
de service ou
contenait une dcision dj prise par son auteur l'gard des administrs
en
ce cas, le Conseil d'tat admet

en. note).
recevabilit
du recours (Hauriou,
loc. cit.,
rglementer l'administration
d'avoir
671
c'est
par des dcrets spontans,
mconnu
la
distinction fondamentale qu'il est indispen:
sable d'tablir, en cette matire, entre deux sortes de rgles

Il
y a d'abord des rgles qui se rfrent strictement au fonctionnement d'un service cr par les lois elles-mmes et l'excution des oprations que ce service comporte beaucoup d'entre ces rgles ont un caractre purement technique, elles gouvernent l'activit professionnelle du personnel administratif, elles peuvent aussi avoir un objet organique, notamment en tant qu'elles rpartissent entre les agents les comptences. Que. dans l'intrieur du
:
service, les autorits dirigeantes puissent, en vertu de leur supriorit hirarchique, dicter
car. elles ne font ainsi
de telles prescriptions, cela va de soi que pourvoira l'accomplissement mme du

:
service et s'acquitter de
la
ont institues.
S'agit-il,
charge qu'elles tiennent des lois qui les par exemple, de rglementation d'ordre
militaire concernant le service en campagne, le tir, l'instruction des troupes, ou encore de prescriptions rgulatrices portant sur le fonctionnement pratique du service des postes et tlgraphes,
les conditions d'exercice de l'enseignement dans les tablissements scolaires, ou sur les procds techniques de construction d'ouvrages publics, sur l'entretien des btiments et du matriel de l'Etat, etc., il est clair que toutes les rgles de cette sorte rentrent directement dans la comptence de l'autorit administrative. Elles forment la matire propre du pouvoir instructionnel, qui appartient hirarchiquement aux chefs de service. Certainement aussi, elles peuvent tre dictes par le chef gnral de l'administration, c'est--dire par le Prsident de la Rpublique, en forme de dcrets ^"^ En tout cas, il n'est pas besoin, pour proc" der cette sorte de rglementation, que l'autorit administrative ait reu une habilitation spciale d'une loi. L'habilitation rsulte tout naturellement de ce qu'il s'agit ici du service lui-mme
.
ou sur
[2b) Les facults rglementaires que ])ossde cet gard le Prsident de la Rpublique, sont d'autant plus larges que comme on Ta vu prcdemment le pouvoir hirarchique d'interprtation des lois, qui appartient (p. 520-521)
aux chefs administratifs dans leurs rajjports avec leurs subalternes, ne s'applique pas seulement aux circulaires ou instructions de service, il s'tend aux dcrets rglementaires eux-mmes, supposer, bien entendu, que ces dcrets ne concernent que l'activit des agents dans le service car, en ce cas, les prescriptions de tels dcrets s'imposent aux fonctionnaires lis par le devoir d'obissance administrative, et, d'un autre ct, elles ne peuvent faire l'objet d'attaques de la part des administrs, puisqu'elles ne concernent ni n'atteignent
:
ces derniers.
672
l'exercice de la puissance rgulatrice par le Prsident, les ministres
ou un chef de service quelconque, est, en pareille matire, une consquence immdiate de la cration du service par les lois. Mais, il y a loin del la doctrine qui prtend que le Prsident de la Rpublique possde, d'une faon indfinie, le pouvoir de
dcrter de sa propre initiative toutes les rgles concernant
l'or-
fonctionnement de l'administration, sous la condition seulement que le dcret n'aggravera pas les obligations des administrs et qu'il ne se rapportera point une matire que le Parlement aurait dj faite sienne en la l'glant lgislativement. A ct des rgles qui concernent directement le service et dont
ganisation et
le
l'adoption forme elle-mme un acte de service, rentrant
comme
tel
comptence des administrateurs chargs de diriger le service, il est une seconde espce de rgles, qui, alors mme que leur excution ne porterait atteinte aucun droit individuel, ne peuvent tre dictes spontanment par aucune autorit administrative, pas mme par le chef de l'Excutif. Cette seconde catgorie comprend les rglements qui ne se bornent pas assurer la marche de services fonds par les lois, mais qui viennent crer eux-mmes un service nouveau; elle comprend pareillement les rglements qui ne se contentent point d'amnager les organisations administratives ou les tablissements publics prexistants, mais qui prtendent crer des organisations ou tablissements
dans
la
jusque-l inconnus; elle comprend enfin les rglements qui ont
pour but, non pas seulement de rpartir les emplois dj institus ou de dterminer les attributions du personnel composant actuellement le service, mais bien de crer de toutes pices des emplois ou du personnel nouveaux. Visiblement, les rglements de cette seconde sorte ne sauraient tre considrs comme de simples mesures subalternes de service. Mais la vrit est qu'ils ont un caractre de dcision initiale et autonome, qui exclut la possibilit de les faire rentrer dans la notion de pouvoir excutif, telle qu'elle ressort du systme constitutionnel franais.
En
vain essaye-t-on de justifier ces rglements novateurs, en
faisant valoir
que
les crations qu'ils introduisent
dans l'adminis-
tration, tendent, au fond, assurer le fonctionnement des institu-
tions et l'excution des principes consacrs par la lgislation en
vigueur,
et
en affirmant, ds lors, que ces crations ont, en
ralit,
un but
excutif.
Raisonner
des
lois.
ainsi, c'est largir
d'une faon abusive

suffit
l'ide d'excution
Four qu'un
d'excutif,
acte de l'autorit adminisil
trative puisse tre qualifi
ne
pas
qu'il soit
excutif par son but, mais
673
ment, en ce sens
qu'il se
habilitation de la loi.
il faut qu'il le soit quant son fondebase sur une prescription ou sur une Ainsi, en ce qui concerne la validit des
rglements prsidentiels ayant

ont leur origine dans
la
trait l'organisation et l'activit
administratives, toute la question se

s'ils
loi.
On
ramne au point de savoir vient de voir qu'il est une
premire classe de dcrets qui remplissent cette condition de lgice sont ceux qui interviennent la suite timit constitutionnelle des lois, pour assurer par des rgles d'organisation ou de procdure la marche de services tablis par la lgislation elle-mme; ce sont l des rglements excutifs proprement dits. Au contraire, il n'est pas admissible que le Prsident puisse, par des dcrets spontans, fonder des services, emplois ou organisations, dont le principe ne se trouve consacr par aucune loi car, cela reviendrait admettre qu'il y a des institutions administratives qui peuvent, en dehors de toute loi, reposer sur la seule volont, initiative et puissance, de l'autorit administrative. Mme dans la sphre interne de l'administration, il n'y a point place, selon le droit franais, pour de telles institutions. Les rglements de cette seconde sorte ne peuvent tre faits qu'en vertu d'une autorisation
:
:
lgislative
(26).
(26)
Bien entendu, ceci ne
fait
pas allusion seulement au
l'ait
que
le
Gouver-
nement ne peut pas
crer, sans le concours et Tassentiment des Chambres les organisations qui entraneraient un surcrot de dpenses les crations de cette
:
sorte sont ncessairement subordonnes la volont parlementaire, puisqu'elles exigent un vote lgislatif de crdits. Mas il est superflu de faire appel cet
argument pcuniaire; en dehors

cipe constitutionnel,
c'est
et au-dessus du point de vue financier, le prinque le Prsident ne peut, mme dans l'ordre des aifaires administratives, innover de sa seule volont. Pour justifier sa thorie d'un pouvoir rglementaire autonome, notamment en matire d'organisation de services publics, M. Hauriou (op. cit., 8' d., p. 48 et 54) parle cependant
avec insistance d'un
principe d'autorit qui, dit-il, se trouve dans le Gouverencore que cette autorit ne puisse, en tout cas, s'exercer nement. Mais que d'une faon subalterne, attendu que les Chambres gardent toujours la facult d'abroger ou de modifier par un texte lgislatif les rglements qu'elles dsapprouveraient on n'aperoit pas qu'il y ait place dans la Constitution actuelle pour un pouvoir de rglementation spciale, qui impliquerait chez l'Excutif un droit d' autorit proprement dite, c'est--dire d'autorit vritablement initiale. Car, dans le systme actuel du parlementarisme franais, il n'existe pas de dualisme d'autorits (V. n"' 297 et s., 405 et 406, infr) le Pr-
sident ne possde pas d'autorit vritablement distincte et indpendante. dehors des attributions spciales qui lui sont expressment confres par
En
la
Constitution, son autorit gnrale est dtermine uniquement par le principe de l'art. 3 de la loi constitutionnelle du 25 fvrier 1875. C'est ce que recon-
Carb de Malberg.
T.
I.
43
(574

objectera peut-tre que la distinction doctrinale qui vient
On
tique.
dans la praen effet, certain que, spcialement en ce qui concerne les rglements portant sur l'organisation et sur les affaires administratives, la ligne de dmarcation entre ceux qui peuvent passer pour des actes d'excution et ceux qui doivent tre considrs
d'tre expose, est d'une application bien dlicate
Il
est,
comme
le
ayant un caractre
fait,
initial,
demeure,
le
plus souvent, fort

la
indcise et difiicile, en
reconnatre.
Dans
plupart des cas,
dcret qui consacre des mesures d'ordre administratif, pourra
prtendre se rattacher aux lois existantes, en ce sens qu'il ne fait que poser des rgles de service pour l'excution de celles-ci. C'est la
faveur de cette incertitude que
s'accrot sans cesse.
Il
le
nombre des dcrets de
ce genre
point de vue de
d'avoir tabli par
la
moins utile et important, au thorie gnrale du droit public franais,

n'en reste pas
les
tudes qui prcdent, que, pas plus en
matire administrative qu'en aucune autre matire, le chef de l'Excutif ne peut, en principe, mettre de rglements qui procderaient,
indpendamment de toute loi, de la seule prrogative du Gouvernement. Et il reste possible aussi de fournir, l'appui de cette affirmation de principe, des exemples qui sont de nature en
fixer la porte pratique.
227. L'un des plus significatifs se rapporte la question du nombre des ministres et celle de la cration de nouveaux
ministres. S'inspirant de l'ide qu'il appartient, en rgle gn-
au chef du pouvoir excutif de crer des fonctions et emplois, le Prsident de la Rpublique peut, en vertu de sa puissance administrative, crer un dpartement ministriel nouveau, sauf la ncessit d'un vote lgislatif quant aux crdits d'o dpend la constitution effective
rale,
les auteurs admettent couramment que
nat
M. Hauriou lui-mme
(loc. cit., p. 65)
Assurer l'excution des
lois
par
l'emploi des rglements, c'est seulement sous cet aspect et dans cette mission
que les textes constitutionnels envisagent le rglement. Ainsi, le Prsident ne peut, par la voie rglementaire, dicter que des mesures executives le principe d'autorit , cet gard, ne se trouve que dans les Chambres, qui sont seules l'organe de la nation et qui ont seules le pouvoir de vouloir d'une faon initiale et autonome. Ce point a t parfaitement marqu, notamment en matire d'organisation et de fonctionnement des services publics, par M. Duguit {Trait, t. II, p. 468 et s.), qui se trouve amen cette conclusion par le fait
:
mme
qu'il
constate (op.
le
cit.,
t.
I,
p.
406
la
et 421, t.
II,
p. 452 et 464) que, sous
la Const.
Rpublique n'a plus le caractre d'un "Organe de reprsentation, mais seulement d'une simple autorit adminisde 1875,
Prsident de
trative.
675
de ce nouvel organisme administratif; et l'on admet, de mme, qu'il peut supprimer un dpartement ministriel, la condition seulement que celui-ci ne se trouve pas consacr par une loi (Esmein, Elments, 5* d., p. 715 et s.; Duguit, Trait, t. II, p. 470; Hauriou, op. cit., 8^ d., p. 221). Pour justifier ce pouvoir prsidentiel, on allgue d'abord qu' la diffrence de certaines
Constitutions antrieures (Const. an
art. 6(3.
du 27 avril 1791), qui rservaient au Corps lgislatif la fixation du nombre des ministres, les lois constitutionnelles de 1875 ont gard le silence sur ce point. Mais ce silence
loi
III, art. 150.
Const. 1848,
mme
conduit
des
conclusions diamtralement opposes
sous une Constitution
comme
celle
les
de l'Excutif n'exercer que
de 1875, qui rduit le chef pouvoirs qu'il tient de la loi

le fait
constitutionnelle ou d'une loi ordinaire,
mme
qu'aucun
texte n'autorise le Prsident faire des crations de ministres,

suffit lui
en ter
la possibilit.
Aussi a-t-on cherch d'autres arguments. Certains auteurs ont invoqu l'ide que les ministres sont les dlgus du Prsident
de
la
la
Rpublique. Le chef de l'Excutif, a-t-on

la
le
dit,
est investi de
qu'il a
plnitude de
puissance executive
c'est
et
par ce motif
le droit
de fixer
nombre des ministres

(Brmond, Revue
s.;
de rpartir entre eux
les services publics

p. 325). Cette
critique de lgislation, 1894,
ide de dlgation doit tre rejete (Esmein, El-
ments, ' d., p. 716 et
Duguit, L'tat,
t.
II,
p. 387). Elle
impliquerait que les ministres, et pareillement tous les fonctionnaires excutifs, n'exercent leurs attributions qu'en vertu d'un
pouvoir emprunt au Prsident. Or,

sde pas, en principe,
le
le
chef de l'Excutif ne pos-
pouvoir excutif tout entier, pas plus, par exemple, que la Cour de cassation ne concentre en elle tout le pouvoir judiciaire il n'est que le chef du pouvoir excutif, et il
;
n'a
de ce pouvoir que
la direction, les attributions
de chef.
En
plaant au-dessous de
tion
lui
des ministres,
la
Constitution confre
ceux-ci la portion de pouvoir excutif correspondant leur situa-
dans le Gouvernement; et par consquent, c'est d'elle directement qu'ils tiennent leur pouvoir. Ce qui achve de le prouver, c'est qu'aux termes de l'art. 7 de la loi constitutionnelle du 25 fvrier 1875, en cas de vacance de la Prsidence par dcs ou pour toute autre cause, le Conseil des ministres est investi du pouvoir excutif, en attendant l'lection d'un nouveau Prsident or, si les ministres taient les dlgus du chef de l'Excutif, ils ne pour:
raient pas prendre la place
du Prsident qui
les a
nomms.
676
LES FONCTIONS DE
autre explication a donc
la
I.'TAT.
Une
la
di tre
propose.
On
prtendu
trouver dans
le
disposition constitutionnelle qui attribue au
Prsident
pouvoir de
nommer
le
tous les emplois civils et mili(loc.

cit., p.
taires. Cette prrogative, dit
M. Esmein
Prsident
le
718), n'im-
aux emplois crs par la loi elle implique aussi le droit de crer de nouveaux emplois et de modifier les emplois ainsi crs. Mais ce raisonnement n'est pas acceptable il repose, au fond, sur l'ide que le Prsident est l'auteur des emplois auxquels il nomme; et Ion revient ainsi, par une voie dtourne, la thorie de la dlgation qui vient d'tre rejete. Or, la facult de nommer les titulaires des emplois publics, et en particulier les ministres, n'a certainement pas cette signification bien qu'elle soit fonde juridiquement sur cette considration qu'il rentre dans le rle prsidentiel de direction du pouvoir excutif de pourvoir aux emplois qui sont compris dans ce pouvoir, elle s'analj'se uniquement en un droit de choisir et de dsigner les titulaires de ces emplois il n'y a l qu'un pur acte de nomination. C'est ce que reconnat M. Esmein luimme (p. 627) en exerant son droit de nomination, le Prfait, en ralit, fonction d'lecteur . Il sident dit cet auteur n'y a donc aucun argument tirer de cette prrogative du Prsident en faveur de la thorie qui prtend qu'il peut crer des emplois et des ministres. Reste un dernier argument, d'ordre politique autant que juriplique pas seulement pour
:
droit de nomination
dique.
On
a fait valoir que, soit l'esprit, soit les ncessits prati-
ques du rgime parlementaire exigent que, dans certaines circonstances, un Cabinet nouveau puisse, en vue de sa constitution mme, modifier le nombre des ministres ou la dmarcation des dpartements (Esmein, loc. cit., p. 718. Cf. Rame du droit public, 1906, p. 745). Mais, du point de vue juridique, il est permis de rpondre cette argumentation qu'elle constitue une ptition de principe, car elle repose sur une ide prconue touchant la nature du parlementarisme franais. Bien loin que l'on puisse invoquer les rgles du rgime parlementaire pour en dduire la solution des difficults relatives la cration de ministres parle Prsident de la Rpublique, il convient, au contraire, pour fixer la porte actuelle du parlementarisme en France, de rechercher avant tout quels sont les pouvoirs que la Const. de 1875 a rellement confrs au Prsident et au Cabinet or, prcisment, le fait que cette Constitution n'accorde, en gnral, l'Excutif et son chef que des pouvoirs d'excution, fournit une indication des
677
plus importantes sur les caractristiques actuelles du parlementarisme en France (V. n" 300, iiifr) et, en tout cas, ce fait ne laisse gure subsister la possibilit d'admettre que le Prsident ait la facult de crer des ministres de sa seule volont (2'7).
;
(27) La question de savoir si la cration d'un ministre ncessite une loi ou peut tre opre par un dcret, a t discute plusieurs reprises devant les Chambres (V. sur ces dbats parlementaires et aussi sur les solutions divergentes que cette question a reues en pratique depuis 1875, Duguit, Trait,
t.
II,
p. 470.
Cf.
l'.'06,
p. 741
et
s.).
Une
autre
question, au sujet de
laquelle ont rgn pendant longtemps des divergences,
le Parlement et le Gouvernement (V. sur ce dsaccord Lefas, Bulletin de la Socit d'tudes lgislatives, 191.3, p. 297 et s., et 1914, p. 26 et s.), est relative au statut des fonctionnaires on s'est demand si ce statut
:
notamment entre
son tablissement, ainsi que la dtermination des rgles qui en forment le contenu, sont de la comptence de l'Excutif et peuvent prendre la forme de dcrets. Il importe d'observer immdiatement que cette question a une tout autre porte que celle qui a t examine ci-dessus au sujet du pouvoir rglementaire du Prsident de la
si
doit tre fix par la voie lgislative ou
Rpublique en matire d'organisation

services
et
de fonctionnement intrieurs des
publics. Celle-l n'avait trait qu' la rglementation d'affaires pure-
ment internes de l'administration. La fixation du statut des fonctionnaires engage nettement une question de droit individuel, soit de droit rserver et confirmer leur profit, soit, au contraire, de droit limiter et mme entamer. Pour fonder le droit propre du Gouvernement rgler la condition des fonctionnaires, on a fait valoir que tout le systme de la fonction publique est construit en France, depuis l'an VIII, et doit ncessairement demeurer
bas sur
le
principe de
la
hirarchie et de
la discipline,
qui implique, dit-on,
une sujtion particulire des agents vis--vis de l'autorit administrative suprieure; et l'on ajoute que cette sujtion d'ordre disciplinaire doit tre spcialement maintenue dans le rgime parlementaire actuel, qui rend le Gouvernement responsable, devant les Chambres, de la conduite de ses agents. La justesse de ces considrations ne saurait tre conteste, en principe; touteainsi qu'on va le voir, l'argument qui en a t dduit pour tablir la comptence gouvernementale en matire de statut des fonctionnaires, n'est jias concluant car, avant de ^louvoir invoquer le systme de la hirarchie administrative, il faut, au pralable, avoir reconnu quelle est la nature de la
fois,
:
puissance hirarchique des chefs de l'administration

or, le statut des fonctionnaires
et quelle
en est l'tendue;
est
il
destin prcisment dterminer ce point
permis de dire que la rglementation habituel de statut des fonctionnaires, ne mrite ce nom qu'en tant qu'elle est appele s'appliquer spcialement des personnes qui exercent une fonction publique ou qui aspirent devenir fonctionnaires. Pour le surplus, ce statut a pour objet principal et essentiel de
capital.
laquelle on
D'une faon gnrale, donne aujourd'hui
est
le
nom
dterminer,
-Soi,
non point des droits inhrents l'exercice de la fonction prise en mais bien ceux qui appartiendront la personne mme du fonctionnaire (Hauriou, op. cit., 8 d., p. 640). En cela mme, il porte sur du droit individuel; sans doute, on a pu dire (Duguit, Trait, t. I, p. 487) qu'il e^t avant tout " tabli dans l'intrt du service public ; toutefois, il ne rgle point les
678
228.
Le Prsident
n'a,
comme
chef et directeur de l'admilois

:
nistration,
que des pouvoirs d'excution des
telle est.
en
effet,.
suffit,
du service, mais la situation et la carrire personnelles de l'agent. Il pour s"en convaincre, d'examiner les questions dont l'on propose aujourd'hui de faire entrer la solution dans un statut gnral des fonctionnaires (Y. par exemple le questionnaire publi ce sujet par le Bulletin de la Socit d'tudes lgislatives, 1912, p. 177 et s.) mme si l'on admet, en principe, que le Gouvernementa un pouvoir proprede rglementation enmatire d'organisation et de fonctionnement des services, il faut bien reconnatre que le plus grand nomatraires
:
bre des questions traiter touchant le statut des fonctionnaires chappent la comptence du Gouvernement, attendu qu'elles ne se rapportent nullement la constitution du service ou la marche des oprations administratives, mais
bien au droit des personnes, en tant que celles-ci se trouvent, par le
l'tat (Hauriou, loc.
cit., p.
fait
de
leurs rapports avec le service, places dans une situation spciale vis--vis de
638). Cela est manifeste, d'abord,
:
quant aux rgle
qui concernent l'entre dans le service

nationalit, d'ge, de
s'agit-il
de fixer les conditions de
rang
social
politique, qui seront requises
ou de fortune, de moralit ou de loyalisme pour l'admission une fonction publique, une loi
dire, les
seule pourra le faire
vrai
rgles de cette sorte ne peuvent
mme
au rgime personnel spcial des fonctionnaires, car elles sont applicables des personnes qui n'ont pas encore la qualit d'agents de l'tat; elles touchent, en ralit, au droit individuel de la
pas tre considres
comme
ayant
trait
gnralit des citoyens. Si maintenant
l'on
suppose
le
citoyen entr dans la
carrire
administrative, on constate que, parmi les rgles qui doivent former
son statut personnel de fonctionnaire, il faut relever deux catgories particulirement importantes. Certaines de ces rgles ont pour but d'assurer aux fonctionnaires la conservation et le libre exercice de droits civils ou civiques,,
qui doivent demeurer
communs
tous les citoyens
il
s'agit l
de droits qui
sont rservs l'agent dans ses rapports avec l'tat,
qui lui sont garantis qui sont destines
rencontre des- tentatives de restriction venues des chefs de service. Les rserves
de
cette
nature,
comme
aussi
les
rgles protectrices
garantir le fonctionnaire contre l'arbitraire en ce qui concerne son traitement,,
la loi, elles
son avancement, son dplacement ou sa rvocation, doivent tre tablies par ne sauraient dpendre de simples dcrets et cela, non seulement
:
pour
cette raison politique
que
les rgles de cette
premire espce sont envisa-
ges l'heure prsente
comme des mesures
de sret prises en faveur des fonc-
tionnaires contre les abus de pouvoir ou le favoritisme de l'Excutif lui-mme,
mais encore par ce motif juridique que de

acqurir d'efficacit positive qu'
lgislative,
la la
telles
mesures protectrices ne peuvent
condition d'avoir t consacres en forme
de
telle sorte qu'elles soient
capables de s'imposer l'Excutif avec

la
loi
force et la
puissance
suprieures qui appartiennent
(Hauriou,
loc. cit., p. 639;
Demartial, Le statut des fonctionnaires,
p. 1 et s., 16).
Une
seconde catgorie de rgles du statut des fonctionnaires exige pareillement c'est celle qui doit, comme on l'a dit l'intervention de l'organe lgislatif (Duguit, Trait, t. I, p. 507), former la partie ngative de ce statut. Elle comprend les restrictions qui seront apportes l'exercice par le fonctionnaire de ses droits de citoyen, restrictions qui concerneront, par exemple, le droit d'association, le droit de prendre part des luttes de partis, ou mme:
:
la
679
conclusion laquelle
il
faut s'arrter. Elle implique que,

et
mme
en matire d'organisation blics, le Prsident ne peut

qui ne sont que
la
crant
vertu
le
service
de fonctionnement des services puen dehors des rglements de service, mise en uvre et le dveloppement des lois prendre des initiatives rglementaires qu'en
d'une habilitation lgislative
(28
En
tels
fait,
cependant,
il
des droits d'ordre patrimonial
et
non politique,
11
que
le
droit
de faire
partie des conseils d'administration de certaines socits ou les droits rsultant
du principe de
la libert
du
travail.
s'agit celte fois de
mesures prises contre
dans l'intrt exclusif de l'tat et des services publics. Que l'Etat soit fond imposer de telles restrictions ses fonctionnaires, on l'a prouv bien souvent en dmontrant que le fonctionnaire n'est pas un citoyen
les fonctionnaires
les autres (V. notamment en ce sens les observations de M.Larnaude, dans le Bulletin de la Socit d'tudes lgislatives, 1914, p. 136 et s.). Mais il ne rsulte point de l que les restrictions en question puissent tre dictes par le Gouvernement en vertu simplement de la jiuissance hirarchique qui lui appartient sur les agents des services. La raison en est prcisment que ces restrictions ont pour but direct de faire du fonctionnaire un citoyen diminu selon le mot de M. Larnaude, un citoyen spcial dit encore M. Hauriou. M. Duguit [loc cit.), de son ct, insiste, dans le mme sens, sur cette observa<>
comme
tion qu'il ne s'agit pas
ici
c'est--dire des devoirs administratifs

cice
de rgler des obligations de service proprement dites, incombant au foncliijnuaire dans l'exer:
mme de sa comptence ou dans l'accomplissement des actes de sa charge mais la vrit est que cette partie du statut des fonctionnaires vient leur imposer des obligations en quelque sorte extrieures la fonction publique et s'ajoutant celles qui constituent immdiatement des devoirs de la charge et du service. Assurment, c'est raison de sa qualit de fonctionnaire que l'agent subit ces restrictions il n'en est pas moins vrai qu'elles atteignent en lui le citoyen, en ce sens prcis qu'elles prtendent rgler et limiter son activit en dehors du service, qu'elles le suivent dans sa vie prive et qu'enfin elles forment des drogations au statut normal des citoyens. De telles restrictions ne sauraient tre tablies ])ar voie d'injonctions fondes sur le principe de la hirarchie, car la puissance hirarchique ne rgit que la sphre interne du
;
service
c'est
pourquoi
elles
ne peuvent tre dictes que par

il
la loi,
qui seule
le statut
est capable
ils
de modifier
le droit
individuel normal des citoyens, ceux-ci fussent-
fonctionnaires.
tous ces gards,
donc
lieu de conclure
:
que
des fonctionnaires chappe la comptence rglementaire

fonctionnaires, les mesures dont
ou, du moins, le
chef de l'Excutif ne pourrait par dcret adopter, l'gard de catgories de

il
vient d'tre parl, qu' la condition
d'y
avoir t habilit par des textes lgislatifs.

fois dj,
De
fait, le
en 1907, en 1909
et
de statut
des fonctionnaires
loi.
en 1910, et par
;
saisi la
le
Gouvernement a, par trois Chambre des dputs de projets
semble
(28)
avoir reconnu, en principe, la
dpt de ces projets au Parlement, il ncessit de l'intervention, en cette
matire, d'une
notamment de rappeler
le !'
confrant de telles habilitations, il convient de finances du 29 dcembre 1882 (art. 16) Avant janvier 1884, l'organisation centrale de chaque ministre sera rgle par
Comme
exemple de
lois
la loi
680
existe en cette matire

dire,
un grand nombre de dcrets qui, vrai ne se rattachent aucune loi (Duguit, Trait, t. II, p. 469 et s.) et dont la validit n'est pourtant point conteste. Comment s'expliquer qu'il puisse en tre ainsi? Il y en a bien des raisons.
On a vu (p. 671) qu' dfaut de rglementation administrative, le Prsident a, du moins, le pouvoir de prescrire, dans les services administratifs, les mesures qui peuvent tre considres comme constituant des oprations mmes du service. Or, cette notion du rglement de service est passablement indcise les limites de ce pouvoir spcial de rglementation sont souvent incertaines. Leur incertitude mme favorise les empitements du rglement prsidentiel sur des matires qu'en principe les rglements ne devraient pas aborder, sans y tre autoriss par un texte de loi. Parfois cependant, aucune quivoque ne sera possible il appaLa premire
a dj t
indique.
initiale
d'une vritable puissance
nettement qu'un dcret portant organisation administrative est dpourvu de base lgale. Mme en ce cas, il arrivera trs frquemment que sa validit demeure inconteste. Cela tient d'abord
ratra
ce qu'elle ne peut tre attaque, ni par les administrateurs, ni
par
tels
les administrs.
Les administrateurs sont tenus d'excuter de
la hirarchie les y oblige. Quant aux administrs, ils n'ont point qualit pour intenter le recours pour excs de pouvoirs, puisqu'il s'agit de prescriptions qui ne s'adressent pas eux, qui ne les atteignent pas, qui ne concernent que le fonctionnement interne de l'appareil administratif (Lafer-
rglements;
le
principe de
ua dcret rendu en la forme de rglement d'administration publique, insre au Journal officiel aucune modification ne i)Ourra y tre apporte que dans la mme forme et avec la mme publicit. La loi de finances du 13 avril lUOO (art. 35) est venue modrer ces exigences elle dit que l'avis du Conseil d'Etat ne restera ncessaire, dans l'avenir, que pour ceux ds dcrets, relatifs l'organisation des ministres, qui dterminent le traitement du personnel, l nombre
;
:
des emplois et les rgles concernant le recrutement, l'avancement et la discipline. Pour le surplus, un simple dcret sufiit. Par exception, ajoute l'art. 35, le nombre des emplois de chefs de service dans les ministres ne pourra tre
augment que par une loi. En 1901, il avait t propos de consacrer i)arla loi de finances un principe beaucoup plus large. Ce principe consistait admettre, d'une faon gnrale, le droit dit Gouvernement organiserpar voie de dcrets tous les services publics, du moins tous ceux dont l'organisation ne se trouve pas dj fixe par une loi seulement, ces dcrets devaient prendre la forme
:
de rglements d'administration publique, et l'organisation administrative tait ainsi soumise au contrle' du Conseil d'tat. L'art. 55 de la loi de finance de 1901, qui posait ce principe, avait t adopt par la Chambre des dputs,
mais ilft rejet par
le
Snat.
'
rire, op. cit., 2" d.,
t.
681
8^ d., p.
II. p.
425; Hauriou,
s.) (29).
ojo. cit.,
445
et
s.;
Moreau, op.
cit.,
p.
301 et
Ainsi, de ce ct, le prin-
la comptence prsidentielle une tche d'excution, manque de sanctions la libert d'action du chef de l'Excutif, en matire de rglementation administrative, s'en trouve notablement accrue. La vraie sanction doit tre cherche du ct des Chambres. Les Chambres ont la ressource de l'interpellation. De plus, les initiatives organiques prises par le Gouvernement n'acquerront, dans un grand nombre de cas, d'efficacit dfinitive qu' la condition d'un vote parlementaire, accordant les crdits ncessaires pour la ralisation de l'organisation cre par voie de dcret. Enfin, les
:
cipe constitutionnel qui restreint
Chambres gardent toujours

:
le
pouvoir d'voquer
elles la
matire
loi le
qui a t rglemente par dcret et de modifier par une
rglement prsidentiel parfois, elles inviteront le Gouvernement lui-mme prparer le projet de loi, qui, une fois adopt par elles, prendra la place du rglement qu'elles rprouvent (V. un exemple de ce genre dans la Revue du droit public, 1904, p. 173). Mais, prcisment parce que les Chambres se sentent assures
que
le sort
dfinitive,
de tout rglement, quel qu'en soit l'objet, dpend, en de leur volont suprieure, elles tolrent facilement, en
pratique, que le
Gouvernement
fasse,
les
de sa seule
initiative,
la
des
rglements pour lesquels, selon

tion,
purs principes de
Constitu-
d tre demandonne par avance, ou par voie de contrle, intervenant aprs coup, la prpondrance du Parlement demeure toujours sauvegarde, et ce sont toujours
une autorisation
lgislative pralable aurait
de. Qu'elle s'exerce sous forme d'habilitation,
Il existe des actes administratifs ayant un caractre cil. impersonnel qu'on a peine concevoir quelle partie pourrait les attaquer, s'ils taient entachs d'excs de pouvoirs. Tels sont, par exemple, les rglements qui dterminent la marche d'un service public, qui tracent des rgles aux subordonns pour le fonctionnement de ce service, mais qui n'adressent aucune prescription aux personnes trangres l'administration. Alors mme que les rglements de cette nature seraient entachs d'incomptence, il semble douteux qu'ils puissent tre attaqus devant le Conseil d'tat. Qui les attaque-
(29)
Laferrirre, loc.
si
si
gnral et
rait,
en
effet"?
Ni
les
les
blent avoir qualit pour se
simples citoyens, ni les agents du service intress ne semconstituer les dfenseurs officieux de la lgalit
Mais Laferrire ajoute que l'impossibilit d'attaquer tient, non pas la nature del'acte ,mais"au dfautde qualit des parties qui prtendraient l'attaquer .
mconnue ou
avec raison
censeurs d'un suprieur hirarchique.
(p. 426)
En
nus.
d'autres termes, l'acte en soi reste
bien un
acte irrgulier, et
il
reste
vrai de dire, en jiareil cas, que les principes de la Constitution ont t
mcon-
682
les
LES FONCTIONS DE LTAT,
Chambres
qui, en dernire analyse, rglent l'usage
faire le
Prsident de sa puissance rglementaire

s'explique qu'en
faire
(32).
(30-31).
que peut Par l
mme, on
fait, le
Gouvernement
ait la
continu,
depuis 1875, cution des lois

(30)
des rglements qui dpassent
simple ex-
On
mme
dit
que ces pratiques ont aujour-
M. Duguit ^Ltat,t.
II, p.
344-345) caractrise cette situation en disant
que
<
l'exercice de la puissance rglementaire par le chef de l'Etat implique
collaboration
entre lui
et les
une Chambres. Mais cette observation ne se jus-
tifie
pas sous l'empire de
la
Const. de 1875.
La collaboration suppose, en
Tout
le
effet,
une certaine
galit entre les collaborateurs.
systme actuel du
droit public franais, quant au pouvoir rglementaire, est, au contraire, fond
sur l'ingalit essentielle du Parlement et de l'autorit executive, celle-ci ne pouvant agir qu'en excution des dcisions du lgislateur (Cf. p. 624-625,
supr).
(31) Ces observations s'appliquent pareillement aux rglements prsidentiels de police, qui concernent et atteignent les administrs eux-mmes. L encore, les Chambres laissent faire, parce que tout se passe sous leur contrle et parce
Gouvernement, des qu'elles le ordonnances de cette sorte ne peuvent tre dictes par le monarque qu' titre de Notverordnungen, c'est--dire en cas d'urgence et pour des causes exceptionnelles. Des prcautions spciales sont prises le monarque ne peut en prendre l'gard de ces ordonnances extraordinaires l'initiative que dans les priodes o le Landtag ne se trouve pas runi; de plus, elles doivent tre prsentes au Landtag, ds que celui-ci recommence "siger, et elles doivent tre approuves par lui; jusqu' ce qu'elles aient reu son approbation, elles n'ont qu'un caractre provisoire, car il suffit de l'opposition d'une des deux Chambres pour les dpouiller de leur force momentane, et toutefois cette mise nant n'a point d'effet rtroactif (V. sur tous ces points G. Meyer, op. cit., 6 d., p. 577 et s.). En France, toutes ces prcautions seraient superflues. Ce qui les rend ncessaires en Allemagne, c'est que les Chambres n'ont pas le pouvoir de mettre en jeu la responsabilit politique des ministres et qu'en outre, la loi par laquelle le Landtag abrogerait une ordonnance du monarque, ne peut devenir parfaite sans la sanction de celui-ci. En France, par le simple effet de la responsabilit parlementaire du Gouvernement, les Chambres sont toujours assures, en cette matire comme en toute autre, de
qu'elles savent qu'il
dpend
d'elles d'arrter le
voudront. En Allemagne,
les
faire prvaloir leur volont.

(32)
Cette
extension
du pouvoir rglementaire
est,
en quelque sorte,
la
contre-partie du systme constitutionnel gnral, qui subordonne actuellement
toute l'activit de l'Excutif la volont prpondrante du Parlement.

l'institution de la responsabilit ministrielle, qui a
Mme
puissance executive, a aussi pour effet
pour but de restreindre la inverse d'accrotre les pouvoirs du Gou-
vernement. Celui-ci peut parfois s'enhardir jusqu' dpasser les limites strictes de ses attributions constitutionnelles il prend cette libert, lorsqu'il se sait ou se croit assur de l'approbation, tacite ou expresse, des Chambres. C'est ce qui s'est pass en matire de rglements. D'aprs la formule peut-tre trop troite de la Const. de 1875, le chef de l'Excutif n'a par lui-mme aucun pou'voir initial de dcision rglementaire son activit cet gard dpend, en principe, de la permission des assembles lgislatives. Cependant l'Excutif s'est
:
].A
683
d'hui acquis la valeur de droit constitutionnel coutumier (Duguit,

Trait,
t.
II, p. 471). C'est
encore
l,
au fond, une faon de reconfois
natre que les pratiques en question ont pris naissance en dehors
des rgles de la Constitution car, toutes les en sont rduits invoquer la coutume pour
:
que
les
auteurs
choses tabli en
fait,
cela revient dire
manque de base en
pu
s'tablir
droit.
En
la
dfinitive,
tat de que cet tat de choses quelque coutume qu'il ait

justifier
la
un
en ce qui concerne l'tendue de
puissance rgle-
mentaire du Prsident de
Rpublique, l'interprte des lois constitutionnelles de 1875 n'en doit pas moins maintenir qu'en principe, la Constitution franaise n'admet que des rglements faits pour
l'excution des lois ou en excution des loisi33;.
montr entreprenant sur ce terrain; il a pris spontanment, sans attendre l'impulsion des Chambres, plus d'une initiative. Du point de vue strict du droit en vigueur, la lgitimit de ces initiatives et t fort contestable. Mais, en ait, leur hardiesse s'explique par ce motif que le Gouvernement savait ou esprait que ses dcrets ne heurteraient pas le sentiment de la majorit parlemenil a pu ainsi escompter l'approbation ou la tolrance des Chambres. taire Grce cette tolrance, les dcrets faits dans de telles conditions ont pu subsister et produire leurs effets, bien que dpassant la comptence normale de l'Excutif. Reste seulement se demander quelle pourrait et devrait tre l'at:
titude de l'autorit juridictionnelle au regard de ceux de ces dcrets qui pn-
treraient dans la sphre du droit individuel des administrs.
supposer qu'un
rglement de cette sorte ait t fait sans autorisation lgislative, il est plus que douteux que les tribunaux, qui ne doivent qu'appliquer le droit en vigueur, puissent considrer les prescriptions mises par l'Excutif comme valables par cela seul qu'elles n'ont point soulev d'objection, ni de raction, de la part
des
Chambres
(V. en ce sens Duguit, Trait,
t.
II, p. 471).
pas admettre, du moins, que l'tat de guerre a pour effet d'accrotre les pouvoirs rglementaires de l'Excutif? La question s'est pose, au cours de la guerre mondiale, devant le Conseil d'tat ("V. l'espce et l'arrt du 30 juillet 1915, rapports dans la Revue du droitpublic, 1915, p. 479 et s.), au sujet du dcret du 15 aot 1914 modifiant
(33)
Ne
faut-il
les formalits exiges
par
la loi
du
16 fvrier 1912 jtour la mise la retraite
des officiers gnraux.
Le Conseil
guerre
d'tat
a, cette
occasion, dgag l'ide qu'tant donns l'tat de
absolue de satisfaire certaines exigences de formes, il appartenait au Prsident de la Rpublique de tablies par la loi de 1912, prendre les mesures commandes par les circonstances, en vue d'assurer, dans l'intrt de la dfense nationale, l'excution de la loi . Ainsi, le Conseil
et l'impossibilit
<
d'tat n'admet pas que
l'tat
de guerre engendre pour
le
Prsident un pouvoir
gnral de prendre de sa propre initiative toutes sortes de mesures de cirnon seulement le Prsident ne peut faire spontanment que les constance rglements qui rpondent aux besoins de la dfense nationale; mais encore
:
l'intrt de la
ordinaires que
dfense nationale elle-mme ne peut lgitimer de mesures extras'il s'agit d'assurer l'excution des lois en vigueur. Sous cette
684

question
reconnat,
rserve toutefcjis, l'arrt en
pour
le
temps
de
guerre,
l'existence chez le Prsident d'un pouvoir d'initiative rglementaire plus tendu
qu'en temps normal
(Cf.
Jze,
Pouvoirs de
s.;
Revue du
droit pw6/c, 1915, p. 487 et

ibid., p. 571 et
s.).
il
l' Excutif en tei)ips de guerre Barthlmy, Le droit public en temps
de guerre,
Au
de
la
point de vue politique,
n'est,
en
effet,
pas contestable que
les
exigences
dfense nationale ne doivent, en raison de leur gravit, l'emporter, dans

faut reconnatre que le principe
Au point de formul par le Conseil d'Etat n'a point de base dans la Constitution. Ni les testes de 1875, ni la loi sur l'tat de sige du 9 aot 1849, ne suspendent, pour le temps de guerre, le rgime de la lgalit et ne modifient la rgle gnrale suivant laquelle la
bien des cas, sur les considrations formelles de stricte lgalit.
il
vue juridique toutefois,
comptence rglementaire du chef de l'Excutif se rduit un pouvoir d'excution des lois. En vain le Conseil d'tat fait-il valoir que, dans l'intrt mme de cette excution, il peut devenir indispensable de prendre, au cours d'une guerre, certaines dispositions spciales, et, par exemple, de simplifier ou de supprimer les formalits requises par une loi pour son application, si l'accomplissement de ces formalits est, en fait, rendu impossible par les vnements de la guerre. A cette argumentation il y a lieu de rpondre que l'Excutif ne peut, en principe, assurer l'excution des lois elle-mme que par des moyens lgaux, c'est--dire par des mesures prises dans les limites des
pouvoirs qui lui viennent de la lgislation en vigueur. Or, dans l'espce vise par le Conseil d'tat, aucun texte lgislatif n'avait habilit le Prsident modifier par dcret les formalits prescrites par la loi du 16 fvrier 1912
Wahl, Le droit civil et commercial de la guerr'e, t. I, p. 13 et s.). Tout ce que l'on peut dire pour justifier la doctrine mise par le Conseil d'Etat, c'est que le Gouvernement, plac entre son obligation constitutionnelle
(Cf.
d'assurer l'excution des lois et l'interdiction, constitutionnelle aussi, de recourir des
moyens
excutifs extra-lgaux, sera naturellement port en temps de
guerre
et lorsque l'absence
des
Chambres
jrendre et
s'ajoute l'impossibilit de mettre
en oeuvre des moyens rguliers cutives dont l'urgence s'impose
par lui-mme
les initiatives exe-
de ceci personne ne pourra raisonnabled'une

loi
ment
lui faire grief, surtout
s'il
s'agit
dont l'inexcution compromet-
suprieur de la dfense nationale. C'est bien le cas de dire ici qu'entre deux maux il faut choisir le moindre. Jl n'en demeure pas moins certain que de telles initiatives gouvernementales sortent du cadre rgulier des
trait l'intrt
prvisions constitutionnelles, puisque
la
aucune circonstance rien d'analogue,

sret de l'tat
ni
aux
Constitution actuelle n'autorise en rglements ncessaires pour la
de la Charte de 1814 (art. 14), ni l'institution allemande des Notverordnungen. Si indispensables donc que soient, en fait, ces initiatives, elles restent, en droit, dnues de lgitimit. Car, s'il est vrai que ncessit ne connat point de loi , on ne saurait aller jusqu' prtendre que ncessit a valeur de loi et constitue une source de droit lgal. Il faut donc constater qu'au cours de la guerre, un bon nombre de dcrets rglementaires se sont trouvs dnus de validit, parce qu'ils ne s'appuyaient aucune habilitation lgislative. Comme cependant il paraissait opportun de
leur faire produire un
efl'et
utile,
des lois multiples sont intervenues aprs
coup pour rgulariser la situation de fait cre par ces actes rglementaires (lois du 26 dcembre 1914, art. 14. du 17 mars 1915, du 30 mars 1915, du 16 octobre 1915, du 15 novembre 1915, etc.). La terminologie employe par ces lois consiste
LA FON'CTIOX ADMINISTRATIVE.
dire que les dcrets irrguliers viss par elles sont dsurmais
"
685
ratids
>
ou
encore convertis en lois (Cf. Barthlmy, loc. cit., p. 569). Ces expressions sont inexactes. Le dcret qui a t fait sans pouvoirs, est sans valeur il ne peut faire l'objet, ni d'une ratification par la loi, ni d'une conversion en loi , ni d'une confirmation ou rgularisation lgislative. Car, de quelque dno:
mination juridique qu'on veuille dsigner l'opration consistant valider le aucune loi ne peut dcret, il est clair que cette validation ne se conoit pas donner de valeur un acte qui est nul en soi.
:
Etant donn cependant que les dcrets faits sans pouvoirs produisent indniablement un certain effet utile en raison des moyens qu'a, en fait, le Gouvernement d'en imposer immdiatement l'excution, on a cru pouvoir allguer que de tels dcrets possdent par eux-mmes une certaine valeur, valeur de fait en tout cas, qui ne permet pas de les considrer comme inexistants. Tout au moins vaudraient-ils comme mesures provisoires, et auraient-ils en ce sens un commencement d'existence, dont la ralit serait suffisante pour que l'on puisse concevoir et admettre la possibilit d'une ratification lgislative ultrieure, venant, non pas confirmer un nant, mais bien parfaire et consolider un acte, auquel il ne manquait que cette confirmation pour devenir rgulier et lgal. Il y aurait donc l une procdure constitutionnelle qui permettrait au Gouvernement, en cas de ncessit cre par l'tat de guerre, de faire, titre provisoire, des rglements non prvus par les lois en vigueur; et cette procdure, entame par voie de dcret manant de l'initiative gouvernementale, serait ensuite paracheve par le vote lgislatif des Chambres (V. sur ce point Jze, loc. cit., p. 489; Barthlmy, loc. cit., p. 563 et 566). L'hypothse de la possibilit d'une telle procdure semble corrobore par le fait que, parmi les dcrets faits sans pouvoirs au cours de la guerre, plusieurs (V. notamment le dcret du 27 septembre 1914 sur l'interdiction du commerce avec les sujets
:
ennemis,
art. 5)
art. 6, les
deux dcrets anti-alcooliques du
7 janvier 1915, en leurs
articles 2, et le dcret sur la revision de la
classe 1916
du 3 dcembre
1914,
l'objet
prennent soin de prvoir et d'annoncer qu'ils feront ultrieurement d'une prsentation aux Chambres, l'etfet d'tre soumis leur ratifide cette construction procdurale demeure vaine procdure n'a point de base dans la Constitu-
cation.
Toutefois, l'ingniosit
car,
tion,
non seulement une

mais encore
elle est
telle
certainement en contradiction avec les dispositions pouvoir rglementaire. Celles-ci, en effet, ne prvoient que des rglements faits pour l'excution ou en excution des lois. Or, il importe de le remarquer, le mot excution, vague certains gards, a, du moins, sur un point particulier, un sens non quivoque il implique nettement
constitutionnelles relatives au
:
que
le
dcret excutif ne peut se placer chronologiquement qu' la
la loi
dont ne
il
forme
l'excution.
Il
venir.
rien
A plus
forte raison, l'ide
suite de ne peut tre question d'excuter des lois d'excution ne peut-elle se concevoir, quand
permet d'affirmer que les Chambres voteront la ratification qu'on attend d'elles. D'une faon gnrale, il est de principe et il demeure hors de doute que les autorits executives ne peuvent commencer exercer ceux de leurs pouvoirs qui dpendent de permissions lgislatives, qu' partir du moment o la loi confrant la permission est devenue susceptible d'tre mise
excution (Cf. en ce sens la note 3, p. 576, supr). Ainsi, il n'y a point place dans la Constitution franaise actuelle pour une procdure qui consisterait prendre, en dehors des lois, des dcrets spontans, ceu.x-ci tant destins
686
]irovoquer par
ratification.
la suite
ij:s
fonctions de l'tat.
et
une intervention
un examen des Chambres
fin
de
L'initiative
c'est elles
Chambres
premire, en matire rglementaire, doit partir des qu'il appartient ici d'amorcer la procdure; et le Gou-
vernement, en intervertissant les rles et en prenant l'avance, mconnat le systme de la Constitution, il fait un acte inconstitutionnel. Il n'est donc pas possible d'envisager cet acte comme ayant, dfaut de lgalit, un commencement d'existence et comme capable d'tre complt ou achev ultrieurement par un acte parlementaire. Selon la rigueur des principes juridiques, l'acte, nul ab inilio, ne se prte aucune ratification. Il suit de l que l'on ne saurait aj^prouver la formule dont se sont servies les lois qui sont venues consacrer tardivement les dispositions des dcrets faits sans autorisation. Voici, par exemple, la loi du 30 mars 1915, qui vise 34 dcrets portant rglementation de questions d'ordre militaire. ]*]lle s'exprime en ces termes Sont ratifis, pour leurs dispositions avoir force de loi dater de leur publication, les dcrets ci-aprs numrs. La formule est incorrecte. Cette institution de la ratification, qu'on a prtendu introduire en cette matire pour assainir et sauver une situation irrgulire, ne sauve rien du tout: bien loin de permettre de masquer les vices du dcret fait sans pouvoirs, elle ne fait qu'en souligner l'inconstitutionnalit. Le mot de ratification ici ne peut tromper ou rassurer que ceux qui n'ont sur la Constitution franaise que des notions confuses ou errones. C'est un euphmisme, dont l'emploi ne se justifie vraiment que par un motif de considration et de mnagements vis--vis du Gouvernement, qui, aprs tout, n'a fait que remplir son devoir national en prenant sur lui de pourvoir, par des mesures appropries, des besoins urgents de la dfense
:
du pays. Une fois
l'ide
la question de la rtroactivit des
de ratification reconnue inexacte, on est amen observer que mesures d'assainissement prises par les Cham-
bres au regard des dcrets irrguliers ne laisse pas de soulever elle-mme certaines difficults.
Avec
la
thorie de la ratification,
l'effet
rtroactif va de soi.
Sa
au contraire, dlicate, ds qu'il est constat que le vice initial dont est affect le dcret, ne peut tre couvert par aucune ratification IDroprement dite. On a fait valoir, propos de la loi prcite du 30 mars 1915, que les Chambres ne sont pas lies par le principe de non-rtroactivit des lois, attendu que ce princiiê n'est point consacr par un texte constitutionnel, mais seulement par l'art. 2 du Code civil or, le lgislateur est toujours matre de droger ses propres lois (V. en ce sens les conclusions du commissaire du Gouvernement dans l'affaire qui a donn lieu l'arrt du Conseil d'Etat du 30juiljet 1915, cit au dbut de la prsente note, -Revue du droit public, 1915, p. 481). il faut ajouter que, Cela est bien certain, et il faut aller plus loin encore
justification devient,
:
mme
si le
principe de non-rtroactivit devait tre considr
partie intgrante du droit public coutumier, c'est--dire

la tradition constitutionnelle de la France,
il
comme faisant comme consacr par
n'acquerrait point de ce chef la
matrise spciale, la valeur renforce, qui n'appartient qu' la Constitution for-
melle; seuls, les textes conus et adopts en forme constituante s'imposent au

respect du lgislateur ordinaire (V. sur ce ])oint la note 10 du n 467, infr). Les Chambres peuvent donc dicter des rgles ayant un effet rtroactif. Seule-
ment, il y a une rtroactivit qu'il ne dpend pas d'elles d'ordonner c'est celle dont l'effet consisterait valider dans le pass, ou mme simplement pour l'avenir, des dcrets rglementaires, qui, raison de leur illgalit, se trouvent originairement frapps de nullit. Cette sorte de rtroactivit n'est plus interdite
:
seulement par une
Car,
la
G87
loi ordinaire, elle est exclue par la Constitution elle-mme. Constitution n'a admis que des rglements excutifs, elle n'autorise ])as des rglements prventifs ou anticips. L'habilitation lgislative, d'o dcoule
pour l'Excutif le pouvoir de faire un acte rglementaire, doit prcder cet acte elle ne peut survenir aprs coup. En ratifiant rtroactivement des dcrets
;
Chambres ne dromconnatraient l'art. .3 de la loi constitutionnelle du 25 fvrier 1875, qui n'admet que des rglements destins assurer l'excution des lois et intervenant, par consquent, postrieurement la lui qui les lgitime. Il n'est pas au pouvoir des Chambres de modifier ainsi, par la voie lgislative, les principes poss par la Constitution elle-mme (V. cependant Wahl, op. cit.. t. I, p. 17 et s.).
qui ont t faits par anticipation et sans pouvoirs, les
geraient pas seulement
l'art.
2 du
Code
civil, elles
Est-ce dire que les lois de prtendue ratification des dcrets irrguliors motivs parla guerre n'aient pu produire aucun effet rtroactif? Une telle conclusion serait excessive. Il y a, en cette matire, une rtroactivit, qui demeure parfaitement concevable et licite. Seulement, il importe de bien prciser l'objet sur lequel elle porte. Cet objet ne peut pas tre le dcret mme, qui est
vis
par
la loi dite
meure originellement entach d'un

s'oppose ce que la
lui
loi
de ratification. Fait en dehors de toute loi, ce dcret device irrmdiable; et la Constitution mme
qui vient prendre sa place, lui confre
la validit
qui
le
manque, au moyen d'une habilitation rtroagissante. Mais du moins,

:
lgislateur est matre de s'approprier les dispositions rglementaires contenues
dans
le dcret vis il a la facult d'dicter ces dispositions en vertu de .sa propre puissance lgifrante et titre de prescriptions lgislatives et il peut ainsi, sans se heurter cette fois aucun obstacle constitutionnel, .spcifier que
;
lui-mme, sont dictes pour valoir rtroactinotamment, il peut faire remonter leur entre en vigueur la date de la publication du dcret qui les avait introduites d'une faon irrgulire. Telle est, en ralit, l'opration qu'ont accomplie les lois dites de ratification. Les termes dont elles se sont servies pour effectuer cette opration, sont dfecmais l'opration en elle-mme est entirement correcte. Elle est cortueux recte, prcisment i)arce qu'elle dilre totalement d'une ratification. L'analyse juridique des faits le montre pleinement. Du dcret lui-mme il ne reste plus
ces prescriptions, mises par
vement
partir d'une date prise dans le pass;
rien
bien loin d'tre
ratifi,
il
disparat, et
il
disparat rtroactivement. C'est
dcret est expression qui n'est pas exacte au point de vue strictement juridique, mais qui, du moins, marque bien que la loi prend seule la place du dcret, soit dans l'avenir, soit dans le pass. Ainsi, le dcret est effac, comme
ce que certaines des lois en question expriment en disant que le
converti en
loi
tant sans valeur; et par consquent, la loi rectificatrice ne le valide pas. Mais,
si elle
ne
le
confirme pas, pas
mme pour le
pass, elle adopte,
du moins, son con-
tenu, qu'elle rige en disposition lgislative. Sous couleur de ratification, elle vient
l n'avait, ni existence rgulire, ni
donc, en ralit, consacrer pour la premire fois une prescription, qui jusquevaleur constitutionnelle. Cette prescription
vaudra comme loi, d'abord pour l'avenir; et en outre, le lgislateur, usant de son pouvoir de faire valoir rtroactivement ses dcisions lgislatives, ordonne que la prescription qu'il consacre, entrera en vigueur, comme loi, la date de la publication du dcret dont il fait par l mme apparatre le nant. Finalement donc, le dcret, bien que dpourvu de valeur, est pris en considration sous un double rapport d'abord, quant son contenu, qui est con:
688
remonter

la loi
serve intact; en outre, quant sa date, laquelle

le
rectificatrice fait
le
point de dpart de ses propres

loi
effets.
Mais pour
surplus,
il
importe de remarquer que cette

la force
ne valide pas le dcret lui-mme. La mesure rtroactive qu'elle dict, ne tend pas donner au dcret.ôur le pass,
juridique qui lui a
l'ait
initialement dfaut.
La
rtroactivit
porte
exclusivement sur les dispositions mmes qui sont riges par la loi rectificatrice en prescriptions lgislatives. Ce sont ces dispositions lgislatives, qui prennent date, pour leur mise en vigueur, "au jour de la publication du dcret. C'est bien l ce qui ressort de la formule mme employe en cette matire par le lgislateur 8ont ratifis, pour leurs dispositions avoir force
:
dater de leur publication, les dcrets ci-aprs... (loi prcite du 30 mars 1915). Cette formule, tout en parlant tort de ratification, indique de la faon la plus claire que cette prtendue ratification ne tend nullement valider les dcrets en question car, si ces dcrets taient valids, ils ne pourde
loi
:
raient pas,
comme
tels,
avoir force de
loi.
Or, non seulement la loi du 30
mars
1915 dit que les dispositions qu'elle consacre, auront force de loi dans l'avenir, mais encore elle spcifie que la force de loi leur est confre dater de leur
publication primitive en forme de dcrets. C'est dire nettement que le dcret est mis compltement de ct, et que la loi seule prend sa place, et cela ab
initio, depuis le
moment o
il
a fait son apparition. Ainsi, ce qui est conserv,

Il
ce n'est pas
le
dcret lui-mme, ce sont uniquement ses dispositions.
est
donc manifeste que la mesure rtroactive j^rise par la loi du 30 mars 1915 et par les lois du mme genre ne s'analyse pas en une ratification donne aprs coup aux dcrets illgaux et venant vivifier in prxteritum ces actes rglementaires. Mais la rtroactivit ne s'attache qu'aux prescriptions du dcret tardivement consacres par ces lois elles-mmes; et c'est exclusivement en leur qualit de dispositions lgislatives que ces iirescriptions produisent leurs effets compter de la publication des dcrets, qui se trouvent ainsi dfinitivement mis hors fonction.
Toutes les observations qui viennent d'tre prsentes, se rapi)ortent au cas de dcrets faits sans pouvoirs, c'est--dire des dcrets qui n'ont pas juridiquement de base de lgitimit, et qui ne possdent qu'une existence de fait, quelles qu'aient t d'ailleurs leur opportunit ou leur urgence, et par consquent leur lgitimit, ou plutt leur excusabilit, pratique. Ces dcrets-l ne sont pas susceptibles d'tre ratifis. Autre est le cas des dcrets qui auraient t rendus en vertu d'une loi pralable, laquelle aurait accord au Gouvernement des pouvoirs de rglementation plus ou moins tendus, mais sous la rserve toutefois que les rglements faits en vertu de ces pouvoirs seront soumis un examen ultrieur des Chambres et devront obtenir la ratification du Parlement. La constitutionnalit d'une telle rserve (qui a t conteste pour la Suisse, notamment par Burckhardt, op. cit., 2e d., p. 683. V. en sens contraire Guhl, op. cit., p. 88 et s.) ne semble pas niable en France, mais pourtant une condition c'est qu'il soit bien entendu que le vote parlementaire qui doit intervenir sur la question de ratification, ne peut produire d'effet que pour l'avenir, il ne rtroagit pas. En ce qui concerne la priode comprise
entre l'mission du dcret et sa prsentation aux Chambres, le dcret demeure
conserve sa validit, alors mme que le Parlement Ce maintien s'explique constitutionnellement par la raison que le dcret a t dict en excution d'une loi qui avait habilit l'Excutif statuer par lui-mme, sur un objet dtermin, tout au moins
maintenu comme
tel
et
il
refuserait de le confirmer.
titre provisoire
:
689
pour
cette
une
iâreille habilitation lgislative suffit assurer,
priode passe, l'existence et la rgularit du dcret. L'exigence de la ratification n'a donc que le caractre d'une condition rsolutoire, qui ne rtroagit
point.
Le refus de
ratifier
abroge
en
le
le
dcret,
mais seulement pour

la ratification,
loi
il
l'avenir.
A
la
plus forte raison,
si les
Chambres accordent
n'est point besoin

le
qu'elles valident le dcret,
transformant en
pour
pass
pour
priode qui prcde

t fait
la ratification, le
dcret se suffit lui-mme, puisqu'il a

la
en vertu de pouvoirs rguliers.

ratification a
de que celle de ratification, ou encore que celle de sanction qu'on trouve dans certains textes (loi du 5 aot 1914, sur les crdits supplmentaires et extraordinaires ouvrir par dcrets pour les besoins de la dfense nationale, et loi du 29 mars 1915, concernant la rgularisation de dcrets au titre du budget gnral de l'exercice 1914 et des budgets annexes). C'est en ce sens qu'il faut entendre le mot de ratification, par exemple, dans la loi du 10 fvrier 1918, tablissant des sanctions (pnales) aux dcrets et arrts rendus pour le ravitaillement national . On lit dans l'art, l" de cette loi Les dcrets rendus par application du prsent article seront soumis la ratification des Chambres dans le mois qui suivra leur promulgation. Ce texte ne peut pas signifier que les dcrets en question garderont aprs la ratification leur nature dcrtale car, dsormais, les prescriptions contenues dans le dcret ne tirent plus seulement leur force de la puissance rglementaire de l'Excutif, mais elles deviennent des manifestations de la volont lgislative des Chambres. On ne saurait dire non plus que la ratification ou la sanction confre ces dcrets le caractre mixte de dcrets-lois car, il n'y a point place pour une catgorie intermdiaire de cette sorte dans la Constitution franaise actuelle, qui ne connat que des lois proprement dites d'une part, et d'autre part de simples actes excutifs. Mais l'art. 1" prcit implique que, du fait de la prtendue ratification vote par les Chambres, le dcret se trouve transform en acte lgislatif et que son contenu prendra dornavant la valeur propre aux dispoeffet
D'autre part, et en ce qui concerne l'avenir,

loi.
pour
convertir le dcret en
cet gard, l'ide de conversion est plus exacte
sitions de loi.
Cakrf. de Malberij.
T.
I.
44
CHAPITRE
III
LA FONCTION JURIDICTIONNELLE
229.
l'imitation
de Montesquieu (1),
les traits
de droit
public prsentent et tudient la fonction juridictionnelle
comme
une manifestation spciale de la puissance tatique, et il est certain, en effet, que, envisage au point de vue de sa constitution organique, la justice apparat comme un troisime grand pouvoir dans
l'tat.
Toutefois, l'accord est loin de rgner entre les auteurs sur
le
point de savoir en quel sens la puissance juridictionnelle doit tre
considre
comme
distincte des
deux autres,
et
il
existe
mme,
ce sujet, une question, maintes fois dbattue, devenue classique
dans
la
la
doctrine, mais qui, en
question du
somme, demeure toujours ouverte nombre des pouvoirs de l'Etat.
Suivant une opinion qui est trs fortement rpandue dans la

objet
lit-
ti-ature juridique franaise, la fonction juridictionnelle n'a d'autre
que d'appliquer aux espces concrtes soumises aux tribules rgles abstraites
il
fonde,
poses par les lois. Si cette opinion est logiquement en dduire que la juridiction n'est, en dfinitive, qu'une opration d'excution des lois, c'est--dire une activit de nature executive. Par suite, la fonction juridictionnelle ne saurait tre envisage comme un troisime pouvoir principal de l'Etat, comme une puissance gale aux deux autres et irrduc-
naux
faut
tiblement distincte d'avec elles

[l)
mais, elle constitue simplement

Il
Esprit des
lois, liv.
XI,
cli.
vi
y a dans chaque Etat
trois sortes de
pouvoirs, la puissance lgislative, la puissance excutrice des choses qui dpen-
dent du droit des gens,

droit
civil....
et la
puissance excutrice de celles qui dpendent du
On
appellera cette dernire la puissance de juger, et l'autre sim-
plement
la
puissance excutrice de l'Etat.
692
LES FONCTIONS DE l'TA-^
une manifestation et une dpendance du pouvoir excutif, lequel comprend ainsi deux branches particulires, l'administration et la justice. Les fonctions tatiques se trouvent par l ramenes essentiellement deux pouvoirs primordiaux. Tel est le concept qui, ds le dbut de la Rvolution, a t affirm par de nombreux orateurs de l'Assemble constituante et qui semble bien avoir prvalu dans l'esprit de la majorit de cette assemble (Cf. Redslob,D/e Slaatstheorien der franzsischen Nationalversammlung v. 1789, p. 292 et s., 306 et s,). La formule la plus nette en fut alors donne par Cazals Dans toute socit politique, il n'y a que deux pouvoirs, celui qui fait la loi et celui qui la fait excuter. Le pouvoir judiciaire, quoi qu'en aient dit plusieurs publicistes, n'est qu'une simple fonction, puisqu'il consiste dans l'application pure et simple de la loi. L'application de la loi est une dpendance du pouvoir excutif {Archives parle:
mentaires, 1" srie,
t.
XV,
p. 392).
On
connat l'exclamation lan:
ce par Mirabeau dans le

les
mme
sens
Nous aurons
bientt
l'occasion d'examiner cette thorie des trois pouvoirs..., et alors
faire
valeureux champions des trois pouvoirs tcheront de nous comprendre ce qu'ils entendent par cette grande locution des
trois pouvoirs, et par
exemple comment
ils
conoivent
le
pouvoir
srie,
judiciaire distinct du pouvoir excutif

t.
(Arch. pari.,
V''
VIII, p. 243).
Dans son mmoire
intitul Principes et
plan sur
:
l'ordre judiciaire, Duport disait de mme Avant que d'excuter les lois, il s'agit de savoir si elles s'appliquent ou non un fait arriv. Cette fonction ne peut assurment tre remplie par aucun des deux autres pouvoirs; elle forme proprement l'objet de ce qu'on appelle improprement le pouvoir judiciaire. Je dis improprement, parce qu'il n'y a rellement de pouvoir dans l'ordre judiciaire que le pouvoir excutif, lequel est
rtablissement de
oblig de consulter des
hommes
dsigns par
la
Constitution,
avant de faire excuter les lois civiles, lorsque leur application parat douteuse (Arch. pari, V"" srie, t. XII, p. 410). Mounier son tour dclarait : Quant au pouvoir judiciaire, il n'est qu'une
manation du pouvoir excutif, qui doit le mettre en activit et le surveiller constamment (Arch. pari., V" srie, t. VIII, p. 409).
Cette doctrine rvolutionnaire n'a cess, depuis 1789, de trouver
de nouveaux dfenseurs parmi les plus rcents et les plus nergiques, il convient de citer MM. Ducrocq [Cours de droit administratif, 1" d., t. I, n 35), Duguit (La sparation des pouvoirs et
:
V Assemble nationale de 1789, p. 14 et
s..
70 et
s.;
Trait,
t.
I,
LA FONCTION JURIDICTIONNELLE.
p.
693
p. 1,
358
et s.),
s.).
Saint-Girons (Essai sur

la
la
sparation des pouvoirs,
135 et
Le
principal raisonnement de ces
auteurs
n'est, au-
jourd'hui encore, que

Cazals.
L'esprit
la
dit M. Ducrocq {loc.

qui
fait
reproduction de celui qu'nonait en 1790 ne peut concecit.)
voir dans
constitution des socits que deux puissances
celle
qui cre la
loi et celle
excuter
la loi;
de sorte
qu'il n'y a
pas de place pour une troisime puissance ct des deux pre-
mires
Quiconque, dans
le
pays, est charg un
titre
quel-
conque de
tive.
lois.
l'application des lois, participe de la puissance execu-
Or, l'autorit judiciaire est charge de l'application des M. Saint-Girons pose la mme ide au dhut de son livre
:
Tout Gouvernement
excuter
a
2
deux fonctions essentielles

.
dicter les
lois, les faire
Exactes ou non, ces affirmations tranchantes semblent, premire vue, avoir, en tout cas, un mrite indniable, celui de bien
dterminer
prcier
le
le terrain
sur lequel
il
convient de se placer pour apdes pouvoirs. Les auteurs pr-
nombre
et la distinction
cits soutiennent
que
la juridiction, prise
en soi
et
envisage dans
l'adminis-
ses caractres spcifiques, n'est en ralit, tout

tration,
comme
qu'une fonction d'excution des lois, et ils en concluent qu'en principe, il n'existe dans l'Etat que deux pouvoirs primordiaux ces auteurs se placent donc au point de vue fonctionnel pour faire le dnombrement des pouvoirs; et en cela du moins, ils ont raison. Il est certain, en efifet, que la dtermination du
:
de la diversit et de la importe d'ajouter qu'en droit, les fonctions de puissance tatique ne se diversifient pas uniquement par leur nature quant au fond, mais aussi par leurs
tout,
il
nombre des pouvoirs dpend, avant
distinction des fonctions. Seulement,
conditions dforme. Tel est

la
le
cas prcisment en ce qui concerne
fonction juridictionnelle.
cette fonction est
Quand
bien
mme
il
serait
dmontr
encore
que
de nature purement executive

il
et doit tre
rapproche, sous ce rapport, de l'administration,

s'exerce, c'est--dire
resterait
observer qu'au point de vue des conditions dans lesquelles elle
au point de vue organique,

droit public
la
juridiction se
trouve rige par
le
moderne en une fonction
sp-
(2:
t.
Le point devue deM. Duguit estmoins

p. 450; Trait,
t.
net, car cetauteurrecunnait(Z,'trt(,
I,
I,
p. 359)
que
<i
la
fonction de juger est une fonction

,
tout fait distincte de la fonction lgislative et del fonction administrative

et
que
les caractres internes

.
de l'administration
et
de la juridiction sont
essentiellement diffrents
694
ciale
(3),
nettement spare des deux autres, ayant ses rgles pro-
pres et ses organes particuliers, et constituant ainsi, en ce sens,
un troisime pouvoir, qui apparat, en droit positif, comme entirement distinct de la lgislation et de l'administration. En d'autres termes, pour la juridiction comme pour lesautres fonctions, il faut, ct du point de vue matriel, tenir compte du point de vue formel. On a vu prcdemment que, dans le droit public franais,
les diffrences
qui sparent
la lgislation et l'administration,
:
sont
essentiellement d'ordre formel
les
i-echerches qui vont suivre,
amneront une constatation du

la distinction
mme
genre en ce qui concerne
de
la
fonction juridictionnelle d'avec les deux autres
fonctions.
On voit par ces explications prliminaires que l'tude de cette nouvelle fonction se rattache directement et ds l'abord la question controverse
question,
du nombre des pouvoirs. Pour rsoudre cette examiner successivement les deuxpoints suivants P Est-il vrai que la fonction juridictionnelle se ramne uniquement une fonction d'excution des lois? 2 En quel sens peutil
faut
elle tre
considre
comme une
et
de
la
puissance d'Etat?
manifestation spciale et distincte par suite, en quel sens est-il permis de
dire qu'il y a dans l'Etat, au point de vue fonctionnel, trois pouvoirs, et
non pas seulement deux?
Dfinition de la fonction juridictionnelle
d'aprs son objet.
230.
nelle,
il
Pour dterminer
la nature de la fonction juridictionconvient de rechercher d'abord quel est son objet pro-
pre.
(3)
Le
principe, cet gard,

art.
1790,
tit. II,
13
.se trouve dj formul par la loi des 16-24 aot Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront
toujours .spares des fonctions administratives.
juger ne
ft, selon le
Ainsi, bien que la fonction de sentiment de l'Assemble nationale, qu'une fonction de
nature executive,
le texte la caractrisait
et
comme une
fonction distincte de
la
alors (Cf. n" 268, infr).
cela en raison de l'organisation qui lui tait donne
695
auteurs, cet objet
D'aprs
serait
la
notion qu'en donnent de
nombreux
deux perde trancher les litiges qui s'lvent, entre un soit priv, d'ordre rapports sonnes l'occasion de leurs administr et l'autorit administrative au sujet des actes faits par celle-ci. Ainsi, l'exercice de la juridiction supposerait ncessairesoit entre
ment un
diffrend,
une contestation, entre parties qui soutiennent

il
des prtentions adverses; ou du moins,

testation s'lve,
tionnelle.
pour
qu'il
ait lieu
suffirait qu'une telle conune intervention juridic-
Telle est la dfinition que propose
M. Artur touchant la fonction
de juger: Juger, c'est dire le droit l'effet d'en assurer le respect, quand il y a lieu de le faire, c'est--dire quand il est viol ou contest (Sparation des pouvoirs et sparation des fonctions, Revue du droit public, t. XIII, p. 226); et cet auteur prcise sa pense en
ajoutanl(ibid.,p. 487-488)
il
:
Pourque
la
fonction djuger s'exerce,
faut qu'il y ait des questions contentieuses trancher. D'aprs cela, la notion de juridiction implique essentiellement l'existence
d'un dbat contentieux. Or, dit M. Jacquelin (Principes dominants Cf. Hauriou, Les lments du contentieux administratif, p. 191.
du contentieux, Recueil de lgislation de Toulouse, 1905, p. 1.3), pour qu'il y ait contentieux, la premire de toutes les conditions, c'est qu'il y ait un litige. Donc, il ne peut tre question de fonction juridictionnelle que dans les cas o il y a un diffrend rsoudre. C'est pourquoi on a caractris l'autorit judiciaire en
disant que c'est celle qui, dans un/)rocs entre deux ou plusieurs personnes, est charge d'interprter et d'appliquer la loi, en recon-
naissant de quel ct est le droit (Saint-Girons, op. cit., p. 411). par Les auteurs allemands s'expriment en termes analogues exemple, Jellinek (L'Etat moderne, d. franc., t. II, p. 318) dit que l'objet de la fonction juridictionnelle est de fixer un droit qui est incertain ou contest. Et Montesquieu dj avait dclar que
:
par cette fonction le prince ou des particuliers (Esprit des lois,
le
magistrat juge les diffrends
liv.
XI, ch.
vi).
En somme,
tions,
c'est
l'ide
la
que
gnrale qui se dgage de ces diverses dfinifonction juridictionnelle serait appele

soit
s'exercer toutes les fois qu'il s'lve une contestation
ment de laquelle il faut procder, une interprtation de la loi. Il est
pour l'apaiseune application, soit remarquer, en effet, que le
dsaccord d'o naissent les espces litigieuses, peut porter, soit sur un point de droit, soit sur un point de fait. Il y a litige sur un point de droit, lorsque le dsaccord s'lve touchant le sens mme
696
d'une disposition de des parties rivales
le
:
LES FONCTIONS DE l'T.

loi
la
dont
la
porte est mise en doute par l'une

se peut aussi
solution de ce litige ncessite alors une inil
terprtation de la lgislation en vigueur. Mais
que
dbat porte simplement sur l'existence des faits qui conditionnent l'application de la loi; et dans ce dernier cas, ce n'est plus le sens de la loi qui est mis en question, mais il y a litige sur le point de savoir si la loi est applicable en fait ce n'est plus l qu'une question d'application de la loi. Au surplus, pour que le
:
titulaire d'un droit puisse mettre
en mouvement
l'activit juridicait
tionnelle de l'Etat,
il
n'est pas indispensable

:
que son droit
dj
que ce droit lui soit contest; vrai dire, lorsqu'un droit possde une existence rgulire, c'est dj le violer que de nier sa ralit.
il
subi une violation effective
suffit
231.
que
la
Si cette
premire doctrine
tait
fonde,
il
faudrait dire
fonction juridictionnelle a pour domaine propre et pour

la
matire l'examen des espces litigieuses et

rielle
solution des procs
ainsi se trouveraient dgags les lments d'une dfinition
mat-
de cette fonction. Toutefois, cette faon de la dfinir ne Sans doute, l'activit juridictionnelle s'exerce, dans la plupart des cas, en vue de trancher des litiges. Parfois mme, elle n'est admise s'exercer qu'autant que le litige se
serait pas exacte.
trouve nettement caractris par certaines circonstances formelles,

qui mettent en absolue vidence l'opposition et la lutte contenles parties rivales. C'est ainsi que les tribunaux administratifs (Laferrire, Trait de la juridiction administrative, 2'" d., t. I, p. 322: Hauriou, Prcis de droit administratif,
tieuse existant entre
8* d., p.
le
402
et s.
Jacquelin, op.
cit.,
cit.,
Conseil d'Etat (Artur, op.
p. 191) ou, tout au moins, Revue du droit public, t. XIV,
p.
248
et s.,
436
et
s) ne peuvent
tre saisis d'un recours conten-
tieux qu' la condition qu'il prexiste une dcision administrative
formelle, qui puisse leur tre dfre
par l'auteur du recours,

:
comme
cit.,
contraire au droit en vigueur
selon M. Laferrire (lac.

la juridic-
p. 462), cette ncessit
d'une dcision pralable de l'autorit
administrative s'explique par ce motif, entre autres, que

tion
pour objet prcis non de simples prtentions des parties , mais une opposition entre administrs et administrateurs, qui se soit manifeste par une dcision administrative expresse, celle-ci devenant alors le vritable objectif
du Conseil d'Etat
de l'instance contentieuse
critiques d'Artur, loc.
(V. sur ce formalisme les observations
cit., p.
464
et s.).
697
La
thorie suivant laquelle la fonction juridictionnelle a pour
objet de trancher les questions contentieuses, renferme
large part de vrit. Pourtant,
il
est des cas
donc une nombreux dans lesfaits.
quels celte thorie ne se trouve plus d'accord avec les
Car,
d'une part,
les
dcisions tatiques par lesquelles
il
est statu sur

et
des points litigieux, ne constituent pas ncessairement

seul des actes de juridiction.
s'lve
la
par cela
Par exemple, lorsqu'un diffrend entre une autorit administrative et un administr touchant
d'administration qui est attaqu
rgularit d'un acte
comme
illgal,
tous les auteurs sont d'accord pour dnier tout caractre

le
juridictionnel la dcision par laquelle

saisi
suprieur administratif,
la
d'un recours hirarchique contre cet acte, en prononce

le
il
confirmation,
sens inverse,
p.
redressement ou l'annulation. D'autre part faut reconnatre avec M. Duguit (L'Etat,

p.
el
t.
en
I,
269) que la fonction juridictionnelle s'exerce souvent en dehors de toute contestation sur le fait ou sur le droit.
422; Traite,
t. I,
Cet auteur
cite le cas
le
porteur d'un acte sous seing priv

la
assigne en reconnaissance d'criture un dbiteur, qui est pleine-
ment d'accord avec

cet
lui
sur l'existence de
dette
la
dcision de'
justice qui intervient
dans ces conditions, ne
fait
qu'enregistrer
accord des parties. Il faut tendre cette observation toute la l'objet de ces jugements catgorie des jugements dits d'expdient n'est nullement de vider un litige, mais, au contraire, de constater une entente et une transaction entre les parties en cause,
:
l'effet
la force
de confrer leur convention le caractre d'authenticit et excutoire on a pu dire avec raison que. lorsque les par:
ties se
procurent un jugement de cette sorte,
le
rle
du tribunal
analogue celui du notaire qui reoit un acte conventionnel, et cependant les jugements d'expdient sont certainement des daux termes des art. cisions juridictionnelles. Autre exemple 99 et s. du Code civil et 855 et s. du Code de procdure civile,
est
:
c'est
aux tribunaux
civils
que doit s'adresser
la partie
civil.
qui
demande
la rectification d'un acte concernant son tat
Or, cette de-
mande n'implique pas ncessairement une contestation, et l'art. 858 du Code de procdure civile prvoit mme spcialement le cas o il n'y aurait d'autre partie que le demandeur en rectification . Il n'en est pas moins vrai que la rectification des actes de
l'tat civil
constitue, dans tous les cas,

;
une opration de nature jucar

ils
ridictionnelle
qualifient de
rectification.
et c'est ce qu'tablissent les textes prcits,
jugement
la
dcision de justice qui prononce la
698

le
Dans
mme
sens,
il
convient surtout d'invoquer

fait
le
cas de la
juridiction rpressive. Ainsi que le

5" d., p. 439), l'excution
valoir
M. Esmein (Elments,
de la loi pnale prsuppose toujours un jugement de condamnation, c'est--dire un acte juridictionnel, et cela alors mme que ni le fait punissable, ni la porte de la loi qui punit ce fait, ne pourraient tre mis en doute et ne seraient contests par l'inculp. De mme, en effet, que le droit pnal
moderne repose sur

aussi, c'est
le
principe nulla
pna
sine lege, de
mme
un principe du droit public actuel que la peine lgale ne peut tre mise excution par l'autorit administrative qu'aprs avoir t prononce judiciairement par un tribunal rpressif, lequel est tenu, au pralable, de vrifier l'existence des faits reprochs l'inculp et, en outre, d'apprcier si ces faits rentrent parmi
les infractions
prvues
et
frappes par
la lgislation
pnale. Ici
encore,
la
notion de juridiction apparat

(i).
l'existence d'un litige et de l'ide
indpendante de de contentieux au sens propre
comme
de ce mot
*
(1)
C'est
pour ces motifs que

d., p.
I,
il
les
auteurs actuels emploient volontiers l'expres
sion fonction jMWdfctionne//e plutt que {onction judiciaire.

rnents,
5'"
436
et s.)
s.)
parle encore du
dit
:
pouvoir judiciaire
M. Esmein (Ze. M. Duguit

(p.
[Trait,
t.
p.
260 et
fonction juridictionnelle , et explique
261)
Les auteurs administratifs, notamment MM. Laferrire et Hauriou, emploient couramment les mots juridiction administrative . Le mot juger veille particulirement l'ide de le juge est un arbitre procs, il a traditionnellement un' sens d'arbitrage entre parties adverses. Le mot juridiction n'implique jjoint par lui-mme l'existence d'un procs, il dsigne simplement une fonction consistant dire le droit. Ainsi, dans le cas d'instance criminelle, il y a lieu juridiction, bien qu'il n'y ait pas proprement parler lutte contentieuse entre deux parties adverses. Il en est de mme dans le cas du recours pour excs de pouvoirs, propos duquel M. Hauriou a pu dire que le procs est fait, non l'autorit administrative, mais l'acte lui-mme qui est attaqu comme vicieux (6" d., p. 384 et s. V. encore 8 d., p. 402 et s., 978). Au reste, toutes les fois qu'un recours contentieux s'lve au sujet d'un acte fait au nom de l'Etat et en vertu de la puissance tatique, il faut reconnatre que l'ide d'un procs proprement dit entre l'tat, personne dominatrice, et le simple administr qui intente le recours, n'est pas de celles qui se laissent facilement construire. L'ide de procs et d'arbitrage ne peut se concevoir nettement qu'entre personnes juridiques gales. Dans toutes les hj-pothses de ce genre, la seule notion exacte est simplement celle de juridiction. Sur la rclamation de la partie intresse, l'tat fait examiner par ses agents juridictionnels l'acte qui a t fait par ses agents
pourquoi
'
est prfrable de
se servir de ce terme.
administratifs. L'autorit juridictionnelle vrifie la rgularit de l'acte en ques-
tion
droit a subi
au besoin, elle constate et rtablit le droit de la partie rclamante, si ce une violation ou un dommage; elle se trouve donc bien apjiele dire le droit, mais sans que l'on puisse parler pour cela de procs vritable
;
69&
232.
Cette premire thorie tant carte, on rencontre dans

contemporaine une autre dfinition, qui parat assez
la littrature
bien s'adapter aux divers cas d'intervention del fonction juridictionnelle qui viennent d'tre cits en exemple.
Dans
ces diverses
l'tat
hypothses (jugements d'expdient, rectification d'un acte de

civil,
condamnation pnale),
le
rle juridictionnel de l'autorit

litige
judiciaire consiste
le
qu'il y
ait
ou non
reconnatre, soit
droit qu'elle aura elle-mme appliquer une espce dont elle
tablie. Juger, c'est
une situation juridique qui se trouve d'ores et dj donc constater et dclarer le droit applicable chaque justiciable ou le droit existant pour chacun d'eux. La mme ide est suggre par le mot mme de juridiction. Traduit littralement, ce mot signifie que la fonction juridictionnelle est, en son sens matriel, la partie de l'activit de l'Etat qui consiste dire le droit (Sur la valeur de cette dfinition, v. ce qui sera dit au n 268, infr). Reste prciser ce qu'il faut entendre par dire le droit. Or, dans l'Etat moderne, le droit, c'est l'ensemble des rgles formules par les lois ou en vertu des lois, et qui constituent l'ordre juridique de l'Etat. Dire le droit, ce n'est donc pas le crer, mais bien le reconnatre. C'est, suivant l'expression de O. Mayer (Droit adest saisie, soit
ministratif allemand, d.
franc.,
t.
I,
p.
7),
dclarer ce qui,
le
d'aprs l'ordre juridique (existant), doit tre de droit dans

individuel
.
cas
et
L'acte juridictionnel consiste

droit rsultant des lois,
saisis
les
donc rechercher
l'effet
dterminer
le
chacune des espces dont sont

d'assurer
le
tribunaux.
les
de l'appliquer Le rle de
voil
ceux-ci, c'est, par consquent, d'appliquer
lois, c'est--dire
:
maintien de l'ordre juridique tabli par elles
pourquoi
lois.
les
juges sont habituellement qualifis de gardiens des
233.
que tous
264.
soit
Telle est aussi la

les auteurs.
t.
notion laquelle se sont arrts pres-
Cf. UEtat,
Juger I, p. 416
dit
M. Duguit
Trait,
t.
I,
p.
263-
et s.)
c'est constater l'existence,

:
d'une rgle de droit, soit d'une situation de droit. Toute dcila

la
sion juridictionnelle est un syllogisme
de
rgle de droit
Le juge ne
fait
majeure est le rappel pas acte de volont il

:
entre le rclamant et l'tat. L'ide d'arbitrage ne se fait jour
ici
qu'
un
seul
point de vue, savoir entant que l'examen juridictionnel de
la
rclamation est
rserv une autorit ditierente de celle qui a
fait l'acte (Cf.
n" 256, infr).
700
constate
le droit et
en
tire la
conclusion logique.
t.
Laband (Dro/7
public de l'Empire allemand, d. franc.,
II, p.
514) a dit de
mme
L'arrt (judiciaire) consiste appliquer
le
droit en vigueur
un
tat
de choses concret
les
tent d'elles-mmes,
les consquences de ce droit se prsenavec une ncessit intrinsque. Et c'est

:
pourquoi
auteurs allemands dfinissent ordinairement
la
jusla
tice (Rechtspflege)
une
activit qui
pour objet d'assurer
conservation (Aufrechterhaltung) de l'ordre juridique existant
(G. Meyer, Lehrbnch des dentschen Slaatsrechts, Q" d., p. 26, 618,
641).
Quant
la question de savoir quelle est la source
le
juge
doit puiser les lments de l'ordre juridique en vigueur, les au-
teurs rpondent
communment que
dfinition classique
:
cette source
la
est constitue
parla
loi.
D'o
la
fonction juridictionnelle
M. Artur {op. Revue du droit public, t. XIII, p. 222) crit Les jugements sont l'application d'une ou de plusieurs lois des faits particuliers et des personnes donnes. Par dfinition, les jugements supposent toujours une loi antrieure appliquer. De mme, M. Moconsiste appliquer les lois. C'est en ce sens que
cit.,
:
reau (Prcis de droit constitutionnel,

rit judiciaire a
5" d., n"'

la
422-423)
L'auto-
pour mission de donner
solution des difficults
juridiques que soulve l'application
des lois Elle ne peut qu'appliquer les lois aux cas qu'elle examine. M. Berthlem}'(Revue du droit public, t. XXI, p. 210) nonce la mme doctrine L'arrt de justice ne vaut que par la loi il en est la traduction
: :
fidle.
Le juge
n'ajoute rien la
loi,
il
en
dit le sens,
il
en prcise
M. Micboud (Revue du droit public, t. IV, p. 273) dit pareillement Notre droit est un jus scriptum. Sans doute, il faut se garder d'entendre dans un sens trop strict la ncessit
la signification.
:
d'un texte
comme
base d'obligation juridique.
Il
peut certaine-
ment
rsulter de l'ensemble des textes un principe juridique, qui
exprim d'une manire formelle, qu'il appartiendra A ce point de vue, la tche de l'interprte, comme celle de la jurisprudence, est tendue. Mais encore faut-il que ce principe juridique soit contenu en germe dans les textes. Il faut qu'il exprime, non la manire dont l'interprte conoit les relations sociales, mais la manire dont le lgislateur les a conues. Les auteurs allemands soutiennent les mmes
l'interprte de dgager.
n'y sera pas
ides.
donne
n'y a
O. Majêr (op. cit., d. franc., t. I, p. 92) fondement indispensable de son activit; il pas de jugement autrement que sur la base d'une rgle de
loi
La
dit
la justice le
droit.
701
Et encore
(loc.
cit.,
p.
106)
;
Pour
la justice, la loi a
toujours prvu ce qui doit se faire
elle contient,
pour chaque cas

la loi
individuel, la dtermination de ce qui, pour ce cas, est de droit.

Il
ne reste au tribunal qu' prononcer expressment ce que
que l'application de la loi. G. Meyer La (op. cit., 6 d., p. 27) rsume tout cela en cette formule justice est uniquement une fonction d'excution des lois. En dfinitive, il ressort de la doctrine gnralement admise par les auteurs que la puissance juridictionnelle est appele s'exercer toutes les fois qu'il y a lieu en vue d'assurer l'excution de la loi d'en fixer le sens et la porte d'application, ou de vrifier si elle est applicable une espce dtermine et de quelle faon elle doit y tre applique. Appliquer les lois, telle est, d'aprs l'opinion commune, la matire propre de la juridiction. Ainsi dfinie, la fonction juridictionnelle apparat comme une activit de nature executive et comme n'tant qu'une manifestation particulire de la fonction d'excution des lois. Si, en effet, il est vrai que la mission du juge se rduit, dans tous les cas, appliquer la lgislation en vigueur, de mme que celle de l'administrateur consiste agir en vertu de prescriptions lgislatives, il faut dduire de l que toute dcision mise par l'autorit judiciaire comme par l'aua voulu.
Le
tribunal ne
fait
torit administrative doit avoir
son principe, sa base premire, dans un texte de loi, en sorte que finalement la loi seule possde une puissance cratrice initiale; par l mme se trouve, ds lors,
justifie l'assertion des auteurs qui
vu plus haut
qu'en dehors de
et
soutiennent
la lgislation et
comme on l'a de son excution
il ne peut pas se concevoir de troisime fonction comportant une puissance vritablement et essentiellement autonome.
Sans doute
p.
332)
comme
a,
le fait
observer Jellinck
(loc. cit.,
t.
II,
le
juge
qui ressort de ce
fait
en un certain sens, une mission cratrice, qu'une disposition lgislative n'acquiert son
plein dveloppement et sa porte dfinitive que par l'application
juridictionnelle qui en est faite par les tribunaux. Ceux-ci ajoutent
quelque chose la lgislation, par cela mme qu'ils en dduisent les consquences et en fixent les dtails d'application. Et sous ce rapport, il est permis de dire que le rle des dcisions juridictionnelles est analogue celui des rglements faits par l'autorit administrative car, de mme que le rglement d'excution vient complter la loi en dveloppant ses dispositions, de mme il appartient aux tribunaux de fournir par leurs sentences le dveloppement complmentaire des lois qu'ils sont appels appliquer. Et
:
702
il
importe d'observer, en outre, que le juge remplit cette tche avec la preuve en est un large pouvoir d'apprciation personnelle dans le fait, si frquent, de diversit et mme de contrarit des
:
jugements.
tendu que soit le complment que les lois troujugements, on ne saurait dire de cette partie de vent dans les l'activit juridictionnelle qu'elle implique chez le juge le pouvoir
Toutefois,
si
tout le
de crer, rellement et de toutes pices, du droit. Car, vrai dire, dveloppement qui est ainsi apport aux lois par la jurisprudence, repose directement et uniquement sur leur interprtation. Interprter la loi, en effet, ce n'est pas seulement dgager le sens immdiat de la rgle qu'elle a formule; c'est encore dterminer quelle est l'tendue d'application de cette rgle, quels sont les cas qu'elle rgit, quelles sont les consquences juridiques qui en dcoulent, encore que ces consquences ne soient point expri-
mes dans le texte lgislatif. Fixer tous ces points, c'est assurment dvelopper les principes consacrs par les lois, mais c'est
les
dvelopper par voie d'interprtation.
En
d'autres termes, les
solutions qui sont ainsi adoptes par les tribunaux, prennent leur
origine premire dans une disposition lgislative, elles ne sont que
la
mise en uvre d'un principe pos par
la lgislation, elles se
trouvent contenues, au moins en germe, dans les textes de loi. A tous ces gards, par consquent, la fonction juridictionnelle continue s'analj'^ser, au fond, en une fonction d'excution.
toute entire une tche subalterne d'ordre excutif?

:
ramne Non, on ne peut s'en tenir une telle conclusion ce serait perdre de vue une autre partie, fort importante, de la comptence que comprend
234.
Faut-il
donc conclure que
cette fonction se
en soi
la
En
effet,
il
vient d'tre constat
que
la juridiction consiste avant tout en interprtation et applica-
tion des lois.
Mais
ceci
suppose naturellement l'existence d'une

il
prescription lgislative interprter et appliquer. Or,
peut
se prsenter des espces sur lesquelles la loi n'ait point statu et
dont elle ne contienne en aucune manire, pas mme virtuellement, le rglement. Lorsque toute rgle lgislative fait ainsi dfaut, tre question d'interprtation; on ne peut pas il ne peut plus davantage dire ici qu'il y ait complter la loi; mais, la vrit est qu'il va lieu alors pour le juge de combler ses lacunes, en disant du droit l o aucun ordre juridique n'a t tabli par le lgislateur.
En un
mot, ct des cas o
la
consiste simplement reconnatre et dclarer
faut placer ceux
le
703
droit lgal,
il
elle consistera crer
du
droit en l'absence de
toute prescription lgislative.
Cette fois, on est

trine courante,
amen
la
dgager un nouvel aspect et une
nouvelle dfinition de
fonction juridictionnelle. Selon la doc-
rappele plus haut, cette fonction ne comporte

:
d'autre puissance que celle d'appliquer les lois
son exercice pr-
suppose donc
tt
la loi,
et elle n'intervient
que pour en prparer

il
l'excution. Si cette dfinition tait admise,
en rsulterait aussi-
que, lorsque
la loi
est muette, la fonction juridictionnelle ne
peut s'exercer. Le juge qui ne trouverait pas de texte lgislatif invoquer pour fonder sa sentence, ne pourrait pas plus juger que l'administrateur ne peut, d'aprs le droit positif franais, prendi-e de mesures administratives, lorsqu'il n'en a pas reu le pouvoir d'une loi (2j. Or, il est de principe, tout au contraire, que le juge saisi d'une contestation est tenu, dans tous les cas, de statuer, soit que la question litigieuse qui est porte devant lui, ait t prvue par une loi, soit qu'il n'existe dans la lgislation aucun lment de solution applicable au litige actuel. Ce principe est consacr dans le droit franais par l'art. 4 du Code civil, qui dit que le juge, qui se retranche derrire le silence de la loi pour refuser de juger, commet un dni de justice, c'est--dire trahit les devoirs de sa fonction. C'est donc que la fonction juridictionnelle ne se rduit pas au pouvoir d'appliquer excutivement les lois aux espces concrtes soumises aux tribunaux; mais, outre l'application des lois, elle comprend aussi le pouvoir et le devoir de dire le droit, en vue de trancher les litiges dont les lois ne fournissent point le
Quelques auteurs ont soutenu qu' d fa ut de loi applicable l'espce quilui le juge n'a qu' rejeter la prtention du demandeur. Et ils ajoutent qu'en dboutant ainsi le demandeur, le juge exerce encore la fonction de juger et dit le droit car, il dclare par sa sentence que la prtention du demandeur n'a point de fondement lgal. Mais ce raisonnement ne rsiste pas un examen srieux. Comme l'a montr M. Geny (Mthode d'interprtation et sources en droit priv positif p. 22, 33 et 109), le fait parle juge de rejeter une demande pour cause de silence de la loi quivaut en ralit un refus de juger; et cela, notamment, par ce motif qu'un tel rejet revient, au fond, un refus de prendre en considration les arguments que le demandeur a pu produire en faveur de sa prtention. Bien loin de dire le droit, le juge qui agit ainsi, dclare que les jiarties doivent demeurer dans la situation de fait qui se trouve tablie entre elles, sans que cette situation puisse faire l'objet d'un examen juridique la vrit est donc que ce juge s'abstient de juger.
(2)
est
soumise,
704
rglement. Dire
le droit, cela ne consiste pas seulement, de la part du juge, constater et dclarer le droit lgal; mais, cela consiste aussi, parfois, crer du droit nouveau, lorsque sur une question dtermine il n'y a point de droit tabli par la loi elle-
mme.
Il devient ncessaire, ds lors, d'largir la notion de juridiction. Lorsqu'on dfinit la juridiction une fonction d'application des lois, on n'exprime qu'une partie de la tche du juge, et surtout l'on n'ex-
plique point
que le juge puisse dire du droit en l'autorit juridictionnelle ait un tel pouvoir, il faut bien que la fonction djuger ait un fondement et un domaine plus vastes que la simple application des rgles lgislatives en vigueur. La vraie dfinition donner de cette fonction, c'est qu'elle consiste dire le droit, en ce sens que le juge est tenu, pour chacune des questions dont il est rgulirement saisi, de dgager de la loi ou de fonder par lui-mme une solution qui formera quelle que soit sa source le droit, applicable
il
comment
loi.
se fait
l'absence de toute
Pour que
l'espce relativement laquelle cette question s'est pose.

est ainsi,
Il
en
qui
du moins, en cas de
litige
en pareil cas,
l'office
du juge
est de fixer, c'est--dire de reconnatre
ou de crer
le droit
doit rgir, entre les parties en cause, le rapport touchant lequel

elles sont
en dsaccord. Dire
le la
droit, lgal
ou extra-lgal, voil
l'objet vritable et
complet de
juridiction.
235.
que
le
On voit par cette dfinition quelles sont, en
ralit, les
relations de la juridiction avec la loi. Assurment, toutes les fois
prvisions d'un texte de

lgal.
juge se trouve en prsence d'une espce rentrant dans les loi, il doit, pour cette espce, dire le droit
l'Etat lgal
Dans
en
fait
moderne,
le
juge est tenu de dire avant
de droit, celui qui est consacr par la loi elle-mme. Non point parce que de sa nature la fonction djuger se rduirait une pure tche d'application des lois. Mais cela s'explique par
tout,
que la loi s'impose suprieurement toutes les autorits tatiques subordonnes en puissance au lgislateur. De plus, en raison du caractre statutaire qui s'attache la loi dans le cas o elle a dispos par voie de rgle gnrale (V. n 114, supra), il va de soi que toute question portant sur un point qui a t prvu et rgl par un statut lgislatif, trouve d'avance sa rponse dans
cette raison
cet ordre juridique statutaire et doit tre solutionne judiciaire-
ment par une application directe de la port, il est donc bien certain que la
rgle lgale. Sous ce raploi
domine
et
gouverne
LA FONCTION JUUIDICTIONNKLLE.
l'exercice de la fonction juridictionnelle.
705
que
lois
cette fonction n'ait
Mais il ne s'ensuit pas de raison d'tre qu'en tant qu'il existe des appliquer. Bien au contraire, il est permis d'affirmer que
les lois
moins
sont nombreuses dans l'Etat, plus
la
fonction
du
juge y acquiert d'ampleur. Historiquement, cette affirmation se justifie par l'observation que la justice a fonctionn, sous forme
arbitrale, ds avant
que
le
droit se trouvt labor en forme de

:
rgles gnrales par la loi (Esraein, Elments, " d., p. 438)

cette poque,
il
appartenait au juge de fonder par voie de solutions
particulires l'ordre juridique, qui n'tait pas encore lix par voie
de statut
lgal.
Plus tard,
et
surtout l'heure prsente,
la multipli-
cation des lois a eu pour effet de rarfier de plus en plus les cas
le
juge est appel trouver par ses propres moyens
le droit
fait,
dire entre plaideurs. Mais,
qu'un seul
conoit
pliquer.
Il
et
ne subsisterait, en unique cas de ce genre, cela suffirait pour que

il
quand encore
l'on
puisse et doive affirmer, en principe, que
la
fonction judiciaire se
lois ap-
comme
indpendante de l'existence pralable de
rsulte de l aussi que cette fonction ne saurait tre qualifie

;
en tout cas, elle n'est pas exclusivement d'ordre excutif. Du moment que le juge est tenu de dire du droit, mme en dehors des cas rgls par les lois, il faut bien admettre qu'en la puissance judiciaire il entre quelque chose de plus qu'un simple pouvoir d'excution. La doctrine rgnante rpudie cependant ce point de vue.
de puissance purement executive
Au
s'est
furet mesure que, dans l'Etat

si
moderne,
le
nombre des
parmi
les
lois
considrablement accru
le fait
n'j'
et
qu'en outre, leur codification est devenue

s'est tabli,
habituel, l'usage
a plus place d-
auteurs, d'affirmer qu'il
sormais, devant les tribunaux, que pour l'application des lois et
des codes
plus, en
de
on
amen
somme, qu'un
office
conclure que la justice n'est de nature executive. Cette conception
procde de l'ide premire que les lois suffisent actuellement, en France, trancher d'avance toutes les questions de droit dont peuvent tre saisis les tribunaux. Mais prcisment, celte ide que la loi peut suffire tous les besoins de la pratique judiciaire, repose sur une mconnaissance absolue des ralits positives. Si abondante que soit la lgislation, elle demeurera toujours impuissante
prvoir indfiniment tous les cas judiciaires
que
fait natre,
chaque
ticulier,
instant, l'extrme complexit del vie juridique; et en paril
n'est point possible
au lgislateur de pressentir intgra-
lement
les
rapports juridiques nouveaux, qui, sous l'inlluence des
Cakr de Malbeug.
T.
I.
45
706
LES FONCTIONS DE i/TAT.
transformations incessantes des
murs
et
des besoins sociaux,
pourront, au cours des temps, prendre naissance d'une faon inat-
tendue
et
auxquels
il
faudra bien alors appliquer du droit par

le silence
la
voie juridictionnelle, dans
des lois ou codes en-vigueur.
(n*
Sans doute, en ce qui concerne l'administration, on a vu plus haut 159 et s.) qu'il est de principe, dans le droit public moderne, que l'administrateur ne peut prendre d'autres dcisions ou mesures que celles prvues et autorises par les lois cette condition de lgalit a eu pour etTet, dans l'tat actuel, de limiter la puissance
:
de l'autorit administrative, parfois
mme
de rduire cette autorit
l'impuissance et l'inaction. L'Etat a fait l un sacrifice ses dpens. Mais, en ce qui concerne la justice, il n'est pas admissible,
dans un Etat
polic,
que
les diffrends qui s'lvent entre les par-
jamais demeurer sans solution rgulire et que la protection demande l'Etat par un plaideur puisse, en aucun cas, lui faire dfaut une telle demande il ne saurait tre rpondu par un dni de justice. Voil pourquoi il est indispensable que le
ticuliers, puissent
:
juge prononce,
pliquer.
mme
dans
le
cas o
il
ne trouve pas de
loi
ap-
longtemps mconnues, ont fini par trouver des de l'ancienne thorie, qui ne voyait dans dfenseurs. la juridiction qu'une fonction d'application des lois, il s'est form, dans la littrature rcente, un courant d'ides, consistant admettre que la mission du juge ne se borne pas dire le droit dict par les lois, mais qu'elle implique aussi la tche de crer le droit destin rgir les espces qui ne rentrent dans aucune des prvisions du lgislateur. C'est ainsi que M. Capitant (Introduction V. aussi les l'tude dudroit civil, 2" d., p. 61 et s., 32 et s. auteurs cits en note, p. 34) place ct des cas rgls, soit expressment, soit virtuellement, par la loi et qui n'appellent de la part du juge qu'une interprtation des textes, les cas o la loi n'a pas statu et o, par suite, il ne peut plus s'agir d'interprter une volont (lgislative) qui fait dfaut . Cet auteur soutient, il est vrai, que la recherche du droit applicable cette seconde sorte de cas devra prendre son point d'appui sur la loi crite mais, d'autre part, il reconnat formellement (p. 33) que le juge se trouvera parfois dans l'obligation de crer du droit, d'une faon concrte, pour la solution du litige qui lui est soumis. Mais, c'est surtout M. Geny (Mthode d'interprtation et sources en droit priv positif) que revient le mrite d'avoir dmontr l'impuissance du lgislateur tout prvoir, le caractre forcment incomplet de la
Ces
vrits, trop
A l'encontre
lgislation, et par l
707
mme
par son propre des

lois.
effort et
la ncessit pour le juge de suppler, par ses propres dcisions, aux insuffisances
Au
surplus, celte dmonstration prend, au point de vue
du
la
droit positif, son point de dpart dans la loi elle-mme, c'estl'art.
-dire dans
4 prcit du Code
civil.
Ce
texte contient,
de
part
du
lgislateur
et
mme,
l'aveu qu'il n'est pas possible la loi
de tout dire
de tout rgler. Plus exactement, et commel'observe

cit..
M. Geny
rit
(op.
p.
106), les
auteurs de notre codification

l'art. 4, la
ont avou eux-mmes, en dictant
ncessit d'une auto.
indpendante, pour combler
les
lacunes de leur uvre
En
bli
d'autres termes, le texte implique que le juge doit crer le
l'a pas tapar voie de rgle gnrale (Cf. les observations de Hauriou, op. cit., 8" d., p. 960 et s., sur le pouvoir crateur de la jurisprudence administrative ).
droit titre de solution d'espce, partout o la loi ne
236.
Des observations qui viennent
d'tre prsentes,
il
ressort que la fonction juridictionnelle, tout en tant assurment
subordonne aux lois, comporte pour le juge une certaine sphre de libert, l'intrieur de laquelle il appartient celui-ci de dire, d'une faon initiale et autonome, du droit reposant sur sa propre
puissance.
Cette sphre d'autonomie
du juge
est d'autant plus vaste qu'en

loi,
principe, l'autorit iraprative de la
sa porte d'application,
l'tendue de son empire, sont dtermines limitativement par ses
termes mmes, en sorte que les seules consquences de ses dispositions qui s'imposent au juge, sont celles qui se trouvent contenues, explicitement ou implicitement, dans son texte formel. C'est l, toutefois, un point qui est controvers entre les auteurs. Sous le prtexte que l'autorit de la loi prend son fondement dans la volont du lgislateur, dont le texte lgislatif n'est qu'une manifestation,
tgrale de
on a soutenu que, pour dcouvrir la signification inchaque loi et pour apprcier l'tendue des consquences qu'elle comporte, il ne suffit pas d'interroger et d'interprter ses termes, mais qu'il faut, avant tout, rechercher quelle a t l'intention du lgislateur, et dterminer la porte du texte par la volont mme qui l'a inspir en un mot, il y a lieu de s'attacher, non seulement ce que le lgislateur a dit, mais encore ce qu'il a voulu dire. Les moyens d'investigation, auxquels l'interprte doctrinal et le juge devront recourir pour dcouvrir cette volont D'une part, il faudra consulter les lgislative, sont multiples
;
:
708
travaux prparatoires, ceux-ci rvlant la pense dans laquelle la loi a t faite et la porte que le lgislateur lui-mme y a
attache; d'autre part,
convient de tenir compte du but il propos le lgislateur en dictant la loi, car la porte d'un acte de volont dpend essentiellement du but vers lequel cette volont s'est oriente; en outre, les prcdents historiques, et aussi les circonstances de tout oindre parmi lesquelles la loi a t cre, devront tre pris en considration, car ces lments ont influenc la volont du lgislateur, et par suite, leur examen est de nature faire connatre son tat d'espril, au moment o il a conu et adopt la loi. Au reste, s'il est vrai que la porte de la loi dpend de la volont de ses auteurs, il va de soi qu'il faudra, pour l'interprtation de ses prescriptions, se
que
s'est
reporter au
moment o
elle a t dicte, c'est--dire
voulue.
Peu
importe que, depuis cette poque, les circonstances ou les besoins en vue desquels elle avait t faite, aient vari il est bien certain que la volont du lgislateur n'a pu tre dtermine par des vnements postrieurs son uvre; donc, la loi doit s'interprter d'aprs les faits contemporains de sa confection, et non
:
d'aprs les transformations qui ont pu se produire depuis sa mise en vigueur (V. sur ces points Geu}', op. cil., n' 97 99, n^ 103 et 104; Capitant, op. cit., p. 61 et s., et les auteurs cits dans ces
:
deux ouvrages).
237.
Toute
cette thorie repose sur
une quivoque,
effet,
qu'il
que humaine, un volont acte de volont. Cette de une uvre la loi est ide n'est assurment point contestable. Seulement, il importe d'observer que, d'aprs les principes du droit public organique de l'tat, la volont matresse, qui donne naissance la loi, ne
n'est point
difficile
de dissiper. Elle procde, en
de
l'ide
de
de loi qu' la condition dans une certaine forme constitutionnelle; et cette forme, c'est prcisment le texte lgislatif. Il ne serait pas, un seul instant, possible de prtendre que toute volont nonce en une forme quelconque par le lgislateur, ait par cela seul la valeur de loi quand encore le lgislateur dclarerait donner sa volont une telle valeur, il ne parviendrait pas la lui confrer, s'il n'usait pas, cet effet, de la procdure et de la forme lgislatives. Pour que la volont du lgislateur devienne loi, il faut qu'elle prenne corps dans un texte officiel, adopt dans sans une forme solennelle; et par consquent aussi, on peut
produit
d'effet lgislatif et n'acquiert force
s'tre
manifeste
et extriorise
709
verser aucunement dans les exagrations d'un formalisme troit et mme on doit affirmer que la volont du lgislateur ne peut
tre tenue
pour une tamment, que dans

melle,
loi et
ne s'impose,
elle a
comme
telle,
au juge no-
la
mesure o
rgulire,
reu son expression forlgislatif.

le
authentique
la
et
dans un texte
En
d'autres termes,
volont du lgislateur est bien
fondement
la loi elle-mme. dans la loi, ce n'est point la volont qui animait le lgislateur lors de la confection du texte, mais c'est la volont qu'il a lgislativement exprime dans ce texte mme. Cette expression de volont, c'est savoir la formule lgislative, les termes du texte, voil la loi proprement dite, voil ce qui a force de loi (^). Le langage dont se sert le lgislateur, n'est pas seuselon l'image consacre lement le vtement de sa pense; mais, on peut dire que c'est ce langage qui donne vritablement corps sa pense, et en tout cas, c'est par lui seul que cette pense devient juridiquement capable de produire ses effets. Ilestd'ailleursfaciled'apercevoirles motifs d'ordre pratique, pour lesquels la vertu et la force lgislatives s'attachent au texte mme; la loi, elle
de
ne doit point tre confondue avec
Ce qui
a force obligatoire
et
ne peuvent, selon
le
di'oit
public actuel, appartenir qu' lui
possde un caractre de prcision et de fixit, qui puisse donner la loi un degr de certitude suffisante. A cet gard, soutenir que l'intention du lgislateur peut tre recherche ailleurs que dans le texte, c'est aller l'encontre
seul. Seul,
en
effet, le texte
de toutes les tendances qui ont amen dans les temps modernes le triomphe du systme des lois crites, envisages comme source essentielle de l'ordre juridique de l'Etat. Ce systme n'aurait plus de sens, si la porte de la loi devait tre recherche dans des lments situs en dehors de sa formule crite.
(3)
V. dans
le
mme
sens les oljservations prsentes

la
des actes administratifs, dans
parM. Duguit, propos Revue du droit public, 1906, p. 415 41'.*.
acte administratif, tenir
Ton peut, pour dterminer le sens et la porte d'un compte d'une volont autre que celle qui a t for La volont de l'admule dans l'acte. Sa rponse est la suivante (p. 418) ministrateur ne peut produire un effet de droit que dans les limites o elle s'est
si
:
Cet auteur se demande
manifeste
l'extrieur, parce qu'il n'y a
qu' cette condition et dans ces
et relle de l'agent, mais non extrieurement manifeste, est sa volont personnelle, et non une volont reprsentative d'une personne publique. L'agent n'est le reprsentant de la personne publique que lorsqu'il manifeste sa volont dans les formes et sous les conditions prescrites par la loi pour que cette volont, qui, en ralit, st la sienne propre, soit considre comme la volont de la personne publique
limites qu'elle est
un acte
social.
La volimt intrieure
au nom de
laquelle
il
veut.
710
C'est ainsi
procd d'investigation qui consiste supdu lgislateur en tenant compte de l'tat d'esprit, des murs, des circonstances, qui prdominaient l'poquede la confection de la loi, ne peutfournir l'interprte que des donnes bien vagues. Il en est de mme de l'examen des buts que s'est proposs le lgislateur car, alors mme que ces buts seraient entirement certains, il reste toujours que, pour atteindre un but dtermin, des moyens lgislatifs divers ont pu tre employs. Quant aux travaux prparatoires, c'est devenu un lieu commun de relever leur insuffisance clairer l'interprte de la loi. Trop souvent, ils sont obscurs ou contradictoires; et en outre, que de fois n'arrive-t-il pas, dans les assembles lgislatives, que la majorit qui se forme pour l'adoption d'une loi, s'est dcide, moins par les motifs publiquement invoqus au cours de la discussion parlementaire que par des tendances secrtes ou des causes mal dfinies. Au surplus, quand bien mme les
le
que
puter les intentions
motifs, le but, la porte de
la
loi,
auraient t clairement et feril
mement
point
texte
le
(4)
:
rvls par
tel
ou
tel
si
de ses auteurs,
faudrait encore
affirmer que ces indications,
prcises soient-elles, ne possdent
caractre impratif, qui est rserv aux nonciations du

et cela,
lgislative rside,
la raison lmentaire, dj, que la puissance non dans les membres individuels du Parlement, mais uniquement dans le collge qu'ils concourent former, en sorte que seules, les dcisions adoptes par ce collge, en la forme fixe par le statut organique de l'Etat, peuvent avoir la valeur constitutionnelle de lois. Il suit de l que les opinions nonces par le rapporteur de la loi, ou par l'auteur du projet lgislatif, ou par un membre de la majorit qui a adopt la loi, ne sauraient aucun degr lier le juge appel appliquer son texte.
par
De
de
la
toutes ces considrations

cit., p.
il
rsulte
reconnatre M. Genj' {op.

la loi
106, 218, 240)
comme est amen que formule

la
le
peut seule tre regarde

et qu'il
comme
l'expression juridique de
volont du lgislateur
tation des actes lgislatifs
y a lieu ds lors, dans l'interprcomme dans celle des actes solennels
du
droit priv (ibid., p. 107, 231, 258), d'exclure tous les lments
d'apprciation
de volont qui ne ressortent pomt des termes

(-J).
mmes
(4)
de
l'acte
Ce qui ne peut pas
tre extrait
du
dispositif
la
De mme,
:
les
miitifs des
jugements n'ont pas, normalement,
force de
chose juge celle-ci ne rside que dans le dispositif. (5) Les auteurs allemands sont diviss sur cette question. Dans le sens de la doctrine qui soutient que le juge doit rechercher l'intention et le but du lgi.s-
LA FONCTION JURIDICTIONNELLE,
711
et
de
la loi, tel qu'il a t
formul, adopt, promulgu
publi par
comptente, n'a pas d'existence lgale et ne peut produire d'effet lgislatif. Par consquent, de deux choses l'une: Ou bien la formule de la loi est obscure, incertaine,
l'autorit constitutionnelle
en contradiction avec d'autres textes en vigueur; dans ce cas, il n'y a qu'une chose dire c'est que le lgislateur n'est point parvenu noncer de volont ayant force effective de loi, il a manqu son but et fait uvre vaine, le juge n'est point li. Ou, au con:
traire, la rdaction
de
la loi est claire et
prcise
en ce cas,
l'in-
terprte devra s'en tenir au texte. Ceci veut dire, <l'abord, qu'il
consquences qui dcoulent du texte, que certaines de ces consquences n'ont point t aperues par le lgislateur. Il se peut, en effet, qu'une disposition lgislative devienne, un jour, applicable des rapports juridiques qui n'existaient pas encore au temps de
devra appliquer toutes
les
quand bien mme
il
serait tabli
sa promulgation, et
il
n'est pas rare
qu'elle produise des effets
qui n'avaient t, ni calculs, ni
mme
prvus, par
le lgislateur.
Mais, prtendre exclure ces
effets
ou soustraire ces rapports

le
l'empire du texte, ce serait, en vrit, branler

:
principe
mme
car, s'il tait permis l'interprte de de l'autorit des lois (6) mconnatre, dans une mesure quelconque, les termes positifs et le sens non douteux d'une nonciation lgislative, on ne voit plus
ce qui subsisterait d'autorit au profit de la

interprtation qui ne se tiendrait pas
loi,
en face d'une
mme
pour
lie
par
le
texte
lateur, v. dans la littrature rcente les dveloppements prsents par Heck,
Gesetzesauslegung und Int&rcssenjurisprudenz, Archiv fur die civilistische Parmi les auteurs qui s'attachent Praxis, t. GXII, notamment p. 59 et s. ride que seule, la formule de la loi lie le juge, v. Wach, Handbuch des
Civilprocesses,
p.
t.
1,
p.
256 et
s.-;
Bindiug,
Handbuch
des Strafrechts,
t.
I,
454 et
t.
s.;
Kohler, Uebcr die Interprtation von Gesetzen, GrnliuCs Zeit1
schrift,
(6)
XIII, p.
telle
et
s.
Une
exclusion serait d'autant moins admissible que
le texte
de
la loi
une force nouvelle, par cela seul que le lgislateur actuel, qui pourrait l'abroger ou le modifier, le laisse subsister dans sa teneur antrieure. L'argument tir de ce que les situations auxquelles le texte s'applique aujourd'hui, n'existaient pas au temps de sa confection et ne pouvaient pas tre prvues par le lgislateur d'alors, demeure donc entirement dnu de valeur. Toutefois, puisque la porte des dispositions lgislatives doit tre dtermine d'aprs les termes mmes dont s'est servi le lgislateur, il semble juste de reconnatre que ces termes doivent, malgr les changements qui ont pu intervenir dans le langage juridique, continuer tre entendus dans le sens qu'ils possdaient couramment l'iôque de la confection de la loi (VV. Jellinek, Geseiz, Gesetzexanwendung und Ziveckmdssigkeitserwgung, p. 164).
renat, en quelque sorte,
et acquiert, tout instant,
chaque jour
712
formel.
Tout systme d'interprtation

et
restrictive de cette sorte doit
donc
tre radicalement repouss. C'est au lgislateur qu'il
incombe
de peser ses mots
de mesurer ses termes, lorsqu'il veut que l'application de ses prescriptions se restreigne une situation dtermine ou ne puisse produire d'autres effets que ceux qu'il a en vue. Ce premier point tant acquis, il y a lieu, en sens inverse, de rpudier le systme d'interprtation extensive, qui impliquerait que l'interprte doit faire produire la
loi les effets
voulus
par son auteur,

texte.
lois est
mme quand
en
effet,
ces effets ne dcoulent pas de son

le
Du moment,
fond sur
le
que
principe de l'autorit du texte,
rgime de l'interprtation des il faut admettre
que le texte seul fait autorit et lie l'interprte. Est-ce dire qu'il demeure dfendu au juge de s'inspirer de l'intention du lgislateur, du but de la loi, des circonstances en vue desquelles elle a t dicte, et ne pourra-t-il jamais, en tenant compte de ces lments extrinsques, tendre la disposition du texte des cas ou des rapports qui ne s'y trouvent point compris? Une telle conclusion
trouve point dans
Bien certainement, lorsque le juge ne formule mme de la loi les lments d'une solution juridictionnelle, il a le pouvoir de recourir l'intention du lgislateur pour dgager cette solution. Seulement, s'il en a
serait fort draisonnable.
la le
pouvoir,
il
n'en a point l'obligation.

loi.
Le
texte seul a la valeur

le
autoritaire de
La dcision qui
est
mise par
juge en consila
dration des travaux prparatoires, des intentions du lgislateur,
ou des circonstances quelconques qui ont entour

de
la loi,
confection
repose donc, en dfinitive, sur l'apprciation du juge,
c'est--dire sur sa
propre puissance juridictionnelle,
et
non point
sur une interprtation proprement dite ou une application de la

loi
(7).
238.
une
(7)
En rsum,
tout ceci revient dire que, une fois dloi, c'est--dire ie
crte par le lgislateur, la

entit, qui
texte lgislatif,
demeure dsormais spare
et
forme indpendante de la
aux arguments qui ont
Ces dernif'res observations contiennent les lments de la rponse opposer t invoqus en faveur de la prise en considration des travaux prparatoires. En ralit, les arguments proposs par les dfenseurs des travaux prparatoires, (par exemple et notamment par Heck, loc. cit., p. 105 et s.) tendent simplement tablir que l'on ne saurait dnier au juge la
facult de consulter ces travaux
et
de tenir compte des explications ou
des
intentions nonces par le lgislateur au cours de l'laboration de la loi; mais ces arguments ne suffisent pas prouver que le juge ait le devoir de tenir
compte des travaux prparatoires.
713
volont de ses auteurs, en ce sens que cette volont ne produit

plus dsormais d'effet impratif que dans la mesure o elle s'est
nettement manifeste
dcrtant
tion qui
la
et affirme
dans
le
le texte.
En
rdigeant et en
formule lgislative,
(8).
lgislateur a puis sa tche et
son influence autoritaire
C'est maintenant l'uvre de la juridic-
commence. La
juridiction consistera d'abord appliquer
le dispositif de la loi,
en dduisant du texte toutes les consquences

:
en cela, elle ne fait que Pour le surplus, c'est -dire toutes les fois que l'interprtation proprement dite, obtenue par l'analyse grammaticale et logique du contenu du texte, ne fournit pas au juge d'indication ferme sur la volont du lgislateur et la porte
qui
s'}'
trouvent contenues implicitement

le droit tabli
dclarer
par
la loi.
de ses prescriptions,
le
juge recouvre
la libert
de dire
le
droit par
lui-mme,
et la juridiction consiste alors dgager une solution
pour
les
tances qui ont prsid
besoins de l'espce, en tenant compte, soit des circonsla confection des lois, ce qui est simplefacult
ment une
soumise.
pour
le
juge, soit surtout des circonstances et

la
conditions actuelles dans lesquelles se pose
question qui
lui est
On
(8)
exprim cela en disant que
le
texte,
une
fois
adopt
et
Si le lgislateur tait positivement dsireux de lier les juges au respect de
telles
ou
il
telles intentions qui
ont
i)u le
guider au
moment
de
la
confection de
pour cela d'incorporer ces intentions au texte lgislatif, en faisant dbuter la lui par un expos authentique et solennel des motifs sur lesquels elle se fonde et des buts vers lesquels elle tend. Revtu de la forme lgislative, cet expos participerait de la force attache au dispositif, dont il formerait le prambule. On sait que l'Assemble nationale de 1780 avait inaugur des pratiques lgislatives de ce genre. Actuellement au contraire, le lgislateur s'en tient systmatiquement au procd qui consiste rsumer ses volonts ou intentions en quelques sches formules, qui constituent le dispositif de la loi et pour le surplus, il s'en remet la puissance, soit d'interprtation, soit d'apprciation propre, du juge. C'est pour cette raison mme qu'il est permis de dire que les dispositions des lois ne forment gure, eu gard l'infinie varit des espces et des questions portes devant les juges, qu'un nombre
la loi,,
lui suffirait
limit de principes, qui sont loin de suffire fournir, d'une faon imprative,
l'autorit judiciaire toutes les directions ncessaires
pour
la solution
de
ces
espces ou questions.
On
tions textuelles des lois
peut dire aussi que, dans ces conditions, les disposiforment simplement un cadre de principes, l'intrieur
Il
duquel se nieut
la
puissance propre du juge.
convient d'observer enfin que,
parfois, le lgislateur ne
pas aux principes qu'il nonce, une formule absolument nette et rigoureuse intentionnellement, il s'en tient des
:
donne
mme
termes autorisant des applications ou dductions en sens divers, et il ne pose qu'un minimum de principes, de faon laisser aux tribunaux la latitude de fixer par eux-mmes la porte des prescriptions contenues dans la loi.
714
abandonn
son sort par
le lgislateur, est
appel vivre d'une

est
vie propre, en ce sens qu'il appartient au juge de l'adapter, au cours
des temps, aux transformations du milieu social dans lequel

destin s'appliquer d'une faon
et 99, et Capitant, op.
il
successive. Mais cette thse
(V. les rfrences donnes sur elle par

cit.,
MM.
Geny, op.
la
cit., n"^
97
p. 62,
qui d'ailleurs
repoussent) n'est
pas exacte. Ce n'est pas le texte qui est susceptible de se modifier sous l'influence des transformations sociales:car, bien loin d'avoir une vie propre, les textes ne constituent qu'un matriel lgal, qui est, par sa naturemme, vou l'inertie et l'immobilit (9), Mais,
(9)11 n'en
demeure pas moins
vrai que ce texte inerte porte en soi une force
qui est plus considrable que celle qui peut s'attacher aux intentions dont taient
anims, lurs de son adoption, ses crateurs. L'exactitude de cette observation

se
vrifie,
par
exemple
et
notamment, lorsqu'on examine
l'volution
des
thories constitutionnelles qui s'est accomplie sous l'empire de la Const.

1875, en ce qui concerne l'interprtation
de
donnera
cette Constitution.
Que de
fois les premiers commentateurs des lois fondamentales de 187.0 n'ont-ils pas rpt que ces lois avaient eu pour but et pour effet de confrer au Prsident de la Rpublique une situation et des pouvoirs analogues ceux d'un monarque
constitutionnel (Lefebvre,
et
s.
;
Etude sur
de
les lois
constitutionnelles de 1875, p. 67
,
Saint-Girons,
Manuel
droit
constitutionnel
p.
356 et
s.
Cf.
Esmein, lments,^' d., p. 569, 598 et s.). En 190-3, un auteur aussi clair que M. Diiguit soutenait encore {L'tat, t. II, p. 330 et s.) que le Prsident de la Rpublique n'est pas un simple agent administratif suprieur, il est un gouvernant, un reprsentant collaborant avec le Parlement aux diverses fonctions tatiques . M. Esmein (loc. cit., p. 341 et 603) a dit, de mme, que les pouvoirs prsidentiels font de lui, au sens propre, un vritable reprsentant de la souverainet nationale . Ces doctrines s'appuyaient, non sans quelque raison, sur la volont de la majorit de l'Assemble nationale, qui, comme le rappelle M. Duguit, ne pouvant eu 1875 faire la monarchie parlementaire, a
voulu faire une rpublique sur ce modle . Un examen plus attentif des textes de 1875 et une intelligence plus coraplAte de ce que M. Esmein a si justement logique qui a t suffisamment rvappel la logique des institutions le, quant aux institutions constitutionuelles de 1875, par les enseignements de
l'exprience
ont amen
les
et les institutions qu'ils consacrent, n'ont
auteurs reconnatre aujourd'hui que ces textes pas la porte et, par suite, ne peuespr et cru leur assurer les consti-
vent pas produire les
effets qu'avaient
tuants de 1875. C'est ainsi que M. Duguit n'hsite plus dire actuellement {Trait, t. I, p. 412, 420 et s., t. II, p. 452, 461, 464-465) qu'en ralit, le
Prsident n'est qu'" un simple agent excutif, un simple commis du Parlement mme <.ens 3 ze, Principes gnraux du droit adnnistratif,Tp.2b-26. Cf. n"' 405-406, infr). Et cette transformation profonde dans la faon de carac-
{y .dsinse
triser la situation juridique
du Prsident ne doitpastre considre comme la consquence d'une volution qui se serait accidentellement produite dans le dveloppement des effets des institutions de 1875 et qui aurait, en dtournant le sens primitif de ces institutions, modifi leur nature originaire. Le changement survenu dans la doctrine rpond simplement ce que la porte relle
715
ce qui est mobile, cequi estdoud'une vie propre, c'est l'espritdans
Quant aux textes euxinaltrables, jusqu' leur abrogation, le et demeurent mmes, juge ne peut que continuer appliquer strictement les dispositions, expresses ou implicites, qu'ils consacrent (tO). Mais, quant aux points que les textes laissent non rgls, il est certain que le juge sera souvent amen admettre des solutions, qui s'carteront plus ou moins de l'esprit dans lequel la matire laquelle ces points se
lequel le juge comble les lacunes des lois.
ils
de la Constitution a t mieux comprise, au fur
et
mesure que
11
l'on a
pu du
apprcier
la
valeur
efl'ective
de ses dispositions, d'aprs rexprience pratique

a
fallu
qui a t progressivement faite de leurs consquences naturelles.
mais en dfinitive, les textes, leurs principes, leur logique intrinsque, devaient forcment prvaloir sur l'ide que la doctrine avait pu se faire, l'origine, de la Const. de 1875, d'aprs
temps pour parvenir
cette claire apprciation
les intentions
de ses fondateurs.
d'ides voisin,
il
conformment une temps passe depuis la confection du texte, plus sa formule, tout immuable qu'elle soit, acquiert de vigueur propre et d'indpendance vis--vis de la pense du lgislateur ancien de qui elle est l'uvre, et cela en raison du fait que cette formule, telle qu'elle opre prsentement ses effets, demeure maintenue sans changements, et se trouve ainsi implicitement confirme, par le lgislateur actuel. Ces rflexions s'appliquent, elles aussi, avec une force toute spciale, la Const. de 1875. Croit-on qu'aprs quarante ans d'existence, cette Constitution se fonde, aujourd'hui encore, uniquement sur la volont des constituants par qui elle a
Dans un ordre
observation dj faite (note
6, p.
711)
y a lieu de noter que plus le
t labore
En
ralit, elle
des gnrations successives qui,

qu'elles taient matresses
ainsi
repose surtout, l'heure prsente, sur la volont depuis 1875, ont assur son maintien, alors
la
qui se trouve
importe d'ajouter que ce c'est, non pas ncessairement la pense ou l'intention primitive des constituants de 1875, mais bien le texte constitutionnel lui-mme, avec sa porte et sa signification intrinsques, telles qu'elles ont t rvles par la pratique au cours d'un long usagePour dterminer prsentement la consistance vritable du rgime constitutionnel de la France, il convient donc de dtacher les textes de 1875 des intende
transformer. Et
la
il
maintenu devant
gnration actuelle,
tions ou des desseins qui ont
la signification pu prsider leur confection par les effets qu'ils ont progressivement engendrs, que par les buts qu'avaient viss leurs fondateurs. Actuellement, l'orientation et le dveloppement qu'ont pris les institu:
effective de ces textes est claire et prcise, bien plutt
tions constitutionnelles depuis leurs origines, en disent bien plus long, sur la
porte relle de l'uvre des constituants de 1875, que l'examen des concepts
personnels ou des
tuants eux-mmes.
mobiles particuliers qui ont guid
et inspir
ces consti-
(10) De mme, il ne serait pas correct, de la part de l'autorit executive, de suspendre l'excution d'une loi et d'en arrter le fonctionnement, sous prtexte que le lgislateur se prpare ou mme est dcid l'abroger ou en modifier les dispositions (Cf. en ce sens l'observation jorsente sous la note 6, p. 711,
supy^).
716
rattachent, avait t originairement comprise et rglemente par le

lgislateur.
Au
dbut, immdiatement aprs l'apparition de la loi,

la
le
juge qui ne trouve pas en elle
solution qu'il cherche, puisera ordi-
nairement cettesolution dans
la
conception gnrale qui a inspir
la
lgislation sur la matire. Mais, au fur et
mesure que
l'on s'loigne
du temps o
la loi fut faite, les ides, les

le
aspirations, lesbesoinsse
modifient; et par suite,
juge est conduit dgager des solutions,

loi,
qui correspondent aux conditions nouvelles dans lesquelles se prsentent lui les problmes rsultant du silence de la
mais
aussi des solutions qui s'cartent de plus en plus du point de vue
o s'tait plac le lgislateur (H). En pareil cas, peut-on dire que le texte de la loi volue ou que son interprtation est adapte par les tribunaux aux transformations du milieu social? ce qui a Non, car il ne s'agit pas ici d'interprtation vritable volu, c'est uniquement l'esprit judiciaire, l'esprit dans lequel le juge cre du droit, en vertu de sa propre puissance juridictionnelle, pour suppler l'insuffisance des lois (Cf. Hauriou, op. cit., G''d.^ p. 295 en note).
initial
:
239.
Ainsi, dans toute
la
mesure o
le
juge dit du droit en
il est imposdehors du Il semble, executive. fonction juridiction de sible de qualifier la toutefois, qu'un doute soit permis en ce qui concerne l'un des procds auxquels le juge recourt pour combler les lacunes de la loi. Ce procd, qui. raison de la frquence de son emploi, prsente une grande importance, est l'analogie. Elle se pratique de deux
contenu explicite ou implicite des textes,
(11) De mme, kriqu'un texte comme Fart. 1135 du Code civil vient dire que, pour l'interprtation des conventions, il faut tenir compte de l'quit , mais sans que ce texte indique positivement ce qui, en pareille matire, doit tre tenu pour quitable, on ne saurait prtendre que, pour dterminer les exigences
de rquit,
le juge doive indfiniment s'inspirer des conceptions thiques qui avaient cours l'poque de la confection du Gode civil et qui ont pu prvaloir alors dans l'esprit de ses rdacteurs. Mais, la vrit est que, par application de
cet art.
1135, dont les termes
demeurent immuables,
le
juge pourra, selon
les
poques et les circonstances, dterminer, d'une faon variable, l'influence et les effets que doivent exercer les considrations d'quitti sur l'tendue des obli11 est remarquer, d'ailleurs, que les gations dcoulant des conventions. textes lgislatifs qui autorisent et invitent le juge statuerez; xquo et bono, selon la bonne foi ou l'quit, lui confrent en cela un pouvoir d'apprciation et de dcision, qui est, au fond, de mme nature que celui de suppler l'in-
suffisance des lois, dont parle

ffet, le juge
l'art.
du Code
et
civil
ces textes habilitent, en
rechercher par lui-mme
fixer sous sa propre apprciation les
solutions d'espce fournies par les considrations d'quit.
717
faons diffrentes. Tantt elle consiste appliquer une disposition

lgislative dtermine des cas, non prvus par la loi, mais du mme genre que ceux pour lesquels cette disposition a t dicte. Tantt elle consiste dgager de l'ensemble de la lgislation certains principes gnraux, dont on se sert ensuite pour rgler des rap-
ports sur lesquels

cas, la solution
le
lgislateur n'a point statu.
Dans
les
deux
obtenue par voie d'analogie se fonde sur l'ide que l'identit de nature reconnue entre deux situations, dont l'une est prvue par la loi, tandis que l'autre ne l'est pas, doit entraner
logiquement entre
Ubi eadem
ratio, ibi
elles l'identit
de rglementation juridique
idem
jus.
Ainsi dfinie, l'analogie constitue, selon l'opinion
commune, un
Cette opi-
pur procd d'interprtation

nion se rattache, d'abord,
auteurs, que la
et d'application
la
des
lois.
rpandue parmi les lgislation franaise actuelle contient un fonds de

croyance,
si
principes et de rgles, qui doivent suffire tous les besoins de la
pratique judiciaire, parce qu'ils fournissent au juge des donnes

qui lui permettent de suppler toutes les lacunes apparentes des
mise en oeuvre de ces donnes communment admise touchant la nature et le tondement de ce procd juridictionnel drive de l'ide que, mme dans le cas o les textes sont muets sur une question de droit, les tribunaux saisis de cette question doivent, pour la trancher, s'inspirer de la loi, s'appuyer sur elle, y puiser la solution qu'ils recherchent, et cela par ce motif que le juge n'est point li seulement par les textes formels, mais encore par l'esprit de la loi, par les tendances gnrales de la lgislation, par les intentions des auteurs de la loi, en un mot par la volont, mme latente et non formule, du lgislateur. Il rsulte de ces divers points de vue que le procd de l'extension par voie d'analogie reposerait essentiellement sur une recherche de la volont intime du lgislateur et c'est pourquoi la plupart des auteurs la considrent comme un procd qui rentre encore dans l'interprtextes
:
l'analogie n'est
que
la
lgislatives. D'autre part, la doctrine
tation des lois.
Cette faon d'envisager l'analogie ne saurait tre accepte, puis-
que
comme
cela a t tabli plus haut

la loi et
le
juge n'est
li
par
les intentions
par la volont de ses auteurs qu'autant que celles-ci ressortent positivement d'un texte. Au surplus, il faut
de
observer qu'en recourant l'analogie, le juge ne recherche mme pas ce que le lgislateur a voulu effectivement, mais la vrit est
plutt qu'il
prsume
ce
que
le
lgislateur aurait voulu,
si
son
718
attention s'tait porte sur le point auquel l'analogie est applique.
La conclusion dduire de l, c'est que le juge n'est pas ment tenu de raisonner et de dcider par voie d'analogie
recourt l'emploi de ce procd,
il
lgale:
et
s'il
n'y a point
l,
de sa part, une
application vritable de la loi; mais la dcision obtenue par cette
voie repose, en ralit, sur sa propre apprciation et sa propre puissance, quoiqu'en un sens elle s'appuie sur des arguments de la loi (Cf. dans le mme sens Geny, op. cit., n"' 16, 107-
tirs
108, 165-166.
et s.). a
En sens
contraire,
W.
Jellinek, op.
cil.,
p.
167
Ainsi, sous ce rapport encore, la fonction juridictionnelle

la
une porte qui dpasse
simple notion d'excution.
240.
des
En
dfinitive, si tant d'auteurs ont caractris la fonc-
lois,
comme une
fonction executive d'application
vertu
une une tendue d'efficacit tout fait exagres. En effet, ds que l'on part de la croyance que les lois et les codes modernes suffisent solutionner toutes les questions qui peuvent venir devant un juge, ds que l'on admet que toute dcision judiciaire a son principe dans un texte lgislatif et s'j^ trouve d'avance contenue, ne ft-ce qu'en germe, on est amen dire que la fonction de juger ne consiste qu' mettre en uvre des rgles poses par les lois et qu'elle se rduit ainsi une tche d'interprtation et d'application, en un mot qu'elle n'a d'autre objet que d'assurer l'excution des dispositions lgislatives en vigueur. Mais il vient d'tre dmontr que cette conception ne rpond point la ralit des faits. Si tendus que soient les codes, si considrable aussi que soit devenu l'poque prsente l'accroissement de la production lgislative, il subsistera toujours dans les prvisions des lois quelques lacunes. en raison desquelles il y aura toujours place pour une fonction judiciaire consistant dire du droit en dehors des textes par voie de solutions d'espce. En vain a-t-on invoqu contre la puissance cratrice dujuge le principe constitutionnel de la subordination de l'autorit judiciaire aux lois ce principe ne doit pas tre entendu en ce sens que la loi seule puisse crer du droit. Sans
cela tient
ce qu'ils ont attribu la lgislation
et
:
doute, la subordination des juges
on le verra plus
loin (n" 248)
la lgislation
est
comme
la
source de limitations considrasupriorit de la

loi, elles
bles la puissance djuger. Mais, tout bien pes, ces limitations
drivent simplement du
fait
de
la
n'im-
pliquent point du tout son omnipotence exclusive en matire de

cration de solutionsjuridiques. Autre chose est de constater
que
LA FONCTION JL'RIDICTIONXPXLE.
le
719
juge ne peut exercer son activit juridictionnelle que dans les
limites qui lui sont traces par les lois, autre chose de prtendre
que toute sentence judiciaire doit prendre ncessairement son fondement et son point de dpart dans un texte qui la dtermine pralablement. De ce que la loi commande avec une force suprieure qui s'impose au juge, il ne rsulte pas que la lgislation en
vigueur
suffise tout rgler.
Et cependant,
ds lors,
le
juge ne peut laisser

pourrait-on lui
la
aucun
litige
sans solution
comment
le
contester la facult de dgager parfois cette solution en
fondant
sur sa propre apprciation? Etant donn que

statuer
mme
dans
le
silence de la
loi,
il
juge est tenu de faut bien qu'il cre par
sa propre puissance le droit qu'il ne trouve point prtabli

les textes
dans
(Geny, op.
la
cit., p.
182).
C'est
donc
nature
mme
des choses qui exige que

soi
la
fonction
initiale
juridictionnelle
comprenne en
une certaine puissance

il
de cration du droit.
depuis 1789, dans concerne la nature
l'ide
le
l'appui de cette conclusion,
est la fois
fort intressant et fort utile d'observer l'volution qui s'est faite,
et l'tendue
systme du droit positif franais, en ce qui des pouvoirs du juge. Les fonda-
du droit public nouveau taient partis de pour unique objet et raison d'tre l'application des lois en vigueur. Sous la pression des ncessits pratiques et des enseignements de l'exprience, cette conception premire a d tre abandonne et bien qu'il en subsiste encore quelques traces dans certaines parties non abroges del lgislation rvolutionnaire, il est permis d'affirmer qu'elle se trouve aujourd'hui contredite par l'ensemble du droit positif tabli en France en cette matire. L'volution qui s'est ainsi accomplie au sujet de la puissance judiciaire, est donc trs significative elle a t mise en pleine lumire par M. Geny en maints endroits de son ouvrage prcit (V. notamment p. 64 94) il importe d'en rappeler ici les
teurs rvolutionnaires
que
la justice a
principales tapes.
241.
la
A l'origine, l'Assemble nationale de
1789 n'a vu dans
fonction juridictionnelle qu'une fonction d'application des lois.
Sans doute, au point de vue organique, il n'est gure contestable que la majorit de l'Assemble ne se soit prononce pour le systme qui consiste riger le pouvoir judiciaire en un troisime pouvoir, entirement distinct de l'Excutif. C'est ce point de vue que se rattache notamment, dans la Const. de 1791 (tit. III, prambule, art. 5 et ch. v, art. 2), le principe de l'lection des juges par
720
le

:
judiciaires en
du moment que l'on voulait constituer les autorits un troisime grand pouvoir organique, il parut ncessaire d'admettre que les juges recevraient leur dlgation directement du peuple, et non point simplement du chef de l'Excutif. On pourrait croire, d'aprs cela, que les fondateurs du nouveau droit public de la France ont envisag la fonction judiciaire comme une activit essentiellement diffrente de celle qu'ils
peuple
car,
qualifiaient d'executive.
Il
n'en est rien. Et l'on ne saurait douter

le
que
la
Const. de 1791, bien qu'assignant, en apparence et sous

la dignit
rapport organique,
tion des
de troisime pouvoir
la justice,
ne
se soit rallie, au fond et sous le rapport fonctionnel, la concep-
deux pouvoirs. C'est l un point qui a t nettement reconnu par les auteurs c'est ainsi que M. Duguit, aprs avoir dmontr (La sparation des pouvoirs et l'Assemble nationale de 1789, p. 70 et s.) que la Constituante a cr organiquement trois
:
pouvoirs, est oblig de convenir (L'Etat,

sacr la conception d'aprs laquelle
t.
I,
p.
450) qu' ses d-
buts, le droit positif issu des travaux de cette

il
n'y a
Assemble a conque deux fonctions de
puissance publique,
la lgislative et l'executive.
la
La raison en
est
qu' l'poque rvolutionnaire,
juridiction
a t considre
comme une
des
lois.
fonction de pure application, donc aussi d'excution,
Dj, cette faconde voir ressortait de la doctrine de Montesquieu, dont l'influence sur les ides des hommes de 1789 a t si grande en matire de distinction et de dfinition des pouvoirs. Il est
titution d'Angleterre,
si, dans son clbre chapitre sur la ConsMontesquieu dbute en disant qu' il y a dans chaque Etat trois sortes de pouvoirs , par o il semble traiter la puissance judiciaire comme un troisime pouvoir nettement distinct des deux autres, si encore Montesquieu est fort affirmatif sur la ncessit de sparer organiquement la puissance judiciaire de l'excutrice, en revanche, dans ce mme chapitre, l'auteur de l'Es-
remarquer, en
effet,
que,
prit des lois applique indistinctement la qualification de puissance
excutrice au gouvernement, qu'il appelle
la
puissance excutrice
, et
des choses qui dpendent du droit des gens

appelle
la justice, qu'il
puissance excutrice des choses qui dpendent du droit

quoique, plus loin,
il
deux puissances, de puissance excutrice proprement dite, et qu'il faut donner la seconde le nom de puissance djuger , il subsiste de la premire appellation commune de puissance excutrice, applique galement
civil . Et
diffrencie ces
en disant
qu'il faut r-server la
premire
le
nom
721
aux deux fonctions, cette ide qu'elles doivent tre rapproches dans une commune notion d'excution (12j. Ailleurs, Montesquieu prcise sa doctrine en ces termes Dans le gouvernement rpublicain, il est de la nature de la Constitution que les juges suivent la lettre de la loi (Esprit des lois, Hv. VI, ch. m). Et il conclut Les jugements doivent tre fixes un tel point qu'ils ne ainsi soient jamais qu'un texte prcis de la loi. S'ils taient une opinion particulire du juge, on vivrait dans la socit sans savoir prcisment les engagements que l'on y contracte (ibid., liv. XI,
: :
ch. VI)
(13).
Ces ides devaient prdominer au sein de

ci,
la
Constituante. Celleloi,
imbue de
la
crojânce la toute-puissance de la
ne voit
dans
les dcisions
des juges,
comme dans
les actes
des adminis-
que des applications executives des rgles lgislatives. Appliquer les lois, les excuter, telle est la dfinition que donnent, maintes reprises, de la fonction juridictionnelle les orateurs de la Constituante. C'est ainsi que Thouret, s'adressant au comit de Constitution etnumrant les divers pouvoirs publics, caractrise cette fonction dans les termes suivants Inexcution des lois qui ont pour objet les actions et les proprits des citoyens, ncessite l'tablissement des juges de l les tribunaux de justice, en qui rside le pouvoir judiciaire (Archives parlementaires, 1" srie,
trateurs,
:
:
t.
VIII, p. 326). Bergasse(f7)ic/.,p.440) dfinit les juges

les lois
d'hommes chargs d'appliquer

(12)
Il
une classe aux diverses circonstances
est vrai que,
par
les
prement
dite
faire la paix
exemples qu'il indique de la puissance excutrice proou la guerre, envoyer des ambassades, tablir la
lois, liv. XI, ch. vi) Montesquieu entend l'excutif, non pas comme un pouvoir mais comme un pouvoir consistant en oprations
sret, prvenir les invasions
{Esprit des
donne d'abord penser

de simple excution des
qu'il
lois,
actives et qui doit toujours tre prt l'action. Toutefois, la suite
du
chapitre
met hors de doute que, dans

trice s'analj'se, avant tout,
la doctrine
de Montesquieu,
la
la
puissance exculois.
en une puissance d'excution des

:
Cela ressort
notamment des passages suivants

sance lgislative est runie
Lorsque dans
mme
jêrsonne la puis-
la puissance excutrice, on peut craindre que le ne fasse des lois tyranniques pour les excuter tyranniquement.... Dans les rpubliques o ces pouvoirs sont runis, le mme corps de magistrature a, comme excuteur des lois, toute la puissance qu'il s'est donn comme lgislateur... Les deux pouvoirs (lgislatif et excutif) ne sont, l'un que la volont gnrale de l'Etat, et l'autre que l'excution de cette volont gn-
mme monarque
rale.
en ce sens surtout que Montesquieu est fond dire (liv. XI, ch. vi) est, en quelque faon, nulle . Si, en effet, elle ne consiste qu' appliquer les lois, elle n'est pas une puissance cratrice; et par l mme, elle ne constitue pas une puissance vritable.
(13) C'est
que
la
puissance djuger
Carr de Malberg.
T.
1.
46
722

elles sont faites
:
pour lesquelles
(ibid.,
t.
Mme
langage chez Duport
XII, p. 408 410) J'ai dit que les juges n'taient institus que pour appliquer les lois civiles... Les juges doivent tre borns V application des lois , et chez Cazals {ibid., t. XV,
p. 392):
Le pouvoirjudiciaire consiste dans
Vapplicalion pure et
simple de la, loi. M. Duguit (Sparation des pouvoirs, p. 73) dduit de ces^'dfinitions que l'ordre judiciaire n'est pas un pouvoir distinct, mais simplement une dpendance du pouvoir excutif...
L'ordre judiciaire ne constitue pas un pouvoir,
agent d'excution subordonn au pouvoir excutif.
avaient t tablies devant
la
il est un Ces dductions Constituante elle-mme, notamment
par Duport
cit.)
l'ordre judiciaire
:
Il n'y a rellement de pouvoir dans que le pouvoir excutif , et par Cazals (loc. L'application de la loi est une dpendance du pouvoir ex-
(lac.
cit.)
cutif.
En
vain Barnave
s'etorait-il
de modifier
le
sentiment de
la
Constituante, en faisant observer que les oprations en lesquelles

consistent respectivement l'activit du juge et celle de l'agent
absolument diffrente Il est souverainement faux que le pouvoir judiciaire soit une partie du pouvoir excutif. La dcision d'un juge n'est qu'un jugement particulier, comme les lois sont un jugement gnral l'une et l'autre sont l'ouvrage de l'opinion et de la pense, et non une action ou une excution (Arch. pari., l" srie, t. XV, p. 410). Barnave souteexcutif, sont de nature
:
nait ainsi que l'acte juridictionnel, tant comme l'acte lgislatif une opration intellectuelle.se diffrencie essentiellement de l'acte excutif, qui consiste en action. Mais cette doctrine, tire d'une
analyse qui distingue les diverses activits tatiques en oprations mentales et en oprations agissantes, ne devait point prvaloir
la majorit de l'Assemble, qui restait domine par que la fonction djuger, quelle que soit la nature psycette ide chologique de l'acte juridictionnel, se rduit l'application des
auprs de
lois.
Les tendances de la Constituante, cet gard, sont encore clairement rvles par ce fait qu'elle s'est refuse reconnatre aux juges la qualit de reprsentants nationaux. D'aprs la thol'ie de l'poque, le reprsentant, c'est, en effet, celui-l seulement^ personnage ou corps public, qui a le pouvoir de vouloir d'une faon initiale pour la nation. Or, le juge, s'il est enferm dans
une mission exclusive d'application des

dr
lois,
:
comme
voulant d'une
telle
faon
vrai dire, le
ne saurait tre consijuge ainsi
723
il
compris
n'a
aucun pouvoir de volont propre, car

les
(*^).
ne
fait
que
la
dduire judiciairement
volont lgislative
(14)
applicationsd'une volont antrieure,
Ce juge n'estdoncpas un reprsentant: mais,
dictionnel
p. 268.
Contrairement aux assertions de certains auteurs, qui iirsentent l'acte juricomme une manifestation de volont (Duyuit, Trait, t. I,
Cf. Jze, L'acte juridictionnel,
Kellershohn,
Des
effets
Revue du droit public, 1909, p. G67 de l'annulation pour excs de pouvoir, thse, Bor;
deaux, 1915, p. 177 et
s.), il
ya
lieu d'observer
que
le
juge, en statuant, ne fait
pas acte de volont, mais seulement d'apiirciation.
Du
moins,
il
en
est ainsi,
toutes les fois que le juge se borne, pour la solution du litige, faire applica-
en l'ait de volont, il n'y a ici que celle du lgislateur, dont le tion de la loi juge doit assurer l'excution. Il est bien vrai que le juge a le pouvoir de dcision mais, dcider et vouloir sont deux choses diffrentes. Le pouvoir de volont implique la facult de disposer. Le juge ne dispose pas ses dcisions, mme quand elles contiennent un ordre, ne consistent qu' dterminer et ordonner ce qui est de droit d'aprs la loi. Dans la mesure oi'i le juge ne fait qu'aj^pliquer la loi, on ne peut donc pas considrer l'autorit juridictionnelle comme un organe de volont nationale. Lorsque, par exemple, l'art. 9 de la loi du 24 mai 1872 dit que " le Conseil d'tat statue souverainement sur les recours en matire contentieuse administrative , cela ne signifie assurment jias que le Conseil d'Etat ait un pouvoir de volont souveraine, comparable celui du lgislateur. Une serait mme pas possible d'assimiler les dcisions souveraines du Conseil d'Etat aux actes par lesquels un suprieur administratif donne hirarchiquement des ordres aux administrateurs placs sous son commandement. Car, le lgislateur et, pareil;
lement, le chef de service possdent, le iiremier d'une faon trs large, le second dans les limites des habilitations qu'il tient des lois, le pouvoir de dterminer librement les prescriptions ou les mesures qui leur permettront d'atteindre certains buts choisis volontairement par eux-mmes: et par consquent, dans la mesure o ils jouissent de la libert de choisir les buts et les moyens, leurs dcisions apparaissent comme impliquant, de leur part, des actes de volont propre. Le juge, en tant qu'il est appel assurer l'application de la loi, n'a jias faire uvre volontaire le but mme qu'il a poursuivre et qui est exclusivement le maintien de la lgalit, exclut chez lui tout pouvoir de
:
volont iiersonnelle vritable.

11
en est ainsi, notamment, dans les rapports entre
l'auti^rit juridictionnelle
et les administrateurs.
les dcisions mises en matire contentieuse par le Conseil d'tat ne pourraient pas tre envisages comme des commandements administratifs ayant mme nature que les ordres de service adresss par un chef hirarchique ses subordonns. Car, l'agent
Et
telle est la rtiison
pour laquelle
subalterne, qui est tenu d'excuter
l'ordre de service, obit en cela, parfois,
un acte de volont de son suprieur. Au contraire, on ne saurait prtendre qu'en s'inclinant devant la dcision juridictionnelle du Conseil d'tat, les autorits executives mettent excution une volont proprement dite de ce haut tribunal administratif. Certes, l'obligation o sont les administrateurs de respecter cette dcision souveraine , ne s'analyse pas seulement comme on
l'a dit
parfois (Laferrire, op.
p. 389)
dique et
Hauriou, op. cit., 8" d., en un simple devoir moral il y a l, pour eux, un devoir juriconstitutionnel. Mais, d'autre part, ce devoir strict ne saurait tre
cit., 2" d., t. 1, p.
:
3.'31
724

les administrateurs,
de
mme que
de qui
la
Const. de 1791
(tit. III,
ch. IV,
sect. 2, art. 2) disait qu'ils
n'ont aucun caractre de repr-
rattach l'ide d'une supriorit de la volont du Conseil d'Etat sur la volont des administrateurs actifs. Si la dcision juridictionnelle du Conseil d'tat
reposait sur la volont
lier les
mme
de ce dernier,
:
elle
ne pourrait pas,
comme
telle,
administrateurs actifs
le
concept franais de l'indpendance respec-
charges d'administrer et des autorits juridictionnelles (V. sur de ce concept, Hauriou, op. cit., 8' d., p. 393 et s., 957 et s.) mettrait obstacle ce que la volont de celles-ci s'impose celles-l. En partant de ce concept s]iaratiste, on est mme amen remarquer que la possibilit d'envisager les dcisions juridictionnelles du Conseil d'tat comme
tive des autorits
les effets
des injonctions adresses aux administrateurs semble compltement s'vanouir.
En
ralit,
si
ces dcisions
s'imposent d'une faon absolue aux administra-
teurs, c'est prcisment parce qu'elles sont tout autre chose que des actes
:
de
ce qui fait leur force obligatoire, c'est volont de la part du Conseil d'tat qu'elles ont le caractre, non de chose voulue, mais de chose juge. Plus exac-
tement,
les
administrateurs sont tenus de les respecter et d'y conformer leurs

se
manent de l'autorit qui, d'aprs l'ordre juridique tabli trouve investie du pouvoir de trancher souverainement les difficults que soulvent les questions d'application et d'interprtation des lois rgissant l'activit administrative, lorsque ces questions se posent sous forme
actes, parce qu'elles
dans
l'tat,
contentieuse et provoquent de ce
tionnelle.
chef l'intervention d'une dcision juridic-
C'est en ce sens aussi et par ce motif que la dcision rendue titre juri-
dictionnel par tion active, la
1-e
Conseil d'tat
a,
pour
les autorits
:
charges de l'administra-
mme
l'tat,
valeur qu'une injonction

elle
en vertu du systme de l'unit
organique de
qu'il
appartient de fixer la porte et les effets des
quivaut une injonction, en tant que c'est elle lois dont les administrateurs
Toutefois, ceci ne veut pas dire
les
ont procurer l'excution.

juridictionnelle contienne
que
,
la dcision
l'a
pour
199)
.
administrateurs
comme on
soutenu
(Kellershohn, op.
s'ajouter
1'
cit., p.
un
impratif juridictionnel
qui viendrait
impratif lgal
le
Dans
ses rapports avec les agents chargs de
l'action administrative,
juge n'a pas plus ordonner par son propre com-
mandement
l'excution des lois que le chef de l'Excutif n'a,
comme
les
suprieur
hirarchique, renouveler pour eux, par la promulgation ou par tout autre

acte spcial, les injonctions qui se trouvent
lgislatives et qui
contenues dans
414, note 11,
prescriptions
par
cite
la seule vertu
imposent, imprative de ces prescriptions, leur force excutoire implil'a
on
vu plus haut
(p.
p. 418)
aux agents excutifs. La dcision du juge ne pourrait constituer pour les agents administratifs un impratif nouveau que dans le cas o elle crerait pour eux du jus novum mais prcisment, il est fort douteux (V. n 248, infr) que l'autorit juridictionnelle puisse faire usage de ses facults cratrices dans les questions concernant la puissance administrative de l'tat.
:
Il n'est donc gure possible de concevoir la dcision juridictionnelle relative au contentieux administratif comme une injonction proprement dite, s'adressant aux administrateurs (V. la thse contraire dveloppe dans Kellershohn, op. cit., p. 18 et s., 50, 147-148, 151 et s., 174 et s., 183 et s., 196 et s.). Les auteurs qui veulent y voir une injonction, obissent, au fond, cette tendance
sentation
,
725
parce qu'ils n'exercent qu'une fonction d'excution, les
juges ne pouvaient apparatre que comme de simples fonctionnaires. C'est ce qu'affirmait Cazals dans son discours dj cit Le
:
pouvoir judiciaire n'est qu'une simple fonction, puisqu'il consiste dans l'application pure et simple de la loi. Simple fonction, cela signifiait, d'aprs la terminologie de l'poque, que la juridic-
trs contestable, qui, ici
comme ailleurs, consiste, sous prtexte de sparation des pouvoirs, traiter les trois sortes d'organes ou d'autorits tatiques comme
constituant trois personnes distinctes dans l'tat (V. n"' 278-279, infr). En ralit, les autorits juridictionnelles et les administrateurs ne sont que les organes ou agents d'une seule et mme personne, l'tat, qui ne peut pas, par
ses tribunaux
imposant des injonctions ses administrateurs, se donner des ordres lui-mme. N'est-ce point cette unit essentielle de l'tat qui a, plus que toute autre raison, permis d'affirmer queles rclamations et recours com-
pris dans le contentieux administratif ont pour objet l'acte administratif lui-mme, considr en soi (Hauriou, op. cit,, 8* d., p. 102)"? Il est bien vident, en effet, que l'autorit administrative de qui l'acte mane, ne possde point, dans l'tat, de personnalit distincte qui puisse tre mise en cause c'est pourquoi il a fallu, dit-on (Hauriou, eod. toc), faire le procs l'acte , en demandant contre l'acte nime son annulation ou sa rformation l'autorit
:
juridictionnelle.
les mmes motifs, l'ide d'une injonction proprement dite, adresse juges administratifs aux administrateurs, doit tre carte. Il 3st bien vrai que le concept d'ordre et d'impratif peut, au moins en un certain sens, trouver sa place dans les rapjiorts entre l'organe lgislatif et les autres autorits tatiques, comme aussi il se justifie, au sein de l'organisme administratif, l, le concept dans les rapports entre le chef de service et ses subordonns
Pour
les
par
d'ordre se rattache au systme de la hirarchie tablie l'intrieur de l'tat, soit entre les organes, soit entre les agents, et il se lgitime par ce rgime d'organisation hirarchique. De mme, la notion d'injonction juridictionnelle
parvient se dgager rationnellement l'gard des simples particuliers, entant que le juge a sur eux, en sa qualit d'autorit tatique, le pouvoirde prononcer
des condamnations rtablissant
droit extra-lgal.
le
droit lgal viol et
mme,
parfois, de crer
du
Au
contraire, lorsqu'on envisage les relations entre autorits
juridictionnelles et autorits administratives, cette notion d'ordre devient insaisissable,

tif
et cela
en raison du
fait
que, depuis la Rvolution,
le
droit posi-
franais a cru devoir fonder, entre les
deux sortes
d'autorits,
un principe
chique,
si les
d'indpendance, qui exclut de l'une l'autre tout rapport de nature hirarcomme aussi toute possibilit de commandement. Finalement donc,
administrateurs ont le devoirde se conformer aux dcisions des tribunaux
administratifs, ce n'est point en vertu de l'injonction que ces dernires consti-
mais c'est parce que, dans le systme de l'unit de par une autorit oprant dans le cadre de sa comptence rgulire doit normalement valoir, au regard des autres autorits tatiques mme si celles-ci sont indpendantes, et la condition toutefois qu'elles ne soient pas elles-mmes hirarchiquement suprieures comme une manifestation de l'activit de la personne tat une et indivisible.
tueraient leur gard
:
l'tat, tout acte fait
726
lion n'est pas un pouvoir de nature reprsentative. Que ce point de vue ait t consacr par la Const. de 1791. c'est ce qui ressort trs certainement du prambule de son titre III. Dans ce pram-
bule trois textes spciaux, les
art. 3,
4 et 5, prsentent,
il
est vrai,
sparment les pouvoirs lgislatif, excutif et judiciaire, comme trois pouvoirs principaux et entirement distincts, dlgus diviscment parla Constitution trois ordres d'autorits indpendantes. L'art. 5, en particulier, traite la puissance judiciaire comme un troisime pouvoir primordial, ne drivant d'aucun des deux autres, mais directement dlgu parla nation au corps des juges un corps, dont l'indpendance se trouvait consacre par le fait mme que ce texte faisait lire les juges par le peuple 15). Cet article fut soumis l'Assemble dans la sance du 10 aot 1791, et il fut adopt sans donner lieu de longs dbats. Cependant un dput. Gart aine, souleva contre sa rdaction une objection Cette rdaction fait du pouvoir judiciaire un pouvoir distinct et spar, si bien que les juges pourront se regarder avenir comme les reprsentants du peuple. Je demande donc qu'on remplace les mots pouvoirs judiciaires par ceux-ci fonctions judiciaires (Arch. pari., F^ srie, t. XXIX, p. 332). Gart, comme tous les orateurs prcits, ne vojâit dans la puissance judiciaire qu'une fonction d'application executive, et non une puissance de reprsentation. L'observation de ce dput ne provoqua point de rplique et toutefois, la rdaction de l'art. 5 ne fut point modifie. Cependant, il n'est point douteux que la Const. de 1791 ait dni aux juges la qualit de reprsentants. Cela rsulte catgoriquement de l'art. 2 du prambule prcit, qui, numrant les reprsentants de la nation, exclut par son silence les juges. Le caractre reprsentatif a t, en 1791. dni aux juges, parce que la Constituante estimait que le juge, encore qu'il statue librement en ne sinspirant que de sa conscience, n'a, en principe, d'autre puissance que celle d'appliquer les lois, ce qui n'est qu'une fonction subalterne, et non un pouvoir de vouloir pour la nation. En somme donc, si la Const. de 1791 a trait le pouvoir judiciaire comme un troisime grand pouvoir, c'est uniquement pour des raisons organiques, c'est--dire par ce motif qu'elle entendait que ce pouvoir soit organis d'une faon indpendante, vis--vis notamment de l'Excutif. C'est ce que Bergasse exprimait en disant Le pouvoir
:
:
(15)
Art. 5
Le pouvoir
judiciaire est dlgu des juges lus
temps par le
peuple.
judiciaire sera mal organis,
s'il
727
dpend, dans son organisation,

nation
d'une autre volont que celle de

p.
la
(Arch. pari.,
t.
VIII,
vue fonctionnel, la Constituante n'a point considr la puissance djuger comme un pouvoir vritable et autonome, mais seulement comme une fonction (l'^) (Cf.
n" 370, infr).
441). Mais, au point de
242.
de
la
La conception de
la
Constituante touchant
la
nature
fonction judiciaire se manifeste encore dans deux impor:
tantes institutions, cres par elle nal de cassation.
le
rfr lgislatif et le tribu-
Le systme du
l'art. 12,
tit.
rfr
la
au lgislateur prend
des
1(3-24
son origine dans

toutes les fois
II,
de
loi
aot 1790. qui prescrit que

lgislatif,
les
tribunaux s'adresseront au Corps
qu'ils croiront ncessaire d'interprter
une
loi .
Ce
texte impli-
quait d'abord que les juges ne peuvent interprter la loi par voie
de disposition gnrale et abstraite, et cette prohibition rsultait dj suffisamment du principe pos au dbut de ce mme texte,
ne pourront point faire de rglements . semble bien que la disposition de l'art. 12 relative l'interprtation des lois par le Corps lgislatif ait d tre entendue en ce sens que, mme dans les espces concrtes dont les tribunaux sont rgulirement saisis, il n'appartient pas aux juges de prononcer sur la porte de la loi, lorsque celle-ci donne lieu de graves doutes ou difficults (Geny, op. cit., n" 40). En d'autres termes, de mme qu'actuellement encore, les tribunaux
savoir que les tribunaux
Mais en outre,
il
judiciaires sont tenus d'appliquer les actes administratifs invo-
qus devant eux au cours des procs relevant de leur comptence, mais n'ont pas qualit pour interprter ces actes au cas o leur
Duguit {Trait, t. I, p. 305-30G. Cf. Sparation des pouvoirs, que dans le .systme de la Const. de 1791, les juges lormaient un corps reprsentatif . 11 s'appuie surtout sur ce que la Constituante faisait de l'ordrejudiciaire un troisime pouvoirindpendant et gal aux deux autres {Trait, t. I, p. 3.53), un pouvoir distinct et autonome > {Sparation des pouvoirs, lac. cit.). Mais les deux questions de savoir si, d'une part, le corps des juges forme un troi-sime pouvoir et si, d'autre part, la fonction de juger implique une puissance de nature reprsentative, sont bien diffrentes. Et d'ailleurs, on ne saurait dire que le corps des juges ft, en 1791, pleinement autonome .sans doute, il tait lu par le peuple et il tenait sa dlgation directement de la nation et de la Constitution, mais on va voir dans les pages qui suivent, qu'il tait plac sous le contrle et mme dans la dpendance du Corps
(IG)
\I.
p. 76) soutient
<>
lgislatif.
728
sens est contest,

et
doivent cet gard surseoir jusqu' ce que
l'acte ait t interprt
par l'autorit administrative comptente,

loi, a t
de
mme
aussi le point de vue de la Constituante, touchant le

qu'ils ont
rle des juges vis--vis de la
seulement pour
les diffi-
mission d'appliquer
le
texte lgal, et
non de rsoudre
cults auxquelles celui-ci peut
donner naissance.
C'est en vertu
de cette ide que l'art. 12 prcit a rserv au juge la facult de recourir au lgislateur l'effet de se faire donner par lui la solution des difficults s'levant, au cours des instances, sur le sens
de
la loi.
dire vrai,
il
ne
fut fait,
sous
la
Rvolution, qu'un usage peu

la
frquent de ce rfr facultatif. Mais,

tu, d'autre part,
Constituante avait
insti-
un systme de rfr obligatoire, qui a t longtemps pratiqu et qui a sa source dans l'art. 21 de la loi des 27 novembre-P' dcembre 1790, relative au tribunal de cassation. Ce texte vise le cas o il s'lve, entre le tribunal de cassation et les tribunaux relevant de son contrle, un conflit de dcisions, rsultant de ce qu'aprs deux cassations successives, le troisime tribunal saisi statue de la mme manire que les deux premiers tribunaux, dont les jugements ont t prcdemment casss l'existence mme de ce conflit, pass l'tat aigu, rvle que la loi, qui
;
en est l'occasion, suscite de graves difficults d'interprtation, auxquelles, selon la conception de la Constituante, le lgislateur
peut seul apporter une solution; qu'en pareil cas,
fois,
le
et
par suite,
la
le
texte prescrit
tribunal de cassation, saisi pour la troisime
devra surseoir jusqu' ce que

le
question
ait t
tranche
par
loi.
Corps
lgislatif,
qui portera un dcret d'interprtation de la
auquel le tribunal de cassation n'aura plus qu' se conformer dans son jugement ultrieur. Ce sj'stme du rfr obligatoire au lgislateur fut confirm par la Const. de 1791 (tit. III, ch. V, art. 21). De l'examen de cette institution il ressort que, dans la pense des premiers constituants, la fonction judiciaire ne comportait qu'un pouvoir d'application des lois. La mme constatation se dgage de l'observation des conditions dans lesquelles le tribunal de cassation fut organis par la loi de 1790 et du rle que, suivant cette loi, il tait appel remplir. L'institution d'un tribunal de cassation rpondait, en principe, la proccupation de crer un contrle suprieur sur la rgularit des jugements rendus par les tribunaux judiciaires. Mais, quel point de vue et dans quel but prcis ce contrle devait-il s'exercer? Dans la pense des auteurs de la loi de 1790, la ncessit
d'un contrle dcoulait, avant tout, de cette ide que,
la
729
tche des
lois,
la
il
tribunaux se rduisant strictement l'application
des
devient indispensable d'assurer une surveillance sur
faon
dont leurs dcisions font cette application. Tel est, en effet, le but en vue duquel a t tablie l'institution de la cassation celle-ci est spcialement destine assurer la subordination des tribunaux et la conformit de leurs dcisions aux lois dictes par le Corps lgislatif. Ainsi envisage, la cassation devait apparatre, en 1790, comme un pouvoir qui revient naturellement au Corps lgislatif lui-mme. Robespierre le dit
:
dans la sance du 9 novembre 1790 II est ncessaire d'avoir une surveillance, qui ramne les tribunaux aux principes de la lgislation. Le pouvoir de surveillance fera-t-il partie du pouvoir judiciaire? Non, puisque c'est le pouvoir judiciaire qu'on surveille... Ce droit de surveillance est donc une dpendance du pouvoir lgislatif. En effet, selon les principes reconnus, c'est au
:
lgislateur interprter la loi qu'il a faite

t.
(Arcli. pari., 1'" srie,

la loi
XX,
le
:
p.
33(3).
De son
ct,
Le
Chapelier, rapporteur de
doit tre confr par le
sur
tribunal de cassation, avait dit dans la sance du 25 octobre
1790
Ce droit de surveillance
parce qu'aprs
le
Corps
lgislatif,
pouvoir de
faire la loi, venait natutelle
rellement celui d'en surveiller l'observation, de

si
manire que,
cela tait possible,

contriires
t.
il
serait
dans
les vritables
principes que les
jugements
la loi
fussent casss par des dcrets
{Arch. pari.,
XX,
p. 22), c'est--dire
par l'Assemble lgislative

elle attribua le lois
elle-mme. La Constituante n'a pas t jusque-l de surveiller l'application judiciaire des

le
tribunal de cassation. Mais ce tribunal
pouvoir un organe spcial, recevait une position
et
une fonction
part.
Sa position
est
saisissante, ds le dbut
mme
ch.
de
la loi,
dtermine d'une faon par l'art. 1^'" Il y aura

:
un tribunal de cassation,
Const. 1791,
tit.
tabli auprs
du Corps
Ainsi,
lgislatif (Cf.
III,
V,
art.
:
19).
ce
tribunal est
un auxiliaire du Corps lgislatif plac ct de celui-ci, il opre en quelque sorte pour son compte. Et quant sa fonction, elle principaleainsi que le dit l'art. 3 de la loi de 1790 consiste ment annuler tout jugement qui contiendra une contravention expresse au texte de la loi . C'tait dire que le tribunal de cassation devait fonctionner dans l'intrt constitutionnel de la subordination des tribunaux au Corps lgislatif et la loi, bien la mission propre de ce plutt que dans un intrt judiciaire
730
tribunal tait de rprimer par une annulation les atteintes directes

la loi. Enfin, l'esprit
dans lequel
tait
conue
l'institution
la loi
de
la
cassation, se manifestait encore dans
l'art.
24 de
de 1790,
qui imposait au tribunal de cassation l'obligation d'envoyer chaque anne la barre du Corps lgislatif une dputation de huit membres pour lui rendre compte des cassations prononces et des textes lgislatifs dont la violation les aurait motives. Dans ces conditions, il est assez dlicat de dire si, d'aprs la loi qui l'a institu, le tribunal de cassation tait ou non un organe judiciaire au sens prcis et complet de ce mot. D'une part, son
nom mme
fres par
de tribunal, certaines attributions qui
lui taient
con-
l'art.
2 et qui impliquent qu'il avait sur les autres tribu-
naux
rieur,
la
prpondrance hirarchique d'un organe judiciaire sup-
enfin le fait que, contrairement aux propositions d'abord
prsentes l'Assemble constituante de faire
nommer
le
tribunal
de cassation par
le
le
Corps
lgislatif, ses
membres
taient lus par
peuple
le
comme
les
juges ordinaires, tout cela porterait consi-
drer
loi
tribunal de cassation
comme un
du
reste
corps judiciaire
et ses
la
membres comme des
juges, ainsi
que
les
dnommait
de 1790 (art. 13), qui qualifiait aussi leurs dcisions de jugements. Mais, d'un autre cte, ce tribunal se distinguait des corps judiciaires, en ce que, selon l'expression de Le Chapelier (loc. cit.),
il
tait plac entre les
tribunaux particuliers
et la loi , tabli
aupi's
du Corps
et
lgislatif qui tait
charg
(art. 29)
de procder
son installation
de qui
il
relevait en tant qu'il devait lui rendre
compte, enfin habilit uniquement une mission constitutionnelle de conservation des lois, sans pouvoir connatre du fond des affaires , ce qui lui tait interdit par l'art. 3, c'est--dire sans pouvoir exercer cet arbitrage judiciaire entre plaideurs, qui forme, en cas de litige, l'objet le plus lev de la fonction juridictionnelle proprement dite ces derniers gards, le tribunal de cassation n'avait gure d'un tribunal que le nom. Aussi M. Duguit (Sparation des pouvoirs, p. 95) est-il d'avis que le tribunal de cassation a t trait par la Constituante, non point comme un organe du pouvoirjudiciaire, mais comme une dlgation du Corps lgislatif ; et c'est aussi, semble-t-il, le sentiment de M. Geny (op. cit.,
:
p. 71).
En
tout cas, l'ide matresse, qui se trouve la base de toute

:
cette institution, ne saurait faire doute
ici,
comme
en ce qui
concerne
le rfr
si
au lgislateur,
la
Constituante est partie de cette

l'esprit
conviction,
profondment entre dans
public au temps
LA FONCTION JURIDICTIONNELLK.
731
de la Rvolution, que le droit tout entier est contenu dans la loi, que seule la loi peut vouloir et, par suite, crer du droit, que, par consquent, l'office du juge se rduit faire chaque espce l'application quasi servile du droit lgal, qu'il ne peut tre question, en aucune mesure, de droit dit par les tribunaux en dehors de la loi. La consquence de ces ides tait la suppression radicale de toute jurisprudence, due l'apprciation ou l'initiative propre des juges. Les orateurs de la Constituante s'en expliquent catgoriquement Ce mot de jurisprudence dit Robespierre dans la sance du 18 novembre 1790 doit tre effac de notre langue. Dans un Etat qui a une Constitution, une lgislation, la jurisprudence des tribunaux n'est autre chose que la loi alors, il y a tou:
jours identit de jurisprudence

p. 516).
(Arch. pari., 1"

:
srie,
t.
XX,
cas-
Le Chapelier
lui.
disait le
mme jour
Le tribunal de
sation,
pas plus que les tribunaux de district, ne doit avoir de

Si cette jurisprudence des tribunaux, la plus
le
jurisprudence
cassation,
dtestable de toutes les institutions, existait dans

il
tribunal de
faudrait
la
dtruire. L'unique but des dispositions sur
lesquelles vous allez dlibrer, est
dempcher
qu'elle ne s'intro-
duise
(ibid.,
p. 517). Ainsi,
d'aprs cette dernire citation, l'ins-
titution
mme
de
la
cassation s'inspirait essentiellement de l'ide
que
des
la
fonction judiciaire, consistant entirement en application
lois, ne comporte point le pouvoir pour les tribunaux de dgager du droit extra-lgal par voie juridictionnelle et jurispru-
dentielle.
243.
Qu'est-il advenu, depuis

Il
la
Rvolution, de cette concep-
tion de la fonction judiciaire?
est certain qu'elle s'est

:
profond-
ment modifie sous un premier rapport l'ide rvolutionnaire si troite, suivant laquelle les juges ont pour mission unique d'appliquer les lois en tant que leurs dispositions sont claires et certaines, mais ne peuvent les interprter en cas de doute ou d'obscurit, cette ide initiale ne s'est point maintenue. On en trouve la preuve dans la disparition de l'institution du rfr au lgislateur. Et d'abord, le rfr facultatif a t implicitement abrog par l'art. 4 du Code civil, qui interdit au juge de se refuser statuer en cas d'obscurit de la loi. L'art. 4 spcifie qu'un tel refus pour un tel motif constitue de la part du juge un dni de justice, c'est--dire une dfection, un manquement grave sa fonction c'est donc que la fonction de juger comprend essentiellement en soi, non seulement l'application des lois dont la porte n'est pas dou:
732
teuse, mais encore l'inlerprtation de celles qui
des
difficults.
Le
rfr obligatoire, confirm par la loi

la loi
il
donnent lieu du 16 sep-
tembre 1807,
die dj
le
survcu jusqu'
du 30
:
juillet 1828, qui
principe sur lequel
reposait
rpuson abrogation a t
la loi du P"" avril 1837, qui prescrit qu'aprs deux cassations successives prononces pour le mme
dfinitivement confirme par
motif, le troisime corps judiciaire auquel l'affaire est renvoye, devra conformer son jugement la dcision de la Cour de cassation sur le point de droit jug par celle-ci. Il rsulte de cette loi
que,
sont
mme
si
dans
le
cas o les difficults d'interprtation de la lo
un conflit prolong entre les jurisprudences contradictoires de la Cour de cassation et des tribunaux statuant en dernier ressort, il n'y a point lieu de recourir l'interprtation par le lgislateur mais cette interprtation, envisage comme une dpendance de la fonction djuger, doit apparfortes qu'elles suscitent
:
tenir directement l'autorit judiciaire.
D'autre part, il est rsult de la loi de 1837 cette trs importante consquence que la Cour de cassation acqurait le pouvoir de connatre du fond des affaires et d'exercer, dans l'espce donnant lieu au pourvoi, la plnitude de la fonction de juger, tout au moins en ce sens qu'elle tait habilite dsormais trancher par elle-mme, et avec une puissance s'imposant souverainement, la question de droit engage dans le procs. Jusque-l, la Cour suprme n'avait exerc en matire judiciaire qu'une activit produisant des effets ngatifs
d'aprs
la loi
de 1790,
son rle consistait exclusivement, annuler les jugements violant uneloi; elle
:
pouvoir de cassation et n'avait pas statuer sur c'est prcisment ce que la loi de 1790 exprimait en lui interdisant de connatre du fond des affaires. Elle ne formait donc pas, au-dessus des Cours d'appel, un troisime
tait rduite ce
le
procs lui-mme;
tituer
degrde juridiction, c'est--dire un juge suprieur charg de subsdans le procs une sentence nouvelle celle des juges antrieurs dire vrai, elle ne jugeait en aucune mesure leprocs, mais
:
elle se bornait
apprcier
la lgalit
des procdui'es
et
des juge-
mentsintervenus au sujet du procs. Par l'effet de la loi de 1837, la Cour de cassation, dote maintenant de la puissance d'imposer sa dcision aux tribunaux qui relvent d'elle, s'est trouve investie d'un pouvoir positif, qu'on peut mme, en un certain sens, qualifier de pouvoir de pleine juridiction. Sans doute, il subsiste toujours du systme originaire de 1790 ce principe que les juges suprmes n'ont point connatre des faits de la cause et doivent
s'en tenir au contrle de lgalit des
733
jugements eux dfrs;
sans doute aussi, ce contrle continue, aujourd'hui
comme
l'ori-
gine, se traduire, en la forme, par de simples annulations de
jugements, suivies de renvoi une autoritjuridictionnelle nouvelle,

et
il
n'appartient pas la
ment
sa dcision propre celle qu'elle

a,
Cour de cassation de substituer directemet nant. Mais, du

depuis 1837, pour
effet
moins, cette annulation
d'imposer au
nouveau tribunal
mine;
ne de
et
saisi l'adoption
il
d une solution juridique dter-
par consquent,
rsulte de la loi de 1837
que
la
Cour
les
suprme
a implicitement le pouvoir d'mettre, par la voie dtour-
la cassation,
de vritables dcisions positives touchant

:
questions de droit que soulvent les procs

est bien
en cela, cette cour
devenue une autoritjuridictionnelle du troisime degr, moins indirecte, sur le fond mme des procs, sur leur fond juridique. Il en est ainsi, tout au moins, dans le cas de seconde cassation mais en pratique, les tribunaux n'attendront habituellement pas une seconde cassation pour s'incliner devant la puissance imprative de la Cour suprme. Ds lors, la question de savoir si la Cour de cassation doit tre envisage comme un organe judiciaire, ne peut plus soulever aucune des hsitations permises pour l'poque rvolutionnaire d'une part, elle n"a plus aucune attache avec le Corps lgislatif, vis--vis de qui elle est devenue pleinement indpendante, ayant elle-mme le pouvoir d'interprter souverainement les lois pour
statuant, d'une faon au
:
la solution
la
des
litiges; d'autre part, elle participe
positivement
fonction djuger, en tant qu' son ancien pouvoir ngatif de

le
simple tribunal de cassation s'ajoute

dfinitivement
le
pouvoir implicite de dire
droit applicable au procs.
tous ces gards,
il
ne reste rien du point de vue de

les
la Constituante, qui,
lois, avait,
confinant
juges dans l'application stricte des
sous prtexte de
sparation des pouvoirs, rserv l'interprtation des textes douteux au Corps lgislatif.
244.
Mais ce
n'est
pas tout.
Non seulement
la lgislation
postrieure la Rvolution a abrog les institutions spciales, cres en 1790, qui tendaient exclure l'interprtation des lois
de la fonction judiciaire, mais encore le droit positif qui s'est form aprs la priode l'volutionnaire, a consacr, touchant la nature et l'tendue de la puissance de juger, une conception nouvelle, selon laquelle cette puissance comprend, outre l'application des lois et leur interprtation proprement dite, une large facult
734

les
de dire du droit d'espce, en vue de combler

loi.
lacunes de la
Telle
est,
en
effet, la
notion gnrale qui se dduit irrsistible,

civil,
ment de
est aussi
l'art.
4 du
Code
tuer, cet gard, la capitale importance.
dont on ne saurait trop accenCe texte, dont la porte
considrable que celle de bien des textes constitutionnels organisant actuellement les divers pouvoirs publics (V. sur la porte de l'art. 4, Hauriou, op. cit., 6" d., p. 295 en note), prcise,
de
la
faon
la
plus nette, les diverses difficults que peut rencon-
trer le juge appel vider par sa sentence
un
litige,
en tant que
1'
ces dificults rsultent de l'imperfection du secours que lui prtent les lois
:
ce sont le
silence
1'
obscurit
la loi ait
ou
insuffi-
sance de
soit
la loi . Il
se peut, d'abord, que
rgl la question
porte devant les tribunaux, mais que

:
le sens de la rgle lgale en ce cas, l'art. 4 fait au juge un obscur et douteux devoir de dissiper cette incertitude, en dterminant sous son apprciation personnelle la porte vraisemblable du texte c'est ici, peut-on dire, simple affaire d'interprtation. Mais lart. 4 va plus loin il prvoit le cas o la loi appliquer n'a solutionn l'espce litigieuse qu'en partie et d'une manire insuffisante, et il ordonne alors l'autorit judiciaire de suppler ces insuffisances par sa propre dcision. Bien plus, l'art. 4 envisage Tventualil o la loi garderait un silence complet sur la question engage
:
dans
le litige
et
cette fois encore,
il
interdit
aux tribunaux de
tirer prtexte
de ce silence pour se refuser juger. C'est dans

qu'il faut se placer
l'art.
cette dernire
hypotbse surtout
pour aperce-
voir toute l'tendue des pouvoirs que

Il
4 reconnat au juge.
juger,
que le juge, babilit ou plutt astreint dans le silence de la loi, devra ncessairement crer par lui-mme les lments de solution que la loi lui refuse (17). Du moins, il en sera ainsi, dans le cas o la fonction de juger s'exerce en vue de trancher un litige. L'art. 4 fait donc du juge un arbitre d'Etat, ayant un pouvoir indfini d'apaiser les litiges et
rsulte de ce texte
mme
(17) Il n'est
donc pas exactde
dire,
comme
le
font maints auteurs franais, qu'ily
a lieu juridiction
t.
quand un
droit est
viol
(Artur,
les
XIII, p. 226): ni davantage de

cit., 6 d.,
dire,
comme
y a eu
justice est appele intervenir, lorsqu'il
auteurs allemands, que la Strung der Rechtsordnung
(G. Meyer, op.
pas seulement mais encore de trancher toute contestation entre plaideurs par une solution, qui constituera entre ceuxci du droit judiciaire etnouveau.
p. 618). Car, l'autorit judiciaire n'a
pour tche de
faire respecter le droit prexistant,
735
le
possdant cet
loi,
effet la facult,
non seulement de dire
droit
la
lgal par application
pure
et
simple ou par interprtation de
mais encore de dire du droit judiciaire toutes les fois qu'il est indispensable de suppler au silence des lois. p]n un mot, l'art. 4 consacre, en droit positif franais, ce principe capital que
la
fonction juridictionnelle consiste parfois crer inter partes du
droit n de la seule puissance
du juge.
si le
Certains auteurs ont cependant tent d'chapper cette conclusion, en invoquant le raisonnement suivant:
Code
civil
dfend au juge de jamais se retrancher derrire le silence de la loi, cela tient ce que, dans la pense de ses crateurs, la codifi-
du droit franais a eu pour effet de dgager un ensemble de principes, qui devaient largement suffire tous les besoins de la pratique et dans lesquels le juge tait assur de trouver,
cation
tout vnement, des lments de solution des causes judiciaires.
L'art.
4 signifierait ainsi que
les
tribunaux nepeuvent, en aucuncas,

tel
prtexter du silence de
la loi,
parce qu'en aucun cas un
prtexte
ne serait admissible. Mais, cette explication qui ne cadre gure avec la teneur mme de l'art. 4, est pareillement dmentie par
les dclarations
civil
expresses qu'ont mises les rdacteurs du

porte de leur uvre de
Code
touchant
la
codification. Portails
notamment
lation
ciaire
afiirme avec une clart parfaite que la nouvelle lgis-
codifie ne prtend nullement fournir la pratique judi-
toutes les solutions que celle-ci aura formuler pour le

litigieux. Voici, cet gard, quel-
rglement des rapports de droit
ques extraits particulirement naire, prsent par Portails au

tion
significatifs
nom
, le
de
la
du Code
civil.
Partant de l'aveu que
du Discours prlimicommission de rdactout prvoir est un but
Discours prliminaire dclare que, quoi que l'on fasse, les lois positives ne sauraient jamais remplacer l'usage de la raison naturelle dans les affaires de la vie . Le motif en est que les besoins de la socit sont si varis,
qu'il est
impossible d'atteindre
la
si
communication des hommes

multiplis, et leurs rapports
si
est
si
active, leurs intrts sont
lgislateur de pourvoir tout
Un Code, quelque
Une
tendus, qu'il est impossible au
complet
qu'il
puisse paratre, n'est pas plutt achev, que mille questions inat-
tendues viennent
s'offrir
au magistrat
foule de choses sont
donc ncessairement abandonnes
l'arbitrage des juges
La
prvoyance des lgislateurs est limite.... Ce serait donc une erreur de penser qu'il pt exister un corps de lois, qui et d'avance pourvu tous les cas possibles. Aussi, on ne peut pas
786

lois. C'est la
plus se passer de jurisprudence que ,de
jurispru-
dence que nous abandonnons les cas rares et extraordinaires, qui ne sauraient entrer dans le plan d'une lgislation raisonnable, les dtails trop variables et trop contentieux, qui ne doivent point occuper le lgislateur, et tous les objets que l'on s'efforcerait inutilement de prvoir. C'est l'exprience de combler successivement les vides que nous laissons. La porte de ces explications de Portails est encore mise hors de doute par la distinction
qu'il tablit,
cet gard, entre les lois criminelles
et les
lois
civiles.
En
ce qui concerne les premires, le juge ne peut suppler
leur silence.
Quant aux secondes, lejugepeuty suppler comme

. Il
arbitre clairet impartial
doit juger, parce

.
que
la
justice
premire dette de la souverainet Cette dernire ide est dveloppe parPortalis dans les termes suivants: Dans les matires civiles, le dbat existe entre deux ou plusieurs citoyens. Une question de proprit ou toute autre question semblable ne peut de quelque rester indcise entre eux. On est forc de prononcer manire que ce soit, il faut terminer le litige. Si les parties ne peuvent pas s'accorder elles-mmes, que fait alors l'Etat? Dans
est la
:
l'impossibilit de leur
donner des lois surtouslesobjets.il leur
offre,
dans
sion
le
magistrat public, un arbitre clair et impartial, dont la
dcision les
:
empche d'en venir aux mains. D'o cette concluNous reconnaissons dans les juges l'autorit de statuer
sur les choses qui ne sont pas dtermines par les lois
(Fenet,
Travaux prparatoires du Code
civil,
t.
I,
p.
467 476; Locr,

(18).
La
lgislation de la
France,
t.
I,
p.
256 265)
Ces paroles de
l'art.
Portails forment le commentaire le plus clair de
elles
indiquent que, dans l'intention de ses rdacteurs

sa formule expresse, ce texte fait
comme dans
du juge un arbitre charg de

par suite, d'une fonction tribunaux n'auraient que trs
tel
suppler aux lacunes de

qui
la loi et investi,
fait, les
alors
mme
qu'en
rarement l'occasion d'exercer un

d'application des lois.
arbitrage
ne peut tre
dfinie thoriquement et en principe
comme une
simple fonction
(18) Leprojet del commission du Gouvernement, de l'an VIII, disait, de mme, Dans les matires civiles, le juge, en son livre i^rliminaire, tit. V, art. 11 art. 12 le juge qui refuse dfaut de loi prcise, est un ministre d'quit Dans les matires art. 13 de juger, se rend coupable de dni de justice criminelles, le juge ne peut, en aucun cas, suppler la loi (F'enet, op. cit.,
:
;
<>
t.
II,
p. 7).
737
On peut se demander, aprs cela, comment il se fait 245. que tant d'auteurs maintiennent encore la dfinition, emprunte aux concepts rvolutionnaires, suivant laquelle juger, c'est uniquement appliquer les lois. Rien dans les textes n'autorise une telle notion, et la vrit est, au contraire, que cette notion est en opposition directe avec la disposition de l'art. 4 et les dclarations formelles du lgislateur de 1804. Mais la survivance de cette dfinition s'explique par ce fait que la croyance l'omnipotence de
la loi, c'est--dire sa
capacit de tout prvoir et rgler,
de demeurer pi'ofondment enracine dans l'esprit public franais. Les ides des hommes de la Constituante sur le
n'a pas cess
rle respectif du lgislateur et
du juge, leurs dfiances
l'encontre
de l'autorit judiciaire, ont persist bien aprs l'achvement de la Rvolution. On en trouve notamment la preuve dans les critiques trs vives qui furent, lors de la confection
du Code
le
civil,
souleves
par certains
tribunaux d'appel
contre
principe
de
l'art.
le sait,
civil
4, et surtout dans la rsistance opinitre qui fut, on oppose par le Tribunat au titre prliminaire du Code et, en particulier, la disposilion de ce mme art. 4
(V.
notamment Fenet,
op.
cit., t.
VI, p. 150 et
s.).
Au
la
surplus, on a cru trouver, en faveur de la doctrine issue de
dispositions,
Rvolution, un argument suffisamment solide dans certaines toujours en vigueur, de la loi des 27 novembre-
1" dcembre 1790 crant le tribunal de cassation. Si, en effet, du rfr au lgislateur a disparu du droit franais, ainsi que le rattachement de la Cour de cassation au Corps lgislatif, d'autre part cependant, il est remarquer que, conformment la loi de sa fondation, la Cour suprme n'est, actuellement encore, autorise casser une dcision judiciaire que pour contravention expresse au texte de la loi . Aucun texte ultrieur n'est venu modifier cette disposition limitative de l'art. 3 de la loi de 1790 l'art. 7 de la loi du 20 avril 1810 l'a, au contraire, confirme; et c'est pourquoi, aujourd'hui encore, toute dcision de la Cour suprme, prononant une cassation, prend soin de spcifier le texte de loi, dont la violation ou la fausse application forme le fondement mme et la justification juridique de la cassation prononce. N'est-ce point l la preuve clatante du rgne exclusif de la loi, comme source de dcisions judiciaires (Geny, op. cit., p. 78)? Et le fait mme que, d'aprs le droit positif en vigueur, la Cour de cassation a pour unique mission de casser pour violation de la loi, n'implique-t-il pas manifestement
l'institution
:
Carr de Malberg.
T.
47
738

les
que
Il
dcisions judiciaires ne consistent qu'en application des
textes lgislatifs?
gure contestable, en effet, que la disposition non abro3 de la loi de 1790 ne forme, dans le droit actuel, un vestige de l'ancienne conception, qui rduisait les tribunaux un rle de pure application des lois et qui, par suite aussi, ne
n'est
ge de
l'art.
confrait au tribunal de cassation le pouvoir d'annuler leurs sen-
tences que pour cause d'atteinte
la loi.
Mais, prcisment parce
que
la
cette
conception est aujourd'hui contredite par l'ensemble de

la
l'art.
la fonction judiciaire, par de 1837 reconnaissant la Cour de cassation une puissance juridictionnelle qui dpasse de beaucoup son pouvoir originaire de pure annulation, il est arriv
lgislation relative
porte de
la loi
4 du Code
civil,
par
qu'au cours du xix^

est,
sicle, la Cour suprme a sans cesse tendu et dans une large mesure, parvenue se drober aux limitations surannes de l'art. 3, et transformer l'ancien contrle qu'elle exerait sur les jugements, au point de vue exclusif de leur conformit avec les textes, en un contrle singulirement plus ample, qui porte, d'une faon gnrale, sur le bien-fond du droit dit inter partes par les arrts de justice. Sans doute, la Cour de cassation manifeste avec soin sa dfrence pour la loi qui l'a institue, en rattachant toujours les annulations qu'elle prononce, un texte. Il n'en demeure pas moins certain que, depuis sa fondation, la Cour suprmea, parsapropre jurisprudence, grandement modifi et largi son pouvoir de contrle sur les tribunaux relevant de sa censure. C'est ce qu'a parfaitement montr M. Geny (op. cit., n 45 et n^ 177 183). Cet auteur exprime et rsume la transformation qui s'est opre dans le contrle de la Cour de cassation, soit quanta sa nature, soit quant son tendue, en rptant plusieurs reprises (p. 77,78,85,557,563,568) qu'elle est aujourd'hui souveraine interprte pour l'ensemble du domaine juridique priv , qu'elle exerce une complte souverainet d'interprtation dans toute la sphre juridique (prive) , qu'elle a le contrle et la direction souveraine de toute l'interprtation juridique , enfin qu'elle a la plnitude du contrle et qu'elle possde une souverainet gnrale en matire juridictionnelle (p. 559 et 570). Cette volution tait invitable. En effet, du moment qu'il tait reconnu que les tribunaux ne se bornent pas faire application des lois en vigueur, mais qu'ils peuvent, en outre, dire du droit pour combler les lacunes de la lgislation, il devenait indispensable aussi que
le contrle
739
de
la
Cour suprme sur

l'efet
les
dcisions des tribunaux
de vrifier leur lgalit proprement dite et de sauvegarder ainsi l'application des lois, mais encore Teffet de surveiller, au point de vue de sa valeur intrinsque,
le
pt s'exercer, non seulement
droit cr par les juges

la loi est
dans
le silence
de
la loi.
la
Sinon,
fois
au cas o
muette, les tribunaux, chappant
l'obligation stricte de suivre les textes et la censure de la
Cour
de cassation, auraient acquis une puissance de statuer arbitrairement, qui n'aurait pas laiss de prsenter de grands inconvnients et mme de rels dangers pour les justiciables. Ces inconvnients auraient t particulirement sensibles, dans
le
cas o,
sur une question de droit non rgle par un texte,

:
il
existe
une
jurisprudence possdant quelque solidit il n'aurait pas t admissible que certains tribunaux aient pu se jouer de cette jurisprudence, en rompre l'unit bien tablie, et en refuser aux plaideurs
En un mot et d'une que les jugements appliquant et interprtant les lois soient soumis un contrle de lgalit, plus forte raison cette ncessit d'un contrle se fait-elle sentir quant aux jugements dans lesquels le tribunal dit le droit par ses propres moyens. Il a fallu, d'ailleurs, la Cour de cassation une grande prudence et une relle habilet pour parvenir tendre son inspection sur cette dernire sorte de sentences. Car, rgulirement, d'aprs la loi qui gouverne son activit, la Cour suprme, institue pour empcher qu'il ne soit port atteinte l'intgrit des lois, et n'ayant examiner les arrts attaqus qu'au point de vue
le bnfice
sur lequel ceux

s'il
ci
ont d compter.
faon gnrale,
est ncessaire
de leur conformit extrinsque avec les textes formels, n'aurait pas d s'occuper de ces arbitrages que le juge exerce en vertu de sa propre puissance et en dehors du domaine rglement par les lois. Mais, d'une part, la nature mme des choses exigeait que^ dans une sphre o rgne librement l'apprciation propre de
Cour de cassation ft tout spcialement appele intervenir, parce que^ dans l'tat de l'organisation judiciaire franaise, cette cour prsente au degr le plus lev les garanties de haute sagesse, qui peuvent seules justifier
l'autorit juridictionnelle, la
l'existence d'un
tel
pouvoir d'apprciation libre des tribunaux.

a
D'autre part,
la
Cour de cassation
:
pu
raliser cette extension
de son contrle, grce ce fait qu'elle-mme n'est subordonne aucun contrle suprieur se trouvant ainsi matresse souveraine de la dtermination des cas dans lesquels il y a violation de la
740
loi, elle a

pu, en prononant de ce chef
la cassation,
exercer son
influence sur toutes les dcisions des juges relevant d'elle, c'est-dire aussi bien sur celles disant
celles
du droit
extr-lgal
que sur
il
rendues en application des

cette extension
lois.
De
du
rle primitif de la
Cour suprme
est
rsult cette importante consquence qu' sa tche originaire, qui
ne consistait qu' surveiller l'application des lois en vue de sauvegarder l'unit de la lgislation, il s'est ajout un second pouvoir, celui d'assurer l'unit de la jurisprudence. Mais, il est sorti de cette mme volution une autre consquence non moins considrable. Selon son statut initial, le tribunal de cassation ne devait
point connatre du fond des affaires,
et
notamment
il
il
ne pouvait
:
s'immiscer dans l'examen des

raison
faits constitutifs
de l'espce
en
mme
de
l'objet spcial
de sa mission,
devait se mettre
au-dessus et en dehors de l'espce, pour statuer, d'une faon, en quelque sorte, idale, sur la validit lgale du jugement frapp
de pourvoi. Cette sparation absolue du point de droit et du point de fait n'a pu se maintenir intgralement. En effet, dans les cas o, en l'absence de rglementation lgislative, les tribunaux ont
d exercer entre les plaideurs cet arbitrage qui consiste leur dire du droit d'aprs les faits de la cause, la mission que s'est reconnue la Cour suprme de contrler le droit ainsi dit, devait car, en forcment l'amener un examen des faits en question
:
pareille hypothse, le droit dit par les juges
sort des faits eux-
cit., p. 56); et par suite, Sans doute, les tribunaux dont la sentence est dfre la Cour suprme, ont, quant la pure constatation des faits, un pouvoir souverain; mais du moins, les solutions juridiques qu'ils adoptent en considration des faits, et par l tombent sous le contrle de la Cour de cassation mme, celle-ci est appele examiner ces faits, au point de vue tout au moins de la dtermination du droit judiciaire y appliquer. Finalement donc, elle exerce la facult de casser les dcisions attaques devant elle, en l'absence mme de toute violation formelle des lois et par cela seul que la solution de droit applique aux faits du procs ne lui parat pas convenablement approprie ceux-ci bien plus, elle va jusqu' s'occuper spcialement des faits, en vue de dgager le rglement de droit qui doit y tre adapt. A tous ces gards, il est permis de dire derechef (Cf. n 243, supra) que la Cour de cassation est bien prs de constituer un nouveau degr de juridiction; elle ressemble de plus en
mmes
il
comme le
dclare
M. Geny
(op.
est
impossible de
l'isoler
de ces
faits.
741
plus un tribunal d'un degr suprieur, auquel les parties, aprs
avoir puis les juridictions subalternes, s'adressent nouveau
pour
dans
se faire dire le droit qui terminera leur procs. Cette transla
formation du rle originaire de

l'tat
Cour suprme confirme que,
actuel
du
droit positif franais, la fonction juridiction-
nelle ne se rduit pas appliquer les lois.
246.
qu'elle
il
Aprs
comprend
avoir tabli que
la
fonction juridictionnelle ne
consiste pas seulement appliquer et interprter les lois, mais

aussi un large pouvoir de dire
les limites
convient maintenant d'indiquer
du droit nouveau, de cette puissance
cratrice des autorits judiciaires.
Les limitations que comporte la puissancejuridictionnelle, dcoufondamental que les juges ne peuvent aucunement s'immiscer dans l'exercice de la fonction lgislative, ni
lent toutes de ce principe
empiter sur
C'est l
les attributions
rserves l'organe de
la lgislation.
un principe qui a t formul avec une grande fermet par des textes multiples de l'poque rvolutionnaire. Dj, la loi sur
l'organisation judiciaire des 16-24 aot 1790
interdisait
(tit.
II,
art.
10 et 12)
aux tribunaux de prendre directement ou indirectement aucune part l'exercice du pouvoir lgislatif , et elle dduisait de l notamment qu' ils ne pourront point faire de rglements . La Const. de 1791 (tit. III, ch. V, art. 3) renouvelle la mme probibition en ces termes Les tribunaux ne peuvent s'immiscer dans l'exercice du pouvoir lgislatif ou suspendre l'excution des lois. La Const. de l'an III (art. 203) rpte que les juges ne peuvent s'immiscer dans l'exercice du pouvoir lgislatif, ni faire aucun rglement . Aprs rachvement de la Rvolution, ces principes sont confirms par l'art. 5 du Code Il est dfendu aux juges de prononcer par voie de disposicivil
:
:
tion gnrale et rglementaire sur les causes qui leur sont sou-
mises.
Et
l'art.
127-1
du Code pnal vient sanctionner ces
prohibitions, en dictant des peines contre les autorits judiciaires
qui se seraient rendues coupables de tels empitements. Toutes ces

dispositions ne sont que l'application de ce principe de sparation
des pouvoirs lgislatif
et judiciaire,
qui,
aprs 1789, a t
si
solidement tabli en France, contre
les
juges surtout.
Mais alors, ces textes semblent faire surgir immdiatement une objection fort grave contre la conception qui a t soutenue ci-dessus et qui admet chez le juge un pouvoir crateur du droit. Car, en principe, la cration d'une disposition juridique (d'un
742
Rechtssatz, selon l'expression technique allemande), soit titre de rgle gnrale, soit litre de prescription destine rgir un
cas individuel, prsente un caractre de dcision initiale, et, pour ce motif mme, forme un acte de puissance lgislative, qui rentre
normalement dans
Ainsi, le
la
comptence exclusive de l'organe

la
lgislatif.
principe de
sparation
des pouvoirs lgislatif et

toute
possibilit
n'ait
judiciaire semble exclure imprieusement
de
pas
au juge t dj consacr par

reconnatre
Cette
la
facult
de dire du droit qui

a
les lois.
considration
constitutionnelle
exerc une
grande
influence sur la formation des ides relatives la fonction juridictionnelle. Elle a fortement contribu crer chez les auteurs cet
tat d'esprit, qui consiste
ne voir dans
la juridiction
qu'une puis-
sance de constatation et d'application du droit en vigueur. Cet tat d'esprit se manifeste, actuellement encore, dans les dfinitions
courantes de la fonction juridictionnelle, et par exemple dans celle que propose M. Duguit (L'/i/o/, t. I, p. 416 et s.; Trait A. I, p. 263 et s.). D'aprs cet auteur, la juridiction n'a d'autre objet et d'autre raison d'tre que de constater le droit existant, de le
reconnatre et de
le
dclarer, en vue d'en assurer la ralisation.
M. Duguit
insiste sur ce point

:
que
le
juge n'a pas faire uvre
de puissance cratrice une dcision qui est

constatation
sa tche se borne constater et mettre
la consquence ncessaire et logique de la ncessairement aussi, cette constatation prsuppose du droit qui existe dj; c'est pourquoi cet auteur conclut en reproduisant la maxime banale Les jugements ne crent pas de droits, ils les constatent. Or, quelle est la source de ces droits,
:
dont le juge doit se bornera vrifier et affirmer l'existence? Cette source ne peut tre que la loi; et c'est bien ce qu'atteste M. Duguit La dcision de l'Etat-juge est une dcision qui doit tre la consquence logique de la loi {Manuel de droit constitutionnel, 1'^ d., p. 249). Et ainsi, cette doctrine aboutit la conclusion que la fonction juridictionnelle consiste, en somme, dire du droit lgal. C'est ce que d'autres auteurs, comme ^L Artur (Revue du droit public, l. XIII, p. 227), expriment directement Le juge a pour mission essentielle et unique d'apen disant S'il sortait de l, s'il crait lui-mme du droit, loi. pliquer la puissance du lgislateur. la il usurperait indniable que le juge qui cre de sa propre effet, en est, Il initiative une solution juridique pour l'apaisement d'un litige, exerce en cela un pouvoir qui est, en soi, d'essence lgislative
: :
(V. n" 250, infr)
(i9).
743
Et
tel
tait,
auquel se plaaient
lorsqu'ils
les textes prcits
faisaient dfense aux quelque faon que ce soit, sur les fonctions du lgislateur. C'est bien pourquoi aussi la lgislation d'alors rservait aux juges la facult de s'adresser au lgislateur, lorsqu'ils ne trouvent pas dans les lois en vigueur les lments de solution suiFisants des questions qui leur sont soumises (loi des 16-24 aot 1790, tit. II, art. 12. V. no 242, siipr). Mais, depuis que cette institution du rfr au lgislateur a t supprime, depuis qu'a t impose au juge l'obligation stricte de solutionner par lui-mme et dans tous les cas tous les procs dont il est saisi, la porte du principe de sparation des pouvoirs lgislatif et judiciaire, tel que ce principe avait t conu sous la Rvolution l'encontre des tribunaux, a subi une modification, c'est--dire une restriction, notable. Car, du moment que le juge tait tenu de statuer mme dans le silence de la loi, comment aurait-on pu maintenir contre lui l'interdiction de crer par sa propre sentence la solution de droit qu'il ne trouve point dans les textes, et d'agir ainsi la faon d'un lgislateur? Aussi est-il remarquer que le Code civil, aprs avoir, dans son art. 4, pos en principe que les juges ne pourront laisser aucun litige sans solution, ne reproduit plus contre eux qu'une seule des consquences des prohibitions formules par la lgislation rvolutionnaire, celle de statuer par voie de disposition gnrale (art. 5). On ne peut donc plus, depuis 1804, se
le point de vue de l'poque rvolutionnaire, tribunaux d'entreprendre, en
sans doute,
prvaloir des textes de l'poque

l'autorit
intermdiaire pour dnier

facult,
juridictionnelle
cette
:
d'essence
lgislative,
qui consiste crer du droit

la loi,
il
y a
l,
au cas de lacune dans

tre exerc par le juge
un pouvoir de cration, qui peut

par
le
comme
lgislateur.
Seulement, ce droit de cration juri-
dictionnelle ne peut tre dict en forme de prescription rgle-
mentaire, ainsi que
le
spcifie l'art. 5.
des principes gnraux du droit public
Et d'autre part, il rsulte sans que le Code civil
Ce point n'a pas t aperu par M. Geny bornant ses tudes pntrantes occup de rechercher par lui-mme quelle
(19)
(op. cit., p. 181). Cela tient ce

la fonction judiciaire,
est,
cet auteur,
ne
s'est
que pas
ais, la
notion prcise
l'opinion
qu'il faut
se faire
de
la loi. 11 se
en droit constitutionnel franborne reproduire sur

ce qui spcifie la
ce point
commune, en dclarant que
fonction
permanent de ses dispositions . Et par suite, il dclare que le juge qui cre du droit pour solutionner une espce dtermine, ne fait pas uvre lgislative.
lgislative, c'est le caractre gnral et
744
ait

le
eu besoin de
l
rappeler
que
les
les dcisions juridictionnelles

lois
ne peuvent jamais contredire
Ce sont
les
deux seules causes de limitations
en vigueur ou y droger. la puissance
cratrice des tribunaux, qui subsistent aujourd'hui en vertu
du
principe de sparation des pouvoirs lgislatif
et judiciaire.
247. En premier lieu, du droit nouveau, il lui est

forme
et la
si le
juge est capable de crer parfois
interdit de
donner
ces dcisions la
valeur de rgles gnrales. Cette interdiction s'applique

qu' celles qui disent le droit prter legem.
il
aussi bien aux sentences qui ne font que reconnatre et dclarer

le droit lgal
En
;
ce
qui concerne ces dernires,

des dcisions lgislatives
est bien vrai qu'elles
ressemblent
mais,
par leur caractre de nouveaut

cette
grande diffrence que la loi peut crer le droit et le cre habituellement par voie de prescription gnrale et titre de statut de la communaut, tandis que la sentence d'une autorit juridictionnelle n'a, en principe, que la porte d'une solution d'espce, dicte titre individuel et n'engendrant de droit quinter partes. Emise pour les besoins de la cause, c'est-dire pour l'apaisement ncessaire d'unlitige, cette sentence n'a de valeur que relativement la cause laquelle elle s'applique. Sans doute, une dcision de justice, qui vient dgager un principe juridique nouveau, tient lieu de loi aux parties entre qui elle a t rendue mais elle ne vaut comme telle que pour l'espce qu'elle vise. L'acte juridictionnel n'a donc pas la puissance qui est propre l'acte lgislatif son dispositif ne possde que la force de chose juge (art. 1351, C. civ.). Il en est ainsi mme des arrts de la
entre elles et les lois,
il
y a
Cour de cassation
ils
quelle que soit leur haute autorit doctrinale,
n'ont point force lgislative et ne lient point (sauf le cas prvu
par la loi du P"' avril 1837) les tribunaux relevant de cette Cour, pas plus d'ailleurs qu'ils ne la lient elle-mme. Ainsi, dans ses rapports avec la puissance juridictionnelle, la puissance lgislative se cai-actrise, non point comme un pouvoir
car c'est l un pouvoir qui est de crer des solutions de droit commun, dans une certaine mesure, au juge et au lgislateur mais comme le pouvoir de crer des rgles gnrales (20). Ce
(20)
On
a vu toutefois (n"' 98, 111 et
s.,
supr) que
la gnralit,
de la disposition
ne peut tre considre comme le critrium absolu de la loi. Si, en etfet, dans sa comparaison avec la juridiction, la lgislation^ se caractrise parle pouvoir
qu'a
le
lgislateur de fonder
le
droit
les
titre
de prescriptions gnrales,
la
ce
critrium cesse d'tre exact dans
rapports de
puissance lgislative avec
745
pouvoir de statuer generaliter est, en effet, dni au juge, qui ne fait de dreit, crer que du droit d'espce. C'est en ce sens et pour ce motif qu'il faut nergiquement affirmer que la jurisprudence ne saurait aucunement tre envisage en France comme une source gnrale de droit positif, ainsi que c'est le cas en Angleterre.
peut, en
Tous
les efforts qui ont t tents pour lui attribuer le caractre de source du droit (V. sur ce point Geny, op. cit., p. 426 et s.),
sont condamns se heurter
la rgle
constitutionnelle qui vient

qu'elle limite la valeur des
d'tre rappele et qui, par cela seul
intervenues,
dcisions juridictionnelles l'espce en vue de laquelle elles sont exclut rigoureusement la possibilit d'admettre
qu'elles puissent jamais constituer
un ordre juridique capable de

pas riger
dire d'une
rgir les espces venir.
en rgle
En rsum donc, l'autorit juridictionnelle ne peut commune le droit qu'elle est parfois appele
:
faon initiale pour trancher les procs
le
droit dit par le juge
ne vaut que
net
la
comme
droit d'espce, et en cela, leg vicem non obti-
(21).
En
rappelant cette formule romaine, on ne peut s'emp:
il a t constat que cette dernire comporte, pouvoir d'mettre des rgles gnrales. (21) II y a l assurment une cause d'infriorit du droit dit par le juge vis--vis du droit dict en forme de rgle gnrale par le lgislateur le systme des
puissance administrative
car,
tout
comme
la lgislation, le
dcisions juridictionnelles
l'inscurit
et engendre Mais cette imperfection, si fcheuse soit-elle, semble se trouver rachete, en bonne partie, par de prcieux avantages. De toutes les infirmits inhrentes aux institutions juridiques, il n'en est peut-tre pas de plus grave, dans les temps modernes, que celle qui rsulte du systme consistant tablir l'ordre juridique applicable aux particuliers par la voie de
la
d'espce nuit
stabilit
du droit
pour
les justiciables.
rgles gnrales poses d'avance et destines rgir indistinctement tout
un
ensemble de cas que

puissance,
enfin
la
l'on jirtend tre
de
mme
nature.
La
crainte de l'arbi-
publiques et le dsir de limiter leur passion de l'galit pousse son jooint extrme, ont fait que l'volution du droit s'est, sous ce rapport, oriente dans un sens opiios
traire, la mfiance l'gard des autorits
la science mdicale, qui, elle, tend, au contraire, dit-on, reconchacun des cas individuels qu'elle est appele traiter, une espce particulire, soulevant un nouveau problme et ncessitant un traitement appropri au sujet. Au rebours de cette mthode, le lgislateur aborde et rsout les problmes de l'ordre juridique, comme si chacune des catgories de rai3ports de droit qu'il envisage, pouvait tre ramene un type abstrait, immuable, susceptible d'tre rgl, une fois pour toutes, par une prescription fixe et invariable. Et comme les crateurs des lois sentent bien, cependant, que leurs rgles gnrales sont appeles s'appliquer des situations multiples qui seront en fait trs dissemblables, comme aussi il arrive trs frquemment que les questions portes devant le lgislateur engagent des intrts contradictoires et sont de nature tre rsolues de faon trs diverse selon le point de vue politique
au progrs de
natre, dans
746 cher
(le
songer que
la distinction
qui s'tablit aujourd'hui en droit
franais entre la puissance juridictionnelle et la puissance lgislative, avait dj t
clairement aperue par les Romains
ils l'ont
mise en lumire, propos des pouvoirs d'ordre judiciaire du pr-> leur. Iês textes indiquent qu'en vertu de sa puissance de judicii dalio, le prteur a lajurisdictio, il peut donc Jus dicere, mais il ne peut pas jus facere selon l'expression des interprtes modernes. En d'autres termes, le magistrat a bien le pouvoir de crer entre les parties agissantes des situations juridiques, qui sont pour elles l'quivalent de celles qui pourraient rsulter d'une loi; mais le prteur est dclar incapable de crer du droit, en ce sens que ses dcisions n'ont que la valeur de solutions juridictionnelles
s'appliquant des espces litigieuses et qu'elles ne se rattachent pas
un pouvoir gnral de crer du
droit, ce dernier
pouvoir n'appar-
tenant qu'au lgislateur.
Mme
l'Edit honoraire,
semblances foncires
si
fortes avec la loi,
malgr ses resmalgr notamment la
ou conomique, individuel ou gnral, d'o elles sont examines, il rsulte de que la loi, essayant de concilier tous les intrts et cherchant tenir compte
toutes les considrations
le
de
en prsence, s'arrte
souvent des
solutions
moyennes, ayant
10.
261, note
2).
compromis entre des postulats opposs (Cf. Le grand dfaut de cette faon de procder, c'est qu'elle, mconcaractre de
nat prcisment les circonstances particulires, qui, dans chaque cas concret,
donnent aune situation ou une question juridique sa vritable signification et qui, par suite, devraient dterminer la solution y appliquer. Et c'est pourquoi le rgime de la rglementation lgislative par voie de disposition gnrale ne peut engendrer, sous certains raiiports, qu'un minimum de justice, comme aussi il ne ralise parfois qu'un semblant d'galit. Le systme des dcisions juridictionnelles d'espce permet au juge de donner toute leur valeur ceux des faits de la cause qui impriment celle-ci son cachet particulier et qui, par suite, mritent d'tre pris en considration prpondrante dans la recherche
de la dcision adopter.
Au
lieu d'une solution
prconue, tablie en vue d'un

le
cas idal, qui a t envisag par le lgislateur
comme
cas le plus habituel,
mais qui, en pratique, ne se prsentera peut-tre que rarement sous l'aspect thorique o il a t prvu solution mixte et neutre qui exclut, sans doute, l'arbitraire, mais dont l'application aveugle ne satisfait souvent, ni la raison, ni le juge aura la facult de nuancer sa dcision, en l'adapsurtout l'quit tant aussi exactement que possible aux particularits de la cause sur laquelle il a statuer. Il est vrai que cette libert d'apprciation juridictionnelle suppose des juges dous d'un grand discernement et dont l'absolue droiture soit pleinement assure. Il a dj t observ plus haut (p. 242-243) que l'Etat moderne, pour pouvoir se tenir la hauteur de ses tches et pour faire face aux complexits de la vie contemporaine, a besoin d'tre second par des agents prsentant de fortes garanties de valeur personnelle, qui permettent de leur confier des pouvoirs suffisamment larges, plutt que par des agents mdiocres, chez qui la mdiocrit soit simplement compense par l'absence de pouvoirs.
747
gnralit de ses dispositions, n'avait point, proprement parler,

la
valeur lgislative
car, le magistrat ne faisait qu'y

il
conditions dans lesquelles
exercerait,
pendant
la
annoncer les dure de sa
charge, son pouvoir juridictionnel et procdural.
seconde srie dlimitations de la puissance juridu principe de la subordination des tribunaux aux lois. De ce que l'autorit juridictionnelle est investie de la facult de suppler aux lacunes des lois, il ne s'ensuit pas qu'elle puisse, dans le silence de celles-ci, adopter toute solution d'espce qui lui paratrait convenable. Le juge n'a pas, pour chacun des cas particuliers qui relvent purement de son arbitrage, une latitude d'apprciation et une libert de dcision, gales celles du lgislateur. Si large que soit parfois la puissance cratrice des tribunaux, il reste toujours qu'ils ne peuvent dicter aucune solution qui contreviendrait, en une mesure quelconque, aux dispositions des lois en vigueur. Ce principe a pour effet de rduire notablement la facult de dcision initiale, qui leur est
dictionnelle dcoule
248.
Une
reconnue par l'art. 4 du Code civil. Par exemple, dans la sphre du droit priv, M. Geny (op. cit., p. 522) a signal que le juge ne saurait crer une incapacit juridique autre que celles prvues par les lois; car, d'aprs les principes de la lgislation civile, les incapacits sont de droit troit, en ce sens notamment que la liste ne peut en tre allonge que par le lgislateur lui-mme. De mme, il ne serait pas permis au juge de crer des restrictions au principe lgal de la libert des conventions. Pour les mmes motifs, il est certain que les tribunaux de rpression ne peuvent prononcer d autres condamnations pnales que celles qui ont leur base dans un texte
de
en
loi (Cf.
p. 736, supr)
le
Code pnal
(art. 4)
pose, en
effet,
principe que nul ne peut tre puni qu'en vertu d'une dislgislative,
position
peine.
prononant l'incrimination
et
dictant
la
Dans la sphre du droit public, il y a lieu de faire des rserves analogues, en ce qui concerne les diflicults litigieuses pouvant s'lever entre les particuliers et l'Etat. Sans doute, les tribunaux
de l'ordre judiciaire, de et par l mme, ils peuvent tre appels, eux aussi, suppler aux lacunes de la lgislation, en crant par leurs sentences du droit d'espce. D'o cette consquence remarquable que l'autorit administrative,^
administratifs sont tenus,
comme ceux
trancher tous
les
procs qui sont ports devant eux
748
en tant qu'elle exercela fonction juriclictionnelle,possdeun certain pouvoir de cration (Hauriou, op. cit., 8'^ d., p. 101, 9G0 et s.) (22), tandis que, dans l'accomplissement de ses tches d'administration proprement dite, elle n'a que des pouvoirs d'excution des
de
sait combien surtout a t considrable le rle crateur jurisprudence du Conseil d'tat, en matire d'excs de pouvoirs. C'est son caractre novateur qui a valu cette jurisprulois.
la
On
dence
dit
la qualification
de
prtorienne
2" d., les
t.
Elle a t prtorienne,
p.
M. Laferrire
la
(op.
cit.,
II,
412), par son but

et d'en
d'abord, qui a t de
combler
lacunes de l'ancien droit
adoucir
rigueur
Elle a t prtorienne encore, dit
M. Hauriou
par ses rsultats, qui ont t de crer le droit, en le faisant pntrer dans des rgions nouvelles (23). Toutefois, il n'est pas douteux que le juge administratif ne pourrait, sous prtexte d'arbitrage entre les administrs et les administra(op. cit., 8' d., p. 436),
teurs, dgager
une solution, qui impliquerait pour ceux-ci un

:
accroissement de pouvoirs car, c'est un principe du droit public actuel que les administrateurs n'ont d'autres pouvoirs que ceux
qui leur viennent des
lois.
De mme,
l'autorit juridictionnelle
ne saurait user de sa puissance cratrice, pour faire natre la charge des administrs des obligations qui ne leur sont pas imposes par les lois. D'autre part, il n'est pas davantage concevable qu'un tribunal, quel qu'il soit, limite de sa propre initiative l'Etat seul, agissant par son la puissance dominatrice de l'Etat organe suprme, peut s'imposer de telles limitations; il n'est pas permis desautorits subalternes, telles que les tribunaux, d'usurper ce rle de limitation, qui les galerait aux plus hautes autorits
:
(22)
Comme
exemjile du pouvoir propre

signale
de
la justice admini.strative,
M. Hau-
riou (loc.
cit., p. 79)
notamment
qu'il appartient celle-ci

. Il
de dterminer
quels sont les
actes de
gouvernement
est bien vrai
que cette dtermina;
tion dpend, en dernire analj'se, de la jurisprudence administrative toutefois,

il
faut observer que le juge

:
administratif n'a pas, cet gard, une puissance
inconditionne
son rle vritable consiste seulement rechercher et dcider la Constitution, les actes qui rentrent dans la catgorie des actes de gouvernement (Cf. n^^ 176-177, supr). (23) Il convient, d'ailleurs, de rappeler que les tendancesnovatricesdelajurisprudence du Conseil d'Etat se sont manifestes surtout l'poque o les dciquels sont, d'aprs
titre d'avis et o,
sions de cette haute assemble en matire contentieuse n'taient mises qu'
par suite, leurs innovations pouvaient s'appuyer la puissance hirarchique du chef de l'tat. Depuis que la loi du 24 mai 1872 a assur au Conseil d'tat un pouvoir propre en matire contentieuse, M. Hauriou fait remarquer que le dveloppement du recours pour excs de pouvoirs parat
,
arrt
tout au moins
<<
du ct des ouvertures
[op. cit., 8" d., p. 439).
tatiques.
749
dans
la
Par toutes ces raisons, le pouvoir crateur des juges sphre du droit public demeure, en somme, assez restreint
supr
et
n'^
(Cf., n" 77,
404, infr).
l'autorit juridictionnelle
La subordination de
donc
la
aux
lois
est
source de limitations
considrables sa puissance de
la loi, elles
cration jurisprudentielle. Mais, en dfinitive, ces limitations se
rattachent au principe de supriorit de
n'impliquent
pas que
activit
les lois
en vigueur suffisent tout prvoir
et tout rgler.
Autre chose est de constater que le juge ne peut exercer son que dans les limites qui lui sont traces par les lois, autre chose de prtendre que toute solution juridictionnelle doit avoir invariablement son fondement dans un texte qui la dtermine positivement par avance. Si largement donc qu'on veuille faire la part du principe de la subordination des tribunaux aux lois, il restera toujours une certaine place pour l'exercice de leur puissance propre de dcision juridictionnelle 2*). C'en est assez pour que la fonction juridictionnelle ne puisse tre qualifie intgralement et uniformment de fonction d'application executive
des
lois.
II
Dfinition de la fonction juridictionnelle d'aprs ses conditions d'exercice.
249.
Il
convient d'examiner maintenant

:
la
seconde question
qui a t annonce plus haut (p. 694) il s'agit de savoir si la fonction juridictionnelle doit tre considre comme une manifestation
principale, et essentiellement distincte, de la puissance d'Etat, et
si,
par
suite, l'on doit
compter dans
l'Etat,
au point de vue foncil
tionnel, trois grands pouvoirs; en cas de rponse affirmative,
y a
et
en outre, de se demander en quel sens la juridiction peut doit tre envisage comme un troisime pouvoir. Au moment d'aborder ce problme, il importe de se rappeler
lieu,
que, dans une thorie juridique de l'Etat, c'est, avant tout, au point de vue juridique qu'il faut se placer pour en rechercher la solution. La question n'est pas, en effet, de savoir si, en raison et d'aprs
(24)Pourn'ec eilerqu'un exemple, on jieut rappeler ici l<: rle jouparla jurisprudence dans les questions dites de droit international priv.
750
l'analyse de ses clments internes, la juridiction doit tre consid-
re
comme
le
une activit diffrente des autres activits tatiques

si le
mais,
point capital du sujet, c'est de vrifier

fait
droit positif
lgisla-
franais
d'elle
une puissance distincte des puissances

il
tive et excutrice.
En rponse
la
t.
cette question,
ya
lieu d'observer, d'abord,
que
fonction juridictionnelle est (selon le

I,
mot de M. Duguit,
Trait,
mais d'ailleurs en un autre sens que celui o l'entend complexe. D'aprs la dfinition qui en a t donne cidessus, elle a. en effet, un double objet. Tantt elle consiste reconnatre et dclarer, titre juridictionnel, le droit de chacun,
n 51,
cet auteur)
litige, c'est l
tel qu'il
qu'il y ait ou non dans la fonction juridictionnelle. Tantt aussi elle s'exerce en vue de rsoudre des litiges, ce qui est encore un office juridictionnel mais ici, elle ne consistera pas toujours et ncessairement constater des droits prexistants il se peut, en outre, qu'elle cre du droit nouveau. Il importe donc de distinguer dans la juridiction deux sortes de puissances.
rsulte de l'ordre juridique en vigueur
une
activit qui rentre
le cas o le juge cre du droit, la juridiction pardans une large mesure, des caractres et des facults qui forment le propre de la puissance lgislative. Car, non seulement l'autorit juridictionnelle dgage ici une solution juridique, qui constitue, entre les parties en cause et pour le rglement de leur diffrend, l'quivalent d'une loi; maisencore elle exerce un pouvoir de dcision initiale, qui, en principe, n'appartient qu'au lgislateur. Sans doute, le juge n'a pas la plnitude du pouvoir lgislatif. A la diffrence du lgislateur, il ne peut statuer qu'autant qu'il est saisi. Sa sentence ne peut, en aucun cas, contrevenir, ni droger, aux lois en vigueur. Il lui est interdit de prononcer par voie de
250.
Dans
ticipe,
disposition gnrale.
tous ces gards, l'acte juridictionnel n'a
pas
la
puissance de
l'acte lgislatif.
lgislative,
entant
qu'il
Mais, c'est un acte de nature supple l'insuffisance des lois en disant

cet gard,
titre
du
droit prter legem.
Peu importe,
cr,
non
titre rglementaire,
mais
que ce droit soit de solution concrte
et individuelle.
D'aprs lesprincipes du droit public franais, toute
dcision portant cration de droit nouveau, ft-ce titre particulier, c'est--dire toute dcision qui ne se rduit pas l'excution
des
qui,
lois existantes, est
dans une espce
litigieuse,
fait
en soi une dcision lgislative. Le juge fonde une proposition juridique
(Rechtssatz) nouvelle,
donc
ce qu'en principe, le lgislateur
seul peut faire.
Il
751
un acte de puissance lgislative ^1). C'est ce M. Geny bien qu'il n'aille pas jusqu' caractriser l'activit cratrice des tribunaux comme une activit d'ordre lgislatif (V. note 19, p. 743, supr), il avoue (op. cit., p. 459) que la recherche qui s'impose au juge sur le terrain du droit dcouvrir, apparat fort analogue celle incombant au lgislateur lui mme . L'art. 1"'' du Code civil suisse de 1907 exprime la mme ide, mais en une formule plus
fait
qu'a d en partie reconnatre
prcise et plus nergique
dfaut d'une disposition lgale

(Cf. Rurapf, Gesetz
applicable, le juge prononce.... selon les rgles qu'il tablirait,

s'il
avait faire acte de lgislateur
(2)
und
Richter, p. 19). C'est propos de cette sorte de sentences qu'il
convient aussi de rappeler

lois et
les
le
jugements, en disant
qu'un jugement particulier,

gnral
mot de Barnave, qui rapprochait les La dcision d'un juge n'est comme les lois sont un jugement
:
(Archives parlementaires, 1'" srie, t. XV, p. 410). Si Barnave a pu qualifier la loi de jugement gnral, l'on pourrait dire inversement que la sentence du juge, tout au moins celle qui fait une innovation, a la valeur d'une loi particulire (3^. La conclusion
(1)11 n'est
t.
I,
p. 416)
velle),
(2)
donc pas possible d'accepter cette affirmation de M. Duguit [L'tat, que l'acte juridictionnel, s'il crait une situation juridique (nouserait un acte d'administration .
:
(E.
le
V. sur ce texte V E.vpos des motifs de l'avant-projet du Code civil suisse Le Huber), t. I, p. "30 et s. juge doit tre autoris reconnatre que
droit crit a ses lacunes, qu'aucune interprtation ne peut combler. Et, cette
constatation faite, il prononce en se fondant, non sur une loi qui serait absolument complte, mais sur le droit qui doit l'tre, et il cre lui-mme la norme qu'il estimerait juste et sage, dans le cadre de l'ordre juridique exisDans le mme sens que le Code civil tant, s'il faisait office de lgislateur. suisse, l'art. 7 du Gode civil autrichien de 1811 prescrivait dj au juge, au cas de lacune dans le droit positif en vigueur, de chercher une solution dans les natrlicheRechtsgrundstze .Au contraire, l'AUgemeine preussischeLandrecht, conu sous l'influence des ides d'omnipotence et d'universelle suffisance de la lgislation, qui dominaient la fin du xviii sicle, dclarait, en son art. 49, que, dans le cas o la loi ne contient pas de dcision prise en prvision de l'espce litigieuse actuelle, le juge doit recourir aux princijies gnraux admis dans le Landrecht et en tirer, pour la solution du litige, le meilleur parti possible ces jorincipes gnraux du Landrecht taient, d'aprs ce texte,
considrs
(3)
comme
cela
Lorsqu'on
dit que,
devant suffire tous les besoins de la pratique. dans le silence de la loi,lejugese comporte
signifie jias,
comme
le
prtend W. Jellinek [op. cit.^ p. 107 et s.), que le juge doive, en pareil cas, se borner rechercher quelle serait, sur la question de droit dont il est saisi, la solution laquelle s'attacherait vraisemblablement l'organe lgislatif actuellement en fonctions. Le r^le du
gislateur,
ne
comme
le
752
qui se dgage de ces observations, c'est que, sous ce premier rapport, la fonction j uridictionnelle ne se distingue de la fonction
que par des diffrences de forme. La cration d'une prescription juridique destine rgler d'une faon nouvelle un cas individuel peut avoir lieu, tantt en forme lgislative, tantt en forme juridictionnelle. La distinction entre ces deux modes
lgislative
de dcision
est,
en somme, d'ordre formel.

l'on
251.
un
Si maintenant
envisage
le
cas o
le
juge se borne
appliquer la question qui lui est soumise, le droit tabli par

il faut reconnatre que la fonction juridictionnature executive, car elle se borne mettre en de nelle est ici uvre les principes consacrs par la lgislation, et elle ne les applique aux espces litigieuses ou autres qu'en vue d'en assurer la ralisation. Assurment, la mission executive du juge n'est pas absolument semblable celle des agents d'excution proprement la diffrence qui existe entre elles, ressort notamment de ce dits fait qu'il n'appartient pas au juge de faire excuter ses propres jugements; une fois que le jugea statu sur l'application de la loi, il est dessaisi, et ce sont alors les agents spcialement excutifs qui interviennent pour procurer l'excution de la sentence judiciaire en cela, il apparat que la fonction juridictionnelle n'est pas une fonction agissante, elle consiste seulement en oprations intellectuelles, elle se borne l'mission de jugements. Toutefois, si l'on va au fond des choses, on est oblig de reconnatre que le juge, lorsqu'il tranche la question d'application de la loi, n'a d'autre objectif que d'en prparer et assurer l'excution. Juger si et de quelle manire la loi est applicable, c'est dj pourvoir son excution. L'autorit juridictionnelle concourt donc, sa faon, l'excution des lois, et c'est en quoi la fonction de juridiction se
texte lgislatif,
juge, cet gard, ne se rduit pas une simple recherche de volont probable
du
lgislateur.
Assurment,
le
juge est tenu,

la
mme
en ce cas, de resjoecter cette
volont suprieure, en ce sens que
solution qu'il s'applique dgager par
lui-mme, ne doit, ni directement, ni indirectement, heurter aucune des rgles contenues dansles lois en vigueur. Mais, sous cette importante rserve, le juge exerce ici un pouvoir rellement indpendant, et la vrit est que, dans la mesure o les lois existantes lui laissent le champ libre, il se trouve mis la place du lgislateur car, il a rechercher par lui-mme, tout comme pourrait le faire le lgislateur, la solulion qu'il lui parat convenable d'apporter la question pose devant lui (V. en ce sens Heck, loc. cit., p. 239 et s.). C'est en cela que la comptence juridictionnelle apparat vraiment, dans cette hypo:
thse,
comme une
puissance cratrice de solutions de droit.
LA FONCTION JURIDICTIONNELLK.
rattaclie
753
ce pouvoir.
et rentre clans la notion gnrale de permis d'ajouter que la juridiction, lorsqu'elle consiste simplement en application des lois, est une fonction, dont le caractre est plus strictement excutif encore que celui de l'administration. Car, l'administrateur tient souvent de la
au pouvoir excutif
Mme
il
est
loi
des pouvoirs plus ou moins larges

divers,
il
il
a le choix entre
lui
des
moyens
peut user des pouvoirs qu'elle
confre, ou,
au contraire, demeurer dans l'inaction. L'autorit juridictionnelle, si elle se trouve en prsence d'un texte lgislatif, est strictement tenue d'en appliquer les disposi lions aux litiges qu'elle a rsoudre.
Ainsi, d'aprs ce qui prcde, la juridiction, suivant qu'elle
cre du
soit
droit
purement juridictionnel ou
la dfinition, soit
qu'elle
la
applique du
droit lgal, rentre dans
de
fonction lgislative,
de
la
fonction administrative. Elle n'apparat donc pas, jusqu'
prsent,
comme une
manifestation principale et irrductiblement

fait,
il
distincte de l'activit tatique. Et de
semble incontestable,
en principe, que toutes
les
manifestations de puissance tatique se

soit
ramnent ncessairement,
des actes ayant pour contenu des
dcisions initiales, soit des actes de mise en sens que l'on a pu dire que deux fonctions essentielles,
uvre
et,
par
consquent, d'excution subalterne de ces dcisions. C'est en ce

la
puissance d'Etat ne comprend que
la lgislation et l'excution.
Est-ce dire qu'au point de
doive nullement tre envisage
comme un
vue juridique, la juridiction ne pouvoir distinct et que,
entant notamment
tre
({u'elle
consiste dire le droit lgal, elle doive
confondue avec l'administration, ou du moins rapproche de celle-ci, pour ne former avec elle qu'une seule fonction principale? Une telle conclusion est inadmissible. Elle est dmentie par le sj'stme du droit public moderne, dont toutes les tendances cet gard ont t et sont encore de sparer sans cesse davantage l'administration et la justice. Le seul fait de cette sparation suffit prouver qu'il y a lieu de distinguer la justice comme un troisime pouvoir. Mais quel est le fondement prcis de cette distinction? C est ce qu'il faut maintenant rechercher.
252.
Les auteurs qui soutiennent
la distinction
des foncsi la
tions matrielles et formelles, dclarent que,
pour apprcier
il
faire abstraction
constitue une fonction spciale,
faut
elle
des conditions organiques dans lesquelles
est exerce, et s'attacher

<le ses
uniquement l'examen de sa nature caractres intrinsques. Qu'au point de vue organique
et et
Car de Malberg.
T.
1,
48
754

tires
pour des raisons

les garanties
de
la
ncessit d'assurer aux justiciables

la
d'une bonne justice,
puissance juridictionnelle
doive tre exerce et soit exerce dans l'Etat moderne par des
autorits autres que les administrateurs ordinaires et dans des formes dilerentes de celles de l'administration proprement dite, mais il ne rsulte pas de l que la juridiccela est bien certain
:
tion, prise
tincte.
en elle-mme,
ce que, sous
le
soit
une fonction essentiellement

il il
dis-
De
rapport organique,
la distinction
existe constitudit,
tionnellement trois pouvoirs spars,

qu'il
ne s'ensuit pas, a-t-on
ait lieu
de conclure
de trois fonctions prin
cipales. Selon l'expression de Bluntschli(7'/K''o7'/e,9e/U'rn/ef/e/'/i/a/,
trad.
n'est
franc., p. 443), de la
division subjective des organes

la
il
pas permis de dduire

.
distinction objective des fonc-
commettre une confusion grosdu pouvoir et les organes du pouvoir (Cf. Duguit, L'Etat, t. I, p. 437 et 451; Orlando, Principes de droit public et constitutionnel., trad. franc., p. 93). Pour tablir qu'il existe dans l'Etat trois pouvoirs au sens fonctionnel, la plupart des auteurs se sont donc efforcs de trouver une diffrence
tions
Raisonner
ainsi, ce serait
sire entre les fonctions
matrielle
la
entre
la
juridiction et les autres fonctions, spciale-
ment
voirs?
fonction
executive.
Quelles sont les raisons qui sont

la
invoques, sur ce terrain, pour justifier
doctrine des trois pou-
253.
tion
Certains
auteurs invoquent,
comme
dcisive, cette
considration que
le
jugement
l'autorit
la loi
est toujours pralable l'excu-
(Esmein, Elments,
Y d., p. 439). C'est ainsi
qu'en matire
les
le
de rpression pnale,
peines ne peut amener
charge de faire excuter

la
pnale excution qu'aprs que

peine lgale.
s'lve,
juge sera intervenu

faon
gnrale,
il
pour prononcer
suffit
qu'une contestation
Et d'une louchant
pour que l'excution de celle-ci soit, en principe, suspendue juscpi' ce qu'un jugement ait fix si et comment la loi est applicable l'espce. Ce principe se vrifie, mme dans le cas o un diffrend s'lve entre un administr et l'autorit administrative, touchant un acte que celle-ci s'apprte ou a dj commenc accomplir. Sans doute, l'autorit administrative jouit, dans une large mesure, du privilge de pouvoir faire excuter
l'application de la
loi,
ses dcisions titre provisoire et sans avoir besoin d'obtenir au

cpii lui permette de briser les rsistances opposes cette excution. Toutefois, lorsque le sens et la porte
pralable un jugement
LA FONCTION jrUIDICTIOXXELLE.
755
de
la loi
sont contests,
dit
sur lacfuelle l'adminislraleur prtend s'appuyer pour agir, le sort dfinitif de lact et la question de sa valijuridic-
demeurent en suspens, jusqu' ce qu'une autorit
tionnelle ait statu sur sa lgalit, en sorte que,

cas,
il
mme
dans ce
appartient l'autorit juridictionnelle de
s'entremettre
pour fixer, dans chaque espce, l'tendue des pouvoirs lgaux dont sont investis les administrateurs (loi du 24 mai 1872, art.
24.
Hauriou,
op.
cit., 8"
d., p.
395
et
s.)-
Ainsi, l'autorit
la lgis-
juridictionnelle remplit une fonction intermdiaire entre

lation et l'excution
:
c'est
donc que
l'activit
du juge, qui
est
conscutive
l'excution,
mais qui en prcde ou en conditionne forme une manifestation de puissance tatique,

la loi,
qui est tout aussi distincte

lgislatif.
du pouvoir excutif que du pouvoir

(jue, si l'on se
Tel est
est
le
point de vue au([uel s'attache M. Esmein.

place ce point
Mais,
il
permis de rpliquer
difficile
de vue,
il
devient bien
de voir dans l'action juridictionle
nelle autre chose qu'une opration particulire d'excution. Car,
du moment
si
qu'il est
reconnu que
juge intervient pour dcider
l'excution est possible et de quelle faon elle doit avoir lieu,
l'on est
admettre, par l mme, qu'il prpare cette expar consquent, l'on peut dire aussi qu'il y concourt. Il est bien certain, en effet, que la puissance executive ne s'entend pas seulement des actes d'excution directe des lois, mais elle
amen
cution,
et,
comprend
dclare
toutes les oprations
c[ui
tendent
la
le
ralisation des
prescriptions lgislatives.
si la loi
L'acte par letiuel
juge vrifie
et
est applicable
une espce dtermine,
n'est pas
autre chose (|ue l'une de ces oprations.
On
aboutit ainsi cette
conclusion cpie
la
juridiction n'est pas en soi une troisime grande

la fonction gnrale qu'une branche particulire. On a
fonction de l'Etat, mais t[u'elle rentre dans

d'excution, dont
elle
n'est
vu plus haut
nelle
(n" 242)
.
que
tel tait
aussi le sentiment
la
des consti-
tuants de 1789 1791
partant de l'ide cpie
fonction juridictionils
se rduit appliquer les lois en
vue de leur excution,
s'arrtrent logiquement cette conclusion
qu'elle n'est qu'une

se
fonction de nature executive
(^'.
M. P^smein lui-mme semble
(4)
V. en ce sens
1"'
les
observations de C\er\nont-Tnnerve{.4.rchiv('s 2)a)'lcmenp. 425)

:
taires,
srie,
t.
XV,
Le pouvoir
judiciaire, ce
que
l'on apjielle
improprement le pouvoir rale un fait particulier

de
la
judiciaire, est l'application de la loi ou volont gn:
ce n'est donc, en dernire analyse, ([ue l'excution
loi;
mais
celte
excution a cela
de
p;r;iculier
qu'elle
est
jircde
d'une consultation, d'un examen, qui eml.ra>ê it
la loi et le t'ait.
76
rallier celte opinion, lorsqu'il crit (loc. cit., p. 17)
que
l'admi-
nistration de
la
justice est
un attribut de
la
souverainet, qui s'est
dtach du faisceau de l'imperiam , c'est--dire du faisceau des pouvoirs compris dans le pouvoir excutif; on ne saurait mieux reconnatre cjue la justice est en soi une fonction de mme nature
que
celles l'ensemble desquelles cet auteur
donne
le
nom de pou-
voir excutif; et
M. Esmein
ajoute qu'elle se trouve dtache
du pouvoir excutif, en tant qu' elle reoit des organes distincts ou tout au moins revt des formes spciales . Tels sont, en etet, comme on le verra plus loin, le vrai critrium et la seule base juridique de la distinction entre les deux fonctions. Dans l'ordre d'ides qui vient d'tre examin, on pourrait cependant se laisser impressionner par cette considration que est appele, dans l'Etat de droit l'autorit juridictionnelle
moderne,
les
jouer le rle d'arbitre et servir d'intermdiaire entre

et l'autorit
administrs
administrative, dans les cas o un
recours est form contre un acte administratif par un administr.

Si
donc
l
il
dpend de
la
fonction juridictionnelle de statuer sur la

il
rgularit de l'action administrative,
faut, ce
semble, dduire
de
que, bien loin d'tre comprise dans
l'administration, la
juridiction
domine
celle-ci et
en
est,
Cette conclusion semble s'imposer surtout dans

difficult s'lve
par consquent, distincte. le cas o une

et l'application
touchant l'interprtation
des lois
qui dterminent les pouvoirs des autorits administratives dans leurs rapports avec les administrs. En cas de contestation de ce
genre,
le
systme du droit public actuel consiste
faire interprter
ces lois par une autorit juridictionnelle, lexclusion des administrateurs actifs; en sorte que l'excution de ces lois se trouve
dcompose en deux
fixation
parties ou activits distinctes

loi; puis,
d'abord,
la
de
la
porte del
son excution proprement
dite,
qui ne peut intervenir qu'aprs que les oprations juridictionnelles
ont pris fin et qui, bien entendu, doit avoir lieu conformment aux dcisions juridictionnelles auxquelles elle est subordonnera). Il semble donc qu'il faille, au point de vue juridique, distinguer ncessairement, la suite de la lgislation, deux fonctions nettement dilrentes, la juridiction et la fonction executive. Il semble
pareillement que l'application ou l'interprtation juridictionnelle

se trouve ainsi contenue entre la loi, dont elle que l'excution, et la justice, qui la maintient dans la lgalit. En ce sens, on a pu dire que la loi est le rgulateur, et la justice, la barrire de l'activit administrative (Gneist, Der Rcchtsstaat, 2' d., cti. ii et m).
(5)
La fonction administrative
n'est
757
de
le
la loi
soit essentiellement pralable
son excution adminis-
trative
(fi',
comme
aussi
le
lgislatif et l'executif.
pouvoir juridictionnel est plac entre Tout cela est juridiquement incontestala
ble, et tout cela
implique bien qu'en droit,

et
juridiction doit tre,
de par son organisation
au point de vue formel, une foncplus loin.
tion spciale, ainsi qu'il sera dit
Mais, tout cela ne
dmontre poini que

dans
des
le
la
juridiction soit, au point de vue matriel,
autre chose qu'une fonction de nature executive. Et prcisment,

cas qui vient d'tre vis et o
il
1
s'agit
de fixer
la
porte
il
lois qui rglent les
pouvoirs de
autorit administrative,
y a un fait qui prouve clairement que l'intervention de la justice ne constitue qu'un incident de l'excution ce fait, c'est que l'au:
pourra tre saisie du dbat sur ces lois qu'autant qu'il existe dj dans l'espce une dcision administratorit juridictionnelle ne
tive lui dfrer.
Il
est fait allusion ici

c(ui
cette ncessit d'une
forme l'une des conditions de la formation du contentieux administratif, tout au moins quant aux affaires introduire devant le Conseil d'Etat (Hauriou, op. cit., 8'' d., p. 402 et s., et Les lments du conlenliea.r, p. 46 et s.). Il ressort del que l'interprtation des lois qui dterminent les pouvoirs de l'autorit administrative, se greffe sur leur excution, dont elle apparat ainsi comme une partie intgrante et une dpendance.
dcision administrative pralable,
254.
Si l'on examine
ses en vue de fonder

tration et la
fond, celte
les autres thories qui ont t propoune distinction matrielle entre l'adminisjuridiction, on constate que toutes se ramnent, au ide que les deux fonctions doivent tre tenues pour
essentiellement diffrentes, par cette raison
qu'elles s'exercent
dans des buts bien diffrents. C'est ainsi que Laband (op. cit., d. franc., t. II, p. 511 et s.) oppose la justice et l'administration en faisant valoir que celle-ci consiste agir en vue de produire un effet voulu d'avance; cellel, au contraire, n'implique aucun dessein prconu, aucune activit dirige vers un rsultat prmdit. Tandis que l'acte administratif prsuppose une volont inspire par des mobiles intresss et travaillant atteindre un certain but intentionnellement choisi, il n'entre dans l'exercice de la fonction juridiction-
(6)
Il
s'agit, tout
au
iiKiins,
de l'excution dfinitive, puisqu'on gnral, les

d'elfet suspensif.
recours contre les actes administratifs n'ont pas
758
ncllc
LKS FONCTIONS DK l'TAT.

:
aucun mouvement de volont mais l'arrt de justice se appliquer une espce actuelle le droit en vigueur, il constate et dclare des droits subjectifs par application du droit objectif en cela, les jugements des tribunaux apparaissent, non comme des actions tendant raliser une volont prconue, mais, ainsi que leur nom indique, comme des oprations intellectuelles, comme des jugements au sens logique du mot, des syllogismes , dit M. Duguit (Trait, t. I, p. 263), qui reproduit sur ce point la dfinition de Laband. Au fond. Laband veut dire que l'administration et la justice poursuivent des buts diffrents l'une vise donnef satisfaction aux intrts de l'Etat, par l'emploi de mesures approiDries au rsultat obtenir; l'autre ne se proccupe (jue d'assurer par des senborne
:
tences l'observation et l'application des rgles tablies par les lois
en vigueur. Telle est aussi
la
base de distinction des deux fonc-
tions qu'adoptent la plupart des auteurs allemands. Far exemple,
O. Mayer
est l'activit de l'Etat
que de ses buts
t. I, p. 6 et 13) dit que la justice pour maintenir Tordre juridique , tandis l'administration est l'activit de l'Etat pour la ralisation
G.
Meyer
(op.
cit., G*"
d., p. 27, 618, 641) enseigne

et
la justice
pareillement que l'administration

l'une de l'autre, en ce
se
ditrencient
que la premire a pour objet de pourvoir des intrts, la seconde n'a d autre objectif que le luainticn du droit existant. Mais, c'est surtout Jellinck, qui a dvelopp et
prcis
cette
thorie des buts. D'aprs cet auteur (Gesetz iind
Verordniing, p.
p.
317
et s.), la distinction
213 225; L'Etat moderne, d. franc., t. II, matrielle des fondions est dtermine
divisent
et
par
la relation
:
qui existe entre les activits tatiques et les buts
tatiques
ceux-ci se
essentiellement en buts de droit
d'une part, buts de puissance
de culture d'autre part.
En
ce qui
concerne spcialement l'administration et la juridiction, leur distinction matrielle repose prcisment sur le fait qu'elles correspondent cette dualit de buts. Sans doute, elles se rapprochent l'une de l'autre, en ce qu'elles s'exercent toutes deux sous l'empire de l'ordre juridique cr par la lgislation, et aussi, en ce qu'elles consistent toutes deux en des dcisions statuant d'une faon concrte en vue d'une espce ou d'une circonstance dtermine. Mais, ce qui les spare, c'est le but dans lequel elles s'exercent respectivement par la juridiction. l'Etat ralise uniquement son but de droit par l'administration, il s'elorce de raliser ses buts de puissance et de culture.
:
759
Dans
la
littrature franaise, ce
mme
critrium a t repris
par M. Artur. qui lui consacre, dans son tude sur la Scparalion des pouvoirs et des fonctions (Revue du droit public, t. XIII, p. 21<S et s.), d'importants dveloppements. Get auteur pose nettement la
question de savoir
si la
si
fonction d'administrer et la fonction de
juger sont identiques,

tions, bien
elles constituent
:
tion de la puissance publique
et
il
une seule et mme foncrpond que ces deux fonc-
que toutes deux executives d'aprs lui, sont irrduc. La raison qu'il en donne, c est qu elles correspondent des missions diffrentes , en tant qu' elles ne s'exercent pas dans le mme but . Les administrateurs excutent la loi, en vue de pourvoir par leurs actes excutifs tous les besoins del communaut nationale, le besoin de justice except. Les juges excutent les lois, dans le but unique d'en assurer le respect. L'administrateur, en excutant la loi, n'a pas habituellement pour but d'assurer la ralisation de la loi pour ellemme mais, la vrit est qu'il se sert de la loi pour atteindre un rsultat dtermin, rsultat qui correspond des intrts d'ordre administratif. Il excute donc la loi dans un but qui dpasse la simple ide d'excution. A vrai dire, l'excution des lois n'est, pour l'autorit administrative, qu'un moyen d'action, en vue de parvenir aux fins utiles qu'elle se propose. Pour le juge, au contraire, l'excution de la loi constitue le seul objccti
tibles l'une l'autre
:
qu'il
puisse lgitimement se proposer. Ayant statuer directeet
ment
il
exclusivement sur une question d'application de la loi, (jue pour assurer le maintien des prescriptions lgales, et il ne doit se proccuper que de ce but-l. Ainsi, l'admin'intervient
nistrateur a pour objectif l'avantage de l'Etat ou l'intrt gnral,

le
juge a pour objectif
la lgalit.
Ue
cette diffrence
les
M. Artur, que
souples et
de buts, il rsulte, selon la remarque de pouvoirs de l'administrateur sont bien plus tendus que ceux du juge. Enferm dans une stricte
mission de lgalit, le juge est tenu d'appliquer strictement la loi aux espces dont il est saisi le rapport qui s'tablit entre la loi et lui, est un rapport de subordination troite, d'excution
:
obligatoire. L'autorit administrative apporte, au contraire, dans

ses rapports avec la loi,
tion.
une certaine
le
libert d'apprciation et d'aceflet,
La nature mme del

ait le
fonction administrative exige, en
que
rit
l'autorit
charge d'assurer
bon ordre,
la salubrit, la
scu-
publique,
les
mesures
qu'il
pouvoir d'apprcier, selon les circonstances, conviendra de prendre, en vertu des lois, l'effet
760
(l'atteindre ces buts. C'est
pourquoi
l'on peut caractiiser la mis-
sion de l'administrateur, en disant qu'elle consiste tirer des lois
en vigueur
les
moyens
sent les plus propres
la garde. Et ceci juge opportun, jusqu' s'abstenir parfois d'excuter la loi, c'est-dire juscju' la laisser dormir, en s'abstenant d'user des pouvoirs
chaque occasion, paraisdonner satisfaction aux intrts dont il a explique que l'administrateur puisse aller, s'il le
d'action qui, en
qu'il
en a reus.
On
exprim
les
mmes
ides, en disant
que
la juridiction consiste en pure excution des lois, tandis que l'ad-
ministration comporte, ct de l'excution proprement dite, un
pouvoir d'agir librement dans

tions lgales (G. Meyer, loc.
les limites traces
par
les prescrip-
cit., p.
il
27).
En un mot,
la loi
constitue
pour
le
juge un prcepte, dont

:
a l'obligation de faire fidlement
quant l'administrateur, la vrit est plutt que la une source de pouvoirs, elle lui confre le pouvoir d'user de telle ou telle mesure qu'elle met sa disposition. Obligation c'est stricte d'un ct, pouvoir plus ou moins large de l'autre bien pour ce motif que le recours au juge constitue, en faveur des intresss, une garantie de leur droit la lgalit, beaucoup plus puissante que celle rsultant du recours l'autorit administrative. A tous ces gards, les deux puissances administrative et juridictionnelle comportent, selon M. Artur, des procds excuapplication
loi est
:
tifs
si
foncirement diffrents qu'elles ne
lui
paraissent point sup-
porter d'tre rapproches et confondues en un pouvoir ou fonction unique G).
255.
tion,
il
Si divers
ne parat pas que M. Artur

([ui
que soient leurs procds respectifs d'excuait vritablement dmontr la
dualit de nature des fonctions administrative et juridictionnelle.
La
seule chose
ressorte clairement de la thorie expose par
(7)
Ihering {Der
Des ides analogues ont Zweck im Recht,
3' d.,
de distinction entre la justice et une activit enchane, tandis

libre apprciation, qui lui
dfendues en Allemagne, notamment par t. I., p. 387 et s.), qui formule le critrium l'administration, en disant que le juge exerce
l'administrateur
s'inspirer,
que permet de
jouit
la
d'un pouvoir de
actes, de considrations de but et

tive
dtermination de ses d'intrt. Cette question de la libert respec-
pour
du juge
et
rature allemande, de
et
de l'administrateur vis--vis de la loi a donn lieu, dans la littnombreux travaux, que l'on trouvera indiqus aux pages 2
cette
question par W. Jellinek, Ztveckmssigkcitserwgung. W. Jellinek (ch. n, v. notamment p. 176-177, 193-194) conclut que le juge n'a pas de vritable pouvoir de libre et subjective apprciation ou cration.
3 du
le
rcent ouvrage consacr

Gesetz,
mme
sous
titre
Gesctzesanirendung und
cet auteur, c'est que, raison de la diversit
76
entre l'administration et
de leur buts, il existe, une ditrence notable quant l'tendue des pouvoirs {[u'elles comportent pour l'administrateur et pour le juge. Dans ses rapports avec les lois, la fonction admi" nistrative est une fonction plus libre que la fonction juridictionmais cela ne nelle. Cela est assurment fort intressant noter suffit pas prouver qu'il y ait entre les deux fonctions une diffrence matrielle, c'est--dire une diffrence consistant en ce que la dcision administrative et la dcision juridictionnelle, prises en soi, possdent une nature absolument diffrente. Le fait qu'une
la justice,
:
fonction est plus ou moins libre, ne
suffit
pas modifier
la
nature
intrinsque de cette fonction. Par consquent, l'administration et

la justice
l'autre par le
fit
ne sauraient tre irrductiblement diffrencies l'une de degr variable de libert qu'elles impliquent au pro-
de leurs agents d'exercice respectifs. L'argumentation de Laband et de Jellinek n'est pas davantage dcisive. En ce qui concerne le premier de ces auteurs, son affir-
mation que
tales, n'est
la
juridiction consiste en oprations logiques et
men-
pas entirement exacte. Ainsi que le fait remarquer M. Duguit (Trait, t. I, p. 264 et 270), le juge ne se borne pas dclarer le droit, il dcrte aussi il ordonne des actes, des abs:
tentions, des rparations, des restitutions, etc
^^/
ces dcisions par application de la

la
loi,
mais, en
somme,
la
mme
faon que peut agir, en s'appuyant sur

'}.
met toutes il agit de loi, un admiil
nistrateur
De
plus, ne
peut-on pas dire que
la
fonction juri-
(8)
V. toutefois les rserves faites sur ce point en la note 14, p.
72.3,
supr, en
ce qui concerne la possibilit
pour
les
tril)unau\ administratifs d'imposer des.
injonctions vritables aux administrateurs.

(9)
V. dans
le
mme
:
sens Demogue, Les notions fondamentales
du
droit
Les juges sont la fois des experts de droit et de fait,. priv, p. 521-522 ayant une apprciation souveraine, et des autorits ayant le droit de commander.
Aussi la justice tient-elle d'une main la balance, au moyen de laquelle elle Cela pse le droit, et de l'autre l'pe, au moyen de laquelle elle le dfend. est particulirement net aux poques o le mme personnage est la fois chef ce.s poques, quoi de plus naturel que de et juge, comme le prteur romain
jugement un ordre donn la suite d'une rclamation, peu difl'rent, en somme, d'un ordre administratif quelconque? Le juge possde, en effet, comme l'administrateur, une puissance imprative. La fonction juridictionnelle ne se rduit pas au pouvoir d'mettre de simples senfentza (Cf. note 9, p. 413, supra). Ce n'est donc pas ce point de vue que l'on peut relever une.
voir surtout dans le
diffrence matrielle essentielle entre l'acte administratif et l'acte juridictionnel.
V. dans le
mme
sens Jze,
1909,
p. 674
En
702
dictionnellc comporte, parfois, le pouvoir de statuer en vue d'obtenir
un rsultat voulu d'avance? D'aprs Laband.

accorde un dlinquant
la
cette faon
d'agir est la caractristique de la fonction administrative. Mais, le

ti-ibunal icpressif. qui
le
bnfice du sursis quant l'excution de
en sa faveur l'existence que celles-ci n'ont pas besoin d'tre motives par le jugement), ne s'y dtermine-t il pas souvent par la considration du but atteindre, but quiest notammenllerelvement du coupable?Et par suite,
si le
condamne, (jui admet de circonstances attnuantes (et Ton sait

qu'il
peine, ou
critrium de
le
Laband
tait fond,
ne faudrait-il pas reconna-
tre
qu'en cela
juge de rpression se comporte
comme un admi-
nistrateur pnal plutt que
comme une
autorit se bornant dire
strictement
faire
le
droit?
M. Duguit
il 3'
(loc. cit., p.
271) a donc raison de

la
remarc[ucr qu'
quelque chose d'administratif dans

pas douteux que dans
la
Rciproquement,
ministrative
il
il
n'est
fonction ad-
n'entre souvent quelque chose de juridictionnel.
Par exemple, l'administrateur qui liquide la pension de retraite d'un fonctionnaire ou les comptes d'un entrepreneur avec l'Eltat,
doit faire ce rglement en conformit avec les prescriptions tablies par la lgislation
et si, cette occasion,
la partie intresse, la
:
il il
ne peut qu'appliquer ces prescriptions;
tranche quelque
difficult
souleve par
dit
dcision qu'il met, prend, en un certain

car, par cette dcision
il
sens,
un caractre juridictionnel;
la
avec
quel
puissance qui est propre sa qualit d'agent tatique

selon
lui,
le
est,
droit qui dcoule, en l'espce, des lois en
vigueur.
Ces observations ont une porte large. Dans

entre l'administrateur
([ui,
le
droit public
mo-
derne, l'opposition gnrale tablie par les auteurs cits plus haut
d'aprs eux, agit en vue d'un rsultat
fait
voulu d'avance
fait
et le
juge qui ne
que dire
le droit, est
tout
exagre.
Eriger ces dfinitions en principe de distinction

Etat lgal, l'administration est une activit
lois.
matrielle entre les deux fonctions, c'est perdre de vue que, dans
le
systme actuel de
qui doit s'exercer en excution des

nistrateur doit,
le
Avant de
statuer, l'admi-
comme
le
juge, se rfrer
la loi,
puiser en elle
principe de ses dcisions. Or, sans nier que
la lgislation
ne
tirant les consquences des constatations par lui faites, le juge fait
un acte
dont
la
nature est identique celle des actes accomplis par
les
agents adminis-
tratifs.
LA FONXTION JURIDICTIOXNELLH.
763
confre souvent aux agents achiiinistratifs de larges facults d'apprciation et d'action,

les
il
est certain aussi que,
spcialement dans
rapports avec les administrs, un grand nombre de dcisions

la
relevant de
fonction administrative sont strictement dtermila loi,
nes d'avance par
en sorte que
si
le rle
de l'administrateur
et,
doit se borner, en ce cas, vrifier

les textes lgislatifs se
les
conditions prvues par

cette
trouvent runies dans l'espce,
vrification faite,
ainsi
il
est
tenu d'appli([uer
tait
la
dcision lgale. C'est

l'autorit
que
le refus,
oppos
un administr par
la loi,
adminis-
trative,
de faire un acte qu'elle
lgalement tenue d'accomplir,
constitue une violation de
donnant ouverture au recours seulement l'accomplissement des actes administratifs qui peut tre ordonn par les lois, mais c est aussi leur contenu qui est parfois fix imprativement par elles. Toutes les fois que l'activit administrative est ainsi dtermine strictement par la lgislation, on ne peut nier qu'elle ne ressemble fortement l'activit juridictionnelle. L'adminispour excs de pouvoirs. Et ce
n'est pas
trateur n'a plus
ici faire
uvre de volont,
la
d'autres rsultats que ceux dcoulant de

loi.
il ne peut viser pure excution de la
L'acte administratif, en pareil cas, procde la faon de l'acte

:
juridictionnel
notamment
il
va,
,
comme
ainsi
la
sentence d'un juge,
dclarer ce qui est de droit

t.
{loc. cit.,
1,
p. 127).
On
constate ainsi
que l'observe O. Mayer qu'il y a toute une partie

la
de
et
la
fonction administrative, qui rsiste

la
tentative faite par la
plupart des auteurs de fonder
distinction de l'administration
Il
de
la
justice sur la diversit de leurs buts.
importe d'ajouter
que plus le systme de l'Etat de droit va en se dveloppant, plus le nombre des actes administratifs de cette sorte tend s'accrotre.
En
dfinitive, la conclusion qui ressort
de l'examen des diverses
explications proposes en vue de difTrencier

l'administration et
la
matriellement
pu relever entre les deux fonctions certaines diffrences, plus ou moins importantes, plus ou moins compltement vraies, quant leurs buts, quant leurs procds d'exercice, quant la nature psj'cbologique des oprations qu'elles comportent, quant aux circonstances dans
justice, c'est
l'on a bien
que
lesquelles, soit le juge, soit l'administrateur, sont appels inter-
venir. Mais, dire vrai, ce ne sont l que des diffrences d'ordre externe ou ayant un caractre purement formel. Quant au fond,
aucune des thories proposes ne dmontre et n'essaye mme de dmontrer que l'administiation et la justice, envisages au point
764
de vue de
tes, la

nature foncire, c'est--dire de
la
consistance intrin-
sque, de leurs actes respectifs, soient irrductiblement diffren-
en ce sens notamment que Vacte adminislrotif ne pourrait

le
jamais avoir
traire,
qu'il se
il
mme
contenu que
l'acte juridictionnel.
Bien au con-
est certain
que
l'acte juridictionnel,
en tant du moins
borne appliquer les lois en vigueur, ne fait pas autre chose que ce que font de nombreux actes administratifs. Et c'est prcisment parce que ces deux sortes d'actes peuvent avoir et ont souvent un contenu identique, que les auteurs en sont rduits,
pour distinguer
fait
les
considrations de but
mme
que
la
deux fonctions, s'attacher uniquement des et de conditions d'exercice. Mais alors, le doctrine contemporaine a d s'en tenir de tels
qu'en ralit,
il
critriums,
sullit veiller l'ide
n'j'
a pas de dif-
frence matrielle absolue et constante entre l'administration et

la
juridiction
(10)
(Itt)
et
qu'au point de vue matriel, celle-ci n'est

et
M. Dnguit {Ln sparation des pouvoirs

et s.; Trait,
t.
l'Assemble nationale dc1789,
cependant soutenu qu'il existe entre la justice et radministralion une diifrence niat*!;rielle, en ce sens que, d'aprs le droit public franais, elles ont une matire dilierente. Cet auteur dit, en effet, que le pouvoir judiciaire a pour vritable objet d'appliquer les lois, en tant qu'elles touchent plus directement l'intrt individuel et par l mme de
p.
70
I,
p.
353
et s.)
protger les droits individuels
L'administration a pour objet propre,
touchent directement et principalement l'intrt collectif, qu'il y ait ou non contestation (V. dans le mme sens Ducrocq, op. cit., 7"^ d., t. I, n 35). Ainsi, l'excution des lois civiles
l'inverse, d'appliquer les lois, en tant qu'elles
comptence judiciaire, l'excution des lois d'inadministrative. M. Duguit rappelle que tel tait dj le point de vue de Montesquieu, qui donnait aux deux fonctions le mme nom commun de puissance excutrice , mais qui sjicifiait que la justice est la puissance excutrice des choses qui dpendent du droit civil . Il invoque surtout le tmoignage des membres de l'Assemble nationale de 1789 (cits p. 721-722, swpr), qui, comme Duport notamment, dclaraient qu' il faut distinguer les lois politiques et les lois civiles. Les premires embrassent les relations des individus avec la socit. Les secondes dterminent les relations particulires d'individu individu. C'est pour appliquer ces dernires lois que les juges sont spcialement et uniquement institus {Archives parlementaii'es, l".srie, t. Xll, p. 410). Il est certain, en effet bien qu'en ait dit M. Artur, Revue du droit publie, \. X"VII, p. 246 et s. que cette conception, puise dans la doctrine de Montesquieu, est celle qui a domin les assembles rvolutionnaires:
la
forme
matire spciale de
la
trt public est matire de puissance
et c'est elle
aussi qui a
amen
la
Constituante attribuer
le
contentieux adminis-
aux corps d'administration eux-mmes. Mais il est certain aussi, comme l'a montr M. Jacquelin, op. cit., p. 97 et s., que le critrium propos par MM. Ducrocq et Duguit n'est plus en harmonie avec les rgles qui dterminent actuellement le domaine respectif de la comptence administrative et de la comptence judiciaire car, on constate que celle-ci comprend parfois l'interprtation de lois
tratif
:
d'intrt gnral,
comme
aussi celle-l s'tend des questions de droit indivi-
765
la
qu'une dpendance de celle-l

laquelle
il
JV).
Telle est aussi
conclusion
sans
convient de
arrter.
En
tant qu'elle se borne appliquer les lois existantes
crer de solutions nouvelles, la juridiction n'est pas, au point de
vue matriel, une fonction essentiellement diffrente de l'admiet, sous ce rapport, il ne peut donc tre distingu dans Etat que deux fonctions principales. Cette doctrine dcoule de la dfinition mme qui a t donne de la loi. Selon le droit public franais, tout acte ayant un caractre initial, c'est--dire ne se ramenant pas l'excution d'une loi antrieure, est. en principe, un acte de puissance lgislative. Il rsulte de l qu'en dehors
nistration
1
de la lgislation, il n'y a place que pour une seule autre fonction ou puissance. En face de l'acte initial qu'est la loi, toutes autres activits tatiques ne forment plus qu'une catgorie principale
unif|ue, en tant qu'elles ne consistent plus qu' excuter les rgles
ou dcisions
duel.
lgislatives.
Toutes ces aclivits subalternes, quels
Au surplus, la doctrine de M. Duguit implique, comme consquence logique, que l'administration et la justice, bien qu'ayant une matire ditfrente, ne forment, en dfinitive, qu'une seule et mme fonction, puisqu'elles ont toutes deux pour objet commun l'excution des lois l'une excute les lois dites politiques, l'autre les lois civiles toutes deux se ramnent donc l'ide de fonction execu" Quiconque est charg un tive. C'est ce que conclut M. Ducrocq {loc. cil.)
:
: :
quelconque de l'application des lois, participe de la puissance executive. Or, l'autorit judiciaire est charge de l'application des lois de droit priv et d'ordre pnal, de mme que l'autorit administrative est charge de l'applicadans un cas comme dans l'autre, il s'agit, au tion des lois d'intrt gnral
titre
:
mme
titre,
d'appliquer la
loi et
d'assurer son excution, ce qui est la mission du
le sentiment des orateurs de la Constituante, dont M. Duguit invoque le tmoignage; et il semble bien d'ailleurs que, dans son tude sur la Sparation des pouvoirs et VAssemble de 1789, cet auteur ait partag sur ce point la faon de voir des premiers constituants. Aujourd'hui, il soutient (L'tat, t. I, p. 450; Trait, t. I, p. 359) que les caractres inter-
pouvoir excutif.
Tel tait aussi
nes de l'administration et de
que, par suite,
trois
.
la
juridiction sont essentiellement diffrents
et
ce ne sont pas deux fonctions qu'il faut attribuer l'tat, mais

difficile
Cette dernire affirmation demeure, au point de vue matriel,

la
concilier avec
doctrine qui, d'autre part, ne voit dans
la justice
comme
ou
dans l'administration qu'une fonction d'application executive des

politiques.
(11)
lois, civiles
G. Meyer {np. c/t, G" d., p. 25-27), partant de l'ide que consiste mettre des prescriptions gnrales et l'administration rgler des cas particuliers, prsente aussi la juridiction comme une subdivi-
En Allemagne,
la lgislation
la fonction administrative. Toutefois, cet auteur prtend ijoc. cit., note 3) qu' l'intrieur de la fonction administrative prise dans son ensemble, la juridiction et l'administration stricto sensu se distinguent l'une de l'autre par des
sion de
diffrences matrielles
celles-ci se rduisent,
dans sa doctrine, des diffren-
ces de but.
766
LES FONCTIONS DE e'TAT.

les caractres
que soient
spciaux ou
la
la
forme propre de
et
l'acte
accompli, rentrent donc dans

des
lois.
notion gnrale d'administration,

1
c'est--dire de fonction exerce sous
empire
la
en consquence
:
lien est ainsi, en particulier, de
juridiction
elle n'est,
en principe, (|u'un des services publics compris dans l'ide large d'administration. L'instinct populaire ne s'3^ est pas tromp le
:
terme courantw administration de

Klmenls,
f)''
la justice
(employ par Esmein,
d., p. 17, 438) est certainement d, en partie, ce
prsente d'abord l'esprit comme l'une des brandies de l'administration gnrale de l'Etat par opposition la
que
la justice se
lgislation.
et en dans l'ensemble de l'administration, en une fonction part. Au point de vue de leur con-
256.
Reste alors rechercher pour quelles raisons

a t rige,
quel sens
la juridiction
tenu, l'acte administratif et l'acte juridictionnel (celui appliquant
des lois) sont souvent de nature identique

tration statuer sur des questions de
car, l'autorit
admi-
nistrative est souvent appele par sa fonction
mme
d'adminis-
droit, identiques celles
qui se posent devant

{op.
cit..
le
juge. C'est ce que reconnat

:
M. Artur
Revue du droit public, t. XW, p. 266) Un administrateur, usant de pouvoirs qui lui appartiennent incontestablement, tranche au nom de la puissance publique, tout comme les tribunaux, des questions susceptibles d'tre dfres aux tribunaux il parat remplir le mme office qu'un tribunal. Cela est, en seulement, il est indniable aussi que le droit effet, indniable dit par l'administrateur ne prsentera pas pour les administrs les mmes garanties que le droit dit par un tribunal; car, il n'est pas sr que l'autorit administrative remplisse cet office . semblable en soi celui d'un juge, de la mme faon que peut le faire ce dernier. La raison banale en est que l'administrateur, ayant faire face aux besoins de l'Etat, peut tre domin ou, du moins, influenc par la considration des intrts administratifs auxquels il a pourvoir sa dcision sur des questions de droit est jusqu' un certain point suspecte, parce qu'elle est plus ou
:
: :
pourra ds lors tre plus ou moins tendancontraire, statue d'une faon relativement dsintresse, parce qu il n'a pas d'action directe exercer dans l'administration des affaires de l'Etat et qu'il n'assume pas de on peut responsabilit quant aux rsultats de cette dernire
moins intresse,
et
cieuse.
Le
juge, au
donc esprer que
sa dcision sera plus impartiale,
plus objec-
tive, c'est--dire
767
plus pleinement adquate au droit en vigueur.

le
Cela est manifeste, surtout, dans
cas o un recours est form
par un administr contre un acte manant d'un administrateur. Si le jugement du contentieux administratif appartenait aux
administrateurs
lgalit
actifs,
ceux-ci seraient appels statuer sur la

:
de leurs propres actes l'autorit administrative, qui dirait
ainsi le droit
dans des
affaires
Il
o
de
elle a
la
un
intrt direct, serait
la fois juge et partie.

les
est
plus haute importance pour
administrs que les rclamations leves contre les dcisions
des administrateurs puissent tre portes devant une autorit

trangre l'administration active et prpose spcialement
l'exercice de la juridiction. Cette autorit juridictionnelle, n'tant
pas mle aux affaires qu'elle a juger, mais place d'une faon
extrieure, s'interposera et pourra jouer avec impartialit un rle
comparable
celui
d'un arbitre entre les administrateurs et les
administrs. Dgage de toute proccupation administrative, elle

fera abstraction des considrations d'opportunit, d'intrt gnral, de but atteindre, et elle n'aura d'autre souci que d'assurer dans chaque espce le maintien de la lgalit ou de donner satis-
faction l'quit.
C'est en vue de maintenir la justice
droit lgal
consistant
dans le respect strict du ou dans une tche de pure quit que la fonction trancher, notamment en cas de litige, les questions
de droit douteuses a t attribue des autorits distinctes des administrateurs proprement dits. Cela ne veut pas dire le moins
du monde que l'administrateur ne soit pas, au mme degr que le juge, soumis la lgalit. A cet gard, il n'est pas possible d'admettre le point de vue des auteurs qui, comme M. Hauriou,
op.
cit., 8''
d., p.
951), opposent les dcisions juridictionnelles
et les
dcisions administratives, en prtendant que celles-ci sont
avant tout
des dclaralions de volont en vue de l'exercice des

.
droits de l'Administration
Dans
le
systme actuel de l'Etat
lgal, l'administrateur, (jui se
trouve en face d'une question de

doit, le cas chant, dire le droit.
droit,
n'a pas faire (L'uvre
de volont, mais bien d'application

il
de
la loi.
Tout comme
le
juge,
Seulement, sa dcision ne prsente pas un degr suffisant les garanties d'impartialit qui font la scurit des administrs et des justiciables. Voil pourquoi ceux-ci pourront, aprs que l'administrateur a statu, en appeler un juge. Ainsi, la sparation des fonctions juridictionnelle et administrative rpond d'abord la ncessit de donner aux citoyens des
768
LES FONCTIONS DE e'TAT.

:
juges, qui statuent en pleine indpendance d'esprit

ncessit dont Montesquieu (Esprit des
lois,
liv.
c'est l
une
XI, ch. vi) a
fourni la dmonstration premptoire. Mais cette sparation se fonde aussi sur la ncessit de soumettre la juridiction des formes procdurales destines fournir aux administrs et aux justiciables des garanties de vrit, c'est--dire de conformit la loi, ou de haute impartialit, du droit qui doit leur tre dit. Les formes ordinaires de l'administration sont trop simples, trop rapides, et mme trop arbitraires, po.ir fournir aux parties en cause une sret suffisante. Il importe donc d'assujettir la justice des formes spciales et rigoureuses, dont l'emploi assure aux dcisions juridictionnelles une valeur et une force, qui permettent aux justiciables de les accepter avec confiance, l'Etat de les leur imposer comme inattaquables. Telles sont les raisons qui ont amen, dans le droit public moderne, la sparation de la juridiction d'avec l'administration. Finalement, il ressort de ces raisons mmes que cette sparation consiste juridiquement en ce que la juridiction a reu une organisation et des formes distinctes. tablies Il faut examiner successivement ces deux diferences
entre elle et l'administration.
257.
En
ce qui concerne son organisation, la juridiction confie des tribunaux formant un
peut tre plus ou moins profondment spare de l'administration. Elle peut, d'abord, tre
corps spcial absolument distinct des autorits administratives.

C'est le cas
pour
la
justice civile et criminelle.

le
Les tribunaux
dont
elle est
qui rendent cette justice, forment, sous

(striclo sensu),
nom
de corps judiciaire
une
autorit, qui, par la faon
mme
constitue,
apparat
comme
ne faisant aucunement partie du
personnel ou de la hirarchie des administrateurs et comme tant d'une autre essence que l'autorit administrative. Mais il se peut
aussi que la fonction juridictionnelle soit laisse des corps
administratifs, c'est--dire faisant partie
du groupe des autorits

ils
administratives; seulement, ces corps sont composs de fonctionnaires n'ayant pas lecaractre d'administrateurs actifs;
ne parti-
cipent pas, directement du moins, aux oprations actives d'administration, et

ils
apparaissent ainsi
comme
distincts, tant
au
point de vue organique que fonctionnel, des autorits administratives agissantes.
C est
ce qui a lieu en France pour la justice dite
administrative. Les tribunaux administratifs franais, en particulier le
Conseil d'Etat et les conseils de prfecture, ne sont pas,
LA FONCTION JLIUDICTIONNELLE
769
proprement parler, des corps judiciaires; et en criet, depuis la Rvolution, c'est un des principes essentiels du droit pu]:)lic franais que les autorits judiciaires proprement dites ne peuvent s'immiscer dans les affaires administratives, et notamment
qu'une autorit administrative peut seule apprcier la rgularit des actes administratifs. Ainsi, le contentieux administratif est
jug par des tribunaux qui rentrent dans la catgorie des autorits administratives, qui participent mme, en une certaine mesure, de
la
puissance administrative, mais (jui n'en demeurent pas moins, par leur organisation et leurs fonctions particulires, des tribunaux, et des tribunaux en qui se trouve ralise la sparation de l'administration et de la juridiction, car ils ont, en principe,
pour rle spcial, sinon absolument exclusif, de dire le droit. Voil donc deux degrs, deux systmes diffrents de sparation il importe de prciser ce qui les diffrencie et aussi ce qu'ils ont
:
de commun.
les conditions dans lesquelles est orou criminelle, on voit apparatre trs nettement la sparation de l'autorit administrative et de l'autorit juridictionnelle. Cette justice est, en effet, rendue par des tribunaux, qui sont constitus dans une position de complte indpendance au regard du cbef et des agents du pouvoir excutif, et auxquels on
258.
Lorsqu'on examine
la
ganise
justice civile
tique de tribunaux judiciaires.
pour ce motif mme, l'appellation spciale et caractrisAu point de vue organique, il n'est pas contestable que la puissance judiciaire, telle qu'elle est exerce par ces tribunaux, ne forme un troisime pouvoir tatique, entirement distinct des deux autres. En ce qui concerne ces tril'serve.
bunaux, en effet, le droit positif en vigueur s'est appliqu assurer, dans l'intrt des justiciables, l'indpendance aussi parfaite que possible des juges. Dans ce but. il a consacr d'abord leur inamovibilit, qui prsentement est tablie surtout l'encontre du cbef del'Excutif le principe de l'inamovibilit (sous rserve du cas de forfaiture) a t pos par de nombreuses Constitutions, par celles de 1791 (tit. III, ch. V, art. 2) et de lan III (art. 206), par celle de
:
par les Chartes de 1814(art. 58) et de 1830(arl. 49), (art. 87) et par celle du 21 mai 1870 (art. 15); il a t implicitement confirm par la loi du 30 aot 1883, qui en a suspendu momentanment l'application. D'autre part, le chef de l'Excutif ne peut exercer sur les juges la puissance hirarchique
l'an YIII(art. 41).
parla Const. de 1848
qui lui appartient sur les fonctionnaires administratifs

Carr ce Malber'j.
il
ne peut
T.
I.
49
770
point leur donner d'ordres, car les juges ne lui doivent pas obis"
sance;
il
ne peut,
;
ni les
censurer, ni annuler ou rformer leurs
sentences
au point de vue disciplinaire, les juges ne peuvent tre
frapps de censure, de suspension, de dplacement ou de dchance entranant leur rvocation que par une dcision de la Cour de cassation, intervenant comme Conseil suprieur de la
magistrature
et
statuant
toutes
Chambres
runies
(loi
du
30
aovit 1883, art.
13 et
s.).
D'ailleurs, les juges sont pareillement
irresponsables, quant leurs sentences,
envers les
plaideurs,
sauf seulement
la possibilit
de
la
prise partie en cas de dol,
concussion ou autre faute grave. Enfin, l'indpendance de l'autorit judiciaire, sa sparation organique d'avec l'autorit administrative, se
trouve ralise
op.
et
clairement atteste
comme
fait
l'a
monque
le la
tr
M. Jacquclin,
cil., p.
20
et
52
par ce
capital
tous les tribunaux judiciaires sont placs exclusivement sous contrle et la puissance hirarchiques d'un organe suprme,
Cour de cassation
cet
(1,
qui est elle-mme une autorit purement

('3).
judiciaire et qui ne relve d'aucune autorit suprieure
ensemble de dispositions, relatives l'organisation Grce de la justice, les juges forment un corps fonctionnement au et autonome, entirement distinct du corps excutif et qui s'appartient pleinement. La justice constitue ainsi, organiquement du moins, un pouvoir part(li,i. En vain a-t on essay d'branlercctle
(12) M. Artnr {np. cit., Rente du droit public, t. XIll. p. 2.30 et s.) fiiit remarquer que la hirarchie judiciaire n'est ]ias de mme nature et ne produit pas les mmes effets que celle qui est tahlie entre le chef de l'Excutif et les tout au moins celles prposes Tadmidiverses autorits administratives qui s'chelonnent au-dessous de lui. Mais les diffrences entre nistration active les deux hirarchies, administrative et judiciaire, s'expliquent principalement ]iar ce motif que la Cour de cassation, comme tout tribunal, ne peut se saisir
d'oftioe de
l'examen des jugements rendus
jiar les
juridictions infrieures
il
faut qu'elle ait t saisie par la partie intresse ou par le ministre public. (13) Sauf videmment une intervention lgislative, en cas d'abus , ainsi que
le fait
(14)
remarquer M. Geny
(op. cit., p. 557).
Ou
verra plus loin, propos du rgime parlementaire, que,
mme
dans
ce rgime, une certaine indpendance doit tre laisse au Cabinet ministriel pour la conduite des affaires gouvernementales. Mais, l'indpendance assure
aux corps judiciaires

les ministres. Celle-ci d'utilit pratique
:
n'est pas
se
du tout de
mme
nature que celle dont ont besoin
fonde simplement sur des motifs d'ordre politique,
il
convient que les Chambres laissent aux

la libert d'action
hommes
qu'elles
ont chargs des tches du gouvernement,
qui leur est ncesest troite-
saire iioiir traiter fructueusement les affaires. C'est l une question de mesure,
de
tact,
d'opportunit politique; mais,
par ailleurs,
:
le
Parlement
ment
associ l'activit gouvernementale
il
demeure toujours maitre de
faire
LA FONCTION JURIDICTIOXXELLK.
conclusion, en objectant que les juges sont,
naires excutifs,
771
les fonction-
comme
nomms
par
le
chef de
Excutif, et en prtendant
la
dduire de cette communaut d'origine

soi.
preuve que
l'autorit
judiciaire se rattache au pouvoir excutif, qui
comprend
j)oint
cit.,
ainsi en
au point de vue organique

Il
comme
au
de vue fonc7''
tionnel, l'administration et la justice (Ducrocq, op.

n" 35).
est
d.,
les
bien vrai que, par son pouvoir de
nommer
juges
op.
et
de leur
accorder de l'avancement,
le
Gouvernement
acquiert sur eux un rel

cil.,
moyen
d'action et d'influence (Artur,
Revue du droit public, t. XIII. p. 48(3 et s.)- Mais, d'une part, il est certain que, dans le droit actuel, les juges ne sont pas les dlgus du Prsident de la Rpublique et ne tiennent pas de lui leur puissance Et d'autre part, le pouvoir de nomination qu'a sur eux le Prsident, n'impliciue pas ncessairement qu'il soit
entir sur elle sou iullLieuce suprieure
nolaiumeiit,
il
a le iiouvoir juridique
de demander des com])tes aux ministres, qui sont tenus envers lui d'une responsabilit illimite. Tout autre est la porte de l'indpendance qui rsulte pour les corjis judiciaires de la constitution cirganique qui leur a t donne jiar le
pour caractriser cette sorte d'indpendance, de relever tribunaux cbappent, soit vis--vis du Parlement, soit envers l' excutif, toute responsabilit du chef de leurs dcisions juridictionnelles et que les ndnistres ne rpondent pas davantage de ces dcisions envers les Chambres.
droit
jiositif. Il suffit,
le fait
que
les
L'indpendance tablie au profit des tribunaux a donc pour but et pour eli'et de soustraire leur activit juridictionnelle toute immixtion ou toute influence venue d'une autre autorit tatique; et en cela, il faut reconnatre qu' la diffrence de
elle se
la
prtendue sparation entre
le
Corps
lgislatif et l'autorit executive,
rattache directement l'ordre d'ides sur lequel Montesquieu fondait
son systme de sparation des pouvoirs.
Non
pas cependant que
les
dcisions
juridictionnelles des tribunaux soient, en elles-mmes, des actes qui diffrent,
toujours de ceux des adunnistrateurs: car, ceux-ci sont appels, de leur ct,
mettre
frquemineut des
:
dcisions,
qui imidiquent qu'ils disent

]ias
le
droit
(V. p. 762, supr)
sous ce rajiport, l'acte judiciaire n'a
un contenu qui
la
diffre invariablement de celui de l'acte administratif, et la fonction juridic-
tionnelle n'apparait pas

nistrative. NIais,
comme
il
irrductildement distincte de
a
fonction admil'autorit juri-
du moins,
sparation des pouvoirs, en ce que, parmi les

seules qui
dcisions consistant dire
le drint, celles-l
manent de
dictionnelle, acquirent, raison
cette autorit, la valeur et la
de l'indpendance organique dont j-.Miit force spciales qui impriment ces dcisions le
mme
la nature d'actes de fonction juridictionnelle (V. n"- 264-265, infr). L'indpendance des tribunaux devient ainsi le fondement mme et la source de la notion de juridiction; comme aussi le seul critrium qui permette de reconnatre spcifiquement une dcision juridictionnelle, doit tre recherch dans l'origine de cette dcision, c'est--dire dans la question de savoir si e'ie est ou non l'd'uvre d'une autorit constitue sur le pied de rindpendan:e qui est
caractre et
propre aux tribunaux.
772
le
chef des autorits judiciaires,

:
comme
il
l'est
des autorits ad-
pouvoir s'explique trs suffisamment par cette considration que tout autre mode de recrutement des corps judiciaires prsenterait des inconvnients, d'ordre diffrent sans
ministratives
car, ce
doute, mais dont la gravit serait encore pire.

part des
(ju'un
([u'il
De
fait,
la
plu-
auteurs ne voient dans
ce systme de
et
recrutement
en
dduire
executive
procd
faille
de
dsignation
se
refusent
rattacher l'autorit judiciaire

o/). cz/.,
l'autorit
(Jacquelin,
et s.).
Il
p.
18-19; Esmein, Elments, " d., p. 450

observations, en ce qui concerne
le
faut faire les
mmes
c{ui
pouvoir de surveillance
les juges. C'est
appartient l'autorit executive sur
de
le
en vertu de ce pouvoir de surveillance que l'art. 17 du 30 aot 1883 reconnat au Garde des Sceaux droit d'adresser aux juges une rprimande et aussi de
la loi prcite
mander
il
tout magistrat afin de recevoir ses explications
En
outre,
tice,
il
appartient l'Excutif de mettre en mouvement
la jus-
toutes les fois
du moins que
l'ordre public est intress, et
existe
mme
cet effet, auprs des tribunaux judiciaires, des
fonctionnaires excutifs ou officiers du ministre public, placs
hirarchiquement sous
art. 46), soit
les
ordres du ministre de
(loi
la
Justice et qui
sont chargs, soit d'intenter certaines actions
de requrir l'application des
lois.
du 20 avril 1810, Ce rle de sur-
veillance et d'exercice des actions s'explique tout naturellement
par cette considration que l'administration de la justice est, en somme, un des services publics de l'Etat, ainsi qu'il a t dit plus
haut
(p. 7(36); ce titre,
il
incombe
l'autorit executive d' assu-
rer la
p. 360.
de
bonne administration de la justice (Duguit, Trait, t. I, Cf. Esmein, loc. cit., p. 441). Mais il ne rsulte pas que les autorits judiciaires doivent tre envisages comme
rentrant dans la catgorie gnrale des autorits executives et
comme formant
spcial
Si le
simplement, parmi
est tenu,
celles-ci,
un dpartement
Gouvernement
surveiller les
public
l'effet
sous sa responsabilit, de juges et d'agir par l'intermdiaire du ministre d'assurer l'application judiciaire des lois, il reste
lui,
toujours que ni
ni
aucune autorit administrative ne peut
adresser aux tribunaux d'injonction relativement aux dcisions

juridictionnelles qu'ils sont appels rendre, ni davantage exer-
cer sur leurs
membres
les
naires qui appartiennent aux suprieurs administratifs
pouvoirs hirarchiques ou disciplisur les
fonctionnaires excutifs.
773
259.
administratifs.
Aux tribunaux judiciaires sopposent les Iriliunaux La dislinction entre ces deux sortes d'autorits
juridictionnelles est dj mise en lumire par cette observation

qu'elles relvent
rents.
du contrle de deux tribunaux suprmes dilleLes tribunaux administratifs sont placs dans la dpendance et sous le contrle du Conseil d'Etat, qui occupe ainsi, au sommet de la justice administrative, une situation semblable celle qui appartient la Cour de cassation au-dessus des tribunaux judiciaires. Par l se trouve tablie l'indpendance complte de ces deux justices spares. Mais surtout, ce qui caractrise et
distingue les tribunaux administratifs, c'est que,
1
comme
leur
nom
indique,
ils
exercent leur fonction en qualit d'autorits adminis-
de cette sorte. Artur (loc. cit., t. XIV, p. 241), la thorie traditionnelle, qui consiste dire que contentieux administratif la connaissance juiidiclionnelle du appartient l'autorit administrative, a pu tre exacte jadis, elle mais la persistance de l'a t surtout l'poque rvolutionnaire cette thorie l'heure prsente constitue un anachronisme . Cet auteur fait rcmar([uer, en effet, qu'en raison de l'volution qui s'est opre au cours du xix' sicle quant leur organisation et leur fonctionnement, les tribunaux administratifs se trouvent aujourd'hui compltement dtachs du reste des autorits administratives. Car, non seulement ils exercent leur fonction juridictionnelle suivant les rgles pratiques par les tribunaux judiciaires, et non pas suivant celles que pratiquent les autorits administratives. Mais encore et surtout, ils sont placs totalement en dehors del hirarchie administrative et rendus totalement indpendants des chefs de l'administration. Les ministres, en particulier, n'ont pas sur eux la puissance qu'ils possdent sur les agents administrails ne peuvent, ni leur dicter les dcisions qu'ils auront tifs rendre, ni rformer ou annuler celles qu'ils ont rendues; et ce qui montre bien l'indpendance de ces tribunaux l'gard des chefs administratifs, c'est que les ministres ne sont pas responsables de leurs jugements, comme ils le sont, en principe, de tous
Cela a
tratives, et ils sont bien rellement des autorits
pourtant t contest. D'aprs M.
actes
j\L
manant des administrateurs. Dans ces conditions, conclut
xVrtur,
comment considrer
les
tribunaux administratifs
?
comme
rentrant dans l'autorit administrative
Ils
constituent un
systme d'autorits distinct. Il y a, dans cette doctrine, une large part de vrit, mais aussi une part d'erreur. Certes, il est exact de dire que, grce leur
774
organisation, les Iribunaux administratifs forment aujourd'hui un
systme d'autorits spciales et spares. Mais il ne rsulte pas de perdu leur caractre d'autorits administratives. S'ils l'avaient perdu, ils ne pourraient plus conserver aucune participalion la fonction administrative, aucune comptence d'ordre administratif: or, le Conseil d'Etat et les conseils de prfecture gardent toujours des attributions de cette sorte, et notamment ils sont appels donner aux administrateurs actifs des avis pour l'accomplissement des actes de l'administration, laquelle ils demeurent ainsi mls. Ceci implique dj qu'ils possdent la
l qu'ils aient
qualit
d'autorits administratives.
D'autre
part et surtout,
le
la
doctrine prsente par M. Artur est inconciliable avec

essentiel, qui, selon le droit public franais,
principe
domine
toute l'orga-
nisation juridictionnelle en matire de contentieux administratif.

(ê
principe, c'est que seule, l'autorit administrative peut condifficults
natre des
contenticuses que soulvent ses actes. Les
ont nonc cette rgle dans les termes les Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours spares des fonctions administratives. Les juges ne pourront, peine de forfaiture, troubler de quelque manire que ce soit les oprations des corps administratifs (loi Les tribunaux ne peudes 16-24 aot 1790, tit. II, art. 13). fonctions entreprendre sur les administratives ou citer vent devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions Dfenses itratives sont (Const. 1791, tit. III, ch. V, art. 3). faites aux tribunaux de connatre des actes d'administration, de (loi du 16 fruclidor an III). Si les ([uelque espce qu'ils soient tribunaux judiciaires sont exclus de la connaissance du contentextes rvolutionnaires
:
plus nergiques
>
tieux administratif, celle-ci ne peut appartenir qu' des autorits
administratives: C'est pourquoi
la loi
des 6-7 septembre 1790 avait
commenc par
tratifs.
attribuer cette connaissance aux corps
mmes
qui
taient chargs de l'administration active, aux directoires adminis-
Plus tard,
le
jugement des
affaires administratives conten-
ticuses a t enlev aux administrateurs actifs et transfr des
corps spciaux, rigs de ce fait en tribunaux. Mais ces corps, Conseil d Etat et conseils de prfecture, taient de pures autorits
administratives
administrative,
:
ils
taient
associs l'exercice de
la
fonction
ils
taient
composs de membres recruts parmi

demeuraient placs dans
la
les fonctionnaires administratifs et qui
dpendance du chef de
leur rvocabilit.
Ils
l'Excutif,
notamment au point de vue de

et
gardent actuellement encore ces caractres
LA FONCTION JURIDICTIONNKLLE.
cette composition.
et les conseils tratif
775
Admettre avec M. Artur que le Conseil d'Etat de prlecture statuent sur le contentieux adminis-
ce serait mconnatre le concept franais lequel

rit
le
en une qualit autre que celle d'autorits administratives, traditionnel, suivant

contrle des actes administratifs n'appartient qu' l'auto-
administrative, l'exclusioa de toute autorit purement judi-
ciaire.
Aussi, la doctrine prescjuc unanime se pro;-ioncc-t-cllc en ce dernier sens. Ce ne sont pas seulement les adversaires de la justice administrative qui
cil., p.
181 210)
font valoir contre elle que

Myis
les
comme M.
Jacquelin notamment {op. le pouvoir de juger

l'au-
le
contentieux administratif reste, en
somme, aux mains de
torit administrative.
le
dfenseurs
mmes
la
reconnaissent expressment.
t.
(Trail.
I,
p. 3(il.
Cf.
,
En France
de celte justice
dit
M. Duguit
p.
HH
et s.)
fonction juridiction-
nelle appartient
aux agents de l'ordre administratif, quand son
exercice implique l'apprciation d'un acte administratif.
M. Ber-
thlemy
cutif
(Trait, 7"
p.
9h)) dit de
mme
le
La
justice admi-
nistrative est l'organe juridictionnel par lequel le pouvoir ex-
impose l'administration active

administrative s'exerce.
fait
respect du droit. Les

l'au-
tribunaux administratifs sont une des formes par lesquelles

torit
p.
M. Hauriou
(op.
cit.,
8'
d.,
951)
observer que les tribunaux administratifs

934)
sont, en
mme temps que

et
des tribunaux, des conseils administratifs ;

:
encore
(p.
Le juge administratif
est
un juge
car, ce
lui-mme; mais d'un autre cot, il appartient l'Administration assez pour pouvoir engager celle-ci (Cf. Esmein, Elments, 5" d., p. 470; Larnaude, La sparation des pouvoirs et la justice en France et au.v Etats-Unis, Revue des ides, 1905, p. 33;] et s.). Cette dernireobservation de M. Hauriou
n'est pas l'administrateur
marque bien
l'une des raisons principales

la
pour lesquelles
il
est
indispensable que
juridiction administrative soit exerce par

Si elle tait exerce par les
une autorit administrative.

riorit qui leur permettrait
le
corps
judiciaires, ceux-ci acquerraient sur les administrateurs
une sup-
dominer: pour des raisons poempcher cette domination. Mais, outre les raisons politiques, il intervient ici une considration juridique dcisive c'est celle que M. Hauriou invoque ci-dessus; elle avait dj t mise en vidence par M. Laferrire (op. cit., 2" d., t. I, p. 12). Les rclamations diriges contre les actes administratifs, dit cet auteur, peuvent avoir pour etet de
de
les
litiques,
droit franais a voulu
776
LES
FONCTIONS DE L ETAT.
:
provoquer une rformalion ou une annulation de l'acte attaqu or, pour que l'autorit saisie de la rclamation puisse casser l'acte attaqu ou lui substituer un acte nouveau, il faut qu'elle soit elleinnic investie de la puissance administrative; un simple juge ne pourrait que constater l'irrgularit des actes vicieux, il n'aurait p;is le pouvoir de les infirmer ou de les modifier. Ainsi, conclut M. Lafcrrire, l'autorit appele contrler la dcision administrative, fera office de juge, puisqu'elle tranchera un diffrend , mais il est ncessaire aussi qu'elle fasse office d'administrateur el qu'elle soit, par consquent, elle-mme autorit administrative (1^). Par l se trouve justifie la classification traditionnelle
t. XIV, p. 270^ que les tribunaux administralifs, non seulement ne peuvent pas donner d'ordres aux administrateurs, en prescrivant, par exemjile, un acte d'administration, mais encore n'ont pas, en pi'incipe, le pouvoir de rformer ou d'annuler les actes administratifs qui leur S'int dfrs. Sous ce rapport, dit il, il n'y a pas de diffrence entre les tribunaux administratifs et les tribunaux judiciaires. Un tribunal, mme administratif, ne saurait casser ou rformer un acte administratif, jiarce que, en tant (pie Iribuual, il n'a (pi'un pouvoir de juridiction et non un pouvoir d'adminis-
(15
M. Avtuv
p. 273,
{op. cit.,
Bvue du
droit public,
t.
XIII, p. 236,
noio
I,
note
1, p.
456) fait valoir cependant
tration.
Il
est certain,
en
etfet.
que
les
pouvoirs des tribunaux administratifs sur les actes
des administrateurs comportent des limitations considrables, tires de ce que ces
tribunauxn'ontpas, en principe, comptence pour exercer l'action administrative jiroprement dite. C'est ainsi que M. Laferrire [Joe. cit., t. II, p. 131) indique qu'en ce qui concerne le contentieux des marchs de travaux publics, le conseil de prfecture, bien que possdant en cette matire un pouvoir de pleine juridiction, ne saurait, sur la demande de rentrei:)reneur, mettre nant les dcisions des administrateurs actifs. Ce serait de sa part empiter sur leur domaine propre. Le conseil de i)rfecture pourra bien, en pareil cas, a])prcier la lgalit de la dcision attaque et dterminer les rparations pcuniaires dues l'entrepreneur mais il ne peut pas se substituer aux administrateurs comptents pour prendre, tou:
l'alfaire en litige, des dcisions rserves leur comptence (Cf. quant aux marchs tle fournitures, Ilauriou, op. cit., 8" d., ji. 849). Il rsulte de l que la notion du contentieux de pleine juridiction doit tre entendue avec certains mnagements elle implique bien que le tribunal administratif saisi a le pouvoir d'assurer au droit invoqu en justice les rparations qui lui sont dues, mais sous la forme seulement o ces rparations sont possibles. Dans certains
chant
cas,
fois
il
est vrai, la
rparation directe sera possible
il
en sera ainsi, toutes
les
que
le trilninal
peut rtablir
le
droit de la partie lse, sans
pour
cela faire
ou prescrire un acte d'administration. Par exemple, un tribunal admii\istratif pourra dcider qu'un fonctionnaire a droit une pension de retraite, prononcer dcharge ou rduction d'une contribution dir&cte, rgler le compte d'un entrepreneur en cela, le tribunal dit le droit sans empiter sur l'action administrative. Mais il est des cas o le droit ls ne pourrait tre rtabli qu'au moyen de rformations ou annulations impliquant pour la justice administrative le pouvoir de faire elle-mme des actes d'administration. Ici M. Artur [loc. cit..
:
777
d.,
t.
que
les
auteurs (V. notam/nent Ducrocq, op.

les
cit., 7'
I,
p.
7.")
et s.) tablissent, l'intrieur
de l'organisme administratif, entre

agents chargs d'un rle
actif,
trois classes d'autorits
les
conseils dlibrant titre consultatif et les tribunaux administra-
Parl aussi sejustifie l'expression tribunaux fl(/n?//H's/ra///s , en tant qu'elle implique que ces tribunaux doivent tre compts au nombre des autorits administratives.
tifs.
Mais, si lecontenticux administratif demeureplac hors comptence des tribunaux judiciaires, il est essentiel d'observer maintenant que les autorits auxquelles il est confi, forment, dans l'ensemble des autorits administratives, un groupe pat,
260.
la
de
qui se caractrise
la fois
par son organisation spciale

il
et
par
la
tche juridictionnelle laquelle
est
spcialement prpos. Pour
tre des tribunaux administratifs, les corps qui exercent la juridiction administrative, n'en restent pas
le dit
moins des tribunaux.

ils
Comme
tat
M. Laferrire
de juges
:
(loc. c/7.),
et c'est
il
a fallu qu'ils soient
mis en
il
de
faire office
pourt[uoi
ont reu une organisation
analogue celle des tribunaux judiciaires.
Du
moins,
en
a t
ainsi partir de l'an VIII. Jus(pie-l, c'taient les administrateurs
t.
XIV,
p. 270
en note) dclare que
le
tribunal administratif ne pourra accordire

.M.
der qu'une indemnit. C'est ce qui

p. i^'2, 511, 958)
c'est
('
t'ait
Hauriou
{op.
cit.,
i'>'
d.,
que
le rsultat le
la
plus habituel du recours contentieux ordinaire,

,
la
condamnation de
personne administrative payer une indenaiit
et
encore que le contentieux de pleine juridiction est purement pcuniaire . Mais, s'il est vrai que le contentieux de pleine juridiction n'aboutit souvent
il
n'en demeure pas moins certain, d'autre ])art, que la comporte aussi un important pouvoir d'annulation, notamment dans le cas de recours pour excs de pouvoirs. M. Artur {loc. cit., t. XIII, p. 236 en note, t. XI'V, p. 273 en note) dit que c'est l une drogation la rgle gnrale. Mais cette exception compromet sa thse tout entire. Comment expliquer, en etet, dans sa conception, que le Conseil d'Etat puisse annuler? Un comprend que la Cour de cassation puisse annuler les jugements des tribunaux judiciaires; elle ne fait, en cela, qu'user de son pouvoir de tribunal suprme sur les actes d'une autorit de mme ordre iju'elle. Par les mmes motifs on comprend que le Conseil d'tat puisse annuler les dcisions des tribunaux admiil fait si bien, en cela, acte d'autorit jurinistratifs qui lui sont subordonns diclionnelle suprieure que l'annulation n'oprera ici quinter partes. Au contraire, si le Conseil d'tat n'tait qu'autorit juridictionnelle quand il statue
qH' une indemnit,
nustice administrative
:
]iourrait-il annuler les actes administratifs? Il faut une certaine puissance administrative, encore qu'il ne puisse directement faire ou prescrire des actes d'administration. Et la preuve qu'il annule en vertu d'une telle puissance, c'est que l'annulation ebt opre crga omnes.
au contentieux,
comment
a
bien admettre
ici qu'il
778
cux-nimes qui avaient statu sur le contentieux administratif dans les formes habituelles de l'administration. En l'an VIII, commence une volution, d'o sont sortis principalement les deux
progrs suivanis
En premier
lieu,
la
connaissance du contentieux administratif

des autorits
a t transfre des administrateurs actifs
admi-
nistratives distinctes, de faon
que
les actes
d'administration fus-
sent soumis, quant leur rgularit, un contrle autre que celui
de leurs auteurs mmes. Le point de dpart de cette rforme se

trouve, d'une part, dans
tituait
l'art.
52 de
la
Const. de l'an VIII, qui insles assis-
auprs des Consuls un Conseil d'Etat, charg de
dans l'exercice de certaines de leurs fonctions et, notamment, de rsoudre les difficults qui s'lvent en matire administrative , et d'autre part, dans la loi du 28 pluvise an VIII, qui plaait ct du prfet, dans chaque dpartement, un conseil de
ter
prfecture, auquel elle

tieuses
remettait (art. 4) les attributions contenavait d'abord confies
que
la loi
du 6 septembre 1790
aux
directoires de dpartement.
On
de
a parfois essay de rabaisser
fimportance de
cette lgislation
l'an VIII,
en disant qu'elle n'oprait de rformes qu' en faade

Il
(Jze, Principes gnraux du droit administratif, p. 132).
est bien
vrai que les conditions dans lesquelles la juridiction administrative

tait
seil
exerce l'origine, demeuraient fort dfectueuses.
Le Con-
d'Etat n'avait point de pouvoir juridictionnel propre; mais ses
dcisions en matire contentieuse ne devenaient dfinitives que
par
le
la
signature du chef de l'Etat, qui venait ainsi aboutir tout
contentieux administratif; en outre,

la
mme
aprs
la
cration en
commission du contentieux, le Conseil d'Etat continua de se prononcer sur les affaires contentieuses en assemble gnrale, c'est--dire qu'il gardait la mme formation pour le jugement de ces affaires que pour l'examen des affaires administratives. Quant au conseil de prfecture, s'il statuait par lui-mme, c'tait sous la prsidence du prfet, administrateur actif, ayant mme voix prpondrante en cas de partage. Malgr ces imperfections, la lgislation de l'an VIII prsente une importance capitale et inaugure vraiment une re nouvelle,
18UG de
en tant qu'elle a eu
le
mrite de dgager
le
principe d'une cer-
taine sparation entre l'administration active et la juridiction ad-
ministrative. L'ide qui a prsid la cration

et
du Conseil d'Etat
des conseils de prfecture, c'est qu'ils doivent tre uniquement

la
des corps dlibrants et rendant
justice administrative, mais
779
non point des corps charges d'administrer effcclivement. Cette

ide se rsume dans la
pce dans an VIII

:
le
maxime fonde cette pocjuc et dvclop: Rderer sur la loi du 28 pluvise Administrer doit tre le fait d'un seul homme, juger le
clbre rapport de
(!''
fait
de plusieurs.
celte
Or,
le
concept qui trouve son expression
maxime, contenait en germe l'institution moderne de la justice administrative, tout au moins en ce qu'il impliquait que dsormais le contentieux administratif ne pourrait plus tre jug purement et simplement par les administrateurs. C'tait l la consquence immdiate et fort importante du nouvel tat de choses. Et cette consquence fut logiquement applique, ds l'an VIII. aux minisires notamment. Le rglement du 5 nivse an VIII vint, en effet, lucider la porte
dans
de
l'art.
52 de
la
Const. de l'an VIII et prciser
le
dictionnel du Conseil d'Etat, en spcifiant que celui-ci
pouvoir juri prononce
sur les aflaires contentieuses dont
la
dcision tait
prcdemment
remise aux ministres

elle tait
Cette disposition et les termes

Il
mmes o
nonce, sont fort remarquables.
mme
que, dans les dparlcmenls, les
en ressort que, de pouvoirs contentieux qui
appartenaient prcdemment aux corps chargs de l'administration

active, n'ont point pass
nel, le conseil
aux prfets, mais
un organe juridiction-
de prfecture, de
mme aussi les ministres, qui avaient

:
eu. sous la Const. de l'an III,
une comptence gnrale en matire

les
de contentieux administratif, en sont maintenant dessaisis

affaires contentieuses
de leur dcision, passent dsormais au Conseil d'Etat. Sans doute, les ministres, en tant qu'administrateurs en chef d'une catgorie de services publics,
qui relevaient
continuent examiner les affaires dpendant de ces services et mettre, ce titre, des dcisions concernant des difficults qui
peuvent donner lieu du contentieux. Le texte de nivse ne dit pas que les ministres aient perdu tout droit de dcision sur ces en affaires. Mais, ce qu'il donne clairement entendre, c'est que
dans le but d'assurer l'indpen(16) Du moment que les lois de l'an VIII demeuraient fiddance des administrateurs vis--vis des corps judiciaires les l'ide que le contentieux administratif ne peut tre jug que par une autorit administrative, il fallait bien, dit M. Hauriou, que l'autorit qui la connaissance de ce contentieux tait remise, appartienne d'une faon quelconque l'Administration {op. cit., 8* d., p. 951). L'habilet du systme de l'an VIII a consist la remettre aux corps consultatifs, qui sont mls aux affaires, administratives, sans pourtant participer directement la fonction d'adminisimaginer de observe M. Hauriou (G' d., p. 814) trer. On ne saurait
lien plus ingnieux.
780
tant qu'il s'agit d'mettre sur ces aiTaircs
dictionnel
pouvoir de statuer appartient dsormais au Conseil d'iat seul. En d'autres termes, dans le rgime cr en l'an VIII, les ministres ne peuvent plus tre les juges du contentieux administratif, parce que, dans ce rgime, la connaissance juridicle
une dcision
titre juri-
tionnelle des aflaires contentieuses n'appartient plus aux administrateurs actifs, mais bien des autorits administratives pr-
poses spcialement
l'exclusion
tres.
la juridiction,
au conseil de prfecture
du
prfet,
au Conseil d'Etat l'exclusion des minis-
Telle est l'interprtation que la doctrine et la jurisprudence donnent aujourd'hui aux textes de l'an VIII mais il leur a fallu bien du temps pour apercevoir la porte relle de ces textes. Pendant longtemps, les auteurs et les arrts ont admis que le ministre statue comme juge sur les affaires qui, n'tant pas de la comptence du conseil de prfecture, sont portes devant lui avant d'aller au
;
Conseil d'Etat
et
par suite, lorsque

qu'il statue
le
Conseil d'Etat tait saisi
son tour, on disait
degr. C'est l la fameuse thorie
abandonne que dans

cette thorie
tait
le
et comme juge du second du ministre-juge, qui n'a t dernier quart du xix" sicle. Et pourtant,
en appel
formellement contredite par le rglement de nivse an VIII, qui avait nettement indiqu que le Conseil d'Etat prend, dans l'exercice de la juridiction, la place des ministres, ce qui impliquait qu'il ne juge pas en appel au-dessus d'eux, mais qu'il se substitue eux comme juge administratif. De plus, en
prtendant que le ministre, qui est un administrateur, est en mme temps un tribunal administratif, on mconnaissait le principe gnral dgag en l'an VIII, savoir que la justice administrative est rendue, non par les administrateurs actifs, mais par des
autorits administratives spcialement affectes l'examen des questions juridictionnelles. Toutefois, la force de ce principe, contenu dans le systme de l'an VIII, tait telle qu'il devait finir par s'imposer. Si longue qu'ait t l'erreur de la doctrine et de la
jurisprudence sur ce point, que c'est la lgislation de

la
bien reconnatre aujourd'hui VIII que remonte originairement sparation de l'administration proprement dite et de la juridicil
faut
l'an
tion administrative.
Le dveloppement de
rieurement
l'an VIII,
ce principe de sparation a amen, post-
une deuxime srie de progrs, qui ont tendu fortifier sans cesse davantage le caractre juridictionnel des tribunaux administratifs, en modelant leur organisation sur

celle des
781
tribunaux judiciaires
et
en liminant de cette organisa-
tion les lments qui impliquaient, soit
tions administrative et juridictionnelle, soit une immixtion,

la justice
une confusion des foncdans
administrative, des administrateurs actifs. Parmi les rformes qui ont t successivement accomplies en ce sens, la plus importante au point de vue thorique du moins - a consist dans l'attribution d'un pouvoir propre de dcision en ma-
au Conseil d'Etat, qui a t ainsi aftVanchi des au chef de l'Excutif et qui s'est trouv, par l aussi, rig en un tribunal vritable (loi du 24 mai 1872, art. 9). Dans le mme ordre d'ides, il est remarquer que le ministre de la Justice a t, en tant que membre de
tire contentieuse
liens le rattachant antrieurement
l'Excutif,
dpouill du pouvoir de prsider, soit
la section
du
contentieux, soit
(lois
l'assemble publique statuant au

art.
contentieux
5).
du 24 mai 1872,
les conseillers
10 et du 13 juillet 1879, art.
Pareille-
ment,
Cf.
en service extraordinaire ne peuvent prendre
part au jugement des affaires contentieuses (loi de 1872, art. 10.
ordonnance du 12 mars 1831, art. 4). Enfin, le Conseil d'tat prend des formations diffrentes, suivant qu'il dlibre titre administratif ou qu'il statue titre juridictionnel (loi de 1872 art. 10 et 17. Cf. dcret du 25 janvier 1852, art. 17 et 19); et par l, se trouve assure, l'intrieur de celte haute assemble, la
sparation des fonctions d'administration dlibrante et de juri-
ordonnance du 12 mars 1831, art. 3) dit que les conseillers d'Etat qui ont pris part dans les sections administratives aux dlibrations prparant une dcision, ne pourront pas participer ensuite au jugement des recours qui viendront tre forms conre cette dcision. Quant au conseil de prfecture, il n'a, il est vrai, qu'une organisation uni(iue, qui demeure la mme, lorsqu'il juge que lorsqu'il dlibre en matire administrative toutefois, depuis que la loi du 21 juin 1865 lui a donn un vice-prsident, nomm chaque anne parmi ses membres, le prfet s'abstient,
Cf.
:
diction administrative; dans
le
mme
but, la loi de 1872(art. 20.
en
fait,
de prsider
donc,
les
sances consacres des affaires contendroit public actuel s'en tient toujours
tieuses.
En rsum
l'ide
si
le
que
les
juges proprement dits doivent demeurer l'cart du
contentieux administratif
et que la connaissance de ce contentieux ne peut appartenir qu des autorits administratives, du moins la lgislation intervenue au cours du xix'' sicle r.-t-elle peu peu spar entre des autorits administratives diffrentes les fonctions.
782
d'acliuinislrer et
djuger
le
contentieux administratif;
et
de plus,
les autorits administratives
une organisation analogue
prposes la juridiction ont reu celle des tribunaux judiciaires. En
cela dj, elles apparaissent
comme
constituant elles-mmes des
tribunaux, qui, sans doute, ne sont pas encore aussi parfaits que
les
tribunaux judiciaires, puisqu'il leur
manque
toujours certaines
garanties d'indpendance, en particulier l'inamovibilit de leurs
membres, mais qui n'en sont pas moins des tribunaux vritables. Par l aussi, la rgle qui interdit aux autorits judiciaires de connatre du contentieux administratif, a acquis une signification bien
diffrente de celle qu'elle possdait ses origines plus,
:
elle
ne signifie
des admi-
comme
l'poque rvolutionnaire,
que
les actes
nistrateurs cbappent tout contrle d'une autorit jurldiclionjielle; elle
signifie
seulement
qu'il existe
des tribunaux de deux
sortes, les tribunaux de l'ordre judiciaire et,
pour
le
contentieux
administratif, des tribunaux d'ordre administratif, ceux-ci s'opposant,
ministrateurs dont
loc. cit.,
t.
non seulement aux tribunaux judiciaires, mais aussi aux adils demeurent maintenant distincts (Artur,
XIII, p. 232; Jze, op. c//.,p. 12U-121).
261
et
Au surplus, ce
ils
n'est
pas seulement par leur organisation
leurs fonctions spciales que les tribunaux administratifs se
diffrencient
des autres autorits administratives,

apparaissent
mais
les
ils
en
diffrent aussi, et
comme
celles
des tribunaux propre-
ment
dits,
en ce qu'ils exercent leur activit dans
formes
l'ad-
projM'es la juridiction et
non dans
dont se contente
ministration. Ainsi qu'il a t dit plus haut (p. 768), la juridiction se distingue essentiellement de l'administration par ses formes
destines garantir aux justiciables
la
haute valeur de
la
sentence
du juge. Parmi ces formes tutlaires, il y a lieu de signaler notamment l'obligation pour le juge de statuer quand il est saisi,
l'observation d'une procdure rigoureuse pour instruire l'affaire,
la publicit la
des audiences, l'institution du dbat contradictoire,
ncessit de motiver la sentence, le systme des instances suc-
cessives des
degrs
multiples de juridiction, ctc

les autorits judiciaires,
Or
ces
diverses formes protectrices,
aprs avoir t d'abord l'apanage

ont t succeset
de la justice exerce par sivement empruntes

volution n'a t que
le
celle-ci
tendues, c'est--dire impo-
ses, la justice qu'exercent les tiibunaux administratifs. Cette
dveloppement naturel de
l'an
la
:
conception
car.
contenue dans
la
lgislation initiale de
VIII
par
niiiie
783
que
celte lgislation avait spar la juridiction administraelle

le
tive
de l'administration,
impliquait que l'activit des autorits
charges de statuer sur

cer,
contentieux administratif doit s'exer-
non dans
la
sont
formes administratives, mais suivant celles qui caractristique de la juridiction.

les
le
2 fvrier
ordonnances du consquence du rgime inaugur en l'an VIII, en prescrivant que les sances de l'assemble gnrale du Conseil d'Etat, dlibrant au contence qui concerne
et
En
Conseil d Etat, les
du 12 mars 1831 vinrent appliquer
cette
tieux, deviendraient publiques et qu'elles seraient contradictoires,

les
avocats des parties tant dsormais admis prsenter des obserpart,

il
vations orales. D'autre
tait cr
un ministre public,
dont
les
fonctions taient attribues des matres des requtes,
qui taient appels prsenter dans chaque affaire leurs conclusions; et cette institution
d'un commissaire du (louvernement,

conscience, n'tait pas moins utile aux
le
concluant selon
la loi et sa
administrs intresss dans
procs qu'au Gouvernement. Ces

la loi
rformes furent confirmes par

ties essentielles
du 19
juillet
1815: grce
elles, le Conseil d'Etat prsente, depuis cette poque, les garan-
d'un tribunal vritable.

les
Quant aux conseils de prfecture,

tice n'ont t ralises
rformes destines
soula
mettre leur activit juridictionnelle aux formes spciales de
jus-
que bien plus tard. Depuis l'an VIII jusqu'au second Empire, la lgislation concernant leur organisatiori et leur fonctionnement demeura stationnaire, et tout fait insuilisante les formes de la procdure suivre devant eux en matire contentieuse n'avaient mmejamais t rgles. Les divers projets qui avaient t labors sous la Monarchie de Juillet et sous la seconde Rpublique en vue de combler ces lacunes, n'avaient pu aboutir. Un important dcret du 30 dcembre 18G2 vint enfin donner aux administrs qui ont se pourvoir devant les conseils de prfecture, des garanties analogues celles qui leur avaient t assures, ds 1831, devant le Conseil d Etat publicit des audiences, facult pour les parties de prsenter des observations orales en personne ou par mandataire, institution d'un minis:
:
tre public;
ces amliorations
furent dfinitivement consacres
du 21 juin 1865. La loi du 22 juillet 1889 a achev d'imprimer aux conseils de prfecture le caractre juridictionnel en consacrant, pour la procdure suivre devant eux, des rgles et
par
la loi
institutions
procdurales
analogues celles qui sont en usage
devant
les
tribunaux judiciaires.
784
262.
le
L'lablissement d'un ensemble de rgles particulires

a
et
de garanties protectrices pour l'organisation des tribunaux et pour
fonctionnement de leur activit

puissance d'tat,
la
eu pour
effet,
au point de vue
juridique, de donner naissance une voie spciale d'exercice de

la
voie juridictionnelle par opposition la
voie administrative.
et
De l dcoule la distinction de la juridiction de l'administration. Non pas que l'acte qui est accompli dans
conditions propres
la juridiction, soit,
les
en lui-mme
et
quant
nature intrinsque, essentiellement diffrent de tous les actes qui relvent de la fonction administrative sous ce rapport, bien
sa
:
des actes administratifs ont
contenu que les actes juridic(l~). spcial auquel elle est sourgime Mais, raison du tionnels fonction qui consiste statuer en la exercice, mise quant son litigieuses ou autres, questions des sur juridictionnelle forme
mme
prend
le
caractre d'une activit tatique distincte de l'adminis-
tration et constitue, en ce sens,
On
voit par l quels sont les vritables
un troisime pouvoir. fondement et
significa-
tion de la classification tripartite tablie entre la lgislation, l'ad-
ministration et la juridiction. Tandis que

nistration sont
la lgislation et
l'admi-
deux fonctions irrductiblement diffrentes, tout au moins en tant que l'activit administrative ne peut s'exercer
qu'en excution des
lois, la puissance administrative et la puissance juridictionnelle ont ceci de commun qu'elles sont toutes deux des puissances d'excution. C'est pourquoi la juridiction (IS) et l'administration apparaissent, d'abord, comme deux branches
d'une seule
et
mme
fonction, la fonction executive. Elles ne se

et
distinguent profondment que par leurs buts
par leurs formes.

juri-
Mais
dique
la
:
distinction des buts n'est pas en soi

le fait
une distinction
que
les
dcisions administratives et les dcisions
Assurmeat, il est un grand nombre d'actes administratifs qui ne se conoicomme pouvant l'aire l'objet d'une activit juridictionnelle il en est ainsi notamment de tous ceux qui consistent en oprations techniques ou en dmarches impliquant une activit d'ordre physique. Mais il est certain pareilque la fonction administrative comlement comme on le verra plus loin prend en soi le pouvoir de statuer sur des questions, qui sont susceptibles d'tre rgles aussi par des dcisions juridictionnelles. Il y a donc des dcisions juridictionnelles qui ont mme contenu que certaines dcisions administratives. Dans ces conditions, on ne peut pas dire que les deux fonctions, administration et juritlictiun, aient, chacune de son ct, une matire propre, essentiellement
(17)
vent pas
distincte.
(18)
Bien entendu,
il
ne s'agit touji>urs que du cas o
la
juridiction ne con-
siste qu'en application des lois.
785
juridictionnelles sont inspires par des proccupations diffrentes,
n'empche pas que, parmi ces deux sortes de dcisions, il y en ait qui soient juridiquement de nature et de consistance identiques. Quant aux diffrences de forme, il est manifeste qu'elles ne peuvent fonder, entre les deux fonctions, un principe de distinction matrielle. Telle est aussi la conclusion
s'arrter touchant la juridiction.
laquelle
il
faut
Au
point de vue strictement juri-
dique, on
ne dcouvre pas de diffrence matrielle entre les deux fonctions administrative et juridictionnelle la juridiction ne constitue une fonction vraiment distincte qu'en raison de sa for:
me. La sous-distinction
formelle.
tablie, l'intrieur de la fonction execu-
tive, entre la justice et l'administration, n'a
donc qu'une valeur

:
On
peut rsumer tout ceci en disant
En
droit,
il
n'existe
:
une fonction juridictionnelle distincte il y a seulement des formes juridictionnelles, une voie juridictionnelle, distinctes des formes et de la voie administratives. Pour justifier cette conclusion, il sulit de montrer que le juge est souvent appel, en vertu de sa mission juridictionnelle, exercer une activit qui est en soi toute pareille celle qu'exercent les administrateurs en raison de leur fonction administrative; et rciproquement, les administrateurs rendent frquempas, an sens matriel,
ment, en vertu de leur puissance administrative, des dcisions

identiques celles qui forment, d'aprs l'opinion
auteurs, l'objet propre de
la
commune
Il 3^
des
a donc,
en tout cas, une zone
commune
entre les deux fonctions.
Les
actes accomplis dans cette zone, tantt titre administratif, tantt titre juridictionnel, sont
semblables au fond ils ne diffrent que par leur forme. Mais, ici comme ailleurs, la diversit des formes entrane de graves diffrences quant aux effets de l'acte
: :
la
mme
le
dcision, selon qu'elle est prise par la voie juridictionla
nelle
ou par
voie administrative, a une force bien diffrente.
On
va
constater.
263. En premier lieu, il importe d'observer que, contrairement aux suppositions que pourrait faire natre sa dnomination, la fonction juridictionnelle ne consiste pas toujours et uniquement
dire
le droit. Trs souvent le juge est saisi de litiges qui portent principalement ou mme exclusivement sur l'existence de certains
faits, faits
qui sont affirms par une partie, nis par l'autre. Sans
doute,
la vrification et la
reconnaissance de ces
faits
prsentent un
intrt juridictionnel, en ce sens
que de
cette constatation
dpend
50
et
Gahrk de Malbehq.
T.
I.
786
rsultera
la fixation
Il

d'un certain rapport de droit entre les parties
le
eu cause.
n'en est pas moins vrai que, dans le cas o

fait,
litige
porte sur un point de

point de droit,
faits
le
sans qu'il y ait contestation quant au rle du juge se borne vrifier l'existence des
le
contests; et une fois ces faits reconnus,
droit lgal s'y
applique de lui-mme, sans
mme que
le
juge
ait
besoin d'mettre
proprement parler une dcision cet gard. Au surplus, un trs grand nombre de jugements statuant sur des questions de droit commencent par constater et tablir des faits. La constatation dit M. Jze (L'acle juridictionnel, Revue du droit public, 1909, c'est la mission essentielle du juge et cet auteur 668 et s.) p. ajoute que les constatations juridictionnelles portent entre autres
choses sur des
faits
(!''.
Or.
faites
les constatations
de
fait
opres par
les
tribunaux
titre
juridictionnel sont exactement de
mme
nature, en soi, que celles
par des agents administratifs en vertu de leur tche d'ad-
ministration. Sans parler des constatations qui forment lune des
tches principales de l'autorit policire, il arrive constamment qu'avant de prendre une dcision relevant de leur comptence,
les
administrateurs procdent,
motifs dans
le texte
et
sont tenus de procder,
la
cons-
tatation de certains faits, et ces faits sont affirms et invoqus
comme
rit
mme
de
la
dcision administrative
qui intervient leur suite; parfois aussi, avant de statuer, l'auto-
administrative apprcie les

agir, tout
il
faits
sur lesquels elle s'appuie
pour
comme
pourrait
le faire
un juge. Sous tous ces
rapports,
n'est
pas possible d'tablir une diffrence d'ordre
matriel entre l'acte administratif et l'acte juridictionnel.
264.
Mais voici o va apparatre

Comme
l'indique
p. 683), les
la diffrence
entre les deux
sortes d'actes.
fort
bien M.
Jze
(loc.
cit.^
notamment
valeur. le
deux constatations,
et celle faite
par un agent administratif,

effet.
par un juge n'auront pas la mme

celle faite
mme
La
caractristique de la constatation ou
affirmation mise parla voie juridictionnelle, c'est, ce point de
vue, qu'elle possde
la force, l'autorit
spciale, qui s'attache la
(19)
prir, p. 521
V. aussi sur ce point Demogue, Les notions fondamentales du droit " Le rle de.s tribunaux est double. Ils font certaines conset s.
:
tatations de fait ou de droit et
ils
donnent des ordres
Dans un jugement,
ce
Mais derrire cette armaqui frappe d'abord, c'est l'ordre qu'il contient Au ture de l'ordre donn, il y a la constatation qui en est la raison d'tre
cur de
la dcision se i)lace
un relev
et
une apprciation des
faits.
787
chose juge. Selon la maxime traditionnelle, la chose qui a t reconnue par cette voie, pro veritate habetur, elle ne peut plus tre remise en question. Tandis que le fait qui a t constat par un administrateur, peut encore tre discut devant le suprieur
hirarchique ou en tout cas devant un juge,
et
que l'auteur
mme
de
la
constatation peut mettre celle-ci nant en reconnaissant
qu'il s'est
tromp,
la
mme
constatation faite par un

la
jugement
par-
pass en force de chose juge acquiert

irrfragable
tes,
:
valeur d'une vrit
en revanche, cejugement
effets
n'a d'autorit qi\ iiitcr
tandis que l'acte administratif produit, en principe, sou effet
ercia
omnes. Les
des deux sortes d'actes sont donc bien
diffrents.
Mais
quoi tient cette diffrence? Assurment, elle
ne repose point sur des motifs d'ordre matriel. Qu'il soit accompli
par
la
voie administrative ou juridictionnelle, l'acte qui porte

fait
deux cas, mme uniquement raison de sa forme. On saisit ici sur le vif le caractre formel, et pour tout dire conventionnel, du droit. Dans le but de remdier aux
constatation d'un
dtermin,
a,
dans
les
nature intrinsque. Si ses
effets varient, c'est
imperfections de
qui constituent
la
voie administrative,
il
est institu
au profit
des intresss tout un ensemble de prcautions et de garanties,

la
voie juridictionnelle. Mais aussi,
moyennant
ces garanties, l'acte dont les nonciations sont mises titre de
chose juge, devient inaltaquable.

la
Non
pas que
le
contenu de cet
:
acte soit, d'une faon absolue, l'expression certaine de la vrit
chose juge est simplement prsume tre conforme la vrit, pro veritate habetur, elle est rige artificiellement par l'ordre
juridique en vrit de
la
sphre du droit. L'art. 1350 du Code
civil spcifie qu'il n'y a l
qu'une prsomption
mais cette
pi'-
somption n'admet pas de preuve contraire.
265.
Ainsi, le critrium de
l'acte,
la
juridiction, c'est
(-";.
non pas
le
contenu matriel de
mais sa forme
Le signe
distinctif
(2U)
M.
.lze [loc. cit., p.
GG7 et
s.)
soutient avec insi.stance que, i)uur dtermi-
ner
auxquels se reconnat l'acte juridictionnel, il faut mettre de ct la qualit de Tauteur de l'acte, les formes dans lesquelles l'acte est accompli et d'une manire gnrale tous les lments formels . D'autre part cependant, cet auteur reconnat (p. 670) que c'est la loi seule qui peut donner
les caractres essentiels
une certaine constatation
la
lant la rgle que la constatation

telles
nature du jugement proprement dit, en formufaite par tels ou tels agents dans telles ou
la vrit lgale.
formes sera tenue pour
Ds
lors, l'acte
de juridiction
(Cf.
est toute constatation laquelle la loi attach la force
de vrit lgale
788
iiuquel se reconnat

l'acte juridictionnel,
c'est,
d'une part, son

sa proc-
origine, en tant qu'il est l'ctuvre d'une autorit organise spciale-
ment pour
l'exercice
de
la juridiction, et
d'autre part,
dure, en tant qu'il a t accompli selon les rgles propres la

fonction qui consiste juger
ciale,
l'acte
"Ô.
En
raison de celte forme spla
possde aussi
la force
suprieure qui s'attache

Il
chose juge. Tout cela
est d'ordre formel.
en rsulte que, lors-
elle-mme n'emploie plus la forme juridicque des actes administratifs il en est ainsi, alors mme que ces actes relvent spcialement de la comptence des juges. De mme, il arrive souvent que les administrateurs disent le droit mais, comme ils ne statuent pas dans la forme juridictionnelle, comme, en outre, ils ne possdent point par eux-mmes, c'est--dire par leur constitution organique, le caractre d'autorits juridictionnelles, il suit de l que, mme
que
l'autorit judiciaire
tionnelle, elle ne fait
lorsqu'ils disent le droit, les administrateurs font acte d'adminis-
tration et
non pas de juridiction

Ce sont
l
(2"--23),
p. 669-lo et 2").
des affirmations contradictoires, qu'il ne semble pas

il
possible de concilier entre elles, mais d'o

l'acte juridictionnel, c'est sa
ressort clairement que ce qui fait
forme.
la dfinition
Au
surplus,
il
convient de remarquer que
donne de
la
fonction
juridictionnelle par
cette fonction,
et 1913,
M. Jze
est toute formelle.
Dans
ses tudes consacres
il rpte plusieurs reprises {Revue du droit public, 1909, p. 670 L'acte juridictionnel est une constatation faite par le juge p 437) avec force de vrit U(j de. Ainsi, cet auteur caractrise l'acte de juridiction, non point par sa nature intrinsque ou son contenu, mais par la force qui lui
:
Il prcise sa pense sur ce point en ajoutant [loc. cit., 1913, p. 437 en note) qu' " il dpend du lgislateur de confrer ou non une constatation la force de vrit lgale et, par suite, le caractre d'acte juridictionnel . A cet gard, on ne peut qu'approuver les observations de AI. Jze.
est propre.
^21) Il est
remarquer que mme
les
auteurs qui professent
le
plus nergi-
quement
tice,
la
thorie de la distinction matrielle de l'administration et de la jus-
sont obligs de faire des concessions dans le sens formel indiqu ci-dessus.
[op.
cit.,
Par exemple, lorsque M. Artur

p. 277) parle
(t.
Ecvuc du
,
droit public,
et
t.
XIV,
des
l
rgles de la fonction jugeante
lorsqu'il les
,
il
oppose
XIII, p. 477)
citement par
aux que
et
rgles del fonction administrative
reconnat impli-
la
fonction jugeante se caractrise par les rgles qui lui
sont propres, rgles qui sont essentiellement des rgles de forme.

(22)
De mme,
s.
p.
302 et
Cf.
bien qu'en aient Esmein, lments,

:
dit, soit les
auteurs (Duguit, Trait,

est
),
t. II,
5 d., p.838),soit la
(loi lit
du 16
juillet 1875, art. 10

et
Chacune des Chambres
juge de
les
l'ligibi-
de ses membres
de
la
rgularit de leur lection
actes par les-
quels les
tionnels.
Chambres Pour
vrifient les pouvoirs de leurs
membres
et statuent
sur la
validit de leur lection, ne sont point,
proprement parler, des actes juridic-
tablir ce point,
il
n'est pas ncessaire d'aller jusqu' soutenir.
I>A
FONCTION JURIDICTIONNELLE.
789
266.
Cette dernire
l'a fait
observation a une importance capitale
Elle rvle d'une faon dcisive que la notion de juridiction a,
comme on
universel
:
parfois,
lie, ni
de pouvoirs, n'est
elle est
que la Chambre, statuant en matjre de vrification par le texte des lois, ni par les dcisions du suffrage souveraine, d'une souverainet absolue et sans rserve
et
(E. Pierre,
Il suffit
Trait de droit politique, lectoral
parlementaire,
2' d., p. 412).
d'observer que la procdure de vrification des jwuvoirs n'est soumise

essentielles, qui caractrisent
la
et les
aucune des rgles ou conditions de forme

fonction
cette matire, reconnatre la
organes juridictionnels. Gomment, par exemple, jiourrait-ou, en
qu'on constate que ceux de ses

Talidit de cette lection
Chambre les caractres d'un tribunal, abirs membres qui n'ont pas assist entirement aux
la
dbats relatifs une lection conteste, sont cependant admis voter sur
?
Mme remarque, propos de l'art. 85- TJ" de la C<>nst. fdrale suisse, qui charge l'Assemble fdrale de statuer sur les rclamations contre les dciil n'est aux contestations administratives un recours par la voie juridictionnelle. En vain feraiton valoir que la rclamation en question porte sur des affaires donnant lieu du contentieux " contestations ), qu'elle est introduite au nniyeu d'un recours sans lequel l'Assemble fdrale ne peut se trouver saisie de l'affaire, et que l'auteur du recours a droit obtenir de l'Assemble une solution. Mme mise sur un point contentieux, une dcision rendue par un corps politique, tel que l'Assemble fdrale, et selon une procdure entirement diffrente des formes de la justice, ne saurait avoir de valeur juridictionnelle. V. cet gard, les observations de Bossard, Das Verhiiltniss zicischen Bundesversammlun g und Bundesrat, thse, Zurich, 1909, p. 29-.30, qui fait notamment remarquer que le
sions du Conseil fdral relatives
gure possible de voir
plus petit tribunal prsente pour les justiciables plus de garanties d'ordre judiCf. la dernire partie de la ciaire qu'une assemble du genre parlementaire.
note 11 du n" 309, infr. En sens inverse, il convient de considrer

flit
comme une
manifestation juridic-
tionnelle la dcision rendue par le Tribunal des conflits
pour rsoudre un con-
ciaire.
de comptence, s'levant entre l'autorit administrative et l'autorit judiIl est vrai que cette sorte de conflit ne donne point naissance un
:
car, les deux autorits qui se disputent la comptence comptence, au sujet de laquelle elles sont en lutte, ne constitue pas, leur gard, un droit subjectif, susceptible de former l'objet d'une revendication proprement dite ("V. n 380, infr). Mais le Tribunal des conflits tire de son organisation les caractres d'une autorit juridictionnelle, il procde aussi et statue selon les formes et avec les garanties de la justice. Cela suffit pour que les op-
procs vritable entre
la
rations dont
il
est charg, doivent tre considres

t. II,
comme
des oprations de
juridiction (Cf. Duguit, L'tat,
p. 517 et
s.
Michoud, Thorie de la per-
sonnalit morale,
(23)
t.
I,
p. 285-286).
Les considrations exposes ci-dessus (p. 788) mettent pareillement obstacle ce que le Snat puisse tre regard comme une vritable autorit juridictionnelle, dans les cas o il est appel connatre, .soit des attentats commis contre la sret de l'Etat, soit d'accusations intentes contre le Prsident de la Rpublique ou les ministres. Il est vrai que la Const. de 1875 rpte dans plusieurs textes (loi du 24 fvrier 1875, art. 9; loi du 16 juillet 1875, art. 4 et 12)
790
Li;s
FONCTIONS DE l'ktat.
en droit, un fondement purement formel et non pas matriel. Les auteurs se sont longtemps mpris sur ce point, notamment dans
que
]f
Si'iinl sItlcp et fniictidiino.
en pareil cas,
comme
"
Cour de
justice
<>:
et
ces textes disent aussi que sa lonction consiste alors

les autorit<^s traduites
le
devant lui. Aussi, les Snat de tril)unal,lorsqu'ilagit(ians l'exercice de cette comptence. Sans doute, ils reconnaissent, avec M. Esmein {lments, 5" d., p. 957j, que le Snat est une juridiction dont le caractre politique est vident et cela, non seulement jiarce que le Snat est essentiellement une assemble politique, mais aussi parce que les crimes qui sont soumis son apprciation, comportent un jugement
:
personnes ou auteurs n'hsitentils pas qualifier

les
juger
]ilus
politique encore que pnal

le
{ibid., p.
959). Toutefois,
conclut pas moins que
Snat, en tant que Cour de justice, est
M. Esmein n'en un tribunal

<<
rgulier, le plus haut qu'il y ait en France (p. 962;; et cette faon de voir est ddnitivemf nt consacre par la terminologie courante, qui applique au Snat,
envisag dans l'exercice de sa comptence justicire, le nom de Haute-Cour. Cette conception semble d'ailleurs corrobore par les deux lois procdurales du
10 avril 1889 et du 5 janvier 1918, qui, intervenant en vertu de l'art. 12 in fine de la loi constitutionnelle du 16 juillet 1875, ont tabli, pour la poursuite, l'in-struction et le jugement des affaires criminelles portes devant le Snat, des
rgles de forme analogues celles qui dterminent rmtire pnale, devant les tribunaux de rpression.
la
procdure
suivre, en
Malgr toutes les apparences que font natre ces diverses constatations, l'ide que le Snat puisse tre assimil un tribunal proprement dit, demeure bien difficile accepter. L'argument tir du fait qu'il est charg par la Constitution
de dire
le droit,
en statuant, conformment aux

la
l'art.
lois,
sur l'existence de certaila
nes culpabilits et en prononant contre
i)ersonne reconnue coupable
peine lgale (V. en particulier

dcisif: et cet
23 de
la loi
du 10
avril 1889), n'est
nullement
argument ne devient pas plus convaincant, lorsqu'on fait valoir que la plupart des affaires criminelles qui ont t places par la Constitution dans la comptence du Snat, continuent relever paralllement de celle des
judiciaire. Si cette
tribunaux ordinaires de rpression, ce qui, dit-on, implique bien leur caractre argumentation tait fonde en ce qui concerne le Snat, elle le serait aussi l'gard des ministres, dans les cas o ceux-ci sont appels
il
statuer sur des questions jjouvant donner lieu du contentieux, et

alors en revenir cette ancienne doctrine
faudrait
du ministre-juge,
par
qui, de ce
que
le
ministre a
le
pouvoir de dire
le
droit sur de multiples ataires, dduisait qu'il

suite,
fait office d'autorit juridictionnelle et qu'il constitue,
une instance
de jugement, c'est--dire un tribunal.
On objectera qu' la diffrence du ministre, le Snat opre dans les formes propres la juridiction. Mais, la notion de juridiction ne rside pas tout entire dans une question de procdure. Pour qu'une autorit prenne le caractre juridictionnel, il ne suffit pas qu'elle soit astreinte l'observation des formes de la justice. La fonction juridictionnelle se caractrise, non seulement par une condition de forme des oprations, mais encore par une exigence relative la qualit
de l'autorit qui
les
mme
dit le droit. 11 faut que cette autorit prsente par ellecaractres d'un arbitre dsintress, plac dans une sphre d'action
le
difl'rente
de celle o s'agite
procs
et
n'ayant d'autre proccupation que celle
de dire
le droit
aux parties en cause.
S'agitil, en particulier, de la rgularit
d'actes relevant de l'exercice d'une fonction tatique, la notion de juridiction
LA FONCTION jrUIOICTIONNELLH.
la
791
question du ministre-juge, qu'il est fort intressant de rappeler
ici.
Les ministres sont frquemment appels
statuer,
soit
sur
implique que l'autorit dsigne pour dii'e le ilruit touchant ces actes ne participe pas la fonction dont elle a juger les manifestations. Ces deux conditions,
celle relative la
forme de
l'activit juridictionnelle, et celle relative la qualit
de l'agent qui juge, constituent un ensemble indivisible. Le fait que le Snat remplit la premire, ne saurait, en l'absence de la seconde, fournir la preuve
cjue
les
dcisions
de cette assemble, dans

se
il
les cas
elle est
appele
con-
natre de certains crimes, possdent en soi une nature et une consistance juri<lictionnelles.
La question prcise qui
pose
ici,
est
donc de savoir
le
si,
indpen-
damment
des formes dans lesquelles
labore ces dcisions,
Snat peut,
en lui-mme, tre reconnu comme un tribunal. Ainsi oriente, la question est d'avance rsolue.
expression constitutionnelle
ainsi que le dit fort justement M. Esmein {loc. cit., p. 961) cette prtendue Haute-Cour n'est jias autre chose que le Snat lui-mme. La Constitution a bien pu dire loi du 2i fvrier 1875, art. 9; loi du J6 juillet 1875, art. 12) que, pour juger certaines jiersonnes ou certains crimes, le Snat se trouve " constitu en Cour de justice
Cour de
justice
ne doit pas donner
le
change. Car
<>.
Ce changement de dnomination ne peut pas

est constitu
signifier qu'il se produise ici

le
une
transformation analogue celle que reoit, par exemple,
Parlement, lorsqu'il
pour siger en Assemble nationale. Le Snat ne se trouve pas converti en un organe nouveau il reste lui-mme, sans que sa nature propre soit modifie. Or, par lui-mme, le Snat, Chambre du Parlement, est une pure assemlde politique, mle troitement toute l'action gouvernementale et qui, pour ce seul motif, ne peut tre envisage comme un arbitre neutre au regard <le crimes, qui ont eux-mmes une couleur politique accentue ou qui se raj)portent spcialement aux affaires du gouvernement. Xnu seulement le Snat se
:
ditTrencie d'une franche autorit juridictionnelle en ceci que, bien loin d'tre
cantonn habituellement dans une sphre spciale de diction du droit, il cumule et gouvernementales; et mme, il ne se dtourne que rarement de celles-ci pour exercer son rle de Cour de justice en quoi il apparat dj que cette Cour n'e^t, en ralit, qu'un tribunal d'occasion, alors mme qu'on reonnait, avec M. Esmein (loc.
ses attributions justicires avec ses fonctions politiques
;
cit., p.
960
et s.),
qu'en droit
elle est
constitue en
,
tribunal permanent
c'est.
-dire
toujours prt fonctionner
et
non en
juridiction temporaire
Mais encore il convient d'observer que le but mme de la Constitution, en dfrant des crimes politiques une assemble parlementaire, a t principalement de faire juger ces crimes et leurs auteurs selon des vues d'ordre politique aussi. C'est pr cisment en sa qualit de corps politique, et non point du tout raison de son caractre intrinsque d'autorit juridictionnelle, que le Snat a t
choisi
comme
les
Cour de
justice
graves intrts politiques;

cas,
et tout
en exigeant que
pour connatre de crimes qui engagent de le Snat procde, en pareil
dans
formes de
la
saine justice, la Constitution a entendu qu'il les juge-
rait politiquement. Ainsi, le
se
choix du Snat, comme autorit comptente, ne rattache pas des proccupations d'ordre juridictionnel, mais, tout au con-
un dessein foncirement politique. Dans ces conditions, il devient manifestement impossible d'envisager le Snat conmie une autorit ayant en soi, ou acqurant constitutionnellement, un caractre juridictionnel. Peu importe, ds lors, que le Snat soit investi du pouvoir de prononcer une condamnation.
traire,
792

la
des recours ports devant eux par
voie hirarchique, soit sur
des rclamationsayant en soi un caractre contentieux.
En
pareil
qui est, de sa nature, un acte de juridiction. Pas plus que le ministre ne devient
juge, lorsqu'il exerce, en tant que chef administratif de services, ses attributions consistant dire le droit, pas davanta<ê
le Snat ne peut se trouver rig en corps judiciaire parle seul fait qu'il exerce, en tant qu'assemble politique, d-es pouvoirs qui, normalement, sont ceux d'une autorit juridictionnelle. Ainsi, l'impression gnrale qui se dgage de l'examen des causes qui ont
dtermin l'institution actuelle de la Haute-Gourde justice, c'est que le Snat est appel exercer, sous ce nom, une fonction, qui est, avant tout, d'ordre gouvernemental. Mais, cette impression s'accrot encore, lorqu'on envisage la
comptence attribue au Snat l'gard des ministres, relativement aux crimes commis par ceux-ci dans l'exercice de leurs fonctions. C'est ici surtout qu'il y a lieu d'tablir une relation entre les attributions justicires du Snat et ses attributions ordinaires de gouvernement. En ce qui concerne la mise en accusation d'un ministre par la Chambre des dputs, M. Esmein fait observer (loc. cit., p. 767) que cette prrogative parlementaire, alors mme qu'elle s'exerce rencontre d'un ancien ministre, doit tre et
sanction et
le
a toujours t envisage
.
comme
la
corollaire de la responsabilit ministrielle
Cette formule de
M. Esmein s'applique tout aussi justement la prrogative justicire confre au Snat vis--vis des ministres. L'origine de cette prrogative est tout autre en France qu'en Angleterre. Si les ministres sont, depuis 1875, les justiciables du Snat pour leurs crimes ministriels, ce n'est point, cne peut pas tre, parce que le Snat franais serait, comme l'est la Chambre des Lords en vertu d'une tradition sculaire, la plus haute Cour de justice dans l'Etat. Mais le pouvoir de justice du Snat sur les ministres doit, tout comme celui de mise en accusation qui appartient l'autre Chambre, tre rattach, avant tout, aux concepts du parlementarisme, tels qu'ils ont pris cours en France, et notamment la conception qui place l'Excutif dans la dpendance et sous la surveillance troite des Chambres. Le pouvoir d'accuser les ministres et de statuer sur leur culpabilit n'est, dans le droit public franais, que le prolongement et la consquence
del puissance gnrale et suprieure de contrle et d'investigation, qui appartient
aux assemble lues sur les affaires et sur les hommes du Gouvernement. La facult de prononcer une condamnation, en cas de fautes criminelles de l'Excutif, est apparue comme une suite naturelle de la facult d'apprciation politique de ces fautes il a sembl logique que le pouvoir de frapper ft plac accessoirement dans les mmes mains que le pouvoir d'apprcier et de qualifier les actes punissables. Et si, d'autre part, ce pouvoir de condamnation a t rserv au Snat, cette rserve cadre assez bien avec l'ide que se faisaient les
:
constituants de 1875 d'une assemble, qui, dans leur pense, devait incarner en
elle,
qui, par l
avec les traditions du rgime, la plus haute sagesse de la Rpublique et mme, semblait spcialement dsigne pour jouer, dans des affaires
telle gravit, le rle d'arbitre
d'une
et les
suprme entre
la
Chambre
qui a
accus
membres du Gouvernement mis en
accusation.
Que le pouvoir de condamnation pnale, qui est ainsi attribu au Snat sur les membres de l'Excutif, soit le dveloppement du systme de leur responsabilit
politique et parlementaire, c'est ce qui ressort dj, quant au Prsident de la
loi constitutionnelle
Rpublique, du langage et de l'enchainement des deux alinas de l'art. 6 de la du 25 fvrier 1875, qui concernent respectivement la res-
cas, la dcision ministrielle porte, soit sur
793
dont les lune rclamation
En
disant successi-
un
litige
ments de
fait
se trouvent dj constitus, soit sur
poiisabilit ministrielle et la responsabilit prsidentielle.
vement que
et
les ministres sont indfiniment
que
le
Prsident n'est
responsable
responsables devant les Chambres devant elles que dans le cas de haute
trahison, l'art. 6 ne peut manifestement viser, sous cette expression

et identique,
commune
qu'une responsabilit de
mme
nature, c'est--dire une responsa-
bilit qui est politique
en ce qui concerne
concerne
les ministres. Il est
le Prsident aussi bien qu'en ce qui bien vrai que la responsabilit prsidentielle ne
peut, conformment l'opinion
accusation manant de
constitutionnelle
la
commune, tre mise en mouvement que par une Chambre des dputs et porte que devant le Snat (loi
1875,
art.
12),
du 16
juillet
lequel, ainsi
que
l'a
dmontr
M. Esmein
cisment,
le
[loc. cit., p.
709 et
s.),
pourra, dfaut d'autre peine applicable aux
fautes graves du Prsident, prononcer tout au moins sa dchance. Mais pril est remarquable que cette responsabilit, qui est mise enjeu contre Prsident parla voie d'une procdure d'accusation tendante une condamna-
tion pnale, n'est en soi que

tre politique s'affirme, avec
la
responsabilit politique de
l'art.
son carac-
une vidence toute particulire, dans le cas o les. faits de haute trahison imputs au Prsident ne tombent sous le coup d'aucune disposition de loi pnale et ne peuvent tre frapps que d'une simple condamnation la dchance. Rien ne saurait prouver davantage l'troite connexit qui rgne entre la responsabilit politique, fonde sur la prminence qui appartient aux Chambres dans le rgime parlementaire, et la responsabilit pnale ou criminelle qui fait l'objet d'un jugement du Snat, fonctionnant sous le titre de Cour de justice. Dans le cas de haute trahison prsidentielle, le.s deux responsabilits se confondent, au point de ne plus pouvoir tre distingues l'une de
l'autre.
Ce qui
est vrai
la
du Prsident, ne
l'est
pas moins des ministres.
Il
serait inexact
de croire que
responsabilit criminelle des ministres est d'une autre essence
que leur responsabilit politique ou procde d'un autre principe que celui d'o dcoule cette dernire. Surtout, Ton se mprendrait si l'un supposait que seule, la responsabilit politique prend sa source dans le systme du parlementarisme et que l'autre, la responsabilit criminelle, se rattache, dans la Const. de 1875, une conception suivant laquelle les Chambres, et notamment le Snat, seraient, en une mesure quelconque, des organes juridictionnels et possderaient naturellement des pouvoirs de juridiction. A bien dire, il n'y a mme pas, dans les r;vi)ports des ministres avec les Chambres, deux responsabilits diffrentes il n'y en a qu'une seule, qui nat du fait que, dans le rgime parlementaire, les membres du Cabinet sont tenus de rendre compte et de se justilier de tous leurs actes devant le Parlement. S'agit-il simplement d'une rupture de l'accord entre le ministre et la majorit, ou encore de fautes ministrielles non incrimines par un texte jinal, le Parlement contraindra par ses votes les ministres se retirer; que si, au cours de ses investigations, le Parlement dcouvre que les fautes reproches un ministre rentrent dans l'une des incriminations prvues par les lois pnales, en pareil cas il ne se bornera pas discrditer le ministre coupable par un blme politique, mais il aura, en outre, le pouvoir de lui appliquer, par la voie d'une mise en accusation, la jêine porte par les lois de rpression. Ainsi, la responsabilit criminelle n'est, sous un nom distinct et sous une forme spciale, qu'une manifestation de la responsabilit gnrale des
:
794
LES FOXCTIOXS DE l'TAT.

:
qui invoque un droit pour sa justification
cette dcision est
donc
le
de
niLMiie
nature, au fond, que celle par laquelle un juge dit

:
le lârlenient elle n'est autre que leur responsalnlit parlementaire elle-mme, produisant, selon les cas, des elets, tantt ])olitiiiues, tantt j)naux. Quelle que soit la gravit du compte demand aux ministres, c'est toujours le mme principe qui se trouve en jeu savoir que le Parle:
ministres devant
ment
est
matre d'apprcier
et
de juger
l'activit ministrielle; seules, la
pro-
cdure
et les sanctions varient.
Il ressort de ces observations que le pouvoir d'accusation, de jugement et de condamnation, confr par la Const. de 1875 aux Chambres sur les ministres et sur le Prsident del Rpublique, n'implique nullement que les Chambres
doivent tre regardes

qu'il
comme
des autorits juridictionnelles. Le Snat, lors-
condamne, ne devient pas plus organe de juridiction que la Chambre des dputs, lorsqu'elle accuse. Non seulement il reste le Snat, au point de vue de sa consistance organique mais encore, au point de vue fonctionnel, il continue se comporter en assemble politique et exercer ses attributions normales
;
de contrle et d'apprciation parlementaires sur les actes de l'Excutif. Enfin,
convient d'ajouter que le Snat se place sur le terrain politique, ou plus exactement s'inspire de ses propres tendances politiques, pour apprcier la valeur de ces actes et pour dterminer s'ils constituent ou non un crime qualifi et frapp par la loi pnale; le Snat est donc appel juger une politique ceci encore n'a rien ministrielle, sur laquelle il a lui-mme des vues propres de juridictionnel (V. aussi la note 32, p. 812, nfr'^. En rsum donc, le vritable fondement de l'institution dite de la Haute-Cour de justice doit, selon le droit constitutionnel actuel de la France, tre recherch essentiellement dans le rgime spcial de hirarchie, qui se trouve tabli, par
il
:
l'elfet
du parlementarisme, entre l'Excutif
et les
Chambres
le
une hirarchie,
pouvoir de surveiller, d'influencer, de dominer en un mot, l'Excutif, mais qui encore, en se combinant avec le fait que le Parlement est prsentement l'urgane suprme, ]iermet
qui non seulement implique pour les assembles lues
aux Chambres
d'aller jusqu'
mettre en accusation
les
memjjres de l'Excutif,
et
mme
jusqu' prononcer contre eux des condamnations pnales. Tout
cela,
sans qu'il soit ncessaire de prter aux Chambres un caractre juridictionnel,
mais simplement en vertu de la supriorit qui leur appartient, en principe, sur l'Excutif. Dans ces conditions, les appellations de Ilaute-Cour ou de Cour de justice peuvent aujourd'hui passer pour un anachronisme. Ces expressions proviennent du temps o les assembles lgislatives taient exclues de toute pr-
pondrance d'ordre parlementaire sur l'Excutif et o, par suite, il avait fallu pour le jugement des crimes politiques, un haut-tribunal spcial, qui constituait, dans ce rgime, un vritable corps judiciaire. Sous la Const. de 1875, ces expressions traditionnelles ne sont plus de mise ce n'est plus en qualit de Cours de justice que la Chambre des dputs et le Snat exercent leurs pouvoirs de mise en accusation et de jugement; les deux Chambres dtiennent ces pouvoirs en vertu du parlementarisme et en tant qu'assembles
crer, en dehors d'elles,
:
parlementaires.
Est-ce dire qu'en sa qualit de partie composante du Parlement, organe suprme, le Snat ait la puissance de condamner le Prsident ou les ministres, pour des faits qui ne sont qualifis crimes par aucune loi prexistante, et de les frapper, en pareil cas, de peines, dont, dfaut de texte lgal, il jiourrait lui-
droit. Aussi,
795
la
ont-elles
pendant longtemps, admis qu'en rendant de
la
doctrine et
jurisprudence
les ministres
faite
telles dcisions,
mme
faire choix en
dterminant librement leur quotit? Kxception
de
la
dchance, qui,
comme cela
a t signal plus haut, pourrait toujours tre pro-
nonce contre le Prsident de la Rpublique reconnu coupable de haute trahison, il ne parait pas que le Snat ait la facult, si lourdes que soient politiquement les fautes commises, d'appliquer, ni la qualilication de dlits, ni une peine quelconque, desfails qui ne lentrent pas dans les prvisions antrieivres d'un teste de loi pnale. On en a donn la raison que le droit public actuel exclut les peines arbitraires (Code pnal, art. 4), et l'on a rappel, ce propos, l'adage Nulla pna sine lege. Il est certain, en etfet, que le Snat, qui n'est qu'une moiti du Parlement, ne saurait, lui seul, lgifrer pnalement. Toutefois, cette raison n'est peut-tre
pas dcisive
car, la question est ])rcisle
ment de savoir
juger
le
si,
en disant, sans rserve aucune, que

faits
Snat
est
appel
Prsident pour
de haute trahison
et
les ministres
commis dans
l'exercice de leurs fonctions, la Const. de IST n'a
pour crimes pas entendu
tout justement mettre la haute Assemble au-dessus des principes habituels du droit pnal et lui confrer, en ce qui touche des fautes d'ordre politique, un
vritable plein pouvoir l'ellet de dterminer discrtionnairement, soit la cri-
minalit de la faute, soit la peine
appliquer.
question tant ainsi pose, on peut tre facilement tent de faire intervenir, pour sa solution, la considration qui a t dvelojipe plus haut, savoir
Or,
la
que
le
nelle,
Snat est appel ici statuer, non pas en qualit d'autorit juridictiontenue de se conformer aux rglesde lajuridiction pnale, mais en assemble
politique et parlementaire, remplissant une tche de gouvernement et ayant, cet elfet, le pouvoir de dcider librement du degr de culpabilit politique des
accuss, comme aussi des sanctions qui correspondront, dans chaque espce, soit au sentiment public de raction soulev par les fautes commises, soit l'intrt politique du pays. Telle est aussi l'opinion laquelle s'est attach M. Esmein
la plupart des anciennes Consque les ministres ne pourraient tre condamns que pour des dlits dtermins par la loi et frapps que de peines lgales (loi des 27 avril-25 mai 1791, art. 31; loi du 10 vendmiaire an IV, art. 11; snatus-consulte du 28 floral an XII, art. 130. Cf. Const. 1848, art. 100). Mais M. Esmein fait observer que, sous ces Constitutions, les ministres accuss
{loc. cit., p.
761 et
s.'i.
Cet auteur rappelle que, sous

a t spcifi
titutions franaises,
il
non une assemble parlementaire, mais une Haute-Cour proayant un caractre rellement judiciaire et qui, par l mme devait se placer exclusivement sur le terrain juridictionnel. Actuellement, au contraire, le fait que les ministres sont renvoys en jugement devant une assemble politique telle que le Snat, ne peut, suivant M. Esmein, s'expliquer que par l'intention qu'a eue la Constitution, de faire prvaloir le point de vue politaient dfrs,
prement
dite,
tique sur les rgles d'ordre strictement juridictionnel et de faire dpendre la condamnation des accuss de l'apprciation souveraine de la Chambre appele
connatre de leur conduite politique.
Cette argumentation n'est pourtant point convaincante. Sans doute,

tabli plus haut
il
a t
Snat ne saurait tre reconnu comme un corps judiciaire. De plus, il a t not que le Snat concourt prsentement constituer l'organe suprme et participe la puissance prminente qui appartient celuici. Mais la notion de l'organe suprme doit, ici comme ailleurs, tre sainement
que
le
F96

et
exercent un pouvoir de juridiclion. Auteurs

eflet,
arrts taient, en
domines par
:
la
thorie matrielle qui dfinit la juridiction
n'implique jia.s une puissance inconditionne. C'est del Constituque les Chambres tiennent leur qualit d'organe suprme et par suite, le Snat ne peut, mme en cette qualit, exercer sa puissance suprieure que dans la mesure et dans les termes o elle lui a t confre par les lois constitutionnelles. Or, si la Const. de 1875 n'a pas pu parvenir imprimer au Snat un caractre d'autorit juridictionnelle auquel la nature et les attributions normales de cette assemble la rendent foncirement rfractaire, du moins faut'
elle
euteiidue
tion
mme
il
constater que les textes constitutionnels qui, de multiples reprises, quali<>
Snat de Cour de justice et qui spcifient, relativement aux personnes ou aux crimes dfrs sa barre, qu'il est charg de les juger , ont, par l mme, donn catgoriquement entendre que, dans l'exercice de cette sorte de comptence, le Snat doit se comporter comme le ferait un juge vritable ce qui, en matire pnale, implique qu'il a pour rle unique d'appliquer les lois en vigueur, et ce qui exclut, en sens inverse, la possibilit pour cette assemble de crer arbitrairement des dlits et des peines. Du moment que les textes noncent formellement que le Snat doit agir la faon d'un juge, il faudrait une disposition spciale et expresse, dans la Constitution, pour l'autorifient le
:
ser s'carter des rgles de la fonction juridictionnelle rpressive et traiter
comme
les.
dlits des faits qui
ne sont, ni qualifis
tels, ni
punis, par les lois pna-
La Const. de 1875 ne contient aucune disposition d'o l'on puisse dduire que le Snat possde un semblable pouvoir. Tout en apportant fatalement ses
et ses
vues propres
tifs
proccupations politiques dans l'apprciation des actes faule
qui lui sont soumis,
Snat doit donc, pour
les ministres aussi bien
que pour
le
Prsident, se maintenir dans les limites qui lui sont traces par les lois pna-
les en
vigueur
et cela,
non pas assurment parce qu'il est une autorit juridiction-
nelle, ni
tre
mme parce que les condamnations qu'il est appel prononcer, devraient considrs comme des actes de fonction juridictionnelle au sens complet du
mot, mais parce qu'en tout cas, il ne peut, dans l'exercice de sa puissance parlementaire sur l'Excutif, dpasser les pouvoirs qui lui ont t assigns par la Constitution. En ce sens, il est rappeler que dj la Charte de 1814, qui remettait la Chambre des pairs le jugement des ministres accuss de trahison ou
de
concussion
limitait la
:
puissance parlementaire de cette assemble,
en
ajoutant dans son art. 56

dlits et
Des
lois particulires spcifieront
cette nature
de
ne faut pas attacher une trop forte importance cet argument historique, parce que, dans le systme monarchique d'alors, les Chambres ne pouvaient naturellement point possder en dtermineront
la
poursuite.
Toutefois,
il
le
pouvoir prpondrant d'apprciation
et
de domination, qui leur appartient
aujourd'hui sur l'Excutif.
Mais
il
est,
doutes. C'est celui qui se dduit des affinits releves plus haut entre
sabilit politique des ministres et leur responsabilit
en cette matire, un autre argument, qui doit dissiper les derniers la responcriminelle.
La doctrine
qui prte au Snat un pouvoir illimit de qualification criminelle et de rpression pnale des actes ministriels, procde, au fond, de l'ide qu'en plus de
leur responsabilit politique, les ministres seraient tenus envers les
ie
Chambres
d'une seconde sorte de responsabilit, pleinement distincte, en vertu de laquelle
Parlement, reprsent par
le
Snat, aurait sur les actes ministriels un pou-
voir propre d'incrimination
et
de sanction pnale.
Il
a t
montr plus haut
797
dit le droit
une fonction consistant dire le droit '24). De ce que le ministre comme un juge, on concluait qu'il est juge (25i. Au-
que ce dualisme
par
le
n'existe pas.
Mme
dans
le
cas o la mise en
accusation des
cas o elle
ministres ne se gt-elfe pas,
comme une procdure
incidente, sur l'apprciation
Parlement de leur responsabilit politique,
mme
dans
le
constitue une procdure principale, intente, par exemple, contre un ministre qui n'est plus en fonctions, elle n'est, en ralit, qu'un accessoire, une suite et
une
ajiplication de la responsabilit trs

le
large inscrite dans
l'art.
6 de la loi
constitutionnelle du 25 fvrier 1875. Ni
Parlement en gnral, ni le Snat de son ct, ne possdent un pouvoir principal et autonome de justice criminelle ou de punition spontane sur les ministres. Les Chambres ont seulement le
droit de statuer sur la rgularit et la valeur de l'action ministrielle;
cette occasion, la
et,
prenant en considration la puissance suprieure du Parlement, donne aux Chambres la facult de poursuivre et de prononcer contre les ministres l'application de celles des dispositions des lois
Constitution,
pnales sous
que
les
Chambres doivent
soin de tirer
coup desquelles tomberait tel de leurs actes fautifs. Au lieu laisser aux autorits juridictionnelles ordinaires le les consquences pnales de leur apprciation politique sur les
le
actes des ministres, elles sont autorises ne pas se dessaisir de ce ct de la
responsabilit ministrielle; elles peuvent
mme
s'en saisir directement, et c'est
dj beaucoup que
la
la
Constitution ait ainsi tendu, du politique an criminel,
comptence hirarchique des Chambres. Mais pour le surplus, rien n'autorise les Chambres puissent prendre sur elles d'accuser et de condamner les ministres pour des faits qu'en dehors de toute loi, elle rigeraient, de leur propre mouvement, en actes punissables. Le mot crimes , dans le second alina de l'art. 12 de la loi constitutionnelle du 16 juillet 1875, suffit marquer que la Constitution n'a pas entendu confrer ici au Parlement un pouvoir de chtiment extra-lgal (V. dans le mme sens l'art. 2.3 de la loi du 10 avril 1889, confirm par l'art. 10 de la loi du 5 janvier 1918). La Constitution s'est borne, dans les rapports des ministres avec le Parlement, traiter leur responsabilit pnale, telle qu'elle rsulte des lois rpressives en vigueur, comme un corollaire et une dpendance de leur responsabilit politique, et, par suite, elle a fait, en cette matire, une simple application du principe Accessoy'ium. sequilur principale.
penser que
(24) Il est, la
en
elfet,
certain qu'il n'existe point de ditTrence matrielle entre

le
dcision rendue par le ministre sur une affaire contentieuse et
jugement
au tmoignage mme d'un tribunal. Ce qui le dmontre clairement, c'est que la controverse sur le ministre-juge ne prsente qu'un intrt des auteurs purement formel et procdural. De ce que la dcision ministrielle est de nature
et
administrative et non juridictionnelle, M. Laferrire {op. cit., 2" d., t. I, p. 457 Cf. Hauriou, op. cit., 8 d., p. 954 et Les Elments du contentieux. s.
Recueil de lgislation de Toulou'<e, 1907, p. 173 et s.) dduit qu'elle n'est pas susceptible d'opposition, qu'elle n'a pas besoin d'tre motive, que le ministre peut la modifier aprs coup, du moins tant qu'elle n'a pas cr de droit acquis, toutes consquences, qui ont certes un grand intrt pratique, mais etc.. ..
:
dont aucune n'implique une dierence essentielle, quant au fond, entre la dcision du ministre et celle d'un juge. C'est (25) "V. notamment en ce sens Ducrocq, op. cit., 7' d., t. II, p. 174 la nature de la fonction remplie qu'il convient d'interroger pour reconnatre le
:
798
jourd'Ilui celte thorie
du ministre juge
par
la
est
abandonne par
il
la
iuris])rudcnce,
comme
plupart des auteurs, qui dnient au

est
ministre toute qualit ou puissance juridictionnelle. Mais

fort intressant
lui est
de relever
les motiis
par lesquels cette puissance
dnie. Les auteurs ont-ils reconnu actuellement que, dans
les cas
fait
le
ministre statue sur un litige n ou prt natre,
il
autre chose que ce que l'on avait cru d'abord, c'est--dire
qu'il
ne dit point
le
droit?
En aucune
la
il
faon.
plus qu'aucun autre auteur, contribu

le
M. Laferrire, qui a, amener en cette matire
revirement de
cit.,
2*^
la
doctrine et de
I,
jurisprudence, crit ce sujet

n'est pas possible d'adminis-
(op.
d.,
t.
p.
450) qu'
trer les affaires de l'Etat sans apprcier
incessamment des ques la
tions de droit et de justice

rielle
, et il
ajoute que
fonction minist-
serait
paralyse,
si
le
ministre tait oblig de se retirer
devant un juge ou d'attendre qu'on Vy appelle, toutes les fois que son action se heurte une rclamation invoquant un droit .
Ainsi, le ministre dit bien le droit
dit
il
il
:
il
le dit
parfois d'office,
;
il
le
mme
sur rclamation de nature
contentieuse
seulement,
le dit
par suite des ncessits administratives
statue sur les points de droit
comme
libid. p. 451); administrateur veillant
la fortune
de
l'Etat,
et
aux services publics
et l'observation
le droit
des
lois (p. 454);
ds lors, son pouvoir de dire
drive
d'attributions administratives,
les (p. 465).
cit.,
non d'attributions juridictionnelLa mme thse a t expose par M. Artur (op. Revue du droit public, t. XIV, p. 263et s.) L'administrateur
:
est
souvent oblig de trancher des questions de

ncessit
fait
ou de droit
actuellement ou ultrieurement susceptibles d'tre soumises aux

tribunaux. C'est une
de
le
la
il
fonction
administrative.
il
Quand
il
tranche ainsi ces questions,

l'tat
ne juge pas,
exerce la
dit
plus pur.
Sans doute,
M. Artur, l'administrateur agit en cela tout comme les tribunaux : pourtant il n'exerce pas une jurisdictio , et la raison
en est qu'
qu'il
Il
il
y
est
est oblig
tranche des questions de droit uniquement parce pour assurer la marche des services publics .
les
donc indniable que
administrateurs en gnral,
et le
ministre en particulier, disent
le droit.
Et pourtant,
la
doctrine en
caractre contentieux ou non d'une dcision, Jjeaucoup plus que l'autorit de

laquelle elle mane.
C'est
pourquoi M. Ducrocq soutient
{ibid., p. 17.3)
que
le
ministre qui statue sur certains recours, est en cela un juge, car il fait acte djuge . Dans le mme sens Artur, op. cit.. Revue du droit public, t. XIV,
:
p.
^02 et 505.
LA FONCTION JUHIDICTIONNELLH.
799
vigueur ne leur reconnat plus
la qualit
de juges administratifs.
il
Le ministre, disent
le
les
auteurs prcits, ne juge pas, car
ne
dit
dans un but administratif et cause de ncessits administratives. Mais ce raisonnement n'est pas concluant 2ii). Quels que soient, en efl'et, le but en vue duquel le ministre agit ou les motifs qui le font agir, il reste toujours que sa dcision est identique, au fond, celle d'un juge; et par consquent, il faudrait reconnatre qu'il exerce, au moins dans le sens matriel, la ibnction juridictionnelle. Or, la vrit est, au contraire, que le ministre n'est juge en aucun sens et en aucune mesure. Et la raison prcise et dcisive en est dgage trs correctement par M. Hauriou(P/'t'c/s,8'' d., p. 9rj5ennote). Dans les hypothses o le ministre tranche une question de droit la suite d'une rclamation, cet auteur constate que la dcision ministrielle prsente pourtant, il ajoute aussitt: certains lments d'un jugement Je ne dis pas qu'elle soit un jugement vritable, et voici ce qui lui manque, c'est qu'e//e n'mane pas d'an juge public. En d'autres termes, la notion de jugement et de juridiction ne peut pas se concevoir sans un lment formel. De mme qu'en droit public franais, le concept de loi prsuppose essentiellement une disposition prise par l'organe lgislatif et dans les formes de la lgislation, en sorte qu'une disposition qui n'aurait pas cette origine et cette forme, ne serait aucunement une loi, pas plus au sens matriel qu'au sens formel, de mme aussi une dcision consistant dire le droit n'est un jugement, un acte de fonction juridictionnelle, qu'autant qu'elle est mise par uneautorit rige organiquedroit que
;
(26) Il n'est
pas exact non plus de dire,

.Jacquelin, op. cit., p
comme
l'ont
fait
certains auteurs
statue
(V.
notamment
188-189}, que, lorsque le ministre

il
sur la rclamation d'une personne qui se prtend craucicre de l'Etat,
ne
dit
pas plus le droit que le particulier qui, interpell par son crancier, rpond en reconnaissant la dette ou en la niant. Ce particulier, a-t-on dit, l'ait en cela un acte priv de gestion patrimoniale le ministre fait, dans l'intrt de l'Ktat, un acte de mme nature. A cette argumentation il convient derpliquer
:
que
la dcision
du ministre, aussi bien
lorsqu'elle porte sur l'existence d'une
dette que d'une crance de l'Etat, se ditfrencie de celle d'un simple particulier
en ce qu'elle est une dcision manant d'une autorite tatique et ayant

tel
la
la
va-
leur suprieure de dcision de l'Etat; c'est un acte de puissance, et cela un
point que les dcisions ministrielles sont susceptibles, en cas de besoin,

force excutoire que les jugements d'un tribunal.
En d'autres termes un simple particulier n'a que la valeur d'une opinion individuelle et d'une mesure patrimoniale la mme dcision de la part du ministre est un acte par lequel il est, d'autorit, dit du droit sauf recours (Cf. Artur, loc. cit., t. XIV, p. 271).
l'affirmation de sa crance ou la ngation de sa dette par
:
mme
"800

tribunal, et rendue
ment en
dans
la
forme juridictionnelle
dfaut de ces lments de forme, elle ne constitue qu'un acte administratif. C'est ce
que M. Hauriou avait nettement aperu dans

:
Ledroit franais s'estattachau principe de prdominance de l'lment formel, quand il s'est agi de distinguer l'acte d'administration et lact de juridiction Il n'y a juridiction que l o il y a litige organis en la forme (2^). Qu'on ne dise donc pas que, lorsque le ministre dit le droit, il fait, au
sa 3^ dition dj (p. 38)
point de vue matriel,
uvre de
juridiction.
Dans
le
;
la dfinition
de lajuridiction
tif
il
entre essentiellement, d'aprs
systme posi-
du droit
franais,
mme
prdominante,
il
juridictionnelle
une condition de forme cette condition est comme le dit M. Hauriou sans la forme ne peut tre question, aucun degr, de fonction
;
ou d'acte juridictionnel
28,.
(27) M. Artur ne disait jias autre chose, lorsque, dans ses tudes sur la Sparation des pouvoirs et des fonctions, il avait commenc par crire Pour qu'il y ait conten{Revue du droit public, t. XIV, p. 252. Cf. p. 5001 tieux administratif, il ne suffit pas de la violation d'un droit, il faut, en outre, que l'autorit qui tranche la contestation, soit une autorit contentieuse , et il n'y a autorit contentieuse que si l'autorit qui prononce sur le droit viol, est soumise aux rgles idales qui dominent la fonction de juger . Par ces propositions, M. Artur marquait clairement que la notion de juridiction se rat-
<i
tache essentiellement
la distinction,
d'ordre formel, des autorits juridictionil
nelles d'avec les autorits administratives; et par suite,

le
niait (p.
250
et s.)
que
ministre pt tre considr
comme un
juge.
est bien tort que. plus tard

:
[ibid., p.
499 et
s.),
ressaisi par l'ide,
M. Arlur a abandonn ce premier point de vue il a t longtemps prdominante, et soutenue encore par Ducrocq
(V. la note 25,
p.
797, swjj-), suivant laquelle les actes et les autorits tatiques

;
la nature de la fonction remplie et sous en est revenu dire que, du moment que la partie rclamante doit commencer par s'adresser an ministre jiour se faire dire le droit sur sa
doivent tre qualifis d'aprs

cette influence,
il
rclamation,
le
ministre, faisant fonction de juge, doit en cela tre considr
comme une
autorit juridictionnelle.
La rfutation de
cet
argument
le
dj contenue,
comme on
l'a
vu plus haut
(p. 779-780),
dans
se trouve rglement du
5 nivse an VIII.
(28)
La doctrine qui
t.
nie que le ministre soit juge, semble cependant se heura t signale

s.)
ter une objection, qui

{loc. cit.,
avec une grande force par M. Artur

dcoule de ce que les auteurs (V. cedroit administratif, p. 87, note 2). les
XIV,
p.
436 et
et qvii
pendant Jze, l'rincipcs gnraux du arrts, et la lgislation elle-mme (loi du 17 juillet 1900, art. 3), persistent exiger une dcision ministrielle jtralable pour la recevabilit des recours porter au Conseil d'Etat du moins, l'intervention pralable du ministre est ncessaire, toutes les fois que le recours au Conseil d'Etat n'est pas dirig contre une dcision prexistante d'une autorit administrative, possdant en l'espce un pouvoir complet de statuer par elle-mme (Laferrire, op. cit., 2' d., t. I, p. 32;3 et s., 460) tel est le cas, notamment, lorsque des rclamations d'in: :
LA FONCTION JURIDICTIONNELLK,
801
la (lueslioii
267.
Ainsi, rvolution qui
s'est
accomplie sur
la
du ministre-juge, prouve clairement que
distinction de l'ad-
deninit sont formes contre l'Etat, raison du prjudice caus par des agissements administratifs de pur fait.
S"agit-il
de
dommages causs par

cit.,
t.
l'excution de travaux publics des tiers
(Pour
V.
les rapports entre
l'entrejireneur
II,
lui-mme
et l'autiait
administrative,
est
compteut du recours. Au contraire, si la demande d'indemnit pour prjudice caus par un simple fait administratif dpend de la comptence du Conseil d'I-'^tat, celui-ci ne j)eut
Laferrire. loc.
p. 13G), le conseil
de prfecture, qui
pour conuaitre de
cette sorte de griefs, peut tre saisi directement
tre saisi de
piano
la
partie qui se dit lse, doit d'abord adresser sa rcla-
mation au ministre et provoquer de la jiart de ce dernier une dcision en forme; ce n'est qu'aprs avoir obtenu cette dcision, qu'elle pourra, si elle n'en est pas satisfaite, recourir au Conseil d'Etat. Ainsi, il est fort remarquable que la dcision pralable d'une autorit administrative n'est requise que devant le Conseil d'tat, elle ne l'est point devant les autres tribunaux administratifs. Sur ce point en particulier, l'tat de cboses tabli parla jurisprudence et consacr par la doctrine a t confirm parla loi du 17 juillet 1900, dont l'art. 3 est ainsi conu < Dans les affaires contentieuses qui ne peuvent tre introduites devant le Conseil d'tat que sous la forme de recours contre une dcision administrative, lorsqu'un dlai de plus de quatre mois s'est coul sans qu'il soit intervenu aucune dcision, lesi:)arties intresses peuvent considrer leur demande comme rejete et se pourvoir devant le Conseil d'Etat. Ce texte a eu pour but de parer au danger que prsentait pour les administrs le systme de la ncessit des dcisions pralables par une fiction, il as.simile le silence gard par l'autorit administrative, en cas de rclamation, une dcision formelle de rejet; ou plutt, il prsume, et cette prsomption est trs conforme aux vraisemblances, que le silence prolong de l'autorit administrative est motiv par son refus d'accueillir la rclamation. Mais prcisment, il importe d'observer que l'art. 3, qui, tous autres gards, a une portre
: :
d'application trs gnrale (Hauriou, op. cit

pralable.
8' d., p.
406 et
s.),
devient, au
contraire, restrictif quant au tribunal devant lequel

.sion
Il
on ne peut
se passer
le
de dci-
ne vise que
le
cas o
le
tribunal saisir est
Conseil d'tat
nistratif,
o il s'agirait d'aborder un autre tribunal admide prfecture notamment. En dfinitive, la loi de 1900 maintient, en principe, l'obligation pour la partie qui veut agir devant le Conseil d'tat, de s'adresser en premier lieu au ministre, et elle subordonne
et
il
laisse de ct les cas

le
conseil
la recevabilit,
bunal,
la
ou plutt l'ouverture du recours contentieux, devant ce triprexistence d'une dcision ministrielle formelle ou au moins pr-
sume. Le maintien de cette exigence a impressionn M. Artur un point tel que cet auteur, qui s'tait d'abord joint la doctrine contemporaine pour combattre
fborie du ministre-juge (loc. cit., t. XIY, p. 263 et s.), est revenu sur son opinion premire et a cru devoir reconnatre qu'en ralit, le ministre continue former, au-dessous du Conseil d'tat, un premier degr de juridiction. Du
la
moment, dit M. Artur (loc. cit., p. 460 et s.), que le droit de la partie rclamante a t viol par l'autorit administrative, ft-ce par l'efet d'un simple agisse-
meut de
fait, il nait au profit de cette partie un recours en rparation, qui doit pouvoir tre port devant une autorit juridictionnelle et qui a, par consquent
C.VRR DE MaLB?.11G.
T.
1.
51
802
minislratlon et de

la
juridiclion repose
purement sur
le
la diffrence
des formes.
Une mme
:
dcision disant
si
droit sera dcision

[loc. cit.,
t.
un caractre contentieux
p.
cela est est
vrai
430
et s.,
iSO et
s.)
qualilie la dcision
:
que M. Laferrire du ministre, en pareil
1,
cas, de
dci-
ce langage mme implique que, par le seul fait du droit du rclamant, il y a contentieux n et actuel. Si donc il est vrai que le Conseil d'Ktat est, l'exclusion du ministre, le juge ordinaire du iiremier degr, il y a lieu de s'attendre ce qu'il jiuisse tre saisi immdiatement du recours. Or, il rsulte, au contraire, des arrts, de textes divers (cits par Artur, loc. cit., p. 2G3 et s., 49i et s., 501 et s.), et surtout de la loi du 17 juillet 1900, qu' la ditrrence de ce qui se passe pour le conseil de prfecture, la partie qui veut se pourvoir auprs du Conseil d'Etat, doit, si elle ne possde pas dj quelque dcision administrative susceptible d'tre dfre ce tribunal, commencer par s'adresser au ministre; et elle ne peut saisir le Conseil d'tat que sous la forme d'un recours contre une dcision ministrielle pralable. Cette exigence d'une dcision rendue ]>ar le ministre ne peut, selon M. Artur {loc cit., p. 280, 499 et s ), s'expliquer que d'une seule manire c'est une survivance de la thorie du ministre -juge. On a cru exclure compltement
sion en matire conteî'ieuse
de
la violation
l'institution de la juridiction ministrielle.
En
ralit, ni les auteurs, ni les arrts,
ne sont parvenus s'affranchir de la conception traditionnelle, qui a consist jusqu' 1880, en dpit des textes de l'an VIII, voir dans le ministre le juge du
premier ressort et traiter le Conseil d'Etat comme un tribunal d'appel. Le l"-islateur lui-mme n'a fait que confirmer le systme du ministre-juge. La preuve en ressort de ce fait que la loi du 17 juillet 1900 est conue dans les mmes ternies et consacre la mme fiction ou prsomption que le fameux dcret du 2 novembre i8li4, qui avait t rendu une poque o la croyance au ministre-juge rgnait sans conteste. Le mcanisme imagin en 1864 consistait pareillement supposer existante une dcision ministrielle, sans laquelle pensait-on alors, le Conseil d'Etat ne saurait tre abord en appel. Le fait que est identique celle de 1864, montre bien qu'elles obisla disposition de 1 sent toutes deux la mme conception (loc. cit., p. 416, 471-472). En un mot, et si regrettable que soit cette infraction la sparation des administrateurs et des jnges, il faut actuellement reconnatre que le ministre demeure toujours
juge du contentieux administratif. Mais cette argumentation n'est point convaincante. Si le ministre tait le juge du premier degr, il devrait invariablement tre appel statuer avant le Conseil d'tat. Or, il est de nombreux pourvois qui sont jugs par le Conseil d'tat, sans ({ue le ministre en ait connu au pralable. Pour que le recours cette haute assemble soit recevable, il suffit, en efit'et, qu'il soit form contre une dcision manant d'une autorit administrative qui ait le pouvoir de statuer par elle-mme sur la question d'o nat la rclamation contentieuse; et celte autorit n'est pas toujours lo ministre. Donc, si l'intervention du ministre n'est pas toujours indisiiensable, c'est qu'il n'est pas juge en premier ressort. L'art. 3 prcite rappelle lui-mme, dans son dernier alina, que la dcision pralable, sans laquelle le Conseil d'Etat ne peut tre saisi, doit tre parfois demande un corps dlibrant , conseil gnral ou conseil municipal, ayant qualit pour engager administrativement le dpartement ou la commune. Assurment, il est impossible d'admettre que ces conseils interviennent comme degr de juridiction ils ne peuvent statuer qu' titre administratif. Pourquoi envisager ditl'remment le ministre,
:
LA FONCTION JUBIDICTIONNELLE.
803
administrative ou juridictionnelle, suivant qu'elle a t prise pnr une voie ou par l'autre. Rciproquement, des actes qui, si l'on s'en
quand
Ue.Due
il
statue,
dans
les
mmes
XVII.
C(.>nditions, ijour le c<-impte

p.
de l'Etat (Ilauriou, des 322
du
droit public,
t.
362 en note)?
la ncessit persistante
L'art. 3 in fine prouve, ainsi,
que l'explication de
dcisions ministrielles pralables doit tre cherche dans
une autie direction

[loc.
cit.,
t.
que
celle
indique par M. Artur. Selon M. Lal'errire

s.
I,
et s., 462 et
p.
Cf. Jacquelin,
op.
cit., p.
191, et
Berthlemy, op.
cit.,!' d.,
p. 959 et
s.), cette ncessit provient de ce que l'expression juf,'e ordinaire ou du premier degr n'a pas le mme sens en matire de contentieux administratif q\ie pour les aifaires contentieuscs relevant des tribunaux judiciaires. A la diffrence des tribunaux judiciaires de premire instance, le C'.inseil d'Etat, bien qu'il soit le juge ordinaire du contentieux administratif, ne peut tre sai.si directement de toute prtention leve par un rclamant contre l'autorit administrative. La raison en est que, puur qu'il y ait contentieux administratif, il ne suffit pas que la partie agissante invoque une violation dommageable de son droit, mais il faut encore que cette violation rsulte d'une dcision expresse et rgulire d'une autorit administrative com]itente. Car, le contentieux admi-
par dfinition mme, selon le droit positif franune opposition entre la prtention du rclamant et une dcision administrative, qui forme la fois la matiC're premire et l'lment gnrateur de ce contentieux. Donc, pour pouvoir former un recours devant le Co seil d'Etat, i! ne suffit pas d'avoir se plaindre d'un fait administratif, il faut avoir une dcision en forme lui dfrer. Si cette dcision n'existe pas, il devient ncessaire de la provoquer, afin de pouvoir ensuite l'attaquer au contentieux. De l l'obligation pour la partie d'aller d'abord au ministre. Sans doute, c'est l une exigence exorbitante du droit connnun, comme le soutient ^L .Vrtur (Inc. cit mais il ne faut pas perdre de vue que le druit administrat. XI"V, p. 462-464) tif franais est fond, non sur des principes emprunts au droit commun, mais
nistratif suppose, en princii)e et
ais,
, ;
sur cette ide qu'il y a ingalit entre les administrs et l'autorit administrative ou plutt les collectivits publiques au nom de qui ces autorits agissent la
;
ncessit des dcisions jiralables est prcisment l'un des privilges qui dcoulent,
pour
l'autorit administrative, de cette ingalit, et c'est bien ainsi, c'est
;i-dire
p. 407.
comme un
privilge
Cf. l'Introduction de
que
la caractrise
la 5' d., p.
et s.).
M. Hauriou Reprenant en
fait
il
(ojj. cit., 6"
d.,
effet la
thse de
Laferrire, cet auteur dclare que,

acte ait t
pour qu'un simple

la
administratif ou l'acte
faut que ce fait ou cet
d'un agent subalterne puisse donner ouverture recours,
endoss
par une autorit dont

p. 262
dcision ait la puissance de crer
du contentieux
1905, p. 55 et
s.
(o/). cit., 5' d.,
aujourd'hui {Les lments

;
du contentieux. Recueil de
4()2 et s.
si
en note). Tout au moins, M. Hauriou dit lgislation de Toulouse,
Prcis, S' d., p.
sure sa doctrine antrieure

cette partie
et l'tat, le
la
en modifiant dans une certaine medcision ainsi requise ne cre pas

le
que,
la
droit contentieux de la partie rclamante, elle
dpartement ou
la
peut seule lier l'instance entre commune; et par suite, elle est
indispensable pour
C(jurs et l'activit
comme Rome le condu dfendeur taient indispensables pour qu'il y et lis contestata et judiciuni inchoalum. Mais l'explication propose par MM. Laferrire et Hauriou laisse dans l'ombre un point essentiel. Si, en ell'et, il est vrai qu'une dcision administrative
constitution de l'instance, tout
bilatrale du
demandeur
et
804
tenait la notion matrielle d'administration, devraient tre con-
sidrs
comme
administratifs, deviennent actes juridictionnels,

le
pralable est ncessaire, soit pour faire natre
contentieux, soit au moins
pour
loi
lier l'instance,
comment comprendre
que, d'aprs la jurisprudence et la
de 1900, cette ncessit ne s'impose que pour les recours porter devant le Conseil d'tat, et qu'elle ne s'tende pas ceux qui relvent des conseils de prfecture? Ainsi que l'a montr M. Artur, c'est l le fait capital qu'il faudrait
avant tout justifier. La thorie qui vient d'tre rappele, ne fournit aucunement
cette justification; la vrit est, au contraire,
que
la
ditfrence qui existe cet
gard entre
le
Conseil d'Etat et les autres tribunaux administratifs, engendre

la
contre cette thorie une objection qui
rend, en dfinitive, inacceptable.
La
vritable explication de la ncessit de l'intervention pralable du ministre
ne devrait-elle pas tre recherche simplement dans cette observation que, depuis l'an VIII, le Conseil d'Etat s'est considr et comport comme une autorit qui, en tant que tribunal, est appele juger uniquement des dcisions administratives? Cette conception de la nature de la juridiction de la haute assemble ne rsultait pourtant pas de la Const. de l'an "VIII car, l'art. 52 de cette Constitution n'avait point dit que le Conseil d'Etat jugerait des actes administratifs, mais bien qu'il juge les difficults s'levant en matire administrative. Toutefois, en fait et bien qu'en dise M. Artur (/oc. ct., p. 467-468, 470), il semble que le Conseil d'Etat ait conu son rle juridictionnel comme devant tre du mme
:
genre que celui de
la
Cour de cassation
de
mme que
celle-ci
sions judiciaires, de
mme
le
Conseil d'Etat s'est considr
comme
juge des dcile rgula-
teur des actes des autorits qui lui sont subordonnes au point de vue juridictionnel, et
comme
appel ce titre juger des dcisions. N'est-ce point l
ce que reconnat, au fond,
La
juridiction du Conseil d'P^tat a
M. Laferrire, lorqu'il crit (op. cit., t. pour objet, non de simples
I,
p. 462)
prl entions
des parties, mais l'opposition qui se produit entre ces prtentions et une dcision administrative, qui devient le rritahle objectif de l'Instance contentieuse ? Le type de la juridiction du Conseil d'Ii^tat, cet gard, est fourni
pour excs de pouvoirs, tendant l'annulation d'un acte admiou encore par le recours en cassation, tendant l'annulation de jugements de tribunaux administratifs. Mme quand il fonctionne comme tribunal d'appel, le Conseil d'Etat statue, en un certain sens, sur une dcision pralable d'un tribunal administratif, dcision qu'il confirme ou rforme. Enfin, lorsqu'il a eu statuer comme juge de premire instance, il s'est plac pareillement ce point de vue que sa comptence juridictionnelle ne pouvait natre
par
le reci")urs
nistratif vicieux,
qu'autant qu'il existait quelque dcision administrative, susceptible d'tre dfre

son
examen. De
l la ncessit
des dcisions ministrielles formant, en certains
cas, le prliminaire
indispensable du recours. Kt, dans ces conditions, cette
ncessit a paru devoir tre maintenue,

d'tre regard
mme
aprs que
le
ministre avait cess

il
comme un juge. De
plus, avec cette explication,
devient ais de
comprendre pourquoi
de saisir
le
l'intervention du ministre n'est exige qu'autant qu'il s'agit
Conseil d'Etat.
L'intrt qu'il
a adopter l'une ou l'autre des
deux explications qui pr-
cdent, est considrable. Si l'on admet avec

nistrative,
MM.
Laferrire et Ilauriou qu'en
principe, le contentieux administratif ne peut natre que d'une dcision
tous les
admiamen logiquement tendre l'application de ce principe tribunaux administratifs, et notamment au conseil de prfecture. Telle
on
est
805
par cela seul qu'ils sont accomplis en la forme de la juridiction. On en trouve un exemple classique dans le cas o le Conseil
est,
en
eftet. la
thse qu'a soutenue M. Ilauriou dans sa 5' dition

cette
Si,
note et p. 830), et dj cet auteur croyait pouvoir relever commencement d'volution de la jurisjirudence en ce sens.
(p. 231 en poque un au contraire, on
s'attache la seconde explication, qui ne voit dans l'institution des dcisions

ministrielles pralables qu'une particularit spciale au Conseil d'Ktat et rsul-
tant d'un accident historique propre cette haute assemble ]ilutt que d'une
ne pourra plus tre question d'tendre cette il faut la considrer comme une anomalie, qui doit demeurer restreinte au Conseil d'Etat. Or, il semble bien que ce dernier point de vue ait t consacr par la lui du 17 juillet l'JUO, puisque cause profonde
et rationnelle,
il
exigence d'autres tribunaux administratifs, mais
pour les affaires au Conseil d'F^tat. Elle parait donc bien avoir condamn la doctrine de M. Hauriou, ainsi que le soutient M. Artur {loc. cit., t. XIY, p. 471 en note). Et du reste, M. Hauriou lui-mme concde aujourd'hui (8" d., p. 408: Les lments du contentieux, loc. cit., p. G5) qu'il n'y a pas de raison juridique qui s'oppose ce que le recours direct sans dcision pralable soit possible devant les tribunaux autres que le Conseil d'Etat. Mais il faut aller plus loin, et voici un second intrt de choisir entre les deux explications en prsence. Si l'on admet que l'institution des dcisions pralables est une anomalie, il faut dduire de l qu'elle doit disparatre. Bien loin de demander son extension, l'volution qui a eu pour elfet de modeler sans cesse davantage la juridiction des tribunaux administratifs, et en particulier du Conseil d'Etat, sur celle des tribunaux jmliciaires, veut que, mme ilevant le Cimseil d'Etat, la partie qui a subi une lsion, puisse directement faire valoir ses droits au contentieux, sans avoir besoin de s'adresser d'abord au ministre. Et alors, il conviendrait de regarder la loi de 1900 comme une tape notable de
cette loi ne parle de la ncessit d'une dcision antrieure que
introduire
la suppression totale des dcisions praque M. Artur [lac. cit., p. 473) interprte la loi de 1900. Cette loi a, dit-il, opr dj un sensible progrs, en admettant que la jiartie qui n'obtient pas de rponse du ministre, peut agir devant le Conseil il ne reste plus qu' d'tat en se passant de dcision ministrielle formelle raliser' \ni dernier progrs, qui s'impose et qui consistera dispenser compltement la partie agissante de l'obligation de recourir pralablement au ministre.
la
marche progressive qui aboutira

ainsi
lables. C'est bien
M. Hauriou, au contraire, avait commenc par soutenir que l'innovation de la loi de 1900 forme l'achvement d'une volution qui s'est trouve, ds l'apparition de cette loi, parvenue son terme. En assimilant le silence ministriel une dcision de rejet, le lgislateur de 1900, disait M. Hauriou, s'est avanc aussi
loin
que possible dans

:
la
voie des concessions suscejtibles
d'tre
accordes
aux administrs il a rduit l'exigence des dcisions pralables son strict minimum. Aller plus loin et affranchir totalement les plaideurs de cette exigence, ce serait renverser tout le systme du contentieux administratif franais, qui, disait
encore cet auteur, est bas sur

tait
le
nistrative de crer le contentieux par ses actes.

tel
privilge qu'a l'autorit admiM. Hauriou affirmait donc qu'un
bouleversement
Introduction, p.
XXI; Revue du
impossible et qu'il ne se produirait point (Prects, 5' d.. droit public, t. X"VII, p. 365). Mais, dans des
ouvrages plus rcents, cet auteur a mitig ses affirmations antrieures, et il en est arriv prvoir, dans un avenir plus ou moins jiroche, la sujipres-
806
d'Etat prononce l'annulation d'un acte administratif pour cause
d'excs de pouvoirs. Si
la
le
Conseil d'Etat se bornait statuer sur

et si la
question de rgularit de l'acte attaqu
reconnaissance de
refus
la
non-validit de cet acte n'avait d'autre sanction qu'un

il
d'appliquer sa disposition,
disant
le droit.
n'y aurait l qu'une pure dcision

le
Mais, en cassant pour vice d'excs de pouvoirs,

le
Conseil d'Etat ne se borne pas dire
droit
l'annulation d'un
acte administratif est elle-mme une opration de nature administrative.
Dans
le
cas o
le
pouvoir de prononcer l'annulation, pour

actifs,
cause
est
d'illgalit,
des actes de certaines autorits administratives
demeur aux mains des administrateurs

le
par exemple,
dans
arrt
cas o, soit un dcret rendu en Conseil d'Etat, soit
un
prfectoral,
annule
comme
illgales
les dcisions
d'un
conseil gnral
conformment aux
Il
10 aot 1871,
il
n'est pas contestable
un acte administratif.
34 et 47 de la loi du que cette annulation ne soit semble que l'annulation par le Conseil
articles 33,
d'Etat, statuant au contentieux, d'une dcision administrative enta-
che d'excs de pouvoirs devrait tre qualifie de la mme faon, puisqu'elle a en soi mme nature. Pourtant, on est d'accord aujour-
un acte juridictionLa raison en est indique par M. Hauriou (Prcis, 8'' d., p. 435) Le recours pour excs de pouvoirs est un recours contentieux, parce qu'il est port devant un juge, qui est la section du contentieux et l'assemble du contentieux du Conseil d'Etat et qu'il aboutit (ainsi) une dcision juridictionnelle, rendue, en outre,
d'hui pour voir dans cette dernire annulation
nel.
:
selon des formes contentieuses.
En
d'autres termes, l'annulation
pour cause d'excs de pouvoirs est ici une dcision juridictionnelle, parce que, pour la prononcer, le Conseil d'Etat a pris sa formation de tribunal et qu'il a statu selon les formes de la juridiction. Il importe d'observer que. pendant longtemps, l'annulation des actes administratifs entachs d'excs de pouvoirs a t
prononce, conformment
agissant
loi
des 7-14 octobre 1790, par
la
voie
administrative, c'est--dire par une dcision du chef de l'tat,
comme
chef de
administration gnrale
elle est
suprieur hirarchique. Depuis 1872,
, donc comme prononce par le
la possibilit de citer direcjuge administratif: une rforme dernire, qui ne sera, selon son aveu mme, que le complment et la consquence naturelle de celle opre parla loi 17 juillet 1900 (Les l.menls du con-
sion entire du systme des dcisions pralables et
tement
les autorits
administratives devant
le
lentieux, loc.
note).
cit., p.
61 en note, p. 95 tt
s.
Cf.
Prcis, 8"
d.,
p.
399 en
LA FONCTION
Conseil d'Etat statuant
cela
Jl
RIDICTIONNELLK.
807
titre juridictionnel. Peut-on dire pour que la dcision qui annule, ait chang de nature intrinsque? V. cependant Assurment non (Duguit, L'Etat, t. I, p. 581.
Trait,
t.
II, p.
il
280). L'acte tait administratif avant 1872
si
au-
jourd'hui
est
considr
comme
juridictionnel, ce ne peut tre
que par une raison de Forme.

Il
y a
lieu
de gnraliser cette observation

tre remise,
et
de l'tendre au
contentieux fidminisfralif tout entier. La connaissance de ce contentieux a
commenc par
sous
la
Rvolution, aux
autorits charges de l'administration active, et celles-ci statuaient
de l'administration.
sur les litiges administratifs dans les formes et selon les rgles On a prtendu qu'en cela les corps d'admi-
une fonction juridictionnelle. A l'poque rvolutionnaire, dit M. Arfur (op. cit., Reinic du droit public, fussent les condit. XIV, p. 238 et s., 500), si dfectueuses que tions dans lesquelles les corps administratifs et les ministres rendaient la justice, il n'en demeure pas moins vrai que, par le
nistration exeraient
seul fait qu'ils statuaient sur les litiges administratifs,
ils
disaient le
droit et
ils
exeraient
la
fonclionjuridictionnelle. Mais cette faon

la
de voir ne cadre pas avec

que, dans
le
conception dont
la
s'est inspire,
en
cette matire, la lgislation rvolutionnaire.
La vrit
est, enettct,
systme
tabli
par
Rvolution,
la justice
admi-
nistrative a t regarde et traite, au point de vue lonclionncl,
comme une
server que
les ministres,
opration administrative. Dj, en ce qui concerne M. Laferrire (op. cit., 2' d., t. II." p. 454) fait ob-
mme
avant
l'an VIII,
aucune
le
loi n'a
jamais
dit
que
ils
les ministres
fussent chargs de juger
contentieux adminis-
tratif ; lorsqu'ils
statuaient sur des affaires contentieuses,
n'taient considrs
que
comme
des administrateurs, veillant aux

.
services publics et l'observation des lois

les
En
ce qui concerne
y a un tmoignage bien net: c'est celui de la loi des 6-7 septembre 1790, qui remettait un grand nombre d'ataires contentieuses aux directoires, chargs
administrations de dpartement,
il
de l'administration active. Certes, on peut dire, en un certain

sens, qu'en statuant sur ces affaires, les directoires remplissaient
l'office
d'un juge
fait les
ils
ne faisaient pas autre chose que ce qu'au,
raient
tribunaux d'administration
la
dont
la
cration avait
d'abord t propose
position,
Constituante
et qui,
d'aprs celte pro-
auraient jug
le
d'autorits judiciaires.
Et cependant,
contentieux administratif en qualit la loi de 1700 ne prsente

exerant un pouvoir de juri-
pas du tout
les directoires
comme
808
diction.

textes de cette loi ne dit d'eux qu'ils aient
il
Aucun des
juger. Tout au contraire,
est fort
cle qui parle de jugement, l'art. 2,

actions civiles relatives la
pour
aussi
cette matire,
en
elet,
il
remarquable que le seul artiprononce ce mot propos des perception des impts indirects ; y avait comptence des tribunaux
d'((
judiciaires, et le texte qualifie alors le recours

il
action
comme
.
(jualifie la
dcision du tribunal de district de

la loi,
jugement
En
revanche, tous les autresarticles de
qui attribuent com-
ptence aux corps administratifs, s'abstiennent de parler d'action
ou de jugement
la loi dit qu'ils
le
recours aux directoires y est

(art.
dnomm,
(art.
tantt
rclamation, tantt pourvoi ou plainte; et quant aux directoires,
prononcent
contestation
V''),
dcident
1"
et
3),
terminent
la
(art. 4),
statuent
(art. 5),
mais
jamais
qu'ils jugent. Cette
terminologie est hautement significa-
tive. Elle
rvle nettement que l'activit exerce par les corps
d'administration active en matire contentieuse a t envisage
par
la
Constituante
le
comme purement
administrative.
Du moment
que
les directoires, et aussi
les ministres,
taient appels sta-
tuer sur
contentieux administratif en qualit d'autorits admi-
nistratives, en la
forme administrative
et surtout
en vertu d'un
la fonc-
concept qui
faisait rentrer la justice
administrative dans
Rvolution a considr leurs dcisions comme tant, en droit positif, des dcisions administratives, et nullement des actes de juridiction (29j. Ainsi le contion gnrale d'administration, la
(29) Il n'est
pas sans intrt de rappeler
ici les
termes dans lesquels
la
Conscon-
tituante fut saisie par le dput Pezous de la proposition de remettre le
tentieux aiministratit' aux corps
d'administration eux-mmes. Dans

le
un m-
moire qui
combattait
fut distribu
le
projet
aux membres de l'Assemble du comit de Constitution, qui

,
5 aot 1790, Pezous
consistait crer des
tribunaux d'administration
il
ayant
le
caractre
de tribunaux judiciaires
Vous avez sagement tabli dans chaque dpartement un directoire de 8 membres et dans chaque district un directoire de 4 membres. Ces directoires, composs d'hommes choisis par le jieuple et toujours
d'exception; puis
disait
:
en ne
activit, doivent
conduire toutes
les
ali'aires
de l'administration. Pourquoi
videraient-ils pas les questions contentieuses qui en
dpendent? Les admiqui
nislrateurs sont, sans doute, plus propres que les juges vider ces dififrends
avec ce dgagement de tout appareil de chicane. Que toutes les affaires
drivent de l'administration, soient termines par ces corps administratifs
{Archives parlementaires, P srie, t. XVII, p. G75). Ainsi, dans la pense du promoteur du systme qui devait tre consacr par la loi des 6-7 septembre 1790, l'examen et la solution des questions contentieuses devaient revenir aux administrateurs eux-mmes, parce que c'taient l des affaires de l'administration . Pezous ne voyait dans la justice administrative que l'exercice de la fonction
mme
d'aduiinistrer. D'autre part, le
mmoire appuie sur
la ncessit
de sim-
809
tentieux administratif a t d'abord solutionn par voie de dcision administrative. Aujourd'hui, les dcisions qui interviennent sur ce contentieux, sont considres comme des actes juridictionnels, par ce motif que les autorits par qui elles sont rendues, sont organises en tribunaux et statuent dans les formes de la justice. Mais, si profonde que soit la transformation qui s'est opre, depuis la Rvolution,
quant aux conditions organiques

la
et pro-
cdurales dans lesquelles est exerce
justice administrative,
on ne saurait prtendre qu'il existe une diffrence essentielle, quant au fond, entre la dcision que rendaient, avant l'an VIII,
les
trs, et celle
tifs
n'a
les recours forms par les adminisque rendent, aujourd'hui, les tribunaux administrasur le mme objet. En changeant de formes, cette dcision pas chang de nature. Ici encore, la distinction de l'adminis-
corps administratifs sur
tration et de la juridiction repose sur des bases
purement formelles.
de plus en plus
la voie
j.
Au
que
surplus
et
d'une faon gnrale,
il
convient de remarquer
la
tendance du droit moderne
est d'tendre
l'application de la voie juridictionnelle, en la substituant,
un nombre d'actes qui va sans cesse en croissant,

ci a
pour admiCelle-
nistrative (Cf. Hauriou, Principes de droit public, p. 451
constamment perdu du
la
terrain au profit de celle-l.

t introduite
Au
dbut,
la
forme judiciaire n'avait
que pour
les dcisions
c'est-
qui intressent
priv
vie, la libert, la proprit
des citoyens,
-dire dans les procs qui se cantonnent sur le terrain

et
du
droit
du droit pnal. Les progrs du rgime de l'Etat de droit ont amen ensuite l'extension de la voie juridictionnelle concurremment d'ailleurs avec la voie administrative aux rclama-
tions diriges contre les actes des autorits administratives, bien
que
cette sorte
de
litiges
engage, non plus seulement des ques-
tions d'intrt individuel des administrs, mais encore des ques-
plifier
dire en excluant
l'examen de ces affaires, en cartant tout appareil de chicane , c'est-ici les formes judiciaires. En invoquant ce dernier argument, l'ezous ne faisait qu'e.\primer un sentiment qui tait trs vif dans l'Assem:
ble on sait, en effet, que les hommes de la Rvolution taient fort hostiles aux formalits de justice, dont la suppression radicale devait mme tre de-
mande par
loi
la suite.
En somme
donc, l'ide qui a prsid l'adoption de

le
la
rglement des affaires contentieuses doit tre trait comme une activit purement administrative (V. sur le mmoire de Pezous et sur les raisons pour lesquelles la Constituante s'est si promptement rallie au systme propos par ce dput, Esmein, La question de la juridiclion administrative devant l'Assemble cons'ituante, lahrbuch des offcnil.
des G-7 septembre, c'est que Rechts, 1911,
notamment
p.
30 et
s.).
810
lions d'intrt public. Enfin,
mesure que s'est dveloppe la tendance qui consiste assurer, en faveur des administrs, la prpondrance de la stricte lgalit sur toute autre proccupation d'opportunit pratique ou d'utilit administrative, la voie juridictionnelle a t substitue ou juxtapose la voie administrative, pour des affaires qui taient jusque-l rputes d'ordre purement administratif on en a vu plus haut un exemple, en ce qui concerne l'annu:
lation
pour cause d'excs de pouvoirs. Des actes qui avaient t d'abord administratifs, sont ainsi devenus juridictionnels il est certain que le contenu de ces actes n'a point chang de nature pour cela.
:
268.
En rsum,
la
juridiction n'est pas en soi une fonction
l'administration, mais seulement une partie de la fonction administrative, soumise un rgime et des formes spciales. Pour qu'il y ait juridiction, il ne suilit pas qu'il soit pris une dcision portant sur un point de droit, contest ou non, et consistant dire le droit, mais il faut et, mme en l'absence de tout litige, il sulit que cette dcision soit prise par une autoritjuridictionnelle, c'est--dire par une autorit spcialement affecte l'exercice de la juridiction, cette autorit statuant dans
irrtluctiblement distincte de
des formes qui fournissent la garantie que sa sentence sera exempte de tout arbitraire, conforme l'ordre juridique en vigueur, dtermine par des motifs de pure lgalit ou d'quit idale l'exclusion de toute considration de buts administratifs ou d'intrt gnral 30i.
^st-ce dire qu'il faille
conclure, en droit franais, l'exis-
tence de deux grands pouvoirs seulement,

le
le pouvoir lgislatif et pouvoir excutif, et rejeter la distinction de trois pouvoirs? L'indpendance dans laquelle sont constitus les tribunaux
dit
Laband (Dcutsches
Reichsstaatsrechl, 1907, p. 139.

t.
Cf.
Droit public de l'Empire allemand, d. franc.,

fait
II, p.
507-508)
natre l'apparence qu'il existe, au regard et l'encontre

et principale,
du
les
pouvoir excutif, une puissance spciale

(30)
Il
dont
faut
doue
rectifier la dfinition
coaraate que donnent de
la juridiction
auteurs (V. n"' 232 et 233, supr), et d'aprs laquelle cette fonction consiste dire le droit. Contrairement son sens tymologique, le mot juridiction ne dsigne pas, dans la langue juridique, toute activit consistant statuer sur
les
des questions de droit ; cela est bien certain, puisque les dcisions de cette sorte rendues par des administrateurs ne cessent pas pour cela d'tre des dci.sions
administratives; mais, dans son acception juridique actuelle, la juridicconsiste dire le droit dans la
tion
forme juridictionnelle
et
avec les
effets-
propres
l'acte juridictionnel.
LA FOXCTIOX JURIDICTIOXXEI.LI-:.
811
il
tribunaux sont
l
les dtenteurs.
:
Mais, selon ce langage,
n'y a
qu'une apparence
le
lait
qu'au point de vue

et
subjectif, le
corps judiciaire est autonome
que
les autorits juridictionnelles
sont organiquement places dans une position de complte ind-
pendance vis--vis des autorits executives, ne suffit pas prouver que la puissance dont les tribunaux sont spcialement investis, constitue objectivement un pouvoir essentiellement diffrent de celui que les autorits executives exercent de leur ct. Cette ide de Laband a t bien souvent exprime par les auteurs il ne faut pas, a-ton dit, mler la question de la rpartition organifjue des pouvoirs de l'Etat avec celle du nombre et de la distinction des fonctions tatiques prises en soi de ce que, dans lintrt des justiciables, les autorits juridictionnelles forment un corps
:
part et exercent leur activit selon des rgles spciales,

suit
il
ne s'en-
pas que
la
juridiction soit en elle-mme une troisime fonc-
tion foncirement distincte des
deux autres.
juridiction, quelques ressemblan-
Cette conclusion ne doit pas tre admise. Quelle que soit, en

effet, la
nature intrinsque de
la
ces que l'on puisse relever entre elle et la fonction exerce par
les
administrateurs,
la
seule question qui se pose devant

le
le juriste,
est celle
elle
de savoir
si,
dans
systme positif du droit en vigueur,

et spare.
forme une fonction spciale

l'autorit
Or,
la
rponse
cette
le fait
question ne saurait tre douteuse en droit franais. Par
mme que
juridictionnelle a
reu une
constitution
une autorit indpendante, par le fait que soumise des formes spciales et que les dcisions juridictionnelles possdent une force qui n'appartient pas aux dcisions administratives, la juridiction se trouve
organique qui
fait d'elle
l'autorit juridictionnelle est
au point de vue juridique, en un pouvoir distinct, c'est-de la puissance d'Etat. La considrer comme telle, ce n'est point s'attarder une apparence , mais bien constater une ralit juridique. Cette ralit a t clairement aperue, ds le dbut de l're moderne du droit public franais, par la loi des 16-24 aot 1790, Les fonctions qui disait cet gard en son tit. II, art. 13 judiciaires sont distinctes et demeureront toujours spares des
rige,
dire en une troisime fonction
fonctions administratives.
Ce
texte ne se bornait pas parler

et les
d'une sparation ncessaire entre les autorits judiciaires

autorits
administratives, mais
il
affirmait
la
distinction
des
fonctions elles-mmes.
La raison
capitale et dcisive
pour laquelle
elles
doivent tre
812
considres
comme
dislincles, c'est, en
efl'et,
qu'elles s'analj'sent
en deux puissances nettement diflerentes. La caractristique de la juridiction (-î), c'est d'tre une puissance consistantimprimer aux
dcisions mises par
la
voie juridictionnelle
[^-).
la
valeur
et la force
spciales de chose juge
C'est l une puissance qui n'est pas

{'>).
iniirente l'administration
(31)
Il
C'est
pourquoi
la justice est,
en
que du cas o l'autorit juridictionnelle se borne eu ce cas, une puissance de mme nature que Tadininistration, en ce sens que l'une et l'autre consistent en application des lois mais, par rapi)ort l'administration, elle se caractrise
ne
s'agit
toujours
ici
dire du droit lgal.
La
juridiction est,
comme
Autre
il
est dit ci-dessus
]iar la
force spciale qui s'attache
la
chose juge.
est le cas
le
juge
dit
du droit prter legem. La puissance juridicpourtant, par
tionnelle ressemble alors, par sa vertu cratrice, la ijuissance lgislative. Mais,
dans ses rapports avec

l'infriorit
la lgislation, la juridiction se caractrise,
de puissance de l'acte juridictionnel. Celui-ci, la dill'rence de l'acte lgislatif, ne peut droger aux lois en vigueur il ne peut statuer generaliter; enfin, il ne peut crer du droit nouveau qu'autant que le juge est saisi
;
d'un
litige,
pour
la
solution duquel
cette
cration
d'un droit d'espce soit
indispensable.
(32) Contrairement l'opinion qui a t prsente en la note 23, p. 789, supr, on a soutenu que le Snat fait acte de fonction juridictionnelle, lors-
qu'il
statue
comme Cour
du
de justice
et cela,
pour
la
raison
mme
la
qui est indi
que ci-dessus; car, dclare-t-on,

thlmy, Revue
la force
sa dcision a
j).
force de vrit lgale
(Bar-
droit public, 1918,
G21 en note.
Cf.
note 20,
p. 788,
supr). Mais la Constitution n'a point dit que la dcision du Snat eut en soi de chose juge la loi du 10 avril 1889, art. 25, se borne dire que
:
cette dcision
n'est
susceptible d'aucun recours
ce n'est pas la
mme
chose. Prtendra-t-un que les dcisions mises par les Chambres touchant la validit de l'lection de leurs membres soient des actes juridictionnels, parce
que ces dcisions sont sans appel"? (33) Outre la force de chose juge, l'acte juridictionnel se diffrencie de l'acte administratif par deux autres traits, qui impliquent, inversement, que sa puissance est, certains gards, moindre que celle de l'acte administratif. D'une la gnralit del disposipart, il ne peut contenir que des dcisions d'espce
:
tion lui est interdite. D'autre part,

:
il
melles aux administrateurs actifs d'annuler ou de rformer les actes administratifs dfrs son apprciation administrative mais, en tant que il le peut, parce qu'il est lui-mme autorit
;
;
ne peut pas adresser des injonctions forle juge administratif est bien capable
cantonn dans une fonction exclusivement juridictionnelle, il n'a pas de puissance hirarchique sur les administrateurs et n'est pas admis leur imposer Quant au point de savoir dans quels cas le juge admides commandements. nistratif peut aller jusqu' rformer l'acte vicieux soumis son contrle, dans quels cas, au contraire, il doit s'en tenir une simple annulation, la solution
de cette question dpend principalement de

-d'un acte
la
distinction suivante. S'agit-il
elle-mme avait prescrit l'administrateur d'accomplir et dont elle avait, en outre, fix elle-mme le contenu, le juge, ici, est strictement dans son rle en redressant et rformant la dcision attaque, s'il car, il ne constate que celle-ci n'est pas conforme aux prescriptions lgales
que
la loi
droit positif, nel
:
<S13
un pouvoir
la
distinct,
mme
au point de vue fonctionexercent deux
les autorits executives
et juridictionnelles
pouvoirs diffrents;
sparation qui est tablie entre elles, est
une vritable sparation de pouvoirs, et non pas seulement comme le dit M. Duguit (Trait, t. I, p. 361. Cf. La sparation des pouvoirs et IWssemhle nationale de il 89, p. 73) la sparation de deux ordres d'agents exerant un pouvoir commun ("^t.
On
il
objectera peut-tre qu'entre
la
juridiction etl'administration
que des diffrences d'ordre formel, ainsi que cela a t prcdemment tabli. L'acte administratif et acte juridictionnel n'ont pas toujours et ncessairement un contenu diffrent ils ne se distinguent, d'une faon invariable, l'un de l'autre que par leurs
n'existe
1
:
fait,
eu cela, que dire
le droit,
cest--dire dclarer ce qui tait de droit d'aprs

pareil cas, que rautorit juridic-
la loi
mme. Et Ton ne peut pas prtendre, eu
tionnelle prenne une position de volont prpondrante vis--vis des administrateurs, ni qu'elle acquire de cette faon la haute
main sur les affaires de redressement de l'acte vicieux assure uniquement la prpondrance de la loi, laquelle ne saurait tre conteste. Au contraire, s'il s'agit d'actes pour lesquels la loi ait laiss l'administrateur comptent la latitude de prendre sous sa propre apprciation les mesures qu'il estime convenal'administration
:
le
peut plus qu'annuler celles des mesures prises qu'il quant substituer un dispositif nouveau celui de l'acte reconnu vicieux et annul comme tel, le juge n'en a pas le pouvoir; car, ce serait, de sa part, empiter sur la comptence des administrateurs qui la loi a rserv la capacit d'apprcier et de dterminer les mesures prendre
bles, le juge, cette fois, ne
reconnatrait illgales
(Cf. Jze,
Revue du df oit public,

donc
t.
1905, p. 110, et 1913, p. 34).

cit.,
(34) C'est
t. I,
tort
'i.
que certains auteurs (notamment Ducrocq, op.
T'd.,
diviser
p. 75,
II, p.
Cf.
Jacqueliu,
op.
cit.,
p.
12
continuent
prsenter
l'administration en action, dlibration et juridiction, et

diction,
la juri-
en tant du moins qu'elle porte sur le contentieux administratif, connue une dpendance de la fonction administrative. Tant qu'elle a appartenu aux administrateurs eux-mmes, la fonction qui consiste dire du droit la suite des recours contentieux forms par les administrs, n'a pas constitu une fonction distincte de l'administration, mais elle faisait partie intgrante de la puissance administrative celle-ci comprenait la fois l'action administrative et le pouvoir d'mettre toutes les dcisions qui se rapportent cette action.
:
Aujourd'hui, au contraire, la fonction de trancher les litiges administratifs a t dtache de l'administration et rige en fonction juridictionnelle distincte on ne peut donc plus la considrer comme une dpendance de la puissance
:
administrative.
On peut
d'autorits administratives
et les
bien dire, actuellement encore, qu'il y a trois sortes les administrateurs actifs, les conseils dlibrants
:
tribunaux administratifs; car,

le
il
t observ plus
haut
(n
il
:
259)
n'est
que
pins
ceux-ci gardent
caractre
d'autorits
administratives. Mais
l'action, la exact de distinguer dans la fonction administrative trois branches dlibration et la juridiction car, la juridiction forme aujourd'hui, mme eu
;
matire de contentieux
l'administration.
administratif, une
fonction
entirement spare de
814

ils
auteurs, par les formes dans lesquelles

]>uissance d eirels dont
il
sont accomplis, par la
ils
sont respectivement capables. Si donc
est avr
que
la
justice et l'administration
ne diffrent entre
elles,
d'une faon absolue, que par des particularits tenant leur sparation entre des organes divers et leur mode procdural
faut-il
d'exercice, ne
pas dduire de
qu'elles ne forment, au
fond
et
et
en
ralit, elles
deux, qu'une fonction principale unique?

la
ne se trouve-t-on pas ainsi ramen

:
doctrine des auteurs
qui disent
pouvoirs;
peut bien y avoir, sous le rapport organique, trois sous le rapport fonctionnel, il n'y en a que deux?
Il
Cette objection n'est pas fonde.

sidrations
Dans
le
domaine des
institu-
tions juridiques, ce serait une grande erreur de croire que les con-
d'ordre formel
n'aient
qu'une valeur subalterne
bien souvent, elles sont dcisives. Elles
sont dcisives, notam-
ment, en ce qui concerne
la classification et la dfinition
des fonc-
tions de puissance tatique.
Toute
activit
de
l'Etat qui est r-
serve des organes spciaux, qui ncessite l'emploi de formes

spciales et dont les effets se caractrisent par la force spciale
mme de son auteur et de sa' forme, est en droit une activit ou fonction spciale. C'est ainsi qu'il a t dmontr, au cours des tudes qui prcdent, que la lgislation
attache l'acte en raison
deux fonctions distinctes, bien qu'elles ne contenu de leurs actes respectifs, qui est parfois identique, mais seulement par des lments de forme de mme, il n est nullement contradictoire de soutenir que la juridiction est, en droit, une troisime fonction distincte de l'administration, bien qu'il ait t d'autre part tabli qu'elle ne diffre essentiellement de celle-ci que par le ct formel. Dans la sphre des choses juridiques, il est permis de dire que l'organe cre la fonction l'existence d'un organe distinct, dou d'une puissance spciale, implique que la comptence propre cet organe constitue elle-mme une fonction distincte.
et l'administration sont
se diffrencient pas toujours par le
269.
La conclusion de
ces ludes, c'est qu'il faut, en droit

1
franais, discerner dans l'activit de

la lgislation, l'administration et
Etat trois
i;o/es
distinctes,
la juridiction,
-
comme
aussi
il
faut distinguer dans la puissance tatique
une, en principe
trois sortes ou qualits de pouvoirs, corresponla
encore qu'elle soit
dant
la triple
nature ou force spciale de

les
puissance dont sont
respectivement investis
tionnels.
organes
lgislatifs, excutifs etjuridicet
cette distinction
de trois voies
puissances se rattache
LA FONCTION JURIDICTIONNELLi:.
la classificalion
815
des fondions de l'Etat en fonctions lgislative,

juridictionnelle
(-^5).
administrative
et
Qu'on ne reproche point celte classilication son caractre purement formel. Assurment, elle s'en tient, un critrium d'ordre simplement organique et procdural, et elle ne rend nullement compte de la nature interne des dcisions ou mesures contenues dans les
actes lgislatifs, administratifs et juridictionnels. Mais, en cela
mme,
elle est
entirement conforme au systme actuel du droit

il
positif franais. Car,
a t constat
que
l'acte lgislatif et l'acte
entendus dans leur sens constitutionnel propre, peuvent avoir un contenu identique, et que pareillement la fixation d'un point litigieux peut faire l'objet d'une dcision adminisadministratif,
trative aussi bien
que d'une dcision juridictionnelle. La seule
caractristique absolue et constante des trois espces d'actes, c'est

leur origine, leur forme, leur force, respectives.
Au
surplus,
comment
pourrait-on
tonner que
la distinction
juridique des fonctions soit base sur ces diffrences d'ordre for-
mel? Ainsi
tiel
qu'il a t dit
ds
le
dbut de ce chapitre,
l'objet essen-
de
la
thorie des fonctions, c'est prcisment de rechercher

et
quels sont les voies

vit
moyens par
lesquels l'Etat exerce son acti-
en vue de remplir ses diverses tches. La science du droit n'est pas tant la science des buts auxquels visent les institutions
juridiques, que celle des procds techniques l'aide desquels la

ralisation de ces buts est poursuivie.
Si pourtant l'on tient
absolument
la
s'attacher
aux buts qui ont

il
dtermin, en droit franais,
formation distincte des trois voies

con-
ou fonctions,
lgislative, administrative et juridictionnelle,
vient d'observer que ces buts sont eux-mmes, en grande partie,
d'ordre formel.
La
distinction de la
lgislation et de l'adminis-
On verra plus loin (note G du n" i&2] qu' ct de ces trois fonction.s, il en droit franais, en mettre part une quatrime, la fonction ou puissance constituante. Klle prsente, en effet, tous les caractres d'une fonction juridiquement distincte, tant rserve un organe autre que le lgislateur
(35)
faut,
proprement dit, s'exerant en des formes diffrentes de celles de la lgislation, et donnant naissance des " lois constitutionnelles " dunt la force est suprieure celle des lois ordinaires. Au point de vue de leur nature intrinsque cependant, les prescriptions contenues dans la Constitution ne sont pas absolument diffrentes de celles que peut contenir une loi ordinaire, et la mme matire peut tre rgle, soit par la voie constituante, soit par la voie simplement lgislative, ainsi que le dmontre notamment le cas du Snat, dont l'organisation et la composition ont t dconstitutionnalises par la loi de revision
du 14 aot 1884
(art.
.3)
et
renvoyes, par
mme,
l'organe lgislatif tiabituel.
816
LES FONCTIOXS DE e'TAT.
tration rpond, avant tout, au dessein d'assurer la
prminence
des Cliambres lues sur les autorits administratives, en rduisant celles-ci une fonction subalterne d'excution des lois adoptes par le
c'est
Parlement
les
le
rle spcial de la loi, l'poque actuelle,

le
d'noncer
d'organe
volonts suprieures de l'organe qui, sous

sparation de
nom
lgislatif, est
la
appel dominer tous les autres orgala
nes d'Etat.
De mme,
juridiction d'avec l'ad-
ministration se fonde essentiellement sur la ncessit de confier
des arbitres distincts des autorits executives ordinaires

tourer de srets particulires
le
et d'en-
jugement des questions, litigieuses ou non, pour la solution desquelles il a paru que les considrations de stricte lgalit ou de pure quit devaient l'emporter sur tous autres motifs, notamment sur ceux d'utilit pratique ou d'intrt gnral.
tous ces gards,
la
distinction des fonctions apparat
comme
tant et devant tre d'ordre exclusivement formel.
Leur distinction
si le droitpublicen vigueur avait, correspondre la comptence des divers organes et l'emploi des diverses formes d'activit tatique des catgories de matires strictement dtermines et dlimites, de telle sorte qu'aucune dcision ne pt jamais faire la matire de deux sortes d'actes formellement diflrents. Mais, l'on a vu qu'un trs grand nombre de dcisions ou dispositions peuvent tre prises indiflremment par la voie lgislative ou administrative, et que, mme parmi celles qui relvent de la fonction juridictionnelle, il en est beaucoup qui peuvent faire l'objet d'un acte administratif. Aussi convient-il, en finissant, de rappeler (V. p. 285-286, supra) que la Constitution ne dfinit pas les fonctions tatiques par la comptence ralione materi des organes, mais seulement par la nature ou le degr de puissance qui appartient cbacun d'eux. Bien plus, la Constitution ne parle mme pas de fonctions, mais seulement de pouvoirs. Il faut se conformer aux conclusions qui ressortent, en ce sens, des textes constitutionnels. En droit public franais,
matrielle
ne sejustiferait que
par ailleurs,
fait
la distinction des fonctions se ramne uniquement la distinction des diverses espces, qualits et degrs, de puissances inhrentes
aux divers actes par lesquels
l'Etat poursuit la ralisation
de ses
tches, quelles qu'elles soient.
TABLE ALPHABETIQUE
DES MATIRES
(Renvoi aux pages du
Tome
Abrogation des lois
395-396, 630.
Acte administratif.
Force 'ormelle de
Subordination de
Distinction de
1' 1' 1'
485. aux lois

:
486
et
s..
507
et
:
s.,
514
et s.,
529.
et s.
et
et
de lact de gouvernement
:
524
et s.,
529
portant
nistratifs
dcision ou disposition
1'
:
512
et s.
Recours contre
487, 512 et
s.,
576-577.
Interdiction faite aux tribunaux judiciaires de connatre des actes admi:
372
s.
Actes de gouvernement.
Distinction des
Fondement des
et
:
des actes d'administration

et s.,
:
523
et
s.
525
530
et
s.,
s.
Caractre excutif des
Subordination des
aux
531 et
lois
:
542
et s.
535
et s., 540-541.
:
chappent
et
s.
la ncessit
des autorisations lgislatives
526
et s.,
531
Limites du pouvoir de faire des 530 et Absence de voie juridictionnelle contre les
:
s.
529, 546-547.
Acte juridictionnel.
Comparaison de Comparaison de
note 32.
1'
1'
avec l'acte lgislatif 744 et avec l'acte administratif

:
s.,
:
750 760
et
s.
et
s.,
766,
812
Signes distinctifs de
1'
787-788, 801 et
s.
Force formelle de
1'
786-787, 812-813.
Acte
lgislatif.
1'
Distinction de
et de
la rgle lgislative
1'
281-282.
s.,
Absence de recours contre

Carr de Malberg.
I.
215, 222, 224 et
298, 373.
52
T.
818
TABLE ALPHABTIQUE DES MATIRES.

Ac.TKS DE l'UISSANCE ET ACTES DE GESTION
:
195
llOte
1.
Administration.
Domaine
476
matriel de
1'
292, 304-305, 309, 327, 359 et
s.,
365, 472 et
s.,
et s.,
485, .500-501.
l'vtendue illimite
Distinction de Distinction de
1'
1'
du domaine de 1' 480 et s., 584 et s. et du gouvernement V. Fonctions de l'Etat.

:
:
et
de
la
juridiction
s.,
754
et s.,
760
et s.,
766
et s
778
et s., 784-785, 788,
801 et
810
et s.
Adoption de la
424-425, 444.
loi par les

l'acte
Chambres
d'
381, 453-454.
et s.,
Commandement contenu dans
390
412
et s., 419-420,
Adoption des lois par le peuple (Constitution de 1793)

note 14.
403
Alsace-Lorraine
6 note
5,
100 note
7,
122 note 25, 163, 167
et
s.
Angleterre.
Pouvoir lgislatif du Parlement 387. Promulgation des lois 429 note 27.
:
Traits
541 note 11.

:
Annexion
6 note
:
5.
Auto-limitation
231
et s.,
et s.,
235
s.
et s., 241 et
s.,
255-256.
Autonomie
169
174 et
et s.
Auto-organisation
159
Autriche
Belgique
:
166 note 12, 375 en note, 616 en note.

3.72
note 25, 375 en note, 656 en note.
Budget.
355 et s. Nature de la loi du 356 357. Annualit du 357-358. Caractre statutaire du
:
Buts (Thorie
des)
31, 148 et
s.,
180, 263-264, 463-464, 483.
C,\BINET MINISTRIEL.
Participation du
au travail
lgislatif
380.
Canton
44 note 38.
Cassation.
Organisation
et rle
originaires
du tribunal de
728
et s.

Rle juridictionnel actuel de
la
819
s.
Cour de
5 note 5.
732-733, 737 et
Cession territoriale
Chambre
fidrale.
populaire
des tats
108-109.
110
et s.
Citoyens.
lments
244
et s.
Dfinition
3.
composants de
s.,
la
nation
et
de l'Etat
13-14, 48 note 40, 50
note 43, 244 et
250-251, 254, 320, 354.
Participation reprsentative des
la
formation de
la
volont de l'tat
sujets passifs de
Commune
:
la
puissance tatique
et s.,
248
et s.
46 note 38, 148

("
178 et
s.,
188 et
et s..
s.
Comptence
de
la
comptence
125
174 et
s.
Confdration d'Etats.
Nature de
la
92
et s., 132.
:
Organisation de
Distinction de
la
la
et
95 note
3,
111.
:
de l'Etat fdral
92
et s.
Conseil d'Etat.
Gnralits
:
341 note 9, 392, 781, 783.
Intervention du
dans
la confection
des rglements d'administratiou

lgislation de l'an VIII
publique
641
et s.
la
:
Rle du
en
s.
matire contentieuse d'aprs
778
et
Etendue du pouvoir juridictionnel du 216, '225 note 16. Ncessit d'une dcision pralable pour pouvoir saisir au contentieux
:
le
800 note 28.

Conseils de prfecture
Constitution.
:
778
et
s.
base de l'tat
Gense de
la
56 note
5,
64
et s., 92,
:
132 et
s.,
159
et s., 196.
source des limitations
originaire de l'Etat
66-67, 134 et
s.
:
de
la
puissance de l'Etat
232
et s.
Constitution de 1791.
Droits naturels des citoyens
:
236.
Souverainet nationale
82.
:
Election dpartementale 114 note Notion de la loi 269-270.

:
18.
Sanction rovale
399
et s.
820
TABLE ALPIlABlhlQUE DES MATIKES.

Contentieux administratif.
du et du contentieux Domaine du 372. de l'annulation Distinction du

Distinction
:
judiciaire
373 note 26.

513-514, 812
et
de
la
rformation
note 33.
Ncessit d'une dcision pralable pour
la
formation du
696, 800
note 28.
Caractre des dcisions relatives au
s.
sous
la
Rvolution
807
et s.
Contrats de l'Etat
216
et
Contrat social (Thorie du)

Corporation.
Gnralits
:
51 et
s.,
55
et s., 133.
2, 28,
50-51, 96 et
et
s.
Distinction de la
de
la socit
contractuelle
et
s.
31 et
s.
Statut organique, base de la
32
territoriale
4 note
4.
Coutume constitutionnelle
Date des
lois
:
357 note 17, 657, 683, 686.
456
.
et s.
Dcentralisation
Dfinition et traits caractristiques de
la
:
169
170 note 14, 171 note 15, 179.

6, 130-131,
Distinction de la
Distinction de la
et
et
du fdralisme
de l'autonomie
:
99 note
:
147
et s., 173.
et s.
Dcisions excutoires
414 note 10, 421 note 18.
Dclaration des Droits de 1789.

Souverainet nationale
Gnralit de
(art. 3)
:
82.
:
Droits naturels de l'homme (art. 2)

la loi (art. 6)
:
23().
245
et s.,
248 en note, 269, 287, 298.
Dconstitutionnalisation (Survivance des rgles consacres par

des Constitutions abroges)
:
357 note 17.
Dcrets.
spciaux et gnraux
548.
Doivent-ils tre promulgus? 428, 447-448, 456 note 52.
Conversion en
lois
de
rglementaires
683 note 33.

le
autoriss sous rserve de Kitification par
Parlement
688-689.
Dcrets-lois
344-345, 348-349, 602 note 23.
Dlgation.
de droits de puissance
Thorie de
la
182
et s., 190.
de puissance
lgislative
par
le
Parlement au Prsident de

la
821
:
Rpublique
:
587
et s., 642, 648.
Intrt
de cette thorie
590.
Rfutation
591 et
s.,
599
et s.,
633-634.
Dlibration des lois
380.
Dpartement
44 note 38.
Dpartements ministriels.
ne sont pas des personnes juridiques
45 en note, 184 note 23.
Peuvent-ils tre crs par dcret? 674
et s.
Droit (au sens

:
positif
du terme).
et
s.
Fondement du 56-57, 67, 210-211, 238 67. 186 Cration du par l'tat 57 note 209 Caractre impratif du 204
:
6,
note 25, 211, 239 et
s.
et s.,
et s.,
239-240, 391 note
7.
Caractre formel du
la
43-44, 239, 241, 261 note 2.

:
conditionn par l'organisation sociale

conditionn par
note
2.
56-57, 61.
6,
contrainte
57 note
209
et
s.,
238
et s.,
260
Sphre d'application du
et s., 354.
et
du
tendue de
la
notion de
301 et
s.,
317
Objet
et
moyens
limits
209. 211, 242-243, 261 note 2.

1.
Droit constitutionnel
Droit de rsistance.
Thorie du
thorie
:
la loi
201-202.
Caractre extra-juridique de cette
223-224. 237.
Droit individuel des citoyens

322
et
s.
301
et s., ,309
et
s.,
318
et s.,
Droits individuels.
Rle de l'tat dans
la
conscration des
:
6,
182-183, 186-187, 239-240.
Droit naturel
235
et s.
53
et s.,
57 note
185 et
s.,
203
et s.,
209
et s.,
Droits propres.
Gnralits
:
36, 152 et
s.,
179
et s.,
183
et s.,
186
et s.
Dififrence entre les
de
:
l'Ktat et les
des
autres collectivits ou des
individus
185-187.
1,
Droit public
50-51, 321.
Droits subjectifs
18 note
:
9, 129,
254
et s.
Egalit des Chambres
397 note 10, 460-461.
822

Empire AM.iiMAND.
Nature juridique de 1' 97, 99 note 6, 100 note 7. 107 note 10, 384. n'est pas une nionarehie 113, 384-385, 397-398. Bundesrat, organe suprme de 1'
:
Rr.le lgislatif respectif
du Reichstag
la
et
du Bundesrat
1'
311, 384-385, 389
note
5,
393 note
8,
397-398.
lgislation de
Rle de l'Empereur dans

note 32, 449.
389 note
G,
408, 435
Sanction des
lois
et
384-385, 397-398.
:
Promulgation
publication des lois et ordonnances

la
325, 389, 408, 449.
Vrification judiciaire de
validit des
ordonnances
376 en note.
:
Rle de l'Empereur et des assembles relativement aux traits

note 9, 542 en note.
537
Force obligatoire des traits
249 en note.
Etat.
Thorie gnrale de
Dfinition de
1' 1'
1.
7 et
s.,
1'
67-68.
Elments constitutifs de
Distinction de
1'
I'
2 et
s.
:
d'avec
1'
ses lments constitutifs
8, 19,
48-49.
Identit de la nation et de
13
et s.
s.,
Signe distinctif de
et s.,
72-73, Il et
88
et s., 151 et s.,
162
et s.,
172
176
1'
et s.
1'
:
jS
17 et
61 et
s.
Thorie
raliste de
Gense de Buts de r
^
66
et s.,
51 et
et s.
s.,
s.,
133
et
s.
1'
148
1'
Attributions ou tches de
(Continuit de
1'
260
et s.
48
et
s.
Sret de
619-620.
1'
Personnalit de
V. Personnalit.
Unit de 1' Fonctions de
1'
V. Unit.
1'
Organes de
V. Fonctions. V. Organes.
: :
Volont de V
((
V. Volont.
Etat de culture
260
et s.
tat de droit
488
(Rgime de
1'
219, 231
et s., 255-256,
et s., 508, 513.
tat d'Etats
96 et
s.
Etat fdral.
Dfinition de
1'
:
:
90
et
et
s.
s.,
IK)
et
s.
Gense de Nature de
1'
132
102
I'
et s.,
117
et s.

Distinction de V
145.
823
s.,
et
:
de l'Etat unitaire
102 et
s.,
118 et
130
et s.,
Organes de
1'
107 et
1'
s.
I'
Dualit d'organes suprmes dans
Dualisme propre
Compe'tence de F
Souverainet de
113 note 15, 118.

1'
121 et
s.,
145.
Caractre unitaire qui se retrouve dans

:
7.
V. Unit.
s.,
1'
Conversion de
Disparition de
1'
1'
103-104, 123-124, 126 et 123 et 162 note ^ en unitaire 161. 171.

:
174 note 16.
s.,
I^^tat
tat lgal
293-294, 490 et
s.
Etats membres d'un Etat fdual.
Autonomie des
169 et
s.
Caractre tatique des
103 123
et s.,
122-123, 145, 169 et
s.,
189
et
s.
Comptence des
Participation des
103-104, 128, 137-138, 150, 100, 162, 173 note 16.
Non-souverainet des
s.
et s., 140.
:
Comparaison des
Rapports des
Constitution
la puissance fdrale 106 et 116 et avec province de l'Etat unitaire 102

s.,
s.,
129.
la
et s., 161-
162, 171-172, 176 et
avec l'tat fdral des 159 et

:
96
et
s.,
102
et s.,
106
et s.,
117
et
s.
s.
Etats mi-souvekains
141.
Etat non-soiverain.
Distinction entre
Distinction entre
1' 1'
et l'Etat souverain 76-77, 171. 174 et et province, colonie, commune, s'administrant

:
s.
la
elles-mmes
et s.,
102
s.
et
s.,
147
et s.,
159 et
s.,
166 note 12, 169
et s.,
176
186
et
Etat patrimonial
Etats protgs
tats-Unis
: :
5 note
5, 78.
89.
s.,
108
:
et
116, 118. 401-402, 532 en note, 542 en note.

s.,
Fdralisme
106, 115 note 18, 120 note 23, 121 et
131 note 30,
145 note 36.
Fdration australienne
Fonctionnaires.
163, 165.
Nomination des
Statut des -:
528 note
5.
677 note 27.
Fonctions de l'tat.
Gnralits
:
259
et
s.
824
Distinction
TABLE ALPHABETIQUE DES MATIERES.

et classification
des
262
et s.,
691 et
s.,
749
et s., 765-766,
810
et
s.
Thorie des
matrielles
s.,
et
des
et
formelles
s.
268
et s.,
273
et
s.,
470
et s., 499-500, 694, 753-754,
814
Distinction de
la lgislation
et
de l'administration
et s.,
265
et
s.,
et s., 291-292,
304-305, 326 et
500-501, 532
347
et s.,
358
464
et s.,
470
476, 485 et
s.,
et s.
:
Distinction de l'administration et du gouvernement
523
et s.,
527 note
4,
529
et s.
Distinction de l'administration et
V^.
de
la
juridiction
263, 265, 463-464,
Administration.
Fonction administrative.
Notion constitutionnelle de
Porte formelle de
la
la
474
et s.,
le
482
et s., 500-501.
:
notion de
selon
droit constitutionnel franais
485
et s.,
499-500.
la
Caractre excutif de
et s., 490,
316, 327, 360-361, 465 et
s.,
475
et
et s.,
s.
486 498
493
et s.,
496
503
et s.,
516
514
et s., 533,
542
et
s.,
583
:
Facults d'initiative et d'apprciation comprises dans

note
9,
la
466
et s.,
501 note
la
:
11,
et s.,
et s., 759-760.
Subdivisions de
V. aussi
813 note 33.
Administration, Fonctions de l'Etat, Pouvoir excutif.
Puissance administrative.
Fonction juridictionnelle.
Dfinition
:
699
et s., 704, 800, 810.

la
la
Nature complexe de
752
et
s.
749
et
s.
Caractre habituellement excutif de
691 et
s.,
701-702,719
et s.,
Base
et signification
:
formelles de
la
distinction entre la
s.,
et
et s.
la
fonction
administrative
784-785, 788, 799-800, 806 et
812
La
constitue-telle
un troisime pouvoir? 691

s.
et s.,
701, 719-720, 749
et s.,
754
la
et s.,
784-785, 810 et
La
ne
s'exerce-t-elle qu'en cas de litige?
695
et
s.
Objet de
695
et s.,
699
et s.,
719
et s.,
733
et s., 750,
757
et s.,
785-
786, 810 note 30.
Puissance cratrice de solutions de droit contenue dans
la
702
et s.,
712 et
et s.
s.,
718-719, 733 et
la
s.,
742-743, 749 et
s.
Limitations de
puissance cratrice contenue dans avec
la
741 et
s.,
747
741
Rapports de
et s., 747,
la
la loi
704
et s.,
712
et s.,
718
la
et s.,
734
et s.,
759
et s.
Concept de l'Assemble nationale de 1789 touchant
692, 719 et
s.,
ne comporte que des solutions
727
et
s.
d'espce
744
et s.

V. aussi
:
825
Acte juridictionnel. Administration, Juge, Sparation

et
des fonctions administrative
juridictionnelle.
Fonction lgislative
V.
Loi, Puissance lgislative.
Force excitoire.
en gnral
des lois
:
407, 417 note 13.

et s.,
406
:
411 et
12,
s.,
417
et s., 425,
444 note 42.
des dcrets
415 note
:
des jugements
428 note 26, 447. 416 note 13, 4] 8, 425 note 23, 446 note 46,
:
des lois de revision constitutionnelle

:
420.
V. Adoption, Date des lois. Dlibration, Formation des lois Initiative, Pouvoir de demander une nouvelle dlibration. Pro-
mulgation, Publication,
Puissance lgislative (Actes

lgislatif.
de). Rf-
rendum, Sanction, V.to
Formes de gouvernement
Fragments d'Etat Gesamtakt
:
:
7 note 6, 49, 63 note 11, 65.
166 note 12.
60-61.
Gouvernants.
Doctrine qui identifie
l'I^tat
avec les
62
19.
Distinction de l'tat et des
48-49.
:
Fondement de
la
puissance des
.justice
et s.,
196
et s.,
200
et s.
Haute-Cour de
Imperium
Impt.
:
789 note 23, 812 note 32.
411, 414 note 11, 534 en note.
Annualit de
1'
356-357.
Ne
peut-il tre tabli que par
une
loi?
626
et
s.
Initiative des lois
379, 380 note 2, 404 note 15.
Instruction de service.
Nature
et caractres
de
1'
321, 664 et
:
s.
Fondement du pouvoir
Effets de r
instructionnel
1'
666.
Diffrence hirarchique entre
et
le
rglement administratif 667

"
et s.
669-670.
:
Intrt collectif
Interprtation.
22-23, 25-26.
des lois
519-520, 522.
:
des rglements administratifs par les tribunaux judiciaires

et
549, 577.
1'
Valeur des travaux prparatoires

des
lois
:
des intentions du lgislateur pour
707
et s.
826
TABLE ALPHABTIQLE DES MATIRES.

1'
Rle do l'analogie dans

V. Ju(je.
des lois
716
et s.
JlGE.
Pouvoirs du
relativement
l'interprtation des lois

:
710
et s., 731-732.
Pouvoir d'injonction du note 46, 723 note 14.

Puissance cratrice du
267 note
7,
413 note
9,
416 note
702
13,
445
au cas d'insuflisance des
lois
et s., 718-719,
733
774.
et
s.
Interdiction pour
le
de connatre des actes d'administration

l'I^xcutif
:
372
et s.,
Indpendance des juges vis--vis de
769 722
et et
s.
n'a pas
le
caractre de reprsentant national
s.
Jl'gements.

note 14.
les
413 note
9,
446 note 46, 723
Jurisprudence. Sentiments hostiles de l'Assemble nationale de 1789 l'gard de

731.
la
n'est pas une

Loi.
source gnrale de droit
744-745.
268 et s., 286, 306 307, 310 et s. Sens constitutionnel du mot 274-275, 343 note 10, 376. rgle A. Thorie de la Thorie de la rgle gnrale 288 et s.. 324. rgle de droit 300 et s., 305 et s., 309-310, 317 Thorie de la
:
et
s.
Thorie de fond
:
la
constitue par un double lment de forme

s.
:
et
de
277-278, 280, 329 et

la
Doctrine de Rousseau sur
269, 277-278, 329-330.

et
Notion de
la
dans
les
Constitutions de 1791
:
de
l'an III
269-270,
292,
B. Distinction des lois formelles et matrielles

300, 302, 304, 309-310, 315-316, 322 et
et s.,
275
et s.,
285
et s.,
s.,
329
et s.,
369
et s.,
372
558 et
s.,
565
la
et s.
Force formelle de
et
s.,
281, 328 et
s.,
336-337. 346, 364-365, 367
370-371. 374 et
s.,
602 note 23.

de la
la
2.
Force matrielle de
345
ais
et s.,
et
la
effets matriels
Elment formel indispensable

367
et s.,
notion de
281,330,335, 372 et 294-295, 329 et s.,

: :
s.
550 note
notion de
et s.,
Porte formelle de
:
selon
et s.,
le
droit constitutionnel fran-
268
et s..
314
327
345 358 345
et s., 361,
369
et s.,
376-377,
485-486.
Puissance d'initiative propre la Porte statutaire de la 337 et

C.
et s.,
ejt
363-364, 370-371, 533.

352, 354 et
s., s.,
Domaine matriel de
338-339, 351 et
la
s.,
s.,
370-371.
282-283, 300, 305 et
314
et s.,
s.,
326
599
et s., el s.
s.,
358
et s.,
262
et s.,
370-371, 558 et
TABLE ALPHABTIQUE DES MATIERES.

tendue
1).
827
s.,
illimite
du domaine de
la
la
327-328, 351 et
533.
Fixation du contenu de
383
et s.,
390
et
:
s.
Emission du commandement qui cre

et s.,
la
383
et s.,
390
et s
406
411 et
419-420, 424-425.
E.
expression de
la
volont
la
plus haute dans l'Etat
340-341, 346,
350-351, 368, 370.
Forme de
(par opposition
:
la
forme du simple consentement

245
et s.,
parlementaire)
367
et
s.

410
et
s.,
la
369 note 21, 390

le
et
s.,
419-420, 424-425, 444.

droit
:
F. Distinction des lois administratives et des lois concernant

266-267, 303 et
s.,
317
et s.,
322
et s..
:
352
et s.,
372
et s.
s.
Lois statuant sur un cas particulier

372-373.
277, 295 et
;
s.,
355, 363 et
Lois dictant des mesures d'administration
271, 287, 363-364, 368,
Lois d'intrt local
369.
:
Lois statuant pour une dure limite

Lois intervenant en excution d'une
364-365, 487-488, 492, 627 et
355
et
s.
:
loi
antrieure
:
366.
s.,
Lois drogeant aux rgles gnrales en vigueur

s.
281, 297 et
336,
G.
Fondement du
note
8,
caractre impratif de
la
60 note
la
6,
204
et s.,
208
210-211. 227-228.
lgislatif
Valeur du texte 707

et
s.
pour
la
dtermination de
porte de la
Irresponsabilit de l'Etat raison de ses lois
213
et s., 222.
Comparaison de
V. aussi
voir
:
la
et du rglement
V. Rglement.
Abrogation, Acte
Dlibration.
de
lgislatif. Adoption, Date des lois, Force excutoire. Initiative, Inltrprtation, Poudemander une nouvelle dlibration. Promulgation^
Publication, Puissance lgislative. Sanction,

constitutionnalit des
lois.
Vrification de la
Veto lgislatif.
Lois CONSTITUTIONNELLES OU UE HEVISION.

Distinction des
Promulgation des
et
des lois ordinaires

:
527-528, 531 et
s.,
628-629.
427, 452.
F'orce excutoire des
420.
Lois de finances
V. Budget.
:
Lois du royaume (dans l'ancienne France)
347-348.
Lois FDRALES
Maire.
99, 124.
organe de
la
commune
:
179
et s.
agent de l'tat
181-182.
^28
Mandat
TABL1-:
ALPHABTIQUE DES MATIRES.

:
imi'kratii'
112 et
s.
Matiues administratives (par opposition

472-473, 479-480, oOO-SOl, 514 et
s.,
celles dites
de droit)
558
et s., 583-584. 660-061.
Mdiatisation
99.
Ministre
Ministres.
V. Dcpurlement ministriel. Cabinet.
ne sont pas
les
dlgus du Prsident de
et
:
la
:
Rpublique
675-676.
Responsabilit politique
criminelle des
789 note 23.
Question du ministre-juge
779-780, 791 et
s.,
800 note 28.
Monarchie.
dans l'ancienne France
77-78.
:
incompatible avec l'Etat fdral
107 note 10.

:
Etendue des pouvoirs du monar([ue 314 et s. Puissance lgislative du monarque 383 et s., 396 et s. Le monarque en tant qu'organe suprme 396 et s. Pouvoirs de gouvernement du monarque 531 note 7.
: :
:
Nation.
"Gnralits
:
2-3, 9.
Sens juridique du mot

Personnalit de
la
2 note 2, 14-15, 44 note 37.
12-13.
Pei'sonnification de la
par l'Etat
9, 11 et
s.
Continuit de
la
22-23.
:
constitue
fdrale
:
par les citoyens

la
14, 244,
246 note 25.

62, 68.
Organisation de
7,
14 15, 37 et
s.,
103.
Obissance hirarchique.
Devoir
d'
des fonctionnaires
515
et s.
Ordonnances dites de ncessit (Notverordnungen)

682 note 31, 683 note 33.
610 note 24,
Ordres de service
Organe.
515
et s.
Rapports de
256-257.
la
thorie de
1'
avec
la
notion de personnalit de l'Etat
primaire
114.
87, 113 note 15, 118, 164, 225 et
:
suprme complexe
s.,
396
et s.
395,
Organes d'Etat.
Gnralits
:
7 note 6, 44 note 38, 47 note 39, 66-67, 117 note 20, 129, 136,
144 note 34.
829136-137.
base de l'Etat Hirarchie des
et
:
de sa personnalit
36
et s., 62-63,
345
et s., 397.
:
Organes lgislatifs
378
et
s.,
396
et s., 416.
Organisation et fonctionnement des services plblics.
303 et s., 317 et s., 322 Nature des rgles relatives 1' Pouvoirs du Prsident de la Rpublique en ce qui concerne
:
et s., 3,^2 et s.
1'
658
et s.
Organisation unifiante.
fait
gnrateur de
31 et
s.,
la
personnalit de l'Etat et de
et s.,
la
puissance de
l'I'^tat
7, 9,
36 note 31, 37
la
43
et
s.,
64, 68, 136-137, 257.
Parlement (sous
organe suprme de
la
Constitution de 1875).
:
Rpublique franaise
:
224
et s.,
585 note
9.
organe limit par

la
le
corps lectoral
227-228.
tendue de
puissance lgislative du
214, 225 et
s.,
298-299, 309,
327, 361. 364.
Caractre initial del puissance lgislative du
361 et
s.
possde seul
le
caractre d'organe lgislatif

la fixation
378
et s., 404, 416.
Rle du
en ce qui concerne
la
de l'tendue des pouvoirs rgle:
mentaires du Prsident de
Rpublique
535
585
et s., 594-595,
598
et
s.,.
602 note 23.
Rle du
en matire de traits
et s., .540-541.
:
Puissance du
Peines.
en
matire constituante
531 note
7, 5.35
en note.
Ne
peuvent-elles tre cres que par une loi? 626 et
s.
Personnalit juridique.
en gnral
65, 68.
21.
:
des collectivits
15 et
s.,
22
et s., 27-28,
32
et s.,
43 et
s.,
49-50, 64-
Personnalit de l'tat.
Fondement de
et
s.
la
notion de
9,
22
et s.,
31 et
s.,
35
et s.,
40 et
s.,
48
Porte de
la
notion de
la
11 et
s.,
21,
:
Caractre formel de
Ralit de la
notion de
40
27
et s., 47-48.
42
et s.
24
et s.,
27
la
et s.,
et s., 48-49, 68.
Attaques diriges contre

Utilit de la notion de
notion de
15 et
:
s.
Restrictions proposes la notion de
38 note 33, 251
et
s.,
256
et s.
19, 29-30. 50, 87, 230,
255
et
:
s.
Rapports entre les citoyens et la personne tatique 50 note 43, 244 et s., 250-251. 254, 320.
Police.
13-14, 48 note 40,
tendue des pouvoirs de
504
et
s.
830
Rglements prsidentiels de municipale 179 et s., 507
et
052
s.
et s.
Pouvoir de demander une nouvelle dlibration de la

402, 457, 4()0-461.
loi
401-
Pouvoir disciplinaire
Pouvoir excutif.
Nature
et
157.
tendue du
s.,
420-421, 423 note 21. 465 et
s.,
475
et
s.,
481,
493, 496et
502
et s.,
531 et
:
s.,
580
s.,
et s.,
651 note
8, 755.
Pouvoir municipal
183 et
187-188, 655.
Pouvoir rglementaire.
Fondement du
593
et
s.,
516, 519-520, 554 et
s.,
572
et
s..
578
et s.,
587
et s.,
637
et s., 648.
le
Autorits qui possdent
549, 667-668.
Limites du
563
et
s.,
610 note 24.

:
Distinction du
et du pouvoir lgislatif
la
568
et s.,
574
:
et
s.,
602 note 23.
du
Prsident de
Rpublique eu temps de guerre
683 note 33.
V. Rglement administratif.
Prsident de la Rpublique.
Caractre excutif des pouvoirs du
494
et s.,
530
et
:
s.,
656, 664.
s.,
Pouvoirs du
en tant que chef de l'administration
584, 664, 671 et
678
et
s.
Pouvoir de
nommer aux
emplois
676, 771-772.
:
Pouvoirs du
en matire diplomatique
535
et s.
Le Le
a-t-il
est-il
un pouvoir de police gnrale? 652 et s. un reprsentant de la nation? 495-496, 673 note

lois.
26.
Promulgation des
Gnralits
:
382, 404-405, 438 note 37.

la
Formule de
Dlai de la
341, 387 note
3,
388-389. 405, 425-426, 429-430, 434
note 31, 435 note 33, 436 note 34.
405, 431 note 28, 438 note 37, 442-443, 445.

:
dans
1852
:
les
Constitutions de 1793
les
446 note 45; de Tan VIII
434-435; de
436; dans
Chartes
436.
:
la comme un acte de puissance lgislative 405 et s. Thorie qui rattache la au systme de la sparation des pouvoirs 409410, 418 et s., 445 note 44. Caractre excutif de la 413 note 8, 414 note 10, 422 et s., 433-434. La contient-elle un ordre d'excution? 407 et s., 411 et s., 417 et s.. 425-426, 430, 434 et s. Rapports entre la et la force excutoire des lois 406 et s., 410 et s., 417 et s., 425, 430, 444 note 42.
Thories qui prsentent
831
n'est pas un acte

La
fait
publiquement
440
et s.
Publication du dcret de
441 et
s.
?.
contient-elle
la
un ordre de publication
et
443-444, 448.
s.,
Distinction de
la
de
la
publication
et
s.,
431, 437 et
440
et s.
s.,
Objet
459.
et utilit
de
426
429
et s.,
432
et s.,
439-440, 449 et
Motifs pour lesquels

Effets de la
la
est
confie au chef de l'Excutif
445 449
et s.,
456.
442. 448 et
s.
La Dans
couvre-t-elle
quelle
les vices d'inconstitutionnalit

la
de
la loi?
et
la
s.
mesure
prsuppose-t-elle une vrification de

et s.
rgula-
rit de la formation de la loi? 431-432, 451 Promulgation des dcrets V. Dcrets.

:
Promulgation des
titutionnelles.
lois
poitant revision de
la
Constitution
V. Lois cons-
Propiiikt collective.
Distinction de
la
et
de
la
personnalit collective
34-35.
34-35.
13,
11.3,
Proprit en main commune (Gesamthand)
Prusse
384
et
autres Etats
656.
allemands
111 note
126
note 27, 146 note 37, 306-307, 310

et s., 389,
et s.,
315-316, 376 en note,
Publication des lois.

Objet
et effets
de
la
la
-
la
et
406 note
la
1.
425, 439 note 38, 440.

:
Distinction de
de
promulgation
:
431, 437 et
s.
s.,
440
et s.
Rapports entre
et la
promulgation
:
441 et
Publication des rglements
329, 665-666.
PuiS.SANCE administrative.
Etendue de
la
l'intrieur de l'organisme administratif
514
et s., 557.
V. Fonction administrative.
Puissance de domination.
Gnralits
:
3, 7,
:
51 note 44, 98. 157-158, 245-246, 248 et

s.
Nature de Source de
157-158.
la
la
153, dans
la force
propre l'Etat
5 note 5, 56 note
5,
152
et s.,
signe distinctif de l'Etat 151 et s., 157 et s. ne peut appartenir originairement qu' l'Etat
:
154-155, 157-158, 178,
179
et s., 187, 190.
Puissance d'Etat.
Gnralits
:
3,
7,
:
9,
69-70.
Lgitimit de
la
la
194-195.
Signe distinctif de
147
et s.,
156
et
s.,
172 et
s.
K]2
Indivisibilit de la
et
s.
10 et
la
s.,
165
et
s.
:
Distinction de
la
de
souverainet
70, 75-76,
80
et
s.,
86-87, 127,
156-157. 191 et
Maintien de
la
dans
la
: :
le
droit public actuel

s.,
212
et s.,
223-224.
228 et Sujet actif de la 251 et Sujet passif de la 243 et

Limitations de
:
255-256.
s.
s.,
248
et
s.
Caractre subjectif de
et
s.
la relation
de
entre
l'Etat et les citoj'ens
254
Puissance hirarchique.
La
des chefs de service
515
et
s.,
660-661, 665.
Effets de la
la
519
:
et s., 557.
Limites de
est-elle
521 et s., 677 note 27. une source cratrice de droit? 521 en note.
Puissance lgislative.
signe distinctif de l'tat
166 note 12, 173-174, 177. 189-190.
Sens constitutionnel du terme Actes de 378 et s., 383 et
s., s.,
270, 271 note 10, 327.

et s.,
390
399
et
s.,
405
et
s.,
459
et
s.
tendue de
la
214, 218 et
327-328, 351-352, 533.
V. aussi
Parlement.
:
Puissance publique
Ratification.
6-7.
des dcrets rglementaires

V. aussi
:
faits
sans pouvoirs
683 note 33.
Traits.
Recours pour excs de pouvoirs
220, 299 note 3, 319, 335, 373,
513, 669-670, 680, 777 en note, 806.
Rfr au lgislateur
727-728, 732.
Rfrendum
Distinction du
(en matire lgislative).
et
du veto populaire
:
402 note 15.

s.
Rgime parlementaire
Rgle.
676, 682 notes 31 et 32, 792 et
en note.
Notion juridique de
Distiaction de
taire
:
la
274-275, 295-296, 335, 354-355. 367 et mise par la voie lgislative ou par voie
:
s.
la
rglemen335-336,
337
et
s.
Distinction des effets propres la

376.
et de
ceux propres
la loi
Rgle de droit.
drivant de
la solidarit sociale
201 et
s.,
236-237.
833
317
et
s.,
par opposition
354.
la rgle d'aclministration
301 et
s.,
353-
Effets de la
281, 323 et
s.,
335.
Rgle gnrale.
Dfinition de la
288
et s.
La
loi est-elle
toujours une
289
et
s.,
294
et s.
Toute
rgle est-elle
une
295-296.
:
Drogation aux rgles gnrales en vigueur
281, 336, 364-365.
Rgle juridique.
Distinction de la
et
de
2.
la rgle
de morale
60 note
6,
210-211, 238
et s.,
243 note 20, 260 note
Rglement administratif.
Gnralits
:
331 et
s.,
341, 548 et
s.
Thorie qui voit dans

574.
le
une
la loi
loi
matrielle
292, 304, 372 et
s.,
565
et s.,
Comparaison du
566
et
s.
et
le
de
331 et
s.,
.336 et s.,
342
et s.,
548
et s.,
Diffrences entre
et la loi
568, 574 et
s.,
586-587, 602 note 23.

le
Fondement de
la diffrence hii'archique
2,
entre
et la loi
343
s.,
et
s.,
350, 550 note
574
et
:
s.
Caractre excutif du
554, 563, 572 et

s.
s.,
578
et s.,
593
et
605 en
note, 647-648, 651-652, 685 et
Nature administrative de l'acte portant 565 et s., 571 et s., 630 et s. 575 et s., 605 en note. Force formelle du 336 et s., 568, 575 et s., 580 et s., 602 Subordination du la loi
:
note 23, 646.
Domaine
et
s.,
matriel du
et s.,
282-283, 306-307, 309, 332, 362, 558 et

et s.,
s.,
578
584
594 note 16, 596
625
s.,
et s.,
653
et s.,
658
et s.,
671-672.
Etendue
et
s.,
illimite
du domaine du
584 et
599
et s.,
602 note
23, 611
625
et s.
la
Dlimitation des comptences respectives de

663.
loi et
du
598
et s.,
Distinction des rglements crant du droit et des rglements faisant de l'ad-
ministration
304, 306, 325, 556 et
s.,
565-566, 579 note

les
5,
583-584, 661.
:
Application et interprtation des rglements par
tribunauxjudiciaires
372 et s., 549, 577. 569-570, 576-577, 590, 680. Recours contre le Contrle des tribunaux judiciaires sur la validit des rglements et s., 448 note 47, 455-456. 637 et s., 641 et s.. 646 et s. Classification des rglements
372
Carr de Malberq.
T.
I.
&fl
834

:
Rglements prsidentiels spontans 646 et s., 649 et s., 671 et s. ,680 et s. 649 et s. Rglements complmentaires Distinction des rglements faits pour l'excution ou en excution des lois
:
:
651-652.
Rglements de police 652 et s. Rglements relatifs l'organisation et au fonctionnement des services publics 657 et s., 671 et s., 678 et s.
:
Rglements autoriss sous rserve de ratification par les Chambres 688-689. Promulgation, Publication Ratification. V. aussi
:
:
Rglement d'administration
Gnralits
:
publiqi'e.
564-565, 589.
Fondement
et
s.,
et
nature du
588
et s.,
593
et s.,
630
et les
et
s.,
637
et
s..
644
650-651.
et
s.
Origines
volution de la distinction entre
le
autres rglements
641
et
Caractre excutif du
Domaine matriel du
216 note
11,
593
et
s.,
630
et
s.,
644
et s.
590-591, 598 et
la
s.
Intervention du Conseil d'Etat dans
confection du
624, 641 et
s.
624. Frquence du 220, 590, 608 et s., 631 Recours contre le 637. Abrogation ou modification du 640. Dcrets en forme de
:
et
s.
Rglements des Chambres

Reprsentation.
453-454.
des Etats membres d'un

115
et s.
Sens du mot
en
droit public
246 note 25.

la
Etat fdral dans
Chambre
:
dite des Etats
des citoyens dans la formation des volonts de l'Etat
245
et s.
Responsabilit contractuelle de l'Etat (au cas d'atteinte porte ses
engagements par une
loi)
218
et
s.
Responsabilit parlementaire (des ministres)
789 note 23.
Rtroactivit des lois
337 note
6,
686
et s.
Revision de la Constitution.
dans l'tat fdral

Sanction des
(
116-117, 126-127.
lois.
dans les Etats monarchiques). Nature et objet de la 381, 383 et
s.,
387
et s.,
396
et s.,
403 note
14.
456 note 53.
Forme de
Rles
la
436.
lgislatifs respectifs
:
des
Chambres
et
s.
et
du
roi
dans
le
systme de
la
383
et s.,
387
et s.,
396
835
:
dans
la
Distinction de la
dans les n'existe pas
399-400; sous les Chartes 399 et s., 402 note 15. Etats dmocratiques) 402 note 15.
:
398-399.
et du veto
la
dans
:
397 note 10.
Selbstverwaltung
Self-government
:
170 et
et s.
s.
169
Sparation des aitorits administratives et judiciaires note 14, 766 et s., 777 et s.
723
Sparation des koncticns administrative et juridictionnelle 766 et s., 776 note 15, 778 et s., 811 et s. Sparation des pouvoirs 410, 418 et s., 584 note
:
346
et s.,
380 note
1,
400 note 13, 409-
8.
Sparation du pouvoir constituant et des pouvoirs constitus 533 en note, 598, 627 et s., 631.
Souverainet.
Dfinition de la
70
et s.,
la
174
et s., 234.
Origines historiques de
Diffrents sens
notion de
:
70
73
et
s.
du mot
la
9,
79 et
s.,
:
138 note 32, 140 et
s.,
191 et
s.
Porte ngative de
Indivisibilit de la
notion de
:
et s., 75-76, 79, 151,
156-157.
139-140.

La La
interne et externe
territoriale
:
70 et
s.
s.,
79-80.
3 et
est-elle un lment essentiel de l'Etat? 72-73, est-elle une puissance illimite? 223. 228 et
Souverainet de l'organe
Souverainet du peuple Souverainet nationale.
: :
88
et s.,
172
et s.
s.,
241-242, 255-256.
77, 83 et
s.,
87.
83-84.
Gnralits
13, 82, 87-88,
193, 227, 592.

la
:
Porte ngative du principe de

Indivisibilit de la
88 note
4,
194 note 28.
250-251.
:
Statut lgislatif
Suisse.
338
et s.,
346
et s., 351-352,
354 et
s.
Puissance tatique des cantons

Droits du peuple et des cantons
82-83.
:
610 note 24.

:
Organe suprme de
Conseil national
:
la
Confdration
113 note 15, 118.
109.
:
Conseil des Etats
110.
836
TABLE ALPHAHTIQUE DES MATIRES.

;
Distinction des lois et arrts fdraux

Initiative populaire
:
550 note
2,
618 en note.
380 note
15,
:
2,
404 en note.
2,
Rfrendum
402 note Promulgation des lois

: :
550 note
600 note 20, 610 note 24.
446.
Conseil fdral
108
et s., 112.
:
Pouvoirs du Conseil fdral 483 note

:
3,
495 note
7,
533 notes 7
et 8.
Ordonnances du Conseil fdral 579 note 5, 610 note 24. Recours contre les ordonnances ou les arrts du Conseil
et s.
fdral
621
en note, 634 note 36.

:
Traits
537 note
la
9,
544 en note.
:
Revision de
Constitution fdrale
:
116, 610 note 24.

70, 98 et
s.,
Sujets ue l'Etat
248
et
s.
5 note
5,
106 note
8,
243
et s.,
Systme des deix Chambres

Terhitoire.
Gnralits
:
110
et
s.
3.
Nature du pouvoir de l'Etat sur son 3 et s. Rle du en tant qu'lment constitutif de l'Etat Cession de 5 note 5.
:
4 note 4, 8 note
7.
fdral
98
et s
100 note
7, 103.
Traits.
Initiative des
539 en
iu)te.
Ngociation
et ratification
des
la
Pouvoirs du Prsident de
535 et s., 541 note Rpublique quant aux

:
11.
:
Rle des Chambres en matire de ratification des Caractre administratif des 540 note 10.
528, 535 et
s.
535
et s., 540-541.
Eftet obligatoire de la ratification des
247 note 26.

:
Rle des
dans
la
gense des Etats fdraux

:
133 et
s.
Abrogation des
395.
:
Tribunal fdral
105, 125.
Tribunaux administratifs.
Distinction des
et
des tribunaux judiciaires
768-769, 773 et
s.
Indpendance des
vis--vis
de l'Excutif
773.
:
ont
le
caractre d'autorits administratives

la
773
:
et s.
Limites de
puissance administrative des
723 note 14, 776 note
15.
Organisation des
777
et
s.
Formes
d'exercice de la fonction juridictionnelle parles
782-783.
Unit de l'Etat.
Gnralits
:
7, 9, 30, 47-48.
:
dans
le
prsent
31 et
s.
837
continue dans
1'
le
temps
:
48
et
s.
Fondement de
la
31 et
s.,
51 et
s.
:
maintenue par thorie de l'organe 257. exige l'unit d'organe suprme 225 et dans l'tat fdral 102 107 119
:
s.
et s..
et s..
et s., 143.
Unit de pebsonnhs
Vereinbarung
:
31 et
s.,
40.
60-01.
Vrification de la constitltionnalit des lois,
par par
les
le
tribunaux au
Prsident de
moment
la
de
les
appliquer
339 note
les
8,
449
et
s.
:
Rpublique au moment de
le
promulguer
225
449
609.
et
s.
Impossibilit d'une
dans
systme constitutionnel de 1875
et s.,
Vrification des lections
788 note 22.
Veto
lgislatif.
dans
l
la
:
399
et
s.
populaire
402 note 15.

le
Diffrence entre
Difl^rence entre le
l' ration
:
et la sanction
et le
165 note 10, 399 et s. pouvoir de demander une nouvelle dlib:
402 note
13.
Volont collective Volont tatique

:
24-25, 27, 32. 27-28, 32, 35 et

s..
7, 9, 21, 24,
46 en note.
BAR-LE-DUC.
IMPRIMEKIK CONTANT-LAGUERHE.
f'X
I-

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BIHDIN(LIs:jun15

LAROSE & FORCEL

rue SoiitOof. PAIUS.

Convient-il de publier aujourd'hui

Droit de l'Etat, qui a t crit

en partie, imprim avant la

peuples sont encore secous par les

pourrait pressentir la structure

consistance que recevra,

nouveau monde politique en formation,

des probabilits de transfor-

en vue des comparai-

ce qui impliquait ncessairement

nisation de la puissance de chaque Etat. Ainsi, dans une

militarise et toujours prte entrer en guerre, le

dvelopp principalement dans

sens des ides de force, de puissance

par suite aussi, de

populations subjugues ne se trouvaient,

de leur sujtion tatique, que par

lence, force tait

impose au juriste lui-mme de constater,

porain l'on rencontrait surtout

Cette ide n'tait pas prpondrante en Allemagne seule-

de droit public prsentaient la Herrschaft

fondement de sa puissance la science du droit

que M. Esmein dfinissait

ne reconnat naturellement point de puissance suprieure ou

Ainsi, dans cette dfinition, la souverainet

chose naturelle, qui va de

ne peut tre conteste. Et par

M. Esmein affirmait que

l'existence de cette souverainet, qui est la qualit essentielle

qui ont soutenu

guerre de libration, ont combattu au

des ides de libert, de justice, de droit des peuples.

par leur triomphe. Demeuredroit public des

encore possible de fonder

veaux sur un principe de domination

Dans les rapports des Etats avec

leurs peuples, les rgimes

de puissance imprative semblent irrvocablement

pratiques du droit public

international pourront s'en trouver fortement modifis. Mais

pas assainir pareillement les bases du droit public

interne en y substituant, au regard et en faveur des citoyens

collaboration aux rgimes

aux organisations de puissance coercitive? Le

rapport entre l'tat

membres individuels continuera en un rapport de commandement et de souet ses

mission? ou, au contraire,

s'exerant sur les individus et impliquant l'existence d'une

volont tatique suprieure eux, mais par

que chaque citoyen sentira dans

Iburnir spontanment et bnvolement en vue de pourvoir

cadre de l'unit nationale efforts

qui concourront, dans la mesure o des buts

donner satisfaction aux exigences

vitales de l'intrt national?

dans lequel de ces deux sens

ne saurait passer pour une

manifeste qu'aucun Etat ne saurait raliser

ne retenait l'ensemble de son