contributionla01carruoft_bw-Carré de Malberg-vol1

BIHDIN(LIs:jun15
192I
Contribution
la
Thorie gnrale de
l'tat
E-Do---
Contribution
la
Thorie gnrale
r
de TEtat
spcialement d'aprs les donnes
fournies par le Droit constitutionnel franais
1^:
CflHR
DE MflliBEf^G
Professeur
l'Universit de Strasbourg
TOME PREMIER
LIBRAIRIE
l^ \<
;"
\^
RBCUEIL SIREY
Ann M'on
DB LA SOCIETE DU
LAROSE & FORCEL
LON TENIN,
22,
Directeur
rue SoiitOof. PAIUS.
1920
AVANT-PROPOS
Convient-il de publier aujourd'hui
un ouvrage sur
le
Droit de l'Etat, qui a t crit

guerre mondiale?
et,
en partie, imprim avant la
En un temps o
convulsions qu'a
les
peuples sont encore secous par les

l'efifroyable
et la
provoques
tourmente, qui
pourrait pressentir la structure
consistance que recevra,

l'tat
dans
le
nouveau monde politique en formation,
de
demain?
Peut-tre, cependant, n'est-il pas inutile, en cette
poque
vers
de transition,
et
raison
mme
des probabilits de transfor-
mation prochaine, de
l'Etat d'hier,
se retourner,
une
fois
encore,
pour
recueillir et fixer,
en vue des comparai-
sons futures,
menc
commoins gravement. De 1871 1914, le monde a d vivre sous la menace grandissante de l'hgmonie allemande. Devant le danger d'agression ou d'asservissement, la tche des Etats menacs a t, avant tout, une tche de dfense et de prservation
ses traits essentiels, avant qu'ils aient
s'altrer plus ou
nationales
ce qui impliquait ncessairement
une
forte orga-
nisation de la puissance de chaque Etat. Ainsi, dans une
Europe
militarise et toujours prte entrer en guerre, le

s'tait
concept de l'Etat
dvelopp principalement dans

et,
le
sens des ides de force, de puissance
par suite aussi, de
domination sur
les
membres
individuels de la collectivit
I
Carr de Malbebg.
T.
1.
AVANT PROPOS.
nationale. D'autre part, en cette
mme
Europe, o tant de
populations subjugues ne se trouvaient,

Lorraine, incorpores un Etat oppresseur,
les liens
comme
et
l'efiFet
l'Alsace-
retenues dans
de leur sujtion tatique, que par
de
la vio-
lence, force tait
impose au juriste lui-mme de constater,

droit positif, qu' la base de l'Etat
l'ide
sur
le terrain
du
contem-
porain l'on rencontrait surtout
de domination.
Cette ide n'tait pas prpondrante en Allemagne seule-
ment, o
les traits
de droit public prsentaient la Herrschaft

et le
comme
public
le
critrium de l'Etat
juridique.
tel
Mme
en France, un matre de
souverainet dont
fondement de sa puissance la science du droit

l'Etat
il
que M. Esmein dfinissait
par
1'
autorit
suprieure ou
est investi et
qui
ne reconnat naturellement point de puissance suprieure ou

concurrente
.
Ainsi, dans cette dfinition, la souverainet
tait prsente
comme une
chose naturelle, qui va de

suite,
soi et
ne peut tre conteste. Et par

de l'Etat
.
M. Esmein affirmait que
l'existence de cette souverainet, qui est la qualit essentielle
forme
le
fondement
mme du
droit
public
Aujourd'hui,
la
menace allemande
la
est dissipe.
Les Etats
qui ont soutenu
guerre de libration, ont combattu au
nom
des ides de libert, de justice, de droit des peuples.
Jamais peut-tre ces ides n'ont paru plus hautes que dans
la guerre qui vient de s'achever
t-il
par leur triomphe. Demeuredroit public des

et
encore possible de fonder
le
temps nou-
veaux sur un principe de domination
de contrainte?
Dans les rapports des Etats avec

de force
et
leurs peuples, les rgimes
de puissance imprative semblent irrvocablement

:
condamns
ne
faut-il
les
concepts
et les
pratiques du droit public
international pourront s'en trouver fortement modifis. Mais
pas assainir pareillement les bases du droit public
interne en y substituant, au regard et en faveur des citoyens
eux-mmes,
de sujtion
le
rgime de
la libre
collaboration aux rgimes
et
aux organisations de puissance coercitive? Le
AVANT-PUOPOS.
rapport entre l'tat

t-il
s'analyser
membres individuels continuera en un rapport de commandement et de souet ses

le
mission? ou, au contraire,
droit
public
interne
est-il
le
parvenu l'aube d'une re meilleure, au cours de laquelle fonctionnement de l'activit tatique sera assur, non plus
au moyen d'ordres imprieux
et
de contraintes irrsistibles
s'exerant sur les individus et impliquant l'existence d'une
volont tatique suprieure eux, mais par

efforts individuels
le libre le
jeu des
que chaque citoyen sentira dans
besoin de
Iburnir spontanment et bnvolement en vue de pourvoir

ses propres intrts
le
cadre de l'unit nationale efforts

:
qui concourront, dans la mesure o des buts
ils
convergeront vers
communs,
donner satisfaction aux exigences
vitales de l'intrt national?
Domination ou collaboration
se
dans lequel de ces deux sens

Il
formera
le droit
de l'avenir?
faut bien
remarquer comment
L'ide
est
se pose la question de la
collaboration.
en
soi
ne saurait passer pour une
nouveaut.
ses fins, ni
Il
manifeste qu'aucun Etat ne saurait raliser

subsister,
s'il
mme
ne retenait l'ensemble de son

l'accomplissement
des
peuple
dans l'obissance
et
dans
devoirs nationaux que par des procds de violence. L'Etat

se
compose, avant
tout, d'tres
humains;
il
ne peut s'appujer
les
que sur des actes de volont humaine. Dans
temps actuels,
on ne concevrait plus que

si
les
volonts de certains individus,
puissants soient-ils, russissent s'assujettir la volont du
plus grand nombre.
Mme
dans un pays fortement rgent

certaine et
comme
l'Allemagne, l'unit de l'Empire reposait foncireintense de la trs

les
ment sur une collaboration

allemands faisaient ressortir
primordiale de
grande majorit du peuple allemand. Quand

la
auteurs
c'est-
puissance dominatrice,
-dire en dfinitive la force d'oppression,

l'Etat, ils voulaient,
comme
la
base
l
en
ralit,
marquer par
que
celles des populations de l'Empire qui, aprs leur incor-
poration, opposaient encore des rsistances au joug de leurs

matres, se trouvaient, malgr tout, ramenes l'unit tatique
AVANT-PROPOS.
par
le
seul fait qu'elles demeuraient englobes, avec le reste
du peuple allemand, dans une organisation d'ensemble, qui tirait sa force de la volont de la masse mnve de ce peuple.
Ainsi, la question n'est point de savoir
si
l'Etat
suppose de
la
collaboration.
Il
est clair que l'Etat ne peut pas plus s passer
de
la
coopration de ses ressortissants que ceux-ci ne peuvent
se passer de certaines organisations tatiques.
La
collabora-
tion est partout. Elle est dj dans les lections par lesquelles
l'Etat
moderne demande
son peuple de dsigner les person-
nages qui constitueront ses organes. Elle se retrouve dans la

docilit avec laquelle la plupart des citoyens, soucieux
en
qui
cela de leur propre avantage,
se
conforment aux
la
lois
assurent l'ordre public ou
le
dveloppement de
prosprit
nationale. Elle se rvle, de

laquelle
ils
mme, dans
la ponctualit
avec
apportent la collectivit, sous forme de verseleur contribution pcuniaire la gestion

S'est-elle
ment des impts,

des affaires
autant de force
diale,
et
publiques.
jamais
manifeste avec
d'clat qu'en ces
annes de guerre mon-
au cours desquelles tant de sacrifices sans bornes ont

et
gnreusement consentis
consomms pour l'amour de
la patrie?
On
peut dire, coup sr, que plus un Etat trouve, auprs

et utile,
de ses membres, de collaboration dvoue
plus
il
se
rapproche du type de
celui qui a le
le
la perfection. L'Etat idal
est bien
moins besoin d'user de puissance pour obtenir concours de tout son peuple. Mais est-ce l une raison
la dfiet,
pour liminer l'lment de puissance dominatrice de

nition de l'Etat
en particulier, de sa dfinition juridique?

t faites
Les tentatives qui ont
en vue de parvenir cette

se rappelle seule-
limination, datent dj de loin. Qu'on
ment
le
sophisme par lequel Rousseau prtendait

prononant contre
le
tablir
les
qu'en se
vu
de
la
majorit,
citoyens faisant partie de la minorit ne cessent pas pour

cela de se ranger la volont gnrale et de contribuer ainsi
la formation de cette dernire; leur dissidence, dclarait
AVANT-PROPOS.
l'auteur
IX
du Contrat
social, tient
seulement une erreur par

de
la
eux commise sur l'orientation
relle
volont gnrale.
lui
En
raisonnant de
la sorte,
Rousseau
la seule
visait,
aussi,
exclure l'ide que les citoyens puissent tre soumis une
volont tatique base sur

c'est
rit
puissance de
l'Etat,
et
dans ce but
qu'il caractrisait les
membres de
la
mino-
eux-mmes comme des collaborateurs, ayant coopr

si
la
formation de celte volont gnrale, dont l'omnipotence

oppressive pour
la
devait d'ailleurs, dans sa doctrine, tre

libert de l'individu.
les textes
L'cho de ces thories se rpercute dans

la loi
de l'poque rvolutionnaire, qui dfinissent
comme
l'expression de la volont gnrale.
Ds avant la guerre, les raisons qui tendent justifier le remplacement de l'ide de soumission envers l'Etat par celle
de collaboration ses tches, se sont singulirement multiplies et ont paru devenir de plus en plus pressantes. D'une
part, et sur le terrain
mme du
droit rsultant des Constitu-
tions en vigueur,
on a pu soutenir que l'largissement en

et
tous pays du droit de suffrage

catgories de nationaux,
son extension toutes

aussi l'panouissement
les
comme
du
rgime parlementaire,
vit lgislative et
c'est--dire la
subordination de
la volont,
l'acti-
gouvernementale
ment des corps lus, mais encore et lectoral lui mme, impliquent une participation sans
croissante de tous les citoyens l'action directrice
non seuleen dfinitive du corps

cesse
d'o
la
dpend
la
marche des
affaires publiques.
Et cet gard,
conscration dont ont bnfici en divers pays des institutions telles que la reprsentation des minorits ou la repr-
sentation proportionnelle,
et,
en tout cas,
la
faveur grandis-
sante dont ces formes reprsentatives jouissent de tous cts,
marquent suffisamment
tion effective
le
les
tendances intimes
et la significa-
du rgime vers lequel volue
l'Etat
moderne
but vritable de ce rgime n'est plus seulement d'associer
l'uvre de collaboration tatique le corps des citoyens pris
dans son universalit
collective,
mais bien de confrer
avantI-propos.
et
chaque citoyen personnellement

dose d'influence propre sur
pays. D'autre part,
le
spcialement une certaine

affaires
gouvernement des
cette
du
on constate que toute
volution
juridique correspond l'accroissement
considrable qu'a
pris actuellement la puissance de l'opinion publique. Jusque
dans
les
Etats autoritaires, les Gouvernements se sont vus
contraints de compter avec cette force
immense du temps
Combien,
tel
prsent; tout au moins a-t-il fallu qu'ils s'efforcent de se

concilier l'opinion en la faonnant leur gr.
plus forte raison,

la
il
est
devenu
difficile,
en un pays
que
France, de rsister au sentiment populaire, lorsque celui-ci

les aspirations relles et les
prend sa source dans
tendances
communes
du
fait
des citoyens franais. N'a-t-on pas t jusqu'
prtendre qu'en France, les lois elles-mmes n'acquirent,
de leur adoption par
le
Parlement, qu'une valeur
problmatique ou provisoire,
et
ne deviennent pratiquement
applicables qu'autant qu'il apparat, l'usage, qu'elles sont
acceptes ou tolres par ceux qui elles doivent s'appli-
quer?
Enfin,
il
est
une autre cause d'expansion du systme de
la
collaboration, qui mrite d'tre releve.
Au
fur et
mesure
l'Etat,
qu'il se
que
se multiplient et s'tendent les tches
incombant
ses tches
conomiques en
le
particulier,
on constate
produit un adoucissement correspondant ou, en tout cas,
une transformation, dans
rgime de
la
puissance tatique.
l'Etat se sent oblig
la
Ce phnomne
rsulte d'abord de ce
que
de faire aux citoyens certaines concessions, en retour de
mainmise qu'il prtend acqurir sur des domaines qui dpendaient prcdemment de la libre activit individuelle. De plus, la nature mme des affaires d'ordre conomique s'oppose ce que ces affaires soient menes par des procds de commandement sommaire et de pure domination.
C'est
ici
surtout que les procds de collaboration s'impo-
sent; et par exemple, plus l'Etat est appel largir son rle
d'immixtion
et
de rglementation conomiques, plus
il
se
AVANT-PROPOS.
trouve contraint de s'adjoindre
le
concours d'hommes qui

et
sont dsigns par leurs aptitudes professionnelles
qui ne
possdent pas
s'il
le
caractre de fonctionnaires publics. Ainsi,
est vrai que,
dans
l'Etat des
temps nouveaux,
la
tche
poli-
accomplir
tique,
soit d'ordre
est port
conomique encore plus que

la
on
penser que l'accroissement de
la puis-
sance conomique de l'Etat aura pour contre-partie
dimi-
nution, certains gards, de son pouvoir de domination
proprement
tant, elles
dite.
:
Toutes ces constatations ont un grand poids

ne sauraient avoir pour
effet
et
pourla
de bannir de
science
du
droit public la notion de puissance tatique, telle
qu'elle lui a t lgue par le pass.
Tout d'abord, il est un domaine dans lequel cette notion demeure intangible c'est celui des relations particulires
:
entre les individus ou les groupes partiels d'individus.

tant qu'il s'agit de maintenir l'ordre et le respect
En
du
droit en
vigueur dans
les
rapports des nationaux les uns avec les
autres, en tant surtout qu'il y a lieu d'apaiser les diffrends
ou
les conflits qui surgissent entre plusieurs

il
personnes ou
de collabora-
plusieurs groupes,
est
manifeste que
l'ide
tion ne saurait, elle

justicier
seule,
fournir l'explication du rle

l'Etat,
ou policier jou par

au sein de
la
Sans doute,
le
maintien
du
droit
le
nation suppose que l'Etat possde,
dans
dsir d'ordre de l'ensemble de son peuple,
un point
d'appui lui permettant d'user, vis--vis de
chaque membre
individuel, des pouvoirs de justice et de police qui dcoulent
pour
lui
il
de l'organisation tatique de
la
communaut. Tou-
tefois,
faut bien reconnatre que, dans ses rapports avec

il
les
individus entre qui
s'agit
de rgler des intrts opposs
ou des prtentions
la collaboration
rivales, l'Etat ne peut plus
compter sur
des intresss eux-mmes, puisque ceux-ci

et
sont l'un l'autre des adversaires
qu'en outre, l'une des
parties cherchera parfois se drober l'intervention ta-
tique
il
devient donc indispensable d'admettre que l'Etat
XII
AVANT-PROPOS.
intervient entre ces parties adverses

rieure,
comme
autorit sup-
doue d'un
ce
titre,
pouvoir qui domine
les
individus
et
appele,
les dpartager en leur imposant sa
dcision
l'Etat
par
voie de
commandement. La suprmatie de
la
au-dessus des individus, c'est--dire
puissance taici
tique elle-mme, avec son caractre dominateur, reparat
dans toute sa nettet.

Mais, dira-t-on, cette puissance transcendante de l'Etat ne
s'affirme ainsi
faire
que sur l'individu pris isolment.
S'agit-il
de
les rgles
uvre collective et nationale, et par exemple de fonder du droit public ou priv, ou de prendre les dterqu'il
soit
minations d'o procdera l'action gouvernementale interne
ou externe, on ne saurait prtendre aujourd'hui

au pouvoir des gouvernants de mener
par la voie de dcisions
les affaires
et d'injonctions qu'ils
du pays
mettraient de
leur seule et propre volont. Mais l'examen des faits montre
que, dans ses rapports avec son peuple, l'Etat doit puiser
dans
la
volont ou, tout au moins, dans les aspirations de
ce peuple lui-mme les motifs et
mme
et
les
lments de ses
dcisions
dcisions, qui, dfaut de cette base populaire,
demeureraient dpourvues de force

ment, vu du dehors,
ratre
laire,
de vertu.
En
cela se
vrifient le fait et la ncessit de la collaboration. Assurl'Etat a
continu jusqu' prsent appale titu-
comme arm
et d'agir
d'une puissance dont lui seul est

il
dont seul aussi
est capable,
et et
qui lui
permet de
parler
la
suprieurement au
nom
pour
le
compte de
nation. Mais, envisage en elle-mme, dans

le
les relations
de l'tat avec
celle
peuple, cette puissance n'est faite que de
de
la
communaut
nationale
ses origines
dans l'organisation
non seulement elle prend de la communaut, mais en:
core ses manifestations ne sont, au fond,
et
ne peuvent tre
que l'expression de
et,
la
volont de la
communaut elle-mme
par consquent aussi, d'une volont forme en collabora-
tion avec cette dernire.
En somme,
tout ceci revient dire
que
l'Etat,
s'il
a bien
AVANT-PROPOS.
le
XIII
pouvoir d'imposer
la
volont gnrale chaque
membre
l'en-
particulier de la nation, ne saurait prtendre
imposera
semble de ses nationaux une volont qui

celle
serait autre
que
plus
de cet ensemble lui-mme.
La notion de puissance
le
dominatrice devrait donc cder
pas devant
celle,
haute, de collaboration, parce que les procds de collaboration sont devenus une ncessit pour l'Etat vis--vis de la
gnralit de son peuple, tandis que les procds de
com-
mandement
et
de puissance ne trouvent plus s'appliquer

et
qu' l'gard de l'individu,
encore dans
la
le
cas seulement
de rsistance oppose par celui-ci
volont gnrale.
Mais, cette constatation, ainsi formule, n'est-elle pas la justification
mme,
et
une
justification dcisive, de la thorie
traditionnelle, qui
caractrise essentiellement l'Etat par sa

la
puissance? Oui, certes,
collaboration tient actuellement

et
une place singulirement large

gira encore,
qui,
sans doute,
s'lar-
parmi
les
modes
d'action auxquels l'Etat est
tenu de recourir pour remplir ses tches.
On peut
dire qu'elle
forme dsormais une condition absolue de

tivit tatiques.
la vie et
de
l'ac-
Et cependant,
si
imprieuses que saient les

condition,
le le
exigences qui dcoulent de
cette
juriste
ne
la
saurait s'y arrter pour faire d'elle

dfinition de l'Etat.
trait essentiel
de
La raison premptoire en
pour spcialit propre
de
diverses sortes de droits par
est
que
la science
et
juridique a
dfinir
le
de
caractriser les
maximum
de facults que
chacun de ces
droits
comporte au
:
profit de
son
titulaire.
Un
droit,
c'est
un pouvoir
les
limites extrmes de
ce
pouvoir doivent tre prises en considration

miner,
pour dteren
question,
gard,
il
non
encore
seulement l'tendue du droit

sa
dfinition
la
mais
est
elle-mme,
cet
permis de dire que

d'une
faon
science juridique ne s'attache
pas,
et
principale,
elle
aux situations
plutt
les
moyennes
extrmes,
ajouter
normales;
mais
vise
cas
les possibilits
extraordinaires, et l'on peut
mme
XIV
AVANT-PROPOS.
qu'elle est
amene par
pire,
prvoir habituellement le pire.

le
Or,
le
en ce qui concerne
n'existe
fonctionnement de
ses
l'tat, c'est
que l'accord
soit
pas compltement entre

et
membres
quent,
il
sur une question dtermine
que, par cons-
ne
pas possible l'Etat d'obtenir d'eux une
collaboration unanime. C'est donc aussi de cette ventualitl
que
le
juriste doit particulirement se proccuper,
mme
et
si elle
ne devait se prsenter que dans de rares occasions

la
titre exceptionnel. Et alors,
question prcise qui se

droit public, n'est point
pose sur
le
terrain de la science
si
du
le
tant de savoir
l'Etat a
ou non besoin de collaboration,

point extrme jusqu'o
mais bien plutt de rechercher

qui se refuseraient collaborer.
s'tend le pouvoir de l'Etat l'gard de ceux de ses
membres
il
Pour
sans
le
ce qui est de la ncessit de la collaboration,
est
entendu qu'en principe, l'Etat ne peut pas plus fonctionner

concours de l'ensemble des citoyens qu'une socit ou
un groupement quelconque ne pourrait subsister sans le concours de ses membres. Mais, entre l'Etat et les autres
groupes, quels qu'ils soient,
il
y a cette diffrence capitale

ni
que ceux-ci ne peuvent imposer,

collaboration la volont
liens d'allgeance, ni
ni
commune,
soumission envers
cette volont, ceux de leurs adhrents qui se montreraient
rfractaires
du moins ne
peuvent-ils, de leur seule force,
contraindre ces derniers l'obissance. Le propre des collectivits
tatiques, au
contraire, c'est qu'elles
possdent,
par
l'effet
d'une puissance qui n'appartient qu' elles et qui

le
trouve sa conscration dans

la facult
systme de leur droit
positif,
d'imposer
et
la
volont gnrale,
mme aux membres

le
opposants,
unit,
de ramener ainsi la totalit des citoyens une

seul effet de son
qu'aucun d'eux ne pourrait, par
opposition, empcher de se former, ni rompre.
En
:
d'autres
termes, la caractristique de l'Etat, c'est qu'il est capable de
dorpiner
et
de rduire les rsistances individuelles
et cela
se produit
naturellement
comme
le disait
M. Esmein,
AVANT-PROPOS.
c'est--dire par le jeu naturel des choses. Voil
pourquoi
le
juriste ne peut
manquer de
retenir et de mettre en relief la

le trait
puissance dominatrice,
comme
spcifique de l'tat,
comme
le
point culminant de sa dfinition, (k'ia ne veut

la science
pas dire que
juridique prtende nier
la
collabora:
tion, ni qu'elle essaye

sait
sournoisement de
la
combattre
elle
bien que les agents de l'Etat seraient impuissants

la
mener
tion
collectivit,
prise
dans son universalit, par des

la
mojêns de contrainte. Mais, en faisant ressortir
domina-
comme
le
signe distinctif de l'Etat, elle entend simplel'effet
ment marquer que, par

la collectivit
de son organisation unifiante,
tatise est investie d'une puissance, qui,
en
cas de besoin, peut aller jusqu' s'imposer d'une faon dominatrice ceux de ses
membres qui
entreraient en conflit
ainsi,
avec
elle.
La
le
dfinition juridique de l'Etat prcise

la science
selon les disciplines qui sont propres
du
droit,
non point
mode
mais
habituel et dsirable d'exercice des faculla limite
ts tatiques,
extrme jusqu'o peuvent
s'-
tendre ces facults.

que,
On
peut rsumer tout cela en disant

la science politique, la collabora-
du point de vue de
tion mrite aujourd'hui de figurer au premier plan dans la
dfinition de l'Etat; toute dfinition juridique, au contraire,

doit continuer prsenter la puissance propre
vits tatiques
aux
collecti-
de
l'Etat.
comme le trait essentiel et l'attribut suprme Alors mme que cette puissance ne devrait fonctitre
tionner qu'
extraordinaire et
quand encore
pour
l'Etat
le
recours
la force coercitive ne constituerait
qu'un iiltimiim
subsidiiim et
un
pis aller, le juriste n'en resterait pas

et
moins
tenu de caractriser
de qualifier
les
pouvoirs tatiques par
leur plus haut degr d'intensit.

Ainsi, quel que doive tre, dans les temps nouveaux,
le
dveloppement du
toujours
l'tat,
rgime de la collaboration,
la thorie
il
demeure
impossible de construire
juridique de
sans y faire intervenir un lment de puissance; tout au moins faut-il recourir l'ide de puissance, pour expli-
XVI
AVANT-PROPOS.
la contrainte
quer
qui peut tre exerce dans l'Etat sur ceux

se tenir l'cart de la
de ses membres
collectivit
qui prtendraient
soit
et rester trangers,
la formation,
soit
l'observation
celle-ci.
des
ce que
il
dcisions
le
tatiques
prises
au
nom
de
De
droit des peuples est sorti victorieux
de
la guerre,
ne parat pas que l'on puisse conclure au
droit pour les individus de s'manciper de leur subordination envers l'Etat dont
ils
sont les ressortissants.

loin encore, et l'on est
Mais
il
faut aller plus
amen
reconnatre que l'ide ancienne de puissance tatique garde
pareillement son empire

l'gard de ceux
et tient
toujours une large place

la
mmes
des
membres de
nation qui prtent
leur concours l'Etat,
c'est--dire
l'gard de la masse
gnrale des citoyens.
On
peut bien dire de la thorie qui prtend difier
le
droit
public sur une simple
condition de collaboration, qu'elle
repose sur une quivoque. Sans doute, l'Etat moderne ne
peut plus se contenter de

attitrs;
il
l'activit spciale
de ses organes
a besoin du concours gnral de Ses membres.

et fort
Ceux-ci sont appels notamment jouer un rle actif

utile
dans
les
oprations dites de gestion, qui ncessitent,
en dehors du travail des fonctionnaires ou des corps publics,

le
dploiement de nombreuses forces ou comptences prin'est
ves. Mais, ce
pas sans raison qu' ct des opra-
tions de gestion, la littrature juridique a, de longue date,
distingu d'autres actes auxquels elle a donn
le
nom
d'actes
de puissance
l'Etat
dnomination qui implique

d'activit,
le rle prpondrant.
qu'il
y a pour
est
un domaine
dans lequel sa puissance
appele jouer
Ce
n'est
pas que, dans
ce domaine de puissance lui-mme, l'Etat puisse fonctionner
par ses seules forces
et
sans
le
il
secours de la gnralit de ses

ressort clairement
la
membres.
Et, par exemple,
du rgime
organique actuellement consacr par
Constitution fran-
aise que la vie tatique tout entire se trouverait, en France,
frappe d'arrt,
si les
citoyens cessaient de fournir l'Etat
AVANT-PROPOS.
cette partie de leur
XVII
concours qui consiste
lire le Parle-
ment, c'est--dire l'organe suprme, par qui s'exerce au plus haut degr
la
puissance publique
et
de qui dpend
la
nomi-
nation ultrieure des autres principales autorits appeles

exercer un degr infrieur cette
mme
puissance. Voil
donc
un exemple
contient
effet,
d'importante
aussi
collaboration.
Mais
cet
Il
exemple
par
un
enseignement
significatif.
montre, en
le
que
l'lection des
membres du Parlement
et obtient
peuple
a,
avant tout, pour objet
pour rsultat
par cons-
de procurer l'tat ses organes de dcision
et,
quent aussi, une organisation de puissance.
En demandant
son peuple de travailler la nomination des autorits par
qui s'exerceront ses fonctions impratives, l'Etat convie pr-
cisment
l'rection
les citoyens
cooprer par leur action collective de sa propre puissance. Cela est

ce qui concerne les relations avec
ou
les
l'entretien
bien nettement
l'tranger
:
marqu en
autorits
cres
avec
la
collaboration du
peuple seront, la suite de leur nomination, investies du
pouvoir de reprsenter
la collectivit
nationale dans les rela-
tions avec les tats trangers, et par l se trouve organise,
au regard de ces tats,

le
la
puissance tatique franaise. Mais

produit l'intrieur
:
mme phnomne
communaut
se
la
formation
d'organes ayant qualit pour prendre

sant la
celle-ci,
et
les dcisions intres-
pour
effet
d'engendrer, au sein de
une puissance qui
est destine s'exercer
au
nom
dans l'intrt de tous les citoyens, mais qui fonctionne
aussi au-dessus de chacun d'eux. Et

tivit tatique aurait
quand encore
le
la collecle
pour
organe de ses volonts
corps
des citoyens eux-mmes,
comme dans
cas de la dmocratie
directe, il n'en demeurerait pas moins vrai que cette organisation populaire est, en dfinitive, productrice d'une puis-
sance qui, sans
elle,
ne pourrait se raliser par
le
seul jeu
inorganis des activits prives.

Il
n'est
donc pas exact de conclure du

lgitimit des
fait
ncessaire de la
collaboration la
thories qui cherchent
AVANT-PROPOS.
supprimer de
la
dfinition de l'tat la notion de puissance.
Quelle que soil
la
source d'o
mane
la
puissance tatique,
quelles que soient les voies par lesquelles elle s'tablit, elle
garde toujours
le
caractre d'un pouvoir, qui est suprieur
celui des individus et qui, en ce sens, a

trice.
Dans
le
ces conditions,
la
il
faut,
une porte dominapour viter toute qui-
voque, reconnatre que
collaboration ne constitue qu'un
moyen;
but reste la puissance d'Etat.

le
Certes,
moyen employ pour produire de

c'est
la
puissance
tatique a une grande importance. Dire que l'Etat contem-
porain
vit
de collaboration,
sa
constater qu'il ne puise pas
en
lui
seul
puissance, mais qu'il doit en chercher la
source dans ses
membres eux-mmes, dans

signifie
leur appui et
leur concours; et de ce principe les consquences dcoulent
nombreuses. Mais cela ne
pas que l'Etat
ait
cess
aujourd'hui d'avoir besoin de puissance. Bien au contraire,

la
multiplication formidable de ses tches appelle fatale-
ment,
mme
la
dans
la
sphre o ces tches ne s'exerceraient

et
que sous forme de contrle
de coordination,
un
renforcela
ment de
puissance publique. Antrieurement dj

il
guerre mondiale,
tait
apparu que
des
la vie tatique actuelle
exige une concentration de plus en plus forte, entre les
mains
ou sous
la surveillance
de
l'Etat,
puissance de la
communaut
nationale.
a
main d'un bouleversement qui

organisations?
moyens d'action et de Que dire au lendervl, dans une lumire si
saisissante, la ncessit des strictes disciplines et des solides
La puissance
d'Etat ne parat pas appele
entrer de sitt dans une phase de dcroissance.
Une augmen-
tation de la collaboration elle-mme pourra bien s'ensuivre.
Car, prcisment, l'Etat trouve dans cette collaboration une
ressource qui lui permet, par l
mme
la
qu'il tire ses forces

la
de son peuple, d'accrotre sa puissance en nergie ou de

dvelopper en tendue. L'appel
lyse
collaboration ne s'anafaite
il
donc pas en une pure concession
aux citoyens, en
contient aussi la
une sorte d'abandon de pouvoir; mais
AVANT-VROFOS.
XX
demande d'un plus grand

de son unit organique
et,
effort,
qui est adresse par l'Etat
son peuple, en vue d'obtenir de celui-ci
un resserrement
fortifier d'au-
par consquent, de
tant la puissance tatique de la nation.
Un
peuple, qui,
l'heure prsente, ne sentirait pas la ncessit de cet effort,
tant au point de vue
conomique que
et cette
politique, s'exposerait
ruiner son avenir tatique,

citoyens eux-mmes.
ruine serait celle des
Pour conclure, on
ont donn
le
doit
donc reconnatre que
la
notion de
puissance d'Etat, de cette puissance laquelle
les
Allemands
nom
imprieux de Herrschaftsgewalt, est desla science
tine survivre
dans
du
droit public.
Ce qui a
sombr dans
thorie
la dfaite
des Empires germaniques, ce qui se

le
trouve exclu aussi dans
rgime de
la collaboration, c'est la
du Herrscher,de
allemande,
et vis--vis
ce dominateur, qui apparaissait,
dans
la littrature
comme
situ en
dehors
et
au-dessus
natio-
de
la
nation
de qui les
le
membres du corps
le tort
nal n'avaient plus, ds lors, que
caractre de purs sujets.
Quant
allemande
le
la
Herrschaft elle-mme,
de la doctrine
n'est point d'avoir prsent cette
puissance
comme
critrium juridique de l'Etat, ou

:
comme
en
son attribut pra-
tiquement indispensable
mais
il
est,
ralit,
dans l'abus
que
les
Allemands ont
dans
le fait
fait
de leur thorie de puissance,
c'est--dire
d'avoir conu et forg la Herrschaft
comme un
instrument de conqute, destin fournir au

le
peuple allemand
peuples trangers.
moyen de dominer
la
et
d'asservir
des
Mais, ce qui a surtout rendu odieuse
notion allemande
de
fait
la Herrschaft, c'est l'absence
de tout scrupule dont ont
preuve ses propagateurs, en tant qu'ils ont systmati-
quement
rcksichtslos,
si
c'est
bien
le
cas de
le
dire
pass
sous silence l'existence des rgles d'ordre moral, qui dominent elles-mmes de leur supriorit majeure toute puissance
tatique,
absolue que
soit
juridiquement cette dernire,
si ncessaire qu'elle soit
politiquement.
XX
AVANT-PROPOS.
Lorsque
positif
le juriste se
trouve
amen constater que

la
le
droit
moderne repose sur
puissance de l'Etat ou que
l'autorit des
gouvernants prend son fondement de lgitimit

ne puisse se concevoir aucune
dans
l'ordre juridique en vigueur, cela ne signifie pas qu'en

positif,
il
dehors de cet ordre
espce de prcepte idal rgissant les peuples, les Gouverne-
ments
et les individus.
La
[doctrine
allemande de
la
Herr-
schaft implique, au contraire, que
non seulement
la
le droit,
dans son acception positive

tatique.
littrature
et
pratique, mais encore la loi
morale elle-mme, ne dpendent que de
toute-puissance
Ce sera jamais une tache

contemporaine allemande
d'autre
ineffaable,
pour
la
du
droit
public,
de
n'avoir signal, reconnu et honor, la base des socits

politiques,
source de
rgles
fait
de conduite que la
de ses organes.
le
volont de l'Etat
et la
puissance de
le
Tout en maintenant
de
principe d'autorit et
l'P^tat
pouvoir
commandement
sans lesquels
il
ne pourrait, ni foncla part
tionner, ni
mme
se concevoir,
faut
donc rserver
de
la morale, ct et au-dessus de celle du droit effectif. Quant au point de savoir par quels moyens organiques il
est possible
de raliser une
conciliation entre ces
l'Etat
et le
deux
termes, la puissance indispensable
respect,
plus ncessaire encore, d
la
loi
morale,
c'est l
un pro-
blme de tous les temps, dont, vrai dire, aucun arrangement d'ordre juridique ne suffirait rsoudre, d'une faon
pleinement satisfaisante, l'insurmontable
la droiture foncire des peuples et
difficult.
Seule,
de leurs Gouvernements
peut fournir ce problme des lments efficaces d'attnuation relative, dfaut d'une vritable et complte solution.
Wolxheim, octobre 1919.
SOMMAIRE
LES LMENTS CONSTITUTIFS DE L'TAT
Pajes.
PRELIMINAIRES.
1.
Rapports de
et
le
la
thorie gnrale de l'tat avec
le
droit public
1
droit constitutionnel
:
2.
Divers lments de l'Etat
peuple, territoire, puissance....
2
8
Dfinition juridique de l'I^tat
CHAPITRE PREMIER
THORIE DE LA PERSONNALIT DE LTAT
I.
L'unit de l'tat.
la
4
5. 6. 7.
De
l'Etat en tant
que personnification de
la
nation
11
Thories contemporaines qui nient
personnalit de l'Etat.
15
Apprciation gnrale de ces thories
20
Thories qui attribuent

Critique
et rejet
la collectivit tatise
une person22
nalit relle, antrieure sa personnalit juridique

8.
de ces thories
la
fondement
la
et signification
purement juridiques de
9.
lit
notion de personnalit tatique.
25
28
Ralits juridiques auxquelles rpond
notion de personnanotion de person'O

.'51
de l'tat
l'Etat,
10.
De l'unit de
comme fondement
de
la
nalit tatique
41. A. L'Etat est une unit de personnes

12. 13.
De De
l'organisation corporative qui engendre cette unit

l'unit de volont tatique qui rsulte
31
de cette organisa-
tion unifiante
3o
Carr de Malberg.
T.
I.
11
XXII
SOMMAIRE.
Pages.
14.
La notion de
personnaliU',
consquence
et
expression
de
l'unit tatique
40
la
15.
Caractre formel de
notion de personnalit tatique

;
. .
42
47
16
17
L'unit des personnes collectives

B. L'Etat est une unit dans
le
temps
4S
50
18
Importance de
la
notion de personnalit de l'tat
II.
Fondement de
l'unit tatique et
gense de
l'tat.
19
La
thorie du contrat social
51
20. Thorie qui rattache la formation de l'tat des causes naturelles,
indpendantes de
la
la
volont humaine
53
21
Critique des thories prcites
55
61
22. Impossibilit de ramener
fondation de l'tat un acte juri-
dique proprement dit
lment gnrateur de l'tat. ... 24. Rapports de l'organisation tatique avec la formation de l'tat et de sa personnalit
23.
la
De
Constitution,
comme
65 67
CHAPITRE DEUXIEME
DE LA PUISSANCE DE L'TAT
I.
La notion franaise de
l'tat
souverain.
25.
L'Ktat se distingue de toutes autres personnes collectives par

la
puissance qui
lui est
propre
en
particulier dans les
69
70
72
26.
Sens prcis du
mot
souverainet,
expressions souverainet interne et souverainet externe ...

27.
Doctrine qui dHnit l'Etat par sa souverainet

Origines franaises de
la
28
notion de souverainet au Moyen-Age.

et
la
78
29.
Confusion
celle
ultrieure
entre la souverainet
puissance
d'Etat et identiHcation de la
souverainet de l'Etat avec
30
31
du prince Triple sens donn au mot souverainet dans franaise contemporaine

.
76
la
terminologie
79
Critique de cette terminologie confuse
85
II.
La souverainet est-elle un lment essentiel de la puissance d'tat?
32.
La
doctrine de l'Etat souverain est-elle e.xacte pour tous les
tats sans distinction ?

33.
88
...:.....
Le cas de l'tat fdral
90
SOMMAIHE.
34. 35.
XXIII
Pages.
Distinction de
la
confdration d'Ktats
et
de
l'I^tat
fdral..
d'1-^lats.
02
95 102 102
Thorie qui caractrise l'Ktat fdral 36. Nature complexe de l'Ktat fdral
A. Mesure dans laquelle
37.
il
comme un
Ktat
Ressemble un tat unitaire
B. Organisation fdrative propre l'Etat fdral et partici-
pation des Etats confdrs l'exercice de sa puissance.

38.
o)
10(5
Organes fdraux qui n'ont point d'attaches spciales avec

les
Etats confdrs
107
39. h) Organes fdraux, qui, tout en a3ânt des attaches avec les
Etats confdrs, n'expriment point des volonts de ceux-ci.

40.
c)
110
Mesure dans laquelle
les
Etats confdrs apparaissent
comme formant
fdral
vraiment,
en
leur ensemble,
un organe
1
1 (5
41
Dualit de
membres propre
l'Etat fdral
117 de 119
42. Dfinition
de l'Etat fdral.
souverain de
Caractristique essentielle
cette sorte d'tat
43.
Caractre
l'I^.tat
fdral; caractre non-souve-
rain des Etats
membres
l'Etat fdral d'tendre ind-
123
44.
En
De
particulier,
finiment sa
45.
du pouvoir qu'a comptence

de concilier
le
125
l'impossiljilit
systme de l'Etat fdral con.
temporain avec l'ancienne doctrine de l'Etat souverain.

46. a) Thorie qui, en dniant aux Etats confdrs
tatique, fait de l'Etat fdral
le
130 130
caractre
une varit de
l'Etat unitaire.
47.
h)
Thorie qui, en dniant

fait
l'Etat fdral le caractre tatique,
de l'union des Etats

gense de
membres une simple Confd132

fdral
et l'Etat
ration
48.
49.
La question de
c)
la
l'I^tat
132
confdr
Thorie qui prtend que l'Etat fdral sont, l'un et l'autre, souverains
la
137 139
50.
51
.
elle-mme impartageable 52. d) Thories qui, en cherchant viter le reproche de diviser la souverainet, aboutissent la ngation, soit de l'Etat
est
De l'indivisibilit de La puissance d'Etat
souverainet
140
fdral, soit des Etats
membres
142
III.
Le vritable signe distinetif de et de sa puissance.
l'tat
53.
De
la
distinction entre les collectivits territoriales constituant
des tats et celles qui ne sont que des portions dcentralises d'un Etat unitaire Thories qui rattachent cette distinction
147
la diffrence
54.
des buts
.
poursuivis par l'tat ou par
les collectivits infrieures.
148
XXIV
SOMMAIRE.
Pages.
55.
Thories qui cherchent

de ses pouvoirs.
a) Thorie
.
.
le
critrium de l'Etat dans
la
nature
151 151
56. h)
57.
c)
du Thorie du
droit propre de domination droit incontrlahle

la
155
puissance originaire de
Thorie de l'autonomie ou de
domination
58. Marques distinctives de l'autonomie;
sation
le
156
pouvoir d'auto-organi159
la ncessit
59.
Autres marques de l'autonomie: notamment, de
pour l'Etat de possder au complet toutes

la
les fonctions
de
puissance d'Etat
le
164
0. Dlicrence entre l'autonomie,

tralisation
self-government
et la
dcen-
169
la
61.
Pntration dans
littrature
la
franaise de la thorie qui
cherche ailleurs que dans

l'tat
souverainet
le
critrium de
172
la
62.
Quelle est
diffrence prcise qui spare l'Etat non-souve-
rain de l'Etat souverain?
174
63. Diffrence essentielle entre la puissance de l'Etat non-souverain et celle de la province ou
commune
s'administrant
elles-mmes
64. Application au pouvoir de police municipale
65.
176 179
183 186
191
et
La question du pouvoir municipal
de sa nature originaire.
66. Peut-on parler d'un pouvoir propre de la

67.
commune?
De
la
souverainet
comme
caractristique de l'Etat franais..
IV.
Fondement
et tendue de la puissance d'tat. Ses sujets actif et passif.
68. A. 69.
La question du fondement juridique de la puissance d'Etat. Examen et critique de la thorie qui fonde cette puissance
uniquement sur
la force
194
des gouvernants
la
196
thorie
70. Tentatives faites actuellement en vue d'liminer de
juridique de l'Etat
net
la
notion de puissance et de souverai-
200
71
Apprciation de ces tentatives
202
loi, et
72.
Du fondement du
sit
caractre impratif de la
le
de
la
nces-
d'admettre chez
lgislateur l'existence d'une puis-
sance positive de
73. Distinction de
la
commandement
ou
la
204
207
rgle positive de droit et de la rgle idale
fonde sur
la justice
le
raison
74. Est-il vrai que
principe de la souverainet de l'Etat soit
en voie de disparition en France?
212
SOMMAIRE.
Application
question de
responsabilit
qui peut in-
XXV
T'iigei.
75.
la
la
comber
76.
rp]tat raison de ses lois
21.)
Examen de
Maintien de
concerne
certaines dcisions de jurisprudence se rappor21()
tant cette question
77.
la
notion de souverainet en France en ce qui

.
la
puissance lgislative de l'Etat son fondement
223
228
231
78.
B.
La
souverainet n'est pas un pouvoir sans limites

:
79. 80.
La
thorie de l'auto-liniitation
la
et sa porte..
:
Critiques formules contre

leur rfutation
thorie de l'auto-limitation
235
la
81.
Impossibilit de dcouvrir, pour

tatique,
limitation de la puissance
des
mojens
positifs d'ordre
juridique,
qui ne
.
dcoulent pas du droit cr par l'Etat

82.
238
C. Sujet actif et sujet passif de la puissance d'Etat.
le
Diffi-
cults soulc\'cs par la question de savoir quel est
sujet
243.
passif de cette puissance
83.
En
quel sens et dans quelle mesure
les
citoyens peuvent-ils
tre considrs
comme
sujets passifs de la puissance ta-
tique
248
84.
Le
sujet actif de la puissance d'Etat.

la
Du
caractre subjectif
et les
de
relation de
puissance qui existe entre l'Etat
individus soumis sa domination
251
que prsente la reconnaissance de ce caractre subjectif de la puissance d'Etat 86. Comment la personnalit de l'h^tat se manifeste jusque dans le systme de son organisation
85.
l'intrt juridique et pratique
De
254
256
LES FONCTIONS DE L'TAT
PRELIMINAIRES.
87. Sens juridique 88. 89.
du terme fonctions tatiques

les
259 263
Doctrine qui diffrencie Doctrine qui divise

et
les
fonctions d'aprs leur but
fonctions en oprations intellectuelles
oprations agissantes
et
264
de clas-
90.
Systme constitutionnel franais de qualification

sification formelles des fonctions
268
et
91.
Thorie base sur
la distinction
du point de vue matriel
du point de vue formel
273
XXVI
SOMMAIRE.
Pages.
92.
Origine
et
porte de
la
distinction des fonttions matrielles
et formelles
93.
Intrt juridique de cette distinction
277 282
CHAPITRE PREMIER
LA FONCTION LGISLATIVE
PREMIRE SECTION
dp:finition
94.
de
la loi.
la
Comment
se
pose dans
le
droit constitutionnel actuel
ques-
tion de la dfinition
donner de
la loi?
285
I.
Thorie de
la gnralit
la loi?
de
la loi.
95.
96.
Qu'entend-on par gnralit de
288
la littrature
La
thorie de
la loi rgle
gnrale dans
contem289
292
poraine
97.
Fondement de
loi
cette thorie
la
98
Critique et rfutation de
thorie de
la
gnralit de la
:
.
.
294
II.
Thorie de
loi
la loi
rgle de droit.
doctrine allemande
99.
La notion matrielle de
dans
la
300
301
100. 101.
Que
faut-il
entendre par rgle de droit?

crant du droit et des lois
Distinction allemande des lois

faisant de l'administration
302
distinction
et
102.
Origines
politiques et
la rgle
constitutionnelles de la
allemande de
tive
:
de droit
de
la
rgle administra-
intrt juridique de cette distinction
305 308
309
314
103. Tentatives d'application de cette distinction au droit public

franais
104.
Examen
Une
des arguments constitutionnels sur lesquels les au-
teurs allemands ont bas cette distinction
105.
telle distinction trouve-t-elle
quelque point d'appui dans
les textes constitutionnels franais?
106.
Erreur commise par les auteurs franais qui ont introduit dans la doctrine franaise la distinction allemande des lois
matrielles et des lois formelles
314
107. Est-il vrai que la notion de rgle de droit ne peut se couce-
SOMMAIRE.
voir qu' l'gard des rgles qui touchent aux facults juri-
XXVII
Pages,
diques des particuliers?

108.
817
le
Incertitude
de
la
doctrine allemande touchant
point de
savoir quel signe on reconnat qu'une rgle est rgle de

droit
322
III.
La vraie notion de
la loi
selon
le
droit positif franais.
109.
Les caractres essentiels de

ce ternie
la loi
au sens constitutionnel de
326
110. A.
La
bilit
loi se caractcrise.
non par son contenu, mais par sa
forme
et par la force inhrente cette forme. de construire une thorie juridique de
De l'impossila loi
d'o soit
exclu tout lment formel

111.
329
:
Comparaison de
la
la loi et
du rglement
dtermination de
la
son importance pour notion constitutionnelle de loi
331
112. Ressemblances que peuvent prsenter, quant certains de

leurs effets, la
loi
et le
rglement
motif de ces ressem334
blances
113. Diffrence essentielle entre
titre
les
rgles mises
pour valoir
titre
de
lois et celles
mises pour valoir
de rgle-
ments
114. Caractre statutaire de la rgle lgislative
336 338 343

3-16
Fondement juridique du caractre statutaire de la loi 116. Le caractre statutaire de la loi rattach la sparation des
115.
pouvoirs, c'est--dire la hirarchie des autorits

117.
du caractre statutaire de la loi 118. Etendue illimite du domaine matriel de la puissance lative en tant que source de rgles statutaires
politique
Fondement
350
lgis-
351
119.
Caractre statutaire des
lois
posant des rgles relatives au
fonctionnement interne des services administratifs

120.
352 354
Conditions du caractre statutaire de

tion de la notion de rgle
la
loi.
Dtermina-
121. B.
La
loi se caractrise,
non par sa matire

est
spciale,
par
la
puissance d'initiative qui lui
propre.
Existe-t-il
matires qui
mais
en droit franais des matires qui soient en elles-mmes

administratives
par
opposition
d'autres
relveraient de la fonction lgislative?
358
122.
Selon
le
droit franais le
les
prend toutes
123.
domaine matriel de la loi comdcisions ou mesures qui ne se ramnent

359
lois en vigueur. aux dcisions consistant poser des rgles domaine respectif de la loi et du rglement 124. Application aux mesui'es particulires qui dpassent les pou-
pas l'excution des
Application
362
XXVIII
SOMMAIRE,
Pages,
voirs lgaux de l'autorit administrative
363
364
loi
125. Application aux dcisions qui drogent exceptionnellement
aux rgles gnrales en vigueur

126. Des lois qui interviennent en application d'une
antrieure.
365 366
369
127. Valeur spciale qui appartient indistinctement toute dcision ou mesure particulire prise en forme lgislative ....
128.
Conclusion.
Il
n'j'
a pas place en droit franais pour la dis-
tinction des lois matrielles et des lois formelles
129.
Distinction des effets propres la

toute rgle, lgislative ou non
loi et
des effets
communs
371
DEUXIEME SECTION
LA VOIE DE LA LGISLATION. LES ACTES DE PUISS.WCE LGISLATIVE.
130. Divers actes ou oprations qui
l'occasion de la cration d'une
interviennent en vue ou
loi.
Quels sont ceux d'entre

377
eux qui constituent des actes de puissance lgislative propi'e-
ment
dite?
1.
De
la
sanction des
la
lois.
131. Thorie monarchique qui distingue dans

la fixation
formation des
lois
du commandement lgislatif, cette dernire rserve au monarque seul 132. Thorie suivant laquelle les Cham])res donnent non seulement leur consentement au texte de la loi, mais encore leur autorisation au commandement par lequel le monarque du contenu de
la loi et
l'mission
382
la
sanctionne
385 387 388 396 399
133. Raisons historiques invoques en Allemagne l'appui de ces

thories
134. Discussion et rejet des thories prcites

135. Nature vritable de la sanction monarchique
136.
De la prtendue demander une
sanction de 1791
et
du pouvoir actuel de
nouvelle dlibration
II.
De
la
promulgation des
la
lois.
137. Notions gnrales touchant
promulgation des
la
lois
sous
la
Constitution de 1875
138. Thories diverses sur la nature de
403
promulgation, qui implilgislative
quent que
celle-ci est
un acte de puissance
405
SOMMAIRE.
139.
Est-il vrai
XXIX
Pages.
que
la loi
tire sa force excutoire
de
la
promulga. .
tion par le chef de l'Excutif?
410
140.
De
la force
imprative que possdent l'gard des agents
excutifs les dcisions lgislatives adoptes par les
Cham417
bres
141
.
La promulgation
tives
est
un acte de nature
et
de puissance execu-
422 426
429
la
142. 143.
De
la
ncessit d'une promulgation des lois

et signification
Objet
prcise de la promulgation
144. Notion qui s'est accrdite, touchant l'objet de

tion, l'poque de la confection
promulga432 437
du Code
civil et
depuis lors.
145. Rfutation de
la
thorie qui voit dans
la
promulgation un
440"
la loi
lment de
146. Rapports de
147.
la
la
publication
promulgation
et
de
la
publication
Pourquoi
est-il
l'acte
promulgatoire destin authentiquer
demand au chef de dents des Chambres ?

la
l'Excutif plutt qu'aux prsi-
445
448
les vices
148
Effets de la promulgation
149. Est-il vrai que
promulgation couvre
la loi?
le
d'inconsti449^
tutionnalit de
150.
Dans
quelle
mesure
chef de l'Excutif
a-t-il
vrifier la
rgularit de la formation de la loi avant de la promulguer?.
451
151.
Les tribunaux
d'une
loi
peuvent-ils mettre
en
question
l'existence
rgulirement promulgue?
la
454 456
les lois
152.
153.
La question de
la
date des lois

il
Raisons pour lesquelles
convient de dsigner
par
date du dcret qui les promulgue
458
CHAPITRE DEUXIEME
LA FONCTION ADMINISTRATIVE
PREMIRE SECTION
DFINITION DE l'aDMINISTRATION.
I.
Thories diverses sur la fonction administrative.
154.
Doctrines qui dfinissent l'administration, soit par ses buts,

soit
par son caractre de fonction agissante

les dfinitions respectives
la
463
de
la lgislation
155.
Doctrine qui fonde

et
de l'administration sur
distinction de la volont et de
l'excution
465
SOMMAIUK.
Pages.
156.
Doctrine qui applique

Doctrine
la
ionction administrative
la distinc-
tion des fonctions matrielles et formelles.
469
157.
[ui
dfinit l'administration par sa matire propre.
472
11.
La vraie notion de l'administration selon

le droit positif
franais.
158. Elments de dfinition de
la
fonction administrative fournis
par
159.
la
Constitution franaise
a
474 477 480

est
La fonction administrative
l'excution des lois
pour domaine ou matire propre
160.
161
Ce domaine d'e.xcution est indfini La diffrence entre la lgislation et l'administration

diffrence d'ordre hirarchique
une
482
la
162.
L'acte administratif est infrieur l'acte lgislatif quant
puissance de ses
163.
effets
48o
L'acte administratif est subordonn aux lois quant sa puis-
164
sance d'initiative Distinction du systme do l'Etat de droit et du systme de l'tat lgal en ce qui concerne la subordination de la fonction administrative aux lois
4oo
488
excutif.
.
165
La notion franaise de pouvoir
494
m.
En quel sens l'administration
est-elle
une
fonction d'excution des lois?
166
De
la
gradation des pouvoirs qui peuvent tre attribus aux
autorits executives par les lois qui rglent l'activit administrative
02
cette gradation fourni
167.
Exemple de
police
par
les
lois relatives la
504
qui assignent l'autorit administrative certaines
168.
Des
lois
tches de police sans prciser les

ces tches pourront tre remplies
moyens
l'aide desquels
506 512
169.
Del
distinction
entre l'acte de dcision administrative et
l'acte
de disposition administrative
IV.
De la fonction administrative envisage spcialement dans son exercice l'intrieur de l'organisme administratif.
Thorie suivant laquelle l'autorit administrative possde une
puissance initiale
et
170.
indpendante des
lois
en ce qui conqui n'atteignent
cerne ceux de ses actes ou
commandements
SOMMAIRE.
pas
les
XXXI
Pages.
administrs ou
ne
s'adressent
quaux
fonction-
naires
514 K)
puissance hirarchique des chefs de service
les
:
171.
Cette thorie est-elle conforme au.\ principes du droit public

franais
?
172. Nature de
effets
la
ses
dans
rapports entre les chefs et
les
agents subal-
ternes
518
173. Limites
naires
du devoir d'obissance hirarchique des fonction521
DEUXIME SECTIONDES ACTES DE (;OUVERNEMENT.

174.
De
existence, ct de la fonction administrative d'excu-
tion des lois, d'une fonction gouvernementale affranchie de

la
ncessit des autorisations lgislatives
523
175. Critrium de la distinction des actes d'administration et des

actes de
gouvernement
525
52(5
176.
Fondement constitutionnel des pouvoirs gouvernementaux de

l'autorit executive
177. Est-il vrai que l'institution des actes de gouverneraent fasse
chec au principe suivant lequel l'Excutif ne peut agir qu'en

vertu de pouvoirs lgaux?
178. Est-il vrai que l'activit gouvernementale de l'Excutif soit
affranchie
529
les actes
du principe suivant lequel
de l'autorit
executive sont subordonns aux
lois?
Application aux
la
pouvoirs qui appartiennent au Prsident de

relativement
179.
la
Rpublique
des traits.
ngociation et
la ratification
535 542
De
l'absence de
voie de recours juridictionnelle contre les
actes de
gouvernement
TROISIME SECTION
DES RGLEMENTS .ADMINISTRATIFS.
180.
Notion premire du rglement
et
comparaison entre
le
rgle-
ment
et la loi
548
I.
et
la
Thories diverses sur le fondement porte du pouvoir rglementaire.
181. A. Question du fondement du pouvoir rglementaire.

trine qui rattache
le
Doc554
pouvoir rglementaire
l'ide d'ex-
cution des lois
XXXII
SOMMAIRE.
Pages.
182. Doctrine qui fonde
le
pouvoir rglementaire sur
la
puissance
gouvernementale du chef de l'Etat

183.
555
Distinction allemande des ordonnances crant du droit et des
ordonnances concernant l'administration

184.
B. Question
du domaine du rtjlemcnt. mande des ordonnances formelles et

matrielles
:
Distinction
des
556
alle-
ordonnances
558
matire propre de l'ordonnance d'aprs cette
thorie
185. Tentatives faites par quelques auteurs franais en vue d'tablir l'existence d'un
186.
Doctrine franaise selon laquelle

l'excution
domaine propre du rglement le rglement a pour
561
objet
des lois
562
187.
C. Question de la nature interne
du rglement.
Solution
de cette question d'aprs

188.
la
thorie allemande qui distingue

.
des ordonnances matrielles et des ordonnances formelles
565
566
Auteurs franais qui envisagent

son contenu,
le
rglement, en raison de
comme un
acte de nature lgislative

le
189.
Doctrine franaise habituelle qui caractrise
rglement
comme un
acte administratif
567
II.
La vraie notion du rglement administratif

selon
le
droit positif franais.

la
190. Indications fournies parla Constitution touchant
nature 571 571
des rglements prsidentiels 191

.
A. Le rglement rentre dans la catgorie ordinaire des actes

administratifs
192. a)
Il
a,
quant ses
effets, la
force,
non de
la loi,
mais des
574
puissance
actes administratifs
193. h)
Il
ne comporte, quant ses initiatives, que

la loi,
la
d'excution propre aux actes administratifs
575
194 195
c)
A la diffrence de comme les autres
il
est sujet des recours contentieux
actes administratifs
lois..
Le rglement a pour domaine unique l'excution des 196. Etendue de ce domaine son caractre illimit
B.
:
576 578 580
197. C. Application des principes constitutionnels qui prcdent,
aux rglements d'administration publique.

gation de puissance lgislative
198.
199. Les principes gnraux
possibilit
?
Est-il
vrai
que
587
l'habilitation faire ces rglements s analj'se en
une
dl-
Intrt de la thorie de la dlgation lgislative
589
la la
pour
les
du droit public franais excluent Chambres de dlguer l'Excutif

la
puissance lgislative
200. Surtout
le
591
Prsident de
Rpublique n'a nul besoin d'une
SOMMAIRE.
telle suffit
XXXIII
Pages.
dlgation pour faire un
rglement quelconque
il
201. Dans
l'tat
que ce rglement intervienne en excution d'une loi.. actuel de la Constitution franaise, le Parlement
dterminer par ses
lois l'tendue
92
est matre de
de
la
comp59()
tence rglementaire de l'Excutif
202. Argument^tir en ce sens de ce que
la
Constitution ne dterla loi
mine point
les
matires spcialement rserves
par
opposition au rglement
203. Autre argument tir
598
les
de ce que
tribunaux ne peuvent
apprcier
la validit
constitutionnelle des lois qui fixent la
comptence rglementaire 204. Large dveloppement actuel de la pratique consistant de la part des (chambres faire appel des rglements d'administration publique
603
611
tre adoptes par la voie rglemenla
205.
Des mesures qui peuvent

taire
:
le
Prsident de
existantes?
soient
les
Rpublique
peut-il tre
habilit
par une
loi
dicter des peines, crer des taxes, modi-
fier les lois
625
habilitations
206. Si larges que
dont
il
procde,
le
rglement d'administration publique reste un acte administratif
630
631
207.
Consquence de ce caractre administratif quant aux recours

dont est susceptible cette sorte de rglements
le
208. Autre consquence (juant au pouvoir qu'a

la
Prsident de
Rpublique de modifier ces rglements
635
III.
Diverses espces de rglements prsidentiels.

il
209.
En un
sens
n'3'
a qu'une seule espce de rglements,
savoir des rglements faits en vertu de la Constitution et
assurant l'e.xcution des lois

210.
Distinction
traditionnelle des rglements
637
d'administration
211.
publique et des rglements ordinaires Dsaccord qui rgne parmi les auteurs sur
distinction
638
la
porte de cette
638
la
212.
Origines de
distinction tablie entre les rglements d'ad-
ministration publique et les autres rglements

213. Cette distinction
a perdu actuellement toute son ancienne
641
importance. ...
214.
642
n'est pas d'une autre
Le rglement d'administration publique

essence que les rglements ordinaires
644
215.
La
principale distinction tablir entre les rglements pr-
sidentiels est celle des l'glements spontans et des rgle-
ments
faits
en vertu d'une
loi
646
XXXIV
216.
SOMMAIRE.
Pages
Des rglements spontans ou rglements faits pour l'excution des lois en vigueur mesures qui peuvent tre pres:
crites par cette sorte
de rglements en excution des

lois.
649
651
217. Des rglements faits en vertu d'une disposition formelle de

loi
ou rglements
faits
Les rglements prsidentiels de police 219. Le Prsident de la Rpublique possde-t-il un pouvoir de police gnrale qui l'habilite faire en cette matire des
218.
652
rglements spontans en dehors de toute habilitation

lative
lgis-
spciale?
relatifs l'organisation et
654
220.
Les rglements
au fonctionnement
des services publics

221. Doctrine qui reconnat au Prsident de
la
657
Rpublique un
pouvoir propre
services publics
et gnral
de rglementation interne des
222. 223.
La
thorie allemande des ordonnances administratives

le
658 659
pou-
Critique et rejet des arguments invoqus pour fonder

voir gnral
de
rglementation du Prsident en matire
administrative
224. Ncessit d'tablir cet gard une distinction entre les rgle-
663
les
ments concernant
service
services publics et les prescriptions

le
d'ordre intrieur connues sous
nom
d'instructions de
664
et
225. Nature spciale

service
:
caractres distinctifs de l'instruction de
diffrences d'ordre formel et hirarchique qui la
sparent des rglements

226. Principe constitutionnel qui permet de dterminer l'tendue
667
la
de
la
comptence du Prsident de
pouvoir de
question de
concerne son
227. Application
rglementation
Rpublique en ce qui spontane des

670
services publics
la la
cration de nouveaux dpar-
tements ministriels par voie de dcret

228. Causes pour lesquelles
le
674
pouvoir rglementaire du Prsident
de
la
Rpublique
s'est
tendu en
fait
au del des limites

678
fixes en principe
par
la
Constitution
CHAPITRE TR0ISIF:ME
LA FONCTION JURIDICTIONNELLE
229.
Comment
se pose
propos de
la
fonction juridictionnelle la
question du nombre des pouvoirs
691
SOMMAIRE.
XXX.V
I.
Dfinition de la fonction jupdietionnelle d'aprs son objet.

Pages.
230. Dans quels cas y

231.
a-t-il lieu
juridiction?
et
la
694
La juridiction
a-t-elle
pour matire propre l'examen
solution de questions litigieuses?
696
699
la
232
Qu'est-ce que dire
le
droit ?
233.
234.
Examen de
l'objet
la la
doctrine traditionnelle touchant
nature et
de
puissance juridictionnelle
699
^02
La
juridiction n'cst-clle qu'une fonction executive d'applica-
tion des lois /
235.
Du
cas
oiî
le
juge ne trouve point de
loi
appliquer l'espce
dont
il
est saisi
la
704
70/
la
236. Etendue de
sphre d'autonomie du juge

valeur impforce de lier le juge
237. La formule des textes lgislatifs possde seule

rative de loi et
la
708 712
716
238.
P>st-il
exact de dire que l'interprtation des textes est appele
voluer
239.
Du
procd de l'analogie
en s'adaptant aux circonstances changeantes?. .. son rle dans l'exercice de la fonc:
tion juridictionnelle
240.
Ncessit d'admettre l'existence, dans

nelle,
la
fonction juridiction-
d'une certaine puissance cratrice de solutions de droit.

la
718
241
242.
(conception rvolutionnaire de
Institutions
puissance judiciaire
lesquelles
se
719
/27
rvolutionnaires
par
manifeste
spcialement cette conception

243.
volution du concept de fonction juridictionnelle postrieu-
rement
la
Rvolution
731
244. Pouvoirs attribus au juge par l'article 4 du Code civil 245. Du contrle de la Cour de cassation sur les dcisions juridictionnelles des autorits judiciaires
733 737
246.
Limitations de
la
puissance ci-atrice comprise dans

le
la
fonc^41
tion juridictionnelle
247.
Du
caractre relatif du droit d'espce dit par

est-elle
juge.
La
744
jurisprudence
une
source
de
l'ordre
juridique
gnral de l'Etat? 248. Limitations rsultant de ce que

la
fonction juridictionnelle,
en tant
s'exercer dans
que puissance subordonne aux lois, ne peut un sens contraire la lgislation en vigueur.
747
6^
II.
Dfinition de la fonction juridictionnelle d'aprs ses conditions d'exercice.

.
249
La question du nombre des pouvoirs
749
750
250.
Du
cas
oi:i
la
fonction juridictionnelle se rapproche, au point

la
de vue matriel, de
fonction lgislative
XXXVI
251
SOMMAIRE.
Pages.
lû cas
la
:
fonction juridictionnelle ne consiste qu' appli-
quer
la loi
en quel sens cette fonction d'application est-elle
une troisime fonction distincte de la fonction executive?. 252. Thories (jui prtendent tablir une distinction matrielle
entre l'administration et
la
752
juridiction
le
753
754
253. Thorie qui se fonde sur ce que

l'excution
jugement
est pralable
254. Thories qui diffrencient
la
juridiction et l'administration
elles
par
les
buts en vue desquels
s'exercent respective-
ment 255. Echec des thories qui ont

256.
757
tent d'tablir une distinction
la
matrielle entre l'administration et
juridiction
760
Fondement
et
caractre formels de la distinction entre la

la
fonction juridictionnelle et
fonction administrative
766
768
769
257.
La sparation organique de
tion
la
juridiction et de l'administra-
258. Indpendance des tribunaux judiciaires vis--vis de l'Excutif.

259. Le systme des deux justices
:
des tribunaux administratifs
en tant qu'autorits administratives remplissant une fonction juridictionnelle

-260.
773
De
l'organisation spciale
donne aux autorits administratitre juridictionnel.

.
tives investies
du pouvoir de statuer
la
777
261.
La sparation de
juridiction et de l'administration au point
de vue de leurs formes d exercice

262. Distinction de
tionnelle
la
782
la
voie administrative et de
voie juridic-
784
263.
Du
De
cas o l'autorit juridictionnelle est appele
uniquement
785
faites par
vrifier l'existence d'un fait
264.
la
force spciale qui s'attache
aux constatations
la
voie juridictionnelle
786
787
le
265. Les signes distinctifs de l'acte juridictionnel 266. Des cas dans lesquels l'autorit administrative dit
droit
sans faire acte juridictionnel.
La question du ministre789
juge
267
Tendance de
l'h^tat
moderne
substituer
pour un nombre
la
d'affaires sans cesse croissant la voie juridictionnelle
voie administrative
801
268.
Pourquoi
la
juridiction doit tre considre juridiquement
comme un
troisime pouvoir
le
810
814
569. Conclusion touchant
caractre formel de la distinction des
fonctions de puissance tatique
LES
LMENTS CONSTITUTIFS DE L'TAT
PRELIMINAIRES
i,
Toute
tude du droit public en gnral

la
et
du droit constiil
tutionnel en particulier engage et prsuppose la notion de l'Etat.
En
effet,
d'aprs la dfinition
le droit
plus rpandue,
faut entendre
le
par droit public

l'Etat entre
c'est
de l'Etat (Staatsrecht). c'est--dire
droit
applicable tous les rapports humains ou sociaux dans lesquels
ainsi que son nom l'indique

les rgles
directement en jeu. Quant au droit constitutionnel,

la partie
du
droit public qui
ou institutions dont l'ensemble forme dans chaque milieu tatique la Constitution de l'Etat. On ne peut donc pas aborder l'tude du droit public ou de la Constitution de l'Eltat
comprend
sans tre
amen
se
demander
aussitt quelle est l'ide qu'il
convient de se faire de l'Etat lui-mme. Prciser cette ide, tel est aussi le but, l'objet propre, de la Thorie jnrale de l'Etat.
Tous
les
problmes qu'agite
la
cette thorie, se
:
ramnent
?
essentiel-
lement
question suivante
Qu'est-ce qu'un Etat {in concreto)'?

(1
ou mieux qu'est-ce que

(i) Il
l'Etat (in abstracto)
la
base
ne faudrait pas crnire cependant que la thorie trt'nrale de l'Etat soit initiale, le point de dpart un la condition pralable du systme du
droit public et du droit constitutionnel. Elle en est au
contraire en tant
(pie
thorie juridique toutau moins
la
I.
ment. Ainsi que
l'indicpie le titre
consquence, la conclusion et le couronin;de cet ouvrage, l'ide gnrale que le juriste

1
Cark de Malbekg.
T.
LKS KLIiMEXTS CONSTITUTIFS DK L KTAT.

2.
Si l'on
examine
les faits, c'csl--dire les
diverses forma-
donner le nom on constate que les lments constitutifs dont chaque Etat est form, se ramnent essentiellement trois Dans chaque Etat on trouve d'abord un certain nombre d'hommes. Ce nombre peut tre plus ou moins considrable il suffit que ces hommes soient parvenus en fait former un corps politique autonome, c'est--dire distinct des groupes tatiques voisins. Un Etat, c'est donc avant tout une communaut humaine. L'Etat est une forme de groupement social. Ce qui caractrise cette sorte de communaut, c'est quelle est une collectivit publique, se superposant tous les groupements particuliers, d'ordre domestique ou d'intrt priv, ou mme d'intrt public local, qui peuvent exister entre ses membres. Tandis qu' l'origine les individus n'ont vcu que par petits groupes sociaux, famille, tribu, gens, isols les uns des autres quoique juxtaposs sur le mme sol, et ne connaissant chacun que son intrt particulier, les communauts tatiques se sont formes en englobant tous les individus qui peuplaient un territoire dtermin, en une corporation unique, fonde sur la base de l'intrt gnral et commun qui unit entre eux, malgr toutes les diffrences qui les sparent, les hommes vivant cte cte en un mme paj^s corporation suprieure et gnrale qui a constitu ds lors un peuple, une nation. La nation, c'est donc l'ensemble d'hommes et de populations concourant former un Etat et qui sont la substance humaine de l'Etat ("^1. Et quant
tions politiques auxquelles l'usage s'est tabli de
d'Etat,
:
:
doit se faire de l'Etat dpend, non pas de conceptions rationnelles ou a priori, mais bien des donnes positives fournies par le droit public en vigueur. L'on ne peut d/inir juridiquement l'tat, l'on ne jieut reconnatre et dterminer sa nature et sa consistance effectives, qu'aprs avoir pris connaissanc-e et en tenant compte de ses institutions de droit public et de droit constitutionnel et telle est aussi la mthode qui sera suivie dans cet ouvrage i)0ur dgager les lments de la thorie juridique gnrale de l'tat. C'est seulement lorsqu'il s'agit de rsoudre les difficults relatives au fonctionnement de l'tat ou encore de travailler au dveloppement de son droit dans l'avenir que l'on peut et doit recourir la thorie jui'idique gnrale de l'Etat comme une base de raison:
nement
et
il
une sdurre
faut,
initiale
de solutions ou d'indications utiles: mais, bien

cas,
entendu,
mme
dans ce
rechercher les lments de cette thorie
gnrale dans les institutions constitutionnelles ou les rgies de dmit public

consacres par l'ordre juridique en vigueui'.
(2)
On
verra plus loin
(ji.
14-15, et aussi n .388),

jiositif
que dans son sens juridique
i'raurais et notamment du systme de la souverainet nationale, le mot nation dsigne non pas une masse amorphe d'indivldas, mais bien la collectivit organise des natii.ipr6?cis, tel qu'il rrsidte
du systme
du droit public
PRLIMINAIRES.
ces
3
portent
le
hommes
pris individuellement,
ils
nom
ciuis
de natio:
naux ou encore de citoyens au sens romain du mot

leurs rapports particuliers et tous leurs
expres-
sion qui dsigne prcisment le lien social qui, par-dessus tous
groupements
partiels,
rattache tous les

socit publique.
membres de
la
nation un corps unique de
Le second lment constitutif des Etats, c'est le territoire. Dj on vient de voir qu'un rapport de liaison nationale ne peut prendre de consistance qu'entre hommes qui se trouvent mis en contact par le fait mme de leur cohabitation fixe sur un ou plusieurs territoires
communs
la
le territoire est
donc
l'un
des lments
qui permettent
nation de raliser son unit. Mais en outre
une communaut nationale n'est apte former un Etat qu'autant qu'elle possde une surface de sol sur laquelle elle puisse s'affirmer comme matresse d'elle-mme et indpendante (3), cest-dire sur laquelle elle puisse tout la fois imposer sa propre puissance et repousser l'intervention de toute puissance trangre. L'Etat a essentiellement besoin d'avoir un territoire soi, parce que telle est la condition mme de toute puissance tatique. Si par exemple l'Etat possde quelque puissance sur ceux de ses nationaux situs l'tranger, c'est dans la mesure seulement o il lui est possible de leur appliquer sur son propre territoire la sanction des prescriptions qu'il prtend leur imposer durant leur sjour au dehors. En revanche, sur son territoire, la puissance de l'Etat s'tend sur tous les individus, trangers conmie
nationaux.
Les auteurs modernes s'accordent dire que la relation juris'tablit entre l'Etat et son territoire, ne consiste pas en un droit de dominiam, mais bien d'impcriiim : l'Etat n'a pas sur son sol une proprit, mais seulement une puissance de domination, laquelle on donne habituellement dans la terminologie franaise le nom de souverainet territoriale. Mais pour le surplus il subsiste des dissentiments sur la nature de ce pouvoir territorial. Une premire doctrine admet que le territoire est pour l'Hitat l'objet d'un droit spcial de souverainet, en sorte qu'il y
dique qui
naux, en tant que cette colJectivit se trouve constitue
son organisation en une unit
indivisiljle.
jiar le
fait
mme
de
En
ce sens juridique, la nation n"est

est,
plus seulement un des lments constitutifs de l'tat, mais elle
par excel62,
lence, l'lment constitutif de l'tat en tant qu'elle s'identifie avec lui.

(3)
Indpendante, au moins dans une certaine mesure qui sera prcise n"
infr.
LES LMENTS CONSTITUTIFS DE l'T.VT.
aurnit dans la puissance tatique
deux pouvoirs
distincts,
l'un
portant sur les personnes, l'autre portant spcialement sur le territoire et qui formerait ainsi une sorte de puissance relle, c'est-dire comparable un droit rel de l'Etat sur le sol national (en
ce sens,^^
d. franc.,
hahand, Droit public de l'Empire allemand, et s.). Il semble plus exact d'admettre, avec une seconde opinion, que le territoire envisag en lui-mme n'est aucunement un objet de matrise pour l'Etat; mais son tendue dtermine simplement le cadre dans lequel est capable de s'exercer la puissance tatique ou imperium, lacjuelle n'est de sa nature ([u'un pouvoir sur les personnes. Par souverainet territoriale il ne faut donc pas entendre une branche part du pouvoir de l'Etat, comportant son profit un ensemble particulier de droits territoriaux. La territorialit n'est pas une partie spciale du contenu de la puissance tatique, mais uniquement une condition et une qualit de cette puissance (Michoud, Thorie
:
notamment
t.
I,
p.
288
de la personnalil morale,
constitutionnel,
t. t.
t.
II,
n" 201
Duguit, Trait de droit
I,
p. 97; Jellinek,
L'Etat moderne, d. franc.,
II, p.
23
et s.;
G. Meyer, Lehrhuch des dentschen Staatsrechts,
6''
d., p.
212
et les
auteurs cits eod. loc, note 3)
(^).
Dans
cet
(4)
vi-ai
dire, le rapport entre l'tat et son territoire ne doit
tre considr
comme un
rapport de sujet objet. Le territoire n'est
aucunement j)oint un
objet situ en dehors de la personne juridique Etat, et sur lequel cette personne
possderait
un pouvoir plus ou moins comparable aux
droits qui peuvent appar-
tenir h nue personne prive sur les biens djiendant de son patrimoine; mais
il
non
un lment constitutif de l'Etat, c'est--dire un lment de son tre et de son avoir, un lment ]iar consquent de sa personnalit mme, et en ce sens il aiqiarat comme partie composante et intgrante del jiersonne tat, qui sans lui ne pourrait mme pas se concevoir. Sans doute, le patrimoine des individus est, certains gards, le prolongement de leur personnalit, et c'est ainsi que les lsions dlictuelles causes aux biens compris dans ce j)atrimoine constituent au fond des atteintes la jjersonne mnie de leur projiritaire. Toutefois, l'existence d'un patrimoine effectif n'est pas la condition de la personnalit de l'individu; celui-ci reste un sujet juridique alors mme que son patrimoine serait nul ou viendrait d'tre ananti. Ea l'absence d'un territoire, l'tat au contraire ne peut se former, et la perte de son territoire entranerait sa complte extinction. Le territoire est donc une condition d'existence de l'tat, et c'est ce que les auteurs expriment en qualifiant celui-ci de corporation territoriale (Duguit, Manuel de droit constitutionnel, i" d., p. 102', selon la terminologie cre en cette matire par Gierke (Gebietskrperschaft). C'est pourquoi aussi la doctrine contemporaine, rpudiant le concept ancien
est
])oint
qui consistait
prsenter l'tat
comme
le sujet, le
territoire
comme
l'objet,
dfinit le territoire,
un lment
II,
constitutif de l'Etat en tant que sujet juridique
Jellinek, loc.
cit.,
t.
p.
19),
ou encore un lment de sa personnalit juri-
PHHLIMINAIP.tS.
5
la
ordre d'ides
il convient d'ajouter que le cadre d'exercice de puissance de l'Etat ne se restreint pas au territoire, c'est--dire
la
mais il comprend aussi la couche atmosphrique situe au-dessus de ce sol et les portions de mer qui haignent le territoire de l'Ktat, du moins dans la mesure o l'Etat peut en fait exercer sur ces portions atmosph:
surface ou au trfonds du sol national
riques ou maritimes son action dominatrice.

laquelle
il
La
vritable ide
gard est donc que la sphre de puissance de l'Etat concide avec l'espace sur lequel s'tendent
faut s'arrter cet
ses
moyens de domination. En
il
d'autres termes,
Etat exerce sa
puissance non pas

espace, espace qui,
territoire
seulement sur un
est vrai, a
(^).
mais sur un pour base de dtermination le

territoire,
lui-mme
dique
notion
(Cf.
Duguit, Trait,
t.
I,
p. 95).
Le mrite d'avoir dgag

IG et
s.
cette nouvelle
appartient Fricker,
:
Vom
Staatsgcbiet, p.
(V.
du
mme
auteur
Gebiet
und
Gebietshoheit).
(5) La reconnaissance, dans la doctrine contemporaine, du fait que l'Etat ne possde point sur son territoire de droit spcial de nalure relle, a eu pour efet d'aggraver les difficults que soulve la question des cessions territo-
riales
>>
intervenant entre deux Etats,
notamment
la suite d'une guerre.
La
possibilit de telles cessions se concevait sans peine
systme de l'I'^tat patrimonial. L'ide de cession de territoire peut se justifier encore dans la doctrine qui admet l'existence d'une puissance particulire de l'Etat sur son
dans
le
domaine
territorial. Cette
mme
ide devient au contraire fort difficile consl'Etat
truire juridiquement, ds que l'on dnie

distincte de sa puissance sur ses sujets
:
il
est clair
une souverainet territoriale que l'Etat ne peut pas cder

96).
sur son territoire des droits qu'il n'a pas. Cette difficult thorique est signale,
mais non rsolue par

p. 29-30, 33) essaye
"SI.
Duguit
{Trait-,
t.
I,
p.
Jellinek [loc.
cit., t. II,
tourner en substituant l'ide de cession du territoire celle de cession de la domination sur les hommes habitant la terre .
de
la
Mais
cette substitution,
quant
l'ubjet
cd, ne
suffit
pas faire disparatre
toutes les difficults relatives cette question. Car, vrai dire, c'est l'ide de
cession elle-mme qui soulve de graves objections juridiques, quel que soit
sur lequel on prtend que la ou habitants proprement dite ne se conoit dans aucune des doctrines qui rgnent l'poque prsente touchant le fondement et la nature de l'Etat. Si l'on se place dans la thorie qui rattache l'tat aux hypothses du contrat social ou encore si l'on se range aux doctrines qui voient dans l'tat une association entre ses membres, il faut en dduire que, sans le consentement des populations intresses, ni formel ou implicite l'Etat dit cdant ne peut, de sa seule volont, cder une partie de son peuple, ni davantage l'Etat dit cessionnaire ne peut par une telle cession raliser son accroissement. Mais la notion de cession est encore moins admissible dans la
d'ailleurs l'objet
territoire
cession porte.
La
possibilit d'une cession
doctrine qui sera expose plus loin
(n'
22 et 23) et suivant laquelle l'Etat doit

:
avant tout son existence au

constat (n' 57 et
s.)
fait
de sa propre puissance dominatrice

le
car
il
sera
qu'une puissance n'a
caractre de domination tatique
LES LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.

Enfin et par-dessus tout, ce qui
lait
un Etat,
c'est l'tablissement
au sein de
la
nation d'une puissance publique s'exerant sup-
qir.'iulant (|ii'elle se
elle
fonde sur
la
propre force
et volont
de la collectivit qui
:
appartient;
il
faut qu'elle possde
en ce sens
(jue
un caractre originaire
et ceci
mme
exclut la possibilit d'admettre
la
puissance tatique soit
susceptible de s'acqurir par voie de cession. Ce point a t nettement mis en
lumire, propos de l'Alsace-Lorraine, par Redslob {Abhngige Lancier, p. G8 et s.), qui montre que contrairement l'affirmation de Laband [Das Staats-
recht des deutschen L'eichs, 5" d.,

territoires alsacien et lorrain n'a pas
t.
II,
p.
212)
la
souverainet sur les

acquise par
l'eti'et
pu
et
tre transfre et
:
l'Allemagne l'Empire allemand l'a acquise par sa propre force, c'est--dire soit par la conqute, comme le dit Redslob (loc. cit.), soit par la loi d'Empire du 9 juin 1871 qui a prononc la runion l'Empire de l'Alsace et de la Lorraine (Jellinek, loc, cit., t. II,
p. 376).
du
trait intervenu entre la
France
territorial des Etats
Tout au moins l'acquisition de territoires nouveaux et l'accroissement ne peuvent pas tre considrs comme le produit d'une cession au point de vue du droit public interne, c'est--dire dans les rapports de l'Etat qui s'accrot, avec les habitants du territoire acquis qui deviennent ses sujets la sujtion nouvelle de ceux-ci est uniquement l'uvre de l'Etat acqureur, qui par son propre fait parvient, avec ou sans leur assentiment, tendre sur eux sa puissance dominatrice: cet gard l'ide et le mot d'annexion sont plus exacts que l'ide et le terme de ces.sion. Au point de vue international au contraire, c'est, -dire dansles rapports entre l'Etat amoindri et l'Etat qui annexe, il semble que
:
la
notion traditionnelle de cession retrouve son application. D'aprs les prin-
du droit des gens contemporain, la conqute ne peut en effet former un de possession lgitime qu'autant qu'elle est consacre par un trait comportant notamment une renonciation del part de l'Etat dpouill. Il faut donc
cipes
titre
distinguer en cette matire le point de vue du droit public interne et
le
point
:
de vue du droit international (Jellinek, eod. loc; Redslob, op.

c'est
cit., p.
70-71)
pourquoi
les traits
de droit international admettent couramment l'ide
mme ce dernier gard, il reste douteux que cette ide soit exacte. Si, la suite d'une guerre en particulier, un Etat victorieux a pu par son seul fait acqurir une puissance de domination intern sur un pays qu'il a subjugu, on ne voit pas comment sur ce pays l'tat vaincu
de cession territoriale. Toutefois,
pourrait, titre international,
cder et transfrer cette
mme
puissance qu'il
ne possde dj plus. La vrit n'est-elle pas plutt que par le trait qui intervient en pareil cas, l'tat dpouill se borne reconnatre un tat de choses qui a t cr sans son concours, et renonce contester dsormais le fairt accompli, c'est--dire l'extension de puissance tatique ralise par l'tat conqurant? La formule d'abandon de l'Alsace et d'une partie de la Lorraine par la France tait conue en ce sens l'art. 1" des prliminaires de paix signs le 26 fvrier 1871 di.sait que la France renonce en faveur de l'Empire allemand
:
tous ses droits et titres sur les territoires
situs... ;
et ce texte ajoutait
possdera ces territoires perptuit en toute souverainet et proprit , ce qui tait la reconnaissance de la conqute effectue par l'Allemagne. Les renonciations ou reconnaissances de cette sorte ont en bien des cas un caractre forc l'exemple de l'Alsace et de la Lorraine en
l'Empire allemand
:
fait
encore
foi.
PKi:LiMixAiiii-;s.
rieureraent sur tous les individus
qui font
le sol
partie
national ou qui rsident seulement sur
national.
du groupe L'examen
des Etats sous ce rapport rvle que cette puissance publique tire son existence prcisment d'une certaine oi'ganisation du corps
national
:
organisation par laquelle d'abord se trouve dfinitivement
ralise l'unit nationale, et dont aussi le but essentiel est de crer
dans
rts
la
nation une volont capable de prendre pour
le
compte de
celle-ci toutes les dcisions
que ncessite
la
gestion de ses int-
gnraux
enfin, organisation d'o rsulte

la
un pouvoir coercette
otif permettant
individus
part
fait
volont ainsi constitue de s'imposer aux

irrsistible
i^':.
avec
fait
une force
affaires
Ainsi
volont
:
directrice et dominatrice s'exerce dans

elle les
un double but
d'une
de
la
communaut;
soit
d'autre part elle
des actes d'autorit consistant soit mettre des prescripimpratives

et
tions
obligatoires,
faire
excuter
ces
prescriptions.
En
creto
tenant compte de ces divers lments fournis par l'observa-
on pourrait donc dfinir cbacun des Etats in conune communaut d'bommes, fixe sur un territoire propre -et possdant une organisation d'o rsulte pour le groupe envisag dans ses rapports avec ses membres une puissance suprieure d'action, de commandement et de coercition.
tion des faits,
{())
A rencontre
le
de
la doctrine i^'nralement
admise qui voit

l'I'^tat
ilans la iiuissancc
publique
troisime
lment constitutif de
5''
(V.
notamment Esmein,
Joe.
cit.,
t.
Elments de droit coyistitutionnel,

et s.), certains
<).">
d., p. 1; Jellinek
II,
p.
(il
auteurs (en particulier Seidler,
Das
juristiche Kriterium des
Staates, p. et s.j ont prtendu que l'lment constitutif vritable de TKtat, en ce qui concerue sa puissance, c'est non point cette puissance elle-mme, non pas mme l'organisation d'o elle rsulte, mais bien les organes qui la possdent et l'exercent en fait, car dit-on sans ces organes, la puissance tatique n'aurait point de ralit eli'ective. Mais cette faon de voir ne saurait tre admise. Seidler lui-mme fait remarquer (op. cit., p. (JS) qu' la diffrence du peuple et du territoire qui sont des lments de dtermination de V identit de l'tat, les organes ne dterminent que sa forme gouvernementale, si bien que les organes peuvent varier et mme cbanger compltement sans que l'identit de l'Etat s'en trouve aucunement modifie. Ceci ]irouve bien que l'existence de l'Etat est indpendante des organes qu'il peut j)0ssder unmmuent dtermin. Sans doute la puissance de l'Etal n'est faite que de celle de ses organes, elle est une consquence de l'organisation donne la communaut nationale. Mais d'autre part cette puissance est permanente, taudis que les formes d'organisalion tatique sont passagres. C'est donc avec raison que la jilupart des auteurs font ressortir comme lment constitutif de l'Etat la i)uissance invariable rsultant de son organisation jilutt que les organes variables qui la mettent en uvre.
8
3.
faits,
la
Cette premire dfinition, quoiqu'elle soit conforme aux ne saurait pleinement satisfaire le juriste. La raison en est
que
science juridique n'a pas seulement pour objet de constater
pour tche principale faits. Or, ce point de vue, l'insulfisance de la dfinition ci-dessus propose provient manifestement de ce qu'elle se borne indiquer les lments qui concourent engendrer l'Etat, bien plutt qu'elle ne dfinit l'Etat lui-mme. Et par suite elle est dangereuse, en ce qu'elle conduit naturellement confondre l'Etat avec ses lments ou du moins avec certains d'entre eux. C'est ainsi que l'on a prtendu identifier l'Etat avec la masse des individus qui le comles faits
elle a
gnrateurs du droit, mais

les relations juridi([ues
de dfinir
qui dcoulent de ces
posent. D'autres, envisageant

tion d'o elle dcoule,
la
puissance publique
et l'organisa-
comme
l'lment capital
du systme
ta-
tique, ont t
amens
identifier l'F^tat avec les personnes
mmes
effet, le
qui, en vertu de cette organisation, sont investies de cette puis-
sance
(^).
Ces doctrines reposent sur une confusion. En

en
la
territoire, l'agglomration des habitants vivant
commun,
l'or-
ganisation elle-mme de
la collectivit et la
puissance publique
formation de
telle
qui en drive, ne sont que des conditions de

l'Etat
:
ces divers facteurs combins vont bien avoir l'Etat pour
rsultante, mais l'Etat ne se confond avec
aucun d'eux. Une
confusion n'aurait point t commise,

l'observation des lments de
fait
de de l'Etat une notion tire des

si
l'on avait su s'lever
lments de droit qui dterminent son essence juridique.
Il
semble
incontestable que ce sont ces lments de droit qui doivent pr-
dominer dans
la dfinition
juridique de l'Etat.
Or, au point de vue juridique, l'essence propre de toute com(7) Il .s'est
mme
trouv des auteurs qui
or.t identifi
r]<U;it
avec son terri-
toire. C'est ainsi

est
que Seidler
(op. cit., p. 59), partant de l'ide
que
le territoire
"
un lment
constitutif de l'Etat (V. supr, note 4
du n
2),
dclare que
le
-.
territoire, c'est l'Etat
lui-mme envisag sous
le
i'ai)port
de son tendue
Mais cette dduction est entirement exagre. Elle dmduit Seidler prtendre que les modifications qui peuvent se produire dans les dimensions du territoire, notamment la suite d'une cession territoriale, ont pour effet de modifier l'tat lui-mme. C'est aussi la the.se de Fricker, Vom. Staatsgebietc, p. 27. Cf. Duguit, Cette thse est repousse par Jellinek (/oc. cit., t. II, p. .30 en note. Traite, t. I, p. 95), qui fait remarquer avec raison que les modifications op])or-
au territoire tatique n'entrainent pas la disiiarition de l'Etat ancien et son remplacement par un Etat nouveau. Bien que le territoire soit l'une des conditions de la personnalit tatique, celle-ci n'est pas modifie par les variations partielles du territoire. C'est donc que l'tat ne se confond jias avec son
tes
territoire.
PRLIMINAIRES.
0-^
munaut tatique consiste d'abord en
ceci (fue,
malgr
la pluralit
de ses membres et malgr les changements qui s'oprent parmi par le fait de son organisaeux, elle se trouve ramene l'unit juridique statutaire tabli dans par suite de l'ordre effet, tion en
'.^)
:
l'Etat, la
communaut
nationale, envisage soit dans
la
collection
de ses membres prsentement en vie, soit mme dans la srie successive des gnrations nationales, est organise de telle faon que les nationaux forment eux tous un sujet juridique unique et
invariable,
la direction
comme
aussi
ils
n'ont eux tous, en ce qui concerne
des affaires publiques, qu'une volont unique, celle

la
qui est exprime par les organes rguliers de

la
nation
et
qui est
volont collective de
la
communaut. Tel
est le fait juridique
capital dont la science
du
droit doit tenir compte, et elle ne peut
en tenir compte qu'en reconnaissant ds lors l'Etat, expression de la collectivit unifie, une individualit globale distincte de celles de ses membres particuliers et transitoires, c'est--dire en dfinissant l'Etat une personne juridique. Par suite, dans les socits tatises, ce que les juristes nomment proprement l'Etat,
c'est l'tre
de droit en qui se rsume abstraitement
la collectivit
nationale.
Ou
encore, suivant
la
1.
la dfinition
adopte par
les
auteurs
franais
L'Etat est
p.
Elments, 5^ d.,
organise de
Toutefois,
personnification de la nation (Esmein,

Cf.
Bluntschli,
Thorie gnrale de
lEtat, trad. franc., p. 18

la
il
L'Etat, c'est la personne politique
nation
).
ne suffirait pas, pour dgager
la
il
notion de l'Etat,
n'y a pas
de
que les groupes tatiques qui ralisent de telles units nombreuses sont les formations corporatives de droit public ou les socits de droit priv, qui sont pourvues d'une organisation les unifiant et qui constituent comme telles des personnes juridiques. Ce qui distingue l'Etat de tous autres groupements, c'est la puissance dont il est dou. Cette puissance, dont lui seul est capable et que par suite l'on peut dj suffisamment caractriser en la qualifiant de puissance tatique, porte, dans la terminologie traditionnellement consacre en France, le nom de souverainet. D'aprs cela ramener la notion juridique de l'Etat il y aurait donc lieu de l'Etat est une personne colleccette double ide fondamentale
le
prsenter
comme
unit corporative. Car
(8)
C'est Gierke {Genossenschaftstheorie,
t.
I,
p.
450
et s., et
Grundhcgriffe
t.
des Staats, Zeitschrift fur die

le
gesammte
Staatsicissenschaft,
XXX)
qui a
premier dgag dans toute son ampleur cette notion de
l'unit tatique.
10
tiv et
LKS LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT,
une personne souveraine. Toutefois on verra plus
loin
que
l'emploi en cette matire du

justifi
mot souverainet,
Il
quoiqu'il se trouve
quant
l'Etat franais, soulve
public gnral de fortes objections.
au point de vue du droit convient donc de laisser
de ct cette expression contestable
et d'intituler le
double sujet
qui vient d'tre indiqu et qui va maintenant tre trait, de la faon suivante 1 de l'Etat en tant que personne 2" de la puis: ;
sance propre
l'tat.
CHAPITRE
THORIE DE LA PERSONNALIT DE L'TAT
L'unit de l'tat.
4.
II
y a plusieurs faons de comprendre

fait
la
personnalit de
l'tat.
D'aprs une premire conception, qui se

la littrature
jour surtout dans
allemande,
la
notion de personnalit de l'Etat signi-
que l'organisation tatique d'un peuple a pour effet de donner naissance un tre juridique entirement distinct non seulement des individus ut singuli qui composent la nation, mais encore du corps national des citoyens. Sans doute, on reconnat dans cette doctrine que l'Etat ne peut se concevoir sans la nation; mais on soutient que la nation n'entre dans l'Etat que comme l'un
fierait
des
lments qui concourent

la
:
le
former.
Une
fois
constitu,
il
donc point sonnifie que lui-mme de la nation, il est le

l'Etat n'est
personnification de la nation,
n'est point
ne per-
il
davantage
le sujet
des droits
sujet
de ses droits propres. D'aprs cette

l'Hitat n'est
doctrine en
etTet, la
personnalit de
point l'expression
d'une concentration personnelle de ses membres en un tre juridique unique ntais elle est le produit et l'expression d'une organi:
sation relle, dans laquelle la nation n'intervient que
comme un
:
lment de structure, au mme titre que le territoire ou la puissance gouvernementale. L'Etat est donc une personne en soi plus exactement, ce qui est personnifi dans l'Etat, ce n'est point la collectivit d'hommes qu'il renferme, mais c'est V tablissement tatique lui-mme. Ainsi la personne tatique est situe corapl-
12
LES LMENTS COXSTITLTIKS DK l'TAT.
tement en dehors des membres Immains de l'Etat, c'est--dire non seulement en dehors de ces membres pris individuellement, mais encore en dehors de leur ensemble total et indivis. Il y a dans ce concept un vritable raiFinement d'abstraction on ne se contente pas en effet, dans celte thorie, d'admettre que la nation puisse acqurir du fait de son organisation tatique la qualit
:
de personne distincte de ses membres individuels, qualit en laquelle elle recevrait prcisment le nom d'Etat, mais on
prtend que l'Etat doit tre envisag comme une entit juridique absolument diffrente del nation, comme une personne qui prend sa consistance et son substratum ailleurs que dans la nation ^). Pour le surplus, c'est--dire quant la f[uestion de la personnalit de la nation elle-mme, les partisans de la conception rappele ci-dessus se divisent en deux camps. Les uns dnient la nation toute personnalit l'Etat seul d'aprs eux est une personne ce point de vue a t dfendu principalement en Allemagne ("-'. Les autres traitent la nation comme un sujet juridique, mais distinct de l'Etat c'est en France surtout que ce second point de vue a t admis, etM. Duguit qui d'ailleurs le rprouve (L'Etat, t. H, 57 et s., 62 et s.; Trait, t. l, 77, 303 et s.) prtend mme p. qu'il forme depuis 1789 l'une des ides fondamentales du droit public franais. En effet, a-t-on dit. en vertu du principe de la
:
souverainet nationale,
droit franais
la
nation peut et doit tre considre en
comme
le
sujet originaire
de
la
souverainet, par
(!)
Cette conceiition se dgage de divers passages de

t.
Laband (Droit public

s.,
de l'Empire allemand, d. franc.,

ressort pareillement de
la
I,
p.
102,
140 et
158 et
s.).
Elle
thorie
de Jellinek
est
suivant laquelle,
la diff-
rence des assembles lectives qui sont des organes |de

d. franc;.,
292),
t.
II, p.
278 et
s.), le
monarque
l
la nation (op. cit., organe de Vtat (ibid., p. 291-
thorie
qui
tabbt par
une
opposition entre
l'tat
et
la
nation
(V. n'
.385 et s.,
infr).
De mme
0. Ma3'er [Die juristische
Person und ihre

:
Vericertbarkeit im ffentl. Redit, p. 29) dclare que

a son substrat en dehors des
la
personne juridique
ce qui est
hommes
qui font partie du groupe

l'entreprise
en vue de laquelle le groupe est form, et non pas ce groupe lui-mme. Cf. Hauriou qui dans la 3 d. de son Prcis de droit administratif, p. 22, disait dj L'Etat ne se confond pas avec la nation , et qui maintenant encore (La souverainet itationale, p. 1 et s., 147 et s.), distingue et oppose la souverainet nationale et la souverainet de l'Ktat.
personnifi, selon cet auteur
(p. 22), c'est
:
(2) V. notamment Jellinek (loc. cit., t. II, p. 34, 279), qui refuse d'admettre que le peuple soit une personne et qui soutient qu'il est seulement un organe de l'tat, et Laband (loc. cit.. t. I, p. 443) L'ensemble du peuple allemand n'est pas un sujet de droit .
:
THORIE DE LA PEHSOXXALI DE l'TAT.

consquent
115
comme une personne
antrieure l'Etat
nolaniment
c'est la nation
qui donne naissance l'Etat
qu'elle fait de sa
dlgation souverainet aux gouvernants qu'elle institue

la
par
dans sa Constitution. Cette doctrineaboutit ainsi crer dans l'I'^tat une dualit de personnes, distinctes l'une de l'autre la personne nation d'abord, la personne tatique ensuite. Toutes ces thories qui sparent l'Etat et la nation, sont contredites par le principe mme de souverainet nationale, tel qu'il a t fond par la Rvolution franaise. ln proclamant que la sou:
verainet, c'est--dire la puissance caractristique de l'Etat, rside
essentiellement dans
implicitement,
les
la
la nation, la Rvolution a en effet consacr base du droit franais, cette ide capitale que
et les droits dont l'Etat est le sujet, ne sont pas chose au fond ([ue les droits et pouvoirs de la nation elle-mme. Par consquent, l'Etat n'est pas un sujet juridi([ue se
pouvoirs
autre
dressant en face de
est
admis que
il
nation,
l'Etat,
la nation et sopposant elle mais, ds qu'il pouvoirs de nature tatique appartiennent la faut admettre aussi qu'il y a identit entre la nation et
:
les
en ce sens que celui-ci ne peut tre que la personnification de celle-l. En vain certains auteurs (par exemple Rehm, Allge-
meine Staatslehre,p. 151
et s.) essayent-ils
d'chapper cette con-
clusion en s'eflorant de diffrencier les deux notions de souverainet de l'Etat et de souverainet de la nation. Cette distinction
est inacceptable
:
car
il
est manifeste que,
si
l'Etat et la nation
sont deux personnes diffrentes, la souverainet de l'une de ces
personnes exclut
peut tre
la fois
la
souverainet de l'autre. La souverainet ne
un attribut tatique et national, et la nation ne peut tre souveraine en mme temps que l'Etat, qu' la condition qu'elle et lui ne forment qu'une seule et mme personne (3). C'est pourquoi le principe de la souverainet nationale exclut l'ide que l'Etat puisse, en tant que personne, prendre son existence en dehors de la nation. 11 suit de l que les membres de la nation eux-mmes ainsi que l'a trs bien montr M. Michoud (op. cil., t. I, p. 36 et s., t. II, ne sauraient tre considrs, dans leurs rapports p. 1 et s.) avec la personne Etat, comme tant de tout point des tiers, absolument trangers celle-ci iV De mme il n'est pas entirement
(.3)
La souverainet nationale implique une correspondance exacte entre
l'Etat et la nation
(4)
(Duguit, Les transformations du droit public, p. 19). Ce rapport entre la ])ersonne collective et ses membres est pareillement marqu pour les socits de droit priv par Labb (Sirey, 1881. 2. 2't\)) Lu
:
14
exact de dire,
comme
le fait
Laband
(loc. cit.,
t.
I,
p. 102)
Les
n'y
droits de l'Ktat ne sont point les droits de ses
membres,
les
ce sont
des droits qui appartiennent en propre l'Etat;

ont point de part,
membres
.
mme
s'ils
sont appels les exercer
Sans
doute
les
fondateurs rvolutionnaires du droit public moderne

pris soin de spcifier
la
de
la
France ont
dans des textes exprs
(V. infr, n" 331) que
souverainet qu'ils dclaraient nationale,
rside dans
citoyens, et
la nation entire, dans la collectivit indivisible des non point divisment dans chacun de ceux-ci la souverainet est dans le tout, elle n'est point dans les parties ou frac:
la nation est souveraine en tant qu'unit corporative, en que personne juridicjue suprieure ses membres individuels. Mais d'autre part il est certain aussi que, dans la conception rvolutionnaire, la nation prend sa consistance dans les individus qui sont ses membres; elle est un compos d'hommes envisags comme gaux les uns aux autres; elle est la collectivit unifie des citoyens, de tous les citoyens (cf. n" 418, infr). D'aprs le droit franais, ceux-ci ne peuvent donc pas tre compltement limins dans la construction juridique de la personne-nation ils entrent dans la structure de cette personne juridique, en tant du moins qu'ils concourent former eux tous la collectivit
tions
tant
indivisible dont
Il
l'P^tat est la
personnification.
donc dj du principe de la souverainet nationale que l'Etat n'est autre que la nation elle-mme. Mais, si l'Etat ne se distingue pas de la nation, rciproquement la nation ne saurait non plus se concevoir comme une personne diffrente de l'Etat, antrieure et suprieure lui. C'est bien tort que l'on soutient que cette conception a t consacre, comme l'une des bases du droit public franais, par les fondateurs du principe de la souverainet nationale. Tout au contraire, il ressort formellement de la Constitution initiale de 1791 que la nation souveraine n'exerce ses pouvoirs que par les organes que lui assigne le statut tatique (prambule du tit. III), et en particulier cette Constitution spcifie que la confection ou rfection de ce statut lui-mme ne peut tre entreprise que par les organes rguliers constitutionnellement prposs cette tche (tit. VII, art. 1" et s.). Ainsi la nation n'a
rsulte
de pouvoirs,
elle n'est
un
sujet
de droit,
elle
n'apparat
comme
persounilicatiii des socits n'est qu'une forte concentration des droits indi-
viduels, et
non pas
la
cration d'un tre moral absolument distinct des indides pouvoirs des asseiublcs gn-
vidus
Cf. Bourcart,
raies dans les
De l'organisation et socits par actions, n 13.
THOKIE DE LA PERSONNALIT DE l'TAT.
15
agit suivant les lois
souveraine qu'en tant qu'elle est juridiquement organise et qu'elle de son organisation. En d'autres termes, la
le fait
nation ne devient une personne que par
de son organisa-
tion tatique; c'est--dire par le tait c[u'elle est constitue en tat.
De mme que
la
l'Etat
nation, de
(^).
mme
ne peut former une personne en dehors de la nation n'a de personnalit que dans et
Finalement donc, les mots nation et tat ne dsideux faces d'une seule et mme personne. Ou plus exactement la notion de personnalit tatique est l'expression juridique de cette ide que la nation, en s'organisant en tat, se trouve par l rige en un sujet de droit, lequel est prcisment l'Etat en sorte que ce que l'^Ltat personnifie, c'est la nation
par l'Etat
gnent que
les
mme, tatiquement organise

5.
fi).
Cette
souverainet nationale
dernire conception, dduite du principe de la et qui forme depuis 1789 l'une des assises
du
droit public positif de la
France (Duguit, L'Klat,
t.
I,
p.
321
et s.), est
lit soit
aujourd'hui combattue par une cole qui nie

l'Etat, soit
la
personna-
de
de
la nation.
Les auteurs qui professent
cette ngation, la soutiennent par des raisons diverses.
Les uns, s'inspirant de la conception mme qui a t introduite dans le droit moderne par les hommes de la Rvolution, sont partis de l'ide que l'Etat, envisag au point de vue de la question de sa personnalit, prend sa consistance dans la nation, c'est--dire dans la collectivit des nationaux dont il n'est que l'expression synthtique et rsume. Seulement, cette ide une
C'est dans cette mesure que Jelliaek [loc. cit., t. II, |i. GO) a raison de que la nation ne ])eut exister juridiquement en dehors de l'Etat. Mais de ce que la nation n'est pas une personne antrieurement l'Etat, il ne s'ensuit ])as que, l'Etat une fois n, elle ne trouve pas en lui sa personnification et que l'Etat personnifie quelque chose d'autre que la nation. L'Etat est la porsi>nnificaEsniein, Elments, 5" d., p. 1 (6; En ce sens li(in juridique d'une nation . Michoud, op. cit., t. I. p. 28^< La nation n'a aucune existence juridique distincte; l'Etat n'est que la natinu elle-mme (la collectivit) juridiquement organise; il est imjiossible de conij>rendre comment
(5)
dire
celle-ci pourrait tre c(iue
comme un
t.
sujet de droit distinct de l'Etat

p.
Orlando, Revue
essentiellement
l'Etat trouve
du
droit public,
III,
20
Cette ide de jieuple ou de
nation co'incide avec l'ide d'Etat. Peuple et Etat sont les deux faces d'une ide
urii({ue. Le peuple trouve dans l'Etat sa personnalit juridique: dans le peujjle l'lment matriel qui le constitue . Le Fur, L'Etat, la souverainet et le droit, Zeitschrift fin- Volker u. Bundesstaats L'Etat, c'est la nation juridiquement recht, t. 1, p. 222 et p. 234 en note organis* . Cf. Saripolos, La dmocratie et l'lection proportionnelle t. II,
p. fi7 et s.
16
fois
LKS KL.MEXTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.
adopte,
ils
ont
fait
un pas de plus que

IVanyais, et
ils
les
fondateurs rvola
lutionnaires du droit public
soutiennent que
communaut nationale ne constitue point une personne distincte de ses membres individuels; mais, disent-ils, il ne faut voir dans a collectivit des citoyens que les citoyens eux-mmes pris
collectivement; d'o cette consquence que l'Etat n'est pas une personne supplmentaire s'ajoutant et se superposant aux personnalits individuelles de ses nationaux, mais il reprsente uniquement les nationaux, considrs dans leur ensemble collectif. X'ette doctrine a trouv son expression la plus nette dans le Trait
lmentaire de droit administratif (1'^ d., p. 26 et
lemy, qui
de M. Berthque l'Etat est une personne morale, je ne veux pas exprimer autre chose que ceci les Franais sont collectivement propritaires de biens et titulaires de droits..., collectivement, c'est--dire eux tous, envisags comme n'tant qu'un . Le propre de cette formation collective, d'aprs M. Berthlemy, c'est que par elle les Franais, pris tous ensemble, ne font qu'un sujet de droits il faut entendre par l que les droits et les biens de la collectivit ne sauraient tre la disposition de chacun d'eux , comme le seraient des biens ou des droits qui leur appartiendraient individuellement ou indivisment le rgime de gestion des intrts d'une collectivit organise est ncessairement un rgime unitaire, qui implique une gestion d'ensemble par les reprsentants de la collectivit et qui exclut la possibilit pour les membres de la communaut d'exercer en matres, dans les affaires de celle-ci, leurs volonts individuelles. Par ces raisons la formation collective prsente les apparences d'un sujet juridique distinct des membres. Mais, si l'on va au fond des choses, on constate que, sous cette apparence d'une personne distincte, il n'y a en ralit pas autre chose que les personnes des nationaux eux-mmes runies en une sorte particulire de groupement et en vue d'un certain rgime d'administration de leurs intrts communs. La soi-disant personnalit morale n'exprime et ne dsigne qu'une des modalits spciales dont sont susceptibles les formations entre individus. En un mot, le groupe d'individus que la doctrine personnas.)
la
formule ainsi
(p. 29)
Quand
je dis
liste
prtend personnifier, se ramne simplement ces individus
mmes groups
(7)
d'une certaine faon
(7;.
Un
point de vue analogue
lemy
(Zoc. cit.. p. 27-2S) dit cpi'on
Envisageant par exemple une association de dix personnes, M. Bertline peut en pareil cas trouver onze jiersonnes
THORIE DE LA PEl{SONN.\l,lT DE l'TAT.

est
17
dfendu, pour les collectivits de droit priv qualifies de personnes juridiques, par M. Planiol. qui soutient (7Vo//<' ('/(^'/ncnde droit
civil,
laire nf*
Q"
d.,
t.
I,
n'"*
JJOOf)
et
s.,
v.
notamment
3017 3019 et 3044 304() que celte qualification mensongre ne dsigne au fond qu'un systme spcial de groupement patrimonial et une forme particulire de proprit, la proprit
Des thories du van den Heuvel {De sans but lucratif, v. notamment,
corporative.
mme
genre
52
ont
proposes
par
MM.
la siliudion lgale
des associations
p. 5 et s.,
v.
et s.) et
de Vareilles-
Sommires (Des personnes morales,
notamment, p. 136 et s., 147 et s.. 152 et s.), qui dveloppent cette ide que toutes les prtendues personnes juridiques se ramnent de simples associations d'individus (^\
Les auteurs qui s'attachent celle premire mthode de dngation de la personnalit de l'Etat, gardent tout au moins le mrite de se placer sur le terrain du raisonnement juridique leur
:
doctrine procde d'une certaine conception de
la
nature juridique
des collectivits organises. Mais d'autres adversaires de la personnalit tatique se sont inspirs d'une mthode bien difTrcnte.
Ceux-ci appartiennent cette cole raliste ou empirique, qui, prtendant s'en tenir aux faits matriels et y adapter les thories jurila quade personnes qu'aux tres humains, parce que dit-on ici l'homme seul possde en tant que personne une existence relle et
lit
diques, dclare qu'il ne peut lre question de reconnatre
<'
savoir iKjus dix,
pi-is s(''pari!'ni'îit, et la
rolloc(i\i(r Iuihk'.o par nuire associa])as
rum....
Nous ne
soimiies que dix et
mm
ou/.e.
Il
n'y a ])as une
onzime
jjersonne de plus, soit naturelle, soit

ciillectivemeiit, les choses se
fictive....
Si nous
somnies
pi-ojirirtaire.s
sonne.
La
fiction ainsi
tant d'explicjuer ]ilus
passeront comwc si nous tViriuions une seule iiercomprise n'aiiparait plus que connue un proccdc" jiermetsinipleineut le fonctionnement des r^'ies de droit dans
le
cette situation particulire. Elle ne fait pas natre
toutes ])ices une personne
de plus, indpendante des

n'est
(8)
membres de la collectivit. La jiersonnalit morale en rsum qu'un moyen d'expliquer les rgles de la proprit C(dlective >.
La rfutation de
il
ces diverses thories sera expose plus loin.
Ds main-
tenant
t.
convient de remarquer, avec M.

340 et
s.,
Michond
{r'viic
t.
XX,
p.
et
Th-ôrir de la personnalit moralr.
du droit public, L p- f>- et s.), et
avec M. Capitant [Introduction l'tude

et qu'elles traitent l'Ktat
la
du
qu'elles laissent de ct tout ce qui concerne la
droit cioil, 2' d., p. 170 et s.), puissance dont l'Klat csf le sujet
jtiens
:
comme une
simj!e
communaut de
comme
si
personnalit tatique se rduisait nue jiure (pu^^tion de rgime patrimonial. D'autre jiart, ces th.'ories impliquent que l'Klat (irerait son.
question de
la
existence d'un contrat d'association conclu entre s:s mend^res
ce qui, on le
verra par la suite, est pareillenjent inadmissible.

C.M'B DE M.iLBEHG.
T.
I.
Li:S
KUblF.NTS COXSTITLTIFS
I)K
i/kTAT.
au surplus lui seul est clou de volont; et par suite les auteurs de ce second groupe soutiennent cjue la notion d'une personnalit ou d'une volont tatique n'est qu'un concept scolastique, sorti de
toutes pices
du cerveau des
de
l'Etat.
juristes,
n'ayant aucun fondement
rel et d'ailleurs totalement superllu
pour
la
construction de
la
thorie juridique
C'est sur ce terrain (V.
Michoud,
Thorie de
la
personnalit morale,
grande partie
personnalit
du moins
tatique.
(L'Etat, 2 vol.,
t. I, p. 47) que s'est plac, en M. Duguit dans l'ouvrage considrable 1901-1903) qu'il a crit tout exprs pour nier la
(9),
Sa doctrine a trouv des
disciples
en
France
p.
jNI.
15 et
cit.,
s.)
Jze (Les principes gnraux du droit administratif, la reproduit dans ses traits essentiels; M. Le Fur
f.
(op.
Zeitschrift
les
Volker
u.
Bundcsstaatsrecht,
et
:
t.
I,
p.
16 et
s.)
approuve
tendances de M. Duguit
s'approprie un certain
notamment il se place^ nombre de ses arguments ralistes comme M. Duguit, ce point de vue que l'observation nous fait connatre, comme tre existant rellement, l'homme et lui
seul
est
vlO).
En Allemagne,
le
principal reprsentant de cette cole
Seydel ((jrnndznge einer allgenieinen Staatslehre, ch. i). En partant de ce point de vue. on aboutit l'une ou l'autre des
:
conclusions suivantes
Ou
le
individus nt singnli qui
bien l'on ramne l'Etat la somme des composent chacun des moments de
son existence. C'est
cette
doctrine
individualiste
qu'nonait
Rousseau (Contrat social, liv. I, ch. vu) dans sa clbre dfinition Le souverain n'est form que des particuliers qui le compo:
sent
Ou
bien l'on s'en tient cette observation que, dans l'ordre

la
des ralits,
(0)
puissance tatique consiste simplement dans

ailleurs
le
La doctrine de M. Duguit repose par
sur sa thorie gnrale
consistant nier la subjectivit du droit, et

droit doive se concevoir
notamment
nier que
chaque
rapport entre deux sujets. Ce que l'on a coutume d'appeler droit subjectif, n'est d'aprs cet auteur qu'un pouvoir de
vouloir, pouvoir en vertu duquel la volont individuelle produira
comme un
un
effet juri-
dique, du moins lorsqu'elle est conforme la rgle objective
de droit. Pour
volont exprime par les gouvernants produise des effets juridiques, il donc nullement ncessaire d'tablir que l'iiltat est une personne, un sujet de Mais v. aussi les objectionsdroits (V. en particulier L'tat, t. 1, ch. m. faites cette thorie par M.\I. Michoud, op. cit., t. I, n" 22 et Saleilies, Be la personnalit juridique, p. 545 et s.). (10) Toutefois M. Le Fur, en dfinissant l'Etat une association pure et simple d'individus {loc. cit., p. 222 et 2.31), se rattache l'cole de MM. van den Heuvel et de VarelDss-Sommires, qui ne voient eux aussi dans le groupe personnifi qu'une association d'hommes, et dont la thorie se rapproche par l de celles de M^[. Berthlemy et Planiol.
que
la
n'est
HKOHIE DE LA PERSONNALIT DE l'TAT.
19
pouvoir ([u'ont en fait les gouvernants d'imposer leur volont aux gouverns, et cela par ce seul motif qu ils sont les plus forts et l'on en conclut que la prtendue personne tatique se confond avec les gouvernants, tout au moins avec la personne du gouver:
nant suprme, celui-ci tant le vritable sujet des droits de l'Elat. Tel est l'ordre d'ides auquel se rattache la doctrine de Seydel (op. cit., p. 1 et s.), qui voit dans la Herrschaft non point un droit de l'Etat, mais un droit personnel du Herrschcr il^l>. Seydel a t
suivi et dpass par
et
s.,
Bornhak
(Preiissisches Staatsrechl,
p. 13),
t.
I,
p.
64
128 et
s.;
Allgemeine Staatslehre,
prince et l'Etat (dans le
zur
allg.
qui identifie
compltement
Empirische
p.
p.
le
mme
sens
Lingg,
Untersuclningen
Staatslehre,
notamment
205 et s.; Orban, Droit constitutionnel de la Belgique, t. I, 315 et 461). M. Duguit s'exprime de la mme manire (V. par exemple L'Etat, t. I. p. 259) L'Etat est simplement l'individu ou les individus investis en fait du pouvoir, les gouvernants (1~). Et cette formule est reproduite par M. Le Fur (La souverainet et
:
le droit,
Reinie du droit public, 1908, p. 391)
Parler des droits

:
, et encore pratiquement vide de tout sens, s'il ne signifie ni les gouvernants, ni les gouverns (ibid., p. 390). Bossuet (Politique tire des propres paroles de FEcriture sainte, liv. VI au dbut) avait dj dit Tout l'Etat est en la personne du Prince . Esmein, Elments, 5*^ d., (V. pour la rfutation de cette thorie
de
l'Etat, revient parler
des droits des gouvernants
Le mot Etat
est
p. 34
et s.; Jellinelc, op. cit., d. franc.,
t.
I,
p.
244
et s.;
Rehm,
op.
cit., p.
156
et s.)
(13).
(11)
D'aprs Seydel {op.
cit., p.
4 et
s.), la
puissance de domination qui
est,
la
caractristique des
une puissance de l'Etat, mais bien une puissance sur l'Etat. T^'Etat n'en est pas le sujet, mais l'objet. Le sujet vritable, c'est le Herrscher, et par suite Seydel dit que le rajiport entre le Herrscher et l'tat est analogue au rapport entre un propritaire et
groupements
tatiss,
n'est pas
sa chose.
(12)
Ailleurs {Trait,
t.
I,
p.
23)
M. Duguit
dit
que
.
l'tat
,
n'est
qu'une
expression abstraite employe pour dsigner un
fait social
savoir le fait
de
Mais v. aussi dans ce nous emploierons souvent le mot tat mais il est l)ien entendu que dans notre pense ce nu t dsignera, non point cette prtendue personne collective qui est un fantii.e, mais les hommes rels qui en fait dtiennent la force . (13) 0. Mayer {Die juristische Person u. ihre Verwertharheit im ffentL
la diffrenciation
entre gouvernants et gouverns

:
mme
Trait,
t.
I,
p. 49
;
Pour nous conformer
l'usage,
prtend, lui aussi, qu'en
Recln) prsente une thorie qui se ra])proche de celle rapporte ci-dessus. Il un certain sens l'tat ne se distingue pas des gouvernants et qu'en tout cas il n'en est pas indpendant, et voici comment cet auteur
20
6.
Li:S
HLMF.XTS C.ONSTITLTIFS DE l'TAT.

n'a
La thorie raliste de l'Etat

parmi
:
gure rencontr d'approba-
tion jusqu' prsent

soutient sa doctrine
les juristes
(!').
Son
tort manifeste, c'est
Kn
princiiie la notion cle personnalit juridique
suppose
essentiellement une sparation bien nette tablie par le droit positif entre
l'entreprise personnifie et les individus compris dans le
groupe qui
s'est
form
en vue de celte entreprise. La sparation consiste notamment en ceci, que la personne juridique la disposition des loi soustrait le patrimoine de la
membres du groupe, comme

et la
aussi elle soustrait la gestion de ses alTaires la
la sparation entre eux maintenue par une rgle de droit manant d'une autorit suprieure aux membres du groupe (ojj. cit., p. 12 et s., 23 et s.). Par exemple, dans le cas de la socit par actions, il rsulte des prescriptions de la loi positive dicte par l'tat que le patrimoine social a en piiur titulaire juridique, non pas les associs, mais la personne sociale effet, la distinction entre celle-ci et les associs est si nette que les associs ou ce qui revient au mme, envers ses seraient responsables envers la socit de tous actes indment faits par eux au ayants cause, les cranciers sociaux
toute-puissance de leurs volonts; et ceci implique que
personne juridique
est tablie et
dtriment de la socit, notamment d'une distribution de dividendes fictifs vote par l'assemble gnrale des actionnaires {op. cit., p. 33). Au contraire,
dit
0.
Mayer
(p.
56 et
s.^,
n'existe pas de sparation entre l'Etat et les gouvernants.
dans cette grande entreprise qui s'appelle l'tat, il Car d'abord il n'y
dans l'tat d'autorit suprieure aux gouvernants les plus levs, et par consquent ceux-ci ne peuvent tre juridiquement limits dans leur action sur l'tat, qui de son ct ne peut tre rendu indpendant de leur volont et puissance. D'autre part, les gouveinants ne font qu'un avec l'tat, ainsi que cette tborie mme, qui repose en l'avoue la tborie courante de l'organe
a pas
:
que juridiquement l'organe ne reprsente pas une autre personne, exclut la notion de personnalit tatique. 0. Mayer conclut donc que l'tat ne possde point de personnalit distincte. En souteajoute-t-il nullement l'intentinn nant cette thorie, il n'a d'ailleurs tout au contraire il dclare que l'Etat est bien trop puissant d'abaisser l'Etat pour qu'on puisse le faire entrer dans le moule civiliste de la personnalit juridique, et c'est pourquoi il le dnomme en dernire analyse une " Ueberperson Mais cette qualidcatiou mme ne constitue-t-elle pas, de la part de (p. 63 cet auteur, un commencement d'aveu de la i)ersonnalit de l'tat? (11 En particulier, la thse de M. Duguit, en tant qu'elle s'efforce de dtruire la notion de personnalit de l'Etat, est combattue par presque tous les chefs Esmein, Elments, 5" d.. p. 31 actuels de l'cole franaise du droit public et s.; HaiuMou, Revue du droit public, t. XVII, p. 346 et s. et Principes de droit public, p. 08 et s. (V. ceiiendant la rserve faite par M. Hauriou, ibid., "V. du mme p. 1(>7 et s. et cf. sur ce point la note 33 du n" 13, infr). auteur Les ides de M. Duguit, Recueil de lgislation de Toulouse, 1911. Michoud, ojj. cit., t. I, p. 44 et s., t. II, p. 47 et s., p. 70 et s. et La personnalit et les droits subjectifs de l'tat dans la docttine franaise contemporaine, Festschrift Otto Gierke, l'.'ll, p. 493 et s.; Larnaude, Reue
entier
sur cette constatation
du droit public, 1910, p. 381 et s., 391. Dans la littrature allemande, la thorie de M. Duguit vient d'tre analyse et combattu par ,\d. Menzel, Eine Oeslerreich'.sche Zcitschrift f. ffentl. Recht^ rcalistische Staatsthcorie,
1914, p. 114 et
s.,
120 et
s.
THORIK DE LA PEHSOXXALIT DE l'TAT.
21
en effet que, sous prtexte de rtablir les ralits matrielles, elle mconnat les ralits juridiques, celles-l mmes dont le juriste doit par-dessus tout se proccuper. De toutes parts on a oppos aux ralistes cette objection qu'il n'est pas permis de confondre la personnalit juridique avec l'existence physique. Sans doute, dans le monde physique, il n'existe point de personne Etat. Mais pour
le juriste
toute la question est de savoir

c'est--dire
s'il
si l'Eltat
constitue un tre
du monde juridique,
droits.
est
un
sujet actif et passif
de
Or
le
droit se
meut dans un domaine
d ides, et par con-
squent d'abstractions. Mme la personnalit juridique des tres humains n'est pas un fait qui tombe sous les sens, ni davantage une consquence de leur nature physique (il suffit cet gard de
rappeler
Piilet,
V. sur ce point, le cas de l'esclave dans le droit antique; Des personnes morales en droit international priv p. 33 et s.),
,
mais
la
notion juridique de personnalit humaine est l'expression

cit.,
d'une ide abstraite (Laband, op.

aussi, les concepts juridiques,
d. franc.,
t.
I,
p.
I9 note;
Gicrke, Das Wesen der nienschlichen Vcrbande, p. 18). Sans doute
pour ne pas encourir
le
reproche
d'tre artificiels et arbitraires, doivent correspondre des faits et
des ralits. Seulement,

faits,
il
si les
notions juridiques se basent sur des

n'est point tant d'expoles relations
faut bien
ser ces faits
remarquer que leur objet en eux mmes que d'exprimciest
juridiques
qui en dcoulent, relations qui ont ncessairement un caractre
une de ces relations, la toutes deux prennent leur fondement dans les faits, mais toutes deux sont au mme degr des abstractions (Esmein, Elments, 5" d., p. 34-35; Michoud, Thorie de la personnalit morale, t. I, p. 47-48). Quant la considration tire par M. Duguit (^"^' et par Seydel (op. cit., p. 4 et 7) de ce que l'Etat n'est point capable de vouloir, elle est tout aussi peu dcisive car la personnalit juridique est reconnue mme l'homme incapable de toute volont propre, Vinfans, l'insens, et d'ailleurs ce n'est point proprement parlerla volont de l'Etat qui forme la base de sa personnalit (V. p. 27, infr).
abstrait.
La personnalit humaine
personnalit tatique en est une semblable
t.
dosre])ri.scs. Par exenijile (Z, '/?, Dans la ralit il n'y a jioint de volunl de l'tat l'Etat n'est (donc) point un sujet de droit par nature, une personne . {Ibid., p. 261) La volont tatique n'est en fait et en ralit que la volont des dtenteuis du pouvoir, des gouvernants . [Trait, t. 1, p. 48) La thorie de rtat-per.sonne
(15) Elle est

I,
invoque parcetauleur bien
p. 240)
<>
iniiilique
que
l'F^tat
Or
ce sont l
une personnalit douce d'une volont su]rieure... purs concepts de l'esprit, doius de toute ralit jiositivc .
est
99
Il
LES
n'est
i;i,i-:mi;\ts
constitutifs de l tat,
d'insister sur la rfutation del pour refuser llitat la personnalit, s'appuie sinij)lement sur ce qu'il ne possde pas d'individualit physique. Au contraire, il est utile d'examiner avec soin l'autre thorie ci-dessus expose, qui, partant de l'ide juste que l'Etat ne saurait constituer une personne diffrente de la collectivit nationale, soutient que celte collectivit elle-mme n'est pas un sujet juridique distinct de ses membres, et cela, prtend-on, par la raison que la notion de collectivit correspond simplement aune faon particulire d'envisager les individus dans leur ensemble, mais non point une entit ayant une substance propre et distincte d'eux. Cette
donc pas ncessaire

1
doctrine
([ui,
conception individualiste des collectivits est-elle exacte? Est-il

vrai
que
le
mot de
collectivit, lorsqu'il s'applique
une masse
en
organise, n'exprime qu'une des modalits, un des aspects sous

lesquels se prsentent les individus?
particulier n'est-elle
La
collectivit nationale
ceux-ci sont relis
que la somme de ses membres, en tant que les uns aux autres par une certaine organisase passer
tion politique ? Et ds lors la science juridique peut-elle, doit-elle
mme
lit
pour progresser,
dsormais de
l'ide
de personna-
collective ?
7t
Pour rsoudre
cette question,
il
convient de rappeler les

la
principales thories qui ont t proposes en vue de lgitimer
notion de personnalit de
l'Etat.
D'aprs une premire doctrine, cette notion prend son fonde-
ment dans
viduels.
le
fait
que
la collectivit
tatique a des intrts
propres, distincts des intrts respectifs de ses
membres
indi-
Conformment
une dfinition clbre qui ne voit dans
chaque droit subjectif qu'un intrt lgitime et, comme tel, juridiquement protg (Ihering, Esprit du droit romain, trad. de Meulenaere, t. IV, p. 328), on a soutenu que l'Etat est un sujet de droit,
parce qu'il est
le sujet
des droits correspondant l'intrt collectif

cit., t. I, p.
Ct.Pillet.op.
ne
national (en ce sens, Michoud, op.

cit.,
65, 102 et
s.,
113
et s.
p. 37)
(1'"').
Pour dmontrer que l'intrt national
s'identifie point avec les intrts particuliers des nationaux, diverses considrations sont invoques. La principale se dduit de
ce que la collectivit nation ne consiste pas seulement dans la gnration prsente et passagre des nationaux, mais elle est un tre suc-
(1*3)
M. Micbou
reeoiinait cependant que
le
droit ne tient
t.
compte en
p. 348).
ralit
que de rintrt des
hommes
>>
(Revue du droit public,
XX,
THORIE DE LA PERSOXXAEIT DE
cessif et durable
l'jCTAT.
2'A
comprenant la
srie des gnrations nationales pr-
sentes et futures, et par suite elle a des intrts permanents et
chance lointaine, tandis quel'individun'aouen tout cas n'aperoit nettement que ses intrts immdiats et son profit rapproch. Aussi
arrive-t-il
souvent que
l'Etat, agissant
en vue de
le
l'intrt national,
est
la
amen
demander de
ce chei" aux citoyens des sacrifices dcmt
gnration actuelle ne recueillera pas
prix et qui ne profiteront
qu'aux gnrations venir.
En sens inverse, on conoit qu'un rgime

donner
satisfaction l'intrt instaneffet
politique qui ne viserait qu'
tan des individus, pourrait fort bien avoir pour
de compro-
mettre
la
puissance
et la
prosprit de la nation envisage quant
son dveloppement futur.
Au
surplus
etmme en faisant abstrac-
du caractre de continuit de la nation, il serait encore faux de dire que son intrt collectif se ramne au total des intrts particuliers des hommes qui la composent un moment dtermin. Car on a fait observer (Rehm, op. cit., p. 199. Cf. Le Fur, Zeitschrift f. Volker n. Biindesstaatsrechl t. I, p. 1(S, note 1) que les intrts individuels se contredisent et qu'il est par consquent impossible d'en faire la somme. Tout au plus l'intrt national pourrait-il consister en une moyenne, c'est--dire tenir le juste milieu entre ces intrts opposs (1^>. Sans doute, ce sont des individus qui en dernire analyse bnficieront de l'effet des mesures prises par l'Etat dans l'exercice de ses droits propres mais on fait remarquer qu'ils n'en profitent que par un effet indirect et rflexe car en principe l'activit de l'Etat s'exerce moins en faveur des intrts particuliers des nationaux qu'en vue de l'intion
trt gnral et extra-individuel
de
la
communaut
nationale. Si
donc
il
existe rellement
un
intrt collectif national, distinct des
intrts des
membres
individuels, l'Elat est bien une personne, en
tant qu'il est le centre et le sujet
des intrts de
la
nation.
Une seconde thorie,
se rattachant la conception qui fonde les
(17) Cf. Roussejiu. la dififreuce
Contrat social,
liv. II,
ch.
<-
Il
y
:
souvent
liieii
'lo
entre
la
volont- de tous et la volimt gnrale
celle-ci
qu' l'intrt
ronimun, l'autre regarde l'intrt priv et de volonts particulires; mais tez de ces niuies volonts
qui s'entre-dtruLsent, reste pour
n'est
ne regarde qu'une snmnic
les jilus et les
moins
des dit'rences la volont gnrale . On sait du reste que la thorie de Rousseau sur la formation de l'Etat prend, comme point de dpart, l'ide de l'intrt commun primordial qui a pousse les membres de l'tat fonder entre eux le contrat social (Mestre, La notion
somme
de personnalit morale
j).
cJics
Rousseau, Eerue du droit public,
t.
XVIH,
450
et s.).
24
LES KLKMKNTS CONSTITUTIFS DE i/TAT.

fait
droits sul)jcclifs sur la volont de leurs titulaires,
driver la
personnalit
des collectivits de ce (jue celles-ci sont doues
d'une volont propre, volont collective qui est rellement distincte des volonts des individus. L'Etat
dit-on
ici
est une
personne, en tant
tatique, volont
qu'il est le sujet
de
la
volont de
la collectivit
une
et
continue qui est aussi une volont sup-
rieure aux volonts individuelles. Cette thorie de la volont collective
de
la
l'tat, et
social
(1*^)
sur
t.
que Rousseau avait dj soutenue en son Conlial dont on a pu dire qu'elle forme la base de sa doctrine personne morale Etat (Meslre, Revue da droit public^
p.
Michoud, op. cit., t. I, p. 82 et s.), est proune double cole. Elle l'est d'abord par l'cole organique allemande (1^). qui voit dans la collectivit un organisme, sinonau sens physiologique du mot, du moins en ce sens que la corporation, bien que consistant en une pluralit d'individus", constitue un tre unique, ayant une relle vie propre et rellement
XVIII,
457
et s.
;
fesse aujourd'hui par
capable de vouloir
vit se manifestent
l'unit
et d'agir
tre collectif
dont
la
volont et
l'acti-
par ses organes, ceux-ci ralisant prcisment

la collectivit.
de vie
et
de volont de
Une
autre cole, sans
s'inspirer directement de la thorie organi(jue, a prtendu
trer l'existence relle d'une volont collective, en tablissant

les volonts des individus
dmonque
qu'elles sont diriges vers
de celte
groups dans la colleclivit, en tant un but commun, sont soumises, du chef communaut de but. une force unifiante en vertu de
la
laquelle elles se pntrent, ragissent les unes sur les autres, et
finalement se fondent en une rsultante unifie qui est
volont
cette
de
la collectivit (2").
Ces raisonnements divers aboutissent

A
1
(18) Liv.
T,
cil.
VI
in.stant,
au lieu de
la
iêr.sonne particulire
de-
chaque contractant,
.sa
cet acte d'as.'ôcialion (le contrat .social)
nuirai et collectif, lequel reoit de ce

vie et sa volont
(19)
.
il
mme
citer
acte .son
produit un corp.s unit, son moi commun,
la tte
de cette cole
p.
faut
Gierke [Genossenschaftstheorie,
Die Grundhegriffe des Staates. Zeitsclwift fur die gesammte Staatsicissenschaft, t. XXX, ]i. 270 et s.; licchtslcxikon de Holtzendor/f, v" Korporation; Bas Wesen der menschl. Verbande, p. 12 et 29). Cf. Saleilles, L'evtce du droit public, 1898, p. 387 et s., et Nouvelle revue historique, 1899, p. 597 et s.; mais v. aussi du mme auteur. De la personV. notamment,
60S
et s.;
nalit juridique, p. 583 et

(20)
s.
Cette thorie a t dveloppe par Zitelmaiin. Bajriffu. ^yesen der sogep. G2 et s.; p. 77 et
s.
nannten juristischcn Personcn, vrage prcit de M. Michoud, 1. 1,
on
la
trouvera rsume dans l'ou-
On peut rapprocher de la thorie de Zitelmann celle expose par M. Hauriou dans la Bvue gnrale du droit, 1898, p. 126 et s., et dans ses Leons sur le mouvement social, p. 92 et s., lii
THORIE DE LA PERSONNALIT DE l'TAT.
25
conclusion uniforme que la collectivit, puiscjuelle a une puissance propre de volont, est capable de di'oits, et comme telle
forme une personne juridique. Il rsulte des deux thories prcdentes que l'Etat est non seulement une personne juridique, mais encore une personne relle, car il apparat dans ces doctrines comme personne ds avant qu'on le considre du point de vue spcial du droit. Un intrt suppose en eflet un intress si donc il est tabli que Etat a des intrts propres, il faut admettre par cela seul, et en dehors de toute rglementation ou conception juridique, qu'il a une individualit propre.
:
De mme
l'Etat a
relle.
l'existence d'une volont
corporative tatique doit

:
ncessairement correspondre un tre dou de cette volont
si
une
relle volont propre,

il
il
existe aussi
comme personne
:
Ainsi
y aurait dans
l'Etat
une double personnalit
une
personnalit
relle,
antrieure sa personnalit juridique, et
ormi\n\.\e siibstraliiin de cette dernire qui viendrait ainsi s'ajouter

la
premire (V. sur ce point

cit.,
les
remarques critiques de Jellinek,

1).
op.
d. franc.,
t.
I,
p. 264. note
8.
Cette conclusion doit tre repousse de

elle
mme que
a lieu
les
deux thories d'o

la
dcoule. Tout d'abord
il
de rejeter
qu'il
doctrine qui fonde
la
personnalit tatique sur l'existence d'un
intrt qui serait exclusivement celui de l'Etat.
Admettre
puisse y avoir dans l'P^tat un intrt collectif qui prendrait sa consistance en deliprs des intrts individuels, c'est mconnatre que
fin, mais un moyen, c'est--dire une instituque dans un but humain. Seuls, en effet, les hommes peuvent tre des sujets d'intrts, et par suite il est impossible de concevoir que l'Etat ait des intrts lui qui ne soient pas des intrts humains. Sans doute, pour que les buts humains en vue desquels l'Etat est institu, puissent tre atteints, il est indispensable que certains moyens d'action, certaines facults ou ressources, lui soient assurs en propre il semble ainsi que l'Etat ait des intrts propres, et que la satisfaction que rclament ces intrts soit la condition mme
l'Etat n'est
pas une
tion qui n'existe
des satisfactions auxquelles
aspiient les
il
intrts
particuliers
l'Etat,
et
de ses
membres. Toutefois
reste toujours
que
tre
collectif et abstrait, est incapable
de jouir pour lui-mme,
par
et s.
Cf. Mestre, Les
personnes nwrales
191 et
s.
et le
problme de leur respons
hilit
pnale,
tlirse, Paris, 1899, p.
2()
],i:s
Ki.KMi:.\Ts
constitutifs dk l'ktat.
un intrt un point qui peut tre considr comme accpiis depuis la clbre dmonstration qu'en a donne Ihering (loc. cit., t. IV, p. 328, 342 et s. Cf. Duguit, L'tal, t. I, p. IGG et s., t. II, p. 70). Mme dans les cas o la notion d'un intrt propre de l'Etat semble le plus nettement s'affirmer, cette notion apparente ne rsiste pas un examen attentif c'est iiinsi que les biens du domaine priv de l'Etat, quoique traits en droit comme tant un objet de proprit pour la personne tati([ue elle-mme, c'est--dire comme formant son bien patrimonial propre, ne servent point procurer un profit particulier l'Etat, mais sont destins au fond fournir la nation des avantages dont finalement ses membres mmes recueillent l'utilit. Ainsi, du point de vue juridique, on peut bien parler de biens de l'Etat ou encore d'intrts de l'Etat mais, au point de vue des ralits, le prtendu intrt collectif de l'Etat se rsout invariablement en intrts individuels; et cela, non seulement en ce sens qu'en fait ce sont des individus qui bnficient des mesures prises par l'Etat dans des vues d'intrt national, mais encore par ce motif que l'activit tatique, lorsqu'elle s'exerce pour le compte du groupe national, ne peut avoir d'autre but au fond que de donner satisfaction aux intrts de ses membres prsents et
saurait admettre une utilit ou
consquent, l'on ne
tati(iues.
purement
C'est l
futurs, qui se trouvent tre ainsi les vritables destinataires
des
permis d'opposer l'intrt collectif et les intrts individuels, si par l on veut dire que l'Etat, en tant que grant des affaires du groupe entier, ne saurait travailler pour une catgorie spciale et privilgie de ses membres, mais qu'il doit au contraire maintenir l'quilibre entre
d'intrt national. Certes
il
mesures
est
tous les intrts particuliers. C'est bien l ce qu'exprime la formule banale d'aprs laquelle dans l'Etat le gouvernement doit
l'intrt de tous; mais cette formule mme implique que les intrts auxquels l'Etat a pour fonction de pourvoir, ne sont autres en ralit que ceux de ses membres (21).
fonctionner dans
(21) Cf. sur ces derniers points Larnaude. La thorie de la perso)inaUtc' morale, Revue du droit public, 1906, p. 581 et s. Est-ce qu'en accordant des droits au groupe, nous en dpouillons l'individu? C'est une vue bien super: <i
iicielle
des choses qui

c'est i)Our
le
fait
dire.
Car ces
droits,
si
Jious les confrons
groupe,
le
mieux en
faire profiter l'individu qui en fait partie.
au Lorsque
droit socialise la justice, la voirie, la dfense
du
territoire, la scurit indi-
viduelle, est-ce qu'il ne renforce pas dans des proportions gigantesques la pro-
tection que l'individu aurait
pu
se
procurer grand'peine,' ne se serait inmc
THORIE DE LA l'ERSONXAI.n DE
l/l'.TAT.
27
La notion d'une volonl relle de la collectivit, mme base sur l'ide d'une fusion des volonts individuelles, n'est pas davantage acceptable. Il est impossible de concevoir une volonl ta({ui soit autre chose qu une volont humaine. En ce qui concerne d'abord les membres de la nation, quelques ractions que l'on admette que leurs volonts oprent les unes sur les autres en se combinant sous l'empire de leur coordination vers un but
tique
commun,
ces volonts n'en restent pas moins des volonts d'indila col-
vidus. Et quant aux volonts exprimes par les organes de

lectivit, c'est--dire
par les gouvernants,
il
n'est point
de subti-
lit de raisonnementqui puisse prvaloir contre ce fait que l'organe exprime en ralit sa volont personnelle, et par suite cette volont de la personne organe ne saurait tre considre comme tant rellement la volont de la personne Etat. A cet gard on ne peut ([ue se ranger aux ides de M. Duguit et dire avec lui {L'Elal, t. I, La volont tatique n'est en fait que la volont des goup. 261)
:
vernants
fort importante qui se dduit de ces observaque l'Etat ne doit pas tre envisag comme une personne relle, mais seulement comme une personne juridique, ou plutt l'Etat n'apparat comme une personne qu' partir du moment o on le contemple sous son aspect juridique. En d'autres termes, la notion de personnalit tatique a un fondement et une porte purement juridiques (Jellinek, op. cit., d. franc., t. I, p. 207, 271, 277 et s., 295; Michoud, op. cit., t. I, p. 7 et 98) (22). Elle ne signifie pas qu'il soit de la nature mme de la collectivit d'avoir une volont propre, des intrts elle et ds elle signifie simplement que les lors une personnalit distincte membres de la collectivit, en tant qu'ils sont runis dans une organisation impliquant leur soumission une autorit suprieure
La consquence
tions, c'est
souvent jirdcure du tout, ces diUerents iioinfs de vue ? X'cjublious pas que dans toute relation juridique, on ne doit i]as couioudre le sujet juridique du droit qui n'est souvent que le sujet ap]>arent, et le sujet final, dfinitif, le vritable destinataire qui est celui qui va souvent profiter du dmit dont parait jouir exclusivement le premier. Ceci est vrai toujours pour les personnes morales . (22) Il est superflu d'ajijuter que cette notion jiurenient juridique n'a rien do commun avec la thorie naturaliste qui ju-tend que l'Etat est un organisant vivant tout comme l'homme ou l'animal, et qui fonde sur cette prtendue constatation la ralit de son tre et de sa personnalit. V. sur et contre celte thorie, aujourd'hui discrdite, en tout cas jiarmi les juristes Michoud, op.
jias
f.,
t. I,
n"'
33
et s.; Jellinek, loc. cil.,
t.
I,
p.
247 et
s.
28
Lies
KI.KMICXTS CONSTITITIF S
DE l'TAT.
charge de diriger le fonclionncnicnl du groupe, se trouvent coordonns, eux tous, en une corporation unifie, en une unit juridique, laquelle, s levant au-dessus des individus, forme ainsi
en droit,
qu'elle
et
en droit seulement, un tre distinct d'eux. Ainsi
la
per-
sonnalit de IKtat n'est pas une formation naturelle en ce sens

prexisterait
toute
organisation
constitutionnelle
et
qu'elle rsulterait de certaines proprits originaires des collecti-
mais elle est une consquence de l'ordre juridique avec l'tablissement duquel a concid la naissance de l'tat. Fille est donc une notion exclusivement juridique, en ce sens dj
vits nationales
:
qu'elle
pixnd sa source dans
le droit.
Elle a une porte juridique
encore, en tant que les attributs qui sont personnellement rapports l'Ktat, ne peuvent tre reconnus
comme
lui
appartenant
pour les envisager, sur le terrain du droit. C'est ainsi qu'au point de vue rel, il n'y a pas de volont tatique car, dans l'ordre des phnomnes positifs, les volonts exprimes au nom de l'Etat sont uniquement des volonts d'individus mais, du point de vue juridique, il est parfaitement
en propre que
si l'on
se place,
exact de parler d'une volont de l'Etat
car, en vertu de l'organi-
sation juridique de la nation, les volonts nonces dans certaines
conditions par certains individus ayant cet
effet
comptence
il
constitutionnelle sont riges en volont collective de l'Etat. Juri-
diquement donc
rat
l'Etat devient
un
tre capable de vouloir,

la collectivit.
appa-
comme
le sujet
de
la
volont de
9.
telle
Mais, a-ton object (Michoud, op.

et justification
cit.,
t.
I,
p. 98),
une
conception
de
la
personnalit tatique ne
revient-elle pas en dfinitive l'ancienne thorie de la fiction, qui,
sous l'influence de Savigny,a t longtemps prdominante,
et qui,
ne voyant dans
(23
I>a
l'Etat
qu'une personne feinte (2-), impliquait au

qu"un trouvera expose dans l'ouvrage prcit de
thorie de
t.
la fiction,
est encore soutenue actuellement par certains Ducrocq, De la pcrsonnalil civile de l'Etat d'aprs les lois civil/'s et administratives de la France, Revue gnrale du droit, 189i, p. 101 e( s., et Cours de droit administratif, 7" d., t. IV, n" 1372 et s. Bourcart, Des assembles gnrales dans les socits par actions, p. 32: Bierling, Kritik der juristischen Grundbcgriffe, 1. II, p. 222 et s., et Juristische PrinzipienI,
]i.
M. Michoud,
auteurs
:
IG
et
s.,
et s.; Orhan, Droit constitutionnel de la Belgique, t. I, Mais la idujiart des auteurs contemjiorains rejettent l'ide Michoud, op. cit., t. I. p. 18 et s.; .Saleilles, De la personde fiction 517 e1 s.; G. Meyer, Lehrbuch des deutschen Staatsnalit jin-idique, ]i
lehre,
t.
I,
]).
223
p. 307, 461 et
:
s.
rechts, 6' d.,

et
s.,
p.
15,
note; .Tellinek,
cit.,
]i.
op.
cit.,
d.
franc.,
t.
I,
]).
2G9,
277
205,
2%;
lU-hm, op.
153; 0. Mavcr,
Die juristische Person
THORIE DE LA PERSONNALIT DE LTAT.
29
fond dngation de cette personne? car, dire que l'Etat est une personne fictive, cela quivaut reconnatre que cette personne
n'existe pas,
ou
ce qui
est la
mme
chose
qu'elle n'existe
si
qu'en vertu d'une ide arbitraire des juristes. D'autre part,
l'on
avoue que la notion de personnalit de l'Etat n'a point de base dans les faits d'ordre rel, il semble que l'affirmation titre juridique de cette personnalit ne prsente plus d'intrt vritable car ne se rduit-elle pas, dans ces conditions, une pure affaire de mots? A cette double objection il est permis de rpondre que, d'abord, la querelle pendante entre dfenseurs et adversaires de la personnalit tatique engage un intrt fort grave et en efl'et, il vient d'tre dit que l'ide de personnalit tatique dcoule directement de l'ordre juridique lui-mme sur lequel l'Etat repose par cons:
: :
quent, attaquer cette ide, c'est vouloir renverser cet ordre juri-
dique tout entier, ainsi que l'Etat
mme
\\.
dont
il
est la base
1,24),
p.
17-18.
et
M.
P]sniein,
Elments.
y d.,
sujet
titulaire
de
et
la
il
souverainet,
n'est
4, 3-4-35, dclare que l'Ktat, qu'une personne nidrale, une
fiction juridique
prsente notamment
la ]iers(innalit
de
l'h^tat
comme
par ces formules cet auteur semljle se classer ])arml les partisans de la fiction. Mais, ainsi que le fait remarquer M. Michuud, La personnalit et les droits subjectifs de l'Etat dans la doctrine franaise contemporaine, Festschrift Otto Gierke, p. 498, il n'y a l qu'une ajiparence.
nne
fiction
lgale
M. Esmein lui-mme
[loc.
cit.,
p.
34)
>>,
proteste que
et
cette
sorte de
fiction
traduit
les
ralits
les jilus
hautes
par les explications
qu'il fournit
(p. 4 en note), il donne entendre qu'il n'a em])loy le mot vue de marquer que la personnalit de l'Ktat, la diffrence de celle des personnes i)liysiques, n'est jias un lment fourni par la nature elle est, dit-il, un produit de l'esprit humain . D'aprs cela le mot fiction doit s'entendre ici dans le sens d"al;straction une al)slraction traduisant les
sur ce point
fiction qu'en
jilus
hautes ralits.
0.
(24)
Mayer
(ojj.
cit..
p.
le
50)
pose trs bien

sav(_iir
si
le
problme, lorsqu'il
dit
il
qu'avant de se prononcer sur
point de
l'Etat est une
personne
reconnaissance de cette personnalit et inversement, si l'ide de personnalit tatique est rejete, qu'y aura-t-il iiratiquement de chang dans la situation de l'tat? Rponse Le concejit de personnalit tatique correspondu ce fait, actuellement consacr
la
:
convient de vrifier l'intrt que ]irsente
par
le droit
l'Etat,
les
destines
public positif, que, en vertu de l'organisation qui est propre de la communaut nationale s(jnt rgies, non par les
volonts individuelles de ses
membres quelconques, mais jiar la volont de ceux des membres qui ont reu puissance, cet etfet, de l'ordre juridique statutaire en vigueur et qui se trouvent ainsi rigs en organes de la volont une et
personne
suprieure, c'est- dire tatique, de la communaut. Ainsi la notion d'tatse rattache directement l'existence et au maintien d'un certain ordre juridique formant le statut organique de l'Ktat. Inversement la ngation
30
LKS KI..MEXTS COXSIITL'TII- S DK i/kTAT.

rcproclie de mconnatre les faits,
il
Quant au
n'est
la
pas davantage
fonde. Pour n'tre qu'une

l'Etat n'en
notion juridique,
personnalit de
ramne donc pas

c'est
correspond pas moins des ralits (->). Elle ne se une fiction. Sans doute elle n'est pas l'expres:
sion de ralits absolues, mais seulement de ralits juridiques
pourquoi
il
ne peut tre question d'une personne relle Etat
qu'au sens juridique du mot.
Du
moins, juridiquement, cette

faits
notion de personnalit tire sa force et sa ralit de ceci qu'il n'est
pas possible sans
elle
d'exprimer en droit les
qui se rappor-
tent la constitution et au fonctionnement juridiques de l'Etat.
C'est ce qu'il faut maintenant dmontrer.
10.
la
D'une manire gnrale,

et
tenu d'interprter
(op.
le fait capital que le juriste est de traduire en langage juridique, touchant
nature juridique de
cit.,
l'Etat, c'est
I,
d. franc.,
t.
p.
270)
l'^'j)
comme montr Jellinek son unit. Toute thorie

l'a
de l'Etat qui ne tient ou ne rend pas compte de ce fait essentiel, reste ct de la ralit. Celte unit de l'Etat se manifeste deux points de vue principaux
:
de la persouiie Etat implique
la
destruction de cet ordre juridique, et pousse
ses dernires consquences, elle conduirait
mme
l'anarchie.
ce point de
vue, l'intrt jiratique qui s'attache la notion de personnalit tatique, n'est
pas douteux
valeur thorique,
notion n'avait qu'une ne serait pas combattue avec tant d'acharnement par ses adversaires. Au fond, le but de ceux-ci, c'est d'alaiblir l'organisation tatique et par l la puissance rnme de l'Etat. A un autre point de vue, la notion de
:
et
il
est bien clair d'ailleurs que, si cette
elle
jjersonnalit tatique a
pour
utilit
de donner une base juridique ferme au
systme moderne de limitation des pouvoirs des individus qui servent d'organes l'Etat. Elle implique en effet que l'tat se distingue de ces individus, en ce
sens tout au moins que les pouvoirs dont eux, non pas en leur
ils
sont dtenteurs sont exercs par
nom
propre, mais au
nom
de la personne tat
du
statut organique tabli dans l'Etat: d'oii cette consquence
et en vertu que ces pouvoirs
trouvent dans ce statut leurs conditions d'exercice et leurs bornes.

traire, la thorie qui, niant l'existence d'une
Au
con-
personne tatique, soutient que la puissance d'Etat n'a d'autre fondement et consistance que la force dont disposent en fait les gouvernants, conduirait cette consquence que les pouvoirs des organes d'Etat, tout au moins ceux de l'organe suprme, n'ont d'autres limites que celles mmes de cette force, c'est--dire ne sont pas susceptibles d'tre juridiquement limits.
(25) Cette notion, dit M. Michoud, Personnalit morale, 1. 1, p. 4. exprime un simple fait le fait que dans les socits humaines des droits sont attribus non pas seulement des tres physiques, mais certains groupements,
:
certaines associations
(26)
Le
critrium de
la vritable
thorie de l'Etat
, dit
Jellinek {loc.
cit.)^
.
c'est
que cette thorie
soit
capable d'tablir [crklren] l'unit de l'tat
TilKORIE DE LA PKUSOXXALITK
DE
l'TAT.
31
En premier lieu l'Etat est une unit de personnes. une relation troite entre l'Etat et les hommes dont il se compose, si ces hommes, par l mme qu'ils sont les membres de l'Etat, ne peuvent tre considrs par rapport la personne tatique comme des tiers dans le sens absolu de ce terme, si par suite il est indniable qu'en un certain sens l'Etat consiste en une pluralit d individus, d'autre part cependant il est essentiel d'observer que cette pluralit se trouve constitue et organise de
11.
S'il
A.
existe
faon se rsumer en une unit indivisible.

Il
semble que
le
fondement de
la
cette
unihcation doive tre
recherch d'abord dans

les
communaut
d'intrts qui existe entre
hommes formant une mme

celui
t.
nation et qui les unit
dans
cit.,
la
poursuite unanime de certains buts

est
communs. Ce
Jellinek
point de vue
(op.
auquel s'attache
I,
spcialement
d.
franc.,
p.
288
et s.).
L'unit tatique, dit cet auteur, est avant
tout une unit tlologique. Toutefois l'ide de
communaut de
buts ne
la
pas expliquer ce qu'il y a de caractristique dans consistance juridique de l'Etat. La science du droit a pour
suffit
objet de fixer
non pas
o/j.
tant les buts d. franc.,
que
t.
la
structure des institu-
tions (Laband,
cit.,
I,
p. 117); et d'ailleurs
un
but dtermin peut, dans bien des cas, tre recherch
et atteint
par des voies

l'Etat est
et institutions
juridiques diverses. Pour tablir que

il
une unit d'hommes,
convient donc de s'attacher

qui
essentiellement sa structure, c'est--dire l'organisation

ralise cette unit.
deux combinaisons possibles d'union entre hommes un but commun et se concertant pour y atteindre. La distinction entre ces deux modes de groupement a t magistralement expose par Laband (loc. cit., t. l, p. 98 et s.)- Ou bien les individus se bornent crer entre eux une simple socit contractuelle et en ce cas, cette formation, qui n'est pas autre chose qu'une runion d'associs, n'engendre qu'un rapport de droit, un lien social entre les participants. Ou bien au contraire, les individus compris dans le groupe se trouvent unis de faon constituer eux tous une communaut indivisible ou corporation, et alors, cette seconde c'est--dire une entit juridique nouvelle
Or
il
existe
se proposant
formation engendre un sujet de

individuels et suprieur eux.
droit,
distinct
des
membres
Maintenant, quel signe positif pourra-t-on reconnatre chacune de ces formes de groupement? dans quels cas
12.
'A2
LKS KLIMENTS CONSTITITIFS DE l'TAT.
l'union entre individus engendrc-l-clle une personne juridique,
quels cas cre-t-cllc un simple rapport de droit? Ceci dpend videmment de l'organisation qu'a reue le groupe, et avant tout du point de savoir si cette organisation est ou non productrice, l'intrieur du groupe, d'une unit de volont et de
dans
puissance.
Il
se
peut en
effet
que
les
individus qu'a rapprochs
la
pour-
suite d'un
mme
but,
aient contract une association dont le
fonctionnement doit dpendre des volonts respectives de chacun d'eux dans ce cas, la volont commune, destine raliser le but commun, n'est pas autre chose que la somme des volonts indi:
viduelles exprimes, soit l'unanimit, soit la simple majorit
des voix
,27i^
par
les
membres mmes du groupe. Ou au
contraire,
l'union des individus est organise sur la base d'un statut, en vertu
duquel
et
la
volont
commune
sera exprime par un ou plusieurs

qualit pour dcider dans ce second cas,
membres du groupe, ayant juridiquement

compte de celui-ci quelque lev que soit relativement
agir
pour
le
et
le
nombre
des
membres
il
appels concourir
la
formation de cette volont,
est vrai
groupe possde, sinon dans l'ordre des ralits matrielles, du moins juridiquement, une volont et puissance propres, en ce sens que sa volont n'est plus dtermine par les associs comme tels, mais devient une volont indpendante
de dire que
le
d'eux et suprieure eux.
tions
donc nettement par o se diffrencient les deux formahumaines qui viennent d'tre mises en opposition. Dans l'une on ne trouve que des individus, lis certes entre eux par
voit
On
certaines relations de droit rsultant de leur contrat, mais qui en

dfinitive restent
personnellement
les titulaires
des pouvoirs se
rapportant au fonctionnement de leur socit,

l'autre,
comme
aussi
ils
restent les sujets des droits affrents aux affaires sociales.
Dans
il y a plus ([ue liaison, il se produit une concentration et car il y a ici non plus seulement un systme une sj'nthse d'union contractuelle entre socitaires, mais une organisation
:
statutaire, ralisant tout la fois la rduction des volonts indivi-
duelles en une volont unitaire qui sera celle de la (Laband, loc. cit., t. I, p. 101; Relim, op. cit., p. 153),
collectivit
et
par suite
(2*)
La
possibilit de dcisions prises la majorit se cdiirnit aussi bien
dans
la simi^le socit
que dans
t.
la
corporation (Laband, loc.
cit.,
t.
I,
]i.
ICI et 147;
Jcllinek, loc.
cit..
IT,
]i.
534-535).

aussi la rduction des
''S
membres du groupe en une

le
unil organi(|ue
et qui par propre des pouvoirs et des droits car, ce dernier gard, la fusion organique des indicollectifs vidus membres en un tre corporatif implique ncessairement que
de personnes, qui mrite alors
nom
de corporation,
mme
devient aussi
:
le sujet
dsormais en lui les facults juridicpies du donc bien par son organisation unifiante que la collectivit se trouve rige en un sujet de droits ('^^). Enfin le statut d'o dcoule toute cette il est essentiel d'ajouter que organisation unifiante, est lui-mme l'uvre non point des volonts individuelles et concordantes des membres, mais bien de la volont unilatrale du groupe unifi, en ce sens tout au moins que la revision ou rnovation, soit partielle, soit mme totale, de ce statut dpend exclusivement des organes du groupe, c'est--dire des personnages ou collges qui possdent juridiquement comptence pour le modifier. C'est l un trait caractristique qui, plus que tout autre, marque d'une faon dcisive l'unit, l'autonomie et la supriorit de la volont et puissance du groupe par rapport
celui-ci concentrera
unifi. C'est
groupe
aux volonts
et
pouvoirs de ses membres composants.

entre les deux combinaisons d'union qui
Ainsi l'opposition
viennent d'tre distingues, c'est--dire entre la socit rapport de droit et la corporation sujet de droit, peut tre rsume dans
trois diffrences
capitales qui sont les suivantes

le
1"
dans
la
la
pre-
mire combinaison,
rsulte
la
rapport de droit qui relie
les
membres,
seconde,
uniquement du contrat conclu entre eux; dans

l'tre collectif
formation de
dcoule d'une organisation statu-
taire, c'est--dire qu'elle rsulte
du
statut
en vertu duquel
6"
l'acli-
;28)
Cf.
Hauriou, Prcis de droit administratif,

juridique
d., p. 3')3-3',ti
La
personnalit
apparat
loi'squ'il
s'est
cr dans une
individualit
administrative des
organes reprsentatifs prenant des dcisions excutoires
sur des intrts considrs

l'existence d'organes
comme
jiropres
cette individualit.
En
efi'el,
reprsentatifs jirenant
des
dcisions
excutoires
sur
des intrts suffit prouver qu'il est exerc sur ces intrts une puissance de volont destine les transformer en des droits . Cet auteur dit dans le
mme
que
leur
sens (loc.
cit.,
\^.
30j
La
les
personnalit morale n'est qu'un nniyen

relations de la vie sociale....
intrts
:
d'organiser d'une certaine faon

les
11
se jifut
]i;is
corj)s
d'tablissements aient des
tant
qu'ils n'ont
la
parole, c'est--dire tant qu'ils n'ont pas des organes di.sposs ])Our jn'odiiiie eu
m jrale.
nom une dclaration de volont propre, ils En soi donc la i)ersonnalit morale repose
,
n'ont
jias
la
]iersonnalit
sur le pouvoir de faire une

:
d.^claration de volont
et
encore
(p. 31,
en note)
118.
Par consquent
c'est la
Volont seule qui met

fonction
.
la
personnalit juridique
cit., S" il.,
ji.
mme
d'accomplir sa vritable
^^ cejiendant op.
Carr de Malrizrg.
T.
I.
;U
vite
LES KLHMKXTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.
du groupe sera exerce par
assigne au groupe
comme
les individus que ce statut mme organes; 2" dans le cas de la socit, les
associs demeurent, chacun pour sa part, les sujets spars des

droits sociaux; dans le cas de la corporation, les droits de la
collectivit ont
pour
sujet la
communaut
unifie des
membres,
pouvoir de
ceux-ci tant groups de faon ne faire qu'un; 3" enfin, dans la
premire situation,
les associs
gardent en propre
le
vouloir individuellement pour tout ce qui concerne les affaires
communes, d'o
il
rsulte
que
la
les
grants prposs l'administra-
tion de ces atTaires ne sont jamais
que
les
fonds de pouvoirs des
membres
individuels; dans
la
seconde, les agents du groupe sont

le
des organes de
corporation elle-mme qui veut et agit par eux.

prsente un intrt tout spcial. Pour
ici
Ce dernier
en lumire,
il
trait
mettre
convient de rappeler
qu'on a quelquefois signal,
formant un systme intermdiaire entre la corporation personne juridique et la socit simple rapport de droit, le systme de la proprit en main commune (Gesamthand), qui implique, relativement une masse de biens appartenant en coproprit plusieurs associs, un rgime distinct de celui de la coproprit ordinaire, distinct notamment quant aux points suivants les biens communs y sont constitus en un patrimoine part,
:
comme
affect spcialement
au but social;
ils
sont soustraits l'action
individuelle des associs, en ce sens que ceux-ci ne peuvent en
disposer dans
la
mesure de leur part de coproprit; enfin ces
biens sont soumis une administration

appartient d'une faon exclusive
commune
et unitaire,
en
tant qu'il est institu certains reprsentants

le
du groupe, auxquels
le patri-
pouvoir d'administrer
moine commun et d'aliner les objets qu'il renferme. Ainsi il y a l une organisation qui rappelle bien des gards le rgime de la
corporation. Et cependant
il
ne rsulte point de cet tat de choses
un
de droits distinct des membres. La raison en est que cette sorte de groupement n'implique point une organisation de la
sujet
colleciwil elle-mme,
mais seulement un rgime particulier de
coproprit de biens.
capital
Dans la socit avec main commune, l'absence d'organisation collective se rvle notamment par ce fait juridique
que
les
administrateurs de
la
masse sont, non pas
les
organes d'un tre corporatif, mais purement les mandataires ou fonds de pouvoirs des membres intresss ce qui implique que ceux-ci restent personnellement et exclusivement les sujets, en
:
qualit de copropritaires, des droits sur les biens ce qui exclut par
;
contre
la possibilit
d'admettre que
le
groupe
soit sujet
unique de
THEORIE DE LA PERSOXNALITK DE L ETAT,

volont
et
35
cit., t. I,
de droits (Sur tous ces points
Michoud, op.
n^ (35 74,
o Ion trouvera
la littrature
relative cette question).
Au
dique
fond, ce soi-disant type intermdiaire entre la personne juriet la socit contractuelle n'est qu'un genre part de socit
simple rapport de droit. Et au surplus, l'opposition entre les deux formes, personne juridique et socit, est si absolue qu'entre ces deux catgories il n'y a point de milieu et qu'on ne conoit
aucune union de personnes qui puisse

l'autre.
la fois tenir
de l'une
et
de
Ces observations touchant

en
les
groupements
avec
proprit
main commune
fournissent une rfutation directe de la thorie
p. 15-17, supr), qui soutient que la prtendue personnalit juridique se ramne en ralit un simple rgime de proprit collective avec administration unifie des biens et intrts des associs. Il est bien certain en effet que le concept de personne juridique n'est nullement ncessaire pour
Berthlemy-Planiol (V.
de biens
expliquer un systme de proprit ou d'administration collective (29), Mais le tort de ces auteurs est de n'avoir point aperu
qu' ct des groupements qui ne comportent qu'un certain rgime
unitaire quant aux biens,
il
en est d'autres qui impliquent une
organisation unitaire des personnes elles-mmes.
Or
il
n'est point
permis de confondre ces deux formations. Si le rgime de concentration des biens en vue d'une administration unifie engage simplement une ide de proprit collective, le systme de fusion
des personnes en un corps organiquement unifi ne peut s'expli-
quer juridiquement que par
la
notion de personnalit collective.
de
le fondement du concept de personnalit Lorsqu'on affirme que l'hltat est une personne, cela ne peut videmment pas signifier qu'il quivaut un tre humain, mais on entend dire par l qu'il est une unit juridic}ue. Notamment l'Etat est un tre du monde juridique, en tant que l'existence en lui d'une volont dirigeante prpose la gestion des affaires et intrts de la collectivit implique que cette collecti-
13.
Tel est aussi
l'tat.
(29)
doctrine de 0.
Cette considration peut otre invoque pareillement l'encontre <]e la Mayer [op. cit., ]<. IG et s.), qui prtend foiider l personnalit
juridique sur le fait qu'un patrimoine est rendu indpendant {loglst) de la volont et puissance des individus qui il appartient. Il est! iJrmis d'objecter
0.
Mayer que dans ces conditions la soi-disant personnalit'j'urdiqne est bieir prs de s'analyser purement et simplement en un rgime spciaT de gestion et
disposition des biens, constitus ainsi l'tat de masse indpend;uit<'.
'A6
en une unit distincte, formant elle-mme au-dessus de ses membres un sujet de pouvoirs et de droits. La collectivit que l'Etat personnifie, devient sujet de droits par l mme qu'elle possde une organisation d'o rsulte pour elle une volont s'exerant en son nom et pour son compte au moyen de ses entre ces deux termes, volont propre et droits organes ('^0; car, d'une faon gnrale, propres, la transition est immdiate tout tre admis juridiquement faire valoir comme sa volont propre, soit la volont qu'il exerce lui-mme, soit celle qu'exercent pour lui ses organes, acquiert par cela seul un pouvoir juridique qui suffit faire de lui un sujet de droits (supr, p. 33). Sans doute la volont tatique n'est, du point de vue des ralits, absolues, que la volont particulire de certains individus(V. infr, n 379) (31). Mais il n'en reste pas moins ce fait, positif aussi et
vite est rige
: :
(30)
M.
Saleilles (De la personnalit juridique,
p.
592
et s.,
notamment
et la volont-
p. 600) croit
devoir distin<ruer l'organisation unitiante du groupe
unifie qui dcoule
de cette organisation,
la
comme deux
lments constitutifs
ou deux facteurs de
personnalit juridique, qui sans doute sont en relation
dit-il de ne pas troite l'un avec l'autre, mais que cependant il importe confondre. Mais en ralit ces deux lments n'en font qu'un seul, car l'organisation unifiante n'existe qu'en vue de produire la volont imiiie. Et c'est ce
Il faut, pour qu'il y que cet auteur dclare lui-mme diverses reprises un sujet de droit, qu'on se trouve en prsence d'un ensemble de rapports constitus en vue de rattacher directement un acte de volont cet ensemble organique qui a contribu le produire. Il faut en d'autres termes qu'il y ait une organisation destine produire une manifestation de volont, de telle sorte que celle-ci se jirsente comme un effet immdiat et direct de l'organisation elle-mme (p. 599). Ainsi les deux lments se relient dans un rajiport intime. L'un est destin produire l'autre (p. 600). (31) M. Duguit insiste beaucoup sur ce point que les gouvernants qui ne sont que des individus comme les autres , expriment non point la volont de l'Ktat, ni davantage celle de la nation, mais purement leur propre volont (V. par exemple Trait, t. I, p. 86). C'est la, dit-il, la ralit incontestable. Et
:
ait
en dduit immdiatement la ngation de la notion de puissance juiblique, puissance qui n'est aux mains des gouvernants qu' un pouvoir de fait et non comme aussi la ngation de la notion de un pouvoir de droit (ibid.,\i. 87) jiersonnalit tatique. Mais cet auteur oublie V ordre juridique tabli, en vertu
il
duquel cette volont individuelle des gouvernants vaut
comme
volont orga-
nise de la collectivit. L est la lacune de toute sa thorie, et c'est pourquoi celle-ci, bien que vraie peut-tre certains gards, demeure dnue de valeur
Au surj)lus M. Duguit, en au point de vue spcial de la science du droit. voulant prouver que l'Etat n'a ni puissance, ni personnalit, dgage au contraire d'une faon trs prcise les raisons mmes pour lesquelles il est impossible de lui contester soit le caractre de personne juridique, soit la possession d'une puissance .dominatrice. D'une part, en effet cet auteur dclare [loc. cit., p. 86)
THORIE
capital,
DI-:
LA PERSONNALIT DE l'TAT.
37
qu'en vertu du statut de la communaut, la volont du groupe est constitue non par les volonts individuelles de tous ses membres, mais par la volont de certains d'entre eux, et vaut nanmoins juridiquement comme volont collective de tous. C'est l d'abord un fait positif, que sont obligs de reconnatre mme les auteurs qui nient la personnalit de l'Etat. Ainsi M. Berthlemy (op. cit., 7'' d.. p. 29) dclare que l'Etat franais, c'est la collectivit
des citoyens franais

(op. cit., Zeilschrift
f.
envisags
comme
n'tant qu'an
t.
. I,
M. Le Fur
p. 226-227)
Vulker
u.
Bundesstaatsrecht.
avoue de
mme que
l'Etat,
bien que
compos d'une
, et
il
multitude d'individus, parat n'avoir quune seule volont

parle diverses reprises de
cette volont
unique de l'Etat , rsultant de l'organisation tatique qui fait que des millions d'individus agissent comme s'ils n'avaient qu'une volont D'autre part, cette unit de la volont tatique, c'est un fait capital, sans lequel l'ide de personnalit de l'Etat demeurerait dpourvue de tout fondement. Ce qui fait de la collectivit nationale une personne, c'est prcisment qu'elle est organise de faon devenir indpendante de la volont de ses membres, en tant qu'elle possde des organes spciaux par lesquels elle est rendue, elle-mme distinctement, capable de vouloir et
(^'-^
.
ijLie la
notion de i)uissance puljlique implique
"
qu'une personne peut fornûler

.
des ordres s'imposant d'autres personnes et que par consquent elle a une volont qui en soi est d'une qualit suprieure;! celle de ces autres jiersonnes
Or prcisment, par
l'elfet
de l'organisation tatique prisepar la collectivit, la
volont des individus organes devient, juridiquement, c'est--dire en vertu de

l'ordre juridique tabli dans la collectivit,
et qui
une volont d'une essence suprieure

la
comme
telle s'impose.
Voil jiour
puissance publique. D'autre part,
d'iuie puissance publique suppose essentiellement l'existence d'une personnalit correspondante du groupe. [.es gouvernants, dit-il. ne peuvent avoir une puissance que s'ils sont les agents
{ibid., p. 87)
M. Duguit reconnat
que l'existence
d'une jiersonne collective suprieure. Quoiqu'on fasse, il y a une contradiction absolue nier l'existence de la personnalit collective de l'Etat et admettre en mme temps l'existence de la puissance publique dont seraient investis les
gouvernants
On
ne saurait mieux dire, et

cet auteur
la
vrit est en effet
que l'orga-
nisation gnratrice de la puissance jjublique apparat
comme
tant en
mme
.Sa
temps
(32)
la
source de
la
Malheureusement
ne demeure
,
jias
d'accord avec lui-mme.

il
concej)tion de l'tat est changeante et contradictoire. Tantt

la
dfinit
l'Etat
le
nation juridiquement organise
dfinition qui
il
marque suffisamment
caractre corporatif de l'Etat:
tantt au contraire
,
ne voit dans l'tat que
simplement une grande assuriation d'individus

individualiste,
et cette
tout
nglige
s.).
entirement
le
cot
unitaire
seconde dfinition, et organique de
l'tat {loc. cit., p. 22"2 et
38
LKS KLKMENTS C.ONSTITL'TIFS
I)K
I,
ETAT.
(l'agir (33).
En
ce sens
il
est strictement exact

2" d.,
p. 546.
(Allgemeine
Slaatslelirc,
de dire avec Jellinek

Cf. d.
Iran.,
t.
II,
au rundeiiieut jui-idiijue de l'ide de personTHlat excluent les limitations ou restrictions que M. Hauriou a dans ses (>uvra<jtes les plus rcents, v. notamment Principes de droit public. ]irtendu apporter cette personnalit. La donne de la perp. ICKT et s. sonnalit juridi(iue de l'Etat dit cet auteur se limite pratiquement dans
(33i
(les (il)serva(ions relatives

lie
nalit
elle est employe utileconu en relation avec autrui, elle. ne sert de rien toutes les fois qu'il est envisag dans son organisation interne . Plus exactement, la notion de personnalit tatique n'a de raison d'tre qu'autant qu'elle s'applique au commerce juridique qui peut s'tal)lir entre l'Etat et des personnes qui sont entirement distinctes de lui il en est ainsi notamment dans les relations avec des Etats trangers; il en est ainsi encore pour ce qui concerne des oprations administratives telles que exprojiriation, rquisitions militaires, emprunts publics, travaux publics, gestion domaniale, etc. Au
.ses
elfets ce
qu'on peut appeler
la
vie
de relation
ment
tontes les fois que
l'Etat est
contraire,
il
est
des
situations juridiques
qui n'impliquent ni relations, ni
personnes et pour lesquelles ds lors il n'est plus utile de faire intervenir la notion de personnalit de l'Etat. Il en est ainsi dj en droit administratif, lorsque l'autorit tatique prenil, comme par exemple en matire de police, l'attitude il'une puissance . qui < pour dterminer des
tierces
commerce avec de
situations (objectives
connnande des
dans
la
sujets len jilutot
qu'elle ne parle
:
des tiers.
Il
en
est ainsi surtout
sphre du droit înstitutionnel

le
dans
fonc-
ce compartiment du droit imblic,
qui a pour objet l'organisation et
tionnement des grands pouvoirs publics. M. Hauriou dclare que la notion de .personnalit tatique s'obscurcit au point de disjiaratre totalement, et il ajoute que pour ce motif mme l'on ne saurait refuser toute indulgence M. Duguit, dont les attaques excessives contre cette notion s'exjiliquent avant tout jjar le fait que cet auteur s'est .spcialis dans le domaine du droit constitutionnel. Ainsi JM. Hauriou qvii, dans les premires ditions de son Prcis de droit administratif, avait donn un large dveloppement cette ide de l'Etat-personne, se rencontre aujourd'hui avec M. Duguit, non pas il est vrai pour la nier totalement, mais du moins pour la retrancher, comme .inutile, de toute une partie du systme du droit public.
La doctrine de
]\I.
Hauriou sur
ce i)oint, ses conces.sions
aux adversaires de
la personnalit tatique,
ont soulev des objections et rencontr des rsistances,
notamment de la jjart de M. Michoud, La personnalit et les droits subjectifs de l'Etat dans la doctrine franaise contemporaine, Festschrift 0. Gierke,. de M. Larnaude, Bvue du droit public, 1910, p. 389 et s. Et ].. .311 et s., et
d abord, il est trs contestable que la notion de ])ersonnalit devienne inutile dans le cas oii l'Etat commande ses membres en tant que sujets car, ainsi qu'on l'a fait observer (Larnaude, loc. cit.: Menzel, Begriff u. Wesen des
:
iHaates,
importe
de
la
Ilandbuch der Poliiik. t. I. ji. 41, c'est prcisment dans ce cas qu'il conformment au rgime de 1' tat de droit que l'exercice juiissance tatique soit subordonn certaines rgles ou limitations-
d'ordre juridique, et ])our cela

dr, dans
ses
titre
il
est ncessaire
que
l'tat puisse
tre consi-
pouvoirs
rapports avec les sujets, comme une personne exerant sesde droit sulyectif et tenue elle-mme de certains devoirs ayant

p. 248)
:
ISO
L'Etat ne peut exister que moyennant ses organes;

les
si
par
la
pense on supprime
carncire
organes,
il
ne reste plus juridique-
]e
iiinie
sii)>jectil'.
Si
la
persninKilili'
juridique
est,
comme
le
M. Hauriou, < un ]ii"ocd en vue de la vie de relation , il n'est nullement inutile d'admettre que l'usaire par l'I-^tat de sa j'ui^ânce de commandement donne lieu ime l'elation entre lui et ses sujets. D'autre part, on ne saurait davantag'e laisser dire que le concept de personnalit n'est pas sa place et n'a que faire dans les ra])ports de l'P'tat avec ses ory:aues. Raisonner ainsi, c'est perdre de vue que la thorie de l'nrp-ane rpond tout entire la notion de l'Etat-jiersonne et a justement jiour objet de faire apparatre et de maintenir intacte sa personnalit (Cf. n 379 nfr,). Il est vrai qu' certains gards l'Etat et ses organes ne forment ensemble qu'une seule et mme
dclare
])ersonne (V. cependant infr, n"" 424 et
s.),
et ceci semljle justifier la
tin'
se de
M. Hauriou, qui
relation
dit
que
les
rapports de l'Etat avec ses organes ne sont pas une

at'aire
il
avec autrui, mais bien une de personnalit. Toutefois

i)oclie
d'organisation interne excluant
toute ide
est
permis de rpondre cette argu:
mentation qu'elle
fort illogique, aprs
au point de vue de la logique car, en vrit, il serait que l'on a admis la thorie de l'organe qui ne peut se
cnndialtre
ovi
baser que sur l'existence d'une personnalit de l'Etat, de se servir de cette
mme thorie de l'organe pdur cette mme personnalit.

le
pour
nier, eu tout
ou en partie,
Mais la princijjale (d)jection o]i]>fiser la doctrine de M. Hauriou concerne fondement que cet auteur ])rtend assigner l'ide de persoinialit. M. Hauriou fait valoir qu'en jirincipe il ne jieut s'tablir de rajip'irts juridiques qu'entre personnes ditfrentes, et il tire de l argument pour soutenir (jue l'Etat n'apparat connue une personne (ju'autant qu'on l'envisage dans ses relations avec des tiers ])roprement dits ou jikis exactement la notion de jiersonnalit n'est, selon cet auteur, qu'un procd <>, lui " instrument {loc. cit., p. 101), c'est--dire un moyen qui est destin juôcnrer l'assujettissement de l'Etat certaines rgles de droit vis--vis des tiers l'tat ne serait donc l)ersonne que dans cette mesure et dans ce but. En ralit le fondement de la notion de personnalit est ici tout autre. Cette notion n'est jias un moyen imagin a priori l'efl'et d'obtenir certains rsultats juridiques prmdits, moyen qui apparatrait ds lors bien qu'en dise M. Hauriou {eod. loc.) comme une cration ]dus ou moins artificielle; mais elle est une consquence dduite a posteriori d'ini fait jnîsitif et indniable. Elle prend son fondement uniquement dans le fait de l'organisation unifiante qui a eu pour elTet de transformer la collectivit tatise en une unit organique, et dans ce sens en lui tre de droit. Par l mme le concept de personnalit s'tend logiquement toute activit de l'Etat, et non pas seulement aux actes qu'il peut accomplir jtar voie de commerce juridique avec autrui. L'Etat se comporte comme une j)ersonne et cela, mme au regard de ses membres individuels toutes les fois que, par l'eti'et et en vertu de son organisation, il agit en tant qu'expression unifie de la collectivit. C'est en ce sens qu'il est vrai de dire avec M. Michoud (loc. cit., p. 515-516) qu' < il n'y a pas d'actes de l'tat qui ne soient pas des actes de l'Etat sujet de droit . Et d'ailleurs la jjersonnalit est chose indivisible il n'est pas croyable que, dans l'exercice de certaines activits, l'Etat soit une personne et qu'il cesse de l'tre dans d'autres domaines
: <> :
40
I.KS
KLMKNTS CONSTITUTIFS DE
L KTAT.
ment
([uc le
il
unifiante,
nant . En d'autres termes, sans une organisation ne peut tre question d'une personne collective sp-
ciale et distincte.
14,
(ê fait,
indniable et essentiel, de l'unit de l'Etat ne
peut tre exprim par la science du droit qu' l'aide de la notion de personnalit il implique en ellet que la collectivit des natio:
naux ne se rduit pas une simple socit d'individus, mais qu'elle forme en son ensemble indivisible un sujet unique de droits, donc une personne juridique. Cela est si vrai (jue mme un adversaire de la personnalit de l'Etat, tel que M. Berthlemy (op. cit., 7'" d., p. 29). se voit oblig de concder que les Franais ne forment
eux tous
n'est
l'ont
donc pas une
qu'un sujet de droits . La personnalit de l'Etat fiction, une comparaison, une image, comme
:
prtendu tant d'auteurs

la
mais
c'est l'expression
rigoureusedclare
ment vraie d'une
ralitjuridique. Et cette expression n'intervient

facilit
pas seulement pour
du langage, comme
le
M. Le Fur
l'tat,
(/oc. cit., p. 23()), ([ui,
tout en niant la personnalit de
consent admettre que le mot de personne tatique fournit une expression brve et commode pour parler des millions d'individus nationaux agissant de concert, faisant valoir leurs intrts communs par l'organe des autorits charges de parler en leur nom (3^). La vrit est qu'il n'y a pas l seulement une locud'action
(Cf.
nier
sa personnalit
puiir
partie,
c'est
la
dtruire
en
totalit
Duguit,
mme
nuit
droit constiludonnel, 1" d., p. 229). M. Haurinu luisemble se rendre compte de cette objection: car, pour rtablir la contiet la permanence ncessaires de l'unit tatique, compromises par sa
Manuel de
thorie sur
la
la
personnalit,
il
est oblig
notion d'une
p.
individualit objective
de faire intervenir la base de l'Etat sous-jacente la personnalit {op.
cit.,
109 et
s.,
639 et
vit tout entire
de l'tat.
un dualisme qui
acceptable.
11
n'est
notion qui celle-l s'applique sans doute l'actiMais par l il introduit dans la thorie de l'tat comme on le verra l'ius loin (note 37 du n" 15) n'est i>as pas possible d'admettre que, parmi les actes de l'Etat, les
s.),
uns doivent tre rapports son individualit objective, les autres sa persondu point de vue du droit, tous sont l'uvre de la personne nalit juridique tatique. Est-ce dire que le concept de personnalit puise totalement l'ide qu'il convient de se faire de l'tat? Ceci est une tout autre question sur
laquelle
v.
pareillement
tions apportes par
V. aussi sur les limitala note 37 du n" 15, infr. M. Hanriou l'tendue de la notion de personnalit ta(n""
tique ce qui sera dit plus loin

(34) Cf.
le
84-86).
:
en note Nous disons Vtat, parce que mot est commode . Hlder, Xaticrliche u. juvistische Personen, p. 20C Le concept de personnalit n'est qu'une mtajihore, un technischcs HilfsDuguit, L'tat,
t.
I,
p. 2.9
mittel

tien
41
commode, mais bien une expression
qui s'impose, en tant
qu'elle est seule capable de traduire juridiquement ce fait
que des
millions d'individus ne forment tous ensemble qu'un tre organi-
quement
unifi.
la c[uaIification de personne n'a, en ce qui concerne l'Etat, c[uc la valeur dune mtaphore elle est destine marquer que l'Etat agit comme une personne, qu'il joue le rle d'une personne, mais non pas qu'il est une personne vritable. C'est ainsi, a-t-on dit, que les Romains s'taient bien gards d'admettre l'existence de personnes juridiques collectives. Ils se bornaient dire que person vice fiingitnr
Certains auteurs objectent cependant que
societas(r. 22, Dig., de fidej.,
XLVI,
1), ils n'allaient
pas jusqu'
il
attribuer la societas une personnalit propre. Mais
est permis romaine exprime par le texte qui prcde, se rapproche singulirement du concept moderne de la personnalit juridique. En effet, en disant cju' raison de leur organisation certaines associations fonctionnent et se comportent comme des personnes, les jurisconsultes romains indiquent trs exactement le fondement prcis sur Iccfuel a pu tre lgitimement difie la thorie actuelle des groupes personnifis. Ce qui fait qu'un groupe humain constitue une personne juridique, c'est pr-
de rpliquer qu'en ralit
l'ide
cisment la circonstance que, d'aprs le droit en vigueur, ce groupe est appel jouer comme tel le rle d'une personne vritable. En droit, jouer le rle de personne, c'est en avoir la qualit. Comme l'observe O. Mayer (op. cit., p. 17, texte et note 2), lors([ue le droit positif habilite un groupement exercer le rle et la capacit d'une personne, cela revient dire que le groupe est juridiquement rig en personne, en sujet de droits (Cf. Saleilles, op.
cit., p.
77 et
s.,
lOS
et s., (308).
Ces dernires observations permettent de rfuter une autre objection qui a parfois t leve contre la personnalit de l'Etat en particulier et laquelle O. Mayer notamment attache une grande importance. Cet auteur fait valoir (op. cit.. p. 59) qu' la diffrence des personnes juridiques reconnues par les lois positives, la
dans
le droit
prtendue personnalit de l'Etat ne trouve aucune base en vigueur car les autres groupes personnaliss
:
tirent leur personnalit des textes qui leur ont
expressment conil
fr la capacit juridique; quant l'Etat au contraire,
n'existe
aucun texte de cette sorte. Ce sont, dit O. Mayer, les professeurs allemands qui de leur seule autorit ont rig l'tat en une personne juridique. En vain a-t-on soutenu, pour l'tat franais
12
i-Es
i':m':mi:nts
coNsirriTirs de l'tat.
que sa personnalit a t consacre d'une faon positive par les nombreuses lois qui lui reconnaissent des capacits juridiques diverses impliquant sa qualit de sujet de droits; ainsi raisonne M. Ducrocq (De la personnalit civile de l'Etat d'aprs les lois de la Fronce, Revue gnrale du droit, t., XVIII, p. 101 et s.); mais le vice de ce raisonnement a t parfaitement mis en lumire par
M. Michoud (Thorie de la personnalit morale, t. I, qui dmontre que les lois en question prsupposent
lit
p. la
265
et s.),
personna-
tatique et en dveloppent l'exercice sans la crer par elleset
mmes,
qui s'appuie du reste sur cette vrit vidente que l'Etat

l'tre
ne peut se donner
M. Ducroccj demeure sans

davantage
sonnalit
justifie.
textes positifs
Car il pour fonder
soi-mme. Mais, si l'argumentation de valeur, celle de O. Mayer n'est pas n'est nullement besoin d'invoquer des
la
Que
la per-
des associations ou tablissements quelconques qui viennent se former l'intrieur de l'Etat, ne puisse se concevoir sans une loi, gnrale (?>>) ou particulire, qui lui serve de base,
cela s'explique tout naturellement par ce motif qu'il
dpend de
la
volont suprieure de l'Etat d'accorder ou non l'autorisation de vivre aux groupes qui prtendent se crer au dedans de lui et y
exercer
mme,
capacit de sujets de droits. Mais quant l'Etat luiest antrieure toute espce de lois mapersonnalit sa
la
nant de ses organes. Elle dcoule du fait mme de l'organisation unifiante avec l'tablissement de lac[uelle a concid la naissance de sa premire Constitution. Il suffit qu'en vertu de cette organisation statutaire, l'Etat se comporte. comme un sujet unitaire de
soient et franais droits, pour que les professeurs allemands tenus de constater que, suivant l'expression des jurisconsultes
romains, person vice fungitur,

ce sens une personne juridique.
et d'affirmer
par suite
([u'il
est
en
chant
Il ressort des explications qui ont t donnes ci-dessus toufondement de la notion de personnalit juridique, que cette notion a une base et une signification essentiellement /"orme/Zes (36)
15.
le
a,
que la loi du l" juillet l'.Kil, relative au contrat cras.sociation, dans ses articles 2, 5 et G, confre en bloc la personnalit juridique toutes les associations (au sens que l'art. 1"' de la loi donne ce mot) qui viendraient se former dans l'avenir, jiuurvu qu'elles renij>lisseiit les conditions fixes par
(35) C'est ainsi
cette
mme
loi.
(ju'il
(36)
Dire du groujic tatis
est
une personne
sujet
tle
i)arce
qii'il est
construit et
organis de faon fnnctiimner
comme
droits, c'est en effet s'attacher
THKORIK
(selon le
dp:
la PERSONNALIT DE l'kTAT.
43
mot de M. Michoud,
op. cit.,t.l, p. 171, qui est d'ailleurs
d'un autre avis). La personnalit de l'Etat notamment est la rsul-
dune certaine formation entre hommes il y a l avant tout une question de structure organique, de forme d'organisation d'un groupe. C'est en ce sens qu'il a t dit plus haut que la personnalit de l'Etat n'est qu'une personnalit yu/'/f/zV/ue (37), Ce point de
tante
:
un
critriuui irurilre. j)ureiiient formel et exclure t(jutes les thi)ries qui, sous
lirtexte d'aller
au
l'onil
des choses, tombent dans l'erreur consistant con-
et veulent donner au concept juridique de personne un sens absolu qu'il ne comporte aucunement. Cf. Hauriou, Principes de droit public, ]i. 101 La personnalit juridique est un procd de la technique juridique destin faciliter la vie de relation avec autrui... . Ou idutot la notion de persoiuialit tatique est l'expression d'un phnomne juridique, l'unit de l'tat, qui est la rsultante formelle d'une organisation approprie. Bien entendu ceci ne veut jias dire qu'il n'y ait la base de l'tat, de son organisation unifiante et de la personnalit qui en dcoule, que des causes d'ordre formel (V. sur ce point la note suivante et cf. infr, la note 13 du a 23). (37) Jellinek [L'tat moderne, d. franc., t. I, p. 264 en note) fait remarquer avec raison que la doctrine organique de *nerke {Deiitsches Privatrecht, t. I, la
:
:
fondre
personnalit juridique avec la personnalit humaine
]i.
456 et s.) selon laquelle il existe antrieurement la per.sonnalit juridique de l'tat une personne collective relle qui forme le substratuni de la personne
juridique
aboutit ce rsultat que l'tat devrait tre considr comme une personne double. Une doctrine crant un dualisme analogue est dveloppe par M. Hauriou [op. cit.. p. 109 et s., 64<') et s. Cf. Saleilles, op. cit.,
p. 64S et s.), qui soutient
que
la
]ers(innalit juridique a
vidualit objective d'une institution

qu'elle vient complter,
dit cet auteur,
et qu' elle
mais qu'elle ne
nation
.
con.stitue
pour support l'indisuppose un tre sous-jacent pas entirement . Les tats,

qu'il y aurait dans M. Hauriou ajoute
ont une individualit objective i)nr-dessous leur personnalit
juridique
l'tat
elle s'appelle la
Au
fond cela implique
deux personnalits dont

les
l'une se greli'erait sur l'autre.
que
organes
j)ar lesquels la
personne morale
est servie,
ne
lui
appartien-
nent pas
ils
doivent tre rapports non celle-ci, mais l'individualit

cit.,
objective qui sert de base la personnalit juridique (op.
p.
652 et
s.).
D'aprs
lits
cela, la personnalit
de l'tat prsuppose un lment social et des ra-
c'est
profondes autres que la .simple organisation juridique" du groupe national; du reste ce que dclare M. Hauriou (p. 653) L'organisation apparat
:
comme
lit
un. phnomne prparatoire la personnification et qui peut la devancer

.
il
de trs loin
objective
Assurment
pur
bres, des liens
Ce dualisme avec attribution des organes l'individuacependant inconciliable avec la notion juridique de l'tat. existe, au sein d'une communaut nationale et entre ses memunifiants et un ciment d'union corporative autrement forts que le
.(
est
fait juridique d'une (u-ganisation formelle. Et certainement aussi la notion de personnalit tatique ne peut, aucun degr, prtendre expliquer elle seule tous les phnomnes qui se rapportent la nais.sance et la vie des
Etats. C'est ce que Jellinek (loc.
tablir,
l'tat
cit., p. 10 et s.) a particulirement contribu en montrant que suivant l'aspect sous lequel on l'envisage apparat tantt comme formatiou sociale, tantt comme institution
44
vue formel est conrormc aux caractres formels que possdent frquemment les concepts de droit. Et d'ailleurs, c'est ce point de vue formel qu'il faut d'une manire gnrale se placer pour vrifier la personnalit de tous les groupements ([ualifis par la doctrine de personnes juridiques: groupes territoriaux constituant
des subdivisions de l'Etat, services publics personnaliss, tablis-
sements
d'utilit
(3'^).
publique, fondations, associations ou socits de
toutes sortes
jui'iil'uiue
Ce
n'est
que par des raisons d'organisation que
et c'est
sociale et la Ihorie
admise
a
p. 519)
jiar
la
pourquoi Jellinek distingue en cette matire la thorie juridique de l'tat. Cette distinction est aujourd'hui plupart des juristes. Les partisans les plus dtermins de
thorie de la personnalit de l'Etat
dit
M. Michoud [Festschrift
0. Gierke,
eji
savent bien distinguer cette ]iersonnalit des ralits sociales qui

le
suhstratum . (Parmi les auteurs- rcents, v. cependant Lning, H andwrlerbuch der Staatsuissenschaften, \ Staat, 3 d., t. VII, p. 69'i et Kelsen, Ilaupiproblcme dcr Staatsreclitslelirc, ji. 163 et s., qui soutiennent que la notion d'tat est d'ordre purement juridique.) Mais, quelle que soit
forment
l'importance, au point de vue politique et social, des clments d'unification qui
demeurent impuissants fonder par eux un tat, une personnalit tatique ces lments ou forces unifiantes ne l'unit vritable ne prend corjjs, elle font natre que des tendances l'unit ne se trouve pleinement ralise que moyennant une organisation dtermine. Toute unit reposant sur une base autre que cette base organique n'est pas une quand encore elle serait assez forte ])Our donner naissance unit tatique -une nation au sens qui est assign ce nmt par la thorie des nationalits, elle n'engendrerait jias un tat proprement dit. .Si donc l'Etat n'est pas exclusivement la rsultante d'une formation organique, du moins c'est cette formation c{ui le parfait, et c'est en ce sens aussi (pi'il est permis de dire, notamment sur le terrain spcial du droit, que l'Etat n'existe que par elle. Voil j)ourquoi le
existent au sein de la nation, ceux-ci
seuls
juriste doit se borner, en dfinitive, relever et retenir cette organisation
unifiante
comme
le facteur essentiel de
l'imit
et jiar suite
de
la
personnalit
tatique, laquelle, avec une telle base formelle, ne jieut tre ausî qu'une per-
sonnalit d'ordre
(^38)
purement juridique
et formel.
Trait de droit civil, 6e d., t. I, p. 952, note 1) qu'il qui ne possdent i)oint la personnalit. Tel est le organises comiuunauts lies a y Il a son reprsentant, le conseiller gnral: son juge, le juge cas du canton de paix; son bureau d'enregistrement, sa perception, etc. Il est donc organis,
On
a object (Planiol,
et cependant on lui refuse la personnalit . L'objection est sans valeur. jeremarquejustement M. 'Micho\.ul{Thnrie de la personnalit morale, 1.
Comme
1.
{).31o,
en note), (lour qu'une c(.mimuiiaut jiuisse tre considre comme organise, il faut (pi'elle possde des organes jiropres appels prendre des dcisions en son
nom. Le canton
n'a point d'organisation
propre de cette sorte. Les fonction:
naires prcits ne sont que des agents locaux de l'tat le conseiller gnral lui-mme n'est pas un organe cantonal, mais l'assemble laquelle il est lu par
les lecteurs
cantonaux, est purement un organe collgial du dpartement.
objection plus pressanfe sendjlerait pouvoir tre tire du cas des dpartements, envisags rjioqne de leur cration par la loi des 22 dcembre 1780-
Une

peut se justifier
la
45
personnalit attribue ces tablissements ou

il
groupes,
et
en particulier
est essentiel
de vrifier
si
leur organi-
janvier 1700. Cette
loi donnait aux dpartements une organisation ]iropre, une indpendance organique pousse un point tel qu'il n'y avait aucun lien entre les autorits dpartementales et le pouvoir central. Les administrations de dpartement, conseil et directoire de dpartement, et le procureur gnralla loi de .syndic lui-mine, taient lus j)ar les lecteurs du dpartement 1790 (art. 9) .si)cifiait que ces lus taient " les reprsentants du dpartement . Celui-ci avait donc ses organes lui, des organes qui lui taient exclusivement propres; et ])0urtant il est certain que les dpartements d'alors dit M. Hauriou n'taient pas des personnes juridiques; leur ])ersonnalit n'a t mise hors de doute [Prcis de droit administratif, 8' d., p. 260) que par la loi du 10 mai 1838. A cette objection il faut rpondre que, si l'organisation d]iartementale de 17yO tait trs dfectueuse au point de vue de l'unit administrative franaise, elle n'tait nullement une organisation persoiniifiante, et cela par la raison que, malgr leur qualilication de reprsentants du djiartement , les corps d'administration dpartementale n'avaient aucune puissance ils taient bien organes du dpartement quant leur mode de nomiproj)re nation, mais ils n'taient ]ias les organes d'une volont dpartementale distincte
:
de
la
volont centrale. L'instruction lgislative du 8 janvier 1790, conscutive

loi
la
d'organisation dpartementale,
il
s'en
expliquait nettement
la
dans son
5,
tait
dit
Le principe constitutionnel sur

du
roi
distriljution des
jiouvoirs administratifs est que l'autorit descende
aux administrations
de dpartement, de celles-ci aux administrations de district, etc. Commentant ce passage, Laferrire {Trait de la juridiction administrative, 2e d.,
t.
1, p.
184) dit fort
justement
"
L'ide dirigeante de l'Assemble constituante
n'tait
donc point la dcentralisation, mais au contraire une troite unit. Le dpartement n'tait pas un centre d'administration autonome, il n'avait gure de services publics grer pour son iirojjre comjite, il n'avait joas de biens, pas d'tablissements publics, etc. L'Etat conservait la direction de tous les ser'vices publics de quelque importance, les directoires de dpartement n'taient en ralit que des auxiliaires de l'Etat chargs de concourir radministrati(Mi gnrale, et soumis l'autorit des ministres, du chef de l'Etat et de l'assemble elle-mme . L'instruction prcite du 8 janvier ( 6) rsumait elle-mme cette situation en affirmant que l'tat est un; les d])artemeuts ne sont que une administration commune doit donc les des sections du mme tout embrasser tous dans un rgime c<mim\m . Dans ces conditions il est manifesta que le dpartement ne pouvait cette poque tre considr comme une liersonne distincte de l'tat. Il y a lieu de faire des observations du mme genre en ce qui concerne les
:
divers services publics entre lesquels se ]iartage aujourd'hui l'action adminis-
public,
le montre fort bien M. Hauriou {Principes de droit un ministre, en tant que dpartement de services publics, i)Ossde une organisation spciale en vertu de laquelle il devient u un
trative de l'Etat.
]i.
Comme
s.),
645 et
centre de pouvoirs de dci.sion
et toutefois
il
ne peut pas tre question de

{loc. cit., p.
considrer les difterents ministres
comme
des jiersonnes juridiques distinctes

G65 et
s.)
de la personne-tat. M. Hauriou en donne cette raison
qu'un dpartement ministriel n'est capable en
droit ni
de proprit, ni de
46
LES KI.K.MKNTS CONSTITUTIFS DE
I.'TAT.
sation a vraiment pour effet de raliser en eux une unit de per-^

pdssessioii, ni de coiinncrce juridique;
mais cette faon de raisonner renverse

contraire
l'ordre logique des ides

l)oint
si
les
ministres ne sont pas des personnes, ce n'est
parce
qu'il
leur man<jue le jus comniercii, la vrit est au

l'ait
que
la
capacit d'un conirnerco juridique leur

pcrsonnalit-t.
dfaut jtarce qu'ils ne sont

p. 522)
la
])()inl
dous de
se rapjiroclier
davantage de
M. Michoud [Festschrift 0. Gierke, la vraie explication donner de

,
semble
non-person-
en tant par son organe constitue pas cependant un centre cPintrts >>, et cela par ce motif que " les intrts dont il a la garde, ne sont et ne peuvent tre que ceux de l'tat : cela est bien vrai, et pourtant, du point (le vue formel qui est habituellement celui de la science <lu droit, ne pourrait-ou pas concevoir une distinction entre les intrts spciaux auxquels ont respectivement et sparment ])Ourvoir les divers services publics? ne parle-t-on pas souvent, avec raison, de l'opposition qui se produit par exemple entre l'intrt de la dfense nationale et celui de telle autre i)artie de l'administra tion? ne serait-il iias fort admissible que tel service ft dot d'un patrimoine propre destin soutenir son existence et favoriser son dvelojipement? n'intervient-il pas enfuit entre les divers services des accords inspirs ])ar la considration de leurs intrts respectifs et qui semblent bien impliquer ds lors la possibilit de distinguer, au moins formellement, des intrts propres chacun d'eux? La vraie explication du phnomne de la non-personnalit,
nisation distincte
nalit des ministres, lorsqu'il dit qu'un ministre, tout
uu
centre de volont
dans la situation actuelle des choses et pour des raisons qui tiennent aux ncessits profondes de l'unit tatique, les agents et fonctionnaires de toutes sortes qui entrent dans l'organisation d'un dpartement ministriel, ne sont pas en ralit des organes propres de ce ministre, mais purement des agents de l'Etat. Un ministre n'est pas vrai dire un organisme distinct, mais seulement une subdivision du grand organisme tatique. Comme le dit trs justement M. Michoud (eod. /oc), il est l'tat ce qu'est un rayon spcial dans un grand magasin . De mme que dans le grand magasin les chefs de rayon ne sont pas des organes donns au rayon lui-mme, mais bien des agents du grand magasin affects l'un de ses services et chargs non de faire naitre une volont spciale du rayon, mais seulement de mettre en vivre dans une section particulire la volont gnrale qui prside la direction de l'entreprise tout entire, de mme aussi les autorits ou chefs de services placs la tte d'un dpartement d'atfaires publiques, tout en possdant certains gards un pouvoir de dcision îropre, n'entretiennent pas ime volont du ministre qui serait distincte de celle de l'Etat, ils ne font que mettre en action la volont tatique elle-mme. Gela est particulirement manifeste dans le droit public franais o ces chefs de dpartement ne sont que des agents n excutifs ils excutent les lois, c'est--dire une volont prexistante et suprieure. On peut donc bien dire que chaque ministre est un centre de dcisions mais il n'est pas exact d'y voir un centre de volont. Le seul centre de volont tatique dans l'Etat, c'est l'Etat lui-mme. A" cet gard il y a une grande diffrence entre les dpartements de services et les collectivits locales telles par exemple que la commune. Bien que la commime ne puisse exercer son activit que sous l'empire des lois de l'tat et dans les limites des facults qui lui sont reconnues iâr celles-ci, elle constitue vraiment un organisme distinct de l'tat, en tant que ses organes noncent pour son compte une volont
c'est que,
: :
47
la
sonnes
(>'-^).
dfaut de cette sorte spciale d'unit,
prtendue
personnalit juridique de ces groupements se rsoudrait simple-
ment en un rgime de proprit
collective ou en un systme de patrimoine sans sujet (ZwecLvermgeii selon la formule de Brin/.. V. sur ce point Michoud, op. cit., t. I, p. 39 et s.).
16t
la
Enfin, les explications qui prcdent, permettent d'ap-
porter
notion de personnalit collective

dit
la
prcision suivante:
que l'Etat est une personne collective, il ne faut pas entendre par l une personnalit comportant une pluralit de sujets; une telle conception serait contradictoire en soi, l'essence mme de la personne juridique tant l'unit. L'Etat est bien une personne collective, en tant qu'il est la personnification d'une collection d'individus mais prcisment cette collectivit ne devient une personne que parce qu'elle se trouve ramene l'unit, c'est-dire parce que les individus multiples dont elle se compose, sont runis en un corps total et indivisible constituant juridiquement une nouvelle individualit. Finalement donc la notion de
:
Quand on
locale qui ne prend pas sa source dans une volont tatique antrieure, qui ne
reoit pas
non plus de
n'est
l'Etat son
impulsion
c'est ce qui ressort
notamment
du
la
fait
que, pour les attributions dont l'exercice relve de sa propre volont,
commune
soumise qu'au contrle
et la
surveillance de l'autorit
centrale, qui peut bien refuser son approbation aux mesures prises, mais
non
ordonner les mesures prendre. Les autorits municipales comptentes pour prendre ces mesures sont donc rellement des organes de la commune, puis(ju'elles dirigent les affaires communales avec un pouvoir de volont initiale. La commune est ain,si un centre de volont locale, elle a donc une organisation propre personnifiante. L'absence de ce pouvoir de volont initiale dans la
direction
des
ministres
exclut la possibilit
de considrer ceux-ci
comme
pourvus d'une vritable organisation propre qui fasse d'eux des personnes
juridiques distinctes.
la personnalit morale, t. II, n" 187) dit que personne morale peut tre considre comme existante, alors mme que ses organes ne sont pas encore constitus. C'est ce qui peut arriver dans la
(39)
M. Michoud {Thorie de
la
parfois
si on admet que cette fondation acquiert la personnamorale ds le moment du dcs du testateur, son organisation ne devant tre ralise que plus tard . Mais il ne faut pas conclure de l que la personne juridique puisse naitre sans organes ou avant ses organes. Si en certains cas elle commence exister alors que ses organes ne sont pas encore forms, cela s'explique parce fait qu'elle possde dj virtuellement des lments suffisants d'organisation formelle. C'est ce que reconnat M. Michoud (loc. cit.) Puur que la personne morale existe, il faut au moins que son organisation soit iiossible eu vertu de rgles dj fixes, soit que ces rgles proviennent de la loi, soit qu'elles proviennent d'un fondateur . Au fond la persunne juridicjue qui se trouve dans
fondation testamentaire,
lit
ces conditions, est d'ores et dj organise.
48
LKS KLKMENTS CONSTITUTIFS DE l'kTAT.
personnalit tatique implique essentielieraentle caractre unitaire
de
la
personne lat (Laband, op.
cit.,
d. franc.,
t.
I,p. 141 ets.).
i7t
B. La personnalit de l'Etat rsulte d'un second

Tandis que
les
fait,
qui
est sa continuit.
individus qui composent l'Etat

est
ou qui expriment
et,
sa volont en qualit de gouvernants, sont sans
cesse en changement, l'Etat
demeure immuable,
les
il
permanent
en ce sens, perptuel.
Non seulement donc
individus coexis-
tant
ces
tivit
moments
chacun des moments successifs de la vie de l'Etat forment divers une unit corporative, mais encore la collectatique est une unit continue, en tant que. par l'effet mme
ilentique elle-mme
de son organisation juridique, ellese maintient, traversle temps, et indpendante de ses membres passagers.
des juristes, mais une ralit qui est mise en vidence par les
faits
Cette immutabilit n'est point davantage une conception arbitraire
juridiques suivants
Selon
le droit
public positif, les lois dictes

la
ou
les actes administratifs
accomplis en vertu de
puissance de
les parti-
l'tat, et
pareillement les contrats passs par
l'Eitat
avec
culiers ou les traits conclus avec
gnration d'individus et
ont pris naissance. Or,
si
un Etat tranger, survivent la mmeau Gouvernement sous lesquels ils

l'Etat n'tait
qu'une
somme
d'individus
chaque changement soit des uns soit des autres ferait natre un Etat nouveau, qui ne se relierait point l'Etat prdcesseur et ainsi l'on ne comprendrait gure que les gnrations nouvelles puissent tre lies par les obligations contractes par leurs devancires, ni que les actes faits par des Gouvernements disparus puissent conserver leur valeur sous des Gouvernements nouveaux. Une telle persistance quant l'efifet des manifestations de la volont et de l'activit de l'Etat implique qu'il y a dans la collectivit tatique un lment durable et permanent, et que par consquent cette collectivit forme une entit distincte de ses membres phmres, encore qu'elle soit constitue par eux (^'J). Pour exprimer ce
ou
s'il
se confondait avec les gouvernants,
(40) C'est
en ce sens que
le
groupe
tatis
demeure
indiffrent la personnalit
;
des individus qui sans cesse y entrent ou en sortent c'est en ce sens aussi que l'tat forme vis--vis de ses membres actuels une personne distincte. Mais c'est
car d'autre part, l'Etat tant la personnification de la en ce sens seulement forme par tous ses membres prsents, passs et futurs, chacun de
:
collectivit
par l mme qu'il entre comme cellule composante dans la formation ceux-ci se trouve re])rsent tous les actes que fait par ses de cette collectivit organes la persnniie-Etut et jiar suitp, les membres variables de l'Ktat ne
THORIE DK LA PERSONNALIT DE l'TAT.
49
juridique, la science du droit ne peut se passer de de personnalit l'tat est la personnification de la collectivit nationale, en tant que celle-ci apparat rellement comme une unit invariable et ininterrompue (Esmein, Elments, 5" d., Hauriou, p. 3et4; Michoud, op. cit., t. I. p. 50 note, 63 et s
phnomne
l'ide
Principes de droit public, p. 103

1910, p. 390; Jellinek, op.
cit.,
Larnaude, Revue du droit public, d. franc., t. I, p. 243, 246,270;

;
Rehm,
Il
op.
cit., p.
153).
que le concept de l'tre juridique Etat doit se dterminer en dehors de toute considration relative la forme du gouvernement national ou la personne des gouvernants. Les formes de gouvernement sont des modalits qui affectent la conselles peuvent titution politique de l'tat, mais non son essence varier sans que les caractres, la capacit ou l'identit de la personne tatique s'en trouvent modifis i^^). La notion d'Etat est donc
rsulte de l
:
vit organise,
tivit.
tifs
suprieure celle de Gouvernement i^-). L'Etat, c'est la collectimais ce n'est point l'organisation de cette collec-
plus forte raison l'observation des
faits
juridiques rela-
l'immutabilit de l'Etat implique-t-elle condamnation de

le
la
doctrine qui confond l'Etat avec les personnages dtenant

:
pouvoir tatique
l'tat, ils
t.
ceux-ci sont les porteurs de la puissance de

l'tat
n'incarnent point
en eux (Jellinek,
loc.
cit.,
p. 246; Rehm, op. cit., p. 156 et s.; G. Me3'er, op. cit., 6" d., p. 13). Enfin et par les mmes motifs, l'Etat ne saurait tre identifi avec le peuple envisag comme somme des individus qu'il renferme
I,
un
moment donn. Et
ici
se
dcouvre
la fausset
de
la
thse qui
soutient (V. supr, p. 16) que l'Etat, en tant qu'expression de

la collectivit, n'est
pas autre chose que les citoyens eux-mmes
pris collectivement.
lectivit
est
Car d'une part, tant donn que cette colcompose d'un nombre indfini d'individus sans
connue des
la
.sauraient .sous ce rapiiort tre cousidrs
tiers,
au sens hal)ituel de
ce mot, vis--vis de la personne tatique (Cf. sur ce point, n" 82, infr).
(41)
On
souvent observ en ce sens que

la
foudnient jjoulevers
liublic de la
forme gouxei-uemfiilale
Rvolution de 17S9, qui a si jiroet tout le .systme du droit

cit.,
]>.
France, n'a
,
<<
suivant rexjiressinu de M. Hauriou [op.

interronijiu
121)
ni
renouvel
n'en
ni
la
jiersonnalit juridique de
l'Etat
franais.
demeure pas moins manifeste qu'une organisation tatique et par iieuveiit se concevoir sans une forme de gouvernement dMermine (V. infr, note 11 du n 22). Bien que la notion d'tat ne soit jias lie une forme gouvernementale unique et invariable, il faut que tout tat, ])ossde un certain gouvernement.
(42j
11
suite l'Ktat
lui-mme ne
CAMn DE Malb'
ho.
I.
I.KS
KLKMEXTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.
cesse changeants,
niasse quelconc[ue
la
comment l'iat pourrait-il s'identifier avec une d'hommes dtermins? D'autre part, puisque
unit
collectivit
tatique constitue une
suprieure
ses
membres
les
successifs, n'est-il pas contradictoire de la dfinir par
individus qui forment chacun des

(^-li?
moments de son
exis-
tence sa consistance actuelle
En rsum
donc,
la collectivit
des citoyens
soit
qu'on envi-
sage leur succession travers le temps, soit
mme
qu'on se borne
forme un envisager leur collection un instant dtermin ensemble indivisible qui s'oppose justement aux individus ut singuli et qui comme tel ralise un tre juridique spar, lequel trouve sa personnification propre dans l'Etat.
18.
x\insi
dgage sur
le
terrain des ralits juridiques, la
notion de personnalit de l'Etat apparat
comme
public, et
mme
la
bien qu'on en
elle
:
comme
la
base du droit
t. I,
ait dit (Diiguit,
L'Etat,
p. 7)
condition de l'existence d'un

car,
si
tel droit.
Le
droit public
ne peut se concevoir sans
l'on ne veut voir
dans
l'Etat
admet que les individus seuls peuvent tre des sujets de droits, il en rsulte que le droit de l'Etat, n'ayant plus pour objet que de rgir des relations d'hommes hommes, se ramne simplement du droit priv. Le droit public est au contraire le droit de la corporation tatique. Ce droit corporatif envisage l'Etat, non pas seulement dans les individus, gouvernants il ou gouverns, qu'il renferme, mais surtout dans son unit suppose donc essentiellement que la corporation est elle-mme un sujet juridique. Aussi a-t-on pu dire (G. Meyer, op. cit., 6" d., p. 51 et s., et note 7) que la distinction du droit public et priv se
que des individus,
et si l'on
:
rattache directement la dualit des sujets juridiques, c'est--dire

la diffrence
collectives,
qui spare les personnes humaines et les personnes ou du moins certaines de ces dernires. L'un, le droit
individus
:
priv, rgle les rapports juridiques concernant les

l'autre
comprend
et la
les rgles
spcialement applicables aux collecti-
(43)
L'erreur
contradiction inhrentes cette doctrine ressortent des

elle a t
termes mmes dans lesquels

sags
nonce. La collectivit, dit M. Bertli
leniy (V. p. IG, $upr), ce sont les citoyens
cdlectivement, c'est--dire envi-
Mais tout justement parce qu'ils ne font qu'un, les citoyens forment ainsi, du moins juridiquement, une personne nouvelle. Tout ce que l'on peut dduire de la dmonstration de M. Berthlemy, c'est avec ^L Michoud [op. cit., t. I, p. .'^6 et s.) que les citoyens ne sont pas absolument des tiers au regard de cotte iiersonne collective.
n'tant qu'un
.
comme
THORIE DE EA PERSOXNAEIT DE e'TAT.
vits, du moins aux collectivits tatiques ou participant de la puissance propre lEtat \^^), C'est dire que le droit public repose
essentiellement sur l'ide de personnalit collective.
n
gense de Ttat.
l'Etat,
il
Fondement de
19.
l'unit tatique et
Aprs avoir constat

le
l'unit
l
de
convient d'en
un problme qui se confond avec celui du fondement de l'Etat lui-mme dire vrai, la science du droit n'a pas rechercher dans quelles circonstances
rechercher
fondement. C'est
de
fait ni
sous l'influence de quelles causes pratiques les Etats

cit., G*'
sont ns (G. Meyer, op.

l'historien,
d., p. 23)
cette tche
incombe
au sociologue, non au juriste. Mais le juriste est tenu de se demander quel est le fondement juridique de l'Etat une fois constitu. Et puisque l'essence de l'Etat est de raliser
l'unit de la communaut nationale, la question demander quel est le fondement juridique de cette
revient se
unit.
Une premire
thorie, qui a exerc
une
forte influence sur les
ides politiques des
hommes
de
la
Rvolution,
place
les
ori-
gines de l'Etat dans un contrat. Cette doctrine qui. partir du

xvi sicle,
avait t successivement
p.
bauche par l'Allemand
Althusius (Gierke, J. Altlmshis,
7G; mais v. les rserves de
l)Ouviiir n'a point cliez
l'isiiusc. (.run certain j)uiivoir sur ses membres, ce toutes les caractres de la puissance tatique un au moins d'une puissance dlgue jiar l'Etat. Or, en ce qui concerne les corpora-
(44) Si
toute coi'iMirafioii
tions dpourvues d'une
telle
]iuissance. le droit qui
les rgit,
ne comporte
.gure de disci])lines diffrentes de celles du dniit ])riv. D'une part en effet,

(larmi les
rapports intressant les personnes collectives,
ceux-l seulement
appellent la rglenientation spciale du droit public, qui engagent l'exercice de la puissance dominatrice propre l'Etat. D'autre part, les corporations qui
ne se rattachent pas l'organisation tatique, bornent leur activit des oprations qui relvent des rgles du droit priv, comme aussi leurs droits coll'ectil's se rduisent des droits de nature iiatrimoniale. Leur jiersonnalif, tant
purement patrimoniale,
dniit corporatif
(pii
n'est
donc qu'une personnalit
civile.
Par ces motifs,
le
leur est applicable, reste en
somm du
C,"
droit priV. Ettpar
suite le droit pul)lic
peut tre dfini

1
celui qui rgit ls cllecvits i>ouTvues

cit.,
d'une puissance de domination (G. Myer, op.

op. cit., d. franc.,
t.
d., p. 51 et
s..;
Jellinek,
II,
[i.
et
s.).
52
Li;S
Kl-MENTS CONSTITUTIFS DE l'kTAT.

franc.,
t.
.lellinek, op. cit., d.
1,
p.
328) et par Grotius,

et
puis
dveloppe
et
et
approfondie en Angleterre par Hobbes

devait tre reprise
la
Locke,
qui plus tard
encore par Kant, a reu

la
son expression
plus prcise et en
mme temps
J.-.I.
plus clbre
dans
le
Contrat social publi en 1763 par

tat
Rousseau. Rousles
seau admet un
apparaissent
lien
de nature
dans lequel
hommes
lui
comme
tant originairement indpendants de tout
social, et qu'il
regarde
comme
la
antrieur la
la nature
formation
des socits, en ce sens que
vie sociale procde, selon lui,
moins d'une ncessit primordiale inhrente
mme
de
l'humanit que d'un acte de volont des individus. Ceux-ci, sentant l'utilit de se rapprocher et de mettre en
intrts, ont
commun
et
:
certains
renonc leur indpendance premire

la socit et l'Etat
conclu un
fait
pacte en vue de fonder entre eux

le
ce pacte, c'est
contrat social. Sans doute, ce contrat social n'est pas un

:
on ne saurait lui assigner une date dans l'histoire. Rousseau le reconnat expressment Les clauses de ce contrat n'ont peut-tre jamais t nonces (Contrat social, liv. I, ch. vi). Sa thse sur les origines de l'Etat n'a donc et ne veut avoir que la porte d'une construction logique: elle signifie que l'Etat se fonde rationnellement sur un accord implicite de volonts entre ses
historique
:
membres (t)(Esmein, Elments, 5*^ d., p. 230; Jellinek, op. cit., d. franc., t. I, p. 335; Rehm, op. cit., p. 2(57). Et d'ailleurs,
ce contrat tacite est aussi un contrat qui
cesse.
se
renouvelle sans
faire
partie
Chaque homme, par cela seul qu'il continue de d'une communaut nationale tatise, concourt
("-'!.
tout
instant la formation de la nation et de l'Etat
La doctrine du contrat social

ment
elle est
est
universellement rejete aujour-
d'hui en ce qui concerne le fondement de la socit.
Non
seule-
historiquement dpourvue de valeur, car on ne dcouvre, en aucun temps ni lieu, de traces de cet tat de nature comportant pour les hommes une condition initiale d'individualisme absolu. Mais elle est fausse, rique
:
mme comme
hypothse tho-
car l'homme
est
un
tre incapable de subsister autre-
ment qu'en
socit; et par suite, prtendre sparer en lui l'tre

le
individuel et l'tre social, supposer que
premier prcde
le
.(1)
.JStient
(^)
Les clauses du contrat social < sont partout les mmes, partuut t.iciteadmises et reconnues {Contrat social, liv. I, ch. vi). Quand l'Ktat est institu, le consentemeut est <ians la rsidence; habiter
ie territoire, c'est se soumettre la souverainet

ch.
II).
{Contrat social,
liv,
IV,
THOi'.iE
DE LA PERSONNALIT DE
l'kTAT.
5.'}
second, en un mot isoler l'individu de la socit, ne ft-ce qu'un instant de raison, c'est une conception vide de sens aussi bien au point de vue thorique qu'au point de vue des ralits
(Le Fur, Zeitschrift f. Volker ii. Bundesstaatsrecht, t. I, p. 20; Orlando, Principes de droit public et constitutionnel, trad. franc.,
p. 22).
20.
Une seconde cole part alors de l'ide que

comme une uvre de
la
la vie sociale
ne peut tre considre

est
volont humaine,
mais qu'elle est pour l'individu une condition d'existence, qui lui impose par des instincts et des besoins inhrents sa nature mme. L'hypothse du contrat social, tant ainsi rejete quant au fondement originaire de la socit, est pareillement carte par cette cole quant la gense de l'Etat. Elle est carte d'abord
comme dangereuse, en tant qu'elle fait natre sa suite des tendances individualistes nuisibles au dveloppement des communauts tatiques. En attribuant l'Etat une base contractuelle,
elle veille
en
effet l'ide
que l'existence de
et qu'il
l'Etat, l'tendue
de ses
fonctions, l'nergie de ses pouvoirs dpendent des volonts particulires de ses
membres
le jeu.
appartient ceux-ci d'en rgler
arbitrairement
Cette consquence doit tre repousse, ainsi

la
que que
de
la
conception gnrale d'o elle drive. Et voici
doctrine
rel
lui
oppose
cette
deuxime cole touchant
le
fondement
l'tat.
L'Etat, dit-on, ne repose pas sur la libre volont des
hommes,
mais
de forces suprieures au vouloir humain. Pour les uns, l'Hitat est un organisme naturel et spontan, en ce sens qu'il est le produit des forces et des instincts de sociabilit qui poussent les hommes vivre en
il
est la rsultante ncessaire
de causes
et
communaut
(Cf.
Cierke,
Die Grundhegriffe des Slaatsrechls,

t.
Zeitschrift f. die
gesammte
liechtswissenschaft,
la
XXX,
p.
170
et s.,
301 et 304). D'autres expriment

suivants
:
mme
un
ide dans les termes
De mme que
la
la socit est
fait
ncessaire et ind-
il y a des lois dveloppement des socits et qui s'imposent aux hommes si imprieusement que ceux-ci ne sauraient les mconnatre sans tomber dans un tat de barbarie ou d'infriorit. Ce sont ces lois suprieures qui ont contraint les individus se plier cette forme de vie sociale qui engendre l'tal. Ce sont elles encore qui, au fur et mesure de l'volution des socits, dterminent les attributs et pouvoirs de l'Etat. Ce sont
pendant de
naturelles
volont humaine, de
le
mme
aussi
qui rgissent
54
LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DE L ETAT.
elles enfin qui

ri']tat est
provoquent
les
transformations successives dont
Dans tout cela l'activit humaine se borne accepter et mettre en uvre les conditions de vie en commun qui lui sont imposes par la loi du dveloppement naturel des
susceptible.
socits
(-î.
on est amen reconnatre que prend sa source et son fondement dans ce fait que, dans les milieux sociaux parvenus un certain degr de culture, il s'est trouv un grand nombre de besoins et d'intrts collectifs auxse plaant ce point de vue,
l'Etat
([uels l'Etat seul
En
pouvait pourvoir. C'est ainsi que l'Etat apparat

ncessaire, en tant que lui seul dispose d'une
l'effet
:
comme une institution

puissance suffisante
attaques de l'tranger
de garantir
l'Etat,
les
individus contre les

instinctiqu'il tait la seule
et la justice
ainsi encore, les
liommes ont d
parce
vement
les
f[ui
se plier la
domination de
puissance capable d'assurer l'intrieur l'ordre
dans
rapports des individus les uns avec les autres.
Au
surplus, ce
prouve
la ncessit
de
l'Etat, c'est
qu'on n'aperoit pas, dans

puissent se passer
la situation actuelle
des peuples
civiliss, qu'ils
de
lui, ni qu'il soit
donc que
part,
l'Etat
au pouvoir des hommes de le supprimer. C'est n'est pas le produit d'un arrangement conven-
individus, d'un acte de libre facult de leur mais bien d'un acte de soumission force des exigences sociales qu'il ne dpend pas d'eux d'luder. Telle est aussi la conclusion laquelle on aboutirait sur le terrain des ralits historiques l'histoire permettrait de vrifier que l'Etat est n en dehors de tout acte volontaire de ses membres et mme leur
tionnel entre les
:
insu
lorsque les
il
hommes
ont
commenc
prendre conscience de
l'Etat,
avait longtemps
que
celui-ci existait dj!*).
(3)
Le pouvoir
est constitu
sur les lois naturelles et fondamentales de

:
l'ordre social, dont

dit Bossuet, est
Dieu
est l'auteur
lois
contre lesquelles tout ce qu'on
fait,
nul de
soi. et
auxquelles au cas d'infraction l'homme est ramen
Discours prliminaire,
vnements (de Bonald, Lgislation primitive, L'tat, comme la famille, est une au dbut). socit ncessaire, et connue tel il n'est pas l'uvre d'un contrat, mais bien de la force mme des choses (Le Fur, tat fdral et Confdration d'tats, ]i. 567). Cf. de Vareilles-Sommicres, Les principes fondamentaux du droit,
]iar la force irrsistible des
ii
s.
p.
h\ et
1,4)
Il
seml)]e cependant que la nationalit individuelle qui rattache
homme
tel Etat dtermin, repose sur un consentement donn cet Etat par chacun
de ses adhrents. Toutefois, mme ce point de vue, il y a des rserves faire. C'est ainsi que la thorie contractuelle est difficilement conciliable avec 1 les Etats peuvent imposer leur nationalit aux individus ce double fait que
:
THORII DE LA PERSONNALITE DE L ETAT.
)>
21. Ainsi prsente, la thorie ([ui voit dans l'Etat un organisme ou une formation naturels, a tout le moins un mrite, qui est de rvler ce qu'il y a d'excessif et d'inacceptable dans la conception suivant laquelle l'tat ne serait qu'une cration arbitraire
et artificielle
pour
elle
le
des individus (G. Meyer, op. cit., Cf d., p. 12). Mais car surplus cette thorie n'a gure de valeur juridique
:
ne rpond pas la question du fondement de l'Etat, telle ([ue celle-ci se pose pour le juriste. Au point de vue juridique, en effet, cette question n'est point de savoir quelles sont les causes profondes qui ont suscit
lui
l'tat,
mais bien quel
est l'acte positif qui
donne directement naissance. Or il est manifeste que cet acte ne peut tre qu'un acte humain et par suite un acte de volont humaine. Peu importe, au point de vue spcial du droit, c[ue la
volont qu'ont eue les
hommes de
crer l'Etat,
ait t
dtermine
par certaines forces drivant soit sociabilit, soit de la loi du dveloppement social. Certes, il n'est pas contestable que les hommes, en voulant l'Etat, obissent des impulsions venues de la nature humaine ou de quelque autre
cause naturelle. Mais,
font agir l'homme,
il
de leurs propres instincts de
si
imprieuses que soient
les ncessits
qui
n'en
demeure pas moins
vrai ([ue l'acte par
donne satisfaction ses besoins mme inns, implique de sa part un mouvement de volont. Il n'est donc pas permis de confondre les impulsions naturelles qui ne sont que la causa remota de l'Etat, avec l'acte de cration effective de l'Etat
lequel l'individu
qui en est
la
causa proxima. Pour
le
juriste cet acte seul doit tre

il
pris en considration; et c'est pourquoi
semble d'abord que

notion ([ue
toute thorie juridique de l'Etat doive partir de cette

l'Etat
une institution humaine, c'est--dire ayant sa cause gnratrice dans la volont des hommes (Seydel, (friindziige ciner
est
allg.
p.
Staatslehre, p.
et 297).
et 2; Jellincli,
op.
cil.,
d. franc.,
t.
I,
285
C'est l la part de vrit

social, laquelle
il
que contient la thorie du contrat semble ainsi que le juriste se trouve ncessaicette thorie soulve d'autres objec-
rement ramen. Toutefois
tions d'ordre juridique qui la rendent inadmissible. Et d'abord, elle
renferme une contradiction certaine. Rousseau, en effet, part de l'ide que l'homme est premirement libre puis il admet que
:
fixs
sur leur sol; 2
homme
note).
le droit public moderne n'admet pas en principe qu'un puisse rester sans nationalit (Cf. Esmein, lmenls, 5" d., p. 231 en
56
cette libert a
I.KS
KI.KMKXTS CONSTITUTIFS DE l'kTAT.

tre enchane par
un consentement contractuel nation. Mais si l'homme est naturellement un tre libre, aucune renonciation de sa part ne saurait lui enlever sa libert, aucun contrat social ne peut
chang entre
les
pu
membres d'une mme
l'assujettir
l'P2tat,
et ainsi la
doctrine de Rousseau, bien loin de fonder

loc. cit.,
t.
aboutit sa ngation (Jellinek,

si
I,
p.
341 et
s.)-
D'autre part,
l'Etat
repose sur un
contrat form entre ses
membres, il faut aussitt en dduire que ce contrat ne lie que ceux c[ui ont concouru sa formation. L'individu qui refuse de se prter l'organisation tatique, pourrait donc son gr se tenir en
dehors de l'Etat. Or cette conclusion est dmentie par le droit positif moderne, qui admet, il est vrai, que les citoyens puissent dpouiller leur nationalit, mais la condition qu'ils en acquirent une nouvelle, et qui exclut ainsi l'ide qu'un homme puisse ne faire
partie d'aucun Etat, Ceci implique ([ue tout individu doit rentrer
dans
tant
;
le
cadre de l'organisation tatique,
qu'il soit
ou non consen-
et
en tout cas,
il
est certain
que
le
principe d'autorit contenu
de chaque Etat, au heimatlos, l'individu qui en fait n'a d'attache avec aucun Etat dtermin. Enfin la thorie de Rousseau tourne dans un cercle vicieux, en tant t[u'elle fait intervenir le facteur juridique contrat un moment o la socit est fonder et o par consquent il ne saurait encore exister ni droit social, ni davantage contrat ayant une valeur juridi([ue quelconque. Cette objection a pu chapper aux publicistes des xvii'' et xviii^ sicles, parce qu'ils taient pntrs de la croyance un droit naturel prexistant toute organisation sociale, et que par suite ils pensaient trouver dans ce droit le fondement obligatoire du consentement donn au pacte social. L'objection apparat au contraire comme dcisive, ds (ju'il est reconnu (jue la notion positive de droit prsuppose l'organisation sociale, en ce sens tout au moins que cette organisation peut seule assurer au droit son efficacit et sa force coercitive ') en sorte que le prtendu contrat social, ne
cette organisation s'impose, sur le territoire
dans
mme
(5)
Alix raisons invoques ci-dessus contre
la
thorie du contrat social s"en

11
ajoute une autre qui sera expose plus loin (n 48).
n'est point
de contrat, ni
en gnral d'acte juridique de volont humaine, qui puisse fonder la puissance de domination propre TF-tat. On peut, il est vrai, concevoir que par contrat crer une les individus parviennent du m'dns jusqu' un certain point personne juridique au-dessus d'eux et encore cette ide de la cration contractuelle de la personnalit juridique d'un groupe soulve-t elle plus d'une objection (V. n"' 11-12, supr; cf. Jellinek, l.clire von dcn Staatcnverbindungcn,
THORIE DE LA PEHSOXNALIT DE l'ktAT.
57
tre en
pouvant avoir de valeur (|ue par l'organisation mme temps l'lment gnrateur de
t.
sociale, ne saurait
cette
I.
organisation
(Duguit, L'lat,
op.
cit.,
I.
p. 2.
Cf.
p. VA; Jellinek, loc. cit.,

p.
t.
p.
340; Seydel,
i*').
Le Fur, Etat fdral,
hi'~i
et s.)
Mais en tout cas il est une chose qui demeure impossible concepar des actes individuels de volont contractuelle, de la puissance dominatrice de TKtat. Car la domination tatique et la sujtion envers l'Etat prsupposent essentiellement l'existence d'une volont suprieure aux individus qui composent l'Etat, volont qui par cela mme a sa base ailleurs que dans les conventions qui ont pu intervenir entre eux. Au point de vue juridique, la base de la puissance tatique, c'est le statut organique de l'Etat, sa Constitution; et celle-ci ne s'analyse point en un contrat entre les membres de l'Etat, mais elle est promulgue au nom de l'tat lui-mme et de l'tat seul, comme un acte de sa volont unilatrale. Au point de vue des ralits positives, cette puissance est un pur fait qui rsulte de causes naturelles, qui est d notamment un certain quilibre de forces sociales ainsi qu'on le verra plus loin (n 69J; ni sa naissance, ni son maintien ne peuvent s'expliquer par un raisonnement ou une construction d'ordre juridique. A ce dernier gard, les conclusions fournies par la science du droit viennent rejoindre et corroborer la doctrine rappele plus haut (n 20) qui rattache l'Etat des
p. 259-260).
:
voir
c'est la cration,
lois et
(6)
des causes suprieures la volont des
hommes.
il
En
ce qui concerne spcialement la gense de l'tat,

la
est
manifeste qu'il
n'y a place dans
thorie gnrale du droit tatique pour aucune explication
ni hypothse tire du droit naturel. L'une des conditions essentielles de la formation de l'Etat, c'est en effet l'existence, au sein de la communaut tatise, d'une puissance doue de force coercitive. Aucun jircepte idal de droit
naturel ne peut tenir lieu de cette puissance organise et de cette contrainte

positive.
Cela ne veut point dire que

l'injuste,
la distinction
du bien
et
du mal, du juste
et
"
dpende de
la
seule apprciation et dtermination de l'Etat.

dit
tres intelligents
peuvent avoir des
Montesquieu [Esprit des lois, liv. l, rli. i) ont faites mais ils en ont aussi qu'ils n'ont pas faites.... Avant qu'il n'y et des lois faites, il y avait des rapports de justice.... Dire qu'il n'y a rien le juste ni d'injuste que ce qu'ordonnent ou dfendent les
a
de Les
lois qu'ils
lois
positives, c'est dire
([u'avant qu'on et trac de cercle, tous les rayons
n'taient pas
place Montesquieu parle de lois que par leur origine mme, sont infiniment sujirieures aux lois humaines. Mais l'on peut tre profondment convaincu de la valeur transcendante des prceptes qui dcoulent de cette source suprme, et cependant on n'eu demeurera pas moins oblig de reconnatre que dans l'ordre des ralits sociales il ne peut exister de droit proprement dit antrieurement la loi de l'Etat. La haute et souveraine valeur de ces prceptes ne suffit pas leur imprimer le caractre de rgles de droit effectives. Car l'essence mme de la rgle de droit, c'est d'tre sanctionne par des moyens de coercition immdiate, c'est -dire par des moyens humains. Le droit suppose donc ncessairement une autorit publique capable de contraimlre les
.
<>
gaux
,
Et cette de
mme
Dieu
a tablies
c'est--dire
lois qui,
individus l'observation des
commandements qu'elle-mme
a dicts.
mme
il
est manifeste qu'il ne peut se concevoir, en fait de droit,
Par l que du droit
58
LES KI.KMENTS CONSTITUTIFS DE i/TAT.

il
Au surplus et (juand encore dtermin est n du concours

positif.
serait vrifi
en
fait
que
tel
Etat
et
de l'accord des volonts de ses
La notion de
infr
Mme
les
" droit naturel n'est pas une notion juridique (Cf. n 73, auteurs qui affirment l'existence d'un droit naturel, sont
forcs do reconnatre que ce prtendu droit est en dfinitive dnu de valeur juridique.
t.
C'est ainsi que

t. II,
M. Michoud [Thorie de
la personnalit morale,
I.
p. 109; cf.
p. 59),
en dehors de l'Etat , sans dire que le droit n'arrive sa complte ralisation et n'est revtu d'une protection rellement efficace que lorsqu'il est reconnu par l'Etat. C'est l'Etat seul qui peut mettre la disposition du sujet le moyen juridique destin assurer cette protection. Aucun systme, aucune dfinition ne peut carter ici la brutalit du fuit . Cet auteur avoue par l que le droit positif constitue la lgislation du seul du droit vritable. Aussi (t. II, p. 12) dclare-t-il que droit naturel . en tant que lgislation extrieure l'Etat , est toute idale elle peut exister dans le domaine des ides, non dans celui des ralits. On peut seulement dire d'elle qu' elle est de nature agir titre d'ideforce l'intrieur du groupe ltatisj (t. II, p, 60); et ceci est eu effet inconen testable, seulement la force qui s'attache cette sorte d'ides, n'a pas
: <i :
aprs avoir pos en princiiie que le droit existe c"e.st--dire ds avant toute loi tatique, ajoute Il va
attendant leur conscration par

force juridique.
la loi jiositive
de l'Etat
le
caractre d'une
En
cation utile leur doctrine en faisant valoir que, puisqu'il existe
vain les dfenseurs du droit naturel s'efforcent-ils de donner une signifiun principe
de droit suprieur la volont tatique, l'Etat ne peut pas tre considr comme le crateur du droit mais, disent-ils. il ne fait que reconnatre le droit et le munir de moyens de protection. Mais les auteurs mmes qui
:
soutiennent
p.
ce
et
point
de
vue,
comme par exemple M. Le Fur

(p.
(op.
cit.,
que une personne libre et que par suite il peut commettre des actes contraires au droit, comme le peut toute personne physique ou morale il peut mme bouleverser les principes du droit dans leur existence objective . Ainsi .il ne sert rien de dire que l'Etat doit se borner reconcar il le reconnat librement et souverainement. Et alors natre le droit mme qu'il le reconnat fau.ssement, soit par calcul, soit par erreur, les rgles qu'il dict, ont au point de vue strictement juridique une valeur positive indniable, attendu qu'elles sont sanctionnes par la contrainte irrsistible dont dispose l'tat. C'est ce que Rousseau affirmait dj lorsque, parlant du peuple, il dclarait que celui-ci est toujours le matre de changer ses lois, mme les car, s'il lui plat de se faire mal lui-mrne, qui est-ce qui a le meilleures droit de l'en empcher ? {Contrat social, liv. II, eh. xii). On remarquera
433 et
s.,
p. 577],
sont obligs d'autre part de convenir
441)
l'tat constitue
que Rousseau ne dit pas que tout ce que dcide le peuple, soit bien il si^cifie au contraire que le peuple a la libert de mal faire, de se faire mal lui-mme. L en effet est la sanction des prceptes suprieurs, dont l'ensemble forme le prtendu droit naturel. Les peuples et les Etats sont matres de violer ces prceptes, mais ils ne les violent pas impunment. C'est l une sanction redoutable, mais ce n'est pas une sanction d'ordre juridique. M. Geny. qui examine ces questions d'un point de vue trs lev, invoque o On a pu s'lever, au dans le mme sens des considrations d'utilit sociale
:
THK01UI-:
DK LA PERSONNALIT DE l'TAT.
et se
59
qui n'est
membres, s'unissant
concertant cet
effet
ce
lois
nullement impossible en ralit
il
ne serait pas exact
de dire
nom
de
la
conscience et du
les principes
droit
immanent, contre
les
positives qui
de Tternelle justice ou qui outrageraient l'vidente quit. Il a bien fallu reconnatre pourtant, sur le terrain du droit positif, que de pareilles lois ne s'en imposaient pas moins, provisoirement, l'obis-
mconnatraient
sance, et que permettre chacun de s'riger en juge des dispositions lgales qui heurtent ses sentiments propres, n'irait pas moins qu' lgitimer l'anarchie.
Pour
des raisons d'ordre gnral et de scurit sociale,
la loi
doit tre
prsume, pour tous, rvler le droit tel qu'il existe {Mthode d'interprtation et sources en droit priv positif p. 61-62. V. du mme auteur Les procds d'laboration du droit civil, dans Les mthodes juridiques, Leons faites
,
au Collge libre des sciences sociales en 1910,

considration est
infr). Elle
p. 173 et s., 194). Cette dernire

il
semble-t-il
celle
laquelle
faut surtout s'attacher
du n* 73, rpond ce fait inluctable que le droit, envisag dans son acception humaine et positive, repose sur des bases essentiellement conventionnelles. De mme que la res judicata, la chose qui a t juge par une autorit comptente et selon des formes dtermines, est tenue pour vrit juridique {pro reritate habetur) et devient ainsi vrit irrfragable, du moins dans la sphre juridique, de mme aussi et pour des raisons tires pareillement des ncessits de la vie sociale, la rgle dicte par l'organe lgislatif et dans les conditions llxes pour la cration des lois acquiert de ce clief, et en vertu de l'organisation tatique en vigueur, l'autorit d'un prcepte de droit vritable, sans qu'il soit possible, au point de vue strictement juridique, d'branler cette autorit en opposant aux prescriptions du lgislateur les princi]>es suprieurs et les vrits idales d'un droit naturel (Cf. la note 8 du n 73, infr). Dans son
(V. cependant les rserves qui y seront apportes dans la note 8
dernier ouvrage, Science et technique en droit 'priv positif, \" partie, p. 5556, M. Geny ne reconnat pas seulement que le droit positif ne peut exister que
moyennant
assurer
tout
et
formation d'un vritable pouvoir social capable d' en et que par suite le droit positif mane, avant essentiellement, de l'Etat (p. 57), l'Etat tant " l'agent ncessaire du
la
la ralisation efficace
droit positif
rale,
"
(p. 64); mais encore il exige, en principe et d'une faon gnpour toute espce de droit, que les prceptes en soient, tout le moins, susceptibles d'une sanction sociale coercitive (p. 51), et ceci semble, dans la
pense de cet auteur, s'appliquer mme ce qu'il appelle le droit idal Cf. Larnaude, Les mthodes juridiques, p. 16 La conti-ainte est (p. 53).
>
une des caractristiques essentielles du droit . M. Hauriou, au cours d'une tude critique sur Les ides de M. Ducjuit [Recueil de lgislation de Toulouse. 1911), expose une opinion qui prsente quelques points de contact avec celle, indique plus haut, de M. Geny. Il dclare que la loi positive et d'une faon gnrale les ordres des gouvernants doivent tre prsums conformes au droit jusq-u' ce qu'il soit dmontr qu'ils sont en contradiction avec lui {loc. cit., p. 14). Et par suite il dgage une distinction entre deux espces de droits, le droit qui dcoule de la rgle de justice et le droit qui procde de la souverainet gouvernementale (ibid.). Il peut arriver qu'il y ait conflit entre celui-ci et celui-l (p. 19 et s.). Mais, dans ce conflit, le salut social et 1' " ordre matriel > exigent que les h as dispositives elles com'
60
LES KLKMKXTS C.ONSTIr'lIFS DK l'kTAT.

et activits
qu'en associant leurs volonts

autres, ('ar
en vue de s'organiser
faire natre entre les
tatiquement, ces individus ont pass un contrat les uns avec les
un contrat
pour objet prcis de
contractants eux-mmes des droits et obligations des prestations.
Or, si les liommes, en voulant IKtat d'un commun accord, s'imposent envers lui des devoirs de sujtion, du moins ils ne crent par l aucune espce d'obligations les grevant les uns vis--vis
des autres (Rehm, op.
cit., p.
273). Ainsi, l'acte de volont
com-
mune par
lequel les fondateurs d'un Etat ont tabli celui-ci au-
dessus d'eux, ne saurait tre un contrat, puisqu'il ne produit point
Et c'est bien l une des raisons pour lesquelles form constitue non pas une socit contractuelle entre ses membres, mais un sujet juridique suprieur eux. En outre, si l'on envisage cet acte de fondation volontaire de l'Etat en lui-mme et au moment de son accomplissement, l'analyse juridique ne permet pas davantage d'y dcouvrir les lments
d'effets contractuels.
l'Etat
une
fois
constitutifs
d'un acte contractuel. Car,
la
caractristique d'un
soient obis, au moins provisoirement et titre prsomption de lgitimit qui est attache ces lois ou commandements soit renverse par une loi ou dcision nouvelle venant substituer ce " droit provisoire la solution dicte par le droit idal (p. 22 et dit M. Hauriou dans ce bnfice du pralable que consiste le s.'. C'est principe d'autorit ; et d'ailleurs ce principe se justifie rationnellement par une considration tire des conditions de l'organisation et de la procdure constitutionnelles, conditions qui font prsumer la lgitimit des dcisions ou ordres mis par les gouvernants (p. 30-32). Mais il convient d'objecter cette doctrine qu'il est tout fait illogique d'appliquer indistinctement la dnominadroit deux sortes de rgles d'essence si diffrente. L'une de ces tion de deux sortes de droits, celle qui s'impose l'obissance des citoyens, a pour caractre spcifique, ainsi que M. Hauriou lui-mme le dclare, de " procder
mandements des gouvernants

jiralable, jusqu' ce
que
la
>'
<>
de la souverainet gouvernementale
>
ds lors
il
devient impossible de consi-
drer
comme du
droit l'autre sorte de rgles, celle qui n'est ni dicte par le
souverain, ni obligatoire pour les sujets. En vain dirait-on que les ordres du souverain n'ont qu'une valeur provisoire et ne peuvent prtendre qu' une la vrit est que la loi dicte par le lgislateur ne peut autorit pralable
:
'tre revise, corrige, amliore
que par un acte de volont de ce
mme
lgis-
lateur, dont la puissance apparat ainsi
comme
s'imposant d'une faon cons-
tante et dfinitive. Quant la rgle dcoulant de la justice, elle ne devient du droit an sens prcis et positif de ce terme que du jour o elle a t consacre et
munie de sanction par un acte lgislatif. Dans tout cela il demeure impossible de dcouvrir ces deux sries juridiques , ce dualisme de systmes de droit -diffrents et gaux entre eus, dont parle M. Hauriou (p. 19), dualisme qui impliquerait selon cet auteur (p. 21) qu' il peut y avoir un droit contre le droit .
Bien loin d'tre
dualiste, le systme
la
du droit
est
un, puisque sa formation
dpend invariablement de
puissance du lgislateur.
THKOKIE DE LA PKUSONXALITK DE
contrat, c'est d'tre
l'T.VT.
61
une entente entre personnes qui, en traitant ensemble, se proposent respectivement des buts diffrents et veulent des choses diffrentes. Un contrat nat de la rencontre de deux volonts, qui trouvent s'accommoder l'une avec l'autre, prcisment en raison de la diversit des objets qu'elles
ont
il
en vue. Dans
le
cas de fondation d'un Etat au contraire,
se produit entre les fondateurs
une concordance de volonts
individuelles convergeant toutes vers un but unique et
commun,
Ces volonts parallles ont un contenu identique. Elles s'accordent, non pas au sens transactionnel que possde le mol d'accord en matire contractuelle, mais leur accord consiste dans la collaboration qui s'tablit entre elles raison de l'identit de leur objet. Ds lors cet accord ne saurait tre rang dans la catgorie juridique des contrats mais, suivant que l'on prend en considration principale, soit la communaut du but que se proposent les fondateurs, soit le fait que leur fondation est le rsultat d'activits parallles et identiques de leur part, on caractrisera l'opration, ainsi que l'a fait la terminologie allemande, soit du nom de Vereinbarnnfi, que M. Duguit (L'Etat, t. I, p. 395) traduit par le mot de collaboration, soit du nom de Gesamtald, que M. Hauriou traduit par acte complexe, mais qu'il serait plus exact ici de traduire par acte collectif ou fait conjointement C^).
qui est l'institution de cet
P2tat.
:
22, Mais peu importent en dfinitive les conditions de fait dans lesquelles un Etat a pu prendre naissance quelles que soient ces conditions, il faut toujours en revenir l'observation, faite plus haut, que la notion de droit prsuppose l'organisation sociale, et que, par suite, ni un contrat social, ni aucune autre catgorie d'acte juridique quelconque ne saurait se concevoir antrieure:
ment
cette organisation.
fort
De
cette dernire
la
considration se
dgage cette vrit

dit.
importante que
formation originaire
des Etats ne peut pas tre ramene un acte juridique proprement
Le
droit,
l'Etat, c'est--dire
en tant qu'institution humaine, tant postrieur ne naissant que par la puissance de l'Etat une
la
fois
form, ne peut s'appliquer
formation
mme
le
de
l'Etat.
La
science juridique n'a donc point rechercher
fondement
(7)
Sur
la
Vereinbarung,
Duji:uit,
L'tat,
t.
I,
p.
394 et
s.,
s.
plexe, Hauriou, Principes de droit jîfblic, p.
158 et
Sur l'acte como ron trouvera des
indications sur la littrature relative
cette
catgorie juridique.
()2
LES KLHMEXTS CONSTITUTIFS DE L ETAT.

:
l'Etat la naissance de l'Etat n'est pour elle qu'un simple fait, non susceptible de qualification juridique (^ Du point de vue juridique, ce fait gnrateur de l'Etat consiste prcisment en ceci qu'un groupe national se trouve constitu en une unit collective, en tant qu' un moment donn il commence tre pourvu d'organes voulant et agissant pour son compte et en son nom. A partir du moment o elle est ainsi organise d'une faon rgulire et stable, la communaut nationale devient un Etat (y). Peu importe la voie par laquelle les individus qui lui servent d'organes, ont acquis cette qualit ou capacit, et sont parvenus tablir que leur volont vaille comme volont unifie de la collectivit. Il se peut que l'organisation initiale de l'tat repose sur les consentements tacitement ou formellement accords
.
de
S)
C'est .Tellinek (Y.
notamment Staatenverhindungen,
t.
I,
p.
262 et
s.,
et
L'Etat moderne,
mrite d'avoir
rainet
et l'tat
d. franc.,
p.
le
:
fix ce point.
Dans
fdratif, p. 130
que revient principalement le mme sens Borel, tude sur la souveL'Etat ne repose sur aucune base pure422 et
s.)
:
il est oiseux de vouloir lui en chercher une. L'Etat crateur du droit ne peut tre cr en vertu du droit public qui ne prend naissance qu'avec lui et par sa volont. Rechercher la base juridique de- r>]tat est donc rechercher la quadrature du cercle. La naissance de tout Etat est un simple fait qui se soustrait toute qualificatiou juridique. Au philosophe rechercher les causes de cet vnement, l'historien de dcrire les actes par lesquels il s'est manifest et qui ont marqu les ditfrentes phases de sa gense le juriste doit attendre pour commencer son examen scientifique que le nouvel ordre de ciio'ses soit tabli. Alnrs il l'tudie tel qu'il est, sans se proccuper des
ment
juridique, et
et protecteur
faits
<i
qui
l'ont
prcd
L'existence de l'Etat est

il
M. Michoud, op. cit., t. l, un fait naturel, que le droit

.
p. 263, dit
de
mme
n'a qu' interprter et
dont
doit tirer les consquences juridiques. L'Etat nait
quand certaines con:
Esmein, Elments, 5" d., p. 351 L'Etat rsulte du fait naturel de la formation nationale . (9) C'est donc tort que certains auteurs commencent par affirmer la personnalit de l'Etat et ne se proccupent qu'en second lieu des organes de la personne tatique. V. par exemple Esmein, Elments, 5" d., p. 4 " L'Etat, sujet de la souverainet, n'tant qu'une personne morale, il faut que la souveditions de fait se trouvent runies
:
rainet soit exerce en son
nom
par des personnes physiques, qui veuillent

l'ordre naturel
et
agissent pour lui

choses.
Cette faon de raisonner renverse
des
Il n'est pas exact de dire que l'Etat a besoin d'organes parce qu'il est une personne, mais la vrit est qu'il est une personne en raison de ce qu'il est une collectivit organise. Logiquement la notion d'organes prcde celle d'tat. Sans organes il ne pourrait tre question de personne tatique, ni mme d'tat en aucun sens de ce mot. Cf. les dveloppements donns sur la
personnalit juridique par
M.Hauriou [Principes de
droit public, p. 640 et s.\

l'objectif
qui montre qu'il faut eu cette matire

(p. 642).
procder de
au subjectif
->

par
ses
63
individuels. Mais il se peut aussi que les organes du groupe national, se soient devenus individus, qui sont des moyens de persuasion, soit par par tels, soit comme imposs la condile prestige de leur puissance, soit mme par la force tion d'ailleurs qu'ils dtiennent une force suffisante pour main-
membres
tenir leur autorit d'une faon durable (10). Si cette autorit est accepte, reconnue ou supporte, pour l'une quelconque de ces causes, par la masse des membres de la nation, l'organisation qui
en rsulte pour
(10)
ici,
la nation, suffit
engendrer un Ltat
il
(H).
La
force cratrice d'organisalion tatique, laquelle
est fait allusion
peut tre celle d'un homme ou d'une classe, ce peut tre aussi celle du nombre. Mais, quels que .soient ceux qui la mettent en action, il faut, bien entendu, que cette force soit capable de produire au sein de la communaut tatise un quilibre politique durable, et ceci implique que le milieu o elle s'exerce, tait par avance favorable son dveloppement. Cf. les observations
suivant cet prsentes sur ce point par M. Hauriou, op. cit., p. 130 et s. auteur, l'organisation existant la base de l'Etat doit, pour tre durable, tablie en relation avec il faut qu'elle soit remplir une double condition
:
:
<>
l'ordre gnral des choses
c'est--dire qu'elle
doit avoir trouv son point

il
d'quilibre avec le
monde
extrieur
et
outre cet quilibre externe,
faut
permanence de cette organisation soit assure par un quilibre de forces internes , et notamment, si " une organisation de fait se cre par le seul eifet de forces matrielles , il faut pour son maintien qu'elle soit ultque
la
rieurement consolide par la combinaison avec ces forces matrielles de forces morales ". V. aussi ce qui est dit sur ce point, n" 69, infr. La formation de la volont (11) En ce sens Michoud, op. cit.., t. I, p. 118
:
groupe peut se prsenter sous des formes diverses. Dans l'Etat elle est un fait dont le droit est oltlig de tenir elle se produit spontanment compte tel que le lui prsente la ralit. La volont collective s'y dgage soit par le consentement de tous, soit par la force; au point de vue moral, la premire formation est prfrable; au point de vue juridique, cela importe peu. 11 sufft pour que la volont dirigeante soit considre comme celle du groupe, qu'elle russisse s'imposer d'une manire ou de l'autre, par la persuasion ou par la contrainte, au groupe entier. C'est l le fait social qui achve la personnalit de l'Etat, quand les autres conditions de son existence sont d'ailleurs runies. Le droit n'a pas ici de pouvoir d'apprciation, il ne cre rien; il ne peut que se borner reconnatre la personnalit ainsi constitue. Elle s'impose lui, s'il ne veut mconnatre les faits (Cf. ibid., ji. 264). Il est vrai que la France, la diffrence de certains autres Etats actuels, possde le grand avantage d'tre un Etat fond dans toute son tendue territoriale, non sur des faits de conqute ou d'annexion, non sur la force d'une majoritd'habitantsimposantleurnationalit une minorit rfractaire, mais sur le sentiment national et commun d toutes les parties de la population. Depuis la Rvolution, le systme du droit public franais s'est dvelopp ou en tout et il a cas il repose aujourd'hui tout entier sur la base de cet tat de choses
collective d'un
:
retir de l
de prcieuses qualits de sincrit, de droiture, et par suite do nettet et de clart. ToutetViis, il convient d'observer que mme celte uniti'' de
64
I.KS
KI.KMENTS CONSTITL'TIKS DE l'TAT.
La conclusion qui se dgage de ces observations, c'est qu'il est vain de vouloir chercher un fondement juridique l'Etat en dehors du fait de son organisation initiale. Sans doute l'Etat doit
en
ralit sa cration
mais la forme ces volonts et activits se sont manifestes, demeure juridiquement inditYrente. Le juriste n'a point se proccuper des circonstances qui ont prcd l'apparition d'un tCtat. Car, d'une part, l'ordre juridique, objet unique de la science du droit, ne
et de l'activit humaines conditions et en quelle dans quelles question de savoir
des volonts
remonte pas au del de l'organisation tatique les actes qui ont et fond cette organisation, demeurent donc placs en dehors de la sphre du droit et chappent par suite toute dno:
amen
mination juridique. D'autre part, quand bien mme il serait possible de donner une construction juridique aux actes par lesquels en fait un tat a t cr, cette construction demeurerait encore
pour ce motif que, quels que soient les accords ou oprations qui ont pu prparer la formation de l'Etat, celui-ci une fois form puise les causes juridiques de sa personnalit et de ses pouvoirs essentiellement et uniquement dans son statut organique, qui le rend capable de volont et d'action propres.
inutile,
Les actes de volont individuelle antrieurs cette organisation statutaire ne sont donc plus prendre en considration (l-). Il y a cet gard une diffrence capitale tablir entre la formation de la personne tatique et celle des autres personnes collectives. Quant l'tat, sa cration, puisqu'elle prcde l'apparition du
sentiment national ne
pas parfaire un Etat
ce qui fait l'Etat, ce qui
suffit
achve
d"Linifier
en un corps tatique les honames anims d'un
mme
esprit
national, c'est une organisation constitutionnelle dtermine et ralise; et l'un
des lments essentiels de cette organisation, c'est la forme du gouvernement. Or cet gard on ne retrouve plus l'uniformit de vues et d'aspirations entre
reparait dans une certaine mesura l'influence de la force, du nombre, force politique d'un gouvernement actif et puissant, force conomique de classes sociales disposant de ressources considrables. Mme en France l'organisation tatique, et par consquent l'tat luimme, n'est pas intgralement et exclusivement le produit du consentement
tous les Franais;
ici
force dmocratique
unanime
(12)
et
de l'entente universelle des citoyens.
Cette dernire observation fait du numro prcdent. M. Le Fur (tat fdral, p. 567 et s., p. 585, ni>te 1), qni soutient que l'tat fdral tout au moins peut prendre son origine d;ins un trait ou contrat, et qui, pour l'tablir, fait valoir que l'Etat fdral e-t fond le i)lus souvent par des tats prexistants, c'est--dire dans un milieu qui se trouve dj et incontestablement rgi par du droit tatiiiue.
Cf. la note
tomber
l'objection spciale leve par
V. sur
cette question le u" 4S, infr.
THORIE DE LA PERSOXKALIT DE l'TAT.

droit, ne peut constituer
65
un acte juridique. Au contraire, les assoou groupements de toutes sortes qui se forment dans l'Etat une fois constitu, prennent naissance dans un milieu juridique et sous l'empire de l'ordre juridique tabli dans cet Etat les actes qui les engendrent, sont donc susceptibles de construction juridique. Mais aussi il rsulte de l cette consquence qu' la diffrence de l'Etat, qui est une personne morale de fait, tous autres groupements, tant donn que la formation de leur personnalit est conditionne par le droit, ne peuvent parvenir celte
ciations
:
personnalit qu'autant qu'ils remplissent les conditions juridiques
imposes par
Mais, pour
l'Etat cet effet.
Sans doute
la
personnalit de toute
collectivit repose essentiellement sur le fait
les
groupements autres que riger en personnes juridiques

les
:
l'Etat, ce fait
il
de son organisation. ne suffit plus faut, en outre, que leur

organisation,
ait
personnalit de
fait,
rsultant
de
leur
t,
moyennant l'accomplissement des conditions requises par la loi de l'Etat, reconnue parce dernier comme personnalit de droit. C'est en ce sens tout au moins et par ce motif qu'il est invitable que la formation de toute personne juridique autre que l'Etat dpende de la volont tatique.
23.
De tout ce qui
en
prcde,
il
ressort finalement que l'Etat
doit avant tout son existence au

tion. Si
fait
il
fait qu'il
possde une Constitunationale est

le
effet l'organisation
de
la
communaut
primordial en vertu duquel

sa
elle se
trouve rige en un Etat,
faut en dduire
sement de
que la naissance de l'Etat concide avec l'tablispremire Constitution, crite ou non, c'est--dire
avec l'apparition du statut qui pour la premire fois a donn la collectivit des organes assurant l'unit de sa volont et faisant
d'elle
une
personne tatique. Assurment
cette
Constitution
tatise s'en
gnratrice de l'Etat pourra au cours

varier, sans
des temps grandement
que
la
personnalit de
la
communaut
trouve aucunement modifie. Sous ce rapport, l'Etat est indpendant des formes successives de gouvernement que lui donnent ses Constitutions (supr, p. 49) la dtermination constitutionnelle des organes variables qui auront le pouvoir de vouloir pour la
:
communaut
l'identit
unifie, n'a
la
point d'influence sur
la
continuit et
personne Etat. Mais du moins l'existence d'une Constitution forme la condition absolue et la base mme de l'tat en ce sens que l'Etat ne peut exister que grce un tat de choses organique ralisant l'union de tous ses membres sous la puisde
:
Carr de Malberg.
T.
I.
(j(3
],i:S
LMKNTS CONSTITITII-S UE
I,
KTAT.
tution
sauce de sa volont suprieure. Si donc le contenu de la Constidemeure cet gard indiffrent, l'existence d'un rgime statutaire prend une importance capitale qui se communique ds
lors la notion de Constitution
elle-mme '3), dire en dernire analyse que la permis de il est pourquoi C'est moment prcis o il se trouve au place l'h^tat se de naissance pourvu de sa premire Constitution. Cette Constitution originaire n'est, comme l'tat mme auquel elle donne naissance, c[u'un pur son tablissement fait, rfractaire toute qualification juridique
:
ne relve en
d'aucun ordre juridique antrieur cet hitat. C'est donc une erreur fondamentale que de vouloir, comme l'ont prtendu certains auteurs, trouver indfiniment du droit la source des tats et de' leurs Constitutions. M. Duguit par exemple
effet
{L'tat,
t.
II,
p.
51-52
p. 78)
soutient que le principal et
vrai
problme du
l'tat.
il
droit public
la
gense juridique de Et
il
de rechercher le fondement et la Constitution primordiale qui a inaugur

est
fait
valoir que,
a fallu
que
la collectivit
Mais M. Michoud {op. que la cration des premiers organes de
pour se donner ses premiers organes, possdt dj une volont organise. cit., t. I, p. 136) rplique fort justement
l'Etat en
formation
est,
non
pas l'uvre juridique del volont et activit de la personne tat, mais un simple fait matriel avec lequel la naissance mme do celte personne est concomitante L'organe est partie essentielle
:
de
en
la
personne morale
qu'elle,
il
n'est
pas cr par elle;

sa constitution.
il
est cr,
mme temps
par
les forces sociales qui ont
produit sa
11
naissance et en
(13)
mme temps dtermin
n'y a pas
l'tat sont dues sa Constitution,
Bien eiiiendu, quand l'un aflirme que l'existence et la personmdilo de on ne prtend pas dire par l que ce soit la
Constitution qui. par les rgles organi(iues qu'elle consacre, ait elle seule cr et soit par elle seule capable de maintenir l'quilibre politique et social en
\ertu duquel l'Etat et la puissance des gouvernants subsistent et s'imposent la communaut nationale. De simples textes statutaires ne sauraient par leur
propre vertu possder une efficacit si puissante. Mais, si la Constitution n'est lias ]iar elle-mme la source gnratrice de l'tat de choses ou de l'quilibre auquel correspond l'Etat, elle en est du moins la rsultante et l'expression juridiques. Et c'est pourquoi le juriste, qui ne peut naturellement que s'attacher aux manifestations juridiques des phnomnes pulitiques et socianx, .se trouve sur le terrain de la scimce du ncessairement amen constater et dire
que l'tat n'existe que par sa Constitution. 11 est d'ailleurs indniable que celle-ci, en tant que facteur d'ordre public et d'organisa1i(ui sociale, est l'un des luieuts essenmme du point de vue de la science politique tiels qui contribuent positivement et pratiquement assurer !a cim.-ervation de
droit
l'tat.
THORIE DE LA PEUSOXNALIT DE l'TAT.
()7
eu un instant de raison pendant lequel la personne morale, ne sans organes, s'est recueillie pour les crer. P>lle n'a exist juiidiquement qu'au moment o elle a eu des organes. Le mode de
nomination ou les pouvoirs de ceux-ci ont t dtermins non par elle, mais par les premiers statuts, uvre des personnes physiques qui ont concouru sa formation, ou, s'il ny a pas de statuts, par les coutumes (jui se sont formes l'intrieur de la collectivit et qui lui ont peu peu donn l'organisation ncesfeire la vie juridique. Dans les deux cas, l'origine de l'organe
remonte une cause plus leve que la volont de la personne morale (Cf. Borel, op. cit., p. 153). En d'autres termes, la formation de l'Etat, de sa premire Constitution, de ses premiers organes, demeure quelques efforts qu'on fasse pour lui trouver une base juridique un simple fait qu'il est impossible de ramener aucun acte de droit (V. infr, n 441-442). Et d'une manire gnrale, le droit tout entier prsuppose un fait initial
"'
qui est
le
point de dpart de tout ordre juridique

la
ce
lait,
c'est
l'apparition de
l'Eltat
puissance cratrice du droit, c'est--dire de
qu'un avec
lui-mme. Le problme du fondement du droit ne fait le problme du fondement de l'Etat, dit Jellinek
t.
(op. cit., d. franc.,
I,
p. 357).
24, Pour conclure, les notions qui ontt exposes jusqu'ici, peuvent tre rsumes dans les propositions suivantes 1" L'Etat est une forniation rsultant de ce que, au sein d'un groupe national fix sur un territoire dtermin, il existe une puissance suprieure exerce par certains personnages ou assembles sur tous les individus qui se trouvent dans les limites de ce terri:
toire.
Au point de vue de la thorie juridique gnrale de l'Etat, peu importe comment en fait celte puissance s'est tablie, et comment ses dtenteurs effectifs s'en sont trouvs nantis que ce soit par
:
consentement des membres de la nation, l'Etat se trouve ralis ds qu'en fait il existe la tte du groupe certaines autorits voulant etagissant pour celui-ci avec une puisleur propre force ou par
le
sance qui s'impose d'une faon stable
et rgulire.
On
dit alors
que
groupe possde une Constitution, c'est--dire une organisation d'o rsulte un pouvoir effectif de domination exerc par certains membres du groupe sur celui-ci tout entier. Et peu importe aussi que le nombre des dtenteurs de ce pouvoir soit plus ou moins considrable le dctentcur peut tre un seul
le
:
()8
LES Kl.KMKNTS CONSTll

aulocrale,
TTII-S
DK L TAT.
lre
la
homme, un
2"
comme
ce
peut
masse des
citoyens aclils.
En
tant
que personne
juridicfue,
l'Etat est
une formation
rsultant de ce qu'une collectivit nationale et territoriale d'individus se trouve, soit dans le prsent, soit au cours du temps,
ramene par le fait de son organisation l'unit. Cette unit repose, non pas sur une association entre les individus, mais sur l'organisation tatique elle-mme, celle-ci ayant pour effet d'endobcr et de fondre tous les lments individuels dont se compose
la
nation, en un corps national unifi.

fait
Ce qui
de
la
collectivit
une personne sous
le
nom
d'Etat,
ce sont ses organes. Car, par elle-mme, la collectivit nationale elle n'a pas dunit, et notamment n"a pas de volont une, relle
:
n'acquiert cette volont une que

tion de la collectivit est
si
elle est organise.

fait
L'organisala
donc
le
gnrateur immdiat de
personnalit tatique. Personnalit qui est
purement juridique,
et
non
pas relle en ce sens qu'elle existerait ds
avant toute organi-
sation juridique de la collectivit. Personnalit abstraite par consquent, mais non point fictive, elle a une ralit juridique.
mme
la notion de personnalit juridique est le pour toutes les collectivits personnalises que pour l'Etat. Ce qui fait d'un groupe ou d'un tablissement une personne, c'est qu'il est constitu en un organisme dou d'une capacit propre de droits. Mais, entre l'tat et les autres personnes juridiques, il
3"
Le fondement de
existe cette dilTrence capitale
que
celles-ci,
nes sous l'empire du
droit tali{[uc, prennent la source de leur organisation dans
un
acte juridique, et notamment peuvent la prendre dans un conau contraire, la trat form entre les fondateurs du groupe social, parce contrat de question peut tre ne il l'tat, base de
:
que,
serait
tat, ce contrat ant-tatique droit n'existant que par dpourvu de valeur juridique. Ainsi l'organisation initiale de l'tat est un pur fait c'est vouloir rsoudre un problme insoluble que de prtendre rechercher la gense juridique de cette
le
1
:
organisation.
De mme
la
Constitution primitive de l'tat, qui se confond

fait
avec celte organisation initiale, n'est qu'un pur impossible d'assigner une origine juridique.
auquel
il
est
CHAPITRE
II
DE LA PUISSANCE DE L'TAT
La notion franaise de
25.
l'Etat.
l'tat
souverain.
La notion de IKlat-personnc ne
suffit
pas caractriser
Outre l'tat, il existe en effet un grand nombre de formations humaines dans lesquelles l'organisation donne au groupe ralise l'unit personnelle de celui-ci par-dessus les personnalits individuelles de ses membres (.Icllinek, L'Etat moderne, d. franc., t. I, p. 267). Tel est le cas de collectivits correspondant
des subdivisions territoriales de
l'Etat,
comme
la
province,
la
commune,
la
colonie;
tel
est le cas
mme
de beaucoup de socits
corporatives du droit priv.

est le signe distinctif qui
Il importe donc de rechercher quel permet de discerner l'Etat de tous ces
autres groupements. Ce signe caractristique, c'est
la
:
puissance
propre
l'Etat. Elle lui est
propre en un double sens
Une
socit quelconque ne saurait subsister sans
un pouvoir
social destin assurer son fonctionnement. Or, dans les socits
tatiques, le pouvoir social de la nation appartient en propre

l'Etat, c'est--dire l'tre collectif qui personnifie la nation.
Non
pas,
comme
on l'a dit parfois (Esmein, Elments, 5'' d., p. 1), parce que le pouvoir national est attribu idalement l'Etat par les thoriciens du droit auquel cas cette attribution n'aurait que la valeur d'un concept arbitraire. Mais il est rellement vrai de dire que la puissance tatique rside juridiquement non dans les individus, prince ou citoyens, qui l'exercent en fait, mais dans la
:
70
IF.S
KLKMENTS CONSTITUTIFS
Dli
L TAT.
personne Klal elle-mme. La preuve en est que les actes d'auloril faits par ces individus leur survivent avec leur efficacit juridique; et ceci implique que ces actes sont bien, en droit, ceux mmes de la personne permanente Etat. La conception qui place dans l'tat la puissance national, n'est donc pas une fiction thorique, mais elle correspond des ralits juridiques. L'Etat qui,
au cours des tudes faites ci-dessus, tait dj apparu comme le titulaire de la personnalit de la nation, se prsente maintenant comme tant aussi le titulaire propre de la puissance nationale. C'est pourquoi les nationaux prennent le nom habituel de sujets de ce mot de sujtion signifie que chacun d'eux est soumis l'tat la puissance de l'Etat. Puissance qui s'appelle aussi la puissance
:
publique, par opposition aux diverses puissances prives qui peuvent rgir les hommes dans leur vie prive. L'existence d'un pouvoir suprieur de la corporation sur ses
membres
n'est pas particulire l'Etat
mme
des socits prives
peuvent avoir un pouvoir disciplinaire sur leurs affilis. Mais la puissance qui appartient l'Etat, lui est propre en ce second sens
qu'elle est d'une essence part, et qu'elle prsente des caractres
qui
la
diffrencient radicalement de toute autre puissance
du
droit
public ou priv. Aussi pourrait-on dj suffisamment la caractriser en la dsignant du nom de puissance d'Etat, c'est--dire une
puissance qui ne se conoit qu'en l'Etat et qui forme son signe distinctif. La terminologie franaise, pour distinguer cette puissance qui est l'attribut essentiel et caractristique de l'tat, se
sert d'un autre
terme
elle la
dsigne sous
le
nom,
spcial et tech-
nique, de souverainet.
26.
Pris dans son acception prcise, le
mot souverainet
dsigne, non pas une puissance, mais bien une qualit, une certaine faon d'tre,
c'est le caractre
un certain degr de puissance. La souverainet, suprme d'un pouvoir suprme, en ce que ce pouvoir n'en admet aucun autre ni au-dessus de lui, ni en concurrence avec lui. Quand donc on dit que l'tat est souverain, il faut entendre par l que, dans la sphre o son autorit est appele s'exercer, il dtient une puissance qui ne relve d'aucun autre pouvoir et qui ne peut tre gale par aucun autre pouvoir.
:
la souverainet de l'Etat est habituellement double on la divise en souverainet externe et interne. La premire se manifeste dans les rapports internationaux des Etats. Elle implique pour l'tat souverain l'exclusion
Ainsi entendue,
prsente
comme
E LA PUISSANCE DE
l'TAT.
71
de toute subordination, de toute dpendance vis--vis des Etals trangeis. (ircc la souverainet externe, l'Etat a donc une puissance suprme, en ce sens que sa puissance est dgage de toute sujtion ou limitation envers une puissance extrieure (!) Dire que les Etats sont souverains dans leurs relations rciproques, cela signifie aussi qu'ils sont respectivement gaux les uns aux autres, sans qu'aucun d'eux puisse prtendre juridiquement une supriorit ou autorit quelconque sur aucun autre Etat.
Dans l'expression souverainet externe, le mot souverainet est il n"a ainsi qu'une donc au fond synonyme d'indpendance
:
porte toute ngative.

net interne,
il
Au
contraire, dans l'expression souverai-
semble prendre une signification positive. La souve-
rainet interne implique en effet que l'Iat possde, soit dans ses
rapports avec les individus qui sontscs membres ou qui se trouvent sur son territoire, soit dans ses rapports avec tous autres groupements publics ou privs forms au dedans de lui, une autorit suprme, en ce sens que sa volont prdomine sur toutes les
volonts
sert
de ces individus ou groupes,

la
celles-ci
ne possdant
la
qu'une puissance infrieure
sienne.
Le mot de souverainet
plus
l'Etat,
donc
ici
exprimer que
Ainsi
la
la
puissance tatique est
haute puissance existant l'intrieur de
qu'elle est
une
summa
il
potcslas.
souverainet a deux faces. Et toutefois
ne faut pas voir dans la souverainet intrieure et extrieure deux souverainets distinctes. L'une et l'autre se ramnent cette notion unique d'un pouvoir qui n'en connat aucun autre audessus de lui. L'une et l'autre signifient pareillement que l'Iat
La souverainet externe n'est pas autre chose que l'expression, au regard des Etats trangers, de la souverainet intrieure d'un Etat. Rciproquement la souverainet interne un Etat qui serait n'est pas possible sans la souverainet externe tenu de quelque sujtion envers un l'tat tranger, ne possderait pas non plus une puissance souveraine l'intrieur. Sans doute la notion de souverainet s'analyse en indpendance au
est matre chez lui.
:
(1)
Naturellement, ceci ne veut pas dire que TKtat souverain ne puisse

:
se
trouver tenu d'obligations envers d'autres Etats

envers des Etats trangers,
il
jêut tre li
juridiquement
comme
aussi l'intrieur envers des particuliers;
seulement il ne pourra l'tre qu'en vertu de sa propre et libre volont, de soji consentement, et c'est en cela mme que consiste sa souverainet. La souverninet, dit
M. Le Far [tat fdral

t.
et
confdration d'tats,
.
p. 443), est la
qualit de l'Etat de n'tre oblig que par sa propre volont

-cit.,
Cf. Jellinek, op.
d. franc.,
Il,
p.
l.3<i.
Il
LES ELHMICNTS CONSTITUTIFS DE L ETAT.

:
dehors, en supriorit au dedans de l'ICtat et par l celte notion semble double. Mais en dfinitive, souverainet interne et souverainet externe ne sont que les deux cts d'une seule et mme souverainet. Kt d'ailleurs l'une et l'autre n'ont vrai dire qu'une porte pareillement ngative. Dire que la puissance tatique possde, en vertu de sa souverainet interne, le caractre d'une puissance s'exerant titre suprme par-dessus tous les individus ou groupes situs dans l'Etat, ce n'est nullement dterminer le contenu positif de cette puissance mais cela revient simplement, au fond, affirmer qu'elle exclut de leur part tout obstacle ou limitation. Le mot souverainet n'exprime donc jamais qu'une
:
ide ngative
la
souverainet, c'est
cit.,
la
ngation de toute entrave 444; Duguit, Manuel de
ou subordination (Le Fur, op.

droit constitutionnel,
p.
V
t.
d., p.
134; Mrignhac, Trait de droit
international,
t.
I,
p.
163; Pillet,
Les droits fondamentaux des
Etats,
Revue gnrale de
loc. cit.,
droit international public, 1899, p. 521Il, p.
522; Jellinek,
127).
D'aprs la doctrine traditionnellement tablie en France, 27. propre de l'Etat, c'est d'tre souverain. Tel est prcisment le point de vue qui se manifeste dans la terminologie franaise,
le
lorsqu'elle applique le
nom
de souverainet
se
la
puissance carac-
tristique de indiqu par
l'Etat.
Ce point de vue
4
et
s.) disait
trouve dj nettement
les
anciens juristes franais. Loyseau (Trait des

ii,
seigneuries, ch.
n"*
cet gard
rainet est
la
La souverainet est du tout insparable de l'Etat. forme qui donne l'tre l'Etat mme l'Etat et la souverainet
:
La souve-
prise in concreto sont s^-nonymes, et l'Etat est ainsi appel parce
que la souverainet est le comble ou priode de la puissance, o il faut que l'Etat s'arrte et tablisse . Cette notion de l'Etat souverain a domin jusqu' l'poque actuelle les conceptions tatiques admises en France. C'est ainsi que M. Esmein, rsumant sur ce point la doctrine franaise, crit au dbut de ses Elments de droit constitutionnel Ce qui constitue en droit une nation, c'est l'existence, dans cette socit d'hommes, d'une autorit suprieure aux volonts individuelles. Cette autorit s'appelle Le fondement mme du droit public consiste la souverainet en ce qu'il donne la souverainet un titulaire idal qui personcette personne morale, c'est l'Etat, qui se connifie la nation
:
:
fond ainsi avec

tielle
.
la
souverainet, celle-ci tant sa qualit essen-
Parmi
les
principaux dfenseurs contemporains de
la
DE LA PnSSANCE DE E ETAT.
thorie franaise
73
de l'Etat souverain, il convient de citer au premier rang M. Le Fur qui, dans son considrable ouvrage sur L'Etal fdral, s'est tout particulirement efforc de dmontrer est une condi( V. notamment p. 390 et s.) que la souverainet
tion essentielle de l'Etat.
Cette doctrine de l'Etat souverain est assurment fonde quant

la France, mais est-elle vraie
permis de ait pour caractre spcifique d'tre souveraine, et par suite est-il exact de qualifier la puissance tatique du nom gnral de souverainet?
pour tout Etat?
Est-il
dire d'une faon absolue
que
la
puissance propre l'Etat
En un mot, la souverainet est-elle le critrium, le trait distinctif de l'Etat? Certes, elle l'est en un sens, car l'P^tat seul peut tre souverain. Mais, si la souverainet ne peut se concevoir ailleurs que dans l'Etat, rciproquement l'Etat ne peut-il se concevoir sans la souverainet, et celle-ci forme-t-elle ds lors un lment indispensable de la puissance d'Etat et de l'Etat lui-mme? Pour rpondre ces (juestions, il importe de rappeler au pralable les origines et l'histoire succincte de la notion de souverainet.
28.
La souverainet,
En
dit Jellinek (loc. cil.,\. II, p.
126et 144),
n'appartient pas aux catgories absolues, mais aux catgories historiques.
d'autres termes, la notion de souverainet s'est forme
sous l'empire de causes historiques, et elle n'a aussi, du moins comme critrium de l'Etat, qu'une valeur historique et relative.
Le mot souverainet
l'origine franaise
est
un terme purement
franais, qui n'a

suffit attester
point son quivalent dans les autres langues et qui
de
la
notion de souverainet (G. Meyer, LehrG*"
hiich des deulschen Staalsreclits.
d., p. 5 et 20;
Rehm,
Allgc-
meine Slaalslehre, p. 40 et Geschichte der Staatsunssenschaft. p. 193, note). C'est en effet en France que cette notion a fait son apparition. Elle est ne de la lutte entreprise au Moyen ge par la royaut franaise en vue d'tablir son indpendance externe vis-vis de l'Empire et de la Papaut, comme aussi sa supriorit
interne vis--vis de
la prtention
la fodalit.
qu mettait
le
Les rois de France, combattant Saint-Empire romain d'tendre sa

de tenir en sa
ses feudataires, ont toujours
suprmatie par-dessus tous

subordination tous
roi
les rois
les Etats chrtiens et
comme
aucun suprieur et que le de France est empereur en son royaume . De mme, et con Li rois n'a point de souverains es formment la maxime
affirm qu'ils ne reconnaissaient
:
choses temporiex
(Etablissements de saint Louis, d. Viollet,
74
t.
LF.S
KI.KMRN'TS CONSTITUTIFS
DE l'ktAT.
form en France, notamment l'occasion du avec Uonilacc VIII. une doctrine qui proclame l'indpendance tatique de la royaut l'gard du pape. Enfin, pour triompher des obstacles que lui opposait l'intrieur le rgime fodal et pour tendre son pouvoir direct sur tout le royaume, le roi de France s'efforce d'tablir sa prminence sur la puissance seigneuriale. C'est pour atteindre ce triple rsultat que la notion de souverainet royale a t dgage elle apparat ainsi comme une arme forge par la royaut pour les besoins de sa lutte avec l'empereur, le pape et les seigneurs,
II, p.
370),
il
s'est
conllit (le Philippe le Bel
lutte
dont
elle est
un produit direct (Jellinek,

t.
loc. cit.,
t.
II, p.
79
s.;
Duguit, L'tat,
I,
p.
337
la
et s.).
Primitivement, cependant,
tait
qualification de souverain semble

la
ne pas s'tre rapporte exclusivement

puissance.
personne royale
elle
applique tous ceux qui dtiennent quelque supriorit de
que Beixuninnoir {(loiitiimes de Beauvoisis, d. ascuns barons est souvrains en se . Mais dj le roi apparat cette poque comme le souverain par excellence, et c'est aussi ce qu'atteste Beaumanoir Porce qu'il (le roi) est souvrains par desor toz, noz (loc. cit.) le nommons quant no/ parlons d'aucunne sovrainet qui li apartient . Cette ide se fortifie au fur et mesure que la royaut, dveloppant sa prdominance sur la fodalit, parvient fonder selon la puissance de l'Etat franais et se transforme elle-mme de monarle mot de Loyseau (Des seigneuries, ch. ii, n 92) chie seigneuriale en monarchie royale. Au xv!*" sicle cette transformation est acheve, et par suite le mot de souverainet va prendre un sens absolu. Jadis ce terme n'impliquait pas une ce n'tait qu'un comparatif marquant un totale indpendance
est ainsi
Beugnot, baronnie
t.
II, p.
22) dit
certain degr
de puissance. Dans
la
doctrine du
:
xvi*^
sicle, le
le
sens du terme est grandement modifi

caractre d'une puissance qui ne
la
souverainet est
relve d'aucune autre et n'en

relas'esti
admet aucune autre en concours avec elle; au lieu d'tre tive, la souverainet est devenue absolue; le comparatif
chang en superlatif. Il en rsulte que la souverainet est indivisible, en ce sens qu'elle ne comporte pas de plus ou de moins. Il en rsulte encore c]ue seule la puissance royale peut tre qualifie de souveraine, parce que seule elle est suprme (Duguit, L'tat, t. I, p. 339 et s.; Rehm, Allg. Staatslehre, p. 43; Jellinek, loc. cit., t. IL p. 97-98; G. Meyer, op. cit., G" d., p. 20). C'est ce que dit Pasquier {Recherches sur la France,
DE
liv.
I.A
PLISSAXCE DH L ETAT.
/O
d'un mot de souverain qui ceux qui tenaient les premires dignits de la France, mais non absolument, nous l'avons avec le temps accommod au premier de tous les premiers, je veux dire au roi . Loyseau (Des seigneuries, ch. ii, n' 4 9) s'exprime
VIII, ch. XIX)
:
Voil
comme
s'employait
communment
tous
de
mme
La souverainet
que
puissance
est le
comble
;
et
priode de puis:
sance o
rainet
il
faut
l'F^tat s'tablisse
et
encore
La souveparfaite et
consiste en
absolue,
c'est--dire
entire de tout point; et par consquent elle est sans degr de

supriorit, car celui qui a
et
un suprieur, ne peut
lre
suprme
souverain
Toute celte volution vient aboutir la clbre dfinition de n Bodin {Les six livres de ht Rpublique, liv. I. ch. i) L'Etat est un droit gouvernement de plusieurs mnages et de ce qui leur
:
est
commun,
auec puissance souveraine

est
Dans
cette dfinition le
:
entendu comme quivalant suprme ce qui le prouve, c'est que, dans son dition latine, Bodin traduit puissance souveraine par summa potestas. La puissance souveraine
mot souverain
lui
apparat donc
souverainet
D'autre part
qu'elle
comme la plus haute comme le degr le plus

dfinition de
puissance possible,
lev
et la
de de
la
puissance.
la
Bodin
la
offre ceci
s'lve
lui la
d'emble jusqu'
notion
de remarquable l'Etat. Tandis
qu'avant
est
souverainet n'avait t envisage que
comme un
la
attribut personnel
du monarque, Bodin dgage

l'Etat,
cette ide (ju'elle
en outre un lment constitutif de pays o

existe
en ce sens que
notion d'Etat ne se trouve ralise, d'aprs sa dfinition, que dans

les
tant l'exercice d'une puissance souveraine. (7est
mme
une organisation gouvernementale compordonc Bodin luique remonte la doctrine qui voit dans la souverainet une
il
condition essentielle de l'Etat.
En rsum,
du xvr
lue,
la
souverainet est dfinie par les auteurs franais
sicle la qualit d'une

:
puissance qui est suprme
et
abso-
en ce double sens que
d'une part, au point de vue interna-
tional, cette puissance est exempte de toute subordination une puissance trangre; d'autre part, au point de vue interne, elle
s'lve au-dessus de toute autre puissance dans l'Etat. Ainsi entendue, la notion de souverainet n'a qu'une signification ngative. C'est
bien
l d'ailleurs
ce qui dcoule de sa formation histo-
rique. Cette notion n'a t dgage en effet qu'en

la
vue d'atranchir
royaut franaise, soit de toute dpendance envers certaines puissances externes, soit des empchements que lui opposait lin-
7()
LES
i';i,K.Mi;xTs
coNsniiTiFs DE l'tat.
:
tricur la puissance seigneuriale

cette
elle n'est (|ue

l
la
ngation de
le
dpendance ou de ces enipcchements. Par
mme,
con-
cept de souverainet apparat d'abord

celui de puissance tatique.
comme
bien distinct de
La puissance
ctali([ue consiste essen-
tiellement en pouvoirs elTectifs, en des droits actifs de domineelle a ncessairement un contenu positif; dans la pure ide de souverainet il n'entre au contraire cju'un lment ngatif le mot de souverainet, pris en soi, ne rvle en rien la consistance mme de la puissance qui est souveraine. Dans son acception propre et historiquement originaire, la souverainet n'est donc elle ne se confond point (ju'un caractre de la puissance d'Etat
lion
avec cette dernire (Duguit, L'Klat.

cit., t. II, p.
t.
I,
p.
340
Jellinek, loc.
98).
29.
Mais
a
ce sens primitif va bientt s'obscurcir. Bodin luicette matire brouiller les catgories.
mme
commenc en
La
cause de ce trouble a t qu' ct de la notion prcdente de souverainet, il en adopte une seconde toute diffrente, selon
laquelle
la
souverainet n'est plus seulement une qualit de
la
puissance tatique, mais s'identifie avec cette puissance mme. Il est ais de comprendre comment cette transformation a pu
se produire.
Etant donn que

la
la
souverainet est un attribut

qu' la
qui au xvr' sicle n'appartient plus

et
puissance tatique
la dfinition
qui entre d'aprs

l'Etal, les
doctrine de Bodin dans
mme
de
auteurs de cette poque se sont laiss aller dsi-
gner la puissance tatique par sa qualit essentielle, et confondre ainsi cette puissance avec un de ses caractres. Bodin le premier donne l'exemple de celte confusion, en tant qu'il numre, sous le nom de vraies marques de souverainet )>, une srie de pouvoirs, tels que celui de faire les lois, de faire la paix et la guerre, de juger titre suprme, de crer des offices, etc. (Six livres de la Rpublique, liv. I, ch. viii etx). Ces droits ne dcoulaient point de la notion de souverainet, puisque celle-ci est ils sont proprement parler des parties intsurtout ngative grantes de la puissance tatique. L'erreur commise par Bodin et
:
entretenue par ses successeurs a consist vouloir faire entrer
contenu positif de la puissance d'Etat, et la premire ce qui tait une consquence de la seconde. En prtendant rattacher la souverainet tels ou tels pouvoirs dtermins, ils ont perdu de vue que parmi ces pouvoirs, il en est qui appartiennent mme l'Etat non souve-
dans
la
souverainet
le
c'est ainsi qu'ils
ont rapport
DE LA PUISSAXCH DE l'TAT.
rain, c'est--dire
et s'tablit la
77
confusion grave qui
non compltement indpendant. Ainsi se prpare s'est maintenue jusqu' l'poque
prsente, et qui, par l
mme
qu'elle rattachait l'ide de souve-
rainet les prrogatives essentielles de la
puissance tatique, a
entran
la
doctrine
considrer
la
souverainet
comme un
lment indispensable de l'Etat, alors que celle-ci n'est vrai dire qu'un caractre, non essentiel, de certains Etats. D'une notion de souverainet qui tait ne sous l'empire de causes historiques spciales la France, on a eu le tort de vouloir faire
le
critrium logique et absolu de l'Etat (Duguit, L'Etat,
t.
I,
p.
340
et s.; Jellinek, loc. cit.,
t.
II, p.
109
et s.).
Une
la la
autre cause de trouble de toute cette thorie provient de confusion qui n'a cess de rgner dans l'ancienne France entre souverainet de l'Etat et celle du monarque. A cot de la soula
verainet in abstracto qui est attache l'Etal, on plaait

seigneuries, ch.
sou-
verainet in concreto ou souverainet du prince (Loyseau, Des

ii,
n 7),
faire considrer la souverainet
Des causes diverses ont contribu comme un attribut du roi. L'une

destine tablir l'indpendance
de ces causes
soutenue par
tait
la
tait
que
la lutte
de l'tat franais au dedans et au dehors, avait t entreprise et

lutte avait t d'assurer la
il
lui-mme, et d'ailleurs l'objet effectif de cette suprmatie personnelle du roi. Ds lors naturel que la souverainet une fois conquise ft rapporte
le roi
personne
mme du monarque
celui-ci devient
verain. Telle est la doctrine professe par
donc le souLoyseau (loc. cil.)

:
La souverainet,
peuple.
selon la diversit des Etats, se

:
communique
aux divers possesseurs d'iceux

le
savoir en la dmocratie tout
par devers ceux qui ont la domination. Finalement es monarchies elle appartient au monarque, qui pour cette cause est appel prince souverain ou souverain seigneur . C'est aussi le point de vue de Bodin. Lorsque Bodin dclare que la souverainet est un lment essentiel de
l'aristocratie elle rside
l que l'Etat lui-mme soit le sujet mais il entend simplement que tout Etat suppose l'existence d'un gouvernement dou de puissance souveraine. La souverainet, d'aprs cela, n'est donc pas la puissance de l'Etat, mais une puissance existant dans l'Etat. En France, celui en qui elle rside, c'est le monarque. Le monarque est le sujet de la souverainet. Bodin ne connat pas, vrai dire, de souverainet de l'Etat, mais seulement la souverainet du prince, c'est--dire une souverainet d'organe (Jellinek, loc.
En
rPZtat,
il
ne veut pas dire par

:
de
la
puissance souveraine
78
cil.,
t.
I-KS
LMENTS CONSTITUTIFS DK L TAT.

et
S.;
II,
p.
101
Rchni,
Geschichte der Staalsrcclils-
wissenschaft, p. 224 etAllg. Staalslelire, p. 55; G.

p. 20).
Meyer,
/oc. cit.,
l'on combine cette notion de la souverainet permonarque avec la doctrine qui dfinit la souverainet une puissance de l'espce la plus leve, il rsulte de cette com-
Si
maintenant
sonnelle du
binaison que
le roi est souverain en ce sens qu'il est le plus haut organe de l'Etat il possde comme tel une puissance qui est la fois indpendante de celle de tout autre organe, et suprieure celle de tout autre organe. Mais de plus, ce qui caractrise le monarque souverain dans la conception monarchique qui
:
triomphe en France partir du xxi" sicle, c'est que la souverainet est un attribut inhrent sa personne, en ce sens qu'il a un droit propre tre l'organe suprme de l'Etat. Et par suite, la souverainet va prendre un nouveau sens venant s'ajouter elle est la qualit personnelle en vertu de aux prcdents laquelle le roi possde la plus haute puissance dans l'Etat. Cette souverainet personnelle du prince ne lui vient donc pas de ltat, ni de l'ordre juridique tabli par le statut de l'Etat mais
: :
elle lui
appartient
comme un
Le
prince,
droit inn, antrieur
l'Etat et
toute Constitution.
ainsi
en tant que souverain, apparat

cit., p. cit.,
t.
comme
Allg.
plac au-dessus de l'Etat (Le Fur, op.

Staatslehre,
p.
359;
II,
Rehm,
55-56;
Jellinek,
loc.
p. 103). C'est bien cette
conception qui, dans
les derniers sicles
de l'ancien rgime, trouve son expression dans la thorie du droit divin, et qui, peu de temps encore avant la Rvolution, sera formule de la faon la plus absolue par l'Edit de dcembre Nous ne tenons notre cou1770, o il est dit par Louis XV conception prend ses oricette . surplus Au ronne que de Dieu
:
gines juridiques dans des ides bien antrieures droit divin. Elle remonte jusqu'au rgime fodal,
la seigneurie et les droits
la
thorie
du
dans lequel
la
de puissance qui
s'y rattachent, taient
considrs
comme une
proprit personnelle. Lorsque
monar-
chie franaise s'est transforme de seigneuriale en royale, la puissance royale a gard le caractre de patrimonialit que possdait
xv!*"
jadis
la
puissance
seigneuriale.
On
aboutit
ainsi
au
sicle la thorie
apparat
l'on
comme
le
de l'Etat patrimonial, dans lequel le roi propritaire de la puissance souveraine et o
applique cette puissance les principes du droit romain sur

cela en disant
la proprit.
exprime
Loyseau (Trait des offices, liv. II, ch. ii, n"* 21 26) que le roi n'a pas seulement l'exercice de
DE LA PUISSANCE UE l'TAT.
la
79
il
souverainet, mais qu'il en

les rois
a la
proprit, et
la
ajoute que
ont prescrit
la
proprit de
l'ont
p.
jointe
et s.).
l'exercice d'icelle
puissance souveraine, et (Cf. Duguit, L'Etal, t. I,
328
30.
Il
rsulte de cet aperu historique

le
net a acquis dans

distinctes.
Dans
que le mot souveraipass trois sii^nifications principales, bien son sens originaire, il dsigne le caractre suprme
d'une puissance pleinement indpendante, et en particulier de la puissance tatique. Dans une seconde acception, il dsigne l'en-
semble des pouvoirs compris dans la puissance d'tat, et il est par suite synonyme de cette dernire. Enfin il sert caractriser la position qu'occupe dans l'Etat le titulaire suprme de la puissance
tatique, et
l'organe.
ici la
souverainet est identifie avec
la
puissance de
Or
ces trois notions,
si
diflerentes, de la souverainet se sont

:
conserves jusqu' l'poque actuelle
on
les retrouve
dans
la litt-
rature contemporaine, enchevtres l'une dans l'autre, et cette
persistance de concepts divergents ne peut naturellement qu'embrouiller et obscurcir la thorie de la souverainet (Duguit,
Manuel
p.
de
droit constitutionnel,
cit.,
t.
1'^
d.,
n 28;
Rehm,
op.
cit.,
59;
Jellinek, loc.
II, p.
123
et s.).
Et d'abord
le
le
mot souverainet continue

il
tre
employ dans
la
sens ngatif, selon lequel
dsigne
la
qualit de puissance
d'un Etat qui ne connat aucune puissance suprieure
sienne
au dehors, aucune puissance gale la sienne au ddans. Et toutefois, mme sous ce premier rapport, les auteurs ne sont pas
d'accord sur
la
valeur de l'ide de souverainet. Entendue dans
ce premier sens, la souverainet consiste en
effet, d'une part en absolue indpendance au regard des Etats trangers, d'autre part
en absolue supriorit l'intrieur de

sont que deux aspects d'une seule et
verain, ont eu
le
l'Etat.
Ds
lors, certains
auteurs, oubliant que ces deux consquences del souverainet ne
mme
qualit de l'Etat soula
tort
de vouloir identifier
souverainet avec
l'une d'elles seulement l'exclusion de l'autre. C'est ainsi
que
M. Duguit (L'/::,7a/,
t.
I,
p.
348) a ni l'existence d'une souverainet

la
interne et prtendu que
notion
de souverainet ne peut se
concevoir que dans
les
rapports internationaux des Etats, parce
que c'est l'extrieur seulement qu'elle exprime l'ide d'indpendance conforme sa porte originaire. En raisonnant ainsi cet auteur perdait de vue cpie l'Etat ne peut apparatre comme souve-
<S0
LHS KLKMFATS C.ONSTITL'TIF S
I)F,
l'ktAT.
rain au dehors, s'il n'est en mme temps souverain chez lui. Dans son Manuel de droit constilulionnel (P^ d., p. 134), M. Duguit a reconnu que la souverainet interne et la souverainet externe sont
insparables et (jue l'une ne peut exister sans l'autre.
En
sens
inverse, certains auteurs se sont spcialement attaches l'ide de
supriorit de puissance qui se trouve contenue dans la notion de
comme, en raison de l'galit des Etats, aucun Etat ne saurait prtendre un pouvoir suprieur sur un autre Etat, ils en ont conclu, comme M. Despagnet (Essai sur les proteclorals,
souverainet; et
p.
12 et
s.)
l'intrieur et
que le terme de souverainet devrait tre rserv pour remplac l'extrieur par celui d'indpendance, ou
{op. cit., p. 443, 465), ils soutiennent qu il proprement parler de souverainet extrieure . Assurment ces auteurs ont raison s'ils veulent donner entendre que la souverainet dite extrieure n'est pas autre chose que la souverainet interne de l'Etat vue du dehors et c'est l sans doute le fond de leur pense. Pourtant, comme la siimma potestas au dedans ne peut se trouver ralise que moyennant l'absolue indpendance au dehors, il demeure indispensable, sinon de ddoubler le concept de souverainet en deux souverainets diffrentes, du moins de bien mar(|uer et sparer dans la notion de souverainet les deux directions distinctes, interne et externe, dans lesquelles cette notion s'oriente, encore qu'au fond elle reste une en soi. On voit par l que le mot souverainet, mme pris dans son sens le plus correct, est d'un emploi dlicat. Mais ce qui complique encore les choses, c'est que ce mot est souvent appliqu l'Etat dans un second sens, bien diffrent, suivant lequel il
comme M. Le Fur
n'existe pas
dsigne
la
puissance tatique elle-mme, c'est--dire l'ensemble

la
des droits de domination compris dans cette puissance. Cette

faon d'entendre
p. 113).
souverainet est tout
fait
courante dans
p.
la
littrature franaise (Duguit,

t.
Manuel,
5**
V d.,
115
et
Trait,
I,
M. Esmein {Elments,
:
d., p. 1) se fait l'interprte
de la doctrine, en quelque sorte officielle, de l'cole franaise

sur ce point, lorsqu'il crit
la
La souverainet
droit de
deux faces
souverainet intrieure, ou
nation
et
le
commander
le droit
tous les
citoyens...; la souverainet extrieure,

la
ou
de reprsenter
avec les autres nations . Il ressort de cette dfinition que la souverainet ne consiste pas seulement en une qualit ngative d'indpendance, mais bien en des droits positifs de puissance d'une part, l'intrieur, puissance pour l'Etat d'dicter et d'imposer les mesures
ses
de l'engager
dans
rapports
DE
1,A
Pl'ISSAXCK DK I.'kTAT.
81
de toutes sortes qu'il juge utiles; d'autre part, puissance l'extrieur de faire les actes qui rpondent l'intrt national. En d'autres termes la souverainet, c'est la somme des droits de puissance active, soit intrieurs, soit extrieurs. Kt le fait mme que dans cette conception la distinction de la souverainet interne et externe est tablie d'aprs la nature des pouvoirs exercs au dedans ou au dehors, rvle suffisamment que la souverainet y est envisage comme une somme de pouvoirs, donc au fond comme s'identifiant \ avec la puissance d'Etat (-). _ Cette conception a conduit certains auteurs confondre la sou-^ verainet de l'Etat avec sa capacit juridique et sa personnalit. De mme que l'ensemble des droits (|ui appartiennent aux individus, forme leur capacit, de mme la souverainet, envisage comme ensemble des droits de l'Hltat, a t prsente comme l'expression de la capacit tatique. C'est ainsi que Orlando (Principes
de droit public
et constitutionnel,
d. franc., n" 09), dfinit la soula
verainet en disant qu'elle est pour l'Etat ce que
capacit juri-
dique est pour

tionnel, 7" d.,
les individus.
n"""
M. Moreau
plaant au
(Prcis de droit constitu-
et 11), se
mme
point de vue, en
dduit que
l'Etat,
la
souverainet, en tant qu'ensemble des droits de

et
implique que l'Etat est un sujet juridique;
par suite,
il
dfinit la souverainet
l'affirmation de l'existence de l'Etat
comme
tre collectif et encore

.
l'expression juridique de
l'in-
du mot de souverainet, ces auteurs en arrivent ainsi confondre compltement deux notions aussi profondment diffrentes (jue
dividualit de l'Etat
tre partis d'une fausse acception
celles
Pour
de souverainet
n'est pas
et
de personnalit.
la
Mais ce
la
seulement dans
la
doctrine, c'est dans les
textes constitutionnels
eux-mmes que
l'on
trouve
la le
confusion de
souverainet avec
la
puissance tatique. Ds
dbut de
la
Rvolution,
Dclaration des droits de l'homme
et
du citoyen
ne
M. Le Fur (op. cit., p. 44i) se laisse aller la mme ide, quand il di'clare aucun inconvnient ce que le mot souverainet externe soit emplo,y pour dsigner les droits de guerre, lgation, ngociation, que possde
(2)
A'oir
l'Etat souverain
dans ses rapjiorts avec les Ktats trangers. Ailleurs (p. 4G5) cet auteur dit aussi L'expression de souverainet extrieure n'est qu'une ex|)re.^sion abrge pour dsigner Vensemblc des droits par lesquels se manifeste vi.s:
-vis des Etats trangers la souverainet intrieure . M. Pillet, oj). cit.,Bccue gnrale du droit international public, 1890, p. 503 et 509, ])arle pareillemeat
des
la
(.
diverses fonctions dans lesquelles la souverainet consiste
et
donne
inie
numration des
Carri':
fonctions comprises dans

.
la
souverainet intrieure et dans
souverainet extrieure
d;;
.M\i.lii-.h(j.
T.
1.
82
I.IiS
KLMENTS CONSTITUTIFS DE L TAT.

art.
proclame en son
verainet vise
la
3 que
le
principe de toute souverainet

.
rside essentiellement dans la nation
Dans
ce texte le
mot sou-
puissance publique elle-mme. La suite de l'art. 3 car, du principe que la ne laisse aucun doute cet gard souverainet rside dans la nation, le texte dduit aussitt cette
:
consquence que
torit qui n'en
nul corps, nul individu ne peut exercer d'au.
mane expressment
texte
Ainsi
il
ressort de cette
la la
que ce qui est vis dans seconde partie du souverainet, c'est de l'autorit, de de nom le
texte entend dire (jue tous les pouvoirs qui
s
premire sous
puissance.
Le
exercent dans l'Etat,
ont leur sige exclusivement dans la nation. C'est ce que l'on appelle le principe de la souverainet nationale et cette expression mme, du moins entendue dans le sens qui vient d'tre
:
consacre une confusion entre la puissance tatique et la s'est perptue depuis lors dans les diverses Constitutions franaises. Par exemple, la Const. de 1791, 1-'" dclare que la souverainet appartient tit. III, prambule, art. la nation . La porte du terme souverainet dans ce texte est mise
indi(iu,
souverainet. Cette confusion
La nation, de l'article suivant, ainsi conu manent tous les pouvoirs, ne peut les exercer que par dlgation . Donc, par souverainet la Const. de 1791 entend bien
hors de doute par

qui seule
l'ensemble des pouvoirs tatiques, et c'est en tant que sujet propre de tous ces pouvoirs que la nation y est dclare souveraine. La Const. de 1848 entend la souverainet de la mme manire, lors La souverainet rside dans l'universalit qu'elle dit (art. 1") Aucun individu, aucune fraction du des citoyens franais. peuple ne peut s'en attribuer Vcxercice . Ce dernier mot rvle que, sous le nom de souverainet, il s'agit en ce texte de la puissance d'Etat (V. sur ces textes et en ce sens Duguit, .l/a/Jize/, l"d., p. 116 et Trailc, t. I, p. 113). Enfin, la tradition fonde par ces Constitutions a t maintenue par l'Assemble nationale de 1871 qui, dans le prambule de la loi du 31 aot 1871, affirme son droit d'user du pouvoir constituant, attribut essentiel de la sou:
verainet dont elle est investie
Ce langage
est significatif
il
prsente
rainet
:
le
pouvoir constituant
celle-ci est
donc bien
comme un lment de la souveenvisage comme l'ensemble des
pouvoirs de nature tatique. Cette notion de la souverainet se retrouve pareillement dans certaines Constitutions trangres. C'est ainsi que la Const.
fdrale suisse de 1874, art. 3, dit: Les cantons sont souverains, en tant que leur souverainet n'est pas limite par la Constitution
DE LA PUISSANCE DE L ETAT.
fdrale, et,
83
comme
tels, ils
exercent tous les droits qui ne sont

.
pas dlgus au pouvoir fdral

le
Si par souverainet l'on entend

il
:
caractre d'une puissance de l'espce la plus haute,
est
car impossible de qualifier les cantons suisses de souverains la puissance particulire de chacun d'eux est, sur leur propre
territoire,
et limite par la puissance de la (Confdragard peut seule tre qualifie de souveraine. Mais l'art. 3 prcit prcise en quel sens il dclare les cantons souverains ils sont souverains dans la mesure o ils ont conserv leurs droits de puissance tatique et o ceux-ci n'ont point
domine
tion,
qui cet
pass
attributs
la
Confdration.
Le langage de
puissance
suisse implique
donc
qu'elle identihe la
la Const. fdrale souverainet avec les
constitutifs
de
la
tatique (Blumer-Morel,
Handbach des schweizerischen Bundesstaatsrechls, t. I, p. 214; Orelli, Das Stacdsrecht der schweiz. Eidgenossenschaft, Marquardsen's, Handbuch des dffentlichen Rechles der Gegenivart,
t.
IV, p. 97; Horcl, Etude sur
la
souverainet
et
l'Etat fdralif,
p.
p. ](S2;
^choWenhergev, Das Bundesstaatsrecht der Sehweiz,

la
146
et s.).
Voici donc dj deux notions de
souverainet,
cjui
se retrou-
vent dans
la terminologie moderne. On y retrouve de troisime notion prcite, celle qui consiste rapporter
mme
la
la
souves'est
rainet la personne ou la collection de personnes qui forme
l'organe
suprme de
le
la
puissance d'Etat. C'est en ce sens que
tablie l'expression actuelle de souverainet
du peuple. Dans
position
le
cette
expression
mot souverainet dsigne

la
la
qu'occupe,
parmi
dans
les
dtenteurs de
puissance tatique,
la
plus lev d'entre
eux. Cette faon de

la
comprendre
souverainet n'est d'ailleurs,
thorie du peuple souverain, que le
prolongement de
l'ancienne doctrine de la monarchie franaise absolue, avec cette

seule diffrence que la souverainet a pass
totale des citoyens (Duguit, L'Etat,
effet
t.
du
roi
la
masse
I,
p.
344
et s.).
De mme en
que jadis
de
l'Eitat
loi tait
Si
souverainet du prince impliquait que la puissance uniquement en sa personne, et que par exemple la purement fonde sur sa volont propre, suivant l'adage
la
rside
veut
le roi, si
veut
la loi ,
de
mme
la
ce principe que
la loi n'est
autre chose que
Rvolution dgagera l'expression de la
volont gnrale
t.
(Dclaration de 1789,
art. 6.
Duguit, op.
cit.,
I,
p.
488
et s.).
De mme encore
(|ue jadis
Hodin
dfinissait la
puissance du prince, en tant que souverain, comme une puissance indfinie qui fait qu'il est absous de la puissance des lois
tS4
LKS KI.lhlKXlS CONSrrTL'TIFS DE

lu RpiihlKiiie , liv. I, cli. viii)
I.'kTAT.
(Six livres de
., de
mme
le
peuple
du moins d'aprs la doctrine inspire par Rousseau, en ce sens que son pouvoir est sans bornes. Enfin, de mme ([ue l'ancienne souverainet monarchique signifiait que le roi de France a un droit personnel, inn, tre l'organe suprme de la
est dit souverain,
puissance tatique, de
sens qu'il possde
la
mme
le
aussi,
dans
la thorie
absolue de
la
souverainet populaire,
corps des citoyens est souverain en ce suprme puissance, non en vertu d'une dvo-
lution dcoulant de l'ordre juridique tabli dans l'Etat, mais en
vertu d'un droit primitif antrieur l'Etat et toute Constitution.

Ainsi,
la
notion de souverainet populaire repose directement

la
sur une confusion entre
souverainet tatique
haut.
et la
puissance
faite
de l'organe exemple par

disent
:
d'E^tat le
plus
Cette
confusion est
par
qui
les Const.
de 1793
(art. 7) et
de
l'an III fart. 2),
Le souverain
est l'universalit des citoyens franais .
Au
surplus, celte confusion n'est pas spciale la thorie de la

la
souverainet populaire. Si les uns parlent de

dant,
n'est plus
souverainet du
peuple, les autres continuent parler de celle du prince. Et cepenil
gure possible, en ce qui concerne les monarni
ques,
d'admettre qu'ils possdent ni pleine indpendance,

:
car l'tablissement du rgime constitutionnel a siimma potestas eu pour effet de limiter et de subordonner leur puissance. Il semble ds lors que la distinction de l't^tat souverain et de la personne mais la terminologie courante n'en a pas du prince s'impose moins continu appliquer ce dernier le nom de souverain. Enfin ce relchement dans le concept de souverainet fait que la qualification de souverain est donne non seulement l'organe le plus lev de l'Etat, mais encore certains organes n'exerant pourtant que des puissances subalternes en soi. En cela le terme de souverainet a repris le sens relatif qu'il avait au dbut de la fodalit. C'est ainsi que pour expliquer l'art. 9 de la loi du 24 mai 1872, qui dit Le Conseil d'Etat statue souverainement sur les recours en matire contentieusc administrative ,
:
Laferrii-e (Trait
p. 315) fait valoir
de la juridiction administrative,
2''
d.,
t.
I,
que
la
juridiction
du Conseil d'Etat
est sou-
veraine, en ce que les dcisions
du Conseil d'Etat statuant au con-
(.3)
est
Bodin [De re public, liv. I, cli. viii) d'i' aussi que la puissance du princeinfinita, ab onini condilione libra et qu'elle ne trouve <le limites que
les lois
dans
divines
et
naturelles (Cf.
Reliin,
Gcschichte dcr Staatsrechts-
ifissenschaft, p. 222 et
s.).
DE LA PUISSANCE DE l'TAT.
85
tenlicux ne peuvent tre ni infirmes, ni rformes par aucune

autorit juridictionnelle ou gouvernementale
.
D'aprs cela, est
souveraine toute autorit qui, dans l'ordre de sa comptence ne relve d'aucune celle-ci ft-elle subalterne de sa nature
le
iiutorit
suprieure
dfinitif
et
et
qui
par suite
(Cf.
titre
irrvocable
Duguit,
pouvoir de dcider Manuel, d.,
p. 113-114).
En somme,
il
rsulte de l'extension de la notion de souverainet

qu'il faudrait
aux organes tatiques
admettre deux sortes de souve-
rainets: d'une part celle de l'Etat et d'autre part celle de certaines
personnes dans l'Etat. Ce dualisme apparat nettement dans la doctrine de M. Esmein (Elments, 5^ d., p. 1 4). Cet auteur
commence par
siste
des
dire que
le
fondement
tel
mme du
droit public con-
en ce
qu'il
donne
la souverainet, en dehors et au-dessus
personnes qui l'exercent

qui personnifie
.
ou
tel
moment, un
:
sujet
laire idal,
la
nation entire
cette
la
ou titupersonne
morale,
c'est l'Etat
Parla, M. Esmein prsente
souverainet
Mais un peu plus loin il en donne une notion bien ditrente L'Etat, sujet de la souverainet, n'tant qu'une personne morale, il faut que la souverainet soit exerce en son nom par des personnes physiques. Il est ncessaire que la souverainet, ct de son titulaire perptuel et fictif, ait un autre titulaire actuel et agissant, en qui rsidera le libre exercice <le cette souverainet. C'est celui-l que l'on appelle proprement le souverain en droit constitutionnel . Cette fois le souverain, c'est une personne physique, ou en tout cas c'est l'orattribut de l'Etat.
:
comme un
gane.
Tel est le triple sens que le langage contemporain assigne 31 au mot souverainet. Et l'empire de cette terminologie est si fort que mme les auteurs qui ont reconnu la vraie nature de la souve.
rainet, ne croient pas possible de se soustraire la tradition qui
a fait dvier ce terme de son sens exact vers des acceptions qui-
voques. C'est ainsi que Rehm(A//(/. Staalslehre,

avoir soigneusement distingu
la
la
p. 61 et s.),
aprs
souverainet proprement dite,
puissance d'Etat
et la situation
d'organe tatique suprme, et
aprs avoir montr qu'il y a l trois concepts diffrents, concde finalement que l'on peut, pour se conformera l'usage, se servir du
mot de souverainet interne pour dsigner la puissance d'Etat, du mot de souverainet organique pour dsigner la condition dans
'F^tat
de l'organe
le
plus haut (V. les objections de Jellinek,
loc.
86
cil., t.
LKS
Il, p.
Kl
MKXTS CONSTITUTII' S DK
I.'kTAT.
(op.
cit., (y^
d., p. 21 et
126 en note, contre ce langage). De mme G. Meyer dclare qu'il faut discerner deux acceps.
)
:
tions
taine relation
dans laquelle il dsigne une cerautres personnes physiques ou juridiques situes au dedans ou au dehors de lui; l'autre dans laquelle il vise la position juridique des personnages ou corps qui sont les titulaires suprmes de la puissance tatique. Et G. Meyer convient que le mot de souverainet devrait tre rserv pour le premier de ces deux concepts. Toutefois il ajoute qu'il est impos-
du mot souverainet
l'une
de l'Ktat avec
les
sible la science
du
droit de ne pas tenir
qui, ct de la souverainet de l'Etat,
compte de la tradition admet une souverainet de
l'organe. Et par suite

nition
:
il
donne de
la
la
souverainet une double dfi-
Elle est d'abord
qualit en vertu de laquelle l'Etat sou-
verain possde une indpendance complte au dehors, une supriorit absolue
au dedans. Elle est en outre la qualit de la personne ou du collge qui dtient comme titulaire primordial {Trger) la
Il
puissance d'Etat.
matire juridique,
la
va de soi cependant qu'en cette matire comme en toute autre la terminologie ne peut tre satisfaisante qu' comporter condition de un terme propre pour chaque concept
spcial.
Le danger des mots
double sens,
c'est
d'amener
la
conici
fusion dans les ides. Malheureusement la langue franaise est

assez pauvre de moyens.
droit public. Les
Le vocabulaire juridique allemand
otTre
plus de ressources et permet plus de clart dans les thories du
Allemands ont leur service trois termes correspondant aux trois notions distinctes que la littrature franaise confond sous l'expression unique de souverainet. Ils ont d'abord le mot Soiwcrdnilt, qu'ils ont pris la langue franaise et qu'ils appliquent la puissance tatique lorsqu'ils veulent marquer son
Ils ont ensuite le mot Staalsgeivalt, qui puissance dEtat, en tant que celle-ci consiste en pouvoirs effectifs. Enfin quant aux organes, ils se servent, tout au moins pour dsigner le monarque, du mot Herrscher, que
absolue indpendance.
la
dsigne
M. Esmein (Elments,
Malgr
5" d., p.
36) traduit par Matre, et qui

et
veille en effet l'ide d'un
pouvoir de domination
de matrise.
tout, la langue franaise se prterait, elle aussi, certaines
S'il convient de garder le vieux mot frandans son sens de puissance superlative, il faut s'abstenir de ce mot quand on veut dsigner, non plus la. qualit suprme du pouvoir des Etats souverains, mais ce pouvoir lui-mme envisag dans ses lments actifs le terme le mieux
distinctions ncessaires.
ais de souverainet
DE
appropri est
infr).
ici
T>A
PUISSANCE DE l'TAT.
87
celui de puissance d'Etat (V.
cependant n" G7,
Quant
l'organe
suprme de
If^tat,
il
peut d'abord sembler
parfaitement lgitime de
net est en effet
le
de souverain. La souveraicaractre d'une puissance qui ne relve d'aule qualifier
cune autre. Or, la puissance dont l'organe suprme a l'exercice, est bien, quant cet exercice du moins, une puissance superlative, puisque cet organe ne relve d'aucun autre qui lui soit suprieur et qu'il a le pouvoir de vouloir d'une faon absolument libre pour
l'Etat.
ct de la souverainet de l'Etat,
j\I.
il
semble donc
et
qu'il
ne
soit
pas incorrect de parler, avec

d'une souverainet dans
Esmein
avec G. Meyer
(loc. cit.),
l'Etat, c'est--dire
de
la
souve-
lui-mme (Geselz iind Verordniing, p. 207 et 208) a appliqu la dnomination de souverain la personne qui dtient le pouvoir le plus haut dans l'Etat. Le droit public franais a pris dans cette question une tout autre position. Le principe fondamental dgag cet gard par
rainet d'un organe. C'est ainsi que Jellinck
la
Rvolution franaise
tit.
(Dclaration de
art.
1781),
art.
3;
Const.
que la nation seule est souveraine; et par nation les fondateurs du principe de la souverainet nationale ont entendu la collectivit indivisible des citoyens, c'est--dire une entit extra-indivlducllc, donc aussi
1791,
III,
prambule,
P'
et 2),
c'est
un
et
tre abstrait, celui-l
mme
en dfinitive qui trouve en l'Etat sa
personnification (V. n 331, infr). Seule cette personne nationale

tatique
est
reconnue
souveraine.
Et
les
textes
la
prcits
spcifient qu'en raison de la souverainet exclusive de
nation,
nul corps, nul individu ne peut exercer d'autorit qu'en vertu d'une
concession
et dlgation nationales.
la
Dans
la
ces conditions, l'organe
suprme de
rain
:
nation lui-mme ne saurait tre qualifi de souve-
car son pouvoir qui descend de
Constitution nationale,
relve aussi des conditions que la Constitution a mises son exercice.

Il
n'est point,
dans
le
systme franais de
la
souverainet
nationale, d'organe qui dtienne une puissance entirement ind-
pendante et inconditionne. C'est ainsi que d'aprs la Const. de 1875, mme l'organe constituant ne possde, suivant l'opinion prdominante, qu'une puissance de revision limite, c'est--dire
conditionne par
qu'il
les rsolutions pralables
des Chambres portant
a lieu revision (V. n
"
468
et s.
infr). Si
donc
l'on a
pu
critiquer la terminologie franaise en tant qu'elle confond les con-
cepts de souverainet et de puissance tatique,
il
faut en
revanche
reconnatre que
le
point de vue adopt par les fondateurs du droit
(S(S
i.i:s
i':ij':mi;\ts
coxstitutiI'S de l'tat.
le sige
public fran(,ais luoclcrne en ce qui concerne
de
la
souve-
rainet est irrprochable, puisqu'il consiste rapporter la souverainet, d'une i'aon exclusive, la nation elle-mme, la collectivit unifie,
sans que celle-ci puisse jamais s'en trouver dessaisie

soit
(').
au profit de qui que ce
Il
La souverainet
de
32.
la
est-elle
un lment essentiel puissance d'tat?

qui confond dans un seul et
La doctrine traditionnelle
concept
les
mme
notions de puissance d'Etat et de puissance
le tort de faire planer une grave quivoque sur la question fondamentale de savoir si la souverainet est un lment essentiel de l'Etat. Si par souverainet l'on entend la puissance d'Etat elle-mme, il n'est pas douteux que la souvecar l'Etat ne rainet ne forme une condition absolue de l'Etat
souveraine, a en tout cas
peut se concevoir sans puissance de domination. Si au contraire

l'on vise
sous
vfi-ra
le
nom
de souverainet
(n'"
3'2*.1
la
qualit d'un Etat dont la

principe de
:
(4)
On
plus loin
et
s.)
([iie
le
la
souverainet
la
nationale a en si une porte purement

tre lice la volont d'aucun
elle est la
n('!,'ative
il
signifie
que
volont
nationale est douce d'une absolue indpendance et qu'elle ne saurait jamais
homme
ni
d'aucun groupe partiel dans

l'Etat.
en ce sens
volont
la
jilus
haute
et la plus forte
D'autre part on
verra aussi fn" 378) que ls pouvoirs dont l'ensemble et la runion forment la puissance d'Etat, ne sont pas, proprement parler, transmis ou dlgus par
la nation,
ils ne peuvent tre mais seulement crs et constitus par elle comme pouvoirs nationaux qu'en ce sens qu'ils sont fonds par la iintiiiii et exercs pour elle. Le principe de la souverainet nationale ne saurait dinc rellement signifier que la puissance tatique elle-mme ait son sige
:
cuiisidrcs
eti'ectif
dans la nation il signifie seulement que la cration, l'organisation et fnuctionnement (^le cette puissance dpendent essentiellement de la volont natimiaie et non de volonts particulires. Ainsi entendu ce principe cadre plei:
le
iieniciit
avec
sriuverainet
dance,
il
mot souverainet. Dans l'exjiression mot souverainet est synonyme d'absolue indpenmarque aussi une sommit de volont et de puissance mais il ne
!e
sens propre et pr'cis du
nalii.inale, le
signiliepas que les diverses fonctions dejmissance tatique aient rsid iirimiti-
venient dans
la
nation avant de se trouver constitues dans ses organes.

la vrit est
En
se
constituant, la nation ne fait ]ias passer des mandataires tels ou tels i)OUVoirs
concrets qui auraient prexist en elle
natre ces pouvoirs et elle ne les acquiert que par
,1e fait
au contraire qu'elle ne fait mme de l'tablisse-
ment de
sa (Constitution.
DE LA PUISSANCK DE
puissance ne dpend d'aucune autre, la souverainet puisse tre regarde
sable de l'tat.
il
I.'TAT.
89
devient fort contestable que
comme un
lment indispen-
Nombreux en
effet
sont les groupes humains paraissant runir
tous gards les caractres de l'Etat et qui cependant sont placs
dans un rapport de dpendance vis--vis d'un autre Etat. En ce qui concerne certains de ces groupes, et par exemple ceux connus sous le nom d'Etats protgs, on a pu jusqu' un certain point soutenir que les restrictions apportes leur indpendance par le protectorat ne les empchent pas de rester des Etats souverains
:
car ces restrictions, dit-on, en tant qu'elles rsultent d'un trait
conclu entre l'Etat protecteur

tive sur la volont
et l'Etat protg, et
reposent en dfini-
mme
de ce dernier,
par suite elles ne
doivent pas plus tre considres

tes
comme
exclusives de sa souve-
rainet que les obligations restrictives qu'un Etat aurait contrac-
par un trait quelconque. En mettant cette opinion, on prend soin d'ailleurs d'ajouter que l'Etat protg ne demeure souverain qu'autant qu'il ne peut lui tre impos par le protecteur aucune restriction au del de celles prvues au trait de certain en effet que si l'Etat protecteur il est bien protectorat peut de sa propre autorit et sans l'assentiment de l'Etat protg accrotre son pouvoir d'intervention dans les affaires de celui-ci, il ne restera plus l'Etat protg aucune indpendance ni souverainet (V. en ce sens Le Fur, op. cil., p. 446 et s.). Mme avec cette
:
dernire rserve, l'opinion qui vient d'tre expose, soulve des

raisons de douter. Certes, les limitations qu'un Etat peut par trait
consentir son indpendance, n'ont pas habituellement pour

:
effet
pas plus que la libert des indide supprimer sa souverainet vidus ne se trouve dtruite par les obligations qu'ils peuvent contracter les uns envers les autres. Mais encore faut-il que l'abandon de droits consenti par l'Etat qui s'oblige, n'aille pas
jusqu' entamer dans son principe
Etat.
mme l'indpendance de cet Or, il semble bien que, dans certains cas au moins, l'amoindrissement port par les traits de protectorat la libert des
Etats protgs aille jusqu' la destruction de leur indpendance
car, parfois l'Etat protecteur s'empare
:
non seulement de
affaires
la direc-
tion des affaires extrieures de l'Etat protg, mais encore d'une partie
tellement considrable
difficile
de ses
intrieures
qu'il
devient bien
de soutenir que l'Etat protg garde cepen-
dant sa souverainet.
En
vain allgue-t-on c[ue les restrictions
subies par cet Etat reposent sur sa propre volont. Cette faon
90
LES LMKXTS COXSTITUTI ['S DE l'TAT.
de raisonner n'est pas plus exacte qu'il ne serait exact de prtendre que l'individu qui consent contractuellement au profit d'un tiers l'abandon des droits essentiels de la personne humaine,
garde pourtant
celle-ci intacte.
Tout ce que
suite,
l'on peut dire, c'est
que
ri']tat
protine a consenti la perte de sa souverainet,
mais
celle-ci n'en est pas
moins perdue. Par

la
qui subordonne l'existence de l'Etat

rainet
conception possession de la souvela

il
dans
entendue comme qualit d'indpendance complte, faudrait dire que les Etats protgs ne sont plus des Etats.
33.
En tout cas
il
y a actuellement une nombreuse catgorie

:
comme souverains ce sont ceux qui entrent dans la combinaison tatique connue sous le nom d'Etat fdral. Cette forme d'hltat, dont l'on s'est plu faire valoir
d'Etats qui ne peuvent tre regards
les
avantages (Le Fur, op.

dit
cil.,
p.
332
et s.
Polier et de Marans,
s.) (M et
l'Jsqiiisse
d'une thorie des Etais composs, p. 9 et
dont
l'on
mme
que
les applications
ne feront que se multiplier dans

t.
l'avenir (.lellinek, L'Etat moderne, d. franc.,
II, p.
563et
s.),
se
trouve ds maintenant ralise, soit en Europe parles Constitutions de la Confdration suisse et de l'Empire allemand, soit en Amrique par la Constitution des Etats-Unis et par celles de maints pays de l'Amrique centrale et mridionale. La forme fdrative se retrouve aussi dans certains pays dpendant de la couronne
d'Angleterre
au Canada, dont
les diverses
provinces ont t cons-
du 29 mars 1867 en une fdration portant le nom de Dominion of Canada eu Australie o les diverses colonies se sont unies, sous le nom de Commonweallh, en une fdration dont la Constitution fdrale a t confirme par un acte du Parlement anglais du 9 juillet 1900. Celte forme fdrative est loin d'tre nouvelle toutefois elle
titues par l'acte d'union
:
:
n'tait
la
pas encore frquente l'poque o a commenc s'laborer doctrine de l'Etat un et souverain. Le dveloppement contem-
porain du fdralisme est venu jeter un grand trouble dans cette doctrine traditionnelle. La thorie de l'Etat souverain a t dgage
sicle en vue de l'Etat unitaire. A cette poque elle rponexactement au principe de pleine indpendance et d'galit juridique sur la base duquel se formaient alors les grands Etats
au
XVI''
dait
(1)
sur
le
Montesquieu [Esprit des lois. gouvernement de Pologne,

fdratif
...
Jiv.
cli.
IX,
cli.
i)
et
Rousseau [Considcr citions
v) avaient dj
recommand
le
gouver-
nement
]ie'.its
comme
"
le
seul qui runisse les avantages des grands et des
Etats
DE LA IH'ISSANCK
unitaires d'Europe
public,
fait
t.
1)1::
l'TAT,
91
(Michoud
et s.).
et
de Lapradelle, Reinie du droit
elle s'harmonisait avec ce normalement, souverain dans toutes les acceptions du terme sa puissance est bien une summa potestas, car d'une part elle est indpendante de toute domination extrieure, et d'autre part elle s'lve l'intrieur au-dessus de toute autre puissance. En France en particulier, o l'unit tatique se trouve ralise depuis le wi"" sicle et o elle se combine avec le fait sculaire et ininterrompu de l'indpendance externe de l'Etat franais, on comprend que la thorie de l'Etat souverain soit devenue la doctrine classique et qu'elle le demeure aujourd'hui encore. Toutes les traditions d'histoire et d'esprit du peuple franais le portent voir dans l'Etat unitaire et souverain le type idal de l'Etat. Mais, elle est l'poque actuelle, cette thorie est devenue insuffisante trop ti'oite en ce qu'elle laisse de ct un second type tatique, devenu fort important, celui de l'Etat fdral. Il est manifeste que l'ancienne doctrine de l'Etat souverain ne cadre plus avec cette nouvelle catgorie d'Etats. D'une part, en effet, cette doctrine a t conue en vue de l'Etat possdant une
p.
XV,
45
Notamment
que
l'tat unitaire est,

:
puissance absolue et n'admettant sur son territoire aucun partage de cette puissance entre lui et aucune collectivit interne dpendant de lui or l'une des caractristiques de l'Etat fdral consiste au contraire dans la rencontre et la ^concurrence sur le mme sol
:
de deux puissances distinctes, celle de l'Etat fdral et celle des tats particuliers qu'il renferme en lui. D'autre part, la thorie de l'Etat souverain repose essentiellement sur l'ide de l'galit de droit des tats, elle ne conoit l'Etat que dou d'une puissance
suprme impliquant son entire indpendance,
elle rsiste toute
notion de subordination hirarchique entre Etats; par l mme elle demeure impuissante expliquer la condition juridique des
tats particuliers dans l'tat fdral, ceux-ci ne possdant sur leur propre territoire qu'une partie des comptences qui dcoulent de la puissance tatique et demeurant pour le surplus subordonns l'tat fdral, ce qui exclut incontestablement en eux le caractre de souverainet au sens propre de ce mot. En prsence de ces
faits, est-il
possible de maintenir
le
la dfinition
d'aprs laquelle
la
signe distinctif de l'Etat, et faut-il par suite conclure que les tats compris dans un Etat fdral ne sont des Etats que de nom, qu'ils ne conservent ce nom qu'en vertu d'une habitude de langage et qu'ils ne constituent point juridique-
souverainet est
ment des tats vritables?
Ou
au contraire convient-il de rejeter
'92
la
Li:s
lkmi;nts constititii-s
di-
i.'ktat.
thorie de l'Ktat souverain et d'admettre que, malgr l'absence

les collectivits fdralises
de souverainet,
que contient
si
l'Etat
fdral, sont bien des Ktats?
Mais en ce
cas,
la
souverainet
n'est pas le trait essentiel de l'Etat, quel critrium convient-il
dsormais de s'attacher pour reconnatre et caractriser rEtat'?Tels sont les problmes que soulve dans la science juridique moderne le cas de l'Etat fdral. Avant de les rsoudre, il est indispensable de dterminer avec prcision la nature de cette sorte d'Etat.
34. formes
cas,
il
Une
la
fdration entre Etats peut se raliser sous deux
confdration d'Etats et l'Etat fdral. Dans les deux

:
y a une formation et un lien fdratifs
dans
les
deux cas
aussi, les Etats confdrs concourent la cration de la volont centrale. Mais pour le surplus, il y a entre ces deux sortes de formations fdratives une diffrence fondamentale, qui est mise en lumire par leurs dnominations mmes. L'une n'est qualifie que de Confdration d'Etats, l'autre porte le nom cVElat fdral. La terminologie allemande est tout aussi significative d'un ct Staatenhund, c'est--dire simple lien fdratif entre Etats conf:
drs; de l'autre Bnndesstaal, c'est--dire Etat rsultant d'une fdration, donc aussi Etat distinct des Etats confdrs et superpos eux. Cette seule diffrence de langage suffit rvler que l'opposition entre confdration et Etat fdral consiste essentiellement
en ceci que l'une n'est qu'une socit (-i entre Etats qui se sont unis pour grer en commun certaines affaires auxquelles ils sont intresss d'une faon commune, tandis que l'autre formation ralise au-dessus des Etats confdrs une unit tatique distincte, d'o nat un Etat nouveau, l'h^tat fdral (Cf. p. 31 et s., siipr). Dans le premier cas on ne trouve et le mot confdration cette n'exprime qu'une simple relation entre Etats confdrs relation qui s'analyse pour eux en droits et obligations rciproques, est d'ordre purement contractuel; elle prend sa source dans le trait par lequel les Etats participants se sont confdrs; elle demeure donc un pur rapport international et est rgie exclusivement par le droit public externe. L'Etat fdral au contraire est, comme tout Etat, fond sur sa Constitution la condition des Etats confdrs dans l'Etat fdral, le fonctionnement de cet Etat, ses relations avec les Etats confdrs,
: :
(2j
.\[()iitesquiea
.
{Esjprit
des lo's,
liv.
IX, cb.
i)
l'ajjpt'lle
"
une sucil de
socits
DE
tout cela
I.A
PII S SAN CK
Dl-:
i/ktAT.
9i
ne dpend ni de stipulations contractuelles, ni des principes du droit international; mais tout cela relve du droit public interne et est rgi par la Constitution fdrale.
Si l'Etat fdral constitue au-dessus des Etats particuliers
un
Etat proprement
dit,
tandis que la confdration d'E^tats n'est
qu'une socit d'Etats confdrs, cette diffrence capitale ne peut provenir que d'une diffrence d'organisation. Assurment la confdration d'tats n'exclut pas la possibilit d'une certaine organisation
:
Jellinclc (loc.
cit., t.
II, p.
530-531)
fait
mme remarquer
par son organisation qu'elle se distingue d'une simple alliance. Seulement cette organisation est impuissante crer une
c'est
que
unit tatique, parce qu'elle tend simplement fournir aux tats
d'exercer en commun leurs \o\onls propres. principalement dans l'institution d'une dite ou assemble dans laquelle se dbattent et se rglent les affaires que le pacte fdratif a rendues communes. Or cette dite n'est point
confdrs
le
moyen
Elle consiste
tatique, mais simplement une runion des Etats qui y comparaissent en la personne de leurs dlgus, c'est--dire une confrence internationale les dcisions de la dite ne sont donc que la rsultante des volonts particulires exprimes l'unani-
un organe
mit ou au moins
Ainsi,
celle-ci n'est
la
majorit des voix par les Etats confdrs.
l'organisation
de la confdration implique que en dfinitive qu'une union d'Etats voulant et agisil
mme
sant, en
commun
est vrai,
mais personnellement
et
directement
par eux-mmes,
lien diflerente est l'organisation qui
donne
nais-
sance un Etat fdral. Celte organisation est conue de faon raliser l'existence d'une volont fdrale, sinon entirement indpendante, du moins diffrente des volonts particulires des tats^ confdrs. Sans doute, l'Etat fdral, en tant que formation fdrative,
comporte essentiellement une certaine participation des

la
Etats confdrs la puissance centrale et la cration de
volont fdrale. Seulement les Etats confdrs exercent cette participation, non plus en qualit d'associs exprimant en vertu de droits contractuels leur volont individuelle touchant les
affaires
communes, mais bien en
qualit d'organes d'une corpora-
tion suprieure, c'est--dire en vertu

titue les
du
statut
mme
qui les ins-
organes de cette corporation. Et d'ailleurs les Etats confdrs ne sont pas eux seuls les organes de l'Etat fdral
:
celui-ci possde, en outre, des
desquels
la
organes multiples la formation considration des tats confdrs demeure plus ou

n" 38, infr). Ainsi, l'organisation de l'tat
moins trangre (V.
1)4
I-ES
KLli.M i:\TS
CONSTITUTIFS
I)K
I.'kTAT.
fdral implique que celte sorte de formation fdrative produit
elle
bien plus nergique que la simple confdration car par ne se produit plus seulement une union sociale d'Etats en vue d'une action commune, mais une fusion des Etats confdrs en une unit tatique suprieure constitutive d'un Etat nouveau et
un
effet
il
distinct. L'Etat fdral est
donc un
Etat, parce qu'il a ses organes
lui, organes qui expriment sa volont propre et exercent sa puis-
sance propre, organes constitutionnels qui

tatique superpose aux Etats confdrs.
lui
sont assigns aussi

lui
par son statut propre, organes qui en un mot font de
une
entit
De
ces principes dcoule une troisime diffrence entre l'Etat
fdral et la confdration d'Etats.
De
ce
que
il
la
confdration
d'Etats n'a point de puissance tatique propre,
rsulte qu'elle ne
peut point
et
commander directement par elle-mme sur le territoire aux ressortissants des Etats confdrs. Seuls les Etats confdrs possdent la puissance d'Etat. Et par suite, les dcisions
prises par la confdration n'acquirent force impralive sur leur
territoire et
pour leurs
sujets respectifs
que d'une faon mdiate,
c'est--dire aprs qu'elles auront t respectivement dcrtes,

l'intrieur des Etats confdrs,
par chacun de ces Etats indivi-
duellement
traire, l'un
et titre
de dcisions propres de ces Etats.
Au
con-
des traits caractristiques de l'Etat fdral, c'est que sa

lui
permet de commander directement et immaux sujets des Etats confdrs, sans qu'il ait besoin, pour assurer ses dcisions la force imprative, de recourir l'intermdiaire de ces Etats eux-mmes dans l'Etat fdral, en effet, le territoire et les individus relvent concurremment d'une double puissance tatique, celle de l'Etat confdr auquel ils ressortissent particulirement et celle de
puissance d'Etat
diatement sur
les territoires et
l'Etat central.
Enfin, quatrime diffrence essentielle

d'Etats, les Etats confdrs, n'tant
Dans
la
confdration
subordonns
aucune puis-
sance suprieure leurs volonts propres, et ne faisant qu'exercer en commun leurs volonts individuelles, gardent par l mme leur pleine souverainet quant la confdration, elle n'est point
:
souveraine; bien plus, elle n'a point de puissance tatique propre

et n'est
la
pas un Etat. La non-souverainet de la confdration et souverainet des Etats confdrs se manifestent notamment en
la
ceci ([ue
confdration n'a pas

elle
le
pouvoir de dterminer sa
propre comptence; ainsi

largissant
le
ne peut accrotre ses attributions en
cercle des objets mis en
commun
par
le trait
de
dp:
la puissAxcK DK l'ktat.
95
confdration; toute modification ce trait ne peut tre opre que par les Etats confdrs eux-mnics et exige leur unanimit,
ou du moins,
il est rserv une aux Etats qui n'acceptent point la modification du pacte fdratif adopte par la majorit. L'Etat fdral au contraire domine de la supriorit de sa puissance les Etats par-
si
l'unanimit n'est pas requise,
facult de scession
ticuliers qu'il
comprend en
par
lui.
Non seulement
la
il
peut, par ses
propres organes, mettre, dans

lui est attribue le territoire
mesure de
la
comptence qui
mme
la Constitution fdrale, des dcisions qui, sur des Etats particuliers, s'imposeront au respect
il
de
ceux-ci.
Mais surtout
peut, par son propre organe consti-
domaine de sa comptence, et cela sans qu'il soit ncessaire que cette revision obtienne le consentement de tous les Etats confdrs ceux-ci sont donc exposs voir leur comptence diminue sans leur
tuant, reviser la Constitution fdrale et tendre le
:
adhsion. Dans ces conditions,

drs ne
le
il
apparat
{[u'il l'est
comme
certain
que
l'Etat fdral est bien souverain et
seul; les Etats conf-
sont point.
En rsum, on ne trouve dans la confdration d'Etats 35. qu'une association contractuelle entre Etats demeurant souverains. C'est pourquoi la notion de confdration est relativement simple i^). La thorie de l'Etat fdral est au contraire fort comIl n'en subsiste pas uiuins des diver;.'eiices profoiules entre les auteurs (.3) touchant la nature et les effets de cette formation fdrative. Notanmient il y a dsaccord sur le point londaniental de savuir si la confdration d'Etats constitue une simple socit fonde sur un rapjnjrt contractuel entre It-s Etats confdrs, ou au contraire une corporation unitie, ralisant ds lors une personne juridi({ue qui se superposerait aux personnalits de ces Etats. Les uns soutien-
nent que la confdration ne possde aucune personnalitii
elle est
bien Luie
union entre Etats, mais non une unit d'Etats (Laband, Droit public de l'Empire ullemand, d. franc, t. I, p. 98 et s.; .Tellinck, loc. cit., t. Il, p. b'.'>2 et s.). D'autres ont prtendu qu'elle est une personne au pc.iint d; vue i:dernational
tout au
laquelle
moins.
]iar oiijiosition
au point de vue interne
c'est l'opinion vers

s.).
avait d'abord ]]encli .Jellinek [Staatenverbindunycn, p. 181 et
D'autres encore la tiennent pour une personne de droit public interne aussi bien
qu'international (Le
6" d., p. 41).
Il
Fur, op.
ci'., p.
511 et
s., 7i.J
et s.;
G. Meyer, op.
la
cil.,
y a de
mme
controverse sur
la
nature et l'tendue de
puissance qui
Meyer {loc. cit., p. 42-44), elle a des pouvoirs de domination sur les Etats membres, qui par suite ne sont pas .souverains. Cette ofjinion de G. Meyer sur la ,non-souverainet des Etats membres est rejete par tous les auteurs. Du moins, G. Meyer (]). 39 et 41)
appartient la confdration d'Etats. Selon G.
eseiugne que la confdration ne possde de pouvoir de domination que sur les
K)
i,i:s
KLKMiixrs constitutifs de
]/i':tat.
plexe et dlicate construire. Celle complexit lient ce que sous

certains rapports l'Etat fdral
tandis qu' d'autres gards

ledralif d'Etats, infrieurs
il
il
appant comme un Etat unitaire, comme un groupement est vrai lui-mme, mais qui toutese prsente
sp puissance et concourent former par leurs volonts particulires sa volont d'Etat. La coexistence dans l'Etat fdral de ces deux caractres opposs et la difficult de les concilier dans une dfinition, qui tienne compte la fois de chacun d'eux, ont donn naissance, dans la littrature
fois participent essentiellement
actuelle,
des doctrines multiples et divergentes touchant la
nature juridique de cette sorte d'Etat.

Il
a t
observ plus haut
(p. 92)
que
le
groupement de plusieurs
Etats en une simple confdration n'engendre entre eux qu'une
unioncontractuelle et internationale, tandis que dans l'Etat fdral

le
groupement des Etats

fondement de
fait
natre au-dessus
d'eux une unit
tatique nouvelle et distincte.

le
On
peut tre tent de chercher

l'une consiste en
tions fdratives dans celte ide que,
deux formaune pure socit entre les Etats confdrs, l'autre s'analyse en une corporation d'Etats, c'est--dire en une union corporative dont les
cette diffrence essentielle entre les
si
(lirectenieiit sur leurs ressorlissnnts. D'ajirs l'opinion
la
]Ot;ifs confi''ili'Ti''s,
p.\
111)11
conuiuine.
.sur
il
ne iieut en effet tre question d'une juiissance de

fies
confdration
les
ressortissants
Etats, et en outre, supposer qu'il existe
pour
la
confdratii>n un pouvoir social [VcreinsfjcivaJt), celui-ci n'a en tmit cas point

le
caractre d'un pnuvnir de domination iaiiiqwa {Hcrrschafts ou Staatsgcwalt)
(Jellinek, L'lut
(toc.
cil.,
t.
modcDir,
il.
franc.,
t.
II,
p.
531 et
s.).
C'est
pourquoi Laband
Sj
1.
p.
1X)-137, 107. Cf. Esniein, lmoii!:, 'r d., p.
dnie
la
confdration toute puissance lgislative, coinine aussi tout pouvoir d'avoir inie administration propre et de faire e.xcuter des lois par elle-mme. M. Le Fur
au
contraire
prtend (op.
cit.,
p. 723) qu'
une action directe du pouvoir
central sur les individus n'est nullement exclue par la nature de la confdration d'lats
".
Il
.soutient aussi
que
les
confdrations peuvent exercer des attribu-
tions lgislatives (p. 508 et
s.) et
qu'elles ne sauraient se passer de la pui.ssance
(p. 723 et 507). Par suite cet auteur, tout en reconnaissant que les confdrations ne sont pas des Etats (p. 498 et s.), dclare qu'elles peuvent 2io.ssder une organisation complte au triple point de vue lgislatif, excutif
executive
et judiciaire (p. 721).
Toutes ces divergences dans la doctrine proviennent en partie de ce qu'il est difficile de concevc)ir thoriquement et surtout d'a.ssurer pratiquement le fonctiomiement de cette formation fdrative, dans laquelle les tats confdr.s. restent souverains d'une part et o d'autre part il n'existe pas de puissance centrale s'exerant directement sur leurs ressortissants. Aussi la confdration d'tats n'a-t-elle pu en fait se maiiitonir nulle ])art d'une faon durable Le
bien
Fur,
<ip. cil.,
p. 7^)0; Jellinek,
op.
cil.,
d. franc.,
t.
II, p.
540).
97
membres
tivit
seraient exclusivement les Etats confdrs, la collecl'effet
de ceux-ci se trouvant, par
mme
unifi.
de son organisation
statutaire,
ramene
de
la
un corps d'Etats
En
d'autres termes,
la distinction
confdration d'Etats et de l'Etat fdral corfois releve entre la socit,
respondrait purement et simplement l'opposition gnrale et
lmentaire qui a t maintes

rapport de droit,
et la
simple
corporation, personne organise.
De mme,
en
effet, qu'il
y a
lieu
de distinguer entre individus deux forma-
tions diffrentes, celle en socit contractuelle et celle en corpo-
ration statutaire, cette dernire constituant une personne juridique
au
lieu
que
la
associs (V. n" 12, supr), de
premire n'implique qu'un lien de droit entre mme aussi on a soutenu que les
groupements
fdratifs entre Etats
peuvent affecter
la
forme
soit
d'une simple socit internationale rgie parle trait conclu entre les Etats confdrs, soit d'une corporation d'Etats organise par
une Constitution fdrale

particulier
p.
et rgie
comme
telle
par
les principes
du
II,
droit public constitutionnel. Telle est la thse que
soutient en
et s.,
t.
568.
Laband
V. dans
(op.
le
cit.,
d. franc.,
t.
I,
p.
98
mme
sens Polier
et
de Marans, Thorie
la
des Etats composs, p. 13 et

tion d'Etats d'union en
:
s.).
Cet auteur qualifie
confdra-
forme de socit, l'Etat fdral d'union en forme corporative il ne voit dans la premire qu'une relation de droit entre Etats membres, il caractrise le second comme une corporation d'Eltats ou plus exactement un Etat d'Etats W. Par l il faut entendre que, la diffrence de l'Etat unitaire qui est form de citoyens, l'Etat fdral a pour units composantes exclusivement des Etats. En ce qui concerne notamment l'Etat fdral allemand, Laband (loc. cit., t. I, p. 162) dit que ce ne sont point les citoyens allemands qui forment les membres de l'Empire, mais bien les Etats allemands eux-mmes et eux seuls L'Empire allemand n'est pas une personne juridique de 50 millions de membres, mais de 25 membres. Cette faon de dfinir l'Etat fdral, quoiqu'elle offre une explication sduisante du contraste entre cet Etat et la confdration, et quoiqu'elle se concilie assez bien avec ce fait que, par leur participation l'exercice de la puissance tatique fdrale, les
:
(4) Cf.
<'
ce que dit Montesquieu {Esprit des h)is,
liv.
IX, ch.
i)
iiroi^ns de
la
rpublique fdralive
"
Cette furme de gouvernement est une ciuivention
par laquelle plusieurs corps politiques consentent devenir citoyens d'un tat plus grand qu'ils veulent former.
Carr de Malberg.
T.
I.
98
tats confdrs jouent dans l'Etat fdral un rle comparable

celui des citoyens dans une rpublique dmocratique unitaire,
doit cependant tre rejete.
La
thorie
de Laband renferme d'abord
une contradiction
certaine. D'aprs cet auteur, la caractristique de l'Etat fdral,

c'est d'avoir
pour membres des Etats. F]nvisags d'une part dans

ils
leurs rapports avec leurs ressortissants respectifs, les Etats con-
fdrs sont bien des Etats, car
ont sur ces ressortissants une
puissance de domination tatique. Envisags d'autre part dans leurs rapports avec l'Etat fdral, les Eitats confdrs restent encore des Etats, seulement des Etats membres d'un Etat suprieur, et
comme
si
tels
des sujets de
l'Entt
fdral.
L'Etat partil'on
culier, dit
Laband
(loc. cit., p. 104), est
dominateur
si
regarde
en bas. sujet
les tats
l'on
regarde en haut.
gardent,
Ainsi, d'aprs Laband.
l'tat fdral s'analyse
en une corporation d'Etats en ce sens que
membres
mme
l'Etat fdral, leur caractre d'Etats.
en leur qualit de sujets de Mais comme le fait trs jus-
en tant tement remarquer Jellinek (loc. cit.. t. II, p. 545 et s.) prcisment que les ?]tats confdrs sont soumis la puissance dominatrice de l'Etat fdral, il devient impossible de les considrer comme des Etats. Le propre de l'Etat, c'est en effet d'tre dominateur et non point sujet. L'Etat confdr apparat donc bien comme un Etat, dans la mesure o il a sur ses propres
un pouvoir de domination dans la mesure au contraire est plac sous la domination fdrale, il perd la qualit o d'Etat et n'apparat plus que comme une simple province de
sujets
il
;
l'Etat fdral.
En
ce sens la qualit d'Etat est inconciliable avec
celle
les
de sujet de l'Etat fdral. En tant que sujets de l'Etat fdral, tats confdrs ne sauraient tre en mme temps des Etats.
d'Etats est
La notion d'un Etat

Mais en outre convenablement
vis de
est
1
donc contradictoire en
soi.
la
le
doctrine de Laband,
mme
si
elle expliquait
rapport de sujtion de l'Etat confdr vis--
Eltat fdral,
impuissante expliquer
et
l'Etat fdral
les
demeurerait inadmissible par ce motif qu'elle le rapport de sujtion existant entre ressortissants des Etats particuliers, ainsi
qui appartiennent l'Etat
qui
les les
que
la
puissance
et l'action directes
En effet, d'aprs la thorie caractrise l'Etat fdral comme une corporation d'Etats, tats confdrs doivent tre considrs comme tant seuls membres proprement dits de l'Etat fdral, qui ds lors
fdral sur ces ressortissants.
ne
pourrait logiquement possder et exercer d'action dominatrice
DE LA PUISSANCE DE
sur
l'TAT.
99
le territoire et les sujets des Etats confdrs que par l'intermdiaire de ces Etats. La thorie de Laband repose, ainsi qu'il le dit lui-mme (loc. cit., p. 104 et s.), sur l'ide de mdialisa-
lion des Etats. L'Etat fdral ne pourrait donc commander qu'aux Etats particuliers, qui leur tour imposeraient leurs
nationaux les dcisions fdrales.
On
reviendrait ainsi au rgime
de
la
confdration d'Etats.
Celte thorie de la mdiatisation est compltement dmentie par

les faits. Elle
ne peut d'abord se concilier avec ce
fait
que toutes
les Constitutions fdrales
dans son ensemble et Etals confdrs, une certaine participation immdiate l'exercice del puissance fdrale ou en tout cas la cration d'organes si l'Etat fdral avait exclusivement pour de celte puissance
:
accordent au peuple fdral, envisag indpendamment de sa rpartition entre les
membres
les Etats particuliers, ceux-ci devraient aussi participer
seuls la puissance fdrale, et l'on ne voit
pas quel
titre le
corps fdral des citoyens pourrait tre appel pour son propre compte y prendre part. En sens inverse on constate dans l'Etat
fdral
que
le territoire et les
trouvent soumis d'une faon immdiate

rale
(5)
:
nationaux des Etats particuliers se la domination fdleur
les lois fdrales
notamment exercent directement
empire sur les territoires et les individus dpendant respectivement des Etats particuliers, sans qu'il soit ncessaire pour cela qu'elles aient t confirmes, dcrtes ou promulgues paices Etats; bien plus, les autorits fdrales peuvent faire excuter par elles-mmes sur les territoires des Etats confdrs les dcisions mises par l'Etat fdral (6). En un mot les sujets et terri-
(5) Ce puvivnir de assurment l'un des
dniiiiiiatiiiii
Llirecte sur les sujets
des l^tats parti<-uliers est

:
traits
caractristiques de l'Ktat fdral

le fait
tutefnis
il
est
inexact de prtendre, comnie
G. ;\Ieyer
'ojj. cit.,
G" d., p.
43
et s.),
que
ce pouvoir direct forme

et confdration.
le
critrium unique de
la ilistinctiim
entre
l'^laf
fdral
rencontre de ces arguments, Laband {Dcuif:clti's lrichi^sfrii/isrrrJii "^0, texte et nnte 1) a fait valnir pi.ur l'Euipire allemand qu'eu rgle gnrale l'Empire laisse aux l->tats pai-ticuliers la tche de pniu'suivre, par leur propre puissance de coutrainte, rescution, sur leur territoire et
(6)
1907,
p.
contre leurs sujets, des lois au dcisions fdrales.

cet auteur, se manifeste la
En
cela tout au moins, dil
mdiatisation qui caractrise l'tat fdral. .Mais,
d'une part,
d. franc.,
t.
Laband lui-mme (loc. cit. Cf. Droit public de VEiiînre allcuuind, L p. 136) admet dans une certaiiie mesure l'exi.stence d'une puis:
sance directe d'excution de l'Empire
et cette
concession
suffit
ruiner sa
le
thorie de mdiatisation, car elle impli(pie la reconnaissance d'un lien
sujc-
100
toires relevant de la puissance particulire des Etats confdrs
sont en
mme temps
et
immdiatement
il
sujets et territoire pro-
pres de l'Etat fdral. Et
ne saurait au surplus en tre autrement, car un Etat ne peut se concevoir sans un territoire et des ressortissants lui appartenant en propre C^) (V. pour la critique
tion immdiate entre l'Etat fdral et les ressortissants des tats particuliers.
D'autre part,
il
est
l'tat fdral est exerce
remarquer que la puissance de faire excuter les lois de par les Etats particuliers en qualit de collectivits
possdant un pouvoir d'administration proôre (Laband, op. cit., d. franc., t. I, p. 171 et s.). Lorsque les tats particuliers exercent des pouvoirs administratifs
sous l'empire
et
en excution des
lois tablies
par l'tat fdral,
il
ne
faut pas parler de mdiatisation, mais bien de dcentralisation.
Gomme
l'indique
M. Le Fur
[op. cit., p. (547), cette dcentralisation n'est

:
nullement spciale aux
tats fdraux
les rgles
elle se
retrouve dans les tats unitaires. Toutes les fois qu'un
tat, vmitaire ou fdral, se borne, pour les matires de sa comptence, poser
locales,
abandonne l'excution de ces rgles des autorits simplement en cela de la dcentralisation administrative. Il y a lieu toutefois de relever cet gard entre l'tat unitaire et l'tat fdral cette diffrence que dans l'tat unitaire, la collectivit subalterne dote d'un pouvoir d'administration propre n'a pu acqurir ce pouvoir que par l'effet d'une dlgation cVimperiuni provenant de l'tat dont elle dpend; dans l'tat fdral au contraire, chaque tat confdr ayant un imperium propre, il
lgislatives et
il
se produit
suffit l'tat fdral
de faire appel cet
imperium
local, lorsqu'il veut l'utilois
liser
son propre profit pour l'excution de ses propres
ou dcisions.
cet gard, c'est bien en tant qu'tats que les tats particuliers sont appels
par leurs proîres autorits. Bien entendu cette excution a lieu sous le contrle de l'tat fdral. Mais il n'en est pas toujours ainsi il y a des tches que l'tat fdral a pu se rserver pour lui seul et qu'il remplit intgralement par lui-mme, gardant en mains ici
faire excuter les dcisions de l'Etat fdral
:
la fuis la lgislation et l'e.xcution administrative.
En
Suisse par exemple la
Confdration
douanes,
liers
(7)
s'est
attribu tout ce qui concerne les affaires trangres, les
28, 36, 38).
monnaie, les postes et tlgraphes (Const. de 1874, art. 8 et 102-8", Ces tches demeurent centralises: leur gard les Etats particusont cum])ltement dpossds et placs hors fonction.
la
A.
il faut mme remarquer que le territoire de l'tat fdral ne pas ncessairement avec le total des territoires particuliers des tats confdrs. C'est ainsi qu'en Allemagne le territoire d'Emîire comprend l' AlsaceLorraine en plus des territoires des tats allemands. Et ceci prouve bien encore que l'Etat fdral n'est pas un P^tat d'tats, mais bien un tat super-
ce sujet
co'incide
Dans
pos aux Etats confdrs. Des doutes ont cependant t levs sur ce point. la thorie qui dfinit l'tat fdral un tat d'tats, on est amen dire en effet que l'Alsace-Lorraine, en tombant sous la domination de l'Empire, n'a pas t proprement parler incorpore celui-ci et n'en est pas devenue partie
:
intgrante
l'Empire, en s'annexant l'Alsace-Lorraine, a conserv intacte sa consistance antrieure, tant au point de vue de son peuple et de son territoire qu'au point de vue de son organisation de puissance. La consistance et la structure de l'Empire n'ont pas pu se trouver
alsacien-lorrain, attendu que l'Empire est
modifies par l'annexion du pays un compos d'tats or l'Alsace:
DE LA PL'ISSANCE DE l'TAT.
de
la thorie
101
et s.
;
de Laband
Le Fur,
op.
cit.,
p.
t.
640
O. Mayer,
Droit administratif allemand, d. franc.,
IV, p. 367; Jellinek,
Lorraine n'est certainement pas un Etat, elle n"a donc pas pu entrer dans sa: composition. Ce point de vue vient encore d'tre formellement expos et dfendu malgr les rserves qu'il par Redslob, Abhngige Lancier, p. 125 et s., qui dclare que prsente touchant la notion de l'tat d'tats {ibid., p. 64)
l'Alsace-Lorraine demeure dans l'Empire
comme
"
un corps tranger
elle
dpend bien de
lui,
en ce sens qu'elle est soumise sa domination, mais elle
ne fait pas partie de lui et ne forme pas un de ses lments constitutifs. Et cet auteur va mme jusqu' soutenir (p. 129) qu'en dpit de la loi d'Empire du 25 juin 1873 qui a introduit la Constitution de l'Empire en Alsace-Lorraine, cette Constitution ne se trouve nullement eu vigueur dans ce pays. Car, dit-il, non seulement l'Empire s'est constitu sans le concours de l'Alsace-Lorraine et en dehors d'elle, mais encore sa Constitution a t faite en vvie de confdrer des collectivits territoriales qui taient dj formes en tats, et c'est pourquoi
elle
demeure inapplicable
11.
et n'a
n'tant qu'un territoire conquis et

t.
pu tre tendue l'Alsace-Lorraine, nun un tat (Cf. Laband, op cit., d.
celle-ci
franc.,
il
II.
567 et
s.).
Cette thse n'est pas acceptable. Si elle tait fonde,
fau-
<lrait
admettre que les populations annexes n'ont pas t runies au peuple allemand et demeurent places en dehors de lui et il semble en effet que 1 on puisse tirer argument en ce sens de l'art. 1" de la loi d'Empire du 1'"' j\iin 1871, qui pose en principe que l'acquisition de la qualit de citoyen de l'Empire se lie l'acquisition de la qualit de citoyen d'un tat confdr et dpend decette dernire; mais alors comment s'expliquer que le peuple d' Alsace-Lorraine participe aux droits du peuple allemand, par exemple en ce qui concerne la nomination lective du Reichstag ? De mme la thorie de l'tat d'tats impli:
querait
que
le
territoire alsacien-lorrain,
pareil en cela
aux Schutzgebietc-
allemands, ne
pas partie de l'tendue de sol qui a t dlimite par la Constitution de l'Empire comme formant la base territoriale de la personnalittatique de ce dernier l'Alsace-Lorraine demeurerait ainsi un territoire spcial,
fait
:
spar de celui de l'Empire ("V. pour les Schut:gebiete, Laband, loc. cit., t. II, p. 690 et s.); de fait, la Constitution qui a fond l'Empire, pose en principe
dans son
art.
1" que
le
territoire
fdral est form par les territoires des;
tats confdrs que ce texte numre limitativement. Mais alors quel sens logique conserveraient l'art. !" de la loi d'Empire du 9 juin 1871, qui opre la runion [Vereinigung) de l'Alsace et de la Lorraine l'Empire, et l'art. 2
de la loi d'Empire du 25 juin 1873, qui spcifie que le territoire d'Alsace^ Lorraine est incorpor au territoire fdral? Et comment pourrait-on comprendre que les lois fdrales faites pour l'Empire rgissent inclusivement l'Alsace-Lorraine et soient directement et de plein droit applicables sur son territoire? Ne faudrait-il pas dire de ces lois fdrales ce que Redslob soutient propos de la Constitution de l'Empire, savoir qu'elles ne peuvent s'tendrecomme lois fdrales l'Alsace-Lorraine et qu'elles ne peuvent y valoir que comme lois spciales ce pays ? La vrit est que le pays annex ne saurait tre caractris comme un corps tranger par rapport l'Empire. La qualification de Reichsland donne ce pays ne signifie pas seulement qufi l'AlsaceLorraine est soumise la domination de l'Empire, dimme dpendance extrieurede celui-ci elle doit aussi tre entendue en ce sens que l'Alsace-LoEraLne est.
:
102
loc.
cit.,
t.
I.ES
KLlhlENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.
II,
p.
545
et s.
les
G. Meyer, op.
cit..
G" d., p.
43-44
texte et
note
4, ainsi
que
auteurs cits en cette note).
36.
faut-il
L'ide de
il
corporation d'Etats tant carte,
comment
nature de
caractriser l'Etat fdral?

est essentiel
Pour dterminer
la
cet Etat,
entre la fois
fdral
est
d'observer que dans sa Constitution il un principe unitaire et un principe fdratif. L'Etat tout ensemble un Etat et une fdration d'Etats.
tient
l il se distingue de la form d'Etats multiples relis entre eux par un lien fdratif, et par l il se diffrencie de l'Etat unitaire. Il faut examiner successivement ces deux aspects de l'Etat fdral. A. L'Etat fdral se prsente d'abord sous un aspect unitaire. Un tat fdral peut se former de deux faons par l'union d'Etats prcdemment indpendants, par le morcellement d'un Etat prcdemment unitaire. Si l'on raisonne en particulier sur le premier cas, il est permis de dire que la formation de l'Etat fdral
D'une
part,
il
de l'Etat unitaire,
et
par
confdration d'Etats; d'autre part,
il
est
devenue partie intgrante de l'Empire par

Elle n'est pas pussde par l'Empire
le
fait
de sa runiim ce dernier.
comme un
territoire
ou une corporation
placs en dehors de
lui,
mais
elle est
un lment du
territoire de l'Empire lui-
mme
et elle lui est
incorpore. Le terme pays d'Empire est destin

fait
marquer
en outre que l'Alsace-Lorraine

envisag
et
partie de l'Empire, en tant
que
celui-ci est
comme constitu d'un seul peuple, comme form d'un seul territoire comme possdant une puissance unifie. L'Alsace-Lorraine est pays d'Empire
en ce sens qu'elle reste en dehors de la formation fdrative spciale qui se trouvait, ds avant sa runion l'Empire, tablie entre les Etats allemands. En tant que pays d'Empire, elle occupe dans l'Empire une situation analogue celle que possderait une province dans un Etat unitaire. Sans doute elle se ressent fortement, jusque dans cette situation, du fait que l'Empire est un
tat fdral, et
c'est ainsi
notamment
qu'elle se trouve,
comme
le
reste de
l'Empire, rgie par un organe supi'me, le Bundesrat, qui est une runion d'tats confdrs. Sans doute aussi, l'Empire, ne possdant pas d'organisation
propre pour les affaires non fdrales, s'est trouv dans la ncessit de crer, pour celles -de ces affaires qui concernaient en particulier l'Alsace-Lorraine, des organes spciaux, tels notamment que le Landesausschuss d'avant 1911 nu le Landtag actuel, qui, tant appels traiter des aiaires spciales au Reichsland, prenaient ainsi un caractre analogue celui des organes particuliers appartenant respectivement aux tats confdrs. Mais, d'autre part, et la ditfrence de ces tats, l'Alsace-Lorraine n'entre pas comme lment spcial dans la structure fdrative de l'Empire (pas mme depuis que la loi du .31 mai 1911 lui a accord trois voix au Bundesrat, car ses fonds de pouvoir au Bundesrat ne sont pas instruits par elle). Les Etats allemands font partie de
l'Emjire
Lorraine en
comme membres composants d'un ensemble fdratif fait partie comme dpendance interne d'un tout unifi.
l'Alsace-
^.
implique l'unification des territoires multiples des tats confdrs en un nouveau territoire tatique qui est celui de l'tat fdral, et en outre l'unification des diverses nations respectivement comprises dans les Etats confdrs en un corps national
suprieur
et
global qui est la nation fdrale.

effet,
Au
point de vue
politique, en
la
naissance de
l'Etat
fdral
rpond aux
aspirations unitaires de peuples qui, soit parce
conscience de leurs
ont pris parce qu'ils visent un accroissement de puissance, tendent' se runir en une seule et mme
qu'ils
affinits, soit
population nationale.
assigne en propre
unitaire, en ce
p.
la
Au
point de vue juridique, l'Etat fdral,
pris en soi et envisag dans l'exercice de la
comptence que
(loc. cit.,
t.
lui
que
542-543
et
54G-547)
comme remarque Jellinek dans mesure de cette

le
Constitution fdrale, ressemble un tat

II,
la
comptence
fdrale, les sparationset frontires existant entre les tats parti-
en tant que soumis la puissance fdpopulations multiples de ces Etats ne forment plus qu'un territoire et qu'un peuple uniques. Bien plus, dans la mesure de la comptence fdrale, les tats particuliers
culiers disparaissent
:
rale, les tei'ritoires et
s'vanouissent eux-mmes
territoires sont
ils
car,
en tant
que
leurs
sujets
et
puissance directe de l'Etat fdral, ne sont pas plus des Etats que ne sont Etats les communes ou
la
soumis
provinces d'un Etat unitaire (Cf. G. Meyer, op. cit., 6" d., p. 46). Sous ce premier rapport donc, on ne peut considrer ni les Etats particuliers comme des Etats, ni l'Etat fdral comme un
tat d'tats.
Sous un autre rapport au contraire,

distinguent essentiellement de
la
les
F]tats particuliers se
commune ou
province, et par
suite l'tat fdral se diffrencie, lui aussi, de l'tat unitaire.
La
diffrence capitale entre les uns et les autres provient de ce que,
pour toutes les matires qui n'ont pas t rserves la comptence spciale de l'tat fdral, les tats particuliers conservent, avec l'organisation tatique qui leur est propre, la facult de
se dterminer librement eux-mmes leur propre comptence en cela ils sont des tats. Au point de vue politique, en effet, le type tat fdral rpond ce fait que les peuples divers qui composent cet tat, ont entendu, tout en s'unifiant en lui certains gards, conserver pour le surplus leur rpartition et organisation en groupements tatiques particuliers, groupements qui gardent ds lors le pouvoir d'tendre leur comptence toutes les matires qui ne sont pas devenues fdrales. Au point
:
101
IÊS
LMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.

la
de vue juridique,
Constitution fdrale reconnat ces groupepour des Etats vritables, en tant qu'elle ments droit de s'organiser et de fixer leur chacun le ont qu'ils admet comptence par eux-mmes, et de plus en tant qu'elle admet que ce droit repos sur leur propre puissance et non sur une dlgation venue de l'Etat fdral. Dans cette sphre donc, l'Etat particulier se comporte comme un Etat ordinaire (Jellinek, loc. cit., p. 547); seulement, sa comptence tant limite par celle de l'Etat fdral, il est clair qu'il n'est pas un Etat souverain. Dans tout ce qui vient d'tre dit, on ne dcouvre aucune raison qui permette de soutenir que le rapport entre l'Etat fdral et les tats particuliers s'analyse en un rapport d'Etat sujets, ou encore d'Etat compos Etats membres. Envisags dans l'exercice de leur comptence respective, l'Etat fdral et l'Etat particulier apparaissent au contraire comme deux groupements tatiques distincts, qui ne se combinent pas l'un avec l'autre. D'une part, l'tat fdral, dans la sphre de sa comptence, commande sur le territoire et aux sujets des Etats particuliers, directement, sans que ses ordres aient besoin de passer par l'intermdiaire de cet gard, il se comporte envers ces derniers, non ces tats comme vis--vis d'tats, mais comme le ferait un tat unitaire vis--vis de ses subdivisions territoriales. Et d'autre part, l't^tat particulier, dans la mesure o son organisation et sa comptence ne relvent que de lui-mme, agit, non point comme la province d'un tat unitaire, ni davantage comme membre d'un Etat suprieur mais, dans cette mesure, il agit de la mme faon qu'un tat indpendant. Dans ces conditions, on ne saurait souscrire de
particuliers
:
tout point
(V.
et
sans rserve
op.
la
doctrine
639-640,
l'Kltat
de certains
cf. p.
auteurs'
notamment Le Fur,
cit., p.
609
et 643),
qui
affirment d'une faon absolue que

et sujets spciaux,
fdral a
le
pour membres
peuple fdial,
la
outre les individus composant

n'est
si les
les tats
particuliers. Cette affirmation
pas exacte tous
gards.
La
vrit est que,
Etats particuliers entrent dans

qu'ils lui fournissent
composition de l'tat fdral en tant
son territoire et son peuple, du moins ces Etats n'apparaissent sous certains rapports ni comme sujets, ni comme membres de l'Etat fdral. En revanche il est parfaitement exact de dire avec AL Le
Fur
(op.
seul et
tinctes
mme
:
dans l'Etat fdral, l'on voit un peuple constitu en deux formations tatiques disd'une part l'tat fdral qui comprend ce peuple d.ms
cit.,
p. 615-616) que,
son ensemble, d'autre part
les Etats particuliers qui
comprennent
ce
105
mme
spciaux
tion
et spars.
peuple organis et rparti en groupements tatiques Par suite il semble que la vritable qualifica-
donner d'aprs ce qui a t dit jusqu' prsent dans ses rapports avec les Etats particuliers ne soit point celle d'Etat compos, mais bien celle d'Etat juxtapos ou mieux encore superpos aux groupements tatiques particuliers. L'ide de superposition est plus exacte, parce que l'Etat fdral, tant matre de dterminer et d'tendre sa comptence au dtriment de celle des Eitats particuliers, possde ainsi au regard de ces derniers une puissance d'un degr suprieur. Mais, sous cette rserve, il y a lieu de rsumer les observations recueillies jusqu'ici, en disant que l'Etat fdral et les Etats particuliers fonctionnent chacun de leur ct comme des Etats ordinaires et aussi
l'Etat fdral
comme des Etats indpendants entre eux. On pourra cependant objecter que l'Etat
particuliers qu'il renferme, des pouvoirs de
fdral a sur les Etals
mme
nature que ceux

il
qui appartiennent un Etat sur ses membres. Par exemple
pos-
sde sur eux un pouvoir juridictionnel, en vertu duquel les conflits
qui peuvent s'lever soit entre les Etats particuliers, soit entre
l'un
de ces Etats
III,
et
rale (Const. suisse, art.
ch.
sect. 2, art.
lui-mme, sont tranchs par une autorit fdConst. des Etats-Unis, 110 et 113. 1". Const. de l'Empire allemand, art. 76),
laquelle statue
qu'elle exerce
au
comme tribunal nom de l'fi^tat
fdral avec
fdral, tout
un pouvoir suprieur comme dans un Hltat
unitaire les tribunaux statuent sur les litiges qui naissent entre
deux citoyens ou entre un citoyen et l'Eltat. Mais cette puissance de l'Etat fdral sur les Hltats particuliers n'implique nullement que ceux-ci soient ses membres et ses sujets dans les mmes conditions que les citoyens d'un Etat unitaire sont membres et sujets de cet Etat. Les pouvoirs de l'Etat fdral peuvent s'expliquer aisment par un autre motif. Il est en effet trs naturel que l'Etat fdral, en raison de la puissance tatique qu'il possde sur tout son territoire, exerce sa domination sur les Etats existants au dedans de lui, tout comme un Etat unitaire exerce sa puissance sur les groupements ou collectivits personnalises qui existent au sein de sa population, sans que pour cela ces groupes ou collectivits forment, au-dessus des citoyens, des membres proprement dits de l'Etat unitaire. De mme que les groupes partiels placs sous la domination d'un Etat unitaire ne peuvent tre considrs comme des units composantes de cet Etat, de mme le fait que les Etats particuliers sont certains gards soumis la domina-
106
LKS KLMEXTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.
tion fdrale, ne suffit pas lui seul
prouver
8).
qu'ils soient
des
membres de
raux
et
l'Etat fdral
concurremment avec
les citoyens fd-
distinctement d'avec ces derniers
37.
B. Jusqu'ici on n'a vu apparatre ni
le
ct fdratif de
les
ils
l'Etat fdral, ni le rapport
Etats particuliers, et
de fdration qui unit entre eux qui vaut l'Etat suprieur dans lequel
d'Etat fdral.
p.
sont compris, son
nom
cit.,
D'aprs l'opinion com-
mune (Le Fur,

t.
op.
600
et
s.,
682;
Jellinek, (oc.
cit.,
II,
p.
243,
540-541, 543-544),
le
caractre fdratif de cet
Etat se rvle dans l'organisation spciale et fdrative de sa
puissance tatique. Le
gard, consiste en
effet
trait
distinctif
les
de l'Etat fdral, cet

Etats particuliers
et
en ce que
sont
appels
la
la
comme
tels participer sa
puissance
concourir
formation de sa volont. Non pas sans doute en ce sens que volont fdrale se confonde avec celle, mme unanime 1^), des
s'il
Etats confdrs;
rait
PZtat
en
tait ainsi, l'Etat fdral

il
ne se distingue-
plus de
:
la
confdration d'Etats, et
cesserait d'tre
la
un
car un Etat quelconque ne peut exister qu'
condition
d'avoir une volont propre,
ou plus exactement des organes propres de sa volont. Mais les Etals particuliers participent la puissance fdrale, en ce que prcisment ils sont appels par
la
Constitution fdrale tre des organes de
l'F^tat
fdral. Cette
:
participation est une condition essentielle de l'Etat fdral
le
nom mme
c'est
de cet Etat implique en
lui
du fdralisme. De
plus,
en leur qualit d'Etats que

la
les Etats particuliers tiennent
de
la Constitution fdrale un droit participer,
comme
organes,
loc.
la
formation de
p. 556).
volont fdrale (V. notamment Jellinek,
cit.,
Ces observations tendent dmontrer que les deux qualits de sujet et de de l'tat ne sont pas lies l'une l'autre, elles sont indpendantes. Toute personne collective situe sur le territoire de l'Etat est soumise sa domination, et constitue en ce sens un sujet relevant de sa puissance, alors
(8)
membre
mme
qu'elle n'est point
un membre
spcial,
Inversement, d'aprs
fdral
la thorie prcite (n" 35)
un lment composant de l'Etat. de Laband,qui caractrise l'tat

des tats confdrs sont
:
comme un
tat d'Etats,
les ressortissants
sujets de l'tat fdral, bien qu'ils ne soient pas des
ce que dit expressment

t.
membres de celui-ci c'est Laband [Staatsrecht des deutscheti Reiches, b d.,.
en note) pour l'Empire allemand. mme dans TEmpire allemand o les tats confdrs .sont l'organe suprme unique de l'Etat fdral, la volont unanime des tats ou Gouvernements confdrs demeurerait impuissante crer une loi ou
I,
p. 97
(9)
C'est ainsi que,
reviser la Constitution sans l'assentiment pralable du Reichstag.
107
Le premier point lucider est celui de savoir dans quelle mesure ils sont organes de l'Etat fdral. A cet gard, on constate que l'Etat fdral possde des organes de trois sortes.
a. Dans tout Etat fdral on trouve d'abord certains 38. organes qui n'ont point d'attaches spciales avec les Etats confdrs et qui ne sauraient en aucun sens tre considrs comme ralisant une participation vritable de ces Etats la puissance fdrale ils sont purement et simplement organes constitutionnels de l'Etat fdral, et l'organisation de celui-ci est, sous ce rapport, semblable celle d'un Etat unitaire (Jellinek, loc. cit., t. II, p. 544; Le Fur, op. cit., p. 614 et s.). Ces organes correspondent en eflet l'unit tatique qui existe dans l'Etat fdral et qui doit y trouver son expression dans l'organisation de sa puissance, de mme qu'on a vrifi plus haut cette unit quant aux deux autres lments de cet Etat, la population et le territoire. Les organes de cette premire catgorie peuvent tre soit un chef d'Etat hrditaire (i*^), soit un prsident tirant son origine de l'lection par le corps fdral des citoyens, soit un conseil excutif fdral, soit le corps des citoyens lui-mme dans les pays comme la Suisse o les citoyens sont appels se gouverner directement. De plus, on trouve dans tout Etat fdral une assemble lgislative lue par tous les citoyens actifs que comprend
:
cet Etat.
En
ce qui concerne ce premier groupe d'organes, on ne peut

qu'il
prtendre
fournisse
aux
divers
Etats
particuliers
un
natre en effet
Ce chef de l'Etat ne .saurait tre qualifi de ninuarque. Il faut recL>aque l'Etat fdral ue peut se concilier avec la monarchie proiirement dite. Car, dans cette sorte d'Etat, l'organe suprme ne peut tre un monarque; mais l'organe fdral suprme est ncessairement ou le corps des
(10)
citoyens, c'est--dire le peuple fdral pris dans son ensemble,

vit
iju
la collecti-
des monarques, snats ou peuples, qui sont respectivement les organes
suprmes des Etats particuliers, ou enfin d'une faon complexe et double ces deux ensembles runis. "V. en ce sens Laband, oj). cit., d. franc., t. I, p. 162 L'Empire allemand n'est pas une monarchie, la souverainet de l'Empire rside dans tous les membres de l'Empire et non dans l'Empereur. Jellinek l'Empire allemand, o la domination {loc. cit., t. II, p. 462 et 464) dclare que appartient la collectivit des Gouvernements confdrs, rentre dans le type du rgime rpublicain . 0. Mayer {Archv fur ffentl. Redit, 1903, p. 337 et s.) va plus loin encore et prtend que l'Etat fdral vritable et parfait ne peut s'tablir que dans un milieu rpublicain, comme la Suisse et les tats:
<i
Unis (Cf. Zorn, Staatsrecht des deutschen Reiches, V. cependant Le Fur, oj). cit.. p. 624 et s.).
2" d.,
t.
I,
p. 89 et s.
108

participer,
la
moyen de
tement,
vrai
comme
tels,
directement
ne
et
chacun distincIl
puissance suprieure de l'Etat fdral.

Etats particuliers
la cration des
est bien
que
les
demeurent point complte:
ment trangers
il
organes de cette premire sorte
se peut qu'ils contribuent en quelque
mesure
la formation
de
certains d'entre eux; ou

ticuliers
du moins
il
est rare
que
les Etats
par-
ne soient aucunement pris en considration pour la formation de ces organes. Par exemple aux Etats-Unis, la ConstiII,
tution (ch.
sect.
!''',
art. 2) dit
que pour
l'lection
du Prsi-
dent de l'Union, chaque Etat nommera autant d'lecteurs qu'il a de snateurs et de reprsentants envoyer au Congrs; et ce
texte ajoute qu'il appartient
lois
aux Etats de
fixer
par leurs propres

leurs lecteurs
les rgles
suivant lesquelles seront
nomms
prsidentiels.
par l'Assemble fdrale (Const. de 1874, art. 96), laquelle comprend un Conseil des f]tats compos de membres lus en nombre gal par chacun des cantons. Ainsi les Etats particuliers ont le plus souvent un certain rle jouer dans la nomination des organes de l'tat fdral. Et c'est en ce sens dj que Jellinek (loc. cit., Cf. G. Meyer, op. cit., 6*^ d., p. 46) a pu dire que t. II, p. 540. la puissance de l'Etat fdral, envisage tout au moins dans son organisation, provient des Etats qui le composent . Mais il ne rsulte pas de l que par les organes de cette premire catgorie, les Etats particuliers possdent une participation eftective la
Suisse, le Conseil fdral est
En
nomm
cration de la volont fdrale, car vrai dire
il
n'existe
mme
pas de relations directes entre ces organes

.
et
les
Etats particu-
liers.
Cette
absence
l'Etat
de
liens
est
manifeste
surtout
quant
la
Chambre
Chambre,
citoyens
fdrale populaire. Sans doute, pour l'lection de cette

fdral
emprunte aux Etats particuliers leurs (tl). Seulement, ces lecteurs votent, non comme citoyens des Etals particuliers, mais comme membres de l'tat fdral (Laband, op. cit., d. franc., t. I, p. 441). Le
comme
lecteurs
Reichstag allemand,
le
Conseil national en Suisse,
la
Chambre
(11)
Cela ne veut
pa.s dire
que. pour tre admi,s concourir l'lection de la

il
Chambre
fdrale populaire,
faille
ncessairement tre citoyen d'un Etat
particulier ou y possder dj l'lectorat. Par exemple depuis 1874 et en vertu de la loi d'Empire du 25 juin 1873, la population d'Alsace-Lorraine nomme de.s
dputs au Reichstag, et
il
du peuple allemand
les lecteurs alsaciens-lorrains
ne peut en tre autrement puisqu'elle fait partie ne sont cependant citoyens

(Cf.
d'aucun des tats confdrs
Laband,
ojj. cit.,
d. franc.,
t.
II,
p. 585 et
s.).
109
des reprsentants aux Etats-Unis, sont des organes qui ralisent l'unit nationale fdrale ces assembles sont lues par le peuple fdral pris dans son ensemble et envisag comme corps de population unifie. C'est pourquoi les Etats particuliers n'ont pas droit envoyer ces assembles un nombre dtermin et gal de dputs ce nombre dpend du chiffre de leur population respective, et c'est la Constitution ou la lgislation fdrale qui fixe ellemme le chiffre d'habitants auquel il est attribu un dput
:
:
lire (Const.
suisse,
art.
72.
Const. des tats-Unis, amenConstitution fdle
dement
les
XIV, sect. 2). Pareillement c'est la
rale qu'il appartient
normalement de rgler
et
mode
d'lection,
pour la formation de cette assemble (12) c'est ainsi qu'en Allemagne la Constitution de l'Empire a tabli pour l'lection du Reichstag le suffrage universel et direct qui, en 1871, tait inconnu des lgislations lectorales des Etats allemands. Il n'est tenu compte de la rpartition du peuple entre les Etats particuliers que sur les circonscriptions lectorales sont en effet un seul point dcoupes de faon qu'aucune d'elles ne comprenne des parties de territoire d'Etats diffrents (Const. suisse, art. 73. Const. de l'Empire allemand, art. 20). Sous cette dernire rserve, les
conditions
d'ligibilit
;
d'lectorat
Etats
particuliers ne sont point ordinairement

la
pris
en consi-
dration pour
Il
formation de
la
Chambre
fdrale populaire.
faut appliquer les
mmes
observations au corps fdral des
citoyens dans les pays de dmocratie directe
comme la Suisse peuple fdral, pris dans son ensemble, abstraction faite de sa rpartition entre les cantons, forme l'organe lgislatif suprme de la Confdration. Ainsi l'tat fdral, en ce qui concerne cette partie de son
o
le
organisation, garde la physionomie d'un Etat unitaire.
Laband
commet donc une

en disant
(loc. cit.,
inexactitude, lorsqu'il caractrise l'Etat fdral

t.
I,
p. 106)
que
la
tient la collectivit des tats confdrs. Cette affirmation est
puissance tatique y apparen
y a dans l'Etat fdral un certain ct unitaire de cet tat et qui ne procurent aux tats particuliers aucune participation relle la puissance fdrale. Et mme si les Etats particuliers
tout cas trop absolue
:
car
il
nombre d'organes qui rpondent au
(12)
Alix Etats-Unis cependant la Constitutiun fdrale
(cli.
i,
sect. 2, art.
l''"')
a abandonn aux Etats de l'Union le pouvoir de rgler par leurs lois parliculires les conditions de Tlectnrat
pour
la
nomination de
la
Chandjre des repr-
sentants.
110
LKS KLMKNTS CONSTITUTIFS DE l'kTAT.

la
interviennent en une certaine mesure dans

sieurs d'entre eux
formation de plu-
on l'a vu plus haut, il n'en demeure pas moins vident que les organes de cette premire espce ne sont en aucun sens des organes reprsentant ces Etats, mais exclusivement des organes de dcision propres l'P^tat fdral.
comme
39.
b.
Le
ct fdratif de l'Etat fdral
commence
se
rvler d'une faon bien nette dans une seconde sorte d'organes
fdraux, qui, ceux-ci,

aient
ont des attaches particulires avec les

et
Etats confdrs, mais dont on ne saurait cependant affirmer

qu'ils
pour destination absolue d'exprimer

le
de faire
valoir dans l'Etat fdral les volonts spciales des Etats confdrs. Tel est
cas d'un organe qui se retrouve dans tout Etat
fdral et qui est l'une des institutions caractristiques de cette
forme d'Etat
savoir l'assemble dite des Etats.
on constate en effet qu' ct de la (Chambre lue par le corps fdral des citoyens, il est institu une deuxime assemble, qui assurment dans son ensemble est un organe de l'Etat fdral, mais dont les membres pris individuellement devraient, d'aprs une opinion fort rpandue
tout Etat fdral
Dans
(V.
notamment
Jellinek, loc.
cit.,
t.
II,
p.
286), tre considrs
comme
reprsentant
spcialement les Etats confdrs. La
deuxime assemble varie suivant que dans un milieu monarchique ou dmocratique. Dans le premier cas, cette assemble est forme ce des monarques rgnant sur les divers Etats confdrs ou des mandataires dlgus par les Gouqui revient au mme vernements monarchiques de ces divers Etats il en est ainsi en Allemagne, o le Bundesrat est compos des fonds de pouvoir qui y sont envoys par les diffrents princes allemands et aussi par les snats des villes libres d'o il rsulte que cette assemble n'a aucunement le caractre d'un corps parlementaire, mais uniquement d'une runion de plnipotentiaires des Etats. Dans l'Etat fdral dmocratique au contraire, on rencontre une vritable seconde Chambre, qui, comme la premire, est lue et qui peut mme, comme c'est en majeure partie le cas en Suisse (Veith, Der rcchtliche Einfhiss der Kantone aiif die Biindesgewalt, thse,
composition
de
cette
l'Etat fdral se trouve tabli
Strasbourg, 1902,
tre lue par les
p.
84
et s.;
de Seroux, Le Conseil des Etats
cl
la reprsentation cantonale en Suisse, thse, Paris, 1908, p. 123),
mmes
la
Mais, tandis que
lecteurs que la premire Chambra. premire Chambre correspondait l'unit du
DE LA PUISSANCE DE L TAT.
111
peuple fdral pris en entier et envisag sans distinction d'tats, il est non seulement incontestable que les Etats particuliers sont pris en considration dans l'organisation donne la seconde Chambre, mais encore il semble qu'ils s'y trouvent, en un certain sens au moins, spcialement et respectivement reprsents cela
:
que chacun d'eux, quels que soient le chiffre de l'tendue et de son territoire, y possde un nombre population sa gal d'lus (13). Cette seconde Chambre apparat ainsi, la diffrence de la premire, comme la Chambre des Etats aussi il va de soi que chacun des Etats particuliers, et non plus l'Etat fdral, dtermine par ses propres lois le rgime lectoi'al applicable la nomination des membres qu'il a y envoyer. Bref, c'est dans cette seconde Chambre que se manifeste le lien fdratif qui relie les Etats confdrs entre eux et l'Etat fdral, et en outre, on prtend que, par cette assemble dj, les Etats se trouvent habide la volont lgislative de lits concourir la formation
ressort de ce
fait
:
l'tat fdral.
Il
faut bien s'entendre d'ailleurs sur le sens de cette participa-
Assurment, la Chambre des Etats n'est nullement un organe du mme genre que la dite des confdrations celle-ci n'est en effet qu'une confrence entre dlgus des Etats confdrs; la seconde Chambre dans l'Etat fdral est au contraire
tion.
:
institue par la Constitution fdrale
comme un
loc.
cit.,
t.
organe propre
I,
de cet tat (V. notamment Laband,

qu'tant
p.
381-38^).
dit-on,
Mais, d'autre part, ce qui caractrise cet organe,
c'est,
compos de reprsentants des
Etats,
il
est
ds lors desles
tin fournir aux Etats le
moyen de
cette
manifester leurs volonts
particulires. Ainsi, au sein de
assemble,
dcisions
prises la majorit seraient la rsultante de volonts particulires
des tats,
sentants
telles
que
celles-ci ressortent des votes

:
de leurs reprleurs
respectifs
mais cette rsultante de

suisse
(art.
volonts
deux
(cli.
i,
(13)
D'aprs
,
la
Cdust.
80),
chaque cantdU
Goiist.
UDUnue
dputs
au Conseil des
"
Etats. D'aprs
la
des
Etats-Unis
Snat est compos de deux snateurs pour chaque tat, choisis par la Lgislature de chaque tat . En Allemagne axi contraire les tats confdrs n'ont pas dans le Bundesrat un nombre gal de voix. Sur les 61 voix
sect. 3, art. 1),
le
que comporte cette assemble, la Prusse en possde pour sa part 17, la Bavire la Saxe et le Wurtemberg 4, la .plupart des autres tats n'ont qu'une seule voix. La Ini sur la Constitution de l'Alsace-Lorraine du 31 mai 1911 a dans son art. 1" (cet article a t introduit comme texte additionnel dans l'art. 6 de
6,
la
Constitution de l'Empire)
attribu l'.^lsace-Lorraine trois
voix
dans
le
Bundesrat.
112

statut fdral, comme volont de De mme, dans une dmocratie directe, les
la
respectives vaut, d'aprs le

l'tat
fdral.
volonts individuelles des citoyens concourent former
volont
de l'tat unitaire, le corps des citoyens tant rig par la Constitution dmocratique en organe d'tat. C'est en cela prci-
mme
sment que consisterait pour

concourir
cit.,
les tats particuliers le
pouvoir de
la
formation de
la
volont fdrale (Cf. Le Fur, op.

l'organisation
p. 620, 631 et s.)-
On
peut cependant se demander

la
si
donne par
les
Constitutions fdrales
Chambre des
Etats implique bien rel-
lement pour ceux-ci une participation proprement dite la puissance fdrale. Il semble en effet que cette organisation spciale
puisse s'expliquer tout simplement par l'intention de rtablir entre
eux, au
moyen de la seconde Chambre, rompue dans la premire, celle-ci tant

que
les
l'galit
qui se trouve Const. suisse
lue au prorata de la
la
population des tats. Lorsque, par exemple,

(art. 96) prescrit
membres du Conseil
fdral doivent tre
recruts dans des cantons diffrents, cette prcaution a seule-
cantons,
cipent
ment pour but de maintenir autant que possible l'galit entre et il n'en rsulte pas que le Conseil fdral doive tre considr comme un organe par lequel les tats cantonaux partila
il est permis de rpliquer concerne la Chambre des tats, que sa composition caractristique ne rpond pas seulement l'ide de maintenir l'galit des tats mais le point vritablement important remarquer, c'est que les dcisions, qui sont de la comptence des Chambres fdrales, doivent tre prises la majorit des voix dans chacune d'elles, d'o il rsulte qu'aucune de
puissance fdrale. Toutefois,
cette argumentation, en ce qui
ces dcisions ne pourra se trouver adopte sans un vote favorable
de
la
majorit des reprsentants des Etats. L'galit assure aux
tats dans la seconde
Chambre engendre donc,

dpendre
la
semble-t-il,
la
un
moyen de
de
la
faire effectivement
formation de
volont
celles
fdrale des volonts particulires des tats ou
du moins de
majorit d'entre eux.

Il
Mais, ce point tant admis, une autre objection se prsente.

convient, en
effet,
de remarquer que
les
dputs
la
Chambre
des tats ne reoivent point d'instructions de l'tat qui les y a nomms. Cela est dit expressment par la Const. suisse (art. 91). Dans l'Union amricaine du nord o, anciennement, les
snateurs votaient d'aprs les instructions de leurs tats, l'usage
contraire se trouve aujourd'hui tabli.
L'Empire allmand
fait
seul exception
:
113
les
dlgus au Bundesrat y sont soumis aux
instructions qu'ils ont reues de leurs Gouvernements.
conditions,
(op.
cit., p.
il
n'est
gure possible
631
et s.)
de soutenir que, par

la
Dans
ces
quoi qu'en dise M. Le Fur,

le fait
de leur
traite-
ment sur
fdrale.
le
pied d'galit dans
deuxime Chambre,
les Etats
particuliers exercent une vritable participation la puissance
Les dputs
:
cette
Chambre
figurent bien en un sens

ils
les divers Etats
mais, proprement parler,

le
ne les reprsen-
tent pas plus que, dans
rgime institu parla Constitution franaise de 1791, le dput, qui devait tre libre de toute subordination envers son collge lectoral, ne reprsentait celui-ci. En Allemagne, raison des instructions donnes aux chargs d'affaires qui composent le Bundesrat, les auteurs sont parfaite-
comme le fait Jellinek (loc. cit., t. II, ment fonds dire que cette assemble est forme des reprsentants des p. 286) car, les organes suprmes des Etats divers Etats confdrs allemands, savoir les monarques et les snats, sont juridiquement prsents au Bundesrat en la personne de leurs dlgus; bien plus, par leurs organes suprmes ainsi reprsents, ce sont, en dfinitive, les Etats confdrs eux-mmes qui se runissent dans le Bundesrat. Celui-ci est juridiquement un vritable collge
des Etats allemands (Cf. Laband, loc. cit., t. I, p. 162 et s., 352 et s.)(l^); par l, du reste, l'Empire allemand se rapproche d'une
confdration
p. 365)
(l3).
(il y a rapprochement, mais non identit comme le prtend O. Mayer, Droit administratif allemand, d. franc., t. IV,
Au
contraire, en Suisse et aux Etats-Unis,
les
-soutient
Laliaiid, G. Meyer [op. cit., 6' d., p. 420 et s., 581) porteur {Trger) de la puissance d'Empire, c'est non pas la collectivit des tats allemands, mais' bien la collectivit des Gouvernements confdrs, princes et snats. Mais cet auteur est oblig de convenir que les
(14) Gontraireiiient
que
le
princes allemands exercent leur participation la puissance d'Empire, non pas

il
titre
de droit
jêrsonnel
",
mais en leur qualit de chefs

"
et
organes suprmes
des Etats allemands: et G.

sont
Meyer reconnat
les
tats et villes libres qui sont
aussi (p. 421 et 4.30) qu'en cela ce i-eprsents {verlreten) par leurs
la
princes et snats; donc les tats sont bien, collectivement, les titulaires de puissance qui s'exerce au sein du Bundesrat.
(15)
Les auteurs franais, pour marquer que l'Emiiire allemand
dift're
des
autres tats fdraux, font svirtnut valoir que l'un des P^tats membres de l'Empire, la Prusse, y exerce des dmits prpondrants. Mais la principale diffrence entre l'Empire allemand et l'tat fdral mirnial consiste en ce que l'organe suprme de l'Empire est constitu uniquement par les tats conf-
drs eux-mmes, reprsents au Bundesrat par les envoys de leurs Gouvernements (Cf. Esmein, Elments,'^'' d.,, p. -7, en note). Ailleurs, aux Etats-Unis,
Carr de Malberg.
1.
114

Etats et les snateurs votent librement,
membres du Conseil des

et
mme
les
voix des deux envoys d'un
mme
Etat peuvent se
contredire et ainsi s'entr'annuler, on ne peut dire que les Etats

particuliers possdent, par l'intermdiaire de la seconde
Cbambre,
une participation relle et directe la volont fdrale. En Allemagne, il est rigoureusement exact de soutenir que le caractre fdratif de l'Etat fdral se manifeste dans le Bundesrat; dans les autres Etats fdraux, cette mme affirmation, en ce qui concerne la Chambre dite des Etats, est loin d'tre tous gards elle n'est exacte que partiellement, en tant qu'il s'agit fonde du mode de nomination et de la composition de cette Chambre C^). C'est donc tort que Jellinek (loc. cit., t. II. p. 286 et 543) a prtendu (1^), propos de cette Chambre, que par elle les Etats apparaissent comme des organes primaires de l'Etat fdral. En ralit
:
on ne peut voir dans la composition spciale donne cette assemble qu'un procd particulier de recrutement, qui assurment est
caractristique de l'Etat fdral, qui de plus repose sur la consi-
dration de
la
distinction et de l'galit des Etats confdrs, qui
implique
mme
que
la
nomination des membres de cette Chambre
appartient spcialement aux Etats comme tels, mais enfin qui ne fait pas que les Etats puissent par le moyen de cette Chambre
exprimer leurs volonts particulires,
ni qu'ils
y soient individuel-
en Suisse, l'organe fdral suprme est double, conformment la nature complexe de l'Etat fdral ainsi en Suisse, le peuple fdral d'une part, lescantons d'autre part, forment concurremment les deux organes suprmes del"
:
Confdration.
(16)
Pour que
les Etats particuliers participent

il
vraiment, c'est--dire direc-
tement, la puissance fdrale,
faut qu'ils interviennent dans l'exercice
cette puissance, soit parleurs propres organes, peuple, lgislature
de ou Gouver-
nement,
l'tat particulier se
par des fonds de pouvoir dsigns et instruits par ceux-ci. Si borne concourir la cration d'organes fdraux qui doivent ensuite prendre, en pleine indpendance vis--vis de lui, les dcisions que la Constitution fdrale remet leur comptence, il ne rsulte de l pour
soit
l'Etat particulier qu'une participation indirecte la puissance de l'tat fdral,

et l'on ne
nomms par
(17)
peut pas dire que l'assemble compose de membres simplement les tats soit une assemble reprsentative de ceux-ci. Jellinek {Staatenverbindungen, p. 288, note 49 a) avait d'abord admis
Il
l'opinion contraire.
reconnaissait alors que les
membres de
la
Cbambre des
Etats, puisqu'ils votent sans instructions, ne sont pas
proprement parler des
reprsentants des tats. La nouvelle faon de voir qu'il expose dans ses ouvrages ultrieurs, touchant cette Chambre, provient de la thorie gnrale qu'il a adopte [L'tat moderne, d. franc., t. II, p. 228-229, 278 et s.) .sur la nature de la reprsentation et sur 1' organe reprsentatif . Cette thorie de Jellinek sera analyse plus loin (n' 385 et s.) et repousse.
DE LA PUISSAN'CE DE l'TAT.
115
lement reprsents au sens juridique du mot reprsentation, ni par consquent qu'ils forment sous ce rapport de vritables organes de dcision de l'Etat fdral '1^). Il en serait autrement si
aux Etats-Unis
latif fdral
et
en Suisse les lois adoptes par
le
Corps
lgis-
devaient, pour leur perfection, recevoir

:
la ratification
des tats particuliers lgislatifs de l'Union
ceux-ci deviendraient en ce cas organes
et
de
la
Confdration. C'est ainsi que

:
le
peuple suisse est organe lgislatif fdral car, s'il ne peut donner d'instructions aux conseillers nationaux, ses lus, du moins la for-
mation dfinitive des lois fdrales dpend de leur adoption par le peuple, qui par l participe directement la puissance lgislative de l'tat fdral. Si la Constitution suisse avait voulu donner aux cantons une participation effective la lgislation fdrale, elle ne se serait pas borne leur attribuer l'lection du Conseil des tats, elle aurait en outre subordonn la ratification des cantons la per-
(18) 11
assurment une grande diffrence entre
le
cas de l'tat confdr
nommant
Chambre des Etats et le cas du collge lectoral d'un tat unitaire nommant des membres de l'assemble nationale. Lorsque par exemple la Const. de 1791 faisait du dpartement un collge d'leclion, il est
ses dputs la
bien certain et les orateurs de la Constituante avaient pris soin de dire que ce collge dpartemental n'lisait pas pour lui-mme, mais pour la nation tout
entire;
le
exerait le pouvoir lectoral de la nation,
dpartement en cela n'exerait pas un pouvoir propre d'lire, il il fonctionnait simplement comme
Au contraire, lorsque caaton suisse lit ses dputs au Conseil des Etats, lorsque les tats de l'Union nord amricaine nomment par l'organe de leurs Lgislatures leurs snasection ou circonscription lectorale (V. n" 410, infr).
le
teurs au Congrs des tats-Unis, ces tats ou cantons agissent en leur
nom
la
propre
note
"iS
et
exercent
le
pouvoir de nomination
comme un
pouvoir propre (V.
du n 391, infr). En cela se manifeste le fdralisme, tandis qu'il n'y avait aucun lment de fdralisme dans l'lection des dputs par les dpartements sous la Const. de 1791, pas plus que dans l'lection actuelle des snateurs sous la Const. de 1875. Seulement ce droit propre de nomination que les tats exercent comme tels, ne veut pas dire qu'ils aient aussi un droit propre de
le
De mme que, dans rgime reprsentatif, les citoyens-lecteurs ne sont pas citoyens-lgislateurs et ne peuvent agir sur la lgislation que par les choix de personnes qu'il dpend d'eux de faire dans l'lection, de mme aussi dans l'tat fdral les tats confdrs n'ont au regard de la Chaml)re des tats qu'un droit de nomination de ses membres, et toute leur influence sur la lgislation fdrale s'puise dans cet acte de nomination. On peut donc bien dire que cette Chambre est celle des tats en ce sens qu'ils ont sur elle un droit de nomination et qu'ils possdent ce droit en tant que membres spciaux de l'tat fdral; on ne peut pas dire qu'elle soit la Chambre des tats en ce sens que par elle les tats seraient appels, comme membres spciaux, concourir directement la formation des
participation la puissance lgislative fdrale elle-mme.
lois fdrales.
116
LES LKMKXTS CONSTITUTIFS DK l'kTAT.
fection des lois votes par cette assemble. Mais,

traire, la Constitution suisse (art. 89.
lcS74, art. 14) se
comme au
con-
Cf. loi fdrale
du 17 juin
la
contente de l'adoption des lois fdrales par la
majorit des citojens et n'exige pas leur acceptation par

rit
majoils
des cantons,
il
ressort clairement de l que les cantons ne peu-
vent tre considrs

fdrales.
comme
des organes lgislatifs fdraux,
sont simplement organes de cration de l'une des deux
Chambres
En somme,
la
l'influence exerce par les Etats particuliers
sur
la
formation de
volont fdrale par

t^
le
moyen de
la
Chambre
la
dite des Etats ne s'analyse qu'en
une participation indirecte
puissance de l'Etat fdral
40.
c.
En revanche
il
est indniable
que
les Etats particuliers
exercent sous un troisime rapport une vraie et directe participation la puissance fdrale.
Ce droit de participation
se manifeste
principalement en matire de revision constitutionnelle. Les Etats

particuliers possdent d'abord l'initiative constituante. C'est ainsi
que
que
eux.
la
Const. des Etats-Unis (ch. v) attribue aux Etats
le
pou-
voir de provoquer la runion d'une Convention, la condition

la
demande en
Suisse,
il
soit
forme par
les Lgislatures
des 2/3 d'entre
combinaison des art. 93, 119 et 121, 1^'' alina, de la Const. fdrale que le droit d'initiative constituante appartient chaque canton individuellement. En outre, soit en Suisse, soit aux Etats-Unis, toute modification
rsulte de la
En
apporte
des
la
Constitution fdrale doit tre ratifie par les Etats,
c'est--dire d'aprs la
Const. suisse
la
(art.
123), par la majorit

v),
cantons, d'aprs
Const. amricaine (ch.

la
par
les
3 4
des Lgislatures des Etats. D'aprs
Const. de l'Empire alle

la
mand
(art.
7cS),
les
modifications proposes
Constitution
dans le Bundesrat, 14 voix se sont leves contre elles. En dehors de cette participation la puissance constituante, il convient de signaler pour la Suisse que chaque canton tient de l'ait. 93 de la Const. fdrale le droit individuel de prendre l'initiative des lois fdrales ordinaires; les cantons peuvent aussi, s'ils le demandent au nombre de 5, provoquer la convocation du Conseil national et du Conseil des Etats (ibid., art. 86) enfin, aux termes de l'art. 89,
fdrale sont considrer
rejetes, ds que,
;
comme
(19) Cf. les (ibservatious })r.sentes ])lus luiii
(ii"
459) sur certaines diffrence.s
ou particularits qui sont propres au systme des deux Chambres dans l'Etat fdral et qui ne se retrouvent pas dans les Etats unitaires, du moins pas dans
tous.
"
DE LA PUISSANCE DE
les lois fdrales
l'TAT.
la
117
doivent tre soumises

est faite
votation populaire,
cit., p.
8'.)
lorsque
et s.,
la
demande en
103 et
par
il
tS
cantons (Veith, op.
98
et s.,
s.).
Cette fois
s'agit
bien d'une participation
effective des Etats la puissance fdrale.
On
remarquera en
effet
que, dans les divers cas qui viennent d'tre indiqus, les Etats ne se
l'Etat fdral tels
bornent plus une participation indirecte consistant fournir ou tels lments de son organisation propre
:
mais ils concourent directement crer la volont fdrale par eux-mmes, c'est--dire par leurs organes propres. Lgislatures, Gouvernements, corps particuliers de citoyens. Les volonts particulires exprimes par ces organes des Etats sont riges par la Constitution fdrale en volont de l'Etat fdral. En cela, les Etats sont donc organes de l'Etat fdral, qui veut et dcide par
eux
m.
41.
ainsi,
Dans
la
mesure o
les
Etats particuliers participent

la
directement ou indirectement,
puissance de
l'Etat
fdral, celui-ci apparat
un certain un Etat compos dans le sens o l'entend Laband, qui prtend que l'Etat fdral est une corporation d'Etats, un Etat d'Etats, c'est--dire un P^tat qui a pour membres uniquement des p]tats. Mais un Etat compos dans le sens indiqu par M. Le Fur {op. cit., p. (>09, 639, 643), c'est--dire en ce sens que l'Etat fdral comprend, comme lments constitutifs, des membres de deux sortes les individus formant le peuple fdral et en outre
aussi, en
comme une fdration de ces Etats et sens, comme un Etat compos. Non pas
certes
les Etats particuliers.
En
effet, le fait
que
les Etats particuliers ont,

la
chacun spciale-
ment, un droit de participation

est
puissance fdrale
l'Etat fdral et
participent les uns et les autres sur le pied d'galit,
et qu'ils
fait
qui
une condition essentielle
-l)
de
en raison
(20)
Bien entendu
les
Etats cimlV'drs ne mritent pleinement cette qualifica-
que dan.s la mesure o ils exercent pour le comjite de nn pouvoir de dcision proprement dite. Il est clair par exemple que la possession par les cantons suisses du droit de proposer une loi fdrale on de demander le rfrendum ne suffit pas * faire d'eux des organes proi)rement dits de l'Etat fdral, puisqu'il n'y a l que des facults cimstitutionnelles
tion juridique d'organes
l'Etat fdral
d'initiative et
(21)
mm
de flcision vritable.
Tout au nu lins
tion essentielle
En
la ])articipation des tats particuliers est-elle une condide l'Etat fdral (Laband, oj). cit., d. franc., t. I, p. 105-luG. d., p. 46, texte et note 10). Quant sens contraire, G. Meyer, op. cit.,
118
duquel
logue
l'on a pu dire (Le Fur, op. cit., p. 638 et 682) que les lats particuliers jouent vis--vis de l'Etat fdral un rle ana celui
des citoyens d'une dmocratie vis--vis de l'tat sont membres ce fait implique que les tats particuliers possdent, eux aussi, la qualit de membres et de
unitaire dont
ils
citoyens de l'Ktat fdral. En ce sens il y a lieu surtout d'observer que la volont tatique fdrale a pour facteurs, non pas
les organes centraux par lesquels se trouve ralise Tunil nationale de l'tat fdral, mais encore et en outre les Etats particuliers, sans le concours fdratif desquels l'tat
seulement
fdral ne peut vouloir,

tion capitale des
ainsi
notamment en
ce qui concerne la ques-
changements
la Constitution fdrale. C'est
que dans un tat fdral pratiquant la dmocratie directe la Suisse, on vient de constater (n" 40) qu' ct du corps total des citoyens, organe suprme correspondant l'unit de l'Etat fdral, la volont fdrale a pour organe suprme, concur-
comme
rent et essentiel, la collectivit des tats confdrs voulant et
dcidant par leurs organes respectifs, savoir par leurs propres corps de citoyens (Jellinek, Geseiz iind Verordming, p. 208, et
L'Etat moderne, d. franc., t. II, p. 243; Dubs, Das ojfentliche Recht der schioeiz. Eidgenossenschaft, t. II, p. 40 et s.) (22,. Cette organisation dualiste ne peut s'expliquer juridiquement que par cette ide, dveloppe par Gierke {Schmollers Jahrbiich, t. VII, p. 1153 et s.) et reprise par M. Le Fur (op. cit., p. 652 et s.),
savoir que l'Etat fdral est form par la runion de
la
commu-
naut unitaire correspondant l'ensemble de

territoire fdral
la
population et du
la
d'une part,
et d'autre part
de
communaut
fdrative des Etats particuliers. Ainsi, tandis que l'Etat unitaiie
il
Tgalit de la participatiun, mi sait qu'elle
ii"exi,ste
pa.s
dans Tliipire allel'art.
mand.
(22)
Cette dualit d'organes
suprmes ressort en Suisse de
123 de la
Const. fdrale, aux termes duquel la revision conslitutionnelle n'est parfaite
que lorsqu'elle a t adopte la fois par la majorit des citoyens dans l'ensemble de la Confdration et par les majorits populaires dans la majoi-it des cantons. De mme aux Etats-Unis, l'organe suprme constituant, c'est en double le Congrs ou la Convention d'une part, et d'autre part les Etats de l'Union statuant par leurs Lgislatures ou Conventions particulires (ch. v de la Const.). Seule l'Allemagne a pour organe suprme unique le Bundesrat, c'est-dire les tats confdrs. Mais cette dualit d'organes suprmes ne veut pas dire qu'il y ait, dans l'Etat fdral, dualisme de souverainets (V.n" 52, infra). Le peuple fdral et les cantons en Suisse, le Congrs et les Etats en Amrique,
sont ensemble
les
organes suprmes d'un souverain unique, l'Etat fdral.
119
moderne est exclusivement un P^tat d individus, en ce sens que conformment aux conceptions de la Rvolution franaise il est constitu uniquement par l'universalit des citoyens
1793, art.
7.
(Const.
art.
Gonst. an III, art. 2. Const. 1848, que les corporations ou les collectivits locales d'individus que lenferme en lui l'Etat unitaire, ne forment
1''-^),
de
telle sorte
pas,
comme
telles et
distinctement d'avec les citoyens, des units
composantes ou des membres spciaux de cet Etat, l'Etat fdral ^lu contraire a pour membres la fois les individus qui sont ses nationaux, et les groupes tatiques constitus au dedans de lui par ces individus il est tout ensemble une communaut de cito^-ens et d'Etats confdrs. Tout au moins les Etats confdrs sont traits et apparaissent rellement comme ses membres, en tant qu'il s'agit pour eux de prendre part la puissance fdrale. Sans doute, la qualit de membre d'un Etat n'implique pas ncessairement la participation sa puissance dans un Etat
: :
unitaire les nationaux ne sont pas toujours ni tous citoyens actifs;
de mme dans remarquer que
l'Etat d'Etats,
la
Laband
(loc. cit.,
t.
I,
p.
105)
fait
puissance centrale peut appartenir l'un seule l'exclusion des autres. Mais, en sens
ment des Etats membres

:
inverse, la participation la puissance tatique suppose la qualit
de membre de l'Etat par cela seul que la Constitution fdrale fait dpendre la formation de la volont fdrale des volonts particulires des Etats confdrs, il faut ncessairement admettre que ces Etats entrent dans la composition de l'Etat fdral comme membres distincts de ses nationaux. Cette faon de concevoir et de dfinir l'Etat fdral se trouve confirme par la terminologie
courante,
qui
qualifie
les
Etats particuliers d'Etals
membres
(Gliedslaalen).
En rsum, les particularits juridiques que l'on relve 42. dans la structure et le fonctionnement de l'Etat fdral, impliquent que cet Etat possde un double caractre certains gards il se caractrise comme un Etat unitaire, d'autres gards il se caractrise comme une fdration d'Etats.
:
prsente comme un Etat unipossde en propre un territoire qui, bien que rparti entre divers Etats particuliers, forme, quant l'exercice de la comptence fdrale et dans la mesure de cette comptence,
En premier
en tant
lieu, l'Etat fdral se
taire,
qu'il
un
territoire
Il
tatique' unique,
directe.
se prsente pareillement
soumis sa puissance une et comme un Etat unitaire, eu
120
ce qu'il
a
LES LMKXTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.
pour membres des individus
qui, bien
que rpartis
entre divers Etats particuliers, sont ses sujets propres et forment,
au point de vue de la comptence fdrale, un corps de nation unique, soumis encore sa puissance une et directe. En cela l'Etat fdral se distingue absolument de l'P^tat d'Etats, qui est
exclusivement une formation entre Etats, une corpoi'ation d'Etats,
corporation unifie sans doute, mais dont les membres et lments composants sont purement les Etats particuliers euxmmes, en sorte que les territoires et sujets de ces Etats ne deviennent territoires et sujets de l'Etat compos que mdiatement par l'intermdiaire des Etats composants. L'Etat fdral est encore semblable l'Etat unitaire, en ce que. pour tout ce qui rentre dans sa comptence, il exerce sa puis-
sance d'Etat sur toutes
les collectivits infrieures qu'il contient
en
lui,
y compris
les Etats particuliers.
cet gard, la condition

la
des Etats particuliers est pareille celle de

unitaire. L'Etat particulier, en tant qu'il est
province d'un Etat
soumis la dominail n'est tion de l'Etat fdral, cesse d'apparatre comme un Etat qu'une circonscription territoriale de l'Eltat fdral 23;. Enfin l'Etat fdral ressemble un Etat unitaire en ce qui concerne ses organes centraux. En effet, bien que les Etats particuliers concourent la formation de ces organes centraux, soit en tant qu'ils en fournissent les lments de composition ou de nomination, soit en tant qu'ils contribuent par leurs lois propres fixer les rgles relatives leur nomination, les organes de cette sorte ne sont point destins exprimer les volonts particulires des
:
(23) Il est
bien vrai qu'en
fait les
Etats particuliers se trouvent toujours plus
ou moins mls Tactivit et aux dcisions de l'Etat fdral. Ainsi les mesures lgislatives adoptes par l'Etat fdral sont l'uvre de deux assembles, dont l'une tout au moins a une formation dans laquelle les Etats particuliers ont \u\ certain rle jouer. Ceux-ci interviennent pareillement pour faire excuter par leurs propres agents et autorits administratives les dcisions fdrales. 11 y a toujours quelque manifestation de fdralisme dans l'activit de l'Etat fdral, et sous ce rajiport on est fond soutenir que les cboses ne se passent jamais dans cet Etat comme dans un Etat unitaire. C'est bien l ce qui fait la complexit de la notion de l'Etat fdral. Mais, en raison prcisment de cette complexit, et si troite ou constante que soit la pntration entre cet Etat et les tats confdrs, le juriste a le devoir de dmler, parmi ses lments constitutifs, ceux qui appartiennent au fdralisme ])roiirement dit et ceux au contraire qui lui sont
communs
il
tion s'imposent; car,
ne faut pas
avec l'Etat unitaire. Cette analyse et cette distincle perdre de \ue, l'Etat fdral ne serait
pas un tat,
s'il
n'y avait en lui, ct
du fdralisme, un principe
et
une cer-
taine part d'unitarisme.
121
tats membres, mais la vrit est qu'ils ralisent l'unit de volont de l'tat fdral, comme aussi ils ralisent en lui une
relle unit organique.
Sous tous ces rapports

tat unitaire,
les tats
si
l'Etat fdral se
qu'il est
bien
mme
comporte comme un permis de dire que dans cet

fait
^tat le ct unitaire
prdomine. C'est ce qui explique qu'en
fdraux aient une tendance s'acheminer vers

la
l'uni-
tarisme, vers
Suisses.
centralisation, vers l'tatisme
comme
disent les
Mais,
est
si la
plupart des phnomnes juridiques que l'on observe
son caractie unitaire, il en dans un qui ne peut s'expliquer que par son caractre fdratif c'est la participation qui revient aux Etats particuliers dans la formation de la volont fdrale. Cette participation met obstacle ce que l'on puisse considrer l'Etat fdral et l'Etat particulier comme trangers l'un l'autre, comme deux Etats fonctionnant sparment chacun dans sa sphre propre elle implit[ue entre eux un rapport de dpendance et de coordination, une combinaison. Si les tats particuliers sont associs par la Constitution fdrale la vie, activit et puissance de l'Etat fdral, cela suppose ncessairement qu'ils entrent comme membres confdrs dans la composition de cet Etat. A ce point de vue spcial, l'Etat fdral apparat comme une formation fdrative. En tenant compte de ces diverses constatations, on pourrait donc dfinir l'tat fdral un Etat dont l'organisation et le fonctionnement sont fonds la fois sur un principe unitaire et sur un principe de fdralisme. Cependant cette dfinition demeurerait incomplte. L'organisation fdrative, encore qu'elle soit une condition essentielle de l'Etat fdral, ne forme pas elle seule le critrium de cet tat. La raison en est que la participation fdl'Etat fdral, se rattachent
:
:
rative des tats particuliers la puissance fdrale ne suffit pas

tablir
et
une diffrence absolue et irrductible entre l'Etat fdral l'tat unitaire (2^K II importe en effet de remarquer que cette
(24)
Bien qu'en dise M. Le Fni"
[op.
cit..
p.
668-669), le fdi-ralisme peut
se
concevoir ailleurs que dans l'Etat fdral.

(Cf.
Un
,
Etat, dont la
Constitution
appellerait les diverses provinces territoriales participera titre gal sa puis-
sance
Preuss, Gemeinde, Staat, Reich

il
p.
59),
prsenterait bien
lui
le
caractre de fdralisme, par o

l'tat unitaire
les
se distinguerait
dans une certaine mesure
ne serait pourtant pas un vrai Etat fdral. Assurment provinces, ainsi associes la puissance centrale, acquerraient de ce chef la
normal;
il
qualit et la nature de meml)res c<infdr('^s de l'tat dont elles font partie;
mais
122
participation
fdral
:

est
fonde
sur
la
Constitution
mme
de l'Etat
les
de plus,
c'est titre
d'organes de l'Etat fdral que les
Etats particuliers sont appels l'exercer.

Etats particuliers apparaissent,
tant, selon le
Par consquent
t.
mme
cit.,
sous ce rapport,
d. franc.,
I,
comme
p. 139),
mot de Laband
constitutives
(op.
des
parties
de
l'Etat
fdral,
comme
des
institutions
:
de cet Etat
et
des lments de son organisacollectivits confdres
tion
organisation fdrative assurment, mais qui elle seule
n'implique pas du tout que les

l'Etat fdral soient
dans
res-
vraiment
et
essentiellement diffrentes de la
(25
.
commune ou
province d'un Etat unitaire

qu'il existe
l'Eltat
Sans doute,
il
sort de la participation fdrative de ces collectivits la puis-
sance de l'Etat fdral

la fois ses
dans
cet Etat
nique, consistant en ceci que
fdral a
un dualisme orgapour organes doubles

et
organes centraux ou
spciaux
ses
membres
une
vri-
confdrs, et c'est bien l un des traits principaux de l'Etat

fdral: mais
il
ne rsulte pas de
table dualil tatique, en sorte
que
l qu'il existe
si l'on s'en
en
lui
cipation fdrative des Etats
membres
tenait la parti-
il
l'Etat fdral ne se diffrencie pas essentiellement

taire.
Pour
qu'il s'en diffrencie rellement,
il
que de l'Etat unine suffit pas que les

faudrait dire
il
collectivits confdres en lui
possdent
le
droit de participer
:
sa puissance en tant qu'organes institus par sa Constitution

faut surtout qu'elles
possdent des droits

la
et
pouvoirs qui leur
viennent non plus de

volont
et
Constitution fdrale, mais de leur propre
puissance, en d'autres termes des droits qui impliquent
que ces
collectivits sont bien,
par elles-mmes
et
distinctement
cela ne suffirait pas les riger en Etats vritables (V. la note suivante).
Un
tel
tat fdratif ne serait au fond, malgr son dualisme organique, qu'une varit
de l'tat unitaire.
TAlsace-Lorraine, d(.>te par la loi (d'Empire) intitule ber die Verfassung Elsass-Lothringens, du 31 mai 1911 (art. 1"), du Ijouvoir d'tre reprsente dans le Bundesrat en y possdant trois voix, n'a pas chang pnur cela de nature jurirlique, c'est--dire n'a pas cess de former un Reichsland, une province de l'Empire. Il est vrai que depuis l'attribution
(25')
C'est ainsi que
{jresets
de ces trois voix elle doit tre considre comme participant l'exercice de la puissance d'Empire et connue jouant le rle d'un membre confdr de vaut l'Eminre, et c'est eu ce sens que l'art, l""' prcit a pu dire qu'elle (gUt) comme tat confdr (du moins certains gards). Mais elle ne ressemble aux tats allemands que sous ce rapport, car elle ne possde ni organisation, ni Constitution, reposant sur sa propre puissance et volont (Cf. Heitz, La loi constitutionnelle de r Alsace-Lorraine du 31 mai 1911, Revue du droit
<>
public, 1911,
p.
44S et
s.,
4(32 et s.^
12.'i
d'avec l'tat fdral, des Etats. Telle est aussi, en fait, la marque la vraie caractristique de distinctive de l'tat fdral moderne
:
y a en lui une dualit tatique, rsultant de ce que les membres confdrs qu'il renferme, sont eux-mmes des Etats. L'tat fdral n'est pas une fdration de
cet tat, c'est prcisment qu'il
collectivits quelconques,
Il
il
est
une fdration d'Etats
'-''^\
reste tablir ce dernier point, qui est le point capital de la
dfinition et thorie de l'tat fdral.
On
il
vu plus haut que sous
certains rapports, les collectivits confdres dans l'Etat fdral
sont dnues du caractre tatique
en
est ainsi
tant qu'elles sont soumises la domination fdrale.
notamment, en Ce ne peut
pas tre non plus par leur participation

qu'elles se caractrisent
(op.
cit.,
la
puissance fdrale
comme des
et s.) a
Etats
cet gard,
M. Le Fur
p. 671 et
la
s.,
679
parfaitement raison lorsqu'il

est vrai
la
soutient que
participation exerce par ces collectivits n'imil
plique pas elle seule qu'elles soient des Etats;

c'est
que
la
en leur qualit d'Etats qu'elles sont appeles par
Consti-
tution fdrale participer,
comme
organes de l'Etat fdral,

t.
puissance de ce dernier (Jellinek,

n'est pas cette
loc. cit.,
IL
p. 56);
la
mais, ce
qualit
participation
qui leur
fait
acqurir
d'Etats. Si elles doivent tre considres
comme
des Etats, c'est
pour une tout autre raison. Quelle
est cette raison?
43.
A coup sr,
d'tats, la
si le
critrium de
l'F^tat est la
souverainet,
les collectivits
membres d'un
Etat fdral ne sont pas des tats,
car elles ne sont pas souveraines. Tandis que dans les confdrations
souverainet appartient exclusivement

fait
aux
t.
Etats confdrs et
dfaut
cit., p.
la
confdration, qui n'est

et s.; p.
mme
I,
pas un tat (Le Fur, op.

p. 102; Jellinek,
498
Laband,
et s.),
loc. cit.,
fdraux
par des par
le
la
les
dans les Etats rles sont renverss. La souverainet de l'tat

Staatenverbindungen,
184
fdral, la non-souverainet des tats

traits
membres
t.
se manifestent
nombreux.
Elles se manifestent dj, dit
Laband
(loc. cit.,
I,
p.
153 et
s.),
caractre large et par la tendance extensive des attributions
que
Constitution fdrale remet l'tat fdral. Sans doute,

donc distinguer en druit public
le
la
(26) Il faut
fdralisme
ne
et l'Etat fdral.
suffit
Celui-ci n'existe pas sans celui-l, mais le fdralisme

l'Etat fdral (V. sur ce i)oint
pas faire
:iS
mon
tude sur
la
Condition juridique de l'Al-
sacc-Lor raine diiu l'Empire allemand, Reue du droit public, 1914, p.
et s-K
124
LES LMENTS CONSTITUTIFS UE l'TAT.

l'Etat fdral se restreint
comptence de
rale.
en principe aux matires

la
qui lui ont t expressment rserves par

C'est ainsi
Constitution fd-
que
l'art.
4 de
la
Const. de l'Empire allemand
numre limitativement les attributions de l'Empire. Mais, ajoute Laband, en fait ces attributions sont si nombreuses et si considrables qu'elles permettent l'Empire d'intervenir dans
la
plu-
part des domaines de la vie nationale du peuple allemand. Et
par exemple,
le
fait
seul
que
l'art.
4, 13,
fait
rentrer dans le
cercle de la lgislation d'Empire le droit civil, le droit pnal et
procdure, implique pour l'Empire le pouvoir d'exercer sur le dveloppement intrieur des Etats une action tellement vaste que l'on ne saurait prvoir jusqu'o s'tendront ses consquences.
la
Ainsi, raison de l'ampleur des attributions fdrales, la puis-
sance d'action de l'Etat fdral et en sens inverse la subordination des Etats particuliers sa volont suprieure apparaissent comme
susceptibles d'une extension continuelle et presque indfinie.
La
supriorit de l'Etat fdral sur les Etats

ceci
membres
se rvle
que les lois qu'il a dictes et promulgues sur les objets de sa comptence, deviennent par ce seul fait excutoires et obligatoires, en tant que lois fdrales, dans chaque Etat particulier. Non seulement l'Etat particulier va se voir ainsi domin, sur son propre territoire, par la volont lgislative d'un BunEtat suprieur; mais encore, et conformment l'adage desrecht bricht Landesrechi les lois fdrales priment les lois des tats particuliers, en ce sens qu'elles ont pour effet d'abroger de plein droit toute disposition de loi d'un Etat particulier qui leur est contraire. Cette rgle est expressment consacre par lesConst. fdrales de l'Empire allemand (art. 2), des Etats-Unis (ch. VI, art. 2), de la Suisse (art. 113 in fine et dispositions tran-
deuximement en
sitoires, art. 2).
La prpondrance de
que
ci
l'Etat fdral s'affirme
sa propre Constitution s'immisce parfois
encore dans ce fait dans l'organisatioa
constitutionnelle des Etats
membres. Kn principe cependant, ceuxToutefois

(ch.
la
ont conserv
le droit
de dterminer librement par eux-mmes

Constitution fdrale
leur rgime constitutionnel.
peut apporter cette libert certaines limitations. C'est ainsi

la
que
aux
Const. de l'Union amricaine

L'art.
iv,
sect.
4) interdit
Etats d'adopter une forme de gouvernement autre que la forme

rpublicaine.
6 de
la
Const. suisse impose aux Constitu-
tions cantonales l'obligation d'assurer l'exercice des droits poli-
tiques selon la
forme rpublicaine,
soit
dmocratique,
soit
au
125
les Constitutions
moins reprsentative. Ce
cantonales
aient
texte exige aussi
que
t ratifies
par
le
peuple du canton, ce qui
implique le rfrendum obligatoire; et dplus, il leur ordonne de confrer au peuple cantonal l'initiative de leur revision, sans que le nombre de voix requis pour l'efficacit de cette initiative
populaire puisse tre suprieur
la
majorit absolue des citoyens
du canton
p.
(Cf.
Schollenberger,
Bundesstaatsrechl der Schioeiz,
143 et
s.).
La subordination ds
Etats particuliers l'Etat fdral apparat
pareillement en ce qui concerne les conflits qui peuvent surgir

soit entre les Etats particuliers
eux-mmes,
soit entre l'un
de ces
il
Etats et l'Etat fdral.

institu en
elet
Pour
la
solution de ces diffrends,
est
par
la
Constitution fdrale une autorit juri-
non en vertu d'un pouvoir arbitral lui venant des parties en cause, mais en vertu d'un pouvoir propre qui est le pouvoir justicier de l'Etat fdral lui-mme. L'organe charg de juger les conflits intressant les Etats sera donc toujours un organe fdral. Ce sera le plus souvent un tribunal proprement dit tel est le cas en Suisse, o d'aprs la Const.
dictionnelle, qui statuera
:
fdrale (art. 106 et

fdral, et
s.),
ces conflits sont tranchs par

ils
le
Tribunal
aux Etats-Unis, o
l"")-
sont jugs parla
Cour suprme
fdrale
(Const. des
sect.2,art.
entre p]tats
Etats-Unis, ch. m, sect. V, art. 1" et L'organe fdral prpos au rglement des conflits peut aussi tre autre qu'un tribunal c'est ainsi que
:
d'aprs la Const. suisse de 1848, leur connaissance appartenait

l'Assemble fdrale
;
d'aprs
(art. 76), elle appartient
la Const. de l'Empire allemand au Bundesrat (Cf. Le Fur, op. cit., p. 594
et 684).
44,
sion
la
Enfin
la
plusTiaute et
souverainet de l'Etat fdral trouve son expresla plus dcisive dans I droit qui appartient
cet Etat de dterminer sa propre comptence par lui-mme et d'une faon illimite. Non seulement l'Etat fdral possde la com-
ptence de
la
comptence
et
selon l'expression des auteurs alle-
mands, ce qui
le
signifie qu'il a le
de sa propre volont
pouvoir d'tendre sa comptence par ses propres organes mais encore il a

;
pouvoir de l'tendre indfiniment, et en cela sa puissance d'tat s'affirme comme une puissance de l'espce la plus haute, c'est-dire comme une puissance souveraine. Il y a l deux points examiner.
Que
l'Etat fdral
ait la
comptence de
la
comptence, cela
126

fait qu'il
ressort d'abord de ce
peut, par la voie d'une revision
de
sa Constitution, tendre le cercle actuel de ses attributions, s'ap-
proprier des comptences nouvelles, et cela en pleine indpen-
chacun des Etats membres envisage sparla volont de tels ou tels d'entre eux. Sans doute, les Etats particuliers concourent la revision de la Constitution fdrale, en tant que les organes fdraux chargs d'efTectuer la revision sont, on l'a vu, composs dans une certaine mesure d'lments fournis par ces Etats euxmmes. Sans doute aussi, l'on a vu et il est trs remarquable que la revision de la Constitution fdrale exige spcialement pour son accomplissement l'assentiment exprs d'une majorit des Etats, et la majorit requise est mme plus forte que la simple majorit absolue. Mais le point capital observer est que la revision peut s'effectuer, la comptence de l'Etat fdral peut se
ilance vis--vis de
ment, c'est--dire l'encontre peut-tre de
trouver accrue et celle des Etats membres diminue, alors mme que certains de ces Etats y feraient opposition. L'Etat particulier qui fait partie d'une minorit opposante, insuffisamment forte, ne
peut par son veto empcher
la ralisation
de
:
la
revision
i-"'^.
Ainsi
l'unanimit des Etats n'est pas requise
ce seul
fait
suffit
comptence fdrale dpend d'une volont qui est suprieure celle de chaque Etat confdr pris individuellement, volont suprieure qui ne peut tre que celle de l'Etat fdral lui-mme (Le Fur, op. cit.. p. 490, 590.
prouver que
la
dtermination de
la
593, 730).
le droit pour l'Etat fdral de se fixer lui-mme comptence ressort de cette observation que la revision de la Constitution fdrale s'opre, non parla voie d'un trait ou accord conclu entre les Etats confdrs, mais par un acte unilatral de l'Etat fdral, par une loi de cet Etat, loi qui s'impose aux Etats confdrs. En d'autres termes, la dtermination de la comp-
D'autre part,
sa
tence fdrale relve de l'ordre juridique
statutaire de
l'Etat
fdral lui-mme. Cela est dit expressment par les Constitutions

actuelles des Etals fdraux, qui spcifient que ces Etats peuvent
modifier leur comptence par leurs organes de lgislation,
c'est-
qu'une seule exceptiim. D'aprs l'art. 78 de de l'Einpire allemand, il suffit qu'au sein du Bundesrat 14 vuix se prononcent contre la revision juiur que celle-ci se trouve rejete; la Prusse, disposant de 17 voix, peut donc elle seule y mettre obstacle. Cette particularit se rattache ce que l'organisation de l'tat fdral allemand a t com(27) Il n'y a cela actuelleiuut
la Const.
bine de faci'n assurer l'hgmonie prussienne.
-dire par leurs organes propres. C'est ainsi
127
que la Const. de que les modifications constitutionnelles se font sous forme de loi (d'Empire) . De mme, la Const. suisse (art. 119 et 121) dit que la revision a lieu dans les formes statues pour la lgislation fdrale .
l'Empire
allemand
(art.
78)
prescrit
D'aprs
la
la
Const. des Etats-Unis (ch.

le
v),
les
amendements
Congres lui-mme la majorit des 2 3 des deux Chambres, soit par une Convention spciale que le Congrs est tenu de runir quand la demande en
Constitution sont labors soit par
est faite par les Lgislatures des 2/3 des Etats. Si par ailleurs
les modifications
apportes
la
Constitution fdrale doivent tre

et
soumises frages de
la ratification
la
des Etats confdrs

il
obtenir les suf-
majorit d'entre eux,
n'en reste pas

loi
moins que ces

souverainet et
modifications sont, en dfinitive, l'uvre d'une
de l'Etat fdral
(Laband,
loc. cit.,
t.
I,
p. 156; Borel,
Etude sur
la
rtat fdratif,
p. 63)<2S).
Non seulement l'Etat fdral rgle lui-mme sa comptence, mais encore il est matre de l'tendre indfiniment, et c'est par ce second trait surtout que s'affirme sa qualit d'Etat souverain. Contre la souverainet de l'Etat fdral on a parfois fait valoir cette objection que la puissance de cet Etat est essentiellement limite, puisque, sur son territoire mme, il est oblig de laisser s'exercer la puissance concurrente des Etats confdrs dans la mesure o ceux-ci ont conserv leur comptence propre. Il est certain, en effet, que la coexistence sur le sol fdral d'une double puissance tatique est l'un des lments essentiels de l'Etat fdral. Toutefois, cette concurrence de la puissance des Etats membres n'exclut nullement la souverainet de l'Etat fdral (^9). La raison en est que l'Etat fdral, ajant le pouvoir
(28)
Ou
dira joeut-tre
que
l'Etat fdral ue jieut tre euvisag
couime suu-
veraiu, mais qu'il est dpendaut des Etats coufdr.s, puisqu'il ue }ieut niodiiier
sa Coustitutiou qu'avec le
cousentement d'uu nombre considrable de ces tats.
convient de rpondre que ces tats prennent part la revision, non pas en tant qu'Etats trangers et en vertu d'une rgle de droit international, mais bien en tant que membres de l'tat fdral, appels jiar suu
cette objection
il
statut intrieur
mme. L'tat
fdral ne cesse pas plus pour cela d'tre souve-
rain que l'tat unitaire dans lequel la revision de la Constitution
dpend de
l'adoption populaire prononce la majorit des voix par les citoyens qui sont
ses
(29)
membres. La souverainet de
droits
et
tence des
membres
davantage atteinte par l'exisou tel des tats dont cet tat ne peut tre dpouiil sans son consentement (Const.
garantis
l'tat fdral n'est pas
qui ont pu tre rservs tel
128
d'tendre sans cesse ses attributions au dtriment de celles des

lats confdrs, peut par des revisions successives de sa Constitution rduire indfiniment la comptence de ces Etats
ainsi
aller jusqu' l'anantir,
:
il
peut
c'est--dire
jusqu' anantir leur
caractre d'Etats, et jusqu' les transformer en simples provinces, auquel cas lui-mme se trouverait transform en un Etat unitaire. Sans doute, l'Etat fdral sera modr dans ses tentatives de
transformation unitaire par
la
ncessit d'obtenir l'assentiment
de
la
majorit des Etats membres. Sans doute aussi, au point de
vue politique, la situation actuelle des Etats fdraux contemporains ne permet gure d'entrevoir la possibilit de fait d'une telle volution (Jellinek, L'Etat moderne, d. franc., t. II. p. 561-562). Mais, au point de vue juridique, il suffit que l'Etat fdral possde en principe la facult d'accrotre indfiniment sa comptence, pour que l'on doive aussitt en conclure que cet Etat est bien souverain (Le Fur, op. cit., p. 708 et s.; Laband, loc. cit., t. I,
p. 20-1; Jellinek, loc. cit.,
t. II,
p. 559-560).
En
l'Etat
sens inverse,
il
est manifeste
que dans ces conditions

Il
les
tats confdrs n'ont point la souverainet.
est bien vrai
que
;
confdr est associ
la
t.
formation de
p.
la
volont fdrale
mais, dit
Laband
(loc. cit.,
I,
156), la volont individuelle
exprime par lui sur les affaires fdrales, notamment sur la revision de la Constitution fdrale, n'est pas la volont suprme, dernire, dfinitive , puisque, dans le cas o cet Etat fait partie de la minorit, il ne peut empcher la volont de l'Etat fdral de se former dans un sens contraire la sienne. Surtout la nonsouverainet des Etats confdrs est mise en vidence par le fait que ces Etats, s'ils ne sont qu'une minorit opposante, peuvent se trouver contraints de subir les diminutions que l'Etat fdral dcide d'apporter leur comptence. Non seulement l'Etat particulier n'est pas matre de se dterminer indfiniment sa comptence, mais encore il est impuissant individuellement empcher l'Etat fdral de restreindre sa comptence actuelle d'Etat particulier. C'est
donc que, comme
le
remarque Htinel {Studien :um
Const. des tat.s-Unis, ch. v in fine). de l'Empire allemand, art. 78, 2. On a fait remarquer en effet que ces droits se trouvent rservs et garantis donc ils sont fonds sur l'tat membre par la Constitution fdrale elle-mme
:
la
volont
mme
de l'tat fdral, et
ils
ne sauraient pas plus amoindrir sa
souverainet que celle de Ttat unitaire ne se trouve entame par les privilges que la Constitution de ce dernier peut garantir certains citoyens (Le Fur,
op.
cit.,
p.
456 et
s.).
.schen Slaatsrechte,
t.
129
I,
p.
240),
mme
dans
la
sphre de
^^pacit qui lui appartient actuellement d'aprs la Constitution

drale, l'Etat particulier reste soumis la volont suprieure de
l'Etat fdral. Enfin, ce n'est pas
c'est aussi
seulement de ses attributions,
de sa qualit d'Etat que l'Etat particulier est thoriquement expos se voir dpouiller par l'Etat fdral son existence
;
mme, comme
au-dessus de
souverainet.
Etat, est prcaire et
dpend d'une volont place
lui;
ceci est plus forte raison la ngation de sa
En remplacement de
drs reoivent,
il
leur souverainet perdue, les Etats conf-
droit de participation plus ou
un moins tendue l'exercice de sa puissance souveraine. C'est l, dit Laband (loc. cit., t. I, p. 156), plus qu'un ddommagement pour eux, car ils acquirent de ce chef des avantages politiques considi'ables. Mais, de ce que les
Etats confdrs participent
la souveraine puissance fdrale, ne s'ensuit pas qu'ils deviennent eux-mmes souverains. Etant
effet
est vrai, de la Constitution de l'Etat fdral
il
donn en
que
il
ne peuvent empcher
traire la leur,
en minorit, formation d'une volont fdrale conapparat clairement que la volont individuelle
la
les Etats confdrs, s'ils restent
de chacun d'eux n'est pas prise en considration pour elle-mme, mais elle n'a de valeur effective qu'en tant qu'elle fait partie de
l'ensemble des volonts d'Etats
tive la volont
membres qui
constitue en dfinid'autres termes, les

la
de l'Etat fdral lui-mme.

la
En
Etats confdrs ne concourent
formation de
volont fd-
rale qu'en qualit d'organes de l'Etat fdral. Or, en tant
quorils
ganes,
fdral
ils
n'ont pas de personnalit distincte de l'Etat fdral;

la
ne peuvent donc pas exercer
comme
les
puissance souveraine de l'tat un droit subjectif; mais la vrit est qu'ils sont
agents d'exercice d'une puissance dont cet tat
simplement
seul est titulaire.
Dans
l'Etat unitaire
dmocratique, o
le
peuple
est appel ratifier les dcisions prises par les autorits publiques,
et
le
corps des citoyens devient ainsi organe d'tat,

le fait
les citoyens
pris individuellement ne deviennent pas
De mme
la
que
les
pour cela souverains. tats confdrs sont appels par la Cons-
comme organes de l'Hltat fdral, formation de sa volont, ne signifie nullement qu'ils soient les sujets de la souverainet fdrale; le caractre de souverainet
titution fdrale concourir,
n'appartient qu' l'tat fdral (Le Fur, op.

673);
ici
cit., p.
457-459, 671la
comme dans
l'Etat
net est dans
le tout, elle
dmocratique unitaire, n'est pas dans les parties.

I.
souverai-
Carr de Malberq.
T.
130
45.
le
La constatation de
la
non-souverainet des
F2tats
bres d'un Etat fdral a dtermin certains auteurs leur di.
'cm-
caractre d'Etats, et par l aussi nier que l'Etat fdral lui^

constitue une forme d'Etat vraiment spciale et distincte.
est certain en effet
mme
11
que
l'Etat fdral vritable
ne peut se con-
cevoir dans la thorie traditionnelle qui depuis Bodin considre

la
souverainet
comme un
thorie l'Etat dit fdral se

tlaire
lment essentiel de l'Eltat. Dans cette ramne ncessairement un Etat uni(jui
ou
une confdration d'Etats. Les auteurs

alternative suivante
demeurent
effet,
attachs la doctrine de l'tat souverain, se trouvent, en

rduits
(le la
1
:
ou bien
ils
sont obligs de dduire
non-souverainet des Etats membres que l'Etat fdral est Etat; et par suite ils font, en dernire analyse, de l'Etat un seul fdral un Etat unitaire; ou, au contraire, pour maintenir aux Etats confdrs leur qualit d'Etats, ils sont amens s'efforcer d'tablir leur souverainet; et dans ce cas, comme deux souverainets ne peuvent se concevoir sur le mme sol, la souverainet
des Etats
membres
exclut celle de l'Etat fdral, qui par suite
cesse d'tre un Etat et se rsout en une simple confdration.
46.
la
a.
De
ces deux opinions la premire a pour principal
reprsentant M. Le
Fur
{op.
cit., p.
680
la
il
et s.).
Cet auteur part de
doctrine ancienne qui voit dans

lui,
souverainet un caractre
suffit d'avoir constat
indispensable de l'Etat. D'aprs

les collectivits
que
membres de
l'Etat fdral
ne sont pas souveraines,
pour qu'on doive aussitt en conclure qu'elles ne sont point des Borel, op. cit., p. 1(37 et s.; Zorn, E!tats (V. dans le mme sens Sâatsrecht des deiitschen Reiches, 2" d., t. I, p. 84; Combothecra,
:
La
conception juridique de
l'Etat,
p.
104
et s., 149).
La cons-
quence qui dcoule logiquement de cette thse, c'est que l'Etat fdral n'est au fond qu'une sorte particulire d'Etat unitaire; et quant aux prtendus Etats confdrs, il semble qu'on doive les assimiler aux subdivisions ou aux provinces dcentralises d'un Etat unitaire. Cependant M. Le Fur se dfend ner('igiquement d'avoir par sa doctrine justifi une telle conclusion y et assimilation. Sans doute, dit-il, les collectivits qui se trouvent confdres dans l'Etat fdral, ne sont pas des Etats; mais il n'en subsiste pas moins une diffrence essentielle entre elles et
province d'un Etat unitaire. Celle-ci. en effet, mme si elle LSt dcentralise, c'est--dire si elle possde un large pouvoir de
'a
s'administrer par elle-mme, n'a pourtant en dfinitive que des
DE LA PUISSANCE DE LTAT.
131
droits d'administration locale; elle exerce bien sa puissance particulire sur son territoire spcial,
mais
elle
le
ne participe point
la
puissance centrale qui s'exerce sur

entier.
territoire
national tout
Au
contraire, ce qui caractrise l'Etat fdral, c'est que,

les collectivits
non seulement
rale a laiss
confdres
la
qu'il contient
en
lui,
s'administrent elles-mmes dans
mesure o la Constitution subsister leur comptence propre, mais encore

la
fdelles
participent
puissance centrale de l'Etat fdral. C'est cette par-
ticipation qui fait d'elles des

c'est
membres spciaux de
l'Eltat
fdral
par
elle aussi
Il
que
l'Etat fdral se distingue
foncirement de
l'Etat unitaire.
s'en distingue en tant qu'il a
pour membres par-
ticipant sa puissance,
non seulement
p.
les
individus qui sont ses
nationaux, mais encore les collectivits confdi'es qu'il renferme
en
le p.
lui
(Le Fur, op.

sens
:
cit.,
600
et s., (339,
652
et s.,
681 et
s.
Dans
I,
mme
87
Borel, op.
cit., p.
177 et 196; Zorn, op.
cit., t.
et Hirtli's Annalcii, 1884, p. -180).
Mais M. Le Fur
(ju'il
se fait cer-
tainement illusion en croyant avoir ainsi radicalement diffrenci

l'Etat fdral de l'Etat unitaire. Car, ainsi
le dit
lui-mme
conle-
(par exemple p. 458 et
s.,
490), la participation des
membres
drs de l'Etat fdral sa puissance est exerce par eux en qualit
d'organes fdraux,
et
de plus
la
elle
repose directement sur
la
Constitution fdrale; par consquent, sous ce rapport,

tivit
la collec-
confdre ressemble
premire, tout
point capital que les droits de participation
province d'un Etat unitaire en ce la puissance centrale

les droits
exercs par
la
comme
de puissance locale
exercs par
la
seconde, leur viennent, l'une
comme
l'autre,
exchisiuenient de l'Etat dont elles relvent respectivement; tant
fonde sur
la
propre volont de
collectivits confdres,
ne saurait
cet Etat
(30).
elle
l'Iltat fdral, la participation des encore qu'elle s'exerce titre fdratif. seule dtruire rellement et entirement l'unit de
C'est
pourquoi
jilus
la
doctrine
['2[
cjui
refuse aux Etats parti-
ci s.) que le l'dralisiue peut se qu'unEtat ]ierde vraiment sun caractre unitaire, il ne sui'lit jias qu'il renferme des Cdllectivits qui aient, en vertu de la ('onstitution mme de cet Etat, le pnuvuir de prendre part sa jiuissance centrale il faut essentiellement que ces collectivits aient des pouvoirs qui rsultent leur prolit de le uv propre Constitution et de leur volont exclusive. L'Etat fdral ne peut se dift'rencier absolument de l'tat unitaire que
(30; Il a
dj t
ol.'servi''
haut
(p.
coucevdirjusque dans
l'Etat unitaire. Pi>ur
si,
ct des droits
la
de participatiun
la
puissance centrale qu'elles tiennent
confdres en lui possdent en outre des droits qu'elles tirent de leur propre puissance, (;'est--dire en dfinitive des droits qui fassent d'elles des tats distincts.
Constitution fdrale, les collectivits
de
132
culiers la qualit d'Etats, aboutit cette conclusion
que
l'Etat
dnomm
taire
fdral n'est en dfinitive qu'une varit de l'Etat uniloc.

cit.,
t.
(Jellinek,
II.
p.
541-542).
C'est d'ailleurs ce
((u'avoue
M. Le Fur lui-mme,
lorsqu'il dit (p. 692)
que
les
.
Etats
particuliers sont les
sujets
communs
d'un Etat unique
47.
b.
Une seconde
thorie consiste admettre que l'union

d'Etat fdral ne
d'Etats connue sous le
nom
donne nullement
naissance un Etat suprieur; elle s'analyse uniquement en une

socit contractuelle entre Etats
dire en
demeurant souverains, c'est-une pure confdration. Ceci encore est la ngation de
l'P^tat fdral.
Cette thorie, dfendue d'abord aux Etats-Unis par Calhoun
(Discourse on the Constitution of the United States), a eu pour principal reprsentant Seydel, qui l'a soutenue notamment pour l'Empire allemand (Der Bundesstaatsbegriff, Tiibinger Zeitsclirift f. die Kommentar gesammte Staalswissenschaft 1872, p. 186 et s. zur Rcichsverfassung, p. 1 et s.). Seydel est domin par l'ide que
,
l'Etat ne peut se concevoir sans la souverainet.
De
plus,
il
part
de
le
il
l'ide fort juste
est
mme territoire mme l'un des

que d'aprs
la
que la souverainet est indivisible et que sur deux Etats ne peuvent tre la fois souverains
:
auteurs qui ont
le
plus contribu
dmon-
trer cette indivisibilit (V. n 50, infra).
Ds
lors, Seydel, consta-
tant
Constitution de l'Empire allemand les Etats

Etats, se trouve
membres sont incontestablement des
amen
soutenir que l'Empire lui-mme n'est point un Etat, mais seulement une confdration d'Etats souverains.
48.
nion
Mais en
outre
la
doctrine de Seydel dcoule de l'opila
qu'il professe
touchant
fondation de l'union fdrative

la nais-
communment
:
appele Etat fdral. D'une faon gnrale
sance des Etats concide avec le fait de leur organisation origic'est en ce sens que d'une part la formation des Etats doit naire tre envisage comme un pur fait non susceptible de construction juridique (Cf.
apparat
comme
n" 22 et28,sijp/-),et que d'autre part tout Etat prenant son fondement, la source juridique de
son existence, dans sa propre Constitution. En tout cas, aucun Etat ne saurait se concevoir comme cr par un accord contractuel entre ses membres et comme reposant sur leurs volonts.
La
fondation contractuelle d'un Etat est chose impossible concevoir, parce qu'une telle origine, bien loin d'expliquer la puis-
DE
I.A
PUISSANCE UE
l'iTAT.
133
impliquerait au contraire
sance essentiellement dominatrice de l'Etat sur ses membres, la subordination de l'Etat ses fonda-
teurs. Le fait mme que la volont de l'Etat apparat, d'aprs les donnes du droit public positif, comme tant d'une essence suprieure aux volonts de ses membres, exclut la possibilit de rechercher l'origine de l'Etat dans un acte de volont de ceux-ci. L'Etat ne peut, juridiquement, se fonder que sur sa Constitution, et sur une Constitution manant de sa volont propre, non de la
volont d'autrui.
Il
l'sulte
de
qu'une formation corporative,

Etat.
qui prend sa source dans un acte contractuel pass entre ses
membres, ne peut en aucun cas constituer un

associationsconcluesentre individus.
Il
en est ainsi
aussi bien des formations fdratives conclues entre Etats que des
De mme que les individus ne peuvent par contrat engendrer un Etat, de mme les traits intervenant entre Etats sont impuissants faire natre au-dessus d'eux un Etat nouveau. Comme le disent trs justement MM. Le Fur
(op. cit., p. 46) et
cit., t.
I,
Borel (op.
cit., p.
125 et
s.
Cf.
Laband,
loc.
p. 101),
l'hypothse du contrat social est tout aussi inadla
missible quant
formation d'un Etat fdral au-dessus des Etats

la formation de l'Etat unitaire au-dessus des
membres que quant
individus. Tel est aussi l'avis de Sej'del. Cet auteur pose en principe que par voie de trait
il
ne peut tre cr que des rapports con-
tractuels entre Etats contractants et
non point un Etat suprieur.
Mais, ceci pos, Seydcl en dduit aussitt que les formations fdratives auxquelles l'on applique le
nom
d'Etat fdral, ne sont
point du tout des Etats.

ratives reposent
et
Il
prtend en
la
effet
que ces unions fd-
uniquement sur
volont des Etats confdrs
sur les pactes fdratifs conclus entre eux. Seydel rattache en
particulier la fondation de l'Empire allemand aux traits entre les
Etats allemands qui l'ont prcde. L'Empire nest donc pour lui
qu'une confdration d'Etats.

Cette thorie n'a
pu
se faire accepter
(31). Il
:
est bien vrai

la
que
la
base d'un Etat ne peut consister en un trait

c'est
base de tout tat,
se
uniquement son statut organique, sa Constitution. Mais Seydel trompe lorsqu'il prtend que les Etats fdraux actuellement
:
existants sont fonds sur des traits
son erreur provient de ce
p. 1"^7 et
la critique dtaille dans Rehm, Allg. Staatslehrc, Laband. Inc. cit., t. I, ]>. 149 et s. V. cependant G. Meyrr, Lehrbtfch des dcutschen Staatsrechts, O d., p. I7.t et s., 1S4 et s. et Arc/iir fur offentl. Recht, t. XVIII, p. .3.37 et s., qui prtend que l'Empire allemand prend son origine et son fondement juridique dans des contrats. (31)
On en
s.
trouvera
Cf.
1<U
qu'il
I.ES
LMENTS CONSTIUTIl- S DE l'TAT.

fondation-constitutionnelle de ces Etats avec les
confond
la
Et d'une faon gnrale, il y a lieu de errones toutes les tentatives qui ont t faites par de multiples auteurs en vue de relier l'Etat fdral aux traits
traits c|ui l'ont prpare.
considrer
comme
par lescjuels
vrit est
les Etats
confdrs se sont, antrieurement sa fon-
dation, mis d'accord pour jeter les bases de sa Constitution.
La
que la naissance de l'Etat fdral, comme celle de tout Etat quelconque, est un pur fait auquel il demeure impossible de donner une qualification juridique (V. en ce sens: Jellinek, .Sâo/enverhindiingen, p. 256 et s. et L'Etat moderne, d. franc., t. II, p. 548 et s.; Borel, op. cit., p. 130; Zorn, op. cit., 2'' d., t. I,p. 30; Bornhak, Allg. Staatslehre, p. 24.")),
La fondation
d'un Etat fdral peut s'oprer de deux faons.
Ou
bien un Etat jusque-l unitaire transforme ses anciennes proc'est ainsi
vinces en Etats confdrs et par l se transforme lui-mme en

Etat fdral
Brsil.
:
que se sont forms en 1891
les
Etats-Unis du
Ou
bien plusieurs Etats souverains, notamment des Etats
qui n'taient jusque-l que runis en une confdration, s'accor-
dent pour s'unir dsormais en un Etat fdral. Dans

unilatrale de l'Etat unitaire, agissant
le
premier
cas, la naissance de l'Etat fdral dcoule d'un acte de volont
conformment
son droit
public en vigueur, c'est--dire agissant parla voie juridique d'une

revision de sa Constitution, Constitution qui d'unitaire qu'elle
tait,
est
transforme par
lui
en Constitution fdrale. L'acte

:
il conici un acte juridique dans une revision constitutionnelle. Mais aussi il importe de remarquer que, dans ce premier cas, il n'y a pas proprement
gnrateur de l'Etat fdral est bien

siste
parler,
du moins en ce qui concerne l'Etat fdral lui-mme, formation originaire d'un Etat l'Etat fdral en effet n'est pas un Etat entirement nouveau, mais seulement le continuateur de l'Etat
:
unitaire transform. Plus dlicate est la seconde situation, celle
d'un Etat fdral naissant,
comme
Etat nouveau, de l'union fd-
rative d'Etats antrieurement souverains.
Certains auteurs, parmi lesquels il convient de citer principalement G. Meyer(op. cit., & d., p. 175 et s. V. aussi les auteurs cits en note, ihid.,p. 176 et s.), soutiennent, propos de ce second
cas,
que
l'ide d'aprs laquelle l't^tat fdral se
fonde originaire-
ment sur un contrat

Et,
international, peut parfaitement se justifier.
pour viter
ils
les objections
que
Se^'del a formules contre cette

:
ide,
prsentent
la thorie
suivante
Lorsque plusieurs Etats
se sont mis d'accord pour tablir au-dessus d'eux une Constitution
fdrale, cette Constitution
135
convenue entre eux repose, au point de

conclu entre
les parties
vue de son origine, sur

tantes; et par suite,
il
le trait
contrac-
faut reconnatre cet gard
que
l'Etat fdral
prend sa source premirement dans une convention. Mais, une fois mise en vigueur, cette Constitution conventionnelle acquiert la
valeur d'une vritable
le
loi
constitutionnelle de l'Etat fdral.
Ce qui
prouve premptoirement, dit (i. Meyer(p. 17()), c'est que, conformment au trait mme qui a fond l''vtat fdral, les revisions ventuelles de la Constitution fdrale doivent tre opres, non plus par la voie d'un nouveau contrat entre les Etals confdrs, mais dans la forme de la lgislation fdrale. C'est donc qu'une fois entre en vigueur, la Constitution fdrale perd son caractre contractuel et se transforme en statut ne dpendant plus dsormais que de la volont souveraine de l'Etat fdral. En sorte qu'aux l'apports simplement contractuels qui s'taient d'abord trouvs tablis par l'effet de leur trait entre les tats contractants, il se trouve maintenant substitu des rapports vrai-
ment
constitutionnels.
Cette
substitution
implique
que,
dans
l'Etat fdral
une
fois
fond, les Etats

si
une Constitution qui,
elle est
leur
membres sont rgis par uvre au point de vue
de son origine premire, doit tre considre au point de vue de son efficacit comme une loi propre et une loi suprieure de l'Etat fdral. Seulement le grave reproche faire cette thorie, c'est qu'elle nglige de montrer comment une telle transformation a bien pu se raliser, et c'est pourquoi les adversaires
de
cette doctrine ont pu dire avec raison que cette novation d'un trait international en un statut interne d'tat demeurait incomprhensible.
M. Le Fur n'a gure fait que reprendre cette dernire doctrine, mais en cherchant prciser les conditions dans lesquelles s'effectue le passage de la convention la Constitution. M. Le Fur n'admet pas (op. cit., p. 560 et s.) que l'on puisse dans tous les cas se contenter d'assigner pour origine l'tat fdral un pur fait; il veut lui trouver une base juridique selon lui cette base doit tre recherche dans les traits par lesquels les tats particuliers ont convenu de leur fusion en un tat fdral et fix la Constitu:
tion future de cet tat. D'autre part cependant,

nat
M. Le Fur reconne peut se fonder sur de simples rapports contractuels entre les Etats membres, rapports qui n'impliqueraient qu'un lien international entre eux le propre de l'tat
que
l'Etat fdral
:
fdral,
comme
de tout tat,
c'est d'entretenir
avec ses membres
1I56
(les
Li:S
KLKMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.
rapports de domination qui se caractrisent

et
comme
rapports
de droit public interne

('constitution
qui ne peuvent avoir pour base que la
un
trait d'union, et
de cet Etat. Ainsi l'Etat fdral a sa source dans cependant il se fonde sur sa propre Consticoncilier ces deux affirmations en
tution.
Comment
les"
apparence
antinomiques?
Pour
concilier,
M. Le Fur
I, p.
s'inspire de la thorie dj sout.
tenue par Hanel (Deutsches Staatsrecht.

ziim deatschen Staatsrechte,t.
I,
p. 31 et s.
Studien
il
68
et s.),
d'aprs laquelle
faut,
la
phase constitutionnelle. Les P^tats contractants commencent par se lier par le trait d'union par ce trait ils s'engagent se soumettre la puissance suprieure de l'Etat fdral, dont ils dterminent la comptence et les organes. L'Etat fdral va natre de ce trait, en ce sens que les Etats, tenus les uns envers les autres d'excuter les obligations rsultant
la
:
dans la formation de phase contractuelle et
l'Etat fdral,
distinguer deux phases,
pour eux du
trait,
vont, par cette excution

la
mme,
raliser les
conditions prliminaires de
formation de l'Etat fdral. La for-
mation de l'Etat fdral ne se confondra point sans doute avec le trait, mais elle sera le rsultat de l'excution du trait; elle se
rattache donc bien, en ce sens, au trait
comme base
juridique (Cf.
Laband, /oc. c//., 1. 1, p. 65 et s.). Une fois excut, ce trait disparat, et c'est maintenant la phase constitutionnelle qui commence. Quand
et
comment s'ouvre-t-elle ? Elle s'ouvre lorsque

le
les
organes fdraux
crs par
projet de Constitution contenu dans le trait d'union
prennent possession de leurs fonctions. La premire chose que

feront en effet ces organes, ce sera de
promulguer
la
Constitution
fdrale
ils la
promulgueront, non
il
comme expression
ils la
des Etats particuliers, car
n'est plus question
volont contractuelle de ces Etats; mais,
de la volont maintenant de la promulgueront au
nom
de l'Etat fdral,
comme
expression de
la
volont unilatrale
de cet Etat, comme loi propre de cet Hltat. Et en effet, par le fait mme que l'F^tat fdral se trouve maintenant organis, il est devenu capable par ses organes de vouloir et d'agir en son nom propre. Par suite, la Constitution qu'il promulgue par ses organes encore qu'elle ait t convenue d'abord par les P^tats concourant ne vaut plus maintenant que comme Constiau trait d'union tution de l'Etat fdral; elle cesse d'tre une simple convention entre les Etats particuliers, elle ne repose plus dsormais c|ue sur
la
volont de l'Etat fdral (V. sur ces divers points

p.
Le
F'ur, op.
cit.,
560 589).
En un mot
tout ceci revient dire que l'Etat
fdral prend naissance,
et
137
comme
Etat ayant une existence propre
indpendante de
partir
la
du moment
volont contractuelle des Etats confdrs, o par l'excution du trait d'union les
et
oreanes de cet tat se sont trouvs crs

tions.
sont entrs en fonc-
Mais de cette conclusion mme il ressort observer Jellinek (UEtot moderne, d. franc., que le fait gnrateur de l'Etat fdral, note)
t.
comme
II,
le
fait
p.
550 en
c'est
uniquement
son organisation. Une

fonde plus sur
fois
pourvu d'organes,
l'Etat fdral ne se
;
les traits qui ont prpar sa formation cette formation ne rsulte plus juridiquement que du fait matriel de son organisation. Et ainsi la thorie de Hanel et de M. Le Fur ne fait que confirmer la doctrine selon laquelle la formation de l'Etat fdral n'est qu'un pur fait auquel il est impossible de donner une
construction juridique.
49.
c.
Outre
les thories qui
viennent d'tre exposes,
et
qui
dnient
l'Etat
la
souverainet, et par suite le caractre d'tats, soit
aux Etats membres, la doctrine classique de souverain a suscit un troisime groupe de thories, qui reconnaissent la qualit d'Etats tant aux P^tats membres qu'
l'tat fdral, soit
mais aussi qui prtendent que les Etats membres possdent la souverainet. tout comme Parmi les auteurs qui ont dfendu cette opinion, il convient de citer en France de Tocqueville (De la dmocratie en Amrique,
l'tat fdral,
l'Etat fdral
1835), en
et s.), qui tous
Allemagne Waitz (Grundziige der Politik, deux soutiennent qu'il se produit dans
la
18()2.
p.
153
l'tat fdral
P]tats
une division de
souverainet entre cet Etat

la littrature
et les
conf-
drs. Bien qu'ancienne et gnralement abandonne, cette thse
continue trouver dans

3 et
rcente des adhrents
par
exemple, en Suisse, Schollenberger (/^(znf/e.ss/ao^srec/?^ der Schwei:,

p.
s.,
146
et s.).
Elle se relie d'abord, dans une large mesure, la conception
qui voit dans

la
le trait
fdratif conclu entre les f^tats particuliers
On part en effet ici de l'ide que par ce trait les Etats particuliers ont remis rp]tat fdral une certaine partie de leurs attributions antrieures, mais qu'ils en ont conserv une autre partie pour eux-mmes. De fait il est certain que la Constitution fdrale elle-mme dtermine limitativement les objets rservs la comptence fdrale pour le surplus, c'est--dire pour tous les objets non rservs, elle laisse subsister
base juridique de l'tat fdral.
:
138
la
On dduit de l que, si dans sphre de ses attributions l'Etat fdral est souverain, les Etats confdrs le sont aussi dans la sphre de leur comptence propre.
comptence des Etats confdrs.
la
Assurment cette souverainet n'est complte ni pour l'Etat pour l'Etat membre. Mais la souverainet n'a pas pour essence d'tre illimite; pour qu'un Etat puisse tre qualifi de souverain, il n'est pas ncessaire que sa puissance soit indfinie quant son tendue; il sufft que, dans la mesure o elle existe,
fdral, ni
indpendante de toute puissance suprieure quant son origine et quant ses conditions d'exercice. Tel est le cas dans l'Etat fdral. La puissance soit de l'Etat fdral, soit de l'tat particulier est une puissance indpendante, encore qu'elle n'existe pour chacun de ces Etats que dans les limites de leurs attributions respectives. En ce qui concerne spcialement les Etats confdrs, il est bien vrai que leurs attributions peuvent tre amoindries dans l'avenir par une revision de la Constitution fdrale; du moins la comptence qui est actuellement possde par ces Etats, ne leur vient pas d'une dlgation faite par l'Etat fdral elle repose sur leur propre puissance, et n'est pas autre chose que la portion de leur ancienne comptence illimite qu'ils ont
cette puissance soit
;
conserve aprs
la
cration de l'Etat fdral en vertu d'un droit
propre antrieur cet Etat. De plus les Etats particuliers ont, dans la mesure o subsiste leur comptence, une puissance indpendante, en ce sens qu'ils sont matres d'exercer de leur libre volont les attributions qui ne leur ont pas t enleves par l'Etat fdral. Ces Etats sont donc bien souverains, ainsi que le dit l'art. 3 de la Const. suisse. Finalement on conclut qu'il se produit dans l'Etat fdral une division de la souverainet (32
.
(32)
Telle est aussi, seuible-t-il. la doctrine enseigne jiar

iJ"
AI.
Ksniein
Klr-
6\ (jui admet que l'Etat fdral et Ttat particulier sont l'iui L'tat fdratif fractionne la souverainet. C'est un et l'autre souverains compos de plusieurs P^tats particuliers dont chacun conserve en principe sa souverainet intrieure, ses lois propres et son Gouvernement. Mais la nation
ments,
d.,
]i.
entire forme un Etat d'ensemble ou Etat fdral, qui possde aussi un Gouver-
nement complet. Certains attributs de la souverainet sont enlevs jjar la Constitution aux Etats particuliers et sont transfrs l'Etat fdral. Celui-ci, lorsqu'il
agit en vertu
de sa souverainet propre, oblige directement la nation

il
entire. C'est ainsi (jue sur certaines matires
peut faire des
lois gnrales...
Toutefois un examen attentif de ce passage donne l'imi^ression que, conform-
ment
la terminologie qui lui est habituelle et qui repose sur

(p.
une confusion
sous le nom de souverainet, non jôint une puissance ayant vritablement le caractre de summa potcstas, mais simplement la puissance d'Etat, souveraine ou non.
dj critique plus haut
80 et
s.),
M. Esmein
vise et dsigne
ici
DE LA PUISSANCE DE l'TA. 50.
139
sibilit tire
Mais cette thorie se heurte manifestement une imposde la nature mme de la souverainet. Dans son
la
acception propre,
puissance. Or,
souverainet, c'est
il
est clair
le
le caractre suprme d'une qu'une puissance suprme ne peut
pas appartenir
L'ide
sur
mme
la
territoire
deux Etats
la fois.
mme
de puissance
plus haute exclut toute possibilit de
partage.
La souverainet
est entire
ou
elle cesse
de se concevoir.
c'est
Parler de souverainet restreinte, relative ou divise, mettre une

co/?/rot//c//o in adjecto
com-
(Lahan, loc. cit., t. l, p. 110; Jellinek, Staateiwerbinduiifien, p. 3et L'Etal moderne, d. franc., t. II, p. 157 et s. Borel, op. cit., p. 51 et s.). Sans doute l'on con;
oit fort bien
que des Etats juxtaposs sur des rents puissent tre simultanment souverains
blir sur toute la terre
territoires diff:
le
caractre
superlatif de la souverainet n'implique pas qu'il ne puisse s'ta-
qu'un Etat souverain unique.
En
effet, la
coexistence de plusieurs puissances souveraines localises sur des

divers n'empche pas chacune d'elles d tre chez soi une puissance du degr le plus lev. Le principe de l'indivisibilit de la souverainet ne signifie donc pas que la souverainet ne comporte point de limitations quant aux lieux o elle peut s'exercer. A ce point de vue territorial, la souverainet peut tre borne et relative elle n'est pas divise pour autant, car sur chaque territoire d'Etat souverain, elle demeure entire. Mais, sur un seul et mme territoire, on ne conoit plus la divisibilit de la souverainet. En vain, M. Le Fur {op. cit., p. 485), soutient-il que, puisque la souverainet peut tre limite quant son tendue territoriale, on ne voit pas pourquoi elle ne pourrait pas l'tre aussi quant l'tendue des attributions exerces sur un
territoires
:
mme
il
territoire par des Etats diffrents

sol
lorsque, dit cet auteur,
y a sur un
dtermin partage d'attributions entre deux
puissances, dont chacune jouit, dans sa sphre propre de comptence,
d'une indpendance absolue vis--vis
de
tout
pouvoir
tranger, chacune de ces puissances indpendantes
faitement souveraine. Mais l'argument tir
demeure parpar M. Le F'ur de la
limitation territoriale de la souverainet ne permet nullement de
conclure une limitation possible quant l'tendue des attributions. Les deux sortes de limitations ont en effet une porte bien
diffrente
:
la
premire n'entrane aucunement division de

ngation de
la
la
souverainet, la seconde au contraire s'analyse en une division
qui serait
la
souverainet. Si
cde un
tiers la moiti territoriale
de son hritage,
un propritaire le droit de
140
LES LMENTS Constitutifs de l tat.

la
proprit qu'il garde sur
moiti non cde, n'en reste pas moins

s'il
un
droit de proprit absolue; mais
cde sur son hritage

elle n'est
la
certains des pouvoirs juridiques compris dans son droit de proprit, celle-ci cesse d'tre
une pleine proprit, car
plus
le droit
absolu de puissance sur l'hritage.
De mme
sou-
verainet reste entire, quoiqu'elle soit restreinte une surface
de
sol
dtermine
divise sur ce sol entre plusieurs Etats, elle
n'est plus la souverainet.

Il
n'est
donc pas possible d'admettre dans

Il
l'Etat fdral
un pardire,
tage de la souverainet, ni davantage une concurrence de deu>L
souverainets distinctes.
n'est pas exact

et
non plus de
comme
l'Etat
tives,
l'ont fait
de Tocfjueville
Waitz, que
l'Etat fdral et
dans les limites de leurs attributions respecet indpendants l'un vis--vis de l'autre. En tout cas, cette galit et cette indpendance ne sauraient tre
sont,
membre
des Etats gaux
absolues. p]n
effet, dit
Laband
soient
(loc. cit.,
t.
I,
p. 110-111), si nette-
ment dlimites que

doute
peut
s'lever
sur
l'Hltat
de tranchera ce doute?
l'Etat fdral, soit
comptences respectives, un l'tendue des attributions soit de particulier. Lequel de ces deux Etats
les
En
outre, et d'une
faon gnrale, qui a

Il
qualit pour rglementer et dlimiter les comptences?
est clair
que celui des deux Etats de qui dpend cette rglementation, domine l'autre Etat. Or, d'aprs les Constitutions fdrales en vigueur, ce pouvoir suprieur de dtermination des comptences appai'tient l'Etat fdral sur les Etats particuliers, tandis que
l'Etat particulier
ne peut rien cet gard sur l'Etat fdral.

:
Donc
l'Etat fdral a la souverainet

lier elle
il
l'a
en entier; l'Etat particu-
manque pour le
tout.
51.
On
vient de voir que
la
souverainet proprement dite

les
n'est pas susceptible de division.
Mais
auteurs qui parlent de

la
souverainet dans un second sens. Ce qu'ils ont en vue sous ce nom. c'est la puissance tatique elle-mme, qu'ils considrent comme le contenu de la souverainet. Et alors la question de la divisibilit de la souverainet se ramne en ralit celle de la divisibilit de la puissance d'Etat. C'est bien en ce sens que la Const. de 1791, tit. III, pramsouverainet partage, entendent souvent
bule, art.
1'-''
dclarait que
la
souverainet est une, indivisible

celle
L'indivisibilit affirme par ce texte est
de
la
puissance
nationale.
La
fin
du
texte le
prouve de ce que
:
la
souverainet
DE LA PUISSAXCK DE l'TAT.
appartient indivisiblement
section
la nation, le texte
141
dduit qu'
s'en
aucune
la
du peuple,
ni
aucun individu ne peut
attribuer
l'exercice .
Or
il
ne peut tre question d'exercice de

la
sou-
verainet qu'autant que celle-ci est identifie avec
puissance
publique.
C'est en vertu de la
de
l'Etat mi-souverain. Cette thorie

:
irrationnelle
s'est forme la thorie semble ds l'abord tout fait l'expression mi-souverainet est forme de termes
mme
confusion que
contradictoires,
car
la
souverainet,
en tant
se
(jue
plnitude
suprme de puissance indpendante, ne peut

lement.
concevoir partiel-
En
ralit la notion
de
l'Etat
mi-souverain repose sur cette
considration que certains Etats, tout en tant dpendants d'un

Etat suprieur, possdent dans une mesure plus ou moins large
des droits de puissance publique, droits de lgislation, de juridic-
pour l'Etat qui en est le une puissance analogue celle de l'Etat souverain. On en est venu par suite reconnatre ces Etats dpendants la possession de la souverainet. De l une double notion de la souveraition et autres, lesquels droits constituent
sujet,
net la qualification de souverain s'applique d'abord l'Etat indpendant de toute puissance suprieure, c'est ici la souverainet parfaite et pleine; mais, on qualifie aussi de souverain l'Etat qui possde les attributs de la puissance tatique, encore qu'il dpende d'un autre Etat; et toutefois, pour marquer la diffrence existant entre cet Etat et celui qui est totalement indpendant, on le nomme mi- souverain (Rehm, Allcj. Staatslehre, p. 51
:
et s., 57-r>S).
Toute
cette thorie a le tort

et
:
de reposer sur une confusion de
la
souverainet
de
la
puissance tatique. Mais de plus elle est

souverainet proprement dite est impar-
errone au fond car,

exister divisment.
si la
tageable, la puissance tatique elle-mme ne peut pas davantage
Ce
qui,
dans
l'Etat fdral
en particulier, a
inspir certains auteurs l'ide d'une division de la puissance

tatique, c'est ce
fait,
d'ailleurs incontestable, qu'il s'y produit
entre lui et les Etats confdrs un partage d'attributions, en tant
que certains objets sont placs par la Constitution fdrale dans comptence fdrale, tandis que d'autres tches demeurent dans la comptence des p]tats confdrs. De ce partage d'attributions et de comptences on conclut la division de la puissance tatique. Mais la limitation de la puissance tatique quant aux objets sur lesquels elle peut s'exercer, n'implique nullement une division de cette puissance en soi. Comme le fait remarquer
la
142
LES
LMENTS COXSTITL'TIFS DE l'kTAT.
Jellinek (L'Etal moderne, d. franc., t. II, p. 166-1(57), la puissance d'Ktat peut tre complte et entire, quoique l'activit de l'Etat qui elle appartient, ne s'exerce que dans une sphre restreinte. Par exemple, si l'on compare l'tat moderne l'Etat des
temps passs, on constate que ce dernier n'administrait point par lui-mme certains services aujourd'hui devenus publics, tels que l'enseignement dira-ton pour cela qu' cette pocjue l'tat ne possdait qu'une partie de la puissance publique? La vrit est que l'Etat possde une puissance complte ds qu'il dtient intgralement les diverses fonctions du pouvoir, de faon pouvoir exercer par lui-mme une domination parfaite, quelle que soit d'ailleurs l'tendue des tches auxquelles cette domination s'ap:
plique.
En
d'autres termes,
l'Etat a,
il
y a plnitude de puissance tatique
par cela seul que
tence, pouvoir lgislatif,
pour les objets rentrant dans sa comppouvoir gouvernemental et administratif,
pouvoir judiciaire. Si l'un de ces trois pouvoirs existait seul au profit d'une collectivit, alors il serait vrai de dire que cette collectivit ne possde qu'un fragment de puissance tatique ou plutt il
:
faudrait dire que cette collectivit, n'ayant qu'une puissance partielle
elle
de domination, n'a point la puissance d'Etat et par l mme ne serait point un Etat. La puissance d'Etat apparat ainsi
;
comme
indivisible.
Dans FElat
fdral elle n'est point fragmente.
Si l'Etat particulier n'est point souverain,
du moins
il
il
est investi
d'une puissance tatique inlgrale. Sans doute,

:
y a partage de
comptences entre lui et l'Etat fdral mais ce qui est dcisif, c'est que chacun de ces Etats possde, pour l'exercice de sa comptence respective, tous les attributs de
aussi tous les organes, lgislatifs,
nistratifs, judiciaires,
la
puissance tatique
et
gouvernementaux ou admincessaires pour l'exercice de cette puis-
sance.
52.
(/.
Pour
viter les critiques qui viennent d'tre leves

la
contre l'ide d'une division possible de
souverainet, et pour
maintenir cependant
tant
le
caractre la fois tatique et souverain
l'Etat fdral, une dernire propose par Hnel (Sludien, t. I, p. 63 et s. Deiilsches Staatsrecht, t. I, p. 200 et s.), et dveloppe par Gierke Cf. Bornhak, {Schmollers Jahrbuch t. VII, p. Il7 et s. Ally. Staatslehre, p. 246 et s.;. D'aprs la construction tablie par ces auteurs, l'Etat fdral consisterait dans la communaut organique forme d'une part par les Etats particuliers et d'autre
des tats confdrs que de

a
t
doctrine
143
part pir l'Etat central lui-mme, cet Etat central et ces Etats
particuliers devenant eux tous, par
l'effet
de leur coordination
plural, de la
constitutionnelle,
le
sujet,
non pas unique, mais
souverainet,
laquelle se trouve ainsi
selon ces
auteurs
appartenir en
commun
l'Etat central et l'Etat particulier, sans
eux (33). Cette thorie semble de prime abord conforme ce fait que dans l'Etat fdral la volont fdrale ne peut se former que par le concours des organes spciaux de l'Etat central d'une part et d'autre part des Etats particuliers. Mais la doctrine de Hnel et Gierke a le tort de donner l'Etat fdral une construction tripartite, dont les lments sont, d'aprs
se trouver divise entre
ces auteurs, les Etats particuliers, l'Etat central et enfin la com-
munaut de
dans
les
celui-ci et
l'Etat
fdral
de ceux-l, alors qu'en ralit il n'y a que deux sortes d'organismes tatiques,
et
Etats
a
:
particuliers
l'Etat
central.
De
plus,
cette
doc-
trine
soulev,
un double point de vue,

et
les
objections sui-
vantes
Les uns,
comme M. Le Fur
Laband, ont
fait
observer que
souverainet,
qui
(iierke, en voulant viter le
reproche de diviser
la
encourt un reproche bien plus grave, celui de dtruire l'unit tatique elle-mme. Car, dans sa construction, la
est le sujet
communaut
de
la
souverainet, n'est plus une personne tatique
unique, mais elle consiste en une pluralit d'P2tats, pluralit qui

n'est ni
une personne,
ni
un
Etat. Et. en dtruisant ainsi l'unit de
l'Etat fdral,
Gierke dtruit du
mme coup
en
l'unit
de
la
souve-
rainet qu'il prtendait par sa construction maintenir. L'unit ou

indivisibilit de la souverainet est,
lui-mme. Fractionner
c'est
effet, lie celle de l'Etat en une pluralit de sujets, fatalement tablir un fractionnement corrlatif de la souve-
l'Etat fdral
(33) .Selon
Hnel (Studien,
t.
I,
]).
G:3),
ni
:
TKtat particulier,
ni l'tal central
ne sont
jjrdjjrement
iiarler des
Ktats
ce sont
seulement des cidlectivits
organises et agissant la manire d"Etats. Il n'y a ici d'Etat vritable que l'Etat fdral en tant que totalit de l'tat central et des tats particuliers . Selon Gierke (loc. cit.. t. VII, p. 1168) au contraire, la communaut organique
forme par la runion de l'Etat central et des tats particuliers ne constitue pas une nouvelle personne tatique au-dessus des tats qui la composent . Non seulement elle ne constitue pas un nouvel tat, mais elle n'est mme pas une personne juridique, car Gierke dclare {eod. loc.) que dans la communaut forme par la runi(m de l'tat central et des tats particuliers, communaut qui devient
pas
le
sujet de la puissance tatique fdrale,

i)luralit
il
faut voir
non
une personnalit unique, mais une
de jiersonnes collectives,
savoir l'tat central et les tats particuliers.
144
I.i:S
rainet entre ces sujets multiples; c'est
donc diviser
la
souverai-
net au lieu d en maintenir l'unit
(îj.
D'autres auteurs,
comme Rehm, Laband,
Jellinek, font valoir,
spcialement l'encontre de Hnel, que sa thorie, malgr tous les cOorts qu'elle fait pour distinguer l'Etat fdral des Etats unitaires, aboutit
en dfinitive cette conclusion
qu'il
n'est
qu'un
La thorie de Hnel rappelle dans une certaine mesure celle de nombreux auteurs amricains (V. sur ce point Rehm, op. cit., p. 121 et s.), qui, en s'appuyant notamment sur ce fait que le prambule de la Constitution fdrale des Etats-Unis
Etat unitaire.
(34)
L'erreur fondamentale de
la thorie
cette matire
deux notions
qu'il
de Gierke, c'est d'avoir confondu en importe essentiellement de distinguer celle

:
de l'tat souverain et celle de l'organe agissant pour cet tat. De ce que les Etats particuliers concourent la formation de la volont souveraine de l'tat
fdral, Gierke dduit tort qu'ils participent la substance
mme
de
la
souvela
rainet fdrale, et que par suite celle-ci a pi:>ur sujet plural l'Etat central et
les tats iârliculiers. Mais,
en ralit,
les
tats confdrs ne participent
.souverainet fdrale qu'en qualit d'organes de l'Etat fdral, appels ce rle
organique jiar la Gi)nstitutii:)n mme de cet Etat: leur situation sous ce rappurt analogue celle des citoyens participant, dans une dmocratie directe, la l)uissance d'tat; de mme que dans les dmocraties cette participation ne fait
est
mme dans l'Etat fdral que les Etats mem])res ont jiart la puissance souveraine, ne signilie nullement qu'ils soient eux-mmes souverains. Cette Cl infusion errone de Gierke se manifeste pareillement en ce qui couque cet auteur croit trouver cerne la soi-disant comnumaut organique entre l'tat central et les tats particuliers. Ainsi que l'observe M. Le Fur (op. cit., 1). 659, 665), sous le nom d'Etat central (Gesamtstaat) Gierke vise en ralit les organes centraux de l'tat fdral, c'est--dire les organes fdraux autres que les tats particuliers. Or l'existence de ces organes spciaux n'implique nullement qu'il y ait dans l'tat fdral, outre les tats particuliers, un tat central correspondant ces organes spciaux et qui serait dilfrent de l'tat fdral lui-mme. Les organes en question sont jinrement et simjilement organes de l'Etat fdral. Il n'y a donc ici comme tats vritables que l'tat fdral et les tats particuliers; la construction tripartite qui consiste intercaler entre ceux-ci et celui-l un Etat central (^>u Gesamtstaat,
l)as
des citoyens les sujets de la souverainet tatique, de
le
fait
>>
est sans
fondement.
l'Etat fdral seul est souverain;
il
En
dfinitive
n'y a jjas
comnuniaut de
jniissance souveraine cette puissance que
entre lui et les tats jiarticuliers; ceux-ci n'ont part
comme
organes.
Du
reste, si l'on admettait
particuliers participent la puissance fdrale souveraine,
que les tats non pas seulement

la souverai-
C(jmme organes de
net fdrale,
il
l'tat fdral,
mais connue sujets connnlins de
deviendrait impossible de caractriser l'tat fdral
comme un
tat souverain, jiuisque en ce cas la souverainet ne lui appartiendrait plus d'une faon exclusive il est contraire l'essence de la souverainet qu'elle puisse, sur le territoire fdral, rsider en conunun la fois dans l'tat fdral
;
et
dans
les
Etats particuliers.
prsente
le
145
peuple tout entier
comme
le
fondateur de cette Consla
titution et par suite
comme
le sujet
primaire de
puissance sou:
veraine, construisent l'Etat Fdral amricain de la faon suivante
dans cet Etat une double organisation; il est organis en une Union, mais aussi en Etats particuliers; et sous ce rapport il semble donc constituer, non un Etat unitaire, mais une dualit d'Etats (Cf. p. 104-105. siipr). Mais, sous un autre rapport, ces auteurs rtablissent l'unit tatique du peuple amricain; car, d'aprs leur doctrine, d'une part les organes centraux de l'Union, comme aussi les tats particuliers en tant qu'organes
Le peuple,
disent-ils, a
de l'Union, relvent pareillement du peuple qui les a crs; et d'autre part ces deux sortes d'Etats exercent non pas des souverainets distinctes, ni davantage des parties diffrentes de souverainet, mais une souverainet unique qui est celle du peuple. En ralit, cette doctrine ramne l'Etat fdral un Etat unitaire; car
et mme peuple, ft-il organis d'une faon dualiste et sa puissance souveraine dut-elle tre exerce moyennant le concours et la coordination d'organes centraux et d'organes locaux, ne
un seul
peut jamais constituer qu'un seul
et
mme
En
Etat
(^"').
La doctrine
les Etats
de Hnel appelle
particuliers
la
mme
que
conclusion.
prsentant
n'ont
comme
de simples parties constitutives de l'Etat

les tats particuliers
le
fdral et en disant
caractre
tatique que par leur coordination avec l'Etat fdral et par leur
participation sa puissance, en ajoutant enfin que celui-ci seul, en
tant que totalit de l'tat central et des tats particuliers, est un
tat vritable, Hiinel fonde en

n'est, vrai dire,
somme
cette ide
que
l'Etat fdral
:
qu'une sorte spciale d'Etat unitaire
c'est
un
Etat unitaire organis fdrativement. Car, Hnel exclut prcis-
ment de sa dfinition de l'tat fdral l'lment essentiel qui permet de distinguer cet tat de ltat unitaire. Cet lment, c'est le suivant l'Etat fdral a pour membres confdrs des collectivits qui sont, par elles-mmes et indpendamment de
:
leur coordination avec l'Etat fdral, des tats, et c'est en leur

qualit
mme
''>^)
d'tats que ces collectivits ont part la puissance
fdrale
(V. contre la thorie de
Hnel
et
de Gierke
Le Fur,
(o)
C'est
t.
yussi ce que
SKutieiit
d.
l'raiu;.,
IV.
]>.
.>(>)
,
qui
0. Mayer (Droit administratif aUcinaml. admet pour les Etals-Unis et la Suisse une cons-
truction analogue celle indique ci-dessus.

.|36) Les observations prsentes ci-dessus propos de confirment cette notion dj expose (p. i'Jl-1".^:.', supr],
la
di_>clriue
de llanel
la
savoir que
sul'lit
par-
ticipation des
l<]tats
particuliers la puissance fdrale ne
pas a cmsti10
Caru de Malisehg.
T.
1.
146
op.

cit., p. 4<S(S-489, ()51
t.
678;
;
lorel. op. cit., p.

loc.
cit..
161 et
t.
s.
Duguit,
et s.;
L'tat,
II, p.
cit.,
6(S6 et
p.
s.
Laband,
I,
t.
p.
138
Rehm,
2'
op.
120
et
s.; .lellinek,
loc.
(1.
cit.,
II, p.
166
et
d.
alleni., p.
751, texte et note 1;
Meyer, op.
cit., 6''
d.,
p. 45,
note 6)
(37).
En rsum, il ressort de l'examen des divers systmes qui viennent d'tre exposs, que, dans la conception traditionnelle' qui voit dans la souverainet le critrium de l'Etat, l'Etat fdral se ramne ncessairement soit une confdration d't^tats, soit
Iner une diffrence essentielle entre l'Etat fdral et Ttat unitaire.
(ette participation dcuule juridiquement de la Constitutidu fdrale
;
En
el'et
par con-
squent, en tant que participant
la jmissance de l'Etat filral, et de mme en tant que partie composante concourant former un Etat souverain, l'Enta [)articulier ne se diffrencie pas absolmiient de la province d'un tat unitaire^ (pii, elle aussi, a pu recevoir de la Constitution de cet tat telles comptences
(}U
prrogatives exorbitantes du droit
commun. La
participation des Etats parle
ticuliers ia
puissance de l'tat fdral atteste bien

]>oint
caractre dualiste de
lui
cet tat au
de vue or^'anique, mais elle n'implique pas eu
un dua-
lisme tatique, car elle ne fait ]ias que les collectivits participantes soient des tats. Ce dualisme tatique n'apparatra et par suite l'tat fdral ne sera
vritablement
ture de
diffrent
d'un Etat unitaire
que
si
les
collectivits
memljres
s'affirment elles-mmes
l'tat fdral.
comme
Hnel
a
des Etats. L est

le
le
point capital de la struc-
tort de
mconnaitre ce point lorsqu'il nie
confdres soient par elles-mmes des tats. fdral, seul souverain l'exclusion des (.37) Pour dgager la thorie de l'tat tats particuliers, il n'a t invoqu, dans les pages qui prcdent, que des aro-uments d'ordre juridique. En Allemagne, cette thorie rpond en outre
que
les collectivits
des proccupations d'ordre politique. Elle s'adapte souhait aux desseins politiques des fondateurs de l'Empire allemand, et en particulier aux vises de la Prusse. Ni la doctrine de Galhoun ramenant l'tat fdral une confdration
d'tats souverains, ni .iavantage les thories qui admettent que la souverainet appartient la fois l'tat fdral et aux Etats membres en ce sens
qu'elle se trouve rpartie entre lui et eux, ne
la
concordent avec
le
but
mme
de
cration de l'Empire, qui est d'tablir un centre de domination suprieure fortement constitu au-dessus des tats particuliers. Il est bien vrai que ceuxmais chacun d'eux ci ont l'exercice de cette domination une certaine part
:
individuellement, la Prusse excepte, n'a d'action effective sur les affaires de l'Empire qu' la condition de prendre rang dans la majorit qui, forme sous
prpondrante de l'tat prussien, dcide et statue. Et par consquent ne fonctionnent cet gard qu'en qualit d'organes de l'tat fdral, comme aussi ils ne peuvent bnficier et s'enorgueillir de la puissance de l'Empire qu'en tant que membres de l'tat fdral. Ainsi se trouve atteint le but vis les affaires les tats allemands, bien que gardant leur caractre d'tats pour qui restent de leur comptence, n'ont en dehors de cette comptence limite
l'influence
ils
:
de vritable part la puissance tatique, et en tout cas une puissance souveraine, que par l'Empire et dans l'Empire.
des objets d'importance relativement secondaire
147
un Etat unitaire. C'est bien l ce qui fait aujourd'hui l'intrt de Ttude de l'Rltat fdral, au point de vue de la thorie gnrale de l'Etat. Le cas de l'Etat fdral est spcialement intressant, parce qu'il engage directement la question de savoir si le critrium de l'Etat ne doit pas tre recherch ailleurs que dans la souverainet. Le moment est venu d'aborder cette question.
III
Le vritable signe distinctif de et de sa puissance.

53.
l'tat
Ce sont surtout les auteurs allemands qui se sont la recherche du signe distinctif de l'Etat et de la puissance tatique. Des raisons nationales leur imposaient celte tant donn, en eet, que la Constitution allemande de tche 1871 a manifestement reconnu et consacr le caractre tatique des collectivits confdres dans l'Empire, la science allemande a d prciser les motifs juridiques pour lesquels ces collectivits
attachs
ont conserv leur nature d'Etats.
Les auteurs allemands ont ordinairement pos le problme dans les termes suivants Quel est le critrium qui permet de
:
distinguer l'Etat des autres collectivits territoriales, province,
commune,
colonie, ayant avec une personnalit propre leurs organes particuliers et leurs comptences respectives, et toutefois ne constituant que des circonscriptions, plus ou moins dcentralises,
traitent aujourd'hui la question en
de l'Etat dont elles dpendent? Les auteurs franais termes analogues ils recher:
chent
t.
comme M. Duguit
s.)
(L'Etat,
t.
II,
I, p.
125 et
p.
754
et s.;
Trait,
la
diffrence qui spare la province dcen
tralise d'avec l'Etat
membre
d'un Etat fdral; c'est ce que l'on
a appel la question de la distinction entre la dcentralisation et
on voit la par euxmmes, la premire d'une faon indpendante vis--vis de l'Etat unitaire dont elle fait partie, le second d'une faon autonome
le
fdralisme
(^).
Dans un
et
cas
comme
dans
l'autre,
province
dcentralise
l'Etat
confdr
exercer
f;i<in de furimiJer le j)r()ljliiie u'e.st vu plus haut (]i. 121 et s.) qu'une cnllectivit ncessairement par cela seul un Etat.
(1)
Cette (leniire
jins eiitireiiieut
fcii'M'alis(''e
eor-
recte.
On
n'est jias
14(S
Liis
klkmi;nts constitutifs de l'ktat.

il
vis--vis de l'Etat fdral dont
est
membre,
certains droits
ou
pouvoirs qui en un sens apparaissent comme tant, pour l'une et pour l'autre, des droits propres. Et cependant l'cole allemande a
prtendu tablir une diffrence essentielle entre

infrieures relevant d'un Etat unitaire
particuliers compris dans
les collectivits
fussent-elles en posses-
sion d'une large facult d'administration propre
et les
Etats
un Etat
fdral. L'lment essentiel de
cherch dans la souveraiconfdr n'est pas plus que la province dcentralise, souverain. Il a donc fallu dfouvrir un critrium de l'Etat, autre que la souverainet. Ainsi, c'est sur le terrain de la comparaison entre la dcentralisation et le
net, puisqu'il a t
cette diffrenciation ne pouvait tre
montr que
l'Etat
fdralisme ([ue se trouve aujourd'hui porte
la question de la recherche du signe distinctif de l'Etat. Cette recherche, prcisment parce qu'elle tait nouvelle, a soulev de grandes difiicults. Des doctrines multiples ont t
proposes.
thories.
On
peut
les rattacher
deux groupes principaux de
Un premier groupe de doctrines prtend trouver le 54. fondement de la distinction entre Etat et collectivits territoriales infrieures, non point dans les pouvoirs qui leur appartiennent respectivement, mais dans la diffrence des buts poursuivis de part et d'autre. Cette thorie des buts a eu pour principaux reprsentants Uosin (Souvernelnt, S tant, Gemeimle..., Hiiih's
Annalen, 1883)
et
Brie (Thorie der Staalenvevbindungeii).

291) oppose l'Etat et la Gemeinde ou
Rosin (/oc.
les
cit., p.
commune
(V. sur le sens de ce
termes suivants
mot Le Fur, op. cit., p. 366 en La commune est l'organisme de

de
note) dans
la collecti-
vit locale, l'Etat l'organisme
la collectivit nationale.
qui diffrencie ces deux collectivits, c'est leur but
mme.
Et ce Tandis
lieu
que
et
le
but de
la
commune
de
la
est
de satisfaire
les
besoins
communs
reposant sur
le fait
runion des habitants en un

la
mme
tant
proximit, l'Etat poursuit la
tche de raliser les intrts
nationaux qui sont ceux de

collectivit naturelle.
tel serait
totalit
du peuple en
que
Distinction des buts locaux et nationaux,
donc
le
critrium de la notion d'Etat.
Cette thorie des buts doit tre rejete.
D'abord
il
convient
d'observer qu'en principe
le juriste
ne saurait s'attacher exclusi-
vement au but des

Si,
pour dfinir celles-ci. douteux que les institutions ne soient dans une large mesure dtermines par leur but. il est certain
institutions juridiques
en
effet,
il
n'est point
DK LA PUISSANCE DE l'eTAT.
aussi qu' la diffrence d'autres sciences,
149
la science du droit a pour objet propre de dgager non point le but des institutions, mais leur structure, leurs lments constitutifs et leurs effets juridiques. C'est ainsi qu'en droit priv la proprit se dfinit, non par les buts la ralisation desquels elle peut servir, mais par les pouvoirs qu'elle renferme; de mme un contrat se dfinit, non par les buts variables que visent les contractants, mais par son con-
tenu juridique
et
par
les obligations
qu'il fait
natre.-
La mme
mthode s'impose en droit public. C'est pourquoi les considrations de but doivent demeurer trangres la dfinition juridique de l'tat (Laband, loc. cit., t. I, p. 117; Le Fur, op. cit., p. 367 en
note; Borel, op.
cit.,
p. 90).
considration des buts ne saurait fournir un critrium satisfaisant de l'Etat. En premier lieu, la distinction des buts locaux et nationaux a l'inconvnient de demeurer bien vague
Au
surplus,
la
en
soi.
Rosin essaye de
fait
la
prciser en rapportant les buts locaux aux
besoins que
natre la runion des habitants en un
mme
lieu.
Mais
il
a des Etats, tels
que
les trois villes libres
allemandes,
qui ne peuvent avoir que des buts locaux en raison

leurs dimensions exigus
;
mme
de
et
en sens contraire,
et la
il
est des
provinces
et qui,
dont
bien
le territoire est
tendu
population considrable,
qu'ayant pourvoir aux intrts
collectivit,
ne sont pas pour cela des
communs d'une h^tats. Une seconde
vaste
objec-
demeure impuissante que Rosin lui-mme reconnat aux collectivits membres d'un Etat fdral. Il semble que dans cet Etat, ce soit l'Etat central qui corresponde aux intrts nationaux de la totalit du peuple, et (jue les Etats particuliers n'aient, comme les provinces d'un Etat unitaire, qu' donner satisfaction des intrts locaux. Comment comprendre alors que les Etats membres soient cependant des Etats? et s'ils sont des Etats, comment comprendre qu'il puisse exister dans l'Etat fdral deux
tion contre la thorie des buts, c'est qu'elle
expliquer le caractre tatique
sortes d'intrts nationaux superposs? Enfin, sur le terrain des

faits,
on peut objecter
la thorie des buts nationaux
ou locaux
qu'il est telle
province, telle colonie dote d'un pouvoir de self-
government, dont la comptence et les tches sont bien plus tendues que celles de certains Etats non souverains. Etats protgs ou Etats membres d'un Etat fdral comment appliquer ces collectivits diverses le critrium propos par Rosin? Il ne faut donc pas s'tonner que ce critrium ait t repouss par de nombreux auteurs (Le Fur, op. cit., p. 868 et s. Michoud et de
:
150
T.KS
LMENTS CONSTITUTIFS DK l'kTAT.

;
Polier et de t. XV, p. 50 et s. Marans, Thorie des A7a/s composs, p. 28; Laband. lac. cit., t. I, p. 118; G. Meyer, op. cit., 6" d., p. 7). Ces auteurs ajoutent qu'il n'existe pas de diffrence essentielle entre les tches de l'Etat et celles des collectivits infrieures la vrit est seulement que, quant ces dernires, leur sphre d'action est dtermine par la volont de l'P^tat dont elles font partie. La thorie des buts a t reprise par Brie, mais prsente sous une autre forme. Cet auteur (op. cit.,, p. 5) ne s'attache plus la distinction des buts locaux ou nationaux. Mais il prtend que le trait caractristique qui distingue l'Etat de toute autre collectivit', c'est l'universalit en principe de son but, et il en dduit pour l'Etat une universalit corrlative de comptence (Cf. B. Schmidt, Der Staat, Staatsrechtliche Abhandlungen publies par Jellinek et G. Meyer, 1896, p. 51 et s.). Rosin avait dj dit dans le mme sens qu'il y a dans le but de l'Etat o une totalit potentielle avec une particularit actuelle ce qui signifie que, quand bien mme, en fait, les buts de l'F^tat se restreindraient prsentement tels ou tels objets, ils demeurent au fond illimits, parce que l'lment distinctif de l'Etat, c'est son pouvoir absolu de se fixer librement ses buts. En d'autres termes, l'Etat est matre de se donner luimme sa comptence. Mais alors Laband (loc. cit., t. I, p. 118 en Cf. Le Fur, op. cit., p. 372) fait justement observer que note.
Lapradelle, Revue du droit public,
l'universalit de but n'est qu'une expression nouvelle de la souve-
rainet de l'Etat
elle se
confond avec
la
la libre
comptence de
la
comptence
de l'Etat
la
, et l'on
en revient ainsi adopter
comme
critrium
souverainet, ce que
thorie de Brie voulait prcis-
ment
viter.
De
plus, cette thorie va directement l'encontre
du
rsultat
que cherche son auteur. Brie veut dmontrer que

et
les Etats
non souverains,
en particulier
il
les
Etats
membres d'un
Etat
fdral, sont des tats. Or,
est certain
que dans
l'Etat fdral les
Etats confdrs ne sont pas indfiniment matres de leur comp-
tence
l'universalit de
comptence,
et
par consquent aussi dbut,
leur fait dfaut. Si cette universalit tait la

l'tat,
il
marque
distinctive de
n'y aurait point de difterence cet gard entre l'tat
est
et la simple province (Le Fur, op. cit., p. 373). Enfin, il absolument contradictoire d'admettre, comme le fait Brie, que dans l'F^tat fdral il y ait coexistence de deux buts universels, celui de l'P^tat central et celui de l'tat particulier. L'ide que l'tat particulier ait, ne ft-ce qu'en germe et en vocation, le droit de comptence universelle, est la ngation mme de l'tat
membre
151
fdral, puisqu'il est de l'essence de ce dernier qu'il puisse ind-
finiment tendre sa comptence, tandis que ses
drs
n'ont,
en principe
cit., p. <S).
membres confmme, qu'une comptence limite
(G. Meyer, loc.
55. Un second groupe de thories cherche le critrium de l'tat dans la nature juridique des pouvoirs qui lui appartiennent et qui n'appartiennent qu' lui. Les deux principaux reprsentants de ce groupe sont Laband et Jellinek. a. Laband (loc. cit., t. I, p. 112) part de l'ide que la souverainet ne peut pas tre l'lment essentiel de la dfinition de
l'tat.
notamment par R.
senschaften,
vrai dire, cette ide avait dj t dgage avant lui, v. Mohl dans son Encyklopdie der Staatsuns13. et
par G. Meyer, Staatsrechtliche Enirterangen 3 et s. mais c'est par Laband qu'elle a t pour la premire fois bien prcise et dveloppe. La souverainet, dit cet auteur {loc. cit.. p. 124). n'est qu'une
liber d. deutsche Reichsverfassung, p.
:
notion de souverainet n'est en soi qu'une notion ngative. Par souverainet il faut entendre le caractre suprme d'une puissance au-dessus de laquelle il n'existe aucune autre puissance pouvant lui donner des ordres
qualit
du pouvoir,
et
de plus
la
sur
qui l'obligent juridiquement. Mais ceci n'exprime rien de positif le contenu de la puissance qui se trouve tre souveraine,
sur les droits qu'elle renferme en

la
soi. C'est ce
contenu positif de
v.
3''
qu'il faut dterminer. invoquant l'autorit de gard Laband (Grundziige eines Systems des deutschen Staatsrechts, dclare que le vritable signe distinctif de et s.) (-)
puissance d'Etat
cet
(ierber
d., p. 3
la
:
l'F^tat, c'est
pouvoir qu'a l'P^tat de dominer et par suite, cest dans ce pouvoir de domination, et non point dans la souverainet, que
le
;
consiste
puissance d'Etat. La souverainet

il
fait
dtaut bien
sufft en etet qu'un volont d'un Etat tranger, pour qu'il cesse d'tre si la souverain. Mais il ne cessera pas pour cela d'tre un Etat puissance dont il est dou, prsente, dfaut du caractre de
des tats
tat soit
en un point quelconque
soumis
la
souverainet, les caractres d'une puissance dominatrice, elle est bien une puissance tatique, et lui-mme, quoiqu'il ne soit pas
un tat souverain, devra

(2)
tre
reconnu
comme un
Etat vritable.
la
Gerl)er est
le
fondateur de
la
thorie niodenie qui caractrise
jiuis-
-sauce de l'Etat eu disant

<i
que
celle-ci a
pour contenu
et
pour signe
distluctit" la
dcuuination
[Herrschen).
];i2
l.KS
KUKMKNTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.

la
Reste dterminer en quoi consiste

tion, qui est la caractristique
puissance de domina-
de
l'Etal.
Dans
la 1"' dition
de
son Staolsrecht (t. I, p. 10()), Laband ne s'en tait c[u'imparfaitement expliqu il avait surtout insist sur cette ide que l'Etat, la diffrence des collectivits infrieures, exerce sa domination
:
en vertu d'un droit propre.

sait
Ds
lors le
la
droit propre
apparais-
comme
l'lment capital de
puissance d'Etat. Or, cette
notion du droit propre tait peu claire et elle avait soulev beaucoup d'objections. Fallait-il entendre par droit propre un droit dont l'Etat ne peut tre dpouill? Assurment une telle interprtation n'aurait pu se concilier avec ce fait que dans l'Etat
fdral les t^tats
membres peuvent
la
se voir enlever leurs droits
propres par une revision de

leur dti'iment une
droit propre
Constitution fdrale ralisant

la
extension de
Laband entendait autre cbose

la
comptence fdrale. Par un droit n histori:
quement en
personne de celui qui le possde, et tel serait le cas de la domination possde par l'Etat, tandis que les droits possds par les collectivits infrieures ne seraient que des droits postrieurs et drivant d'une dlgation. C'est ainsi que Laband (op. cit., d. franc., t. L p. 177) fait valoir que dans l'Empire allemand les droits des Etats confdrs, tout en dpendant de l'Empire en ce sens que celui-ci peut, par une revision constitutionnelle, les leur retirer, n'ont point cependant leur source dans la volont de l'Empire et ne drivent point de sa puissance, car ils ont leur fondement positif dans ce fait historique que les Etats particuliers sont plus anciens que l'Empire, (|u'ils taient des communauts souveraines avant que l'Empire ft fond . Mais, l'encontre de cette dfinition chronologique du droit propre, on a pu facilement dont la formation a objecter que, ce compte, les communes
prcd celle de l'Etat
ont des droits qui, historiquement,

:
sont
antrieurs ceux de l'Etat
le
critrium du droit propre histo-
rique ne permettrait donc pas de distinguer l'Etat et
D'autre part,
rait
et
en sens inverse,
le
le
critrium de
la commune. Laband demeu-
impuissant expliquer
les Etats,
caractre
le Brsil,
tatique
des
Etats
membres dans
culiers
t
comme
:
qui d'unitaires se sont
transforms en Etats fdraux
historiquement, les Etats parti-
du
Brsil, ns en 1891, n'ont
que des droits qui leur ont

unitaire, devenu, par cette
concds
par l'Etat brsilien
concession, fdral.
saurait
Au
surplus, la nature juridique d'un droit ne
d'aprs
Laband lui-mme
mais
tre
considrations
historiques,
seulement par
dtermine par des les lments
DE LA PUISSANCE DE EKTAT.
juridiques qui constituent ce droit (V. pour
ces
t.
153
le
dveloppement de
Duguit, Trait,
objections
Le Fur,
op.
cit.,
p.
378
et s.;
de Marans, op. cit., p. 22; Rosin, op. cit., HirtJis Annalen, 1883, p. 279 et s.) (3;. En prsence des objections qu'avait souleves cette thorie du droit propre, Laband a t amen la modifier dans ses ditions
I,
p. 123; Polier et
ultrieures.
Sans abandonner
la
notion du
ci7.,
t.
droit propre,
il
la
relgue l'arrire-plan en disant (/oc.
I,p.
116)que
la
carac-
tristique de l'Etat, ce n'est pas seulement le droit propre,
mais
elle-
bien
le
droit propre de domination,
c'est--dire la
domination
mme
en tant qu'exerce titre de droit propre. Cette nouvelle

a
formule
pour but de
f;iire
ressortir la domination
comme
l'l-
ment essentiel de l'Etat. Qu'est-ce alors que la domination? Pour la dfinir, Laband l'oppose, par exemple, aux droits
de
crance qui se forment entre les individus. Les droits de crance n'impliquent point de pouvoir suprieur du crancier sur le dbiteur car, dune part, ils prennent leur source dans la
:
volont de l'oblig, volont qui est gale celle du crancier, et

d'autre part, le crancier n'acquiert du chef de sa crance
aucun
pouvoir personnel de commandement ou de coercition sur le dbiteur, puisqu'il ne peut, par ses propres moyens, parvenir
la ralisation
de son droit,
il
ny
peut parvenir que moyennant
l'intervention coercitive de l'Etat.
Les droits de domination, au
contraire, impliquent essentiellement une supriorit de pouvoir
du
double sens
dominateur sur les personnes domines, et cela en un 1" le dominateur tire ses droits de domination de sa puissance propre, en quoi dj on voit apparatre l'ide que le pouvoir de domination repose essentiellement sur un droit propre 2" le dominateur a le pouvoir de contraindre les personnes sur lesquelles il domine, faire ce qu'il leur commande, et ceci encore implique un droit propre la base de
sujet
:
cette puissance de domination.
Ainsi dfinie,
elle est aussi la
la
domination
est
marque
distinctive de
une proprit essentielle et dit l'Etat. Tout Etat
n'a pas le sens logiquement au droit d'autrui. Ds qu'un droit appartient eu' vertu de Tordre juridique en vigueur au sujet qui l'exerce, il devient pour celui-ci un droit propre, encore qu'il soit driv. Les droits que possde par exemple la commune en vertu des lois de l'Etat, sont pour elle des droits propres (Rosin. loc. cit ]>. 279 et s.; Le Fur.
(3)
On
a fait
observer aussi que l'expression
droit propre
clans lequel l'emploie
Laband. Le droit proj)re
s"opi)ose
op.
cit., p.
379; Duguit, loc.
cit.).
154
I.ES
KLKMENTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.

t.
Laband
(loc. cit.,
I,
p. 123) et
mme
le
plus petit, a une puis-
sance de
territoriale
domination,
ft-elle en fait plus vaste que ne le sont bien des dpourvue de cette puissance. Et d'abord tout Etat a une puissance dont le contenu est de la domination. Cela ne veut pas dire que l'activit de l'Etat consiste exclusivement en des oprations constituant l'exercice de son pouvoir dominateur car, ct de ses actes de puissance, l'Etat fait de nombreux actes de gestion, que pourrait accomplir toute collectivit non tatique ^) (Laband, loc. cit., t. I. p. 120; Jellinek, Gesetz und Verordnung, p. 190 en note et L'Etat moderne, d. franc., t. I, G. Meyer, Lehrbuch des deulschen Staatsrechts, 6" d., p. 291 p. 13). Mais, du moins, l'existence de droits de domination est la
Etats
inversement, toute autre collectivit
est
condition absolue de l'Etat, et c'est d'ailleurs
la seule.
Un
Etat
peut fort bien n'tre point souverain, parce qu'il dpend plus ou
moins d'une volont suprieure la sienne mais une communaut politique n'est un Etat qu'autant qu'elle possde une sphre d'activit propre dans laquelle elle a des droits de domination. Il se peut la vrit que, mme dans cette sphre, l'Etat ne soit matre d'exercer sa domination que sous la rserve de respecter certaines prescriptions qui lui sont imposes par un
:
autre Etat dont
il
relve
toutefois,
sa
domination,
mme
de
ainsi limite, reste
un pouvoir propre, en tant
qu'il la tire
lui-mme et non de l'Etat suprieur auquel il se trouve subordonn. Au contraire, toute collectivit autre que l'Etat n'a point de droits propres de domination. Une province, une commune, plus forte raison une simple association entre particuliers, peuvent bien avoir le pouvoir de faire des rglements, d'imposer leurs membres certains commandements. Mais de deux choses l'une ou bien elles sont incapables de contraindre leurs membres obir leurs ordres il leur faut, pour obtenir cette contrainte,
:
s'adresser l'Etat,
et,
en ce cas,
la
il
est manifeste qu'elles
n'ont
point de domination; ou bien
commune, par exemple, pourra
par elle-mme
faire
excuter d'une faon coercitive ses comnian-
(4) Encore faut-il remarquer que, si les simples actes de gestion des ati'aires ou intrts de la nation ne constituent jias en soi des actes de puissance tatique proprement dite, il y a tout de mme de la domination la base de cette
gestion.
Il
faut bien, en eftet, recourir l'ide de puissance suprieure de l'Etat

qu'il puisse se saisir
pour expliquer
et
de la gestion des aflaires de
la collectivit
dterminer par lui-mme l'tendue de sa comptence de grant (V.

iV G8, infr).
la
note
du
DE LA PUISSANCE DE
I.'TAT.
155
dments; mais, pour cela, il faudra que l'tat lui ait transfr une partie de sa propre puissance, et, en ce cas, la commune aura bien un droit de domination, mais elle ne l'a pas en qualit de droit propre, elle ne l'a (|u'en vertu d'une dlgation de l'Etat (Laband, loc. cit., t. I, p. 121 et s.)- Ainsi la domination ne peut
appartenir, titre de droit propre, qu' l'Etat.
b. De la thorie de Laband se rapproche beaucoup de Jellinek. Au dbut, dans sa Lehre der Slaatenverhindungen, p. 41 et s., Jellinek s'tait, comme Laband, attach la notion de droit propre et avait essay de fixer la porte de cette
56.
celle
notion. Il nonait ds ce moment une ide qu'il a continu depuis lors de soutenir et qui est celle-ci la caractristique de
:
de n'tre oblig que par sa volont propre (op. cit., p. 34). Lorsque tous gards un Etat ne peut tre oblig qu'en vertu de sa propre volont, cet Etat est souverain. Au contraire,
l'Etat, c'est
les
collectivits
infrieures l'Etat
peuvent, dans
toutes les
sphres de leur activit, se

suprieure
lequel
la
trouver obliges par une volont
leur. Enfin, entre les deux, se place l'Etat

la
non
jiar
souverain, qui en partie est oblig par

il
volont de l'Etat
domin, et qui, en cela, ressemble aux collectivits infrieures, mais qui, en partie aussi, ne relve que de sa propre volont et qui, en cela mme, est un Etat (Cf. L'tal moderne, d. franc., t. II, p. 136).
se trouve
Maintenant, comment reconnatre
si
une
cette
collectivit
possde
un droit propre, impliquant en

partielle
elle
capacit totale ou
de n'tre oblige qu'en vertu de sa propre volont?
Jellinek (Slaateiwerbindungen, p. 40 44) avait d'abord prtendu
que
le
droit propre de puissance se reconnat ce signe
que
le
sujet de cette puissance l'exerce librement, sans avoir rendre
compte de
l'usage qu'il en
fait,
c'est--dire en
dehors de
tout
contrle. Ainsi les collectivits territoriales qui ne sont pas des

Etats, province, colonie ou commune, ne sont pas seulement soumises en principe aux ordres de l'Etat dont elles font partie, mais en outre et supposer qu'elles soient dotes d'un pouvoir d'adraiinistration propre, elles demeurent, quant l'exercice des facults
qui peuvent spcialement leur appartenir, subordonnes son

contrle suprieur. Seul, l'Etat est matre de se rgir, d'exercer
sa puissance,
lois,
notamment de crer son ordre juridique par ses sans contrle. Et Jellinek dgageait ainsi cette dfinition
:
Par
d^roit
propre
il
faut entendre
un droit qui, juridiquement.
156
LES LMENTS CONSTITITIFS DE l'TAT.
chappe tout contrle. Tel est, ajoutait-il (op. cit., p. 306), le cas de l'Etat membre d'un Etat fdral bien que non souverain, cet Etat membre est bien un Etat, parce qu'il possde, au moins dans une certaine sphre, de tels droits exempts de contrle. Mais prcisment ce cas de l'Etat membre fournit la rfutation de car il est hors de la thorie du droit propre incontrlable doute que, mme dans la sphre laisse sa libre activit, l'Etat membre est soumis au contrle suprieur de l'Etat fdral, et cela par la raison qu'il est indispensable que l'Etat fdral puisse vrifier si l'Etat particulier n'a pas excd sa comptence ou contrevenu aux rgles tablies par la Constitution et les lois fdrales (Laband, loc cit., t. I, p. 115; Le Fur, op. cit., p. 387 et s.; Borel, op. cit., p. 82; Duguit, Utal, t. II, p. 681). 57. c. Dans ses crits ultrieurs, Jellinek a abandonn la thorie du droit incontrlable, mais il a gard et approfondi l'ide que l'Etat se caractrise essentiellement par sa capacit de se rgir et de rgir ses sujets, en vertu de sa propre puissance. Cette ide, qu'il avait dj dgage dans Staatenverbindangen, p. 40 et s., puis affirme nouveau dans Geset: und Verordnung,
:
:
p.
196
d.
et
s.,
a t expose par lui avec d'importants dvelop(2^ d.,

p.
pements dans son Allgemeine Staatslehre
475
et
s.,
ce
franc.,
t.
II,
p.
147
et
s.).
La
thorie prsente dans
dernier
ouvrage touchant
le
vritable
le
signe
distinctif
de
la
l'Etat
envisag dans les diffrences qui
sparent des collec-
tivits territoriales infrieures,
peut tre considre
comme
plus complte qui existe actuellement sur ce point.
La doctrine de
Jellinek offre avec celle de
Laband
ce trait
commun
elle
que, pour distinguer l'Etat des collectivits infrieures,

s'attache pas
la
ne
souverainet.
La notion de
t.
l'Etat
souverain, dit Jellinek (L'Etat moderne, d. franc.,

n'a
:
II, p.
144).
qu'une valeur historique la souverainet a pu, dans un autre temps, passer pour un lment essentiel de l'Etat, elle ne le peut
plus aujourd'hui.
ni sa
Du
reste, l'on
la
ne saurait prtendre dfinir l'Etat

essentiellement en ind-
puissance par
souverainet, qui n'est, en ralit, qu'une
qualit
ngative, puisqu'elle consiste
indpendance sous une forme positive, en mettant en relief le caractre de suprmatie qu'elle implique pour la puissance de l'Etat souverain, et si l'on donne ainsi la souverainet une valeur positive, on ne parvient pas encore par cette dfinition positive dterminer quel est le contenu effectif de la puissance d'Etat (loc cit., p. 141). De fait.
pendance.
si
Mme
l'on
exprime
cette
la
157
souverainet, n'tant qu'une favoa d'tre

la
et
un degr, suprme,
tel
de
puissance tatique, ne peut pas avoir de contenu dtermin.

les efforts qui
la
Tous
ont t
faits
pour
la
lui
donner un
contenu,
la
procdent de
fiait cette
confusion qui a longtemps rgn dans

la
science
juridique entre
souverainet et
puissance
d'Fitat
la
on identi-
puissance elle-mme avec une qualit,
souverainet,
mais non point toujours. C'est en raison de cette confusion que l'on a frquemment rattach la souvequ'elle prsente souvent,
rainet les prrogatives qui dcoulent de la puissance tatique,
pouvoir de
manifeste
:
lgifrer, droit
de justice,
la
etc.
C'tait l
le
une erreur
et
ces pouvoirs ne forment point
contenu
il
ne sont
pas des consquences de

l'Etat non souverain.
souverainet;
suffit,
pour s'en
rendre compte, d'observer que ces pouvoirs appartiennent
mme
Le
n'est
vritable attribut
commun
et
indispensable tout Etat

la
donc pas
le
la
souverainet, mais
atteste,
puissance d'Etat
dont
sans
nom mme
En
d'une part, qu'elle ne peut appartenir

quel en est
c'/7.,
qu' l'Etat, mais aussi, d'autre part, qu'aucun Etat ne peut exister
elle.
quoi consiste-t-elle
et
le
signe distinctif ?
Pour
avec
la
la caractriser,
Jellinek (7oc.
p.
(il
et s.) la
compare
puissance des groupes unifis autres que l'Etat. Toute communaut ou association constitue en une unit juridique a
membres un certain pouvoir, en ce sens qu'elle peut leur imposer certaines prescriptions et les menacer, pour le cas o ils y contreviendraient, de certaines peines. Et pourtant, elle ne possde pas sur eux un vrai pouvoir de domination, car elle ne
sur ses
peut,
de
sa
seule
autorit,
et
:
par
il
ses
propres
forces,
les
contraindre excuter ses ordres

contrainte, se
lui faut,
pour obtenir
cette
elle-
retourner vers une puissance suprieure

la
mme
et
disposant de
les
force coercitive, vers l'Etat. Cette imper-
fection de la puissance des groupes
non tatiques
se manifeste
notamment chez
associations,
qui
ne possdent sur leurs
adhrents qu'un simple pouvoir disciplinaire. Il est certain que, malgr l'existence de ce pouvoir, elles ne tiennent pas leurs adhrents dans leur domination
tion,
:
car ceux-ci peuvent se sous-
traire cette puissance disciplinaire en se retirant
de l'associa-
comme
aussi l'association n'a, en
fait
de ressource suprme
contre les
les exclure.
membres
est la
rcalcitrants, d'autre mo^ên propre
que de
Tout autre
puissance d'Etat. Celle-ci apparat

la
ayant pour essence
domination. Dominer
dit Jellinek
comme
(p. 64)
158
I.ES
KLKMENTS CONSTITUTIFS DE
I.'TAT.
c'est pouvoir commander d'une faon absolue et avec une puissance de coercition irrsistible. Tel est prcisment le caractre du pouvoir qui appartient l'Etat. Sa domination est irrsis-
tible
notamment en
la
ce
que
celui qui y est soumis, ne peut s'y

:
soustraire par aucune dnission

nerait
qualit
il
quand encore
trouve sur
l'individu dclisa
de national ou prouverait
qu'il se
mme
qualit
de chapper la puissance dominatrice de celui-ci. Cette puissance dominatrice, qui est commune tous les Etats, n'existe d'ailleurs que dans l'Etat seul. La domination est le critrium par
d'tranger,
l'Etat,
ne peut, tant
le territoire
o la puissance tatique se distingue de toute autre puissance. Lorsque l'on trouve de la puissance dominatrice dans les collectivits rgionales
ou locales faisant partie de l'Etat, on peut tenir mme si elle est devenue pour certain que cette puissance pour la collectivit un droit propre (^j, c'est--dire un droit dont
l'exercice lui appartient spcialement, et tel est le cas, par exemple,

les communes en tant qu'il s'agit du pouvoir de police municipale ou tout au moins de Vimperiiim qui sert assurer n'est pas pour l'exercice de ce pouvoir (V. infr, n" 65 in fine) la collectivit en question une puissance originaire, mais une
pour
puissance drive de celle de l'Etat lui-mme. Ainsi la marque distinctive et la condition de

l'existence
l'Etat,
c'est
en
lui
d'une puissance
originaire
de
domination.
en
L'tendue plus ou moins considrable des attributions exerces vertu de cette puissance est indiffrente. Mais ce qui est
essentiel, c'est
et la force
que
cette puissance doit tre fonde sur la volont

:
propres de la collectivit qui elle appartient cette condition se trouvera ralise la notion d'Etat (loc. cit., p. 148). En adoptant ce critrium, .lellinek se rapproche au fond de la
thorie mise par
Laband sous forme de thorie du
droit
propre
(5)
Cv.
Par
la
cette observation Jelliiiek {lor.
cit., \k
6."j,
texte et note 2) rejette l'ide
domination ne puisse exister titre de droit propre que dan.s l'Etat. A la notion dvi droit ])ropre, dfendue ])ar Lal)and et que Ini-inine avait d'alxird ]ilus exacte accueillie [Staatenverbindungen. p. 41 et s.i. il sulistitue celle
que
puissance originaire. difio(6) Entre les docti-ines de ces deux auteurs il subsiste ])ourtant cette rence que Laband s'attache surtout l'ide que les droits des collectivits infrieures l'tat ne peuvent tre que des droits drivs, concds ou dlgus: de l sa thorie du droit ])ropre; Jellinek au contraire ne s'attache gure cette question du droit propre, niais il insiste spcialement sur ce point que
lie
l.es
collectivits autres
que l'Etat n'ont point de force coercitive originaire jiour
DE LA PUISSANCE DE l'TAT,
159
Il reste alors rechercher dans quels cas on pourra 58. dire que l'on se trouve en prsence d'une puissance originaire de se reconnat un quels signes domination et de contrainte tat? Sur ce point, Jellinek a pouss plus loin que Laband la dtermination des marques extrieures qui rvlent la puissance tatique. La doctrine de Jellinek se rattache une ide premire,
:
qui a t ainsi formule par G.

Cf.
Meyer
(op.
cit.,
6^ d., p. 9.
Rosenberg, Unterschied ziuischen S tant Archiv fur offenll. Rechl, t. XIV, p. 328 et
Kommiinalverband, s.) L'tat --dit cet se caractrise par la facult qu'il a de rgler par luiauteur mme, c'est--dire par ses propres lois, sa propre organisation. Reprenant cette notion, Jellinek dclare son tour que la puissance propre de domination tatique se manifeste par la capacit d'auto-organisation de l'Etat. Et il dveloppe cette ide de la
ii.
:
faon suivante
(loc. cit., p.
147
et s.).
La
facult
d'auto-organisation consiste, avant tout, pour une
collectivit,
dans
le
pouvoir de se donnera elle-mme sa Constisoit l'tendue et les
tution, c'est--dire de dterminer par sa propre volont, soit les
organes qui exerceront sa puissance,

d'exercice de cette puissance.
conditions
La
collectivit territoriale qui a
une telle facult d'organisation propre, est un Etat. Au contraire, si une collectivit a reu sa Constitution d'un Etat qui la domine,
si elle
ne peut
la
modifier sans l'autorisation de cet Etat,

sa
un mot, son organisation repose non sur
si, en propre volont, mais
sur les lois de l'Etat dont elle relve, en ce cas, elle n'est plus un
Etat, mais seulement un pays, province ou commune, formant une simple subdivision ou une dpendance territoriale de l'Etat auquel elle est ainsi subordonne. Voil pourquoi, dit Jellinek, les Etats membres de l'Empire allemand sont bien des Etats, car ils peuvent s'organiser par leurs propres Constitutions, des Constitutions qui reposent sur leur volont propre et qui sont pour eux des lois propres, non pas des lois de l'Empire. De mme, les
Constitutions organiques des cantons suisses, celles des Etats
de l'Union nord-amricaine, sont fondes spcialement sur
la
raliser leurs droits, jjropres ou non; c'est i)ar ce motif surtout qu"il leur dnie
une puissance de dounnatiou (V. eu ce sens,
loc. cit.. p. 66, la
note o Jellinek
dclare qu'en dfinitive la ngation d'une puissance originaire de doniinatmii
chez ces collectivits se ramne l'ide quelles n'ont point de droit d Selhslhilf)\
dans l'Etat moderne en

])ar
efl'et
ce droit n'appartient qu' l'Etat seul, et ce
n'est qu'en vertu d'une permission tatiqvie qu'il
peut exceptionnellement tre
exerc sur son territoire
des collectivits autres que lui-mme.
l(i()
volont et puissance de ces Etats, non sur celle de l'Etat fdral

<lont
ils l'ont
partie.
On
pourrait cependant tre tent d'opposer cette doctrine
quelques objections. Ainsi d'abord il se peut que la Constitution de l'Etat fdral impose aux Etats particuliers certaines limitalions restreignant leur libert de s'organiser; bien plus, elle peut
\'u,
on a que les Constitutions fdrales de Suisse et d'Amrique imposent aux Etats membres la forme rpublicaine. N'en rsulte-t-il pas que l'Etat membre est priv de la capacit d'auloorganisation et qu'il perd, par suite, la qualit d'Etat? Non, car on doit observer que, malgr ces limitations qui proviennent de ce qu'il n'est pas souverain, l'Etat membre n'en garde pas moins le pouvoir de se donner lui:
leur imposer directement certaines rgles d'organisation
par exemple
(p. 12-i. siipr),
mme
mais
sa Constitution
celle-ci n'est
pas l'uvre de l'Etat fdral,

qui sont propres l'Etat
elle est
contenue dans des
lois
confdr; de plus, les institutions consacres par ces lois reposent sur sa libre volont, dans la
dictes par
la
mesure o
Il
elles
ne
lui
sont pas
Constitution fdrale.
est bien vrai est limit,
voir d'auto-organisalion de l'Etat
membre
149
t.
pas ananti (Jellinek,
loc. cit., p.
et s.
que le poumais il n'est

et
Cf.
Miclioud
de
Lapradelle, Revue du droit public,

Il
XV,
p. 54).
a plus
Jellinek (loc.
cit.)
observe que l'Etat infrieur peut
avoir reu sa Constitution faite de toutes pices par un Etat supIl n'en sera pas moins un Etat, si cette Constitution, bien que concde l'origine, lui a t donne comme un statut devant dans l'avenir dpendre de sa volont mme, de telle sorte qu il puisse notamment la modifier de sa propre puissance et sans avoir besoin pour cela de l'intervention ou assentiment de l'Etat suprieur. Par cette dernire observation, il apparat que le trait distinctif de l'auto-organisation doit tre recherch moins dans l'origine premire de la Constitution de l'Etat infrieur que dans le fait que cet Etat est actuellement mati-e de sa Constitution. Seulement, si l'on se place ce dernier point de vue, il semble qu'une nouvelle objection surgisse. Peut-on dire que les Etats membres d'un Etat fdral soient matres de leur organisation? Sans doute ils ont le pouvoir de modifier de leur seule volont leur Constitution particulire dans les limites que leur assigne l'obligation de ne pas violer la Constitution fdi'ale. Mais on sait aussi que l'Etat fdral a, de son ct, le pouvoir d'tendre par lui-mme et indfiniment sa propre comptence par le moyen de
rieur.
DE
LA.
PUISSANCE DE l'TAT.
161
revisions de sa Constitution. Et cette extension qui s'opre au
dtriment des Etats particuliers, peut aller jusqu' la destruction de toute comptence de ces Etats, c'est--dire jusqu' leur anantissement amenant la conversion de l'Etat fdral en Etat unitaire. Dans ces conditions, il semble que l'Etat particulier ne soit gure matre de sa Constitution. Celle-ci est laisse la discrtion de l'Etat fdral, par qui l'Etat particulier est expos se voir ter l'existence tatique, sans qu'il puisse s'y opposer. Au
fond, cela ne revient-il pas dire que la Constitution des Etats
membres ne
subsiste que par une pure tolrance de l'Etat fdral,
titre tout fait prcaire,
en un mot qu'elle dpend de

cette objection n'est pas
la
volont
l'Etat
de
l'Etat fdral?
Cependant
il
davantage
si
dcisive.
Tout d'abord
il
convient de remarquer que,
fdral a le pouvoir d'amoindrir indfiniment la
comptence des
Etats
membres,
est limit
l'intei-diction d'enlever l'un
dans l'usage de cette puissance par de ces Etats des droits qu'il laisse-
rait subsister au profit des autres. C'est ainsi que les auteurs allemands qui, comme Laband, admettent que l'Empire peut anantir les Etats particuliers, reconnaissent du moins (/oc. cit., t. I, p. 205) qu'il ne pourrait pas supprimer l'un d'eux isolment, sans le consentement de celui-ci. Les Etats sont donc cet gard ils sont tous galement intresss gaux les uns aux autres aux revisions portant extension de la comptence fdrale. Or,
:
d'autre part,
si la
rsistance d'un Etat dtermin cette revision
l'empcher, il ne faut pas non plus perdre de vue que l'Etat fdral ne peut parvenir effectuer la revision que selon une certaine procdure, qui s'impose lui et qui
ne saurait
elle seule
notamment
confdrs
l'adhsion d'un certain nombre d'tats en sorte que ceux-ci, s'ils n'ont pas la puissance d'arrter individuellement la revision fdrale, y prennent du
ncessite
:
moins une part importante et ont sur elle une notable action. Finalement on constate que, si l'Etat fdral domine de sa supriorit les Etats confdrs, du moins il ne peut exercer sur eux sa puissance que suivant certaines rgles et sous certaines conditions limitatives (Laband, loc. cit., p. 175-176, 205; Michoud et de Lapradelle. loc. cit., p. 53). Et alors, on est amen admettre ce point de vue une ide importante que G. Meyer (op. cit., Q" d., p. 8) a dgage en ces termes La diffrence entre
:
l'Etat
membre
celles-ci
autres collectivits territoriales, c'est que dpendent d'un Etat qui a sur elles une puissance
et les
juridiquement non limite, tandis que l'Etat fdral n'a

Carr de Malbero.
sur
T.
1.
11
162
l'Etat
LES LMKNTS CONSTITUTIFS DE l'TAT.
d'autres termes, l'Etat
membre qu'une puissance juridiquement limite. En; membre a une situation de relle indpenl'Etat fdral
et
il
dance vis--vis de
possde des droits oppoil
sables celui-ci, en tant que dans leurs rapports
existe des
rgles juridiques limitant la puissance de l'Etat fdral et formant

la
garantie de l'Etat particulier. Entre l'Etat fdral et les Etats

il
membres
y a
la
Constitution fdrale, qui laisse ceux-ci une

ils
certaine sphre dans laquelle
peuvent librement dterminer
leur comptence, Constitution qui de plus ne peut tre change
que sous certaines conditions prcises et moyennant un certain concours de ces Etats voil la limitation juridique de la puissance fdrale \î. Au contraire, dans l'Etat unitaire, la commune, la province, ne possdent point vis--vis de l'Etat cette situation indpendante non seulement elles n'ont aucun domaine propre dans lequel elles puissent dterminer leur gr leur comptence, car dans tous les domaines cette comptence leur vient des lois de l'Etat dont elles dpendent; mais encore elles n'ont aucune garantie juridique du maintien des comptences ou droits qu'elles tiennent en fait des lois de l'Etat; celui-ci a le pouvoir inconditionn de les leur retirer. Il a donc sur elles une puissance juridiquement illimite (Cf. Duguit, UEtal, t. II, p. 756 et s.; Michoud, Thorie de la personnalit morale, t. I, p. 239). En rsum, Jellinek considre comme critrium de l'E^tat la capacit de s'organiser par ses lois propres. L'P^tat membre a cette capacit. Au contraire une collectivit territoriale qui a reu son organisation d'un Eitat suprieur, titre non de loi propre, mais de loi de cet Etat, n'est pas un Etat, quand bien mme elle car alors ce pouvoir de domiaurait un pouvoir de domination
: : :
(7) Il
n'y a point cnntradictioii entre cette affirniation et celle mise plus haut
la
(n"'
43 et 44) touchant
souverainet de ltat fdral. Les droits de partici-
pation la revision fdrale que possdent les tats particuliers et les garanties juridiques qui en rsultent leur profit, leur viennent eu effet de la Constitution fdrale, c'est--dire, an fond, de la volont de l'tat fdral lui-mme.
Pour
s'tre ainsi limit
par sa propre Constitution vis--vis de ses membres
confdrs, l'tat fdral ne perd pas plus sa souverainet que ne la perdrait un tat unitaire qui aurait constitutionnellement garanti ses citoyens tels ou
tels
droits politiques ou liberts individuelles. Sans doute la reAsion fdrale

jiarticulires des tats confdrs
l
dpend des volonts

rit d'entre eux,
il
y a
pour eus un droit; mais, dans
ou du moins de la majol'exercice de ce droit,
ils agissent comme organes de l'tat fdral; la puissance constituante attache leurs volonts individuelles vient de ce que ces volonts ont t, dans leur
ensemble collectif, riges par dral lui-mme.
le staut
fdral en volont organique de l'tat
DE LA PriSSANCE DE l'TAT.
103
nation n'est pas pour elle un pouvoir originaire, reposant sur sa
propre volont. Il en est ainsi non seulement de la commune ou province ordinaire, mais encore de bien des collectivits au sujet desquelles des doutes ont t levs. Par exemple l'AlsaceLorraine, que plusieurs auteurs allemands (numrs par
Jellinek, loc.
cit., p.
153 en note
et
par G. Meyer,
:
loc. cit., p.
204,
note 8) qualifient d'Etat, n'est pas un Etat car son organisation constitutionnelle repose non sur ses lois ou sa puissance propres,
mais sur des

sation
lois
de l'Empire;
loi
il
n'existe pas
une Constitution
l'organiIl
alsacienne-lorraine, mais la
du pays,
est
une pure
loi
mai 1911 qui fixe de l'Empire allemand [^).

31
du
en est
de celles qui possdent vis--vis de la mtropole l'autonomie apparente la plus tendue et paraissent le plus compltement mancipes d'elle. En fait ces
de
mme
des colonies anglaises,
mme
colonies se sont, dans une large mesure, organises par elles-
mmes; en
droit leurs Constitutions sont l'uvre

et
d'Angleterre,
elles
sont
consacres par
s'est
anglais. Voici par
exemple ce qui
du Parlement un acte lgislatif pass en 1900 pour l'tala
blissement de
la
Constitution fdrale australienne (V. sur
gense de cette Constitution, Moore, Revue du droit public, t. XI et XII). Cette Constitution avait t faite par une Convention compose de dputs lus par les diverses colonies australiennes;
puis elle fut soumise, par voie de rfrendum,
laire et
la
votation popu-
approuve par
bation, elle
peuple d'Australie. Malgr cette appron'existait encore qu' l'tat de projet. C'est l'Acte du
le
l'a
Parlement britannique du 9 juillet 1900 qui, en la confirmant, dfinitivement rige en Constitution de la fdration australienne. Ainsi, bien que ces colonies soient en ralit peu prs compltement indpendantes, le pouvoir de domination et d'organisation rside primitivement, non en elles, mais dans l'Etat anglais. En fait elles ressemblent singulirement des Etats, et l'on comprend que M. Esmein (Elments, .V d., p. 8 et 12) se soit
laiss aller qualifier
Etat
la
la fdration australienne de nouvel Juridiquement pourtant elles doivent tre places dans mme catgorie que la simple province elles ne sont pas des
.
:
(8)
L'art. 3 de
loi
rette lui
,';pt'cifie
qu'elle
ne
]ieiit
tre
abroge
ui
nnidilie
d'Empire. L'ALsace-Lorraine ne possde <lonc ni autonomie, ni puissance originaire de domination. De mme la loi du 4 juillet 1879, qui rglait avant 1911 l'organisalion et l'administration du Reichsland, tait une loi
d'Empire, dont
ainsi
la
que par une
modification
dpendait de
la
loi
lgislation de l'Empire: c'est
que sou
art. 2 avait
t modifi
par une
d'Emjiire du 18 juin
19n:.\
164
Etats, parce que leur organisation est fonde en dernier ressort,
non sur leur propre volont, mais sur une concession de

dont
elles relvent.
l'Etat
Au
surplus, ce qui prouve bien qu'elles ne sont pas des Etats,
c'est ce fait qu'elles
permettant de
les
ne possdent point de forme gouvernementale ranger dans une catgorie d'Etats dtermine.
on reconnatra un Etat ceci que, mme s'il est non est toujours une rpublique ou une monarchie. Il en est ainsi notamment de l'Etat membre dans un Etat fdral la Saxe, la Bavire, Bade sont des monarchies, Hambourg, les cantons suisses, les Etats de l'Union amricaine du nord sont des rpubliques. L'Alsace-Lorraine, pas plus qu'une simple province, ne rentre dans l'une de ces catgories son nom de Reichsland en fait foi. Quant aux fdrations coloniales anglaises, il est pareillement remarquable qu'elles ne portent point le nom de royaume ou de rpublique, mais elles ont reu une qualification neutre comme celle de Dominion pour la fdration du Canada, de Commonweallh pour la fdration d'Australie, dnominations qui sont destines prcisment marquer qu'elles restent en principe des dpendances de l'Etat anglais (Cf. Esmein, op. cit., p. 12).
cet gard,
souverain,
il
59. Une organisation autonome fonde sur une volont autonome, telle est donc, d'aprs Jellinek, la premire marque distinctive de l'Etat, mais ce n'est pas la seule. Pour qu'une collectivit soit un ?]tat. il faut encore qu'elle remplisse deux conditions, qui d'ailleurs ne sont que des consquences de la ncessit du pouvoir d'auto-organisation. La premire consiste en ceci, que toute communaut tatique doit avoir un organe suprme qui lui appartienne en propre, c'est--dire qui ne se confonde pas avec l'organe d'un autre Etat. Ce qui fait un Etat, c'est en effet son organisation. Si une communaut est constitue de telle manire qu'elle ait pour organe
le
plus haut un organe d'un Etat suprieur

rattache
l'Etat
elle, elle
n'a
plus
d'organisation autonome, elle n'est donc plus un Etat, mais elle

se
L'identit d'organe
l'identit
en qui
est
elle
trouve son organe suprme.

(9)
dit Jellinek (loc. cit., p. 151)
implique
:
d'Etat.
Il
en
ainsi
pour
les
colonies anglaises
(9)
.Sur le cas des uiiidiis persminelles, v. Jellinek, Allg. StaatsIcJn-e, 2' d.,
p.
478 en noie.
165
quand encore on
titution
aurait
dmontr
qu'elles possdent la facult de
s'organiser elles-mmes dans les limites que leur trace leur Cons-
concde par
la
mtropole,
le roi
il
resterait toujours qu'elles
ont pour organe suprme
d'Angleterre, pris en cette qualit
mme,
est
et cette seule raison suHirait
exclure
la
la possibilit
de
voir en elles des tats.
La suprmatie de
Couronne anglaise
(art.
reconnue par exemple dans la Const. fdrale australienne 58 60), qui rserve au roi le pouvoir lgislatif suprme, en tant qu'elle fait dpendre de son assentiment la perfection des lois votes par les deux Chambres fdrales d'Australie. Le Gouverneur gnral, reprsentant le roi, peut opposer h ces lois un refus d'assentiment ou dclarer user du droit de rservation
Couronne (10). Le fait qu' la suite de cette Couronne laisse passer deux ans sans donner son adhsion au bill, empche celui-ci de devenir dfinitif. Bien plus, le roi peut, durant un an, annuler pour l'avenir les bills auxquels le Gouverneur n'aurait pas fait opposition. De mme, le roi est l'organe judiciaire suprme des colonies anglaises self-government. C'est ainsi que de la Cour suprme du Canada il est posl'assentiment de la
rserve
la
sible d'appeler
au
roi
et
ce principe a t consacr par

loc. cit., p. 11). la
l'art.
74
de
la
Const. australienne (Esmein,

et
La seconde consquence
du
les
condition dcoulant de
c'est
la
ncessit
pouvoir d'auto-organisation,
fonctions
:
possession
par toute
pour qui est revendique la qualit d'Etat, de toutes que comprend essentiellement la puissance qu'elle possde en propre les pouvoirs de tatique il faut lgislation, d'administration et de justice. EIn effet, une commucollectivit,
naut qui n'exercerait point par elle-mme,

organes, l'une des trois fonctions de
la
par
ses
propres
puissance d'Etat, mais qui serait tenue de laisser exercer cette fonction pour son compte par un Etat suprieur, n'aurait plus un pouvoir complet d'autoorganisation on ne pourrait plus dire qu'elle est organise
:
en vertu de sa propre puissance. Sans doute l'Etat non-souverain, en particulier l'Etat
membre
d'un
Etat
fdral
(t!),
ne peut
(l(t II y a ici plus qu'un .siinjile veto; celui-ci se rduisant une pure facult d'empcher n'impliquerait pas que le monarque anglais possde vritablement la puissance lgislative quant aux affaires de lgislation australienne (Cf. n" 136, infr). Ce que les art. 58 et s. de la Const. de la confdration d'Australie exigent pour la perfection des lois australiennes, c'est l'assentiment du roi d'Angleterre; ils subordonnent donc la formation de ces lois sa sanction proprement
dite, et
(11)
en cela ils font de lui l'organe lgislatif suprme de la confdration. Du, moins l'tat confdr ne peut exercer sa puissance lgislative qu&
166
exercer sa puissance dominatrice que dans une sphre restreinte d'attributions il y a des comptences qui lui chappent. Mais du moins, quant aux objets qui demeurent placs dans sa comp:
tence,
il apparat comme un Etat, parce qu'il possde et exerce par ses propres organes tous les pouvoirs de l'tat le champ d'action de sa puissance tatique est born, mais cette puissance elle-mme est complte.
:
que la puissance d'Etat est indivisible son tendue d'application peut tre restreinte, en tant que l'activit de certains Etats ne peut s'exercer que dans
(V. n 51, supr)
:
C'est en cela prcisment
un domaine dtermin; mais, l'intrieur de ce domaine, comporte ncessairement la jouissance intgrale de tous
pouvoirs tatiques, sinon
et elle n'est
elle
les
elle
n'est
plus une puissance d'tat

Il
plus caractristique d'un tat.

la
suit
de
que tout
sur les de sa comptence et en particulier sur le fonctionnement de sa puissance mme(l-). Si une collectivit est tenue de recelois
Etat doit avoir d'abord
puissance de faire ses
affaires
daiLs uaie
sphre restreinte, c'est--dire pour les matires qui n'ont pas t rser-
ves la comptence fdrale.
Au
contraire,
il
appartient l'tat confdr,
comptence fdrale, d'exercer la puissance administrative et la puissance juridictionnelle par ses propres autorits administratives ou judiciaires. Seulement l'on a vu (note 6, p. 99 et note 23, p. 120) que, pour les objets de cette sorte, l'activit particulire de ces autorits s'exerce pour le compte de l'Etat fdral, qui, en pareil cas, utilise son profit
les objets relevant de la
la
mnie ]iour
puissance dominatrice respective et
les
organes propres des tats conf-
drs.
lgislative, suffit rvler qu'elle est
conununaut territoriale possde la puissance un Etat. La lgislation est une fonction sicifique de l'Etat; les communauts territoriales autres que l'tat peuvent bien exercer des pouvoirs d'administration, c'est--dire une activit subordonne aux lois, elles ne sauraient avoir la jjuissance initiale de lgifrer
(12)
le fait qu'vuie
Inversement
(V. n" 66, infr). Or,
il
est
des pays
comme
et
l'Alsace-Lorraine, les colonies
Lander autrichiens, qui possdent des organes lgislatifs propres, Parlements ou Landtage, lesquels coojjrent la confection de leurs lois particulires. Sans doute ces jiays ne font pas entirement leurs lois par eux-mmes; s'ils avaient intgralement la puissance lgislative, ils seraient compltement des tats. Mais, par leurs organes lgislatifs, ils participent tout au moins cette puissance, et par consquent il y a en eux de la imissance d'Etat, comme aussi leurs Parlements ou Landtage ont le caractre d'organes tatiques. Jellinek (Ueber Staatsfragmente, Heidelberger Pestfjabe, 1896 et L'tat moderne, d. franc., t. II, p. .372 et s.) voit l une sorte p irticulire de dcentralisation, la dcentralisation par pai/s ; et, de ce que ces pays possdent une organisation rudimentaire d'tats, il dduit, non
anglaises self-government, les
<i
royaumes
sans quelque raison, qu'ils forment une catgorie intermdiaire entre
la
simple
le
province
et l'Etat
vritable; pour caractriser ces pays,
il
leur donne
nom
DE LA PUISSANCE DE
voir ses
lois,
L ETAT.
1B7
touchant ses propres
affaires,
d'un Etat suprieur,
elle n'est point
elle-mme un
tat. L'Alsace-Lorraine en est
un
exemple.
de
Elle est tout d'abord,
comme
les
tats allemands,
Cette thorie des friigiueiits d'Ktat a t afcepte par fragments d'tat . G. Meyer, op. cit., C<' d., p. 32-33, 475-476; elle est combattue par MM. Michoud et de Lapradelle, loc. cit., p. 77 et s., par M. Duguit, L'tat, t. II, 169 et s.). p. 669 et .s., et eu partie par Relini, AlUj. Staatslehre, p. torni par une runion de pays, comme Il est certain que dans un tat
l'est notamment l'Autriche {Lnderstaat). le pays ne savir;jit tre ramen une simple province, telle par exemple que la province belge ou prussienne; et pareillement, les Landtage de ces < pays demeurent nettement diti'rents des Landtage provinciaux prussiens, car ceux-ci n'exercent que des
pouvoirs d'administration sous rem])ire des lois, tandis que ceux-l concourent la cration de la loi (Cf. Laband. op. cit., d. franc., t. II, p. 610). Toutefois ne repose il importe d'observer que Torganisation lgislative de ces pays point exclusivement sur leur propre puissance; elle drive d'un statut qui leur
..
a t concd par ce rapport il faut
l'tat central, dont ils sont des lments composants. Sous reconnatre que les pays dots d'une participation la fonction lgislative doivent, malgr les diffrences notables qui les sparent de la province ordinaire, tre classs en <l(initive avec celle-ci dans la catgorie
vient cependant de mettre part

d. franc.,
telle
t.
gnrale des communauts non-tatiques (Cf. Le Fur, op. cit., p. 314). Il consignal par .Tellinek (L'tat moderne, le cas
II,
p. 383)
la
participation
-central qu'avec le
qui reconnat un pays inie puissance lgislative, ne peut tre modifi par l'Ktat concours et l'assentiment des organes lgislatifs propres au
le statut local
qui ce statut appartient. Dans ce cas, il faut non seulement constater pays ainsi organis participe des fonctions, la fonction lgislative et la fonction constituante, qui sont essentiellement des fonctions d'tat; mais encore
pays
que
le
le
point capital observer,- c'est que de tels pays possdent, vis--vis de l'tat
ils
central dont
relvent, des droits indpendants et opjiosables cet Etat, en
tant que le statut qui leur a t uctroy, et

profit,
la p\iissance qui en dcoule leur ne peuvent leur tre retirs sans leur consentement. Sans doute ces pays ne sont pas matres de modifier leur Constitution de leur seule volont toute modification de ce genre exige vui acte de puissance de l'tat qui les domine. Ils n'ont donc pas le pouvoir d'auto-organisation, et pour ce motif ils
:
diffrent
foncirement de l'tat
membre
Il
d'un Etat fdral, et
ils
ne peuvent
dans ce cas une unit tatique qui est plus forte que dans le cas de l'tat fdral, o les collectivits confdres ^gardent la facult de s'organiser exclusivement par leur prdpre volont. Mais du moins, ces pays ont la conservation de leur Constitution actuelle un droit qui ne jDeut leur tre enlev ils possdent en cela une garantie spciale d'ordre
tre considrs
comme
des tats.
juridique i'encontre de l'tat central, et la consquence essentielle qui dcoule de cette situation, c'est que l'tat central n'a sur eux qu'une puissance juridi-
quement
tre,
limite (V. p. 161-162, supr).
Par
l ils se diffrencient,
essentiellement
qu'ils puissent
cette fois, de la province, dont les droits de puissance, quels
demeurent juridiquement rvocables (Michoud et de Lapradelle, loc. cit., p. 79; Michoud, Thorie de la personnalit morale, t. I, p. 239-240). S'ils ne sont point des tats vritables, U faut donc conclure qu'ils forment du moins une catgorie intermdiaire entre la province et l'tat.
168

lois
soumise aux
outre,
de l'Empire pour
les
matires qui, dans toute
l'tendue de l'Empire, relvent de la comptence fdrale.
En
pour
les
matires qui ne rentrent pas dans
la
comptence
diffre
gnrale de l'Empire et qui donnent lieu une lgislation spciale
dans chacun des Etats allemands, l'Alsace-Lorraine

qui la concernent particulirement, en
les faire
de
ces Etats en ce qu'elle ne peut point faire par elle-mme les lois
tout cas
elle
ne peut
l'Alsace-
par
et
elle seule
mais,
la
mme
l'gard de cette lgislation
spciale
intrieure,
puissance lgislative pour
Lorraine appartient, tout au moins en dernier ressort, l'Empire lui-mme (13). En second lieu, le pouvoir d'auto-organisation
(13;
La
situation de l'Alsace-Lorraine cet gard n'a pas t modifie par la
" Constitution qui lui a t octroye par la loi d'Empire du 31 mai Ds avant 1911, l'Alsace-Lorraine possdait une assemble lective, le Landesausschuss ou Dlgation du pays, dont le rle diffrait notablement de celui d'une simple assemble provinciale, car celles-ci n'ont que des tches administratives, tandis que le Landesausschuss avait t associ par la loi d'Empire du 2 mai 1877 la confection des lois concernant particulirement le
prtendue
1911.
Reichsland,
et
il
possdait
mme
l'initiative
lgislative
d'Empire du 4
la
juillet 1879 (art. 21). Toutefois
et
.sans aller
en vertu de la loi jusqu' adopter
Landesausschuss
t. II, p. 611), qui, en caractrisant le organe de l'Empire , a mconnu que cette assemble tait avant tout un organe du pays qui la nommait (Jellinek, loc. cit., t. Il, il e.'t certain que l'Alsace-Lorraine ne possdait pas, quant ses p. 380-381) affaires spciales, un pouvoir propre de lgislation, distinct de celui de l'Em-
doctrine de
Laband
{op. cit., d. franc,

ini
comme
pire.
loi
En
effet,
selon la voie lgislative ordinaire et principale institue par la
prcite de 1877, les lois pour l'Alsace-Lorraine, dlibres et consenties par
le
Landesausschuss, devaient tre ensuite soumises l'adoption du Bundesrat,.

en quoi
le
il
puis sanctionnes par l'Empereur qui tait appel par sa sanction parfaire la
loi,
apparaissait
comme
l'organe lgislatif suprme pour
\e
Reichsdj
land:
Bundesrat
lui-mme,
compar
au Landesausschuss,
jouait
dans cette uvre de la lgislation alsacienne-lorraine le rle d'une autorit suprieure, charge de parfaire et de sanctionner: l'art. 1"' de la loi du 2 mai 1877 marquait suffisamment ce dernier jioint par le langage spcial dont il se servait pour qualifier comparativement les rles respectifs attribus dans
uvre au Bundesrat et au Landesausschuss; en somme donc, dans le cas d'emploi de cette premire voie, la lgislation alsacienne-lorraine dpendait essentiellement de la volont et de la puissance de l'Empire et de ses organes.
cette
tive i)riucipale qui vient d'tre indique, la loi
en dpendait encore pour ce second motif qu' ct de la voie lgisladu 2 mai 1877 (art. 2) avait laiss subsister, titre de voie subsidiaire, la voie lgislative antrieurement appli-
Mais
elle
que au Reichsland, et qui n'tait autre que celle en vigueur pour la lgislation de l'Empire lui-mme; et, en cas d'emploi de cette seconde voie, le Landesausschuss n'avait plus intervenir en aucune faon; le Reichstag et le Bundesrat taient ici, eux seuls, les organes lgislatifs pour l'Alsace-Lorraine. De ce double mcanisme lgislatif il ressort que l'Empire tait en dfinitive le matrede la lgislation applicable en Alsace-Lorraine, et cela aussi bien pour les
implique que, dans
il
169^
la
mme mesure
l'Etat
:
peut lgifrer,
il
puisse s'administrer et rendre
la justice
sinon
ne s'appar-
tiendrait plus
par
lui
lui-mme et il ne serait plus capable de remplir seul aucune tche de son choix.
L'Etat
membre d'un Etat fdral, ayant en propre sa son administration, sa justice, possde toutes les fonctions de puissance tatique, et c'est pourquoi il doit tre
60.
lgislation,
qualifi d'Etat. Jellinek (loc.
cit.,
t.
II,
p.
152) caractrise la
situation
de l'Etat
membre
sous ce
faut,
rapport,
effet,
en
disant
qu'il
possde r
autonomie
il
en
se bien garder de
spciale et intrieure de ce pays que pour comptence exerce par l'Empire sur tout le territoire fdral. La loi du 31 mai 1911 est venue transformer cette organisation lgislative en deux points principaux. D'une part, elle a abrog la voie subsidiaire et exclu ainsi la comptence du Reichstag dans l'uvre de la lgislation alsacienne-lorraine. D'autre part, elle a exclu l'intervention du Bundesrat dans cette uvre; aux termes de son art. 2, 5, les lois propres l'AlsaceLorraine sont actuellement dlibres et adoptes par les deux Chambres qui composent le Landtag alsacien-lorrain et qui j)rennent cet gard la place occupe prcdemment par le Landesausschuss et le Bundesrat. Ce Landtag est un organe propre du pays; seulement il ne possde toujours point le poucelles qui sont
niatipes relevant de la lgi.slatioii
comprises dans
la
voir
d'adoption dfinitive; d'aprs
l'art.
2,
5 prcit, l'adoption
dernire
ou sanction demeure, comme par le pass, rserve l'Emjjereur, qui agit en cela comme organe de l'Empire, charg d'exercer sur l'Alsace-Lorraine le pouvoir de l'Empire, lequel appartient la collectivit des Etats allemands confdrs. Ainsi mme si l'on admet que le Landtag ne se borne pas travailler la fixation du contenu de la loi, mais qu'il concourt aussi au commandement qui donne ce contenu la force lgislative (V. n 134, infr) il reste toujours
que l'Alsace-Lorraine n'a point de puissance lgislative propre, car elle n'a pas comme les Etats allemands le pouvoir de parfaire ses lois internes par ses propres organes lgislatifs. Depuis 1911 comme auparavant, il demeure vrai de
dire qu'il
n'y a point rellement de lois alsacieimes-lorraines, au sens o
il
existe des lois prussiennes, saxonnes

sive des
les lois
organes
lgislatifs
ou badoises; celles-ci sont l'uvre excludes Etats confdrs auxquels elles sont destines-
pour l'Alsace-Lorraine sont par-dessus tout l'uvre de l'Empire, agissant par l'un de ses organes principaux, l'Empereur (Laband, loc. cit., t. il, p. 610, 648 et s.; G. Meyer, loc. cit., p. 204, 608 et s.). Dans ces conditions, l'Alsace-Lorraine n'est pas un Etat (Jellinek, loc. cit., t. II, p. 153; Laband, loc. cit., t. II, p. 567 et s.; G. Meyer, loc. cit., p. 204, 475). Il y a
d'ailleurs bien d'autres raisons, dcisives pareillement, de lui dnier la qualit
d'Etat on les trouvera exposes notamment par Laband, Staatsrecht des deutschen Reiches, b' d., t. II, p. 2.32 et s. (V. aussi Heitz, Le droit constitutionnel
:
de l'Alsace-Lorraine, p. 392 et s. et mon tude sur La condition juridique de l'Ahace-Lorraine dans l'Empire allemand, Revue du droit public, 191 i,
D. 14 et s.'.
170
parler
trative
ici
de self-government ou de dcentralisation adminiset
W. Ces deux notions, Selbstverautonomie, sont tout fait diffrentes. Comme le dit Laband {op. cit., d. franc., t. I, p. 173 en note), le mot mme de Selbsluenuallang veille l'ide que la collectivit
(Selbsli'erivaltung)
wallung
qui s'administre elle-mme, est subordonne une collectivit
suprieure, qui aurait pu l'administrer par ses propres moyens.
En
d'autres termes, la Selbsti'erwaltung est une facult d'admi-
nistration, fonde
tivit infrieure
non point sur
la
puissance propre de
la collec-
qui l'exerce, mais sur une concession manant
de
la collectivit
suprieure qui en a permis l'exercice.
Cette
(14)
Le mot
Selbst i-er icaltun) est la
celui de dcentralisation (Michoud,

p.
310 en note).
En
eiiet,
sous
le
l'ois plus expressif et plus exact que Thorie de la personnalit morale, t. I, noui de dcentralisation, les auteurs franais
visent en ralit le rgime dans lequel la collectivit rgionale ou locale dite
dcentralise administre ses alaires, non point par des agents

torit centrale,
s'est
nomms par l'aumais par ses propres organes, c'est--dire par des agents qu'elle elle-mme donns. Ainsi M. Hauriou (op. cit., 6 d p. 64, 8" d., p. 143)
,
dit
que la dcentralisation se reconnat l'origine lective des autoritslocales, parce que celle-ci indique vritablement un commencement d'administration du pays par le pays . De mme M. Berthlemy (op. cit., 1" d., p. 89) dclare que l'on dcentralise, lorsqu'on recrute les administrateurs locaux par un procd autre que la nomination par l'autorit centrale, de faon les rendre indpendants vis--vis de celle-ci. M. Duguit [L'tat, t. II, p. 654) dfinit les agents dcentraliss ceux qui sont institus sans la participation directe ou indirecte des gouvernants; leur mode de nomination est en gnral l'lection . Il ressort de ces dfinitions que, dans la terminologie franaise, le mot dcentrali>>
sation dsigne la situation d'une collectivit locale qui a la facult de s'administrer par des organes propres,
et
exprimant sa volont propre mesures qui tendent simplement accrotre les pouvoirs des agents locaux du Gouvernement, tels que le prfet, ce ne sont plus, d'aprs le langage des auteurs franais, des mesures de n dcentralisation , mais seulement de dconcentration (Aucoc, Confrences sur le droit adyninistratif, 3" d., t. I, p. 112; Berthlemy. loc. cit.). Cette terminologie n'est gure satisfaisante; les deux termes dconcentration et dcentralisation n'expriment pas en effet, par eux-mmes, des concepts essentiellement distincts. L'attribution de pouvoirs propres aux agents locaux nomms par l'autorit centrale est bien une opration de dcentralisation. En revanclie, lorsqu'une province ou commune a reu de l'tat le droit de grer ses affaires par des organes propres agissant en son nom et non pas au nom de l'Etat, ce n'est plus as.sez dire que de parler de dcentralisation. La vrit est alors qu'il y a
elle et
nomms par
Quant
au.x
non point
celle de
l'Etat.
administration de
centrale),
la collectivit
subalterne par elle-mme, c'est--dire adminis-
tration indiiendante (encore que s'exerant sous la surveillance de l'autorit

et non pas seulement administration dcentralise. C'est ce que le mot Selbsivcnvaltung des Allemands exprime plus exactement que le terme
usuel des auteurs franais, dcentralisation.
dfinition
171
concorde bien avec la situation de la province ou dote de pouvoirs d'administration propre. Au contraire, elle ne saurait convenir l'Etat membre d'un E)tat fdral. Dans le cas de cet Etat, il y a plus que de l'auto-administration. Car l'Etat membre ne s'administre pas en vertu des lois ou autorisations de l'Etat fdral mais son administration est fonde sur sa propre puissance et volont. Il ne faut donc plus faire intervenir ici l'ide d'auto-administration ou de dcentralisation, mais bien celle d'autonomie (l^). En rsum, d'aprs Jellinek, pour qu'une collectivit territoriale soit un Etat, il faut et il suffit qu'elle possde et exerce en vertu de sa propre Constitution, c'est--dire de sa propre puissance de s'organiser, toutes les fonctions de puissance tatique. Ainsi l'Etat non-souverain ne diffre de l'Etat souverain que par l'tendue du domaine d'activit dans lequel il peut exercer sa puissance complte d'Etat. De l rsulte une dernire diffrence entre l'Etat non-souverain et la collectivit dcentralise s'administrant elle-mme. Au cas o l'Etat qui domine un
commune,
Etat non-souverain, viendrait disparatre, celui-ci se trouverait
immdiatement transform en Eitat souverain, sans avoir besoin pour cela de se crer une organisation nouvelle. Il tait un Etat auparavant, il le reste; il possdait auparavant toutes les fonctions
de puissance tatique
il
et tous
les
organes affrents ces

le seul
fonctions,
continue de possder les unes et les autres;

qu'il
changement
prouve,
consiste
en ceci que, n'tant plus
limit quant l'tendue de ses tches par la
comptence d'un
Etat suprieur,
il
va pouvoir dsormais exercer, par ses anciens

C'est ce qui se passerait
organes, ses fonctions de puissance dans un domaine d'action
devenu
Etats
11
illimit.
notamment pour
si
les
membres d'un
Etat fdral,
la
si
ce dernier disparaissait.
l'Etat
en serait autrement de
province dcentralise,
la
dont
elle fait partie, venait se dissoudre; la suite
de cette dissolu-
tion, elle ne deviendrait

(15) Il
:
un Etat qu'
condition de se donner
rentes
duuc lieu de distinguer eu cette matire trois situations bien diffle cas de l'tat membre d'un tat fdral; le selfgovernment ou la self-administration, qui est le cas des collectivits territoriales ayant le droit de s'administrer elles-mmes, mais non en vertu de leur propre puissance, car elles tirent leurs pouvoirs d'administration indpendante
l'autonomie, qui est
de
la
volont de l'Etat dont elles sont parties intgrantes
enfin la dcentralisa-
tion
ou dconcentration, qui rsulte de l'extension des attributions et iôuvoirs accords aux agents locaux mmims jiar l'autorit centrale et agissant au nom de l'tat.
dite
proprement
172
fait dfaut, ou encore, un commencement d'organisation tatique, la condition de combler les lacunes qui jusque-l ont exist dans son organisation d'Etat. Si tel est le critrium juridique de l'tat, peu importe aprs cela que les provinces ou territoires dcentraliss de certains
l'organisation tatique qui lui a jusque-l

si
elle
possdait antrieurement
Etats unitaires possdent, en vertu de leur facult d'administration propre, des attributions plus tendues que celles exerces
en vertu de leur autonomie tatique par certains tats membres

d'un tat fdral.
Il
est certain qu'il peut exister
en
fait
plus de
dcentralisation dans un Etat unitaire que dans un tat fdratif
(Laband,
loc. cit.,
t.
II,
si
p.
570; Le Fur, op.
cit..
p.
370, 601,
713). C'est ainsi que,
l'on se place
au point de vue politique,
l'on peut tre tent d'admettre que les colonies anglaises selfgovernment prsentent un caractre tatique plus accentu que
le
canton suisse dont les attributions propres se trouvent actuellement si rduites. Mais, au point de vue juridique, la distinction de l'tat et des collectivits infrieures ne repose pas sur une
:
question de dcentralisation ou d'tendue des comptences
elle
dpend uniquement de
l'origine juridique des pouvoirs exercs
respectivement par ces deux sortes de communauts.
61.
La
de
thorie propose par .lellinek touchant les signes

l'tat
et
distinctifs
de
sa
puissance peut
tre
le
consid-
re aujourd'hui
vrit.
comme
celle qui se
rapproche
plus
de
la
Un
premier point doit tre tenu pour acquis

la
dans
le
droit
public contemporain,
essentielle de l'Etat.
l'cole
souverainet n'est pas une condition

les
cet gard
conclusions dgages par
allemande commencent se faire admettre dans la littrature franaise. Parmi les auteurs franais, la plupart restent, il est vrai, attachs la notion classique de l'tat souverain (V. en ce sens Esmein, Elments, 5*^ d., p. 1 et s. Duguit, Trait, t. I, p. 121 et s.; Le Fur, op. cit., p. 354 et s., 395 et s.; Despagnet, Cours de droit international public, 3^ d., n'" 79 et s.; Mrignhac, Trait de droit public international, t. I, Cf. en Allemagne Zorn, Staatsrecht des deutschen p. 154 et s. Reiches, 2'' d., t. I, p. 63 et s.; Bornhak, Allg. Staatslehre, p. 9-10, et les auteurs dont les thories ont t indiques n"' 47 .Seydel, Gierke, Hnel). Cependant la doctrine et s., supr qui admet la possibilit d'Etats non-souverains, a trouv des
:
dfenseurs
173
mme
par
p.
la
en France.
Elle y
premire
j)ublic,
t.
fois
XV,
MM. Michoud et 45 et s. Au point
a t soutenue pour la de Lapradelle, Revue du droit de vue politique, ces auteurs
reprochent
d'absolutisme.
({
thorie de l'Etat souverain d'tre une doctrine
Au
point de vue juridique,

l'Etat des autres
ils
soutiennent que
base terriqualit toute
pour distinguer
il
communauts
toriale,
faut
s'attacher,
non
l'indpendance,
qui forment le propre Ces prrogatives consistent dans les droits de puissance publique qu'exerce l'Etat, et la qualit d'Etat existera (dans une communaut), ds que ses droits de puissance publique seront protgs contre toute atteinte par une dlimitation juridique , sans qu'il y ait rechercher au surplus
ngative, mais aux prrogatives positives

l'Etat.
de
si
cette
la
communaut
est
souveraine ou non. Dans sa Thorie

t.
de
personnalit morale,
1,
p.
230
et s.,
M. Michoud rpte
Nous approuvons entirement

le
les tentatives qui
ont t faites
est limit
pour chercher
la
critrium juridique de l'Etat ailleurs que dans
notion de souverainet
Alors
il
mme
que
l'Etat
par une puissance suprieure,
n'en rsulte
pas qu'il perde
la qualit d'Etat. Il ne la perd que lorsque les droits de puissance publique exercs par lui peuvent tre considrs comme dlgus par la puissance trangre dont il dpend. La doctrine de
Jellinek
se
retrouve
a"
partiellement
aussi
dans
les
crits
M. Hauriou. D'aprs
tralisation,
cet auteur (Rpertoire de Bquet, v"
de Dcen-
rence essentielle entre
19 et Principes de droit public, p. 458), la diffla dcentralisation et le fdralisme rside

l'Etat unitaire
et
il
dans ce
fait
que chez
cas
il
y a
unit de la loi ,
lgislatifs,
c'est--dire unit
de puissance
d'organes
tandis
que dans
le
ce sens qu'il
y a diversit des lois , en existe plusieurs puissances lgislatives secondaires
du fdralisme
au-dessous d'une puissance lgislative commune, mais restreinte

des objets dtermins.
Ce point de vue
de
l'Etat.
se
rapproche de celui
des auteurs allemands qui voient dans l'autonomie lgislative

l'un des signes distinctifs
La pense de M. Hauriou
Polier et de Marans, dans
a t reprise et dveloppe par
MM.
leur
Esquisse
d'une
thorie
des
Etats
composs.
Ces auteurs
reconnaissent (p. 18 et 70) qu'il est ncessaire de chercher le critrium de l'Etat en dehors de l'ide de souverainet. Ils
le
trouvent dans l'existence d'une puissance lgislative. La

et s.), est la fois l'expression
.
loi,
disent-ils (p. 41
et la caract-
ristique
du
rgime d'Etat
Pour qu'une communaut
terri-
174
toriale soit
un Etat,
il
faut el
il
suffit
qu'elle possde la puisla
sance lgislative, celle-ci tant l'lment essentiel de

:
puissance
de domination tatique la puissance d'Hltat est donc rvle chez cette communaut par la prsence d'un organe lgislatif (p. 49 et s., 52 et s.).
62.
Ainsi un Etat peut
avoir une puissance de domination,
sans pour cela tre souverain. Seulement, aprs avoir constat
que la souverainet nest pas indispensable l'Eitat, il importe de ne pas tomber dans une exagration inverse et de ne pas s'imaginer qu'en excluant la condition de souverainet de la
dfinition de l'Etat,
la
on
ait
par
modifi d'une faon essentielle
notion d'Etat
et
de puissance tatique.
En
effet,
d'aprs une dfinition qui est actuellement adopte
par nombre d'auteurs, la souverainet consiste essentiellement dans la facult pour l'Etat qui en est revtu, de dterminer sa comptence, exclusivement en vertu de sa volont, c'est--dire de se fixer librement lui-mme les tches qu'il veut remplir. La souverainet se ramne ainsi la comptence de la comptence . Cette ide a t dgage d'abord par Hanel, Studien zum deutschen Staatsrecht, t. I. p. 149, en ces termes C'est dans le droit de l'Etat rgler sa comptence que rside la condition la plus haute de son existence propre et indpendante, le point essentiel de sa souverainet. Elle est accepte par
:
Laband,
loc.
cit.,
t.
I,
p.
111 en note,
156 en note. D'autres

136.
auteurs proposent une dfinition voisine. Selon .lellinek (Allg.

Staatslehre,
2"
d.,
p.
467,
p.
d.
franc.,
a
t.
II,
p.
Cf.
Gesetz
and Verordnung,
196
et s.),
souv eramet consiste la
dans
la qualit
celle-ci est
comme
spciale que revt la puissance d'Etat, lorsque exclusivement matresse de se dterminer elle-mme aussi de se lier juridiquement c'est ici la thorie du
;
pouvoir exclusif d'auto-dtermination, auto-obligation et auto-limitation de l'Etat souverain. Cette dfinition est adopte par M. Le Fur, op. cit., p. 443 La souverainet est la qualit de l'Etat de
:
n'tre oblig
ou dtermin que par sa propre volont

souverainet
et l'Etat fcdratif, p.
(Cf.
Borel,
Etude sur
la
47)
('6),
la souvemaintenant indfinie, mais dans la l'acuit qu'a l'P^tat souverain d'tendre indfiniment sa comptence dans l'avenir. La remarque est particulirement importante faire en ce qui concerne rp]tat fdral. L'nn des traits caractristiques de cet tat, c'est le
(16) Il n'est
pas sans intrt cVobserver que, d'aprt-s ces dfinitions,
rainet consiste,
non pas en une comptence qui
serait ds
DE LA PUKSSAN'CE DE l'TAT.
175
pas
qu'on ne s'}' mprenne Ces dfinitions sont exactes. Toutefois la comptence de la comptence, la capacit de se choisir librement ses tches, le droit de se dterminer en vertu de sa
propre volont, la facult d'auto-obligation et limitation, tout mais ces facults sont cela n'est pas spcial l'Etat souverain communes tous les Etats, souverains ou non. On a vu plus haut, en effet, qu'une collectivit territoriale, pourvue de puissance
:
un Etat qu'autant qu'elle possde cette driv, mais titre de puissance originaire fonde sur sa propre volont et force; et le signe auquel se reconnat une telle puissance tatique, consiste prcisment dans ce fait que la collectivit a t capable de se fonder, de s'organiser, de se rglementer juridiquement par elle-mme. Ainsi tout Etat possde une facult d'auto-dtermination et une il ne serait pas un Etat sans comptence de la comptence cela. Mais, ainsi que l'a si clairement tabli Jellinek {op. cit., d. franc., t. II, p. 155), voici o est la diffrence vritable entre l'Etat souverain et l'Etat non-souverain. Tous deux se dterminent, s'organisent, s'obligent de par leur propre puissance.
dominatrice, ne forme
puissance,
non pas
titre
partage de comptences tatiques qui, sur son propre territoire, se trouve tabli entre lui et les Etats confdrs; et ce qui est surtout remarquable,
c'est
que
les
comptences exerces par
les
Ktats confdrs sont fondes sur

et les
leur seule puissance, car c'est par leurs propres Constitutions et lois qu'ils se
les sont confres.
On
dit
bien que
la i:iuissance_
comptences des tats
membres peuvent
tre refoules et amoindries jusqu' anantissement par la
volont constituante unilatrale de l'Etat fdral. Mais cette disparition des

la
Etats particuliers n'a qu'un caractre veyituel, et prcisment elle entranerait transformation de l'Etat fdral en un Etat unitaire. L'Etat fdral doit
donc
tre apprci d'aprs sa situation actuelle et

s'il
non pas d'aprs
les
compsi
tences qu'il pourrait acqurir
se convertissait
il
en Etat unitaire. Or,
l'on
envisage l'Etat fdral dans sa teneur actuelle,
faut bien reconnatre que sa
comptence
est
limite. Ceci
prouve que
la
notion de souverainet n'a jdus
aujiiurd'bui la porte absolue qu'elle a pu avoii' autrefois. L'Etat fdral est

dit souverain sim])lement en ce sens qu'il pourra tendre indfiniment sa comptence dans l'avenir. Encore faut-il noter que cette extension de comptence suppose l'assentiment d'une majorit d'Etats particuliers; ceux-ci donne-
ront,
il
est vrai, cet
assentiment en qualit d'organes de l'Etat fdral, mais

la
il
n'en
demeure pas moins certain que
volont constituante de l'Etat fdral

aussi de
dpend, dans cette mesure, des volonts des tats particuliers. Mais, dans l'tat
unitaire, la formation des dcisions tatiques ne djiend-elle pas
la
volrmt des citoyens ou de leurs lus? La iiure notimi de souverainet, c'est-dire

la
domination absolue
lui
de
la
v(donti'-
totalement
jikis
indpendante d'un
monarque incarnant en
]>oint
la
l'Ktat,
n'existe
nulle i)art aujourd'hui, au
de vue interne du moins; au point de vue des relations internationales,
notion de souverainet demeure intacte.
176
Seulement, pour l'Etat non-souverain, cette facult d'auto-dtern'est pas illimite tant subordonn un Etat suprieur, il ne peut rgler sa comptence que dans les limites o
mination
elle
;
ne
lui a
pas t enleve par l'Etat dominant.
Au
contraire,
dpendant d'aucune volont trangre, a la capacit de se dterminer exclusivement et indfiniment par lui-mme. En un mot, tout Etat quelconque a ncessairement un certain pouvoir de se rgir soi-mme la seule diffrence entre Etat souverain et Etat non-souverain, c'est que chez l'un ce pouvoir est sans limites, chez l'autre il est born. On voit par l qu'entre l'Etat souverain et l'Etat non-souverain il n'existe pas vrai dire de diffrence essentielle. Car la souverainet n'est pas un pouvoir d'une autre essence que la puissance tatique non-souveraine. La souverainet n'est point un pouvoir spcial, elle n'est mme pas un pouvoir du tout, mais seulement un degr de pouvoir entre la puissance tatique souveraine et la non-souveraine il n'y a qu'une diffrence d'tendue. Si donc la doctrine moderne, qui a exclu la souverainet de la dfinition de l'Etat, semble avoir ainsi rapetiss la notion d'Etat, il faut reconnatre cependant que l'cart entre l'Etat souverain et l'Etat
l'Etat souverain, ne
:
:
non-souverain n'est pas aussi considrable
qu'il
pouvait paratre
d'abord, puisqu'en dfinitive l'un et l'autre possdent pareille-
ment une puissance de domination ayant mme nature et comportant les mmes prrogatives, puissance dont l'tendue d'application seule varie selon qu'elle est souveraine ou non. Finalement donc, il faut, avec les auteurs prcits, dfinir la souverainet, non comme une puissance, mais comme une qualit de la puissance tatique, qualit grce laquelle l'exercice de cette puissance par l'Etat souverain ne dpend que de sa seule
volont.
63. que dans
Si
la
la
thorie qui cherche
le
critrium de l'Etat ailleurs
souverainet, a obtenu des adhsions notables en
France, en i-evanche ces adhsions ne vont pas jusqu' l'adoption du critrium propos par les auteurs allemands. Ni la thorie du droit propre de Laband, ni celle de la puissance originaire
de Jellinek, n'ont t juges pleinement satisfaisantes par
juristes franais. C'est
ainsi
les
p. 51-54, 79.
t.
I,
p.
MM. Michoud et de Lapradelle (loc. cit., Michoud, Thorie de la personnalit morale, 239) soutiennent que. pour distinguer l'Etat de la pro-
que
Cf.
"vince
177
ou commune s'administrant elle-mme, il faut s'attacher uniquement cette considration l'Etat non-souverain a des droits de puissance publique opposables l'Etat souverain dont il dpend, en sorte que celui-ci n'a sur lui que des pouvoirs juridiquement limits; au contraire, le pouvoir de domination
:
commune est juridiquement illique l'Etat peut, sans violation de leurs droits, leur retirer tout ou partie des facults qui leur appartiennent. Mais ce critrium est insuffisant. Pour qu'une communaut domine par un Etat souverain soit un t^tat, il ne suffit pas qu'elle possde des droits de puissance qui lui soient garantis, mais il faut encore et surtout que les droits garantis soient par eux-mmes <les droits d'Etat, de puissance tatique. Si, par exemple, une communaut subordonne un Etat n'avait comme droits garantis que des facults d'administration propre, sans puissance lgislative, elle ne serait point un Etat, attendu qu'aucun Etat ne peut se concevoir sans cette puissance (H). Ainsi la possession de droits garantis ne saurait former elle seule le critrium de l'Etat. M. Hauriou a bien compris cette importance de la puissance lgislative il voit en elle une condition essentielle de l'Etat. Il est suivi en cela par MM.'Polier et de Marans. Mais ces auteurs ont le tort d'admettre que l'existence d'un organe lgislatif dans une communaut territoriale suffit caractriser celle-ci comme un Etat, et par suite ils sont amens (Thorie des Etats
tatique sur la province et la
mit, en ce
:
composs, p. 61 et s.) considrer comme Etats, soit les colonies britanniques self-government, soit les pays de la Couronne d'Autriche, alors que ces colonies ou pays ne sont juridiquement
que des dpendances de

que
sag
les lois
la
mtropole anglaise ou de
lgislatifs
la
monar-
chie autrichienne, ainsi que cela est dmontr par
le fait
mme
adoptes par leurs organes

leur souverain.
ne deviennent
dfinitives
que par l'approbation ou sanction du monarque, envi-
comme
st invoque
qu'affirme G. Meyer (V. p. 161-162, st^pr), dont ropiuioii par MM. Micluiud et de Lapradelle, comme se rapprochant de leur doctrine. Selon cet auteur (o^). cit., 6 d., p. 8 et s.), non seulement l'tat dominateur n'a sur l'Etat domin que des pouvoirs juridiquement limits, mais encure celui-ci a la capacit de remplir ses tches et de rgler son organisation j)or ses propres lois. G. Meyer exige donc que les pouvoirs ojiposables l'tat suprieur soient d'une nature dtermine. C'est en cela que son opinion concorde
ilT) (Vest aussi ce
avec celle de Jellinek, ainsi qu'ils le signalent tous deux (G. Meyer, p. 9, note 20; Jellinek, ojj. cit., d. franc., t. II. p. 147 en note).
loc. cit.,
Carb de Malberg.
T.
I.
12
178
l.ES
Enfin, parmi les adversaires dclars de la doctrine de Jellinek,

il
faut citer spcialement

t.
M. Duguit
(L'Etat,
t.
II,
p.
679
et s^;
Traite,
I,
p. 123), qui objecte la thorie
du
droit originaire
qu'elle n'a point de valeur juridique, et cela principalement par

la
raison que la nature d'un droit ne se dtermine point par la source d'acquisition ou la provenance de ce droit, mais uniquement par son contenu et ses effets. Mais cette objection n'est pas
concluante
car, lorsqu'on qualifie les droits
de puissance d'une
communaut non-tatique de
prcisment par
l
droits non-originaires, on entend
une faon d'tre de ces droits, qui influe

leur
directement sur leur nature intrinsque,

conditions d'exercice
(loc. cit.) qu'il
18).
porte et leurs
M. Duguit
a bien raison,
si la
quand
c'est
il
crit
est indiffrent
de rechercher
proprit a t
acquise par un
le
mode
originaire
ou driv, car
toujours
mme
il
droit de proprit, quelle que soit sa source.

n'est
Au
con-
traire,
pas indiffrent de constater qu'une collectivit
de puissance drivs de l'Etat auquel subordonne, car la qualit et l'nergie de ces droits s'en trouvent profondment affects (V. n 66, infr). On a vu plus haut qu'entre l'Etat souverain et l'Etat non-souverain, il n'existe de diffrence que quant l'tendue, et non quant l'essence, de leurs puissances respectives. Tout autre est le cas de la si large que soit leur facult commune, province ou colonie (le s'administrer elles-mmes, elles se diffrencient radicalement de tout Etat, mme non-souverain, en ce que leur puissance est, non pas seulement d'un degr ou d'une tendue moindres,
territoriale a des droits
elle est
:
mais en vrit d'une essence autre que celle de l'Etat. Pour tablir ce dernier point, on peut prendre comme type la commune, parce qu'elle ralise le cas le plus frquent de collectivit infrieure s'administrant elle-mme. Si l'on envisage en particulier la commune franaise, on constate d'abord qu'elle est en possession d'un pouvoir d'administration propre, en tant que les autorits charges de grer ses affaires consistent dans le conseil municipal, qui est lu par les lecteurs de la commune depuis la loi du 21 mars 1831, et dans le maire, qui est lu par le conseil municipal depuis la loi du 28 mars 1882. Maire et
ce sens v. ])ar exemple ce que dit M. Berthlemy, op. cit., 7" d., propos de la question de savoir si les pouvoirs de police municipale exercs par les maires constituent pour la commune des droits originaires ou dit cet auteur est intressante pour la des droits drivs. La question dtermination des conditions dans lesquelles la police doit tre faite.
(18)
En
p. 205,
conseillers
170
municipaux sont, non pas des agents du pouvoir mais des citoyens appels charge d'administration commune une la comme membres de communale; il y a bien l administration des intrts d'un groupe par les intresss eux-mmes. Par l'effet de son organisation, la commune remplit d'ailleurs les conditions requises pour devenir une personne juridique, constitue qu'elle est de faon pouvoir vouloir juridiquement par ses organes. Enfin, par CCS mmes organes, elle exerce des pouvoirs de domination non seulement elle est titulaire de droits patrimoniaux, mais elle possde des attributions de puissance publique; car, notamment, le maire a, en vertu des art. 91, 97 et s. de la loi du 5 avril 1884 (V. aussi la loi du 21 juin 1898), le pouvoir de prendre des mesures gnrales ou individuelles de police pour la comcentral, des fonctionnaires de carrire,
:
mune qui fait ainsi par lui sa membres des impts, dont
de
la loi
police; de
elle fixe
mme
elle lve
sur ses
le
taux par l'organe du
conseil municipal, qui tient cet effet des pouvoirs assez larges
de 1884
(art.
139
l
et art.
141 143 modifis par la loi
du
7 avril 1902).
Ce sont
Or,
n'^
incontestablement des actes de puislquet,
sance
publique.
dit
M. Hauriou (Rpertoire de
la
v" Dcentralisalion.
84), la
possession de droits de puissance

caractristique
publique forme prcisment

administratives dcentralises.
Ainsi, la
des
personnes
commune
a,
tout
comme
l'Etat,
son territoire, ses
ressortissants, ses organes qui expriment,
non la volont de l'Etat, mais sa volont elle-mme et qui sont pour elle des organes d'auto-administration elle exerce mme une puissance domi;
natrice.
tous ces gards elle ressemble aux Etats
membres
d'un Etat fdral.

se
En
quoi diffre-t-elle de ces Etats?
Comment
fait-il qu'une commune, une province, puissent s'administrer elles-mmes avec de la puissance de domination, sans que l'Etat dont elles dpendent, perde pour cela son caractre uni-
taire?
64.
Cette
question est gnralement pose dans

:
la
littrasi
ture franaise sous une autre forme

nales sont pour la
il
s'agit
de savoir
les
droits de puissance publique exercs par les autorits
commu-
commune
des droits propres. La discussion
s'engage principalement au sujet des pouvoirs qui appartiennent
au maire en matire de police. Aux termes de l'art. 91 de la loi de 1884, le maire est charg, sous la surveillance de l'adminis-
180
tration
LES KLKMKNTS CONSTITUTIFS DE i/TAT.
suprieure
.
de
s'est
la
police
s'il
municipale
de
la
police
rurale, etc.
On
demand
exerce ses attributions de
police comme organe de la commune et au nom de celle-ci, ou au contraire comme organe et au nom de l'Etat. En particulier les droits de puissance inhrents aux attributions de police municipale ont-ils ,pour titulaire la commune elle-mme ou l'Etat? La question ainsi pose a donn lieu des discussions
assez confuses.
La plupart des auteurs considrent

en qualit d'organe de
administratif,
p.
S''
le
maire
comme
agissant
1" d.,
t.
la
commune
et s.;
la
(Hauriou, Prcis de droit

cit.,
d.,
p.
306
Berthlem}', op.
205
et s.;
Michoud, Thorie de
personnalit morale,
I,
p. 302, 322; Tchernoff, Pouvoir rglementaire des maires, thse,
55). En faveur de cette opinion, on a invoqu une considration qui est fort contestable on a dit (Berthlemy, loc. cit., en note) que les buts, en vue desquels sont prises les mesures de police municipale, n'intressent que la commune, en sorte que le maire, lorsqu'il prend ces mesures, apparat comme l'agent d'exercice de droits dont la commune seule est le sujet. Mais il est bien difficile de soutenir que l'Etat ne soit pas intress la faon dont est faite la police dans les communes qui composent son territoire (Duguit, L'Etat, t. II, p. 717 Michoud, loc. cit., p. 302). La preuve qu'il y est intress, c'est que, d'aprs le texte prcit, il exerce un droit de surveillance sur les actes faits par le maire en vertu de ses pouvoirs de police. De plus et surtout, l'intrt de l'tat est dmontr par l'importante disposition de l'art. 99, qui rserve au prfet, agent de l'Etat, le droit de prendre dans la commune les mesures de police qu'il juge utiles, pour le cas o le maire ngligerait, aprs une mise en demeure, de les prendre lui-mme. Si donc l'on
Paris, 1899, p.
porte
la
question de
la
il
police municipale
sur le terrain des
intrts qu'elle engage,
faudrait dire qu'en raison de l'intrt
double qui s'y attache, l'activit policire du maire est exerce par lui en qualit tant d'organe de la commune que d'agent, dans la commune, de l'E^tat. On serait ainsi conduit admettre avec certains auteurs (Morgand, La loi municipale, 7" d.. t. I. n 793794; Ducrocq, Cours de droit administratif, 1" d., t. I. p. 316; Hauriou, op. cit., 8"^ d., p. 50) que les fonctions de police municipale ont un caractre mixte et sont la fois fonctions
""
communales
t.
et
fonctions d'Etat (Cf. Jellinek, op.

la principale
cit.,
d. franc.,
II, p.
369).
Mais
raison qui permet de soutenir
181
que le maire exerce la police au nom de la commune, se dduit de l'opposition marque par la loi elle-mme entre les fonctions de police municipale et celles que le maire remplit comme agent de l'Etat pour ces dernires, l'art. 92 de la loi de 1(S(S4 dit qu'il les exerce sous Yautorit de l'administration suprieure ; pour
:
les
premires,
l'art.
91
se
Il
borne
placer le
maire
sous
la
surveillance
de
l'Etat.
ressort de
ces textes
que,
dans
la
mesure o il agit pour le compte de l'Etat, le maire est troitement subordonn la puissance hirarchique des autorits gouvernementales il reoit d'elles ses instructions et ne fait qu'excuter leurs ordres. Ds lors, le fait que, pour la police municipale, l'art. 91 n'tablit sur les actes du maire qu'une simple surveillance, ne comportant en principe que le droit de suspendre ou d'annuler les dcisions prises et non le droit de les rformer ou d'en prescrire la teneur, sufft prouver que la loi
:
l'a
envisag
comme
l'art.
exerant cette fonction en qualit de chef
du groupement communal.
la
disposition de
et
en vertu de
la
la
pourquoi sous rserve de maire agit ici de sa propre initiative comptence que lui confre sa situation d'organe
99
C'est
le
de
t.
commune.
Ces conclusions sont pourtant rejetes par M. Duguit (L'Etat, II, p. 700 et s.), qui soutient d'une faon gnrale que la commune n'a point de droits de puissance publique, et en particulier que la police municipale est exclusivement un pouvoir d'Etat. Cet auteur fonde essentiellement son opinion sur le principe de l'unit tatique, principe d'o il dduit que la puissance publique ne peut avoir qu'un seul et indivisible titulaire, l'Etat. Or, les actes de police constituent incontestablement des manifestations de puissance publique. Tout acte de police, quelle que soit l'autorit cjui a comptence pour l'accomplir, est l'expression d'une volont dominatrice; il implique donc exercice d'un pouvoir tatique, parce que c'est uniquement dans l'Etat que rside, d'aprs le droit public moderne, le pouvoir de domination (eod. loc., p. 712 et s.). En partant de ce principe, M. Duguit n'admet mme pas que. dans l'exercice de ses fonctions de police, le maire puisse tre considr comme agissant en
qualit d'
agent dcentralis
faite
(p.
487-489, 740).
commune ne posde ses droits patrimoniaux) que des droits concds et drivs de ceux de l'Etat, et l'on se trouve ainsi ramen l'ancienne doctrine qu'avait d'abord paru adopter
fond, cette thorie revient dire que la
Au
sde (rserve
182
l:;s
i-;!-HNn:NTS
constitutifs de l'tat,
Laband
et
d'aprs laquelle l'tat seul serait un sujet de droits

.
propres
Une
telle
conception n'est pas admissible

qu'il
elle
repose sur une confusion
importe de
faire apparatre, afin
de
la dissiper.
Dans
le
systme actuel du droit

l'Etat, est
pul)lic, le
rle
que joue
la
commune dans
la
double, ainsi que cela a t signal par
Jellinelv (/oc. cit.,
commune pour
affaires,
t. II, p. 368 et s.). D'une part, l'tat emploie l'accomplissement d'actes relatifs ses propres ou plus exactement (Duguit, UEtat, t. II. p. 707) l'tat
:
municipaux il en est ainsi, lorsque que ces agents locaux sont spcialement aptes faire certains actes tatiques qui doivent tre accomplis dans la commune elle-mme (V. notamment les actes qu'numre l'art. 92 de la loi de 1884); en pareil cas, l'tat confre et dlgue aux autorits municipales la puissance ncessaire pour l'exercice des tches qu'il leur impose, mais aussi il les incorpore sa propre organisation administrative les agents municipaux agiront ici comme agents de l'tat. Mais, d'autre part, la commune a
se sert cet effet des agents
l'tat estime
:
aussi
ses tches,
fonctions et
droits
propres, c'est--dire des
droits qui ne lui viennent plus d'une dlgation tatique, mais
qui
rpondent
organe de
l'administration
de ses
propres intrts
le
et
affaires; des droits qu'elle exerce,
non plus pour
compte ou
la
comme
de
l'Etat,
mais en son
nom
propre; enfin des
droits dans l'exercice desquels elle exprime,

l'tat,
non plus
volont
mais sa propre volont. Sans doute, l'tat retire une utilit considrable de cette activit exerce titre de droit propre par chacune des communes qui forment son territoire cela est manifeste, par exemple, quant la police communale. Sans doute aussi, l'tat ne manquera pas d'intervenir pour rglementer par ses lois l'usage de ces droits et le fonctionnement de cette activit municipale. Ce n'en serait pas moins une grave
:
erreur que de croire que
les
pouvoirs dont est dote
la
commune,
ne correspondent chez
elle qu' l'existence
de droits dlgus par
l'tat. En effet, en tant que groupement local, la commune possde ncessairement certains droits propres spciaux, qui sont indpendants des droits gnraux de l'tat (en ce sens qu'ils existeraient mme si la commune ne faisait pas partie de l'tat) et qui sont fonds sur les exigences immdiates que fait natre
la runion de ses habitants en un mme lieu. Ces droits sont comparables ceux de la personne humaine ou encore ceux d'une association prive. Assurment ces droits municipaux ne
DE LA PUISSANCE DE l'TAT. prennent

d'efficacit juridique
183
les
tout
comme
d'un
droits d'une
-association
ou
le
droit de
proprit
particulier
que
moj'ennant leur reconnaissance par l'Etat et la condition qu'ils aient t munis par lui d'une sanction. Toutefois, il ne rsulte pas de l que ces droits soient en eux-mmes fonds sur une dlgation ou concession tatique ('9). La proprit prive n'est pas concde, car l'Etat n'est pas le sujet primordial du droit de proprit sur tout son territoire. De mme, les droits patrimo-
niaux de
la
commune
et
pareillement ceux de ses droits qui,
comme
ment
ils
la
police, appellent
pour leur sanction l'exercice de

la
la
puissance dominatrice, ne sont pas concds, quoique juridiquen'aient de valeur
que par
protection que l'Etat consent
leur assurer et par les dlgations de puissance coercilive qu'il

fait la
commune
11
en vue de leur exercice.

les droits
et
65.
faut
donc distinguer entre
exerce en qualit de mandataire de l'Etat
que la commune ceux qu'elle possde

49
en propre. Telle est aussi

51 de la loi
la distinction qu'tablissaient les art.
du 14 dcembre 1789 sur la constitution des municipalits. Ces textes, qui ont donn lieu tant de discussions, qui ont t parfois si mal compris et dont la Constituante elle-
mme
la
a dduit des
commune
consquences si contestables, reconnaissent deux espces de fonctions remplir les unes

:
propres au pouvoir municipal
C-O),
les autres
propres l'administra (21).
tion gnrale de l'Etat et dlgues par elle aux municipalits
" Ce (19) Laband, op. cit., d. franc., t. I, p. 170 absolument fausse que de regarder tous les droits
:
serait
rels, tous
une faon de voir les droits de
crance des individus, comme drivs de Ttat, concds par l'tat; l'tat n'est pas positivement l'origine et la source, le crateur et le sujet de ces droits; sa volont est seulement une condition ngative, aucun droit non tolr par l'tat ne pouvant natre ni subsister. Cf. Le Fur, op. cit., p. 393. L'ide exacte, en ce qui concerne la conscration donne ces droits par la loi de l'tat, c'est que l'Etat permet et assure leur exercice, non qu'il les dlgue.
Les intrts exclusivement commucommunaux ou provinciaux. De l les auteurs belges concluent l'existence d'un pouvoir communal et d'un pouvoir provincial > (V. notamment Pandectcs belges, y" Pouvoir pro(20) Cf.
Const. belge, art. 31 et 108
naux ou provinciaux sont rgls par
les conseils
>
vincial).
Const. 1791, tit. II, art. 9 et 10 Il pourra tre dlgu aux offimunicipaux quelques fonctions relatives l'intrt gnral de l'tat. Les rgies que les officiers municipaux seront tenus de suivre dans l'ex-ercice des fonctions tant municipales que de celles qui leur auront t dlgues pour V'\ntrt gnral, seront fixes par les lois.
(21) Cf.
:
ciers
184
LES LMENTS CONSTITUTIFS
I)K
l'TAT.
II,
Bien qu'on
Cf.
en
ait
dit
(Duguit, L'Etat,
t.
p.
705
et
s.
Michoud, Responsabilit des communes, Revue du droit public, t. VII, n* 4 10), il y avait dans cette conception de la Constituante une part de vrit, qui subsiste encore aujourd'hui. Si la notion d'un pouvoir municipal distinct du pouvoir de l'Etat n'est gure acceptable, en revanche la Constituante avait parfaitement raison, lorsqu'elle se plaait ce point de vue que la
commune
a,
comme
l'individu, des droits inhrents l'existence

d'activit qui
mme du
lui
groupe communal, et possde un cercle appartient en propre (22 Ce qui tait vrai dans
.
cette
concepque,
tion et ce qui
demeure toujours exact

les facults
(23),
c'est cette ide
mme
en ce qui concerne
de puissance publique dont
elle est investie, la
commune
ne peut pas tre considre
comme
:
agissant exclusivement en qualit de mandataire de l'Etat
car,,
sinon
la
puissance publique elle-mme, du moins

desquels
la
les droits
la ralisation
commune
reu de l'Etat
pour l'exercice de
(22i
Parmi
les fi)nctinns qui

la
lui
rentrent dans ce cercle d'activit,
il
est
remar-
([uer
que Tart. 50 de
du 14
dceiiilire
1789 rangeait
la
police ct
d'autres attributions d'ordre patrimonial.

(23;
Pour
faire apparatre actuellement encore l'existence chez la
commune
de certains droits propres, il sufft de rappeler {V. note 38, p. 45, supr) la Jiifreace importante qui s'tablit entre son organisation et celle des ministres
ou dpartements de services d'tat. Tandis que les ministres ne sont, par leur nature comme par leur organisation, que des subdivisions de l'organisme administratif tatique, qui ne iiossdent aucune personnalit distincte et que l'on a pu comparer aux rayons spciaux d'une grande maison de commerce, la commune au contraire a reu une organisation qui tend lui assurer la facult d'entretenir dans la gestion de ses affaires une certaine volont propre et qui implique ainsi qu'elle constitue, non plus seulement un rouage administratif de l'tat, mais une personne administrative distincte de celui-ci. A la diffrence du ministre qui n'est qu'un chef de service tatique, un agent suprieur de l'Ktat, le conseil municipal est un organe de volont de la commune, et le maire, en tant qu'agent excutif communal, n'est pas seulement agent de l'Etat, mais aussi de la commune elle-mme. Sans doute, ce n'est pas d'elle seule et de sa propre puissance que la commune tire son organisation et sa capacit de vouloir personnifiantes; elle les tient de la loi de l'tat. Mais par l mme que l'tat consacre sa personnalit, il reconnat en elle l'aptitude exercer par elle-mme certaines facults rsultant du fait du groupement des habitants d'une localit, des facults qui apparaissent ainsi, non comme des droits de l'tat exercs sur place par les organes de la commune, mais comme des droits propres de la collectivit communale, consacrs et sanctionns par la loi de l'tat. En ce sens il existe donc des fonctions et des droits propres de la commune l'existence de droits pareils au profit d'un ministre ne saurait se conce:
voir.
DE LA PUISSANCE DE
cette puissance, constituent
l'TAT.
et
185
pour
elle
des droits propres
non
pas drivs
i'^^\
ne peut donc pas exprimer la situation juridique de la vis--vis de l'Etat en disant qu'elle n'a que des attributions dlgues mme ceux de ses droits qui ncessitent l'exercice de la puissance publique, ne sont pas purement des droits de l'Etat. Mais, aprs avoir cart la doctrine (|ui ne reconnat la com-
On
commune
mune, en dehors de
fonction propre,
il
il
ses droits patrimoniaux,
aucun droit
ni
sens contraire,
la
et
ne faut pas verser dans une exagration en ne serait pas davantage exact d'admettre que
commune
soit,
en une mesure quelconque, doue d'autonomie

d'un
droit
vritable vis--vis de l'Etat, ni que la puissance qu'elle exerce,

lui
appartienne en vertu
le
naturel et primitif. Sans
doute,
droit qu'a la
commune de
s'administrer elle-mme, est
en un certain sens un droit propre, tout aussi bien que que peut avoir une association prive gouverner ses affaires. Seulement, d'une part, de mme que les statuts d'une socit quelconque n'acquirent de valeur juridiquement obligatoire que par l'effet de la loi, en vertu de la puissance et moyennant l'aide de la puissance de l'Etat, de mme aussi les droits et attributions de la commune dpendent de la volont tatique, en ce qu'il est indispensable qu'ils aient t consacrs et pourvus de protection efficace par les lois de l'Etat. En d'autres termes, tandis que l'Etat dtermine et sanctionne lui-mme ses droits en vertu de sa propre puissance et volont, les droits de la commune sont fixs, rglements et rendus juridiquement effi-
pour
elle
le droit
la
de M. Duguit {L'Etat, t. II, p. 707) prtend que les art. 49 et du 14 dcembre 1789 avaient simplement pour but le lixer les fijnctions des agents municipaux, et qu'ils ne signifient point du tout que la commune elle-mme ait des droits corrlatifs aux attributions de puissance publique confres ces agents. Cette interprtatimi semble condamne par plusieurs passages de l'instruction de l'Assemble nationale qui fait suite cette loi. " Toutes les fonctions dtailles Dans cette instruction on lit notamment dans Tart. 51, intressant la nation en corps et runiforndt du rgime gnral, excdent les droits et les intrts particuliers de la commune ; les officiers municipaux ne peuvent pas exercer ces fonctions en qualit de simples reprsentants de leur commune, mais seulement en celle de prposs et d'agents de Il n"en est pas de mme des fonctions nonces l'administration gnrale. en l'art. 50. Ces fonctions (entre autres la police) sont propres au pouvoir municipal, parce qu'elles intressent directement et particulirement chaque coinmune que la municipalit reprsente. Les membres des municipalits ont le droit propre et personnel de dlibrer et d'agir en tout ce qui concerne ces fonctions, vraiment municipales.
(24)
.<.
loi
186
caces par
dj,
les

la loi
suprieure de l'Etat dentelle relve.

les qualifier
on ne peut
la
de droits originaires.
le droit
En ce sens Non pas qu'en

un droit de
:
exerant
commune
exerce
d'autrui,
l'Etat,
un droit vritablement dlgu ou concd
comme les pouvoirs pouvoirs qu'elle a de les exercer, tirent d'un propritaire sur sa chose leur force positive de leur
mais
les
conscration tatique; et par suite, les facults municipales reposent,
au point de vue de leur
efficacit
en droit
positif,
sur
la
volont de l'Etat qui, en consacrant ces facults naturelles, en

fait
des droits proprement dits

l'Etat
(-5).
D'autre part,
la situation
de
la
commune dans
diffre
de celle d'une association prive,
d'abord en ce que l'exercice de bien des droits
municipaux
intresse l'administration gnrale, ce qui implique la surveil-
lance de l'Etat sur l'activit communale, et surtout en ce que

l'exercice
la
de ces droits, notamment du droit de police, suppose

le
possession d'une puissance dominatrice. Or, selon

il
droit
public moderne,
n'existe en principe
de puissance de domi-
nation que dans l'Etat. Si donc les facults municipales doivent
sous certains rapports tre considres

pres,
il
comme
des droits pro-
au moins reconnatre que la puissance publique, dont dispose la commune pour la mise en oeuvre de certaines d'entre elles, ne peut lui appartenir qu' titre driv et en raison d'une dlgation proprement dite de la part de l'Etat (26.
faut tout
66.
C'est
ici
qu'il
devient possible de saisir la diffrence
prcise et capitale qui s'tablit entre l'Etat et la

et l'autre ont
commune. L'un
les
en un sens des droits propres
mais, tandis que
droits propres de l'tat sont exercs par lui en vertu de sa seule
volont
et
puissance, ceux de la
commune ne peuvent
s'exercer
Il en est, cet gard, de la commune comme de l'individu. Lorsqu'on que l'individu tient ses droits de l'tat, cela ne peut pas signifier que les facults qu'il exerce, aient t cres uniquement par la loi de l'Etat. Gela veut dire seulement qu'elles lui ont t reconnues et garanties par l'Etat, en tant que l'tat leur a, par ses lois, assur la protection de sa force coercitive. L'individu peut bien affirmer l'existence de ces facults comme lui revenant en [iropre, mais il ne peut pas les munir lui-mme de sanction sociale. La sanction sociale lui vient de la loi de l'tat. Ces facults ne deviennent des droits effectifs, c'est--dire efficaces, que par l. {26} Hauriou, Rpertoire de Bquet, v Dcentralisation, p. 483 en note On peut poser cette rgle dans une thorie gnrale de la puissance publique, c'est qu'il est de sa nature d'tre dlgue directement par le Souverain. Cf. Michoud, Thorie de la perso)inalit morale, t. I, p. 307.
[2')
dit
fifectivement qu'avec la permission et
l'Etat;
et
187
la loi
conformment
de
de plus, tandis que

la
les droits tatiques
sont munis
originairement de
inhrente
l'Etat,
force qui dcoule de la puissance publique
ceux de la commune n'acquirent cette force <ju'autant que l'Etat assure leur ralisation par sa puissance ou <ju'il dlgue celle-ci la commune pour leur ralisation. f*]n cela mme, il apparat nettement que les droits de l'Etat sont ^'une autre essence que les droits de la commune, ainsi qu'il
les premiers sont des droits de a t dit plus haut (p. 178) domination ou en tout cas sont accompagns de puissance domi:
natrice; les seconds peuvent bien tre des droits propres, des
droits que la commune exerce en son propre nom, ils ne sont ni des droits de domination, ni des droits pourvus de puissance dominatrice, du moins originairement. Ces dernires observations mettent en lumire ce qu'il y avait d'erron dans la conception municipale consacre par la loi du
14 dcembre 1789.
De
ce que la
commune possde un
reviennent
titre
cercle
d'activit et d'attributions
qui
lui
de droit
propre, la Constituante avait cru pouvoir dduire l'existence d'un pouvoir municipal, c'est--dire d'un pouvoir qui est propre aussi la commune et qui demeure distinct de celui de l'Etat (Jellinek, op. cit., d. franc., t. II, p. 367-368 et aussi p. 68).
La dduction tait fausse si la Constituante a eu raison d'affirmer que la commune a ses fonctions propres, elle a eu tort de parler
:
de
pouvoir municipal
(2^).
en
fait
de pouvoir,
les
il
n'y a
que
le
pouvoir
sont
de l'Etat
Il
est vrai
que
constituants de 1789 se
la
(27)
De mme on ne
t.
saurait accepter sans restrictions
formule de M. Miclioud
{o}). cit.,
I,
n" 121), qui parle de

.
droit de puissance publique
appartenant
a,
la
commune
Si
M. Michoud
se bornait dire
que
la
commune
comme
droits propres, des facults qui ncessitent
pour
la ralisation
des buts en vue
-desquels ces facults lui appartiennent, l'intervention de la puissance publique,
formule serait irrprochable. Si encore M. Michoud veut dire que, commune fait usage de puissance publique pour la mise en uvre de ses droits de police, elle exerce cette puissance dans son intrt propre et la fait servir l'accomplissement de fonctions qui lui appartiennent eu propre, cette faon de voir semble pareillement exacte. Mais, ce qui n'est pas exact, c'est de donner entendre que la commune puisse, mme dans l'accomplissement de ses tches propres de police ou autres, exercer la puissance publique - titre de droit lui appartenant en propre. Un tel point de vue serait inconciliable avec ce que dit M. Michoud lui-mme au sujet de la puissance publique {loc. cit., p, 307) Le droit public moderne ne reconnat plus d'autre droit de souverainet que celui de l'Etat. Ce dernier considre comme dlgues par lui les parcelles de souverainet qu'il al)andonne lux organismes inftelle
une
lorsque
la
188
LES LMENTS CONSITUIES DE l'TAT.
placs ce point de vue que
la commune constitue dans l'Etat une association prive et que le pouvoir municipal s'analyse en une puissance domestique, comparable celle qui existe dans la famille, plutt qu'en une puissance publique de mme nature que celle de l'Etat (Michoud, Revue du droit public, t. VII, p. 47 et s.; Duguit, L'Etat, t. II, p. 708). Cette mme conception devait se faire jour cette poque dans l'organisation qui fut donne la commune; l'indpendance de la commune vis-vis de l'Etat fut pousse un point tel que non seulement toutes les autorits municipales taient lues directement par les citoyens actifs de la commune, mais encore leurs actes ne relevaient point du contrle de l'autorit centrale, ils relevaient seulement de celui des administrations de dpartement, qui taient elles-mmes lectives. Un tel rgime d'absolue indpendance vis--vis du pouvoir central devait aussitt engendrer l'anarchie; l'unit tatique exige que l'exercice des fonctions
municipales,
soit
mme
la
de celles qui sont propres
la
commune,
suprieures
soumis
et
rglementation
elles
et la surveillance
de
l'Etat,
ne ft-ce que pour assurer l'uniformit entre les com-
munes
empcher entre
les
conflits.
Ds
l'an
III,
une
raction se produisit contre le rgime municipal institu en 1789.

Celui-ci disparut compltement en du 28 pluvise, qui transformait
l'an
la
VIII par
l'effet
de
la loi
commune
circonscription administrative de l'Etat, en

autorits municipales,
mme
une pure temps que les

en
nommes par
le
pouvoir central, n'taient
plus que des autorits
tatiques, faisant partie intgrante de Torganisme administratif gnral de l'Etat. Depuis lors, la commune a pu, par une lente volution commence aprs 1830,
rieurs.
Ainsi, ce qui est propre la
commune dans
la police, c'est la
but en vue duquel la police locale est exerce par

police
elle, c'est
tche ou le encore Tintrt dans

droit pro])re.
lequel cette police est entretenue, et dans cette mesure on peut dire que la
forme pour
la
la
commune une
fonction propre ou
mme un
Mais, quant
ncessairement
puissance dominatrice et coercitive dont cette fonction doit s'accompagner, celle-l, dans l'tat moderne, ne saurait
tre considre ccuiime propre la commune, elle lui vient d'une dlgatiou de l'Etat elle ne ]ieut lui venir que de cette source suprieure, parce que, dans le droit ])ublic actuel, l'Etat est d'une faon gnrale le sujet primitif de toute puissance publique devant s'exercer sur son territoire. On peut bien dire
:
l'Etat dlgue la puissance publique la commune pour l'accomplissement d'une fonction municijjale qui appartient sjtcialement cette dernire; on ne
que
peut
j)as
dire
11
que
la
puissance ainsi dlgue

le ])ouvoir
apjiartienne
commune.
faut distinguer en
cette matire la
fonction et
le
vraiment pouvoir
:
la
la
fonction est munici})a]e,
ne
l'est jias.
189
la
reconqurir une large facult de s'administrer elle-mme; mais conception d'un pouvoir municipal rsidant en elle titre
originaire est
demeure dfinitivement condamne.

la
systme du droit public moderne, distingue donc de l'Etat non-souverain par

le
Dans
commune
trois
se
les
traits
suivants
non par ses lois propres, mais par les lois de dpend. En particulier, elle n'a point le pouvoir de s'organiser elle-mme c'est ainsi que l'organisation de la commune franaise est dtermine par les lois de 1831, de
a) Elle est rgie,
l'Etat
dont
elle
1884, etc., qui sont des lois de l'Etat franais.
De mme
la
com-
mune
ne peut point se fixer elle-mme sa comptence; celle-ci
est rgle encore par la lgislation de l'tat.
On
depuis 1884 sur

titulaire
le
point de savoir
si la
commune
est
pu discuter elle-mme
est certain
de droits de puissance,
la
tels
que ceux
relatifs la police;
il
mais, quelle que soit
solution de cette question,
que ces droits sont exercs dans la commune en vertu de l'ordre lgislatif tabli dans l'Etat; le maire, en tant qu'il a des attributions de police, dtient, comme organe communal, une comptence qui lui vient, non d'un statut cr par la commune mme,
mais de

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nisation de la puissance de chaque Etat. Ainsi, dans une

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dvelopp principalement dans

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par suite aussi, de

populations subjugues ne se trouvaient,

de leur sujtion tatique, que par

lence, force tait

impose au juriste lui-mme de constater,

porain l'on rencontrait surtout

Cette ide n'tait pas prpondrante en Allemagne seule-

de droit public prsentaient la Herrschaft

fondement de sa puissance la science du droit

que M. Esmein dfinissait

ne reconnat naturellement point de puissance suprieure ou

Ainsi, dans cette dfinition, la souverainet

chose naturelle, qui va de

ne peut tre conteste. Et par

M. Esmein affirmait que

l'existence de cette souverainet, qui est la qualit essentielle

qui ont soutenu

guerre de libration, ont combattu au

des ides de libert, de justice, de droit des peuples.

par leur triomphe. Demeuredroit public des

encore possible de fonder

veaux sur un principe de domination

Dans les rapports des Etats avec

leurs peuples, les rgimes

de puissance imprative semblent irrvocablement

pratiques du droit public

international pourront s'en trouver fortement modifis. Mais

pas assainir pareillement les bases du droit public

interne en y substituant, au regard et en faveur des citoyens

collaboration aux rgimes

aux organisations de puissance coercitive? Le

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membres individuels continuera en un rapport de commandement et de souet ses

mission? ou, au contraire,

s'exerant sur les individus et impliquant l'existence d'une

volont tatique suprieure eux, mais par

que chaque citoyen sentira dans

Iburnir spontanment et bnvolement en vue de pourvoir

cadre de l'unit nationale efforts

qui concourront, dans la mesure o des buts

donner satisfaction aux exigences