2 PROCESSO CAUTELAR 2.

1 Noes gerais A tutela cautelar a que tem por finalidade prevenir a ocorrncia de um dano parte que alega possuir um direito no satisfeito, mediante a concesso de medidas acautelatrias que visam a assegurar a futura eficcia da tutela jurisdicional principal e a satisfao do direito da parte. Portanto, a tutela cautelar preventiva, pois visa a impedir a ocorrncia de um dano e instrumental, pois visa a assegurar o resultado til de uma outra tutela jurisdicinonal, dita principal, que poder tanto ser cogntiva quanto executiva. Caractersticas da tutela jurisdicional cautelar: a) preventividade: a tutela cautelar previne a efetiva leso a um bem juridico, mediante a concesso de medidas acautelatrias. esta caracterstica que enquadra a tutela cautelar como espcie de tutela de urgncia. b) provisoriedade: a medida cautelar concedida provisria, i. e., est fadada a desaparecer, seja porque a tutela jurisdicional principal no foi concedida (indeferimento do pedido principal do autor), seja mediante substituio por medidas de execuo em sede de execuo de titulo extrajudicial ou judicial. Assim, sendo reconhecido ou no, em definitivo, o direito alegado pelo autor, a medida cautelar desaparecer. c) autonomia: segundo a doutrina tradicional, fundada no direito processual positivado, o processo cautelar autnomo, i. e., independente dos demais processos (de conhecimento e de execuo). d) cognio sumria: a tutela cautelar concedida em sede de cognio sumria (em oposio cognio exauriente), i. e., no feita cognio profunda e exaustiva sobre o litgio, mas apenas uma cognio superficial, com os elementos imediatos constantes dos autos do processo, pois a urgncia na concesso da tutela cautelar (fruto de sua preventividade ante a iminncia de leso ao direito invocado) impede que o juiz promova uma cognio completa do litgio. Sendo assim, a concesso da tutela cautelar no enseja a producao de coisa julgada material, pois esta somente pode decorrer da cognio exauriente. e) instrumentalidade: segundo a noo clssica, o processo cautelar instrumento dos processos de conhecimento e de execuo, na medida em que visa a assegurar o futuro resultado til destes ltimos; na moderna concepo, a tutela cautelar instrumental na medida em que visa a prevenir a leso a um direito, acautelando-o para futura satisfao do seu titular. f) revogabilidade e modificabilidade: a medida cautelar concedida pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo, pois o transcorrer do processo, a produo de novas provas e a apresentao de defesa por parte do ru pode modificar o entendimento do juiz acerca da necessidade e possibilidade de concesso da tutela cautelar, bem como pode convenc-lo a substituir a medida inicialmente concedida por outra que melhor se revele na funo de proteger o direito da parte. g) fungibilidade: a tutela cautelar fungvel, i. e., pode ser substituida pela tutela antecipada (ambas espcies de tutela de urgncia) e vice-versa; sob outro aspecto, as

medidas cautelares sao fungveis entre si, i. e., o juiz pode conceder medida cautelar diversa daquela preiteada pelo autor, seja para adotar a medida menos gravosa ao ru, seja para adotar a medida que entende ser a mais adequada ao caso concreto; h) referibilidade: a tutela cautelar refere-se existncia de uma lide, a ser composta por uma futura tutela cognitiva, ou a um direito no satisfeito, objeto de uma futura tutela executiva. Classificaes: 1 quanto tipicidade: a) Medida cautelar nominada ou tpica: est expressamente prevista e disciplinada no CPC (ex.: arresto, sequestro) ou em lei extravagante (ex.: medida cautelar fiscal prevista na Lei n. 8.397/1992) b) Medida cautelar inominada ou atipica: no est prevista ou disciplinada expressamente pelo CPC ou lei extravagante, sendo concedida tendo como fundamento o poder geral de cautela (CPC, art. 798). 2 quanto ao momento: a) antecedente ou preparatria: pleiteada antes da existncia do pedido principal, i.e., antes do incio do processo de conhecimento ou execuo. Aquele que alega ser titular do direito em iminncia de ser lesionado no h tempo hbil para promover a ao principal, razo pela qual ele d incio, primeiramente, ao processo cautelar, de modo a assegurar que seu direito no sofra leso. Somente posteriormente (at 30 dias depois de efetivada a cautelar) que dever dar incio ao processo principal. CPC, art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste sempre dependente. b) incidental: movida quando j est em curso o processo principal (de conhecimento ou de execuo), pois a necessidade de se pleitear a tutela cautelar somente surgiu a posteriori do incio do processo principal. Em ambos os casos processo cautelar antecedente ou incidental o processo cautelar ser autnomo, autuado em apartado e apenso ao processo principal. CPC, art. 809. Os autos do procedimento cautelar sero apensados aos do processo principal. Poder geral de cautela: o poder concedido ao juiz pelo art. 798 do CPC para que conceda a medida cautelar necessria e adequada para proteger o direito alegado pela parte, ainda que a medida no esteja expressamente prevista na legislao, dando origem s chamadas medidas cautelares inominadas. com base nesse

dispositivo que o juiz pode, ainda, conceder medida cautelar diferente da que foi pleiteada pelo Autor, em autntica fungibilidade das medidas cautelares. CPC, art. 798. Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao. CPC, art. 799. No caso do artigo anterior, poder o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prtica de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depsito de bens e impor a prestao de cauo. 2.2. Relao processual cautelar O chamado processo cautelar aquele em que se formula pedido de tutela jurisdicional provisria que assume confessado carter instrumental, i. e., voltada a garantir (apenas isto) a oportuna fruio de um direito que ainda ser reconhecido ou satisfeito por outra atuao jurisdicional (outro processo, de conhecimento ou de execuo). (BUENO, 2010, v.4, p. 169) Modernamente, exerce-se uma postura crtica a classificao do processo em de conhecimento, de execuo e cautelar, pois esta classificao misturaria dois critrios diferentes: segundo a atividade desensolvida atividade cognitiva ou atividade executiva o processo seria chmado de conhecimento ou de execuo; segundo a funo exercida, no caso, de preveno, o processo seria cautelar. Utiliza -se, portanto, dois critrios para uma mesma classificao, o que e inadimssivel metodologicamente. Assim, modernamente, vem-se considerando que a prestao da tutela jurisdicional no depende de uma espcie prpria de processo, pois este comporta a concesso de todas as espcies de tutelas jurisdicionais necessrias para a proteo ou satisfao do direito da parte. No mesmo sentido a crtica que se faz a classificao da ao em cautelar, de conhecimento ou executiva: a ao, como instituto jurdico, no comportaria classificao, pois seria apenas o direito subjetivo pblico de provocar o Estado-juiz para que este conceda a tutela jurisdicional adequada para a proteo e/ou satisfao de um direito. a tutela jurisdicional, portanto, que pode ser classificada, sendo que a tutela cautelar seria espcie de tutela de urgncia, juntamente com a tutela antecipada. De qualquer forma, o direito processual positivado adotou a existncia de um processo e de uma ao cautelar no Livro III do CPC, diferenciando-o do processo e da ao de conhecimento e de execuo. Sendo assim, de se considerar que o processo cautelar deve cumprir com os pressupostos processuais (de existncia, de validade e negativos), bem como a ao cautelar deve cumprir com as condies da ao (possibilidade jurdica do pedido, legitimidade das partes e interesse processual). O mrito da ao cautelar ser a anlise da (in)existncia do fumus boni iuris e do periculum in mora, cuja presenca, detectada em sede de cognio sumria acarretar a procedncia do pedido formulado pelo autor.

a) fumus boni iuris: a fumaa do bom direito, isto , a verossimilhana que decorre dos fatos narrados pelo Autor de que este realmente possui o direito alegado e para o qual se pede proteo. apenas uma impresso preliminar, feita em cognio sumria; b) periculum in mora: a demonstrao do perigo da demora, i. e., a demora na prestao da tutela jurisdicional principal pode acarretar leso ao direito da parte, tornando o resultado do processo principal intil. 2.3. Procedimento Competncia: devem ser movidas no juzo competente para conhecer do processo principal ou, quando forem incidentais, no juzo onde j tramita o processo principal. (CPC, art. 800). Se o processo j est em trmite no tribunal em virtude de recurso interposto, perante o tribunal que a cautelar incidental deve ser movida. Petio inicial: devem seguir os requisitos do art. 801 do CPC: CPC, art. 801. O requerente pleitear a medida cautelar em petio escrita, que indicar: I - a autoridade judiciria, a que for dirigida; [endereamento] II - o nome, o estado civil, a profisso e a residncia do requerente e do requerido; [requerente] III - a lide e seu fundamento; [ a descrio da lide principal, a causa de pedir do processo principal] IV - a exposio sumria do direito ameaado e o receio da leso; [causa de pedir da tutela cautelar] V - as provas que sero produzidas. [protesto de prova] Pargrafo nico. No se exigir o requisito do no III seno quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatrio. E ainda: os pedidos, o requerimento de citao, valor da causa, documentos que provam o alegado e que devem acompanhar a petio inicial, procurao ad juditia. Contestao: prazo de 5 dias, a contar da juntada aos autos do mandado de citao. Havendo contestao, o juiz designar audincia de instruo e julgamento somente se houver provas a serem produzidas em audincia; se no houver j proferir sentena [o que no comum, pois em geral a sentena do processo cautelar proferida juntamente com a sentena do processo principal]. Se houver revelia, aplica-se os efeitos desta apenas no que tange ao processo cautelar. Liminar cautelar: pode ser concedida liminarmente ou aps audincia de justificao prvia, sem a presena do ru quando este, ciente da ao, puder tornar a medida ineficaz. (CPC, art. 804)

Cauo: o juiz pode exigir do autor que preste cauo a fim de que seja deferida a medida cautelar. (CPC, art. 804) Contra-cauo: CPC, art. 805. A medida cautelar poder ser substituda, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestao de cauo ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a leso ou repar-la integralmente. Propositura da ao principal: CPC, art. 806. Cabe parte propor a ao, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivao da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatrio. Durao da medida cautelar: CPC, art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficcia no prazo do artigo antecedente e na pendncia do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas. a) concedida a medida cautelar liminarmente, esta perdera eficcia se, no prazo de 30 dias apos sua efetivao, o autor no der incio ao processo principal; b) respeitado o prazo do item anterior ou, ainda, quando a medida cautelar for concedida na sentena do processo cautelar, sua eficcia perdurar na pendncia do processo principal, i. e., at o seu trnsito em julgado. - cautelar concedida e sentena principal de procedncia: no h conflito, mesmo se houver apelao interposta pelo ru; - cautelar concedida e sentena principal de improcedncia: nos termos do art. 807 do CPC, a medida cautelar deveria manter sua eficcia enquanto o processo principal estiver pendente, i. e., ate o seu trnsito em julgado. Entretanto, moderna doutrina entende que, neste caso, a medida cautelar deveria ser revogada, pois a cognio exauriente promovida no processo principal e que culminou com a sentena de improcedncia deve prevalecer sobre a cognio sumria que fundamentou a concesso da medida cautelar. Na prtica, o processo cautelar julgado juntamente com o processo principal (muitas vezes na mesma sentena) e, quando o juiz julga improcedente o pedido principal, concomitantemente promove a revogao da medida cautelar concedida (CPC, art. 807, caput, parte final) ou, se procedente o pedido principal, confirma em definitivo a medida cautelar concedida. Cessao da eficcia da medida cautelar: CPC, art. 808. Cessa a eficcia da medida cautelar: I se a parte no intentar a ao no prazo estabelecido no art. 806;

- i. e., se a parte no iniciar a ao principal no prazo de 30 dias contados da efetivao da medida cautelar concedida; II se no for executada dentro de 30 (trinta) dias; - i. e., se a parte no promover os atos de execuo da medida cautelar concedida no prazo de 30 dias; III se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mrito. - havendo a extino do processo principal, o processo cautelar tambem ser extinto, cessando a eficcia da cautelar concedida. Esta consequncia, entretanto, est sujeita ao trnsito em julgado da sentena que extinguiu o processo principal. Pargrafo nico. Se por qualquer motivo cessar a medida, defeso parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento. 2.4. Sentena e Execuo em processo cautelar Sentena: a sentena proferida no processo cautelar no julga o mrito no sentido propriamente dito do termo, i. e., no resolve a lide principal, o conflito de interesses entre as partes (salvo quando reconhece a prescrio e a decadncia). Para aqueles que entendem existir um mrito cautelar, que seria o pedido de tutela cautelar deferido ou indeferido conforme o exame das questes referentes ao fumus boni iuris e o periculum in mora, a sentena seria de mrito apenas no sentido de julgamento do mrito cautelar. Entretanto, registre-se que um nmero considervel de doutrinadores nega a existncia do chamado mrito cautelar. Na prtica, a sentena do processo cautelar proferida juntamente com a sentena do processo principal, muitas vezes na mesma sentena: se o pedido principal procedente, o juiz confirmar a cautelar concedida liminarmente, julgando procedente, em definitivo, o pedido cautelar; se o pedido do processo principal for julgado improcedente, a cautelar concedida liminarmente revogada, julgando-se improcedente tambm o pedido cautelar. Coisa julgada: Em regra, afirma-se que no processo cautelar no h formao de coisa julgada material pois a cognio promovida foi apenas sumria (no exauriente). Entretanto, se o juiz reconhecer a ocorrncia de prescrio ou decadncia, reconhecimento este promovido com fundamento em cognio exauriente, neste caso haver formao de coisa julgada material, o que impedir a propositura da ao principal. (CPC, art. 810) Execuo da medida cautelar: A doutrina prefere falar em efetivao da medida cautelar, a fim de evitar o termo execuo para uma medida judicial que no fundada em cognio exauriente. O CPC no regula expressamente como se daria a efetivao das medidas cautelares: em regra, segue-se as disposicoes previstas nos arts. 461 e 461-A do CPC, podendo o juiz impor ordem sob pena de multa ou, ainda, determinar as providncias necessrias para a efetivao da medida cautelar. Por analogia ao processo de execuo, deve-se respeitar o princpio da menor onerosidade do executado. 2.5. Recursos no processo cautelar

Contra a deciso interlocutria que indefere ou indefere o pedido de cautelar liminar cabvel recurso de agravo de instrumento pela parte prejudicada. Contra sentena caber recurso de apelao que ser recebido sem efeito suspensivo, nos termos do art. 520, IV do CPC. 2.6. Responsabilidade civil decorrente da medida cautelar O Autor tem responsabilidade objetiva i.e., independentemente de culpa pelos danos que a efetivao da medida cautelar causar ao ru nas hipteses do art. 811 do CPC. Naqueles casos, pode o ru, nos prprios autos do processo cautelar, dar incio liquidao dos danos, devendo provar o nexo causal entre a efetivao da medida cautelar e os danos sofridos bem como a extensao destes. CPC, art. 811. Sem prejuzo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuzo que Ihe causar a execuo da medida: I - se a sentena no processo principal Ihe for desfavorvel; II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Cdigo, no promover a citao do requerido dentro em 5 (cinco) dias; III - se ocorrer a cessao da eficcia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808, deste Cdigo; IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegao de decadncia ou de prescrio do direito do autor (art. 810). Pargrafo nico. A indenizao ser liquidada nos autos do procedimento cautelar.