Criterio Jurídico

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2010 - 1
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Criterio Jurdico Santiago de Cali V. 10, No. 1 2010-1 pp. 1-224 ISSN 1657-3978
ndice general
Artculos de investigacin, revisin o reflexin Justicia restaurativa: construyendo un marco englobador para la paz Alejandro Carvajal Pardo El iusnaturalismo de Thomas Hobbes Javier Felipe Hernndez La funcin social de la propiedad: la recepcin de Len Duguit en Colombia Elicer Batista Pereira James Ivn Coral Lucero El arbitraje en equidad Rodrigo Becerra Toro El delito: mera tipicidad y antijuridicidad Csar A. Sandoval Molina De la imprenta Cdigo de conducta para discutidores razonables Frans van Eemeren Rob Grootendorst Notas Restriccin al comercio internacional: una tentativa histrica recurrente Rafael Rodrguez-Jaraba El Ejecutivo carece de facultad constitucional para regular el arbitramento y para sealar tarifas al arbitramento independiente Ivn Alberto Daz Gutirrez
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Artculos de investigacin, revisin o reflexin

Justicia restaurativa: construyendo un marco englobador para la paz Alejandro Carvajal Pardo El iusnaturalismo de Thomas Hobbes Javier Felipe Hernndez La funcin social de la propiedad: la recepcin de Len Duguit en Colombia Elicer Batista Pereira James Ivn Coral Lucero El arbitraje en equidad Rodrigo Becerra Toro El delito: mera tipicidad y antijuridicidad Csar A. Sandoval Molina
Justicia restaurativa: construyendo un marco
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Justicia restaurativa: construyendo un marco englobador para la paz*
Alejandro Carvajal Pardo**
Este artculo se deriva del proyecto de investigacin Justicia restaurativa con personas condenadas, vctimas y ciudadanos en Santiago de Cali, Colombia, en torno a delitos relacionados con el conflicto armado , adscrito al grupo de investigacin Democracia, Estado e Integracin Social (DEIS), categorizado por COLCIENCIAS. ** Politlogo. Profesor del Departamento de Ciencia Jurdica y Poltica de la Pontificia Universidad Javeriana de Cali. Correo electrnico: alejandrocarvajal@javerianacali.edu.co.
Criterio Jurdico Santiago de Cali V. 10, No. 1 2010-1 pp. 9-34 ISSN 1657-3978 9
Recibido: 10 de febrero de 2010
Aprobado: 11 de mayo de 2010
Alejandro Carvajal Pardo
Resumen La justicia es, bsicamente, una administracin de la venganza. Es posible, entonces, que la justicia y la paz estn estrechamente relacionadas? La guerra constante por determinar cmo y cul debe ser el Estado es un problema comn en el mundo. Los marcos conceptuales con que se aproximan a estos problemas quienes intentan resolverlos pacficamente suelen ser simplistas. Un marco terico-prctico ms apropiado lo puede proveer la justicia restaurativa, como paradigma de la justicia que la entiende como un asunto de la comunidad que se reconstruye tras la violencia, y no como la reproduccin de la violencia a travs de la venganza organizada. Las instituciones educativas pueden propiciar su incorporacin en la cultura poltica generalizada. Palabras claves Paz, justicia, justicia restaurativa, venganza, guerra, Estado, cultura, educacin. Abstract Justice is, basically, the management of vengeance. Is it possible, then, for peace and justice to be closely related? The constant war about statehood has become a global concern. The theoretical frameworks typically used to approach these issues are, in general, very simplistic. A better framework for these tasks could be provided by restorative justice, understood as a paradigm that sees justice as a concern of communities rebuilding themselves after episodes of violence, and does not see it as systematic revenge. Schools can be a propitious scenario for the incorporation of restorative justice into a broader political culture. Keywords Peace, justice, restorative justice, vengeance, war, state, culture, education.
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a cultura poltica es el mbito en el cual la lucha por la democracia y la construccin de paz se pueden articular en un ciclo progresivo de transformacin sociopoltica. Las instituciones educativas proveen oportunidades privilegiadas para que el paradigma de la justicia restaurativa se introduzca en la cultura y coadyuve a su transformacin pacfica. Este puede proveer los elementos para la formacin del marco terico-prctico englobador necesario para comprender y decir la paz. 1. La justicia y el derecho a la paz La paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento, reza el artculo 22 de la Constitucin Poltica de Colombia. La Constitucin es pionera en la consagracin de tan esquivo concepto en la ley fundamental de un Estado. En efecto, no slo es difcil describir asiblemente el contenido del concepto paz, sino que tambin es engorroso tratar de determinar cundo, en la historia de la humanidad, ha habido paz. Por otro lado, hay que tener en cuenta que los derechos son enunciaciones positivas de carencias anteriores: el derecho a la vida se convirti en ley positiva bajo el supuesto de que alguna vez ha existido aquello llamado derecho natural, porque de lo contrario tendra que decirse que apareci para evitar que los Estados siguieran tomando la vida de sus ciudadanos o sbditos indiscriminadamente; el derecho a la propiedad fue consagrado por la naciente burguesa capitalista para que los monarcas absolutistas no pudieran confiscarle sus bienes; el derecho a la libertad de expresin porque antes no la haba; y el de habeas corpus porque se sola apresar a la gente sin justa causa. As, aunque Malcolm Deas intenta probar en su muy interesante ensayo Canjes violentos (1995) que Colombia no es un pas especialmente violento, podemos decir que los constituyentes del 91 consagraron la paz como derecho precisamente porque no la tenan. Que este artculo sea el nico de la Carta en que se explicita para un caso particular el reverso llamado deber que corresponde a todo anverso llamado derecho tan slo fortalece la impresin de que tal norma se refiere a un fenmeno peculiarmente esquivo.
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Es til notar que la paz, en la Constitucin de 1991, aparece catalogada entre los Derechos Fundamentales (Ttulo 2, Captulo 1), es decir, al mismo nivel que y en codependencia con todas aquellas instituciones formales que, por regular los lmites del Estado, constituyen los axiomas de la justicia y la democracia. Es pertinente entonces acercarse un poco a los conceptos de violencia, paz, justicia y democracia. Aqu se dice algo sobre los dos primeros 1; de los dos ltimos se hablar ms adelante. Para la teora estructural-funcionalista, heredera de mile Durkheim, cuyos principales exponentes son Talcott Parsons, George Herbert Mead y, en el campo especfico de la ciencia poltica, David Easton, Gabriel Almond, G. B. Powell y Sydney Verba, entre otros, el conflicto es una anomala, una disfuncin en el sistema de interacciones sociales, usualmente causada por la influencia no regulada del medio ambiente. El proceso normal, desde este punto de vista, es que el sistema se adapte a la anomala slo lo necesario para asimilarla. De esta manera, el conflicto es visto como una fuente para el cambio social progresivo y conservador, pero tambin como una disfuncin que debe ser superada, como un hecho puntual al que hay que poner trmino. Por otro lado, y haciendo una muy gruesa generalizacin, puede decirse que para el marxismo el conflicto que en esta corriente es nombrado ms bien como contradiccin es el motor de la historia. En efecto, la dialctica histrica es posible porque la contradiccin entre el modo de produccin imperante y las condiciones reales de los medios de produccin lleva a la lucha de clases. Por supuesto, el mismo Marx, los marxistas clsicos, los neomarxistas y los postmarxistas elaboraron diversos refinamientos de esta idea bsica, pasando por conceptos como los de hegemona, contrahegemona, conciencia de clase, grupo dominante, dependencia, periferia, mundo de la vida, accin comunicativa, imperio, multitud, etc. En todo caso, la contradiccin no es vista como un problema que hay que eliminar, sino como una
La conceptualizacin que se presenta en este acpite es una sntesis de Lpez (2004), Foucault (2000), Galtung (1998; 2003), Fisas (2004) y Lederach (1998).
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situacin para fomentar, para exacerbar salvo cuando se piensa en un futuro paraso socialista. Ntense tres caractersticas de ambos paradigmas: ambos piensan en el conflicto como una suerte de objeto que tiene un inicio y un trmino en el tiempo, ambos piensan que hay que hacer algo con l y ninguno de los dos establece una diferencia clara entre conflicto y violencia. Y ninguno estudia la sustancia misma: la paz. Ante esta situacin terica, combinada con la decepcin dejada en el mundo por las guerras totales de 1914 a 1918 y de 1939 a 1945 y con la permanente angustia por la hecatombe nuclear durante la Guerra Fra, surgi la escuela del Peace Research, o estudios para la paz. Por supuesto, esta escuela responde al deseo de hacer algo con el conflicto, pero esta accin no es exacerbarlo ni acabarlo. De hecho, el gran mrito de esta corriente terica es acercarse al conflicto como una realidad dada, como un fenmeno neutro. Esto es posible, primero, porque esta escuela comprende que los conflictos son fenmenos mucho ms complejos que una secuencia de interacciones o confrontaciones delimitables en el tiempo y en el espacio, o juzgables moralmente, y, segundo, porque establece una tajante diferenciacin entre conflicto y violencia. En este orden de ideas, el conflicto es una realidad permanentemente presente en la historia humana, con potencialidades tanto nocivas como constructivas. El camino destructivo es la salida ms habitual a un conflicto, pero todos los conflictos pueden transformarse constructivamente. El trmite destructivo est asociado con la violencia y la transformacin constructiva, con la paz. El conflicto es definido entonces como la presencia de dos o ms objetivos mutuamente incompatibles dentro de un mismo actor (dilema) o la presencia de dos o ms actores cuyas pretensiones sobre un objeto son mutuamente incompatibles (disputa). La violencia, por su parte, es algo distinto; es uno de los dos grandes tratamientos que se le pueden dar al conflicto. Es violencia toda situacin, accin o condicin controlable por la humanidad que, precisamente por no controlarse, impida el desarrollo integral de una o
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ms personas. Por lo tanto, existen tres tipos de violencia. Primero, la violencia directa, que se ve y que un sujeto determinable ejerce sobre un objeto especfico (que es otra persona); caben dentro de este tipo de violencia la violencia fsica, la verbal y la psicolgica. Segundo, la violencia estructural, ejercida por las estructuras sociales sobre las personas, que comprende la exclusin poltica, la pobreza, la injusticia de la Administracin de Justicia (es decir, la inequidad e ineficiencia en el acceso a mecanismos universales y regulados de resolucin de conflictos) y la violencia simblica. Finalmente, la violencia cultural, que es el sistema de representaciones que legitima a la violencia directa como recurso para resolver los conflictos. La otra gran forma posible de tratamiento del conflicto es su transformacin pacfica. Consiste, bsicamente, en la construccin de una cultura de paz, que a su vez contiene tres elementos. El primero, llamado paz negativa, se refiere a la ausencia de violencia directa, que corresponde a la nocin ms comnmente aceptada de paz. El segundo, la paz positiva, abarca la inclusin poltica, econmica y simblica y la presencia de mecanismos pacficos y justos de resolucin de conflictos particulares. El tercero, denominado paz neutra, se refiere a la legitimacin cultural de la paz frente a la violencia. Esta propuesta de paz es una construccin conceptual que se basa en el anlisis de las irenologas ideolgicas dominantes en algunas de las ms grandes culturas de la historia, principalmente las ms determinantes de la tradicin occidental. Para alcanzar el propsito de este artculo, resulta til hacer una breve descripcin de al menos tres de ellas. La paz, para los griegos de la poca clsica, es fcilmente comprensible a travs de su mitologa, al poner atencin a una triada especfica de diosas menores. La diosa de la paz, entendida como la ausencia de guerra, es Eirene, cuyo nombre significa literalmente lo que ella representa. Tiene dos hermanas: Dike, la Justicia, y Eunomia, el Buen Gobierno. Las tres solamente son viables cuando estn juntas; una sola no tiene sentido. El panorama se completa cuando se sabe que las tres diosas son hijas de Zeus, rey del Olimpo y fuente de todo poder y fuerza, y de Themis, la Ley-que-garantiza-un-orden-justo.
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Los romanos usaron en cambio el concepto de pax, palabra de la cual deriva el trmino moderno de paz. La Pax Romana o Pax Romanorum consiste en un estado de tranquilidad social y crecimiento econmico en el interior de las fronteras del Imperio gracias a la imposicin y obediencia de la autoridad poltica y al estado de continua guerra exterior. En efecto, los romanos llamaban a esta paz Pax Augustae, pues fue precisamente el emperador Augusto quien impuso el cese a las continuas guerras civiles que desangraban la Repblica tarda. Augusto logr esto mediante el envo de las legiones a las fronteras con la misin permanente de combatir a los brbaros y expandir el Imperio. Es una paz ligada ntimamente con la violencia. Distinto es el concepto hebreo de shalom. Aunque inicialmente referido a la rendicin de las ciudades cananeas conquistadas, se trasform primero en un saludo y luego en una cualidad. Se refiere ante todo al bien hecho a los vecinos e inmigrantes. Est ligado estrechamente con el ao sabtico y el jubileo, es decir, con la liberacin de los esclavos, el perdn de las deudas, la restitucin de las propiedades perdidas y el descanso de la tierra. Shalom, la paz, es bsicamente la vuelta a la justicia campesina original. Cul es, entonces, el papel de la justicia en la construccin de la paz? Tiene el paradigma de la justicia restaurativa algo que aportar al respecto? Teniendo en cuenta que la justicia es, bsicamente, una administracin de la venganza, y que la venganza es, por esencia, violenta, cmo es posible que justicia y paz estn tan estrechamente relacionadas? Y, claro, qu tienen el Estado y la democracia que ver en todo esto? Para enfrentar estas cuestiones, se profundizar primero en la relacin entre Estado y venganza; luego se introducir el concepto de marco englobador, que ser la clave de esta reflexin; y, por ltimo, se tratar especficamente de la imbricacin de la justicia restaurativa en este complejo problema.
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2. Las guerras contemporneas, el Estado y la justicia El Estado es el monopolio del uso legtimo de la violencia. Vale la pena sealar algo que parece evidente: la violencia del Estado ejercida hacia afuera es la guerra, y ejercida hacia adentro tiene como objeto evitar la violencia misma, pero entre los individuos. El paleoantroplogo Jared Diamond (2008) escribi un artculo, publicado recientemente en The New Yorker, que presenta interesantes observaciones al respecto. El Estado es una forma de gobierno relativamente nueva: apareci por primera vez, segn Diamond, en la Media Luna Frtil hace unos 5.500 aos. Antes de que hubiera Estados, los mtodos ms comunes para resolver disputas solan ser la violencia o el cobro de compensaciones. En todo caso, los mtodos eran ejercidos por particulares. La guerra, el asesinato y la demonizacin del prjimo de los vecinos han sido la norma en las sociedades preestatales. Las sociedades regidas por Estados modernos son una excepcin en la historia de la humanidad. En ellas, las acciones violentas hacia los conciudadanos o consbditos son sistemticamente desestimuladas, tanto por la amenaza de la fuerza del Estado como por los cdigos morales socializados constantemente en la escuela y en la iglesia, sinagoga, mezquita o templo, y luego codificados en leyes. Claro que, en el fondo, y aun en este aspecto, los dos grandes tipos de sociedades mencionados no son tan distintos: cuando un Estado entra en guerra usualmente con otro Estado, los ciudadanos son llamados a participar, directa o indirectamente, en la guerra; el otro es demonizado, convertido en un enemigo deshumanizado y, en consecuencia, asesinado casi sin remordimientos al menos colectivos u oficiales (Diamond, 2008). En las conciencias individuales de los miembros de ambos tipos de sujetos, quedan rezagos disfuncionales de la violencia que realizan por afectar el orden social: tanto los guerreros de los highlands papuanos como los soldados estadounidenses que lucharon en Vietnam o en el golfo Prsico tienen pesadillas cuando vuelven a casa, se niegan a
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hablar frecuentemente de la guerra y sufren otros desrdenes a causa del estrs postraumtico (Diamond, 2008). Por supuesto, la confusin para los ciudadanos de los Estados modernos y para los veteranos de sus guerras es mayor cuando la guerra termina, los tratados de paz se firman, la dicotoma amigo-enemigo se desmonta y comienzan a ser nuevamente incentivados a vivir en paz. En las sociedades preestatales, en contraste, la normalidad la cotidianidad es la guerra, as que no hay mensajes contradictorios sobre la guerra y la paz que se deban aprender y desaprender (Diamond, 2008).
Casi todas las sociedades humanas de hoy en da han entregado la bsqueda personal de justicia a favor de sistemas impersonales operados por los Gobiernos de los Estados por lo menos, en papel. Sin el rgimen del Estado, la guerra entre grupos locales es crnica, la cooperacin entre estos en proyectos que traen beneficios comunes como los sistemas de irrigacin a gran escala, los derechos de libre trnsito y el comercio de larga distancia se hace mucho ms difcil e, inclusive, la frecuencia del asesinato dentro de cada grupo local es ms alta. [] [E]l porcentaje de las poblaciones que muere violentamente era, en promedio, ms alto en las sociedades tradicionales preestatales que lo que lo fue en Polonia durante la Segunda Guerra Mundial o en Camboya bajo Pol Pot. (Diamond, 2008; trad. libre)
Hoy en da todos los territorios del globo estn divididos en Estados. Por supuesto, el surgimiento de la mayora de los Estados, tal vez de todos los que estn por fuera de Europa y Asia, implic un proceso de exportacin-imposicin violenta del modelo por parte de otro Estado ms antiguo. Pero, en una lgica abstracta y en beneficio del anlisis, cabe pensar que al menos el primero de los Estados del mundo fue original, que surgi sin precedente alguno en su clase. Ciertamente, si la evidencia emprica dice algo, es que el famoso filsofo contractualista ginebrino, Jean-Jacques Rousseau, estaba equivocado: nadie, ninguna sociedad, nunca, ha cedido voluntariamente su poder, sus derechos y sus libertades a una entidad poltica superior y ningn colectivo se ha organizado en un Estado en ausencia de presiones externas. En cambio, es posible identificar dos vas principales por las que se constituyen los
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Estados adems de la ya citada de la imposicin: por un lado, han surgido Estados cuando diversos grupos o seoros locales se han asociado para defenderse de la presin o agresin de una entidad poltica extraa; por el otro, siendo ste el ms comn de los casos, surgen Estados cuando alguno de los clanes o feudos rivales logra desarrollar algunas instituciones protoestatales como una burocracia ms o menos tecnificada o un ejrcito estable y centralizado y esto le da la fuerza suficiente para imponerse sobre los otros clanes o seoros, aglutinarlos alrededor suyo y completar, gracias a sus recursos combinados, el proceso de estatizacin (Diamond, 2008). Las modernas sociedades estatales desaniman constantemente a saciar la sed de venganza, aunque sta sea una de las emociones ms arraigadas del ser humano. No cabe duda de que dar va libre a la venganza impedira que mltiples individuos vivieran como conciudadanos bajo un mismo Estado y llevara a niveles de violencia como los de las sociedades preestatales. Algunas maneras de canalizar esa sed de venganza de forma que sea funcional para la organizacin poltica estatal son aquellas prcticas que algunos Estados estimulan para dar cierta satisfaccin a las vctimas del crimen o a sus familiares, como, por ejemplo, permitirles estar presentes en los juicios de los criminales e, incluso, en sus ejecuciones. Trtese de estas soluciones o de otras, este es el tipo de asuntos sobre los cuales los individuos perdemos control y responsabilidad con nuestra aceptacin de la legitimidad del Estado para hacer justicia por nosotros (Diamond, 2008). En la ciencia poltica contempornea, existe el cuasi consenso de que en la categora Estado solamente caben los modernos. En esta disciplina descuella el autor suizo-canadiense Kalevi J. Holsti (1996), quien hace precisiones sobre el Estado y la guerra que son tambin muy tiles aqu. Durante los siglos XVII y XVIII, la duracin tpica de una guerra era de un ao. La guerra de los Siete Aos (1756-1763) recibi ese nombre precisamente por ser una excepcin. Tambin tenan las guerras una secuencia clara, consecuente con la teora de von Clausewitz: una crisis diplomtica, un ultimtum o un incidente, una declaracin formal de guerra, el combate armado, el empate de fuerzas o la victoria decisiva de una de ellas, un armisticio formal, una paz preliminar y un tratado de
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paz final, validado por otros Gobiernos adems de los implicados; en otras palabras, las guerras constituan una etapa bien definida del conflicto internacional (Holsti, 1996: 19-20). Por el contrario, las guerras del siglo XX, y lo que va del XXI, tpicamente duran dcadas y, sobre todo desde 1945, no son resultados de una crisis en particular, no tienen usualmente una fecha clara de inicio y se caracterizan por la presencia constante de la agresin o el terror contra la poblacin civil y por ser libradas por tropas generalmente irregulares paramilitares, soldados reclutados forzosamente por los ejrcitos regulares, bandas, guerrillas, mercenarios y seores de la guerra (Holsti, 1996: 20). Las guerras dejaron de ser libradas entre Estados por motivos de poltica exterior, la seguridad o el honor nacional; ahora sus motivos principales son la cuestin misma del Estado, la gobernanza y el papel y estatus de naciones y comunidades dentro del Estado (Holsti, 1996: 21). Las cifras presentadas por Holsti son el resultado de estandarizar y sistematizar diversas fuentes, y esbozan un perfil de las guerras que ha habido en el mundo desde 1945. Cinco grandes tipos son identificables en este universo (Holsti, 1996: 21): 1. Las tradicionales guerras interestatales, que an subsisten. 2. Las intervenciones de Estados en conflictos subestatales localizados en territorio extranjero. 3. Las guerras tnicas motivadas por fenotipo, genealoga, lengua y/o religin, frecuentemente con intenciones secesionistas o autonomistas. 4. Guerras internas basadas en metas ideolgicas. 5. Guerras de descolonizacin o de liberacin nacional. Del total de las guerras, slo 18% han sido guerras interestatales, 5% han sido intervenciones internacionales y 77% han sido guerras internas. Otro interesante resultado es que la tasa de guerras interestatales por Estado por ao ha variado as: 19 por mil en el siglo XVIII, 14 por mil en el siglo XIX, 36 por mil durante el periodo de entreguerras y 5 por mil desde 1945 hasta 1995. La reduccin es evidente es ms, desde 1945 no se ha presentado ninguna guerra interestatal en Norteamrica ni
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Europa Occidental, y solo dos2 en Suramrica. En cambio, en todo el mundo, durante el ltimo periodo, sin contar Norteamrica, ha habido una razn de 2,9 guerras internas por cada guerra interestatal o intervencin extranjera (Holsti, 1996: 21-23). La pregunta adecuada para hacer aqu es por qu se presentan este progreso y esta distribucin. La respuesta general es que la mayora de estas nuevas guerras tiene que ver con el asunto de la comunidad o sociedad poltica. All donde este asunto ha sido previamente resuelto por la construccin del Estado usualmente de manera violenta, claro es donde menos se presentan. Y aparecen donde una comunidad ms o menos definida se rebela contra un Gobierno extrao percibido como ilegtimo guerras de liberacin nacional, o cuando una comunidad, real o imaginada, trata de reconstituirse a pesar de estar separada por fronteras interestatales llamadas guerras de reunificacin nacional, son los casos de Vietnam, Corea, Goa y el actual Kurdistn. El otro tipo, el ms comn, es el de las guerras libradas por comunidades dentro de un Estado-nacin que intentan constituirse en uno nuevo o reconfigurar su papel dentro de aqul; las guerras ideolgicas suelen ocultar a estas ltimas en el trasfondo. En cada uno de estos casos, la intencin es la de transformar una colonia, satlite [o regin perifrica] de acuerdo con el prototipo del Estado europeo, o de las regiones integradas en ellos (Holsti, 1996: 26). 3. Justicia transicional y justicia restaurativa La justicia transicional es aquel mbito de aplicacin de la justicia en el que el Estado no est completo, sino que ha vivido un conflicto violento vinculado a la cuestin de su construccin o desmoronamiento y, por lo tanto, no tiene el monopolio de la administracin de la venganza. No es lo mismo que la justicia restaurativa, pero elementos de este paradigma con frecuencia estn presentes en ella. Segn Neftal D. Surez (2007: 11), los estudios sobre la violencia poltica han puesto de manifiesto que, entre los propsitos perseguidos
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Una hasta cuando Holsti escribi el texto citado: la guerra de las Malvinas. Durante 1995 se present otra entre Per y Ecuador.
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por ella, figura la destruccin del tejido social; esto se logra desarticulando a los integrantes de dicho tejido mediante actos lesivos y rompiendo los referentes que los unen como comunidad. Este es el propsito de toda prctica de represin poltica que recurre a la violencia incluida dentro de sta cualquier violacin sistemtica de los derechos humanos como recurso para imponer determinado orden sobre una poblacin:
Por ejemplo, por regla general un torturado, cuando informa lo que le exige el torturador, abriga durante mucho tiempo un sentimiento de traicin. Ya no es el agente poltico, sino el traidor. Sin detenernos en las mltiples implicaciones, en especial psico-sociales, que los actos polticos lesivos en general tienen sobre el conjunto de una sociedad, cabe sugerir que los contextos de la violencia poltica permiten desentraar el sentido del crimen, comprender su significado, recurso imprescindible para la definicin de los roles de cada actor en un proceso restaurador, pues de lo que se tratara en este caso es de restaurar valores que han sido destruidos mediante el terror, el miedo y la violencia. Estos valores, cuyo significado social se trata de rescatar o restablecer, son el producto de una prctica social compartida que la otra prctica violenta ha logrado reprimir, cuando no francamente suplantar y distorsionar. (Surez, 2007: 11)
La experiencia de la Comisin de la Verdad y la Reconciliacin de Sudfrica ilumina este particular. El decreto por el cual se cre la comisin exiga indagar el pasado y mirar hacia el futuro. La verdad que la comisin tena que establecer deba contribuir a la reparacin del dao causado y a evitar que jams volviera a producirse en el futuro.
[El] papel central de la verdad curativa o restauradora, en trminos de la [Comisin de la Verdad y la Reconciliacin] de Sudfrica, no slo pone de manifiesto la importancia de conocer y reconocer el dao, sino tambin el contexto en el que ste se produjo, sus causas, sus motivaciones, los factores que lo propiciaron y sus efectos. La puesta en comn, pblica y dialogada de estos elementos permite la realizacin de un objetivo propio de la justicia como valor: la solucin de
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conflictos profundamente arraigados en las sociedades. (Surez, 2007: 12)
Las transiciones polticas de las que se trata aqu se refieren a los procesos de reconciliacin nacional luego de un prolongado conflicto, los procesos de negociacin poltica con actores que hacen dejacin de las armas y deciden reintegrarse a la sociedad, los cambios desde la dictadura a la democracia que exigen ajustes con el pasado y la reformulacin de los trminos de relacin poltica entre comunidades tnicas, nacionales o culturales, entre otros:
Con todo, y pese a la escasez emprica de experiencias de aplicacin de la justicia restaurativa a la solucin de conflictos de carcter poltico, cabra distinguir entre aquellas en donde tal enfoque ha tenido un alcance ms global y aquellas otras donde su uso se ha centrado en determinados componentes del conflicto. Entre los primeros casos indicados, la experiencia ms referida es la de Sudfrica con el uso por parte de la Comisin de Verdad y Reconciliacin, tras la expedicin en 1995 del Acto de Promocin de la Unidad Nacional y la Reconciliacin, de un enfoque restaurador a la resolucin de un prolongado conflicto poltico que desafiaba la pertinencia y eficacia del sistema formal retributivo. Como afirma el profesor Bronwyn Leebaw [2001: 269], [la Comisin,] establecida para responder a las violaciones cometidas durante la vigencia del rgimen del Apartheid en Sudfrica, demuestra los aportes potenciales que los principios restaurativos encierran de cara a la solucin de los dilemas de la justicia transicional. Un caso, en cambio, donde la justicia restaurativa ha sido empleada no de forma general frente al conflicto poltico, es decir, como mecanismo para la reconciliacin a escala nacional, sino como instrumento para la solucin de determinados conflictos polticos en un contexto ms amplio en el que se mantuvo vigente el sistema de justicia penal formal, es el de Irlanda del Norte. Aqu, se utiliz la teora y la prctica de la justicia restaurativa como una alternativa frente a la violencia paramilitar que tena lugar en barrios populares en los que grupos paramilitares republicanos o lealistas ejercan el papel de polica y aplicaban su violencia ilegtima como un modo de justicia comunitaria informal. Como aseveran Mika y McEvoy [2001: 292], si bien las prcticas restaurativas han tenido tambin otros desarrollos interesantes en Irlanda del 22
Norte, cabe admitir que su preponderancia en los ltimos aos data del momento en que las comunidades y los barrios buscaron alternativas al ejercicio del control policivo paramilitar tras las rondas de cese al fuego en 1994 y 1997, y la consiguiente negociacin e implementacin de un acuerdo de paz. (Surez 2007: 13-14)
4. Un marco (terico) englobador para construir la paz. Es oportuno citar aqu las palabras de John Paul Lederach:
La bsqueda, la construccin, y el mantenimiento de la paz [son], en mi opinin, uno de los desafos ms complicados, intrigantes y francamente frustrantes a los que nos enfrentamos en nuestra comunidad global. [] Tal y como sealan los investigadores por la paz, las guerras actuales unas 35 se caracterizan por ser internas, es decir, que se limitan a las fronteras de las naciones-Estado, y crnicas. En los ltimos aos los intentos y esfuerzos por lograr la paz y tratar esos conflictos han sido denominados procesos nacionales de paz, o procesos de unidad nacional, o proceso de reconciliacin nacional. Nacional parece querer decir que los lderes y grupos de la poblacin afectada dentro de una nacin-Estado participan en acuerdos negociados, estableciendo una transicin que les traslada hacia estructuras y mecanismos no-violentos con qu afrontar sus diferencias socio-econmicas y polticas. Sin embargo, no suele estar claro qu significa el trmino nacional en lo que respecta a la amplitud o profundidad de la implicacin de la poblacin afectada por conflicto crnico, ni el marco temporal que dicho proceso plantea. (Lederach, 1994: 2)
Cuatro ideas relevantes saltan a la vista al leer este texto. Primero, aquellos conflictos armados que son el objeto de estudio de Holsti (1996) suelen estar conectados con conjuntos de acciones y principios ms o menos articulados, denominados procesos de paz. Segundo, estos procesos son supremamente difciles y no suelen presentar resultados que sean a la vez inmediatos y duraderos. Tercero, tales procesos adolecen de falta de claridad conceptual. Cuarto, la claridad
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conceptual que haya en estos procesos es determinante para el tratamiento del conflicto. Lederach intenta empezar a construir un marco conceptual que supla esta necesidad y pueda ser profundizado y aplicado en cada proceso concreto. Prefiere llamarle englobador y no nacional porque este concepto es incompleto y est lleno de connotaciones posiblemente apropiadas para los actores polticos en conflicto, pero no para su propsito. Adems, lo llama as porque englobador describe mejor la integralidad y dinamismo constante de la transformacin pacfica de conflictos (Lederach, 1994: 2-3). Lo que interesa aqu no son los tres principios que el autor formula para su trabajo en particular, sino la naturaleza de stos: se trata de presupuestos tericos para la negociacin que no son resultado de la especulacin del terico, sino de la sistematizacin de su experiencia vivida (Lederach, 1994: 4). Lo importante es que el tema que nos convoca a esta reflexin la justicia restaurativa como constructora de paz se refiere simplemente a un ejercicio prctico que se recrea continuamente a travs de la reflexin terica, pero que nunca se desconecta de sus bases reales. Adems, a partir de este ejercicio es posible elaborar un marco conceptual englobador para la transformacin pacfica del conflicto crnico. Con todo, las caractersticas que Lederach presenta a modo de conclusin de su marco englobador pueden describir bien los requisitos y caractersticas de cualquier aporte que la justicia restaurativa puede hacer a la construccin de paz: 1.o Hay que pensar en el largo plazo, no planificar con esperanzas inmediatistas. 2.o Los recursos para la transformacin pacfica son los presentes en el escenario mismo del conflicto, y no los importados e impuestos. 3.o Es necesaria la integracin consciente en el proceso de todos los niveles de la poblacin, lo que se contradice per se con la expectativa de una sucesin de negociaciones evaluadas en trminos efectivistas (Cf. Lederach, 1994: 16). 5. Justicia restaurativa y paz Segn Van Ness (2006: 1), la justicia restaurativa es todo proceso en el que la vctima, el delincuente y cualquier otro individuo o miembro de
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la comunidad, afectados por un crimen, participan de forma activa y conjunta en la resolucin de los conflictos derivados del crimen, a menudo con la ayuda de un tercero justo e imparcial. Otra concepcin de justicia restaurativa, la adoptada por la Confraternidad Carcelaria Internacional, la define como un proceso donde las partes con riesgo en un delito especfico resuelven colectivamente cmo tratar las consecuencias del delito y sus implicaciones para el futuro (Confraternidad Carcelaria Internacional, f. n. d.: 1).
En cuanto al mtodo en la justicia restaurativa, [hay que decir que] la participacin de la vctima es voluntaria y en la mayora de los casos tambin lo es la del ofensor, esta participacin se debe hacer de forma proactiva, no reactiva ni vengativa. Aqu la solucin es contrada por ambos; de manera tal, que el acuerdo sea justo para los dos. [] [L]a vctima juega un papel activo y el mediador vigila que los acuerdos no perjudiquen a sta. El hecho de que sta sea voluntaria de ambos lados, permite de cierta forma, que el arrepentimiento del victimario sea honesto y sincero, y que la reconciliacin con la vctima permita una verdadera reparacin del dao causado. (Daz Colorado, 2007)
A travs de la justicia restaurativa, las vctimas se empoderan polticamente porque se sienten menos atemorizadas, lo que trasforma el ciclo del miedo en una oportunidad para la democracia. De igual forma, la comunidad tambin se empodera ya que deja de estar aislada y alienada. Igualmente, el victimario tambin es empoderado al dejar de ser tratado como una persona desalojada o desterrada de la misma comunidad (vase Lerman, 1999: 20). Segn Van Ness (2006: 12), los principios bsicos de la justicia restaurativa son tres: 1. La justicia debe trabajar para que se ayude a volver a su estado original a aquellos que se han visto perjudicados. 2. Debe existir la posibilidad para que los directamente perjudicados puedan participar de lleno y de manera voluntaria en la respuesta al hecho delictivo. 3. El papel del Estado consiste en preservar un orden pblico justo y la comunidad debe ayudar a construir y mantener una paz justa.
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Complementariamente, cabe apuntar que para Ron Claassen (1996: 3) los principios fundamentales son los siguientes: 1. El crimen es una ofensa, en primer lugar, contra las relaciones humanas; en segundo lugar, contra la sociedad; y, por ltimo, contra la ley. 2. El crimen es un acto perjudicial para la sociedad, pero tambin es una oportunidad para la comunidad y para los involucrados. 3. Buscar hacer las cosas tan bien como se pueda, intentando satisfacer las necesidades de los ofendidos, as como reparar los daos ocasionados. 4. Preferir responder al crimen lo ms pronto posible, con la mxima cantidad de voluntad y cooperacin y el mnimo de coercin, ya que la reparacin de las relaciones y los nuevos aprendizajes requieren de procesos de voluntad y cooperacin. 5. El proceso restaurativo es un asunto fundamentalmente comunitario, donde la participacin involucra a todos los interesados, adems del ofensor y la vctima. 6. Buscar que la justicia sea un acto comunitario, solidario y responsable. 6. Educacin para la paz, cultura de paz y democracia Aunque la interaccin social y sus inherentes conflictos se dan en muchos espacios y momentos, la escuela es el contexto privilegiado para el entrenamiento social de los futuros adultos como ciudadanos. La forma como las instituciones educativas y las organizaciones que las encarnan asuman o ignoren los conflictos ser determinante para el desarrollo social de nios y jvenes y la manera en que ellos construirn pautas morales e interiorizarn, o no, las instituciones sociales. sta puede producir formas de autoridad y normas morales especficas que se convierten en ejemplos para el comportamiento poltico y la cultura poltica de los individuos y grupos sociales. La cultura poltica de una sociedad es el conjunto de conocimientos, sentimientos y valoraciones de su poblacin sobre su sistema poltico. [La cultura poltica] se refiere a orientaciones especficamente
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polticas, a posturas relativas al sistema poltico y sus diferentes elementos, as como a actitudes relacionadas con la funcin de uno mismo dentro de dicho sistema (Almond y Verba, 1992: 179-180). En otras palabras: entendemos por cultura poltica el conjunto de prcticas y representaciones en torno al orden social establecido, a las relaciones de poder, a las modalidades de participacin de los sujetos y grupos sociales, a las jerarquas que se establecen entre ellos y a las confrontaciones que tienen lugar en los diferentes momentos histricos (Herrera y Pinilla Daz, 2001: 71). La cultura poltica de una nacin consiste en la particular distribucin entre sus miembros de las pautas de orientacin hacia los objetos polticos [] (Almond y Verba, 1992: 180). Desde esta perspectiva, hay tres tipos de orientaciones polticas: cognitivas, afectivas y evaluativas. Los objetos polticos son cuatro: el sistema poltico en su conjunto, los insumos del sistema poltico (o sea, la corriente de demandas y apoyos que va del medio ambiente social al sistema poltico), los productos del sistema poltico (es decir, sus imposiciones y servicios al resto del sistema social) y la concepcin del individuo mismo sobre su propio rol poltico. Cada forma de cultura poltica o, mejor, la cultura poltica de cada sociedad es una combinacin especfica de los valores asumidos por estos objetos y orientaciones. Dentro de las diversas formas de cultura poltica, suelen existir subculturas polticas. Puede tratarse de clivajes3 verticales u horizontales de la poblacin en torno a las diferentes orientaciones hacia objetos polticos; en el caso de las rupturas horizontales, puede hablarse de subculturas de clase. Tambin hay subculturas de roles, caractersticas de diversas lites, como las poltico-ejecutivas, las burocrticas, las militares, las de partidos polticos, las de los grupos de presin como las directivas de los sindicatos de maestros o de los rganos estatales de educacin y las de los medios de comunicacin. stas pueden haber sido reclutadas en una subcultura poltica especfica y, por tanto, constituirse en su baluarte y mbito de reproduccin, o pueden crearla por el proceso de induccin y socializacin en sus roles.
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Galicismo adoptado por los textos de ciencia poltica en ingls y en espaol para sealar las rupturas o fragmentaciones sociales no necesariamente referidas al concepto de clase.
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Adicionalmente, este concepto puede ser aplicado a grupos que, aunque no sean lites, cumplen funciones sociales especficas en su contexto, como los maestros por un lado y los estudiantes por el otro en la escuela (Carvajal, 2007: 15). De otro lado, hay que tener en cuenta que los sistemas educativos por no hablar de los escasos procesos oficiales de promocin cultural no formal de las Repblicas latinoamericanas surgieron entre los siglos XIX y XX como modos de construccin de los Estados-nacin y de fortalecimiento de sus poderes centrales, a travs de la integracin y homogeneizacin de las diversas manifestaciones culturales. Los miembros del Estado son los ciudadanos, la homogeneizacin de su cultura es una accin poltica y el producto de esta homogeneizacin sera una cultura poltica. A finales del siglo XX y principios del XXI, pero como continuacin de esta perspectiva, la educacin exitosa es concebida como la formacin de ciudadanos democrticos y participativos en los asuntos pblicos (Herrera y Pinilla Daz, 2001: 71). En este punto, es necesario hablar de socializacin poltica. Con este concepto, se pueden relacionar actitudes polticas especficas del adulto y tendencias conductuales del mismo con experiencias socializantes polticas, manifiestas y latentes, de la infancia (Almond y Verba, 1992: 180). A pesar de que la experiencia de la justicia restaurativa en Colombia tambin ha sido fuerte en contextos de comunidades barriales y campesinas, en torno a las crceles y tratando las heridas del conflicto armado, este artculo se concentra en el mbito donde la cultura poltica es socializada privilegiadamente: la educacin. Las instituciones educativas son esenciales en la construccin de una cultura poltica que coadyuve al mejoramiento de la calidad de la democracia. La democratizacin de la escuela est condicionada tanto por los mecanismos de control diseados para mantener el orden dentro de ella como por la estructura misma de los procesos de enseanza y aprendizaje.
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La escuela es un espacio de relaciones asimtricas. Por lo tanto, la justicia en la escuela no puede partir del principio de trato igual para todos (igualdad), sino del de trato igual entre iguales y desigual entre desiguales (si y slo si este trato desigual es en el sentido de discriminacin positiva); esto se llama equidad. Pero, paradjicamente, la institucionalidad de la escuela se ha establecido de manera que se castigue y seale a quien infringe la norma o no cumple con unos estndares cuantitativos; y estas personas suelen ser las ms necesitadas de apoyo. Entonces, las instituciones escolares terminan por reforzar las desigualdades al dar mejores oportunidades a los que ya las tienen. Los conflictos escolares tienden a tener un trmite prefabricado: los ms grandes estn prerresueltos en cdigos pseudojurdicos llamados reglamentos o manuales de convivencia; los ms cotidianos suelen ser resueltos por los maestros de acuerdo con sus criterios y prudencia. En el segundo caso, los maestros pueden ser simultneamente juez y parte (Carvajal, 2007: 29). Qu pasa cuando los estudiantes se constituyen en jueces o jurados? Es esta una manera democrtica de empoderamiento? La concepcin restaurativa de la comunidad como parte afectada y corresponsable del injusto y como actor de la justicia podra ser una respuesta a estas preguntas. Si bien los espacios de socializacin tienden a reproducir el discurso privilegiado por los grupos dominantes de una sociedad como dicen Herrera y Pinilla Daz (2001: 72): el conocimiento aprendido en la escuela constituye una representacin particular de la cultura dominante, un discurso privilegiado que se construye mediante un proceso selectivo de nfasis y exclusiones, ste no es el nico que tiene cabida en ellos. En este sentido, los espacios educativos y escolares son escenarios de lucha entre las diferentes significaciones y modelos culturales vehiculizados por los diferentes grupos que tienen acceso a ellos, presentndose, ms que un espacio armnico y homogneo, un espacio conflictivo en el que los grupos dominantes intentan imponer su visin de mundo y las diferentes apropiaciones, luchas y resistencias que se presentan por parte de los dems grupos sociales (Herrera y Pinilla Daz, 2001: 72). Los educadores estn ineludiblemente involucrados en una lucha de poder por la construccin de representaciones de la realidad.
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En consecuencia, es inadecuado concebir la escuela como un micromundo de procesos formativos aislados de sus contextos sociopolticos y no, lo que sera mejor, como un escenario atravesado por ellos: El sistema cultural-simblico sirve para mantener, desestabilizar o flexibilizar el sistema social y est centralmente involucrado en la distribucin y redistribucin de las diferentes formas de poder social; y sta es la funcin de la poltica. Por esto la cultura es eminentemente poltica (Carvajal, 2007: 15). Al parecer, lo que est en juego en el escenario escolar, como en otros escenarios de socializacin poltica en el momento actual, es la constitucin de nuevos sujetos sociales que se relacionen con el universo de lo poltico y lo social de una forma distinta a como lo hacan las generaciones anteriores. Las prcticas que constituyen mediaciones presentes de la subjetividad imprimen rumbos posibles a su desarrollo y, formando un crculo, la subjetividad puede imponer rumbos a las prcticas actuales.
La democracia es un imaginario cultural que se puede construir desde la escuela a travs de la imagen de la sociedad y de la escuela misma que se desean. La escuela es lugar para la construccin de una cultura democrtica por cuanto en ella se encuentran diferentes sujetos construcciones culturales y deben aprender a convivir. Es posible hacer de ella, para los estudiantes, una posibilidad de pensar y tomar decisiones por s mismos y para reconocer el conflicto y la pluralidad. Los valores que se vivencien all harn posible la convivencia ciudadana. (Carvajal, 2007: 27)
Los valores y mtodos de la justicia restaurativa son ptimos para lograr este propsito si se aplican de manera consistente y sostenida durante el proceso educativo. La cultura poltica es una realidad nacional, regional y local, y permea las instituciones educativas. Por lo tanto, determina la forma como se dan las relaciones de poder dentro de la escuela. stas generan conflictos y determinan sus caractersticas. Los conflictos escolares son tramitados mediante la justicia escolar, la cual influye retroactivamente en el poder y los conflictos en la escuela, formando un crculo. La
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justicia, el poder y los conflictos en la escuela modifican juntos la cultura poltica, trazando un crculo mayor. La justicia, que es una forma de manejo del poder, puede ser democrtica o autoritaria. Y, como la cultura poltica construida a travs suyo es una realidad de ndole societal, el ciclo descrito puede ampliarse hasta influir este nivel y reiniciarse, y as constituir un espiral democratizante o autoritario. 7. Conclusin La relacin entre paz y justicia es problemtica; tanto ms en Colombia. La problemtica radica en general en que los Estados, que son esencialmente violentos, imponen la ley. Esta regula la justicia que es una forma de venganza y, por lo tanto, de violencia y a la vez ordena la existencia de la paz. Claro, hay diversas concepciones de paz, como la romana, basada en la guerra, que es la misma lgica de la guerra contra el terrorismo o de la poltica de seguridad democrtica. Pero esta perspectiva, adems de enfrentar reparos ticos, se enfrenta al problema muy concreto de que la mayor parte del mundo, incluida Colombia, est en una guerra constante por la resolucin del problema de cmo y cul ser el Estado. Adicionalmente, los marcos conceptuales con que se aproximan a estos problemas quienes intentan resolverlos de manera pacfica son, por lo general, demasiado simplistas y cortoplacistas. Tanto ms cuanto que la justicia proviene del Estado, la venganza es del Estado, pero se intenta aplicar cuando el Estado est en guerra civil. Frente a este panorama, aparece el paradigma de la justicia restaurativa. No aparece como la panacea o el camino a la utopa, pero s como un conjunto de valores y prcticas que, en el largo plazo y no sin problemas, pueden fomentar el empoderamiento ciudadano. La justicia, concebida como un asunto de la comunidad que se reconstruye tras la violencia y no como la fuerza agregada que reproduce la violencia a travs de la venganza organizada, es, por lo menos, un concepto a tener en cuenta para la construccin de la paz. La cultura poltica es el mbito en el cual la lucha por la democracia y la construccin de paz se pueden articular en un ciclo progresivo de
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transformacin sociopoltica. Las instituciones educativas brindan oportunidades privilegiadas para que el paradigma de la justicia restaurativa se introduzca en la cultura y coadyuve a su transformacin pacfica. Este paradigma puede proveer los elementos para la formacin del marco terico-prctico englobador necesario para comprender y decir la paz. Bibliografa Almond, Gabriel y Sydney Verba. La cultura poltica. En: Gabriel Almond et l., Diez textos bsicos de ciencia poltica. Barcelona: Ariel (1992), 171-201. Boada, Mara Mercedes y Ester Sofa Gutirrez. La democracia en la escuela. Gobierno escolar y democracia: una experiencia de formacin de derechos humanos, justicia y equidad. Comp. Camilo Borrero Garca. Bogot: Cinep (1999), 140-156. Carvajal Pardo, Alejandro. Justicia restaurativa en contextos escolares. Justicia restaurativa: un modelo alternativo para la transformacin poltica de conflictos. Ed. Luz Adriana Lpez. Cali: Pontificia Universidad Javeriana, Organizacin Internacional para las Migraciones y Corporacin Vallenpaz (2007). Claassen, Ron. Restorative Justice - Fundamental Principles. Fresno: Center for Peacemaking and Conflict Studies (1996). Disponible en: <http://peace.fresno.edu/rjprinc.html>. Confraternidad Carcelaria Internacional. Documento resumen sobre justicia restaurativa. (Fecha y lugar de publicacin no disponibles). Deas, Malcolm. Canjes Violentos. En: Malcolm Deas y Fernando Gaitn, Dos ensayos especulativos sobre la violencia en Colombia. Fonade, Colombia. 1995. 415p. Diamond, Jared. Vengeance Is Ours. The New Yorker (21 abril 2008), 74 y ss. Daz Colorado, Fernando. Orgenes de la justicia restaurativa. En: Diplomado Virtual en Justicia Restaurativa. Cali: Pontificia Universidad Javeriana (2007). Texto de consulta restringida (recuperado 10 de marzo de 2009). Disponible en: < http://portales.puj.edu.co/justrestaurativa/DIPLOMADO/Modulo% 20III/OrigenesConcepto/contenidos.htm>.
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El iusnaturalismo de Thomas Hobbes
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Javier Felipe Hernndez*
Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana Cali, magster en Filosofa de la Universidad del Valle y profesor de ctedra de la Pontificia Universidad Javeriana Cali.
Santiago de Cali V. 10, No. 1 2010-1 pp. 35-58 ISSN 1657-3978 35
Criterio Jurdico
Recibido: 20 de abril de 2010
Aprobado: 8 de junio de 2010
Javier Felipe Hernndez
Resumen Uno de los aspectos de Thomas Hobbes que ms ha suscitado debates ha sido su clasificacin como defensor del iusnaturalismo o del iuspositivismo. Algunos autores ven en la obra del filsofo ingls el germen del iuspositivismo moderno, mientras que otros lo siguen considerando como una de las figuras principales en la edificacin de la teora moderna de los derechos naturales. En el presente trabajo, se hace un estudio del significado y uso que da Hobbes a las nociones de ius naturale y lex naturalis y se presentan los cambios fundamentales que introduce a dichas categoras con respecto a usos y significados anteriores. Dicho estudio permitir concluir que la supuesta paradoja en que incurre Hobbes al llegar a una conclusin iuspositivista desde los fundamentos del iusnaturalismo obedece a que introdujo la idea de ius naturale como facultad ilimitada y a que da a la razn humana un carcter netamente utilitarista. Palabras claves Hobbes, derecho natural, derecho positivo, paradoja. Abstract One of the most controversial issues surrounding the study of Thomas Hobbes has been his classification as a proponent of either natural law theory or legal positivism. Some authors find in Hobbes the roots of modern legal positivism, while others think he is one of the main figures in the formation of the modern theory of natural rights. In this article, the author examines the way in which Hobbes understood and used the concepts of ius naturale and lex naturalis, and shows the fundamental changes he introduced to these concepts previous uses and meanings. Finally, this paper will show that the alleged paradox in which Hobbes fell by using natural law theory to reach a positive law conclusion responds to the fact that he introduced the idea of ius naturale as an unlimited faculty and that he found human reason to be essentially utilitarian. Keywords Hobbes, natural law, positive law, paradox.
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1. Introduccin
ucho se ha dicho con respecto a la afiliacin del pensamiento de Thomas Hobbes a las corrientes principales de la teora jurdica y, en especial, respecto de su vinculacin con el iusnaturalismo o el positivismo jurdico. Un nmero considerable de autores incluye a este filsofo dentro de los representantes de la escuela del derecho natural moderno junto a Grocio, Pufendorf y Locke, entre otros (Hervada, 2009: 91). No obstante, tambin hay quienes lo consideran el anticipador del pensamiento positivista moderno y, en ese sentido, el verdadero iniciador del positivismo jurdico o iuspositivismo (Bobbio, 1992: 103). Para empezar a comprender la magnitud del problema, veamos en trminos generales qu plantea cada una de estas corrientes filosfico-jurdicas. Para la corriente iusnaturalista, existe una serie de principios ticojurdicos universales, ahistricos e independientes de la voluntad humana. Dichos principios, provenientes de la naturaleza divina o racional (segn los distintos autores), pueden ser conocidos por el hombre mediante el uso de la razn y le deben servir de criterio de justicia en la creacin de sus leyes. As, el derecho natural no solamente puede distinguirse del derecho estatuido por los hombres (derecho positivo), sino que es superior a ste, pues, al establecer lo que es universalmente justo y vlido, el derecho natural as mismo determina qu norma humana concreta es justa o no y, por tanto, si se le debe obediencia o no. Para la corriente iuspositivista, por el contrario, el derecho es un fenmeno histrico cuyo contenido depende de las circunstancias concretas de tiempo y lugar donde se desarrolle. As, los pensadores iuspositivistas niegan la existencia del derecho natural y afirman como nico derecho el derecho positivo. De ah que definan el derecho como el conjunto de mandatos emanados del soberano (Martnez y Fernndez, 2005: 63). Para ellos, la validez de las normas, entonces, no est en funcin de contenidos valorativos que, como la idea de justicia, consideran por fuera del estudio cientfico, sino en funcin del cumplimiento de los requisitos formales para su creacin. Una norma ser vlida, segn la concepcin positivista del derecho, si,
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independientemente del contenido que regule, pertenece a un ordenamiento jurdico, esto es, si fue dada por la autoridad competente y siguiendo el procedimiento establecido por otra u otras normas superiores del ordenamiento jurdico. Esta es la concepcin del derecho defendida por autores como Hans Kelsen (2009) y Alf Ross (1997). Si iusnaturalismo y positivismo jurdico son, en principio, dos corrientes con tesis opuestas, cmo es entonces posible que, sobre la concepcin poltica y jurdica de un pensador, como en el caso de Hobbes, pueda existir tal controversia en cuanto a su vinculacin con una u otra corriente? Qu hace Hobbes, en su obra, que permite matricularlo dentro de la historia del derecho natural, pero que, al mismo tiempo, sirve como base y fundamento para defender el ms puro y absoluto positivismo jurdico? Debemos tener en cuenta que el principal objetivo de Hobbes con su propuesta es el de solucionar el problema de la guerra entre los hombres. Para esto, defiende la constitucin de un Estado sin limitaciones para gobernar y en donde, consecuentemente, dicho Estado se reserve para s el monopolio del derecho y elimine cualquiera otra fuente jurdica externa; esto es, cualquiera otra norma que no provenga de la voluntad del soberano. De ah que, en el Leviatn, Hobbes (1989: 216) escriba lo siguiente:
En todos los Estados, el legislador es nicamente el soberano, ya sea ste un hombre, como ocurre en una monarqua, o una asamblea de hombres, como es el caso en una democracia, o en una aristocracia. Pues el legislador es el que hace la ley, y es slo el Estado el que prescribe y ordena la observancia de esas normas a las que llamamos ley. Por tanto, el Estado es el legislador. Por la misma razn, nadie puede derogar una ley ya hecha, excepto el soberano, pues una ley slo es derogada por otra ley que prohbe que la anterior se ponga en ejecucin.
Hasta este punto, no parece surgir ningn problema, pues pareciera que el modelo propuesto por Hobbes se adecua sin inconvenientes al modelo iuspositivista, donde slo es ley la orden que proviene de la autoridad legtimamente establecida. La llamada paradoja hobbesiana aparece
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cuando nos percatamos de que Hobbes funda todo su sistema jurdico positivo sobre la base del reconocimiento de la ley natural. Hobbes comienza el captulo 14 del Leviatn dando las definiciones de derecho natural, libertad y ley natural. La ley natural, dice, es un precepto o regla general, descubierto mediante la razn, por el cual a un hombre se le prohbe hacer aquello que sea destructivo para su vida o elimine los medios para conservarla, as como omitir todo aquello que, en su opinin, puede contribuir mejor a preservarla (Hobbes, 1989: 110). Seguidamente, Hobbes enuncia la que considera la primera y fundamental ley natural, y que consiste en que cada hombre debe procurar la paz hasta donde tenga esperanza de lograrla; y cuando no pueda conseguirla, entonces puede buscar y usar todas las ventajas y ayudas de la guerra (Hobbes, 1989: 111). De esta primera ley fundamental deriva la segunda, segn la cual un hombre debe estar deseoso, cuando los otros lo estn tambin, y a fin de conseguir la paz y la defensa personal hasta donde le parezca necesario, de no hacer uso de su derecho a todo, y de contentarse con tanta libertad en su relacin con los otros hombres, como la que l permitira a los otros en su trato con l (Hobbes, 1989: 111). Esta segunda ley natural, como se aprecia, lo que realmente hace es darle un fundamento racional a la constitucin del Estado, esto es, al establecimiento de un poder comn que tenga como su misin principal la de garantizar la seguridad de todos sus sbditos. Si el papel tradicional que ha tenido el derecho natural en su historia es el de constituirse como lmite del derecho estatuido por la autoridad, calificando de injusto todo aquel precepto que contradiga la ley natural descubierta por la recta razn, cmo es posible entonces que Hobbes, en el intento de establecer un poder con el mnimo de limitaciones posible, funde toda su teora jurdico-poltica sobre la base de la ley natural? A continuacin, se intentar dar una explicacin plausible a la aparente paradoja que surge en el planteamiento jurdico de Thomas Hobbes y que consiste, fundamentalmente, en que parece haber llegado a una conclusin iuspositivista partiendo de premisas iusnaturalistas. Para esto, se analizar el uso que hace el filsofo ingls de las principales
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nociones del iusnaturalismo ius naturale y lex naturalis y se identificarn los cambios que el filsofo introduce a estas ideas con respecto a teoras y usos anteriores. Luego, con base en los hallazgos de la primera parte, se propondr una solucin al problema planteado. 2. Ius naturale y lex naturalis: significados y usos anteriores al pensamiento de Hobbes Abordar el estudio de la historia del derecho natural resulta una tarea en extremo compleja, pues corresponde a extensos y profundos debates tericos. Por eso, para los efectos del presente trabajo, bastar con indicar algunas de las principales significaciones que han tenido las categoras iusnaturalistas en el transcurso de la historia. Richard Tuck (1979) nos explica cmo, desde la Roma primitiva, un ius era algo objetivamente recto y susceptible de descubrimiento1. Pero ese no era su nico sentido, pues, como lo afirma Brian Tierney (2001: 25), ius tambin serva para designar un conjunto de preceptos morales o legales, como el ius gentium, y, por lo tanto, fue muchas veces utilizado de manera intercambiable con la palabra lex hasta principios de la modernidad. Ambos sentidos de la palabra se pueden apreciar claramente cuando Paulo, el jurista romano, afirma que ius significa lo que siempre es justo o bueno (ius naturale) o lo que es mejor para todos, o para la mayora, en determinada sociedad (ius civile) (Tuck, 1979: 8). Otro aspecto importante fue la fuerte relacin que hubo, desde pocas remotas, entre los conceptos de ius y dominium (seoro o poder sobre personas o cosas). Tuck (1979: 11) cuenta cmo, pese a que en un principio algunos juristas, como Gayo, diferenciaban estas dos nociones, lo cierto es que posteriormente, y durante toda la Edad Media, el dominium fue tratado como una especie de ius. Precisamente una de las crticas que le hace Brian Tierney a Michel Villey es su insistencia en que los romanos tenan clara la distincin entre ius y dominium. Afirma Tierney (2001: 17): [] the separation between ius and dominium is crucial for Villeys argument. But in classical literary Latin
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Es la idea de lo que le es debido a alguien (ius suum).
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one could certainly refer to ius and dominium as inhering in the same subject. [] In legal Latin too, from the fourth century onward, the two concepts were commonly confused in phrases like iure dominii possidere. Los juristas medievales fueron quienes por primera vez, mediante la creacin de la ciencia medieval del derecho romano, utilizaron la palabra ius con un significado parecido a lo que normalmente entendemos los modernos como derecho subjetivo (Tuck, 1979: 13); esto es, como una facultad o poder legtimo para realizar o exigir de alguien un determinado comportamiento. Esto, claro est, no signific la prdida del sentido objetivo de ius (lo que es bueno y recto), que sigui operando conjuntamente con el sentido subjetivo. La teora que emplearon estos juristas para dilucidar y extender el concepto de ius a la idea de facultad estaba, para la mayora de ellos, contenida de forma clara en la famosa frase de Ulpiano: Justicia es la constante y perpetua voluntad de darle a cada quien su ius (Tuck, 1979: 14)2, que fue entendida por los comentadores medievales como la afirmacin del deber que tienen las personas de reconocer y respetar las exigencias legtimas de los dems. Para los primeros glosadores, por ejemplo, la verdadera propiedad o dominium se defina como la exigencia o demanda de control total sobre algo frente a todas las dems personas (Tuck, 1979: 14). Con esto vemos, tambin, cmo la nocin de ius le daba contenido real a la idea de justicia y, por tanto, serva como criterio para calificar como justa o injusta una accin. El sentido objetivo que tena la palabra ius en el derecho romano clsico se conserv durante mucho tiempo y puede identificarse claramente en la obra de Toms de Aquino. Para Aquino, ius significa lo justo o lo recto (Tierney, 2002: 391). Y, aunque hay autores que sostienen que Toms de Aquino usa las palabras ius y lex para designar ideas distintas, me parece, con Tierney (1997: 25), que en esto el filsofo medieval sigue el uso comn de su poca, es decir, que a veces utiliza ius y lex de manera intercambiable y otras veces diferencia un trmino del otro en sus significados ms especializados.
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La frase en latn es esta: Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi.
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El tratamiento que da Toms de Aquino a los conceptos de ius y lex naturalis resulta clave para entender el cambio que introdujo Hobbes en estos mismos conceptos. Veamos, entonces, a grandes rasgos, el pensamiento de Aquino en esta materia. Toms de Aquino (2001), en su Tratado de la ley en general, define ley de forma genrica al decir que es una ordenacin de la razn al bien comn, promulgada por quien tiene el cuidado de la comunidad. As, distingue tres especies de leyes: la ley eterna (lex aeterna), la ley natural (lex naturalis) y la ley humana (lex humana). La ley eterna es el plan de Dios, quien dirige todas las cosas hacia la persecucin de sus fines. La ley natural es la parte de la ley eterna que es cognoscible de forma intuitiva e innata por los hombres. La ley natural, entonces, se refiere a los primeros principios morales, los cuales son inmediatamente percibidos por la razn del hombre y captados como su bien especfico. La forma en que se manifiesta lo bueno en el hombre es a travs de sus inclinaciones naturales3, es decir, que todo hacia lo que el hombre tiene una inclinacin natural es captado naturalmente por la razn como bueno y, por consiguiente, como algo a realizar en la bsqueda de la perfeccin. Segn Toms de Aquino (2001), todas las realidades que deban hacerse o evitarse tendran carcter de ley natural en tanto la razn prctica las juzgue naturalmente como bienes humanos. La ley humana tiene su origen en la ley natural, que es normativamente superior a aquella. Esto significa que la ley humana, para ser ley, debe ser compatible con los preceptos de la ley natural y debe, o bien ser deducida de tal ley, o bien limitarse a completarla, determinando todo aquello que sta deja indeterminado. Si la ley positiva humana contradice la ley natural, ya no es ley, sino corrupcin de la ley.
Toms de Aquino distingue tres inclinaciones fundamentales: 1. Aquella por la que se tiende a la conservacin de la vida biolgica y de sus elementos y que tiene como objeto el bien humano de la vida y la integridad fsica; 2. la que se ordena a la unin sexual entre el hombre y la mujer, cuyo objeto es el bien de la procreacin; y 3. la que inclina al hombre a vivir en sociedad y a buscar la verdad, cuyos objetos son el bien del conocimiento y la socialidad.
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Si bien en Toms de Aquino parece no tener cabida la idea de ius como derecho subjetivo, esta idea s aparece de manera mucho ms clara en autores como Francisco de Vitoria, Francisco Surez y Hugo Grocio. Francisco de Vitoria, en el marco de la discusin sobre el origen de la propiedad privada, visualizaba un estado natural donde cada individuo fuera dueo de todo y pudiera usar cualquier cosa como quisiera. Sin embargo, condicionaba el ejercicio de tal libertad a que con ella no se hiciera ningn dao a otras personas. Pensaba que, si bien la propiedad era comn por ley natural, la ley natural poda ser preceptiva, consultiva o permisiva, y que en el caso de la propiedad comn se trataba de una ley natural permisiva. As, a los hombres les era lcito, si as lo decidan, reunirse y hacer acuerdos para establecer propiedades individuales, siempre que con esto no daaran a alguien (Tierney, 2002: 402). Vemos, entonces, cmo la idea de la permisividad de la ley natural es la que realmente posibilita el surgimiento de lo que hoy llamamos derecho subjetivo, esto es, la facultad legtima de elegir entre distintos cursos de accin (Tierney, 2002). Francisco Surez, por su parte, explicaba que la ley natural permisiva no poda permitir conducta alguna que fuera mala en s misma, pero poda definir una esfera de derechos naturales (iure naturae) en la cual los hombres fueran libres de actuar si as lo escogan. La ley permisiva, dijo, no poda estar totalmente separada de la ley preceptiva y la prohibitiva. De ah que, mientras la ley natural permisiva permita el ejercicio de ciertos derechos, la ley natural (naturale legis) preceptiva protega esos derechos contra las violaciones perpetradas por otros (Tierney, 2002: 403). Hugo Grocio present dos leyes que provenan de la voluntad divina y que eran accesibles a la razn humana. Ambas eran leyes permisivas: Debe permitirse defender la propia vida y Debe permitirse adquirir aquellas cosas que son tiles para la vida. Sin embargo, estas libertades no eran ilimitadas, ya que encontraban su lmite en dos leyes preceptivas: Nadie debe injuriar a su prjimo y Nadie debe aprovecharse de las posesiones que otro ha tomado antes (Tierney, 2002: 403).
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3. Ius naturale en Hobbes Podemos empezar trayendo a colacin la definicin de ius naturale que present Hobbes. En Leviatn, Hobbes (1989: 110) dijo:
El derecho natural, que los escritores llaman comnmente jus naturale, es la libertad que tiene cada hombre de usar su propio poder segn le plazca, para la preservacin de su propia naturaleza, esto es, de su propia vida; y, consecuentemente de hacer cualquier cosa que, conforme a su juicio y razn, se conciba la ms apta para alcanzar ese fin.
Esta libertad sin limitaciones o, lo que es lo mismo, este derecho a todas las cosas incluye el derecho de disponer del cuerpo del prjimo si se considera conveniente:
Y como la condicin del hombre [] es una condicin de guerra de cada hombre con cada hombre en la que cada uno se gobierna segn su propia razn y no hay nada de lo que no pueda hacer uso para ayudarse en la preservacin de su vida contra sus enemigos, de ello se sigue que, en una condicin as, cada hombre tiene derecho a todo, incluso a disponer del cuerpo de su prjimo. (Hobbes, 1989: 111)
Lo primero que debemos anotar es que para Hobbes es claro que ius naturale tiene el sentido de derecho subjetivo, esto es, una facultad o poder natural. En esto, entonces, el filsofo no hace otra cosa que adoptar uno de los varios significados que, como vimos, tena la palabra ius, y que encontramos claramente en autores como Vitoria o Grocio. La verdadera innovacin que introduce Hobbes en el discurso filosfico y jurdico de su poca, y por la que rompe con la tradicin, fue haberle dado al ius naturale un carcter ilimitado. Veamos en Vitoria y Grocio cmo el derecho tena lmites muy claros, pues su ejercicio estaba condicionado a que no se hiciera dao a los dems. En Hobbes, en cambio, el carcter ilimitado del derecho natural hace que ste no sirva ya como criterio de justicia, puesto que toda accin humana, inclusive aquella que atenta contra el cuerpo de otro hombre, permanece lcita (o al menos no puede considerarse injusta) en el estado de naturaleza. Un pasaje del De cive es muy diciente en este sentido:
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La naturaleza ha dado a cada uno derecho a todas las cosas; es decir, que en el mero estado de naturaleza, antes que llegara el momento en que los hombres establecieran entre s pactos o convenios, era legal para cada hombre hacer lo que le viniese en gana contra quien le pareciese oportuno, y poseer y disfrutar todo lo que quisiera o pudiera conseguir. (Hobbes, 2000: 53)
El derecho natural en Hobbes se desliga totalmente de la idea de justicia. Para l la justicia es simplemente el cumplimiento de los convenios, y de ah que diga que, donde no ha tenido lugar un convenio, no se ha transferido ningn derecho a todo; y, en consecuencia, ninguna accin puede ser injusta (Hobbes, 1989: 121). En ese mismo sentido, se lee en el De cive lo siguiente:
El quebrantamiento de un contrato, o reclamar lo que ya se ha dado, ya consista dicho quebrantamiento en una accin o en una omisin, se llama injuria. Ahora bien, tambin se dice que esa accin u omisin es injusta; y esto es as porque una injuria y una accin u omisin injusta significan lo mismo y ambas vienen a ser un quebrantamiento de contrato y de confianza. (Hobbes, 2000: 82)
Tampoco hay en el concepto de ius naturale de Hobbes ningn tipo de relacin con o asimilacin a un derecho de propiedad o dominium, como en las teoras anteriores. Para l, la propiedad no existe en el estado de naturaleza, y el control de un hombre sobre una cosa dura tanto como de hecho logre conservarlo: En una situacin as, no hay tampoco propiedad, ni dominio, ni un mo distinto de un tuyo, sino que todo es del primero que pueda agarrarlo, y durante el tiempo que logre conservarlo (Hobbes, 1989: 110). Desligar ius de dominium tiene una consecuencia muy importante en la construccin terica de Hobbes: la negacin total de la posibilidad de concebir la propiedad como un derecho natural de los hombres. En el andamiaje jurdico hobbesiano, entonces, la propiedad como derecho civil nace con el Estado. Examinemos ahora la idea de lex naturalis en Hobbes y veamos cmo dicha nocin le sirve para justificar la constitucin de un poder absoluto.
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4. Lex naturalis en Hobbes En el captulo 14 del Leviatn, Hobbes (1989: 110) nos dice: Una ley natural, lex naturalis, es un precepto o regla general, descubierto mediante la razn, por la cual a un hombre se le prohbe hacer aquello que sea destructivo para su vida, o elimine los medios para conservarla. En el De cive, define la ley de la naturaleza como el dictado de la recta razn, acerca de aquellas cosas que debemos hacer u omitir en la medida de nuestras fuerzas, para la constante preservacin de nuestra vida y nuestros miembros (Hobbes, 2000: 67). Dice, adems, que ley (lex) no debe ser confundida con derecho (jus), pues el derecho consiste en la libertad de hacer o de omitir, mientras que la ley determina y obliga a una de las dos cosas (Hobbes, 1989: 110). Como vimos, en la condicin natural del hombre, caracterizada por la guerra de todos contra todos, cada hombre tiene derecho a todo, incluso al cuerpo de su prjimo. Ahora bien, dado que en este estado natural de guerra de todos los hombres no hay seguridad para ninguno, por muy fuerte o sabio que sea, y dado que una ley natural es una regla general de la razn que nos obliga a preservar nuestra vida de la mejor forma, Hobbes dice que la primera y fundamental ley natural es la que obliga a cada hombre a buscar la paz y mantenerla. En otras palabras, segn Hobbes, si el fin es la conservacin de la vida, la razn nos indica que el medio para obtener este fin debe ser necesariamente el logro de un estado pacfico y el mantenimiento del mismo, pues el estado natural, que es la guerra, es precisamente la condicin que imposibilita la seguridad en la vida humana. El primer y ms importante paso lgico para obtener la paz es, entonces, salir del estado natural. Sin embargo, la bsqueda de la paz est condicionada a que se tenga la esperanza de lograrla, pues, de lo contrario, la razn nos manda a que ejerzamos el derecho natural, esto es, a que busquemos y usemos todas las ventajas y ayudas de la guerra. Cmo un hombre busca la paz y cundo puede tener la esperanza de lograrla son dos preguntas que Hobbes responde al enunciar la segunda ley de la naturaleza: que un hombre debe estar deseoso, cuando los otros lo estn tambin, y a fin de conseguir la paz y la defensa personal hasta donde le parezca necesario, de no hacer uso de su derecho a todo,
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y de contentarse con tanta libertad en su relacin con los otros hombres, como la que l permitira a los otros en su trato con l (Hobbes, 1989: 111). La razn de ser de esta ley es que, mientras los hombres hagan uso de su derecho a todo, la situacin de guerra perdurar. No obstante, ningn hombre est obligado a abstenerse del uso de este derecho si los dems no hacen lo mismo, pues esto sera convertirse en presa para los otros, cosa a la que nadie puede estar obligado. Vemos, pues, que Hobbes responde el interrogante de cmo un hombre busca la paz: al abstenerse de usar su derecho a todo y al contentarse con tanta libertad en su trato con otros como la que l mismo les permitira a los dems. Por otro lado, la respuesta a la pregunta de cundo puede tener un hombre la esperanza de lograr la paz la da Hobbes diciendo que cuando los dems hombres se hayan privado, al igual que l, de este mismo derecho. Una vez Hobbes ha enunciado y explicado las dos primeras leyes de la naturaleza, y ha expuesto su teora de los contratos, utiliza y combina estas ideas para darle cuerpo a su justificacin racional del Estado civil. As, en el captulo 15 del Leviatn, denominado De otras leyes de naturaleza, Hobbes demuestra cmo, siguiendo las premisas establecidas en los captulos anteriores, necesariamente debe concluirse que la nica forma de llegar al estado pacfico permanente, indispensable para la seguridad de los hombres, es mediante la constitucin del Estado civil. Lo anterior podemos constatarlo desde su enunciacin de la tercera ley de la naturaleza, la cual le da base a su idea de justicia. Dicha ley precepta que los hombres deben cumplir los convenios que han hecho (Hobbes, 1989: 121). La razn de ser de esta ley radica en que, sin ella, los convenios se hacen en vano y slo son palabras vacas (Hobbes, 1989: 121), esto es, carecen de una fuerza coercitiva que los respalde y castigue su incumplimiento y, por tanto, permanece el derecho de todos los hombres a todas las cosas y persiste el estado de guerra. Adems, esta ley establece el criterio para determinar lo justo y lo injusto porque, como lo explica este filsofo, donde no ha tenido lugar un convenio, no se ha transferido ningn derecho a todo; y, en consecuencia, ninguna accin puede ser injusta (Hobbes, 1989: 121).
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De ah que defina la injusticia como el incumplimiento de un convenio (Hobbes, 1989: 121). Pero no todos los convenios son vlidos. Como ha explicado Hobbes en el captulo 14, al hablar de los contratos, y como vuelve y expone en el captulo 15, los convenios de confianza, en donde uno o ninguno de los contratantes cumple en el momento de acordarlo, y que han sido pactados en un estado meramente natural, quedan anulados cuando exista algn temor de incumplimiento por alguno de ellos. Esto se debe a que quien cumple primero no tiene ninguna garanta de que el otro cumplir posteriormente, toda vez que las palabras con las que se ha pactado, por s solas, no son lo suficientemente fuertes como para impedir que pasiones como la ambicin y la avaricia lleven a que un hombre viole la confianza de otro. As, quien cumple primero no hace otra cosa que entregarse en manos de su enemigo, lo cual es contrario a su derecho inalienable de defender su vida y sus medios de subsistencia (Hobbes, 1989: 116). Por eso, aunque la fuente de la justicia sea la celebracin de convenios, no puede hablarse de justicia o injusticia cuando estos convenios son invlidos, esto es, cuando se han pactado en el estado de naturaleza, en el cual el temor al incumplimiento no ha sido eliminado. Es aqu, entonces, donde la constitucin del Estado civil se erige como solucin lgicamente necesaria al problema de la conservacin y la seguridad de la vida de los hombres. La cadena de argumentos puede resumirse as: los hombres, iguales por naturaleza, tienen en el estado natural la libertad de usar su propio poder a voluntad, para la preservacin y defensa de su vida, esto es, tienen derecho a disponer de todo (ius naturale), incluso del cuerpo de su prjimo, si lo consideran apto para la consecucin de dicho fin. Por ello, en tal condicin, existe un estado de guerra de todos contra todos, en donde no puede haber seguridad ni siquiera para el ms sabio o el ms fuerte. La ley natural, entendida como una regla general de la razn que nos prohbe todo aquello que atente contra nuestra vida y nos manda a hacer lo ms apto para conservarla, nos indica que la nica forma posible de eliminar la inseguridad inherente a esta situacin de guerra es buscar la paz y mantenerla. Pero, como no puede haber paz mientras los hombres conserven su derecho a todas las cosas, la ley natural nos dice que es
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necesario que ellos se priven de tal derecho y se contenten con tanta libertad en el trato con los dems como la que ellos les permitiran a los dems. Sin embargo, es indispensable que todos los hombres realicen dicha abstencin, pues ningn hombre est obligado a hacerlo si los dems no lo han hecho tambin, ya que esto sera ponerse como presa ante los otros, lo cual es contrario a su derecho inalienable de autoconservacin y niega la esencia misma de la ley natural. Los hombres, entonces, en aras de conseguir la paz, deben establecer un convenio mediante el cual todos transfieran su derecho a todo a un hombre o a una asamblea de hombres. Pero, cuando no existe un poder comn que atemorice y obligue coercitivamente a los hombres a cumplir, un convenio se invalida ante la primera sospecha de incumplimiento, pues quien cumple primero no tiene garantas de que el otro cumplir despus, lo cual significa ponerse en manos de los enemigos. As, pues, la nica forma de garantizar la validez del convenio necesario para alcanzar la paz es crear un poder que, por medio de la fuerza, obligue a los hombres por igual al cumplimiento de dicho pacto y que los atemorice de recibir un castigo que sea mayor que el bien que derivaran del incumplimiento. Un poder semejante slo puede lograrse mediante la construccin del Estado. Como se aprecia, la existencia del Estado, en la teora de Hobbes, es un mandato de la ley natural. Como muy acertadamente anota Bobbio (1992: 108), la primera ley de la naturaleza es la que prescribe la constitucin del Estado. Lo que quiere decir que el Estado es el medio ms eficaz para conseguir la paz (y por tanto para alcanzar el valor supremo de la conservacin de la vida). Una caracterstica muy importante de las leyes de la naturaleza es que obligan en conciencia, esto es, nos ligan a un deseo de que se cumplan, pero en la prctica slo obligan cuando existe la seguridad de que los dems tambin las van a cumplir. Las leyes naturales, dice Hobbes, son dictados de la razn, es decir, son slo conclusiones o teoremas que conducen a la conservacin de uno mismo, y por lo tanto, aunque suelen llamarse comnmente leyes, este nombre es utilizado impropiamente, pues slo es ley la palabra de quien, por derecho, gobierna sobre los dems. No obstante, aclara Hobbes (1989: 133) que, [] si consideramos esos mismos teoremas como algo que nos ha sido dado en
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la palabra de Dios, el cual tiene, por derecho, mando sobre todas las cosas, entonces s podemos darles propiamente el nombre de leyes. Miremos qu quiere decir Hobbes cuando afirma que las leyes de la naturaleza vienen dadas por Dios. En el captulo 31 del Leviatn, denominado Del reino de Dios por naturaleza, Hobbes nos dice que, quiranlo o no los hombres, ellos siempre estn sujetos al poder divino. Sin embargo, dice que no es apropiado incluir como parte del reino de Dios a las bestias, a las plantas y a los seres inanimados, pues, aunque el poder de Dios tambin se extiende sobre ellos, slo puede decirse que reina quien gobierna a los sbditos mediante la palabra y por la promesa de recompensar a quienes lo obedecen y la amenaza de castigar a quienes no lo hacen. De ah que no sean sbditos ni los cuerpos inanimados ni las criaturas irracionales, pues no entienden los preceptos de Dios. En consecuencia, agrega Hobbes, tampoco son sbditos los ateos, ni los que no creen que Dios vigile las acciones humanas, pues no reconocen ninguna palabra como palabra de Dios y, por tanto, no tienen miedo de sus amenazas ni esperanzas en sus recompensas. Quienes as piensan, dice, deben ser considerados enemigos de Dios. Slo son sbditos, por tanto, quienes reconocen el poder de Dios. Dado que gobernar mediante palabras requiere que stas se den a conocer de modo manifiesto, pues de lo contrario no pueden tener el rango de leyes, Hobbes nos dice que Dios declara sus leyes de tres maneras: por los dictados de la razn natural, por revelacin y por la voz de algn hombre a quien Dios acredita mediante la realizacin de milagros. De ah que Hobbes diga que la palabra de Dios es triple: racional, sensible y proftica. Y aclara que a cada una le corresponde una modalidad de or: recta razn, sentido sobrenatural y fe. Partiendo de la diferencia entre la palabra divina racional y la proftica, Hobbes atribuye a Dios un doble reino: el natural y el proftico. En el reino natural, Dios gobierna a todos aquellos que reconocen su providencia en los dictados de la recta razn. El reino proftico fue aquel en el que Dios gobern a un pueblo particular, al pueblo judo, a quien escogi como sbdito suyo.
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Ahora bien, de dnde se deriva el derecho de Dios a la soberana? Este derecho se deriva, segn el filsofo, no del hecho de que Dios cre a los hombres ni de que exige de ellos obediencia y gratitud por los beneficios recibidos, sino de su poder irresistible. As, Hobbes dice que, ya que ha mostrado cmo el derecho soberano surge de un pacto, para explicar cmo ese mismo derecho surge de la naturaleza slo debe mostrar en qu caso tal derecho no puede ser nunca desposedo. Lo que Hobbes argumenta es lo siguiente: dado que en el Estado de naturaleza los hombres tienen derecho a todo, inclusive a reinar sobre los dems, pero ningn hombre puede obtener este derecho por la fuerza, es necesario que hagan un pacto para establecer un poder comn que pueda gobernarlos y defenderlos a todos. Sin embargo, dice, si hubiera existido desde un principio un hombre con un poder irresistible, no hay razn para que no hubiese usado ese poder para defender a los dems y defenderse a s mismo. De ah que afirme que, a quienes poseen un poder irresistible, va naturalmente anejo un poder sobre todos los hombres, en virtud de la excelencia de ese poder. As, entonces, es sobre el fundamento de dicho poder que el reinado sobre los hombres y el derecho a actuar sobre ellos a su antojo pertenece de modo natural a Dios todopoderoso; no en cuanto es creador y generoso, sino en cuanto es omnipotente. Resulta interesante, tambin, mirar la forma en la que Hobbes trata los castigos naturales de Dios. Comienza el filsofo su explicacin dicindonos que no hay accin humana en esta vida que no sea el comienzo de una tan larga cadena de consecuencias, y que no existe providencia humana lo suficientemente elevada como para permitir que el hombre vea el final. En esta cadena de consecuencias, dice, se eslabonan tanto los acontecimientos placenteros como los desagradables, de tal forma que quien haga algo buscando su propio placer tiene forzosamente que padecer todos los sufrimientos anejos a l. Y estos sufrimientos, agrega Hobbes, son los castigos naturales de esas acciones, que son ms el comienzo de un dao que el comienzo de un bien. De ah que sea naturalmente castigada la intemperancia con enfermedades, la precipitacin con el fracaso, la injusticia con la violencia de los enemigos, el gobierno negligente de los prncipes con la rebelin y la rebelin con la matanza. Concluye la idea diciendo que, dado que los castigos son una consecuencia de infringir las leyes, los
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castigos naturales debern ser una consecuencia natural de infringir las leyes de la naturaleza. Luego de haber esclarecido el significado de lex naturalis en la obra de Hobbes, y su funcin en la constitucin del Estado civil, es necesario preguntarnos acerca de la relacin entre la ley natural y el poder del soberano. En el Estado civil, el nico titular del poder de dictar normas jurdicas es el soberano. Sus mandatos se denominan leyes civiles, y a stas se someten todos los ciudadanos. El soberano, en cambio, no est obligado a la observancia de tales leyes, puesto que, como tiene el poder absoluto de hacerlas y deshacerlas, puede librarse de su cumplimiento cuando le plazca mediante la derogacin de las normas que le molesten y la promulgacin de otras nuevas (Hobbes, 1989: 216). Como vemos, el soberano no se ve limitado por ningn tipo de libertad o derecho de los sbditos, y tampoco por las leyes civiles. Est, entonces, limitado por las leyes de la naturaleza? Hobbes (1989: 176) responde a esta cuestin en el captulo 21, denominado De la libertad de los sbditos, donde afirma:
[] ya se ha mostrado que nada de lo que el representante soberano pueda hacer a un sbdito, por las razones que sean, puede ser llamado injusticia o injuria. Pues cada sbdito es autor de todo aquello que el soberano hace. De tal modo que no le falta el derecho de hacer nada, excepto en la medida en que es sbdito de Dios, lo cual le obliga a observar las leyes de naturaleza.
El soberano, entonces, a pesar de no estar sujeto a las leyes civiles, y de no tener limitacin alguna frente a la libertad de los sbditos, s est obligado a observar las leyes naturales. Pero en qu consiste esta sujecin del poder soberano a las leyes naturales? Hobbes nos aclara, unas pocas lneas ms adelante, que la violacin de una ley natural por parte del soberano no constituye una injuria contra sus sbditos, sino contra Dios. As, por ejemplo, si el soberano da muerte a un sbdito inocente, dicha accin es contraria a la equidad y viola, por tanto, la ley natural. Sin embargo, como la injuria cometida en tal situacin no es contra el sbdito, sino contra Dios, no puede nadie decir con razn que
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el soberano no tena el derecho de hacerlo, o que debe ser castigado por ello. Distinta es la situacin de los sbditos. Para estos, como tambin para el soberano, las leyes naturales obligan in foro interno o en conciencia, esto es, nos ligan a un deseo de que se cumplan. Pero si las leyes naturales se convierten en leyes civiles, entonces obligan en la prctica a los sbditos, mas no al soberano, pues, como se vio, las leyes civiles tampoco son obligatorias para l. Resulta interesante en este punto estudiar el apartado en el que Hobbes trata lo que l mismo denomina los casos en que los sbditos son absueltos de su obediencia al soberano (Hobbes, 1989: 181). Hobbes comienza su exposicin dicindonos que la obligacin de los sbditos para con el soberano se entiende que durar lo que dure el poder del soberano para protegerlos, y no ms. Esto se debe a que el derecho que por naturaleza tienen los hombres de protegerse a s mismos cuando nadie ms puede protegerlos es un derecho al que no puede renunciarse mediante convenio alguno. As, pues, como la finalidad de la obediencia es la proteccin, cuando un hombre la ve, ya sea en su propia espada o en la de otro, sita all su obediencia y su empeo de mantenerla. Una lectura rpida de la idea anterior podra dar la impresin de que el sbdito tiene una justificacin para desobedecer al soberano cuando ste no lo protege. As, podra pensarse que, una vez se reconoce la falta de proteccin por parte del soberano, el sbdito tiene un derecho a la desobediencia y el soberano debe respetarlo. Esto claramente no es lo que nos quiere significar Hobbes. Cuando el filsofo habla aqu de los casos en que los sbditos son absueltos de su obediencia, no est aludiendo a una absolucin de derecho, sino que simplemente est describiendo una posibilidad que, de hecho, se puede dar. Casi que est describiendo lo que naturalmente pasar cuando el poder del soberano sea ineficaz para desarrollar la finalidad para la cual fue erigido, de la misma forma en que describe la rebelin como el castigo natural para el gobierno negligente de un prncipe. Debe recordarse aqu que el soberano, en virtud del pacto, est autorizado por los sbditos a hacer cualquier cosa, por lo que ninguna accin que cometa contra ellos puede considerarse injusta o injuriosa.
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En sntesis, puede concluirse que el poder soberano, segn lo concibe Hobbes, no se encuentra condicionado a ninguna exigencia o reivindicacin por parte de los sbditos. Es un poder tan grande como quepa imaginar, pues no se ve restringido por ningn tipo de libertad o derecho, ni est sujeto al cumplimiento de las leyes civiles que el mismo poder soberano promulga, as como tampoco est limitado por los preceptos de la ley natural, al menos en el sentido de que la violacin de dicha ley pueda servir como justificacin de la desobediencia civil o de algn tipo de restriccin en sus acciones. Se puede, eso s, pensar que tiene una limitacin de hecho que viene dada por el cumplimiento de la finalidad para la cual fue instituido, de manera que, si los sbditos no ven en l una fuente de proteccin y seguridad, la consecuencia natural que se seguir ser la desobediencia y, luego, posiblemente, la muerte del Estado. Segn lo planteado, la pregunta que forzosamente debemos hacernos es la siguiente: cules son los cambios que introduce Hobbes en el concepto de lex naturalis, que le permiten llegar a un resultado totalmente contrario al que llegaron los iusnaturalistas clsicos, esto es, que le permiten afirmar la necesidad de que el poder del soberano sea absoluto? Lo primero que se debe reconocer es que la definicin que hace Hobbes de la ley natural no difiere formalmente de las definiciones de sus predecesores (Bobbio, 1992: 105). Para Hobbes, al igual que para Toms de Aquino, por ejemplo, la ley natural es un dictamen de la recta razn. El cambio sustancial material, como lo anota Bobbio (1992: 105), es el del concepto de razn:
Para Hobbes la razn es una operacin de clculo con la que derivamos consecuencias a partir de los nombres convenidos para expresar y registrar nuestros pensamientos. No tiene valor sustancial, sino slo formal; no nos revela esencias, sino que nos hace capaces de recabar a partir de ciertos principios ciertas consecuencias; no es la facultad con la que aprehendemos la verdad evidente de los primeros principios, sino la facultad de razonar
Lo anterior lo constatamos en las palabras del propio Hobbes (2000: 67):

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En el estado natural de los hombres, no entiendo por recta razn, como muchos hacen, una facultad infalible, sino el acto de razonar, esto es, el peculiar y verdadero razonamiento de todo hombre acerca de aquellas acciones suyas que pueden redundar en dao o en beneficio de sus prjimos
A partir de este cambio en el significado de la razn, se origina una diferencia fundamental entre la concepcin que tuvo Hobbes de la ley y la que tuvieron sus predecesores. Segn la concepcin tradicional, la recta razn prescribe lo que es bueno o malo en s. Para Hobbes, en cambio, la recta razn indica lo que es malo o bueno para determinado fin. As, el problema fundamental para el entendimiento de la ley natural radica en su finalidad. Y es aqu donde Hobbes verdaderamente se aparta de las concepciones tradicionales. Para Hobbes, el fin supremo del hombre es la paz. Para los dems iusnaturalistas, el fin supremo es el bien. De ah que, mientras para Toms de Aquino, por ejemplo, la ley natural prescribe lo que es bueno y prohbe lo que es malo, puesto que se puede hablar de algo bueno o malo en s, para Hobbes la ley natural indica lo conveniente o inconveniente para la consecucin de la paz, que representa la mxima utilidad (Bobbio, 1992: 106). Examinemos ahora los cambios que introdujo Hobbes frente a la teora tradicional en lo que respecta a la obligatoriedad de las leyes de la naturaleza por provenir stas de Dios. El lugar que se le da a Dios frente a las leyes de la naturaleza en la obra hobbesiana tambin es, formalmente, el mismo que en la teora tradicional. Para Hobbes, las leyes de la naturaleza nos han sido dadas en la palabra de Dios, quien nos las pone de manifiesto a travs de los dictados de la razn. Este planteamiento es similar al que presenta Toms de Aquino, quien nos dice que la ley natural no es otra cosa que la participacin de la ley eterna (el plan de Dios) en la criatura racional. A pesar de esto, lo que dice Hobbes acerca de Dios es muy distinto a la concepcin de Dios que se revela en el cristianismo y, por ello, no sorprende que muchos de sus contemporneos lo hayan acusado de ateo. Goldsmith (1988: 116) nos ofrece una explicacin muy plausible de la singular concepcin que Hobbes tiene acerca Dios. Para Goldsmith,
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sera un error concluir que Hobbes, partiendo de una concepcin de Dios como primera causa, ha llegado a la misma concepcin de Dios del cristianismo, es decir, la concepcin de un Dios de amor y misericordia que ordena recompensas y castigos despus de esta vida para los que creen en l y que, en consecuencia, se esfuerza por hacer cumplir sus mandatos. Goldsmith sugiere que, en Hobbes, aquello de lo que los seres racionales toman conciencia cuando admiten su debilidad frente al poder de Dios no es de que haya un Dios cristiano que ha provisto lo necesario para un reconocimiento final, sino de que hay un Dios que es una primera causa, eterna y omnipotente. Este Dios es la causa primera de un mundo en el que hay vnculos necesarios entre causas y efectos que los hombres no pueden destruir. Por ello, dice, los bienes y males que llegan a los hombres no son consecuencias accidentales, sino necesarias. Tal como lo dice Goldsmith, si el argumento esbozado anteriormente es correcto, difcilmente puede decirse que las leyes de la naturaleza son ms obligatorias como mandatos divinos de lo que son como preceptos racionales. Su fuerza directiva se mantiene: son medios para un fin deseado. 5. La paradoja de Hobbes Creo que no existe ninguna contradiccin en el planteamiento hobbesiano de un poder absoluto basado en el reconocimiento de leyes naturales. Existira si entendiramos las ideas de ius naturale y lex naturalis de la manera en que se conceban en las teoras anteriores a Hobbes. Pero l, al cambiar sustancialmente el significado de estas ideas, construy su teora con base en esas modificaciones y mantuvo de esa forma el rigor lgico y la coherencia que descuella en toda su obra. En cuanto a la idea de ius naturale, el filsofo ingls descart el sentido objetivo que haba tenido esta expresin y recuper el sentido subjetivo. Sin embargo, introdujo una modificacin determinante: ius naturale dej de ser la facultad legtima que otorga la ley natural, que es por tanto una facultad limitada, y se convirti en una facultad o poder ilimitado para hacer todo aquello que contribuya a la mejor preservacin de mi vida. Adems, Hobbes desvincul la idea de dominium de la de
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ius naturale, lo cual no slo neg la posibilidad de pensar en derechos naturales de propiedad, sino que excluy al dominium como posible criterio de justicia. La explicacin de la paradoja hobbesiana, sin embargo, encuentra su centro en el concepto de lex naturalis. Hobbes defini la ley natural, al igual que Toms de Aquino, como un dictado de la recta razn. Sin embargo, razn para Hobbes signific algo muy distinto de lo que significaba para Aquino. Para el filsofo ingls, la razn era una operacin maximizadora de intereses, mientras que para el pensador medieval se trataba de una facultad con la que aprehendemos lo que es bueno en s, de manera objetiva. El cambio en el significado de la razn es, entonces, lo que permiti a Hobbes llegar a una conclusin iuspositivista partiendo de premisas iusnaturalistas. Como vimos, Hobbes llev la argumentacin hasta tal punto que demostr que la recta razn, expresada en las leyes de la naturaleza, nos seala la ereccin de un Estado con poder absoluto como la nica va posible de alcanzar y mantener la paz entre los hombres. En otras palabras, la ley natural en la edificacin terica de Hobbes tiene como nica pero capital funcin la de darle un fundamento racional al Estado ilimitado. Usando el lenguaje de la teora jurdica moderna, puede decirse que la ley natural en el sistema jurdico hobbesiano dota de validez formal a las leyes civiles, y en general al poder del soberano, pero desaparece o, mejor, es inexistente como fuente de contenido de las mismas. Bibliografa Aquino, Toms de. Suma de Teologa. Madrid: Editorial Biblioteca de Autores Cristianos (2001). Bobbio, Norberto. Thomas Hobbes. Mxico: Fondo de Cultura Econmica (1992). Goldsmith, Maurice. Thomas Hobbes o la poltica como ciencia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica (1988). Hervada, Javier. Sntesis de historia de la ciencia del derecho natural. Navarra: EUNSA (2009).
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La funcin social de la propiedad
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La funcin social de la propiedad: la recepcin de Len Duguit en Colombia
Elicer Batista Pereira* James Ivn Coral Lucero**
Magister en Derecho de la Universidad de los Andes. Abogado de la Universidad Industrial de Santander. ** Magster en Derecho de la Universidad de los Andes. Abogado de la Universidad Santiago de Cali.
Recibido: 31 de mayo de 2010
Elicer Batista Pereira, James Ivn Coral Lucero
Resumen La presente es una investigacin de la recepcin local de la teora francesa de Len Duguit sobre la funcin social de la propiedad. El texto ser abordado a partir de una comparacin entre la teora transnacional que asuma el derecho en la zona de centro con Duguit y los grados de lectura que se le dieron en Colombia tanto en el derecho pblico como en el privado. Se tratar de presentar, adems, los principales debates que se dieron tanto en la reforma constitucional de 1936 como en el proyecto de la Ley 200 del mismo ao. En dichos debates, se tendrn en cuenta las posiciones de los principales ponentes, con el fin de hacer la descripcin de la recepcin local, especialmente en el derecho pblico. Posteriormente, se har una aproximacin a la influencia de la propiedad como funcin social en el campo del derecho privado, especficamente en el uso que a este concepto le dara la Corte Suprema de Justicia en el perodo de 1936 a 1940. Palabras claves Propiedad, funcin social, trasplantes jurdicos, recepcin local. Abstract This article examines the local reception of Leon Duguits theory on the social function of property. The paper will begin by comparing the transnational theory that played an important role in the law of the center, through Duguit, to the ways in which this theory was construed in Colombia, both in private law and public law. The article will study the main debates that occurred during the process of constitutional reform of 1936, as well as the bill for Act 200 of the same year. The main figures in those legislative debates will be presented, with the purpose of describing local reception, especially in public law. Finally, the article will discuss the influence of property as a social function in private law, specifically in the way this concept was used by the Colombian Supreme Court between 1936 and 1940. Keywords Property, social function, legal transplants, local reception.
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1. Un acercamiento a la teora de Len Duguit
n una poca estremecida por sucesos a nivel global, como la primera guerra mundial, el desarrollo del capitalismo y el triunfo de la Revolucin rusa, Colombia empezara a buscar soluciones frente a los nuevos problemas que traeran consigo la teora del liberalismo individualista y el ascenso del clasismo jurdico como doctrina dominante en derecho (Lpez, 2004: 235). Estas nuevas concepciones gozaran de gran prestigio en la interpretacin del derecho pblico y privado. En este ltimo, la influencia de Gny y de su antiformalismo dara paso a nuevas teoras desarrolladas en Colombia por parte de la Corte Suprema de Justicia en el periodo comprendido entre 1936 y 1940. Sin embargo, como se tratar de demostrar al final de este escrito1, este progresismo fue opacado por las teoras clsicas del derecho, que finalmente dominaron la interpretacin legal (Lpez, 2004: 339). Por su parte, la influencia de estas nuevas doctrinas en derecho pblico adquiri gran fortaleza en la poca sealada, especialmente por la influencia del positivismo y algunas nuevas teoras sociales, que buscaban una redefinicin del Estado gendarme2. De esta manera, surgieron nuevos cambios en lo econmico, as como en las teoras y prcticas del Estado, lo que dio paso a una corriente denominada solidarista, que, de la mano de autores franceses como Len Duguit, logr tener un gran impacto en los congresistas y tericos colombianos del momento (Tirado y Velsquez, 1984a: 11).
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A travs de la comparacin que se har entre los diferentes debates que se presentaron en derecho pblico y privado, con especial nfasis en la funcin social de la propiedad. 2 Como lo seala Pedro Pablo Camargo sobre la organizacin del Estado gendarme en Colombia: [] Lo cierto es que el nuevo Estado se organiz sobre la base de un gobierno republicano de democracia liberal o representativa, tomado de los modelos estadounidenses y francs. Del primero, extrajo hasta el sistema federal. Y del segundo los derechos naturales, inalienables e imprescriptibles del hombre, como un lmite frente al poder omnmodo del Estado absolutista, aunque en la prctica tales derechos y libertades fueron reprimidos o desconocidos (Camargo, 1987: 12, 13).
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En este sentido, la concepcin de la propiedad sera uno de los puntos ms importantes de la reforma de 1936 a la Constitucin de 1886, pues se trataba de romper la teora de algunos pensadores clsicos para quienes la propiedad es un derecho natural3 que se adquiere antes de cualquier acuerdo por la nueva nocin de la funcin social propuesta por Duguit, que se basaba en un concepto del Estado como una entidad que tena obligaciones frente a los ciudadanos. En Colombia, por su parte, con la influencia de doctrinantes como Tulio Enrique Tascn (1953) y principalmente del ministro de Gobierno (designado posteriormente de Educacin), Daro Echanda, se empezaran a gestar nuevas ideas de la propiedad como funcin social. La oposicin, claramente afianzada en el Partido Conservador y en la Iglesia, negaba el rotundo cambio que traa consigo la reforma de 1936 y la Ley 200 del mismo ao, sobre la propiedad. La pretensin de esta nueva doctrina en torno a la propiedad estaba centrada en el trnsito y connotacin jurdico-social que brinda el hecho de dejar de ser un mero derecho subjetivo para pasar a tener una funcin social, que, como lo establece claramente Duguit, consiste en que [t]odo individuo tiene la obligacin de cumplir en la sociedad cierta funcin en razn directa del puesto que ocupa en ella. Por consiguiente, el poseedor de la riqueza, por el hecho de tenerla, puede realizar cierta labor que l solo puede cumplir. l solo puede aumentar la riqueza general, asegurar la satisfaccin de las necesidades generales, al hacer valer el capital que posee (Duguit, 1915: 55). Ahora bien, si la propiedad es un derecho funcin, que se opone a la idea de derecho subjetivo, para Duguit el derecho [] es mucho menos la obra del legislador que el producto constante y espontneo de los hechos [] bajo la presin de los hechos, de las necesidades prcticas, se forman constantemente instituciones jurdicas nuevas (Duguit, 1915: 56). As, la nocin de derecho derivado de los hechos sociales se opone a la idea de derecho formal y estricto, como lo prescribieron el Cdigo de Napolen y la Declaracin de los derechos
Esta puede verse como la crtica a las principales teoras expuestas sobre la propiedad por Hobbes (1651) y Locke (1689).
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del hombre y del ciudadano. Para Duguit, estas concepciones marcan el origen del derecho moderno, pero van a desaparecer, pues el derecho y las instituciones varan permanentemente. Dos cambios se presentaran frente al Cdigo de Napolen y la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano, que descansan en una idea comn: la concepcin puramente individualista del derecho. La nueva teora sostiene un proyecto socialista4, ya que se basa en la nocin de un sistema jurdico fundado en una regla social que se opone al individuo. Duguit parte entonces de una crtica a la concepcin clsica del derecho, junto con la idea de derechos naturales, al establecer: Esta concepcin puramente individualista del derecho es tan artificial como la concepcin metafsica del derecho subjetivo. Como sta, es un producto histrico ha tenido su valor de hecho en un momento dado; pero no puede subsistir (Duguit, 1915: 32, 33). En cuanto a la nocin de la propiedad, el autor francs aclara que no es un derecho natural, sino una funcin social. Se podra decir, entonces, que consiste en ejercer poder sobre un bien con libertad de hacer lo que es conveniente para la sociedad. Si el propietario no cumple la funcin social para la cual est destinado el bien, el Estado puede intervenir para asegurar el empleo de las riquezas que posee (el propietario) conforme a su destino (Duguit, 1915: 37). Hay que dejar en claro que la funcin social no tiene inspiracin socialista. Lo que se pretende en el caso de la propiedad es proteger el valor social que representan determinadas funciones, como el trabajo y la vida humana. La propiedad podra definirse entonces como una institucin jurdica que se ha formado para responder a una necesidad social de que cumpla con el objetivo de garantizar ciertas necesidades individuales y colectivas (Duguit, 1915: 170).
Se utilizar la expresin socialista para reflejar la idea propuesta por Duguit, pese a la carga valorativa e ideolgica que implica la palabra. Como se ver, la expresin socialista se refiere a una estructura de interdependencia de funciones sociales que prestan atencin al ciudadano, y no est relacionada con la planificacin econmica (Duguit, 1915: 24).
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Sobre lo anteriormente expuesto, Duguit aclara: no digo, ni he dicho jams, ni jams he escrito, que la situacin econmica que representa la propiedad individual desaparece o debe desaparecer. Digo solamente que la situacin jurdica sobre la cual descansa su proteccin social, se modifica. A pesar de lo cual, la propiedad individual persiste protegida contra todos los atentados, incluso contra los que proceden del poder pblico. Es ms dira que est ms fuertemente protegida que con la concepcin tradicional (Duguit, 1915: 180). Asimismo, Duguit (1915: 189) afirma que no profesa en su teora un acercamiento a la lucha de clases o a la idea de que deben eliminarse las jerarquas. Por el contrario, reivindica la individualidad de la propiedad y la conveniencia de la jerarqua. La libertad individual tiene la caracterstica de servir como medio que refleja el cumplimiento del deber social o el desenvolvimiento de la funcin. El fin de interdependencia, como llama el autor al empleo de las cosas por el propietario, se refiere a la realizacin del trabajo social que, como propietario de un bien, le es permitido cumplir al dueo. 2. Los debates por la propiedad en la reforma constitucional de 1936 Dentro de la reforma constitucional de 1936, se promoveran nuevas disputas relacionadas con el destino de la propiedad. El principal debate en el seno del Congreso se presentara para tratar de redefinir el concepto netamente individual de la propiedad en favor de uno que observara el carcter de funcin social con base en las teoras de Duguit. A fin de organizar el debate reseado, se presentan inicialmente algunos antecedentes del mismo, para posteriormente pasar a las discusiones de la Cmara y del Senado con el fin de observar las posiciones que recibieron la influencia de Duguit a lo largo de la reforma5.
El texto ser organizado por los debates sobre propiedad, tomados de los dos volmenes del texto de Tirado y Velsquez (1984a, 1984b). Por lo tanto, no se transcribirn los proyectos o anales de los debates, sino que simplemente se remitir a las pginas del texto reseado.
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El debate empezara con el proyecto presentado el 10 de septiembre de 1934 por el entonces ministro de Gobierno, Daro Echanda, con el fin de darle un nuevo carcter al concepto clsico de la propiedad y redefinirlo como funcin social. Como lo seala Vidal Perdomo: Echanda conocedor de la tesis de Len Duguit y de las nuevas instituciones, lo advierte explicando que el proyecto sustituye la concepcin excesivamente individualista de los derechos privados que distingue a la Constitucin de 1886 por otra que considera que el derecho individual debe ejercerse como funcin social y debe tener como lmite la conveniencia pblica (Vidal, 1984a: 9). Para Echanda, sin embargo, el carcter de funcin social debera hallarse de manera implcita en la reforma a la Constitucin y no de forma explcita. La tesis de Echanda dara paso a una fuerte discusin en el Congreso, en la que surgi la tensin entre los miembros de esta corporacin que pugnaban por dejar el concepto clsico de la propiedad y aquellos que trataban de darle un impulso igual o mayor al de Echanda. El proyecto de reforma a la Constitucin de 1886 sera profundamente debatido tanto en las comisiones de Cmara como en las del Senado. Una de las posturas que se destaca desde la exposicin de motivos del proyecto es la del entonces senador Angulo, quien, en representacin de la mayora conservadora, dara a conocer el malestar con la reforma, resaltando que el partido no est de acuerdo con las tendencias socialistas, pues no le garantizan al individuo la indemnizacin previa por motivos de expropiacin. El Partido Conservador estaba de acuerdo con que el inters general deba primar sobre el particular, pero lo social no podra perjudicar al individuo (Tirado y Velsquez, 1984a: 103). Posteriormente, en la comisin de estudio del proyecto de acto legislativo, sobre el tema de la propiedad, conformada en su mayora por miembros del Partido Liberal6, se empezara a apoyar el proyecto de reforma con base en el nuevo concepto de inters social, que, segn este grupo, se opona al de utilidad pblica. Adems, se estableca que no era
Constituida por los senadores Carlos Lozano Lozano, Pearanda Arenas y Antonio Rocha (Tirado y Velsquez, 1984a: 149-152).
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necesario mandamiento judicial para expropiar por motivos de utilidad pblica pues, bajo la doctrina del inters social, el legislador poda hacerlo directamente. Lo ms importante de la exposicin de motivos de la mayora liberal se presenta con la lectura que se le da a Duguit en el sentido de la interdependencia social, que se refiere a la finalidad que debe buscar el Estado, en pro de la sociedad7. El Estado pasaba a tener obligaciones frente a la sociedad, ya no como un simple regulador de las relaciones privadas, sino como un verdadero agente que promueve polticas sociales. En contraposicin a este argumento, la minora conservadora8 se opondra al concepto de la funcin social de la propiedad, bajo el supuesto de que la Constitucin de 1886 no tena el grado de individualismo que se le imputaba. Por consiguiente, la funcin social se encontraba implcita en la utilidad pblica, y esto haca que reforma fuera intil. Adems, la minora conservadora pona de manifiesto que el Estado no saba administrar9. Es interesante el proyecto de artculo que con motivo de la propiedad elabor el senador Timolen Moncada10, quien cit a Duguit y asumi
En trminos de la mayora liberal: Hacer pues, del inters social una finalidad y a la vez un motivo de progreso, de adaptacin a la funcin protectora del Estado, de contrapeso a la expansin de poderes econmicos internos, que funciona como una rueda loca, sin ningn beneficio para la sociedad y sin sujecin a los poderes pblicos; hacer, en una palabra funcionar de todas las cosas corporales e incorporales y al alcance del artculo 1 del Acto legislativo que estudiamos (Tirado y Velsquez, 1984a: 151). 8 Constituida por Jos de la Vega y T. Quintero de Fax. 9 Incluso la minora conservadora argumentaba a favor del carcter privado de la propiedad, con la teora de que el Estado no sabe administrar, en estas palabras: Ha pasado a ser un axioma de la ciencia poltica que el Estado no sabe administrar, y que en todas partes los rendimientos de su gestin son siempre inferiores a los que produce la actividad privada (Tirado y Velsquez, 1984a: 153). 10 El artculo que propona y que no tuvo acogida expresaba: Se garantiza la propiedad privada. Ella implica obligaciones. No puede hacerse uso de la propiedad en perjuicio de los intereses de la colectividad. La ley determina su contenido, naturaleza, extensin y lmites se permite expropiacin por causas de utilidad pblica o social,
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una posicin fuerte a favor de la propiedad como funcin social al sealar que la propiedad tiende a convertirse en funcin social. Esto implica que todo detentador de una riqueza tiene la obligacin de emplearla para acrecer la riqueza social y, merced a ella, la interdependencia social (Tirado y Velsquez, 1984a: 296). Ya en los debates en la plenaria de la Cmara de Representantes, se empezaran tambin a presentar interesantes argumentos sobre la propiedad. Por ejemplo, el presidente de la Comisin de Reformas Constitucionales, Carlos Prez, abordara su exposicin argumentando que la reforma no tena la trascendencia que se le otorgaba, ya que la propiedad en el Cdigo Civil tena un criterio individualista (Tirado y Velsquez, 1984b: 53). Dentro de esta posicin antirreforma, el representante Arango tambin sent su postura, bajo la tesis de que Colombia no era un pas en donde existieran verdaderos industriales, patronos y obreros, y que adems no estaba de acuerdo con las capacidades extraordinarias dadas al Congreso para permitir la expropiacin de manera directa (Tirado y Velsquez, 1984b: 54). Por su parte, el representante Ramn Miranda interpel la interpretacin de Carlos Prez, pero este ltimo continu para resaltar la nueva concepcin de la propiedad como funcin social, ya que el cambio implicaba una nueva idea en cuanto a las necesidades de la comunidad y a las obligaciones del Gobierno frente a las personas (Tirado y Velsquez, 1984b: 53). El representante Diego Luis Crdoba presentara una propuesta de artculo11 para tratar de otorgarle un carcter mayor a la funcin social de la propiedad. Algunos representantes, como Pearanda Arenas, tildaran este artculo como de gran trascendencia y peligroso. Crdoba, por su parte, para su defensa agregaba que la propiedad privada era nicamente una ilusin, un fetichismo y que esa propiedad
definidas por el legislador, en los casos y formas previstos por la ley, y mediante una equitativa indemnizacin (Tirado y Velsquez, 1984a: 294). 11 El artculo tampoco fue aprobado.
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no se justificaba sino como funcin social (Tirado y Velsquez, 1984b: 103). Crdoba se vali de varias fuentes, como el estatuto mexicano, la Constitucin de Espaa y las garantas que tendra para algunos sectores, como los trabajadores del Quindo; sin embargo, no tendra el apoyo necesario. Las posteriores sesiones tampoco tendran un gran impacto en el proyecto presentado originalmente por el ministro de Gobierno. As, en el segundo debate de proyecto legislativo, Lleras Restrepo, en asocio con los representantes Serpa y Durn Durn, presentara tambin una propuesta de artculo para la propiedad12 (Tirado y Velsquez, 1984b: 82). En la exposicin de motivos que sustentaba la limitacin para el legislador a expropiar por motivos de utilidad pblica y funcin social, teniendo como base la mayora absoluta de los miembros de una y otra cmara, el representante Crdoba no estara de acuerdo, con el argumento de que la propuesta era un retroceso frente al cambio que se buscaba13. No obstante, para el ministro de Gobierno la propuesta permita un adelanto, pues se expresaban de forma clara las condiciones de la expropiacin. Un interesante debate sobre este punto se presentara principalmente entre los representantes Crdoba y Lleras. El primero sealaba que la necesidad de la mayora absoluta evitara el cambio social que la reforma se propona, ya que lograr ese acuerdo hara imposible la expropiacin por motivos de la funcin social que deba tener la propiedad. Por su parte, el representante Lleras pona de manifiesto que la propuesta era mejor en muchos aspectos que las debatidas
El artculo agregaba al original: Con todo, el legislador por razon es de equidad y teniendo en cuenta que los derechos privados cuando se ejercen en un sentido contrario a su destinacin econmica o social, podr determinar excepcionalmente, que no haya indemnizacin mediante el voto favorable de la mayora absoluta de los miembros de una y otra cmara (Tirado y Velsquez, 1984b: 82). 13 Germn Zea tambin pona de presente que esto sera un impedimento para lograr la expropiacin sin previa indemnizacin (Tirado y Velsquez, 1984b: 83).
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anteriormente, pues con sta no se permita la indemnizacin en todos los casos14. Ya pasados los debates en la Cmara de Representantes, las discusiones en el Senado tambin mantuvieron un alto grado de tensin en vista de la magnitud de la reforma. As, por ejemplo, el senador Moiss Prieto, en plenaria de 9 de enero de 1936, tomara la palabra para intervenir sobre lo que para l debera implicar la reforma. Su argumento iba encaminado a una reforma integral que, en trminos del senador, no se vea en la reforma en discusin, en vista de que sta no contena un cambio radical en la manera conservadora en que la Constitucin de 1886 estaba redactada, pues no se observaban los cambios polticos y prcticos que la reforma pretenda tener. El senador estaba de acuerdo con el cambio en el rgimen de la propiedad como funcin social, pero no vea el cambio de estructura que sta poda presentar15. Frente a los presupuestos anteriores, habra un extenso debate con el ministro de Educacin, Echanda, quien argumentaba que los derechos sociales (que deberan estar en la Carta) y la funcin social de la propiedad s implicaban grandes cambios para el pas. A esta postura, el senador Prieto aade que se necesitaba una verdadera reforma, que implicara cambios en lo social y tambin en sectores como el trabajo, los derechos y la asistencia social (lo que el senador denomina un cambio sustancial a la Constitucin), los cuales a su parecer no eran objeto de discusin en la reforma, al no permitir por parte del Gobierno verdaderos cambios polticos para la transformacin de la Constitucin de 1886 (Tirado y Velsquez, 1984b: 130). En las reformas que se le pretendieron dar al artculo que cambia el paradigma del rgimen de propiedad en Colombia, se destacan las tensiones que se dieron con motivo de la variacin que proponan los senadores Combariza, Moncada, Rey y Prieto para cambiar el carcter de indemnizacin previa de expropiacin por el de equitativa a la propiedad (Tirado y Velsquez, 1984b: 223).
El artculo finalmente mantendra el prrafo de la mayora absoluta dispuesto por los senadores reseados (Tirado y Velsquez, 1984b: 87). 15 El debate va desde la pgina 127 a 137 de Tirado y Velsquez.
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El debate en torno a la propuesta sera fuerte, pues mientras el senador Lpez Pumarejo y los ministros de Educacin y Gobierno argumentaban que el fin de la reforma no era socializar la tierra, sino democratizarla, el senador Combariza deca que, con la frmula vigente y lo discutido, se podra llegar a la socializacin de la tierra (Tirado y Velsquez, 1984b: 223). Echanda hizo un intento por aclarar que la diferencia entre utilidad pblica y funcin social est en que el primero constituye un beneficio para el pueblo, y el segundo un beneficio que puede ser para una clase social (Tirado y Velsquez, 1984b: 223). Frente a esta postura, el senador Samper Sordo considerara que ante una amplia interpretacin el inters social est dentro del de utilidad pblica. El senador Badel, haciendo referencia a la propiedad, seal que es claro que sta no poda ser un derecho natural y absoluto, ya que la propiedad deba cumplir una misin social. La reforma, segn el senador Badel, iba encaminada a los fines de la propiedad, que impona a una persona obligaciones frente a los dems, y no era un cambio en la estructura de la propiedad, para volver a Colombia un sistema socialista. El senador observ que los cambios por la funcin social eran satisfactorios, en tanto que la propiedad en Colombia, que se basaba en el ttulo y no en quin la trabajara, sufra una modificacin al tratar de buscar una finalidad social. Sin embargo, al responder la propiedad como institucin jurdica a una necesidad social, Badel no objet que la expropiacin la hiciera el poder judicial, porque estando obligado cada propietario a desarrollar sus actividades en beneficio social, no estara el gobierno obligado a expropiar por este fin (Tirado y Velsquez, 1984b: 226). El senador Lpez Pumarejo, en su debate con el ministro Echanda y otros senadores, puso de manifiesto que le gustara una ilustracin sobre si lo que se buscaba era socializar o democratizar la propiedad. Al respecto, el senador Combariza sealara que lo que se cambiaba de la Constitucin de 1886 era precisamente la bsqueda de herramientas para expropiar sin previa indemnizacin, ya que no se poda dejar de lado que la propiedad social exista en Colombia (como en el caso de
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los ferrocarriles), agregando que el socialismo no era un error, pues el espritu de Roosevelt iba en esa direccin16. Posteriormente, el senador Eduardo Lpez Pumarejo expuso que le gustara saber cul era la diferencia entre utilidad pblica y funcin social, pues no la notaba clara en la Constitucin. En este punto, se presentara un fuerte altercado con Echanda sobre si la violencia generaba derecho bajo esta frmula, pues en concepto del senador s lo hara y en trminos del ministro era imposible. Se sigui as el debate con la posicin de Pumarejo, para quien era necesario que los jueces interpretaran la norma para poder expropiar por motivos de funcin social (que, como haba quedado expuesto, se diferenciaba de la utilidad pblica en que sta, segn Echanda, buscaba el beneficio de una clase). Era necesaria, as, la interpretacin que de la norma brindaran quienes tenan que aplicarla, y concluy: Acepto que se coloque el inters social; veo claramente el peligro que esa frmula representa, pero por lo mismo, comprendiendo que se va a subordinar el inters de los particulares al inters social (Tirado y Velsquez, 1984a: 238). Agreg, adems, que se necesitaba la intervencin judicial, pues de lo contrario se ira a incitar al pueblo a la violencia, ya que, al no concretarse correctivos, vendra el irrespeto por la propiedad privada. Tras la intervencin de otros senadores, como Combariza, sobre la propiedad y la reforma agraria, se dara aprobacin finalmente al artculo 10 del Acto Legislativo 01 de 1936, que modificara el rgimen de propiedad en Colombia, tras el estudio que senadores como Navarro y Garca Borrero, entre otros, presentaran por la modificacin del artculo propuesto por la Cmara (Tirado y Velsquez, 1984b: 435). Pero el debate no se dio slo en el seno del Congreso. Toda la sociedad estaba inmersa en la disputa, por el cambio que supondra la reforma.
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El debate es uno de los ms largos e interesantes, ya que el senador Pumarejo pretenda aclarar muchas dudas sobre la propiedad (Tirado y Velsquez, 1984b: 227238).
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As, de la mano de Fernando Torres Londoo (1981)17, se puede complementar el debate planteado arriba. En este sentido, lo que reciban los colombianos a travs de los diarios El Siglo y El Tiempo da cuenta de las posiciones que en ese momento estaban en juego en la reforma de 1936. El Partido Conservador, la Iglesia y algunos ilustres pensadores del momento se mostraban completamente reacios a la reforma por considerar que violaba los principios de sentimiento religioso, de la garanta de la propiedad y del respeto por la enseanza libre y cristiana, bajo argumentos como el de Esteban Jaramillo, ex ministro de Hacienda, quien afirmaba: Se lleva a cabo un atentado contra la religin, la familia, contra el honor, contra la propiedad y contra los ms caros afectos que nacieron con el hombre [] las bases fundamentales de la organizacin secular del pas [] se han visto amenazadas por tendencias revolucionarias disolventes (Torres, 1981: 213). Por otro lado, El Tiempo en sus columnas titulaba que la reforma pretenda nacionalizar la Constitucin, buscando el respeto por la propiedad sin perturbar el sentimiento religioso (Torres, 1981: 215). En el debate sobre la propiedad que es el que interesa para este texto, difundido por los diarios en mencin, existieron tensiones. El Siglo publicaba que la propiedad privada estaba en peligro y sin defensa, expuesta a la voracidad de los legisladores. Siguiendo a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, de la cual nutra sus opiniones, seal: La propiedad entre nosotros es y ser por mucho tiempo, algo ms que un derecho. Es un sentimiento profundamente arraigado en la ciudadana (Torres, 1981: 221).
Torres Londoo hace un interesante recorrido por los debates a travs de los diarios del momento. Por un lado, El Siglo, de predominio conservador, recoga las propuestas de los principales defensores de este partido, al igual que de instituciones como la Iglesia, que luchaban para que el cambio no se diera o para tratar de opacarlo con el fin de que no se viera la trascendencia de los efectos que poda llegar a tener. Por otro lado, y en contradiccin con esta posicin, el diario El Tiempo, de estirpe liberal, pretenda recoger las posturas de los progresistas que buscaban el cambio de los postulados de la Constitucin de 1886 (Torres, 1981).
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El Siglo tilda a la reforma de socialista, ya que pretender que el legislador expropie sin previa indemnizacin era irse en contra del carcter del derecho natural que tena la propiedad. Los informes de El Tiempo, por su parte, exaltan la reforma por el carcter social que deba tener la propiedad. En este sentido, los defensores de la reforma determinan que no se trataba de entregar al Estado la industria, la propiedad o los bancos, sino robustecer las funciones del Estado para que ste pudiera intervenir y no slo ser un espectador de las manipulaciones e intereses de los sectores privados (Torres, 1981: 223). Finalmente, se puede decir que los debates aqu planteados dan muestra de la recepcin que tuvo Duguit en la teora social, pues los presupuestos del Estado interventor y de poltica activa son producto de su influencia en Colombia. Se puede decir, por ende, que el ambiente econmico internacional tambin contribuira a forjar un cambio en la forma como en Colombia se conceba al Estado. En palabras de Catalina Botero, este cambio se present, [d]e una parte, por la teora francesa del derecho pblico, representada principalmente por el catedrtico Len Duguit; y de otra, el replanteamiento de la economa poltica clsica dentro del esquema de economa de mercado, formulado especialmente por el economista ingls John Maynard Keynes. Pero [] se podra decir que, antes que la teora, lo que realmente tuvo influencia en el pensamiento poltico colombiano fue la aplicacin de los nuevos principios en las constituciones europeas de la postguerra, y del New Deal de Roosevelt (Botero, 1996: 60). 3. La doctrina influyente y la Reforma de 1936 En este punto, la influencia acadmica que mayor impacto tuvo para que se presentara la reforma fue la de Tulio Enrique Tascn (1953), quien bajo la recepcin de la teora de Duguit realizaba una fuerte crtica a la Constitucin de 1886, por mantener su carcter individualista. Tascn propona un estudio de la Constitucin a travs de la comparacin de la colombiana con las de diferentes partes del mundo.
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Tascn, que haba estudiado de cerca las teoras de Duguit, tuvo gran influencia en la reforma de 1936, pues su recepcin del autor francs permiti que la doctrina de Duguit se implantara a travs de sus seguidores en la reforma. Asimismo, bajo la crtica mencionada a la Constitucin de 1886, Tascn buscaba un cambio que convirtiera al Estado en un verdadero interventor de las relaciones humanas, como lo expresa en la siguiente cita: Como dice Duguit, no solamente hay cosas que el Estado no puede hacer, sino que tambin hay otras que el Estado est obligado a hacer [] y en una palabra a intervenir para procurar el bienestar comn, como expresin de un sentido total de la vida humana y no del egosmo individual (Tascn, 1953: 71). La influencia de Tascn, mediante la recepcin temprana de Duguit y de Echanda (primero como ministro de Gobierno y luego como ministro de Educacin), permiti el ingreso de lo social a Colombia. Estos dos pensadores, estudiosos de las tesis de Duguit, contribuyeron al cambio desde dos perspectivas diferentes: mientras Tascn realizaba doctrina criticando la Constitucin de 1886 e influyendo con sus teoras a los pensadores de la poca, Echanda impulsaba en el seno del Congreso el proyecto que dara paso a la reforma de 1936 y con sta al cambio de paradigma del Estado. Bajo esta perspectiva, la aparicin de nuevos estudiosos como Carlos Pareja (1939) a finales de la dcada de los treinta empezara a darle un impulso mayor al carcter del Estado como prestador de servicios y a la funcin social que segn esta teora debera tener. Pareja, de acuerdo con las ideas de Duguit y del tambin francs Maurice Hauriou, promovera el impulso de aspectos como la descentralizacin de algunas entidades y el reconocimiento de mayor valor al Estado como sujeto de obligaciones. As, Pareja, haciendo relacin a la propiedad, seala que [e]l servicio pblico lleva cierta fuerza coercitiva []. A consecuencia de esta prerrogativa especial del servicio pblico, est unida el de la expropiacin de la propiedad privada (1939: 276). Obviamente, la doctrina tambin traera crticos. Uno de ellos fue Jos Gnecco, quien, haciendo comentarios sobre la reforma, argument, en el caso de la propiedad, que la expropiacin no poda tener la suficiente fuerza como para quitarle los bienes a una persona que hubiera
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trabajado la tierra, a favor de personas que, sin hacer ningn esfuerzo, pudieran aprovecharse de esto por su condicin de clase, como, segn l, pretenda la reforma (1938: 153, 154). Con todo, la teora de Duguit pudo ingresar a Colombia y as cambiar la mentalidad de la poca clsica sobre los derechos individuales. Es decir, hubo un cambio de lo que Duncan Kennedy (2006) llama, en la primera globalizacin, el pensamiento jurdico clsico, por la concepcin de la segunda globalizacin, que el mismo autor denomina lo social. En este orden de ideas, se puede decir que lo social s tuvo impacto en Colombia. Las pocas de crisis sufridas, el advenimiento de nuevas teoras transnacionales como las de Keynes y Pigout en economa, el advenimiento del New Deal y la misma situacin colombiana permitieron transformar el Estado gendarme en el Estado intervencionista. A continuacin, se presenta un cuadro donde se organiza el debate, para tener una referencia clara del mismo.
Posiciones a favor de la reforma de 1936 - El Partido Liberal - El ministro Echanda (impulsa la reforma) - El Tiempo (diario liberal) - Influencia doctrinal de Tulio Enrique Tascn Posiciones en contra de la reforma de 1936 - El Partido Conservador (en general) - La Iglesia - El Siglo (diario conservador) - Esteban Jaramillo (ex ministro de Hacienda) Senadores - Jos de la Vega - Tefilo Quintero de Fex, Luis Cano: dentro de la utilidad pblica est el inters social - Posteriormente, Samper Sordo repetira el mismo argumento
Acogida fuerte Duguit Acogida dbil Duguit Cmara Senado Cmara Senado - Diego - Timolen - Lleras - Carlos Luis Moncada Restrepo Lozano Crdoba - Caicedo Castillo (critica las (influenciados por consecuencias Tascn) prcticas)
Fuente: Realizacin propia
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4. La Ley 200 de 1936 en el contexto de la funcin social de la propiedad El debate por la adjudicacin del suelo inicia en 193218 con el mensaje de Enrique Olaya Herrera al Congreso, donde se sustenta la necesidad de prevenir focos de malestar social. La situacin es descrita por medio de las siguientes palabras: de manera especial se ha atendido a todo lo concerniente a adjudicacin de baldos, pues se ha reputado que para el colono y campesino reviste grande importancia la adquisicin de los ttulos de dominio sobre el lote de terreno a que, con su trabajo personal, vincula su vida y el porvenir de su familia19 (Martnez, 1939a: 6). La utilizacin econmica del suelo fue uno de los derivados de la reforma constitucional de 1936. Para Catalina Botero, se puede sintetizar as porque el incremento de la inversin pblica cre una demanda alternativa de fuerza laboral20. Este nuevo contexto hizo deteriorar el rgimen de explotacin laboral de la hacienda. Por su parte, la expansin del mercado interno gener un aumento en la demanda de productos agropecuarios, evento para el cual la agricultura fue incapaz de dar resultados. La inversin pblica hizo posible otro aspecto: la
Por iniciativa del Gobierno, el tema de la propiedad rural fue puesto en el escenario del Congreso para la discusin en el discurso presidencial de junio de 1932; consecuentemente, el Gobierno cre, mediante Decreto 956 de mayo 19 de 1933, la Junta para el Estudio de Algunas Cuestiones Sociales y Agrarias. De esta entidad formaron parte el ministro de Hacienda y Crdito Pblico, Esteban Jaramillo, el ministro de Industria, Francisco Jos de Chaux, el abogado de la presidencia de la Repblica y el delegado de la junta general de vocales de la oficina del trabajo, Jorge Elicer Gaitn, entre otros. El decreto enumera las funciones para las cuales operara la junta y los resultados y plazos que tena para tal fin. Para las sesiones ordinarias del Congreso, en el periodo de 1933, se present al Congreso un proyecto de ley denominado Sobre dominio y posesin de tierras, el cual fue sustentado por el ministro de Industria. Estos dos instrumentos se constituyen en referentes de la actividad gubernamental previa a los debates que se presentaran durante el gobierno de Lpez Pumarejo. Los textos del decreto y el proyecto de ley pueden verse en Martnez (1939a). 19 Enrique Olaya Herrera, mensaje al Congreso (junio 27 de 1932). 20 Esta reflexin es uno de los motivos que expone Francisco Jos de Chaux al Congreso al solicitar la adopcin y aprobacin del proyecto de ley de tierras en 1933. Vase Martnez (1939a: 52).
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valorizacin de la tierra. En efecto, la construccin de vas de comunicacin, como ferrocarriles, carreteras y caminos, logr conectar algunas regiones con los centros de consumo (Botero, 1996: 16). A la par que se debata la conveniencia del uso econmico de la tierra, se produjo un interesante debate sobre la democratizacin del uso del suelo y la conveniencia de reestructurar el rgimen de propiedad. En este sentido, se pretendi fomentar la pequea propiedad y vincular a la gran propiedad con la experiencia del desarrollo industrial. El momento es descrito por Jess Antonio Bejarano, quien resalta los aspectos ya mencionados del proyecto de intervencin estatal21. Con todo lo anterior, el Gobierno intent regular la adjudicacin y el uso del suelo limitando a mil el nmero de hectreas que era posible adjudicar y condicionando adems la destinacin del recurso al uso agrcola. Sin embargo, este intervencionismo, antes que contribuir a democratizar la propiedad, produjo tensiones por la discusin de la propiedad jurdica de la tierra y tuvo como gran inconveniente que no cont con recursos para financiar a los nuevos propietarios. Los temas que se abordan como precedentes a la aprobacin del rgimen de tierras de propiedad del Estado estaran fijados en aspectos como la resolucin de los ttulos de adjudicacin, los conflictos entre colonos y propietarios y la funcin econmica de la propiedad. Finalmente, con la aprobacin de la Ley 200 de 1936, se regulara la adjudicacin de tierras, sin que esto significara la prevencin de los conflictos que tema Olaya.
Bejarano sostiene: La naciente burguesa industrial y sus ms lcidos representantes comprendan bien que un rgimen as constituido implicaba, por una parte, la movilizacin de capitales en una inversin que no tena por efecto la transformacin capitalista del campo, sino una concentracin econmicamente intil de la propiedad; por otra, que las mejores tierras, aquellas situadas en las reas vitales, se desperdiciaban econmicamente, mientras que las peores se utilizaban intensivamente; comprendan tambin cmo la naturaleza de las relaciones de trabajo imperantes en el campo impedan que los trabajadores se integraran (con su trabajo o con su producto) a la espera de circulacin monetaria, restringiendo con ello el espacio propio de comercio (Bejarano, 1978: 42-43).
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En 1933, Olaya describi el problema por la propiedad con la siguiente oscilacin: grandes propietarios con ttulos legtimos pero con tierras sin uso que han sido ocupadas por colonos y territorios privados que han avanzado sobre la propiedad pblica y que constituyen baldos ilegtimamente ocupados. Esta situacin debe resolverse con una legislacin que sea coherente con el concepto de funcin social de la propiedad (Martnez, 1939a: 9). En el conflicto por terrenos baldos entre colonos y propietarios, se presenta un inconveniente adicional frente a la posibilidad de adjudicacin, relacionado con la inexistencia de infraestructura y la localizacin de los terrenos. Pareciera como si tras la adjudicacin se pretendiera no slo dotar de propiedad al campesino, sino hacerlo en funcin de una relacin de produccin y consumo. Refiere al respecto Olaya: tericamente y en realidad en parte, el problema (por la tierra) puede solucionarse dando a los trabajadores parcelas de baldos, pero ocurre que en pocas regiones las tierras nacionales se encuentran comercialmente bien localizadas, ya por falta de vas de comunicacin, ya por excesiva distancia a los centros de consumo (Martnez, 1939a: 9). El argumento del presidente Olaya contiene dos aspectos importantes: por un lado, la nueva teora del derecho social y, por otro, la posibilidad de que, frente a la inexistencia del reconocimiento del trabajo particular sobre los baldos, la situacin de riesgo ante la propiedad podra ser real y violenta. Quiz por esta razn se incentiv la revisin de tierras para verificar quin y a qu se dedicaban las tierras destinadas a la adjudicacin. Tras esta idea, la nocin de propiedad-funcin tiende a legitimar la intervencin estatal. Una mirada al debate del proyecto de ley sobre dominio y posesin de tierras deja ver que la Junta para el Estudio de Algunas Cuestiones Sociales y Agrarias diagnostica al pas como un pueblo agrcola y pastor, cuyas actividades principales de agricultura, ganadera y minera estn ligadas a la explotacin del suelo. Un aspecto a tener en cuenta en el discurso del representante Chaux es que pareciera justificar la tenencia de baldos por la poblacin indgena en las formas de produccin y en su vinculacin con la tierra, a la cual Chaux considera
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propia de esta poblacin, a la que no la mova el espritu de acumulacin, sino la mera sobrevivencia. Este diagnstico social, acerca de la produccin y de la comprensin del uso del suelo, llev a justificar la existencia de las dos formas de tener la propiedad: el ttulo justo o el trabajo sobre la tierra (Martnez, 1939a: 51 y ss.). El pronunciamiento de Olaya Herrera y la Junta de Asuntos de Tierras sobre el tema de propiedad de baldos no tuvo mayor incidencia sobre la situacin real del manejo del suelo y de la titulacin de la propiedad. Sin embargo, es el punto de partida para una posicin de intervencionismo y recepcin de la teora de la funcin social de la propiedad, que se estima ligada a la doctrina partidaria liberal y ser mantenida durante el periodo de Alfonso Lpez Pumarejo. En efecto, el discurso de Alfonso Lpez Pumarejo22 sobre la reforma a la propiedad retoma como poltica de gobierno la necesidad de definir el tema de la adjudicacin de tierras y especialmente la titulacin. El programa de gobierno parte de aceptar que todo aquel que tenga tierras y las reclame como suyas debe ser presumido propietario o en su defecto llevado a litigio ante los jueces. La funcin de la propiedad sera evaluada para definir la adjudicacin. Lpez advierte tambin de la posibilidad de una tensin social que pondra en riesgo el rgimen de propiedad (Martnez, 1939a: 15). En cuanto a la propiedad, asegura que tiene una funcin social. En el discurso presidencial al Congreso en 1935, el presidente Alfonso Lpez dijo: la propiedad, tal como la entiende el gobierno no se basa nicamente en el ttulo inscrito sino que tiene tambin su fundamento en la funcin social que desempea, y la posesin consiste en la explotacin econmica de la tierra por medio de hechos positivos de aquellos a que slo da derecho el dominio, como la plantacin o sementera, la ocupacin con ganados, la construccin de edificios, los cercamientos y otros de igual significacin (Martnez, 1939a: 15). Ms adelante, agrega: La tierra debe adquirirse en un pas como el nuestro por dos ttulos, cuya extensin y limites fije la ley: el trabajo y la
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Alfonso Lpez Pumarejo, discurso ante el Congreso (julio 24 de 1935).
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escritura pblica, sin que esta ltima d derecho inmortal a la posesin de tierras incultas (Martnez, 1939a: 15). Al igual que en el gobierno de Olaya Herrera, se constituy una Junta de Cuestiones Sociales y Agrarias, que estuvo conformada por los ministros de Gobierno e Industrias y Trabajo, por Eduardo Zuleta ngel, por Antonio Rocha, por magistrados de la Corte Suprema de Justica, por Alfonso Lpez y por Guillermo Amaya Ramrez. Esta junta produjo su propio proyecto de ley de tierras y lo someti a consideracin del Congreso, reconoci el aporte de los estudios realizados por la junta convocada en 1933 y propuso su propio texto de justificacin, el cual fue expuesto por el ministro de Gobierno, Daro Echanda. Echanda23 acogi el diagnstico de la junta de 1933 sobre la existencia de un pueblo agrcola y pastoril. Dijo que, pese a la vinculacin estrecha entre el campesino y la tierra, el Congreso debera definir no slo el problema de la titulacin, sino las posibilidades de explotacin del suelo. Por otra parte, deba darse solucin al problema de la acumulacin de tierra por pocos propietarios y el aprovechamiento de la misma. Para el proyecto, en palabras del ministro, se deba proteger el aprovechamiento de la tierra, el trabajo, contra formalismos como las inscripciones de posesin o las escrituraciones falsas (Martnez, 1939a: 138). En el discurso ante el Congreso, Echanda propuso una nueva comprensin del derecho de propiedad, en este sentido: El gobierno ha considerado que si se adopta un concepto nuevo de propiedad en el sentido de subordinar la existencia de ella a su explotacin econmica se tiene en cuenta la realidad nacional [] (Martnez, 1939a: 145151). En efecto, a instancias de la Cmara, en revisin para debate se acept la idea de subordinar la propiedad a la explotacin econmica. El informe sostuvo que este es el aspecto ms interesante del proyecto que ya ha modificado, y afirm: lo ms interesante del proyecto consiste en
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En la exposicin de motivos del proyecto de ley de tierras (Ley 200 de 1936).
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la subordinacin de la subsistencia de la propiedad privada de la tierra al trabajo que con sa se ejecute (Martnez, 1939a: 145). 5. El debate al proyecto de la Ley 200 de 1936 Como se rese en el acpite anterior, para la comisin de estudio del proyecto de ley de rgimen de tierras, el aspecto ms importante del proyecto era la subordinacin de la propiedad a la explotacin econmica de la misma. En esta parte del artculo, se describirn los debates que se produjeron en torno a este tema. Se pretende, adems, analizarlos siguiendo la postura de cada parlamentario segn su ubicacin o posicin a favor, en contra o ambivalente ante la propuesta. Dentro de las posiciones favorables, Eduardo Zuleta ngel24 acudi a la Cmara en su condicin de magistrado de la Corte Suprema y expuso que para esa corporacin es de vital importancia la aprobacin de la ley bajo el argumento de que la extincin del derecho de propiedad por el abandono de ella, si bien es cierto que no est consignado en la legislacin europea, no es menos cierto que el principio responde maravillosamente a las ideas de la ciencia jurdica contempornea sobre propiedad, y no hace, en realidad de verdad, otra cosa que trasladar a la legislacin ese sentido que no siendo precisamente comunista, ni bolchevique, sino lisa y llanamente cientfica, de que la propiedad no es un derecho absoluto, y que el propietario tiene obligaciones sociales, ya que no pueden ser vulnerados los intereses de la sociedad merced a la cual se cre y vive ese derecho (Martnez, 1939a: 166). Las reflexiones sobre el uso de la propiedad conducen a considerar el escenario de la no explotacin econmica por razones de utilidad individual y la interferencia del Estado. Esta intervencin deba interpretarse como parte del propsito general de desarrollo econmico y como resultado de la regulacin econmica. El senador Sarmiento Alarcn lo expres en el debate del 13 de agosto de 1936 de la siguiente manera: Dentro de la nueva orientacin constitucional de la economa dirigida, puede presentarse la situacin de que al Estado sobrevenga una superproduccin de cualquier artculo. Y entonces se presenta esto: que
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Exposicin del magistrado Zuleta ngel (20 de diciembre de 1935).
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no es un hecho positivo que quien se someta a la regulacin econmica pierda su tierra porque no se somete al hecho positivo consistente en la explotacin econmica del suelo, por medio de hechos positivos (Martnez, 1939a: 1968). La discusin tuvo como elemento importante los efectos sobre los derechos de los propietarios y la forma como estos podran oponerse al hecho de la explotacin econmica por los ocupantes. Esta tensin fue el tema de debate de la sesin del 3 de septiembre de 1933. Adicionalmente, se exploraron las eventualidades de oponibilidad a la resolucin de las adjudicaciones y la forma en que los propietarios deberan proteger jurdicamente la propiedad. Es interesante observar que los trminos de prescripcin ocuparon un lugar determinante en la circulacin de la propiedad y en la opcin de retorno al patrimonio del Estado del suelo no explotado. La oposicin de ttulos y la inscripcin de mejoras se presentan en los debates como la primera forma de oposicin a la funcin econmica de la propiedad (Martnez, 1939b: 16). No obstante, hay una gran insistencia para que la relacin entre propietario y titulacin sea intervenida por los jueces agrarios que se crearan como un tipo de justicia especializada para dirimir estos conflictos. El representante Latorre25 expuso la situacin de la siguiente manera:
El artculo 7 como est aprobado, establece la regla de que la Resolucin Administrativa que declare la prescripcin extintiva de la propiedad, por el abandono de diez aos, produzca todos los efectos antes de que la cuestin se decida ante el Poder Judicial. En general toda resolucin administrativa es susceptible de ser acusada ante ese poder, entendindose que mientras el juicio perdure, la resolucin administrativa est en suspenso []. Si la Resolucin Administrativa produce sus efectos, naturalmente se abre la puerta para que cualquiera ocupe con pleno derecho esa tierra ya balda, y si dentro de los seis meses siguientes el antiguo
Intervencin del representante Latorre del 4 de septiembre de 1936 (Martnez, 1939b: 18).
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propietario provoca el pleito ante el Poder Judicial y lo gana, en qu situacin queda el gobierno? []. (Martnez, 1939b: 18)
En su intervencin, Francisco Jos de Chaux26 dijo que la distribucin de tierras se deba manejar as: El problema solo se resuelve con tierra situadas econmicamente en relacin con la realidad actual de los mercados nacionales, de manera que la solucin tiene dos aspectos: primero, fomento al trabajo en las tierras cuya actual situacin es efectivamente comercial, y segundo, comercializacin metdica de las tierras que hoy no tienen condiciones favorables para el trabajo, lo cual se va obteniendo, entre otras medidas, con las vas de comunicacin, la colonizacin y el fomento de empresas industriales (Martnez, 1939b: 20). Las discusiones entre el 21 de agosto de 1933 y el 6 de septiembre del mismo ao estuvieron influenciadas por el debate acerca del uso adecuado o necesario que el presunto dueo particular podra o debera dar al suelo. Estos debates sealan la importancia de la discusin acerca de la funcin econmica de la propiedad y la desconfianza que expresaba el legislador en dejar a los jueces agrarios la interpretacin de la ley. Este punto del debate conduce a pensar que seran los jueces agrarios quienes en realidad iran a decidir los alcances de la ley. Sin embargo, dichos jueces nunca fueron implementados y fue la Sala de Casacin Civil y Agraria la que se encarg de estos temas. Ahora bien, dentro de las posiciones en contra, se argument que las normas del proyecto pasaban a legalizar la anarqua y a atropellar los derechos legtimamente adquiridos a fuerza de trabajo y desvelo de muchos aos. El senador Rodrguez Moya, del departamento de Antioquia, miembro del Partido Liberal, expuso su posicin sobre el proyecto y la fuente conceptual que lo inspiraba, afirmando que se trataba de un atentado contra el liberalismo, un experimento peligroso. En el debate del 20 de noviembre de 1936, asegur que votara negativamente el artculo 6 del proyecto, aun cuando estaba de acuerdo
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Exposicin de Francisco Jos de Chaux sobre la ley de tierras.
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con la idea de reglamentar el uso del suelo. Dijo el senador: El trmino funcin social de la propiedad en lugar de ser interpretado como lo entiende el liberalismo, en el sentido de que el ejercicio del dominio privado apareja cargas sociales, ms o menos grandes, sin ser eliminado, se entiende por los sostenedores del proyecto como la desaparicin del derecho, y sustitucin por un deber, en cuyo cumplimiento tiene el ciudadano el amparo de los poderes del Estado, en la medida en que lo cumpla, segn una teora anticuada e impracticable, dentro de la democracia de Augusto Comte y Len Duguit (Martnez, 1939b: 220). En el debate del 25 de noviembre de 193627, las posturas reafirmaron la existencia de tres teoras trasnacionales sobre el concepto de propiedad: la de Duguit, la de Weimar y la de la URSS. La oposicin argumentaba en la discusin que la frmula de Weimar, de que la propiedad es una funcin social que implica obligaciones es inferior a la del seor Caro, la cual resulta ms simple, mas concisa, ms clara, y explica, en forma magistral, lo que es la funcin social, que no consiste en otra cosa sino en que el inters privado ceda al inters pblico en caso de conflicto entre uno y otra. [] Todas estas frmulas y la del Cdigo Civil ruso, que dicen que no se protegen los derechos sino en cuanto su uso no sea antisocial, son todas equivalentes (Martnez, 1936b: 277). La tesis que se buscaba proponer en el debate de esta sesin estuvo orientada a sustentar que, tras la nocin de funcin social, se pretenda socializar la propiedad de la misma forma que se quera en Rusia. Sin embargo, el ministro Echanda precis que la diferencia entre la propiedad funcin y la propiedad socializada radicaba esencialmente en que al socializar se entregaba al pueblo, y al exigir de ella una funcin econmica se reverta la propiedad al Estado para asignarla a una funcin de produccin, a la explotacin econmica, y que esto era diferente de la socializacin. Las reflexiones del ministro, as como el debate de la fecha citada, condujeron a retornar a la reforma constitucional y la discusin sobre la garanta de la propiedad privada y de la indemnizacin previa a la
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Sesin del 3 de diciembre de 1936.
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expropiacin. En este punto, el concepto de equidad present una salida que condujo a las soluciones en materia de expropiacin hacia las decisiones judiciales y ante todo a resaltar que la propiedad no qued abolida como derecho individual en la reforma constitucional de 1936. Para el ministro Echanda, el proyecto de ley no era socialista, ni pretenda dar solucin al problema de la distribucin de la tierra, sino iniciar el proceso de liberalizacin del campo mediante la utilizacin de la tierra como medio de produccin para el propietario (Martnez, 1939b: 227). Insistira el ministro citado28 en que el proyecto era liberal y no socialista, como lo haban sostenido algunos parlamentarios: El proyecto es liberal y menos que liberal, pues en otras partes el liberalismo ha ido ms lejos; en Europa, por ejemplo, a raz de la guerra, la reforma agraria se hizo por el procedimiento directo de expropiar el latifundio para repartirlo; y fue una reforma liberal. Aqu no nos hemos atrevido a tomar ese camino, y por eso hemos tomado un mtodo indirecto, el de la extincin de la propiedad por el no cultivo, procedimiento tardo, demorado y poco cientfico, que como se ver en el tiempo, no tendr eficacia. [] [C]on este proyecto no se va a hacer una reforma a fondo; una reforma agraria supone ante todo dos cosas: una nueva distribucin de la propiedad y una explotacin tcnica de la tierra (Martnez, 1939b: 227). La Ley 200 de 1936 se aprob finalmente el 30 de diciembre de 1936. Figur como apndice el artculo 10 del Acto Legislativo 01 de 1936, que estableci la funcin social de la propiedad. 6. La funcin social de la propiedad en el derecho privado (19361940) Como se indic en los acpites anteriores, propiedad pudo ser introducida en el derecho Ley 200 de 1936 y por la reforma que en el Constitucin de 1886. El programa de la
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la funcin social de la pblico por medio de la mismo ao se hizo a la revolucin en marcha,
Debate del 3 de diciembre de 1936.
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propuesto por Alfonso Lpez Pumarejo, tambin permitira en el campo del derecho privado un cambio con las sentencias de la Corte Suprema de 1936. Sin embargo, su influencia sera opacada por las corrientes tradicionales, que no permitieron el cambio. En el caso del derecho privado, la Corte de Oro sera activa en materia de propiedad, y empezara a consagrar principios como el de la buena fe exenta de culpa, el abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa y la teora de la imprevisin. Estos principios, como bien lo seala Diego Lpez (2004: 291), son extrados de las ciencias sociales y de la recepcin de autores franceses como Gny y Josserand. En efecto, la Corte de Oro logr trasplantar a nuestro derecho local aquellos principios, y produjo de ese modo una jurisprudencia ms progresiva de la que hasta ese entonces se tena. As, en una sentencia de Eduardo Zuleta ngel, se empezaron a desplegar sobre el punto de la buena fe exenta de culpa rasgos de la influencia de Gny y de lo social: El derecho no est encerrado dentro de la legalidad; alrededor de la regla formal, alrededor del derecho escrito, vive y hierve todo un mundo de principios, de directivas, standars, en los cuales distingue muy justamente Hauriou los principios constitucionales del comercio jurdico y como una especie de superlegalidad (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, M. P. Zuleta ngel, 1936). Bajo estas concepciones, se empezara a construir un derecho vivo, basado en principios, que ira ms all de la simple exgesis de la norma. En la misma sentencia, Zuleta ya citaba las reglas mencionadas de buena fe y abuso del derecho como reglas que, a pesar de no encontrarse en las leyes, iban ms all de las mismas, estando incluso el mismo legislador sometido a ellas. Las sentencias de Zuleta empezaron incluso a desarrollar a fondo reglas como el abuso del derecho. En las clusulas de los contratos, por ejemplo, se hara la distincin entre clusulas principales y accesorias, y se predicara el carcter abusivo de las segundas y no de las primeras, pues las primeras eran ley para las partes y tenan condicin de igualdad, mientras que las segundas eran las fijadas en este caso por una de las partes, y por eso deban ser sometidas
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a interpretacin (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, M. P. Zuleta ngel, 1936). La sentencia fue muy rica pues se hablaba ya de contratos de adhesin, y, como seala Ernesto Rengifo (2004: 307), [l]a Corte Suprema, pues, a pesar de que el Cdigo Civil no se ocup de los contratos de adhesin ya que estos surgieron como resultado de las transformaciones econmicas y sociales realizadas despus de su expedicin, encontr, como medio de proteccin [] la regla de interpretacin contractual. Dicha interpretacin se basaba en que la persona que expeda la clusula soportaba al momento de un pleito una carga en contra de sus intereses por ser la parte fuerte del contrato. Ahora bien, en materia de propiedad, en 1938 la corte acogera presupuestos del jurista Josserand, adoptando el criterio funcional y relativo del derecho. El caso que se le present a la corte se trata de un municipio que deba pagar una indemnizacin con base en una expropiacin que el mismo haba llevado a cabo. Sin embargo, el fin que se pretenda de higiene a terrenos expropiados no se pudo cumplir a cabalidad, pues los gastos se le escaparon del presupuesto. Mientras las primeras instancias invocaban condiciones procesales y probatorias, la corte cambi el criterio al argumentar que el dao se dio por una imprudencia no intencionada del municipio, es decir, que la prudencia que mantuvo el municipio le bast para que no hubiera lugar a la indemnizacin (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, M. P. Tapias Pilonieta, 1938). Es interesante observar cmo las ideas de Josserand y Gny pudieron tener impacto en la jurisprudencia de 1936 a 1940 mediante presupuestos finalistas que estaban presentes en las sentencias de la Corte de Oro. As, por ejemplo, el mtodo finalista buscaba observar la funcin social que debera tener el derecho. Sobre el abuso del derecho, Ricardo Hinestrosa expresaba: Atendiendo al modo de producirse y a sus consecuencias []. Si se opta por el criterio de subjetividad, es la intencin de daar en donde puede encontrarse. Si se da prevalencia al criterio objetivo, es la anormalidad de este ejercicio el que lo determina (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, M. P. Ricardo Hinestrosa, 1939).
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En efecto, como lo seala Diego Lpez (2004: 327-328), la nueva jurisprudencia de la Corte Suprema dara paso a una serie de principios como los mencionados arriba para tratar de limitar el derecho de propiedad absoluto, que hasta ese momento se difunda en la conciencia de los abogados colombianos. En este sentido, el presidente Lpez Pumarejo atacara dos frentes en su intento por buscar la reforma en marcha. Primero, en el derecho pblico, con la reforma de 1936 y la Ley 200 del mismo ao, de las cuales ya se hizo el recuento. Segundo, en el campo del derecho privado, con el nombramiento de magistrados como Zuleta ngel, que abran la oportunidad para que la conciencia jurdica cambiara en materia de propiedad, tambin en el mbito privado. Se puede apreciar que, en el perodo de 1936 a 1940, la Corte Suprema intent seguir el cambio que en ese momento experimentaba el derecho pblico. En este contexto, mientras en el derecho pblico los debates acerca de la propiedad daban muestra de los ideales de Duguit y el concepto de la funcin social, en el derecho privado posturas como las de Gny y Josserand, incorporadas en las sentencias de la Corte de Oro, buscaban incidir en este mbito para producir cambios y frenos en la forma de concebir el derecho de propiedad, y as imponer principios como la funcionalidad del derecho y el abuso del mismo. Lastimosamente, el gran cambio que se busc en el derecho privado fue fallido, ya que las reformas que se le queran hacer al cdigo fueron opacadas por los supuestos de los juristas del pensamiento legal clsico, que, ante el intento fracasado de cambio que los reformistas del momento le queran hacer al Cdigo Civil y la interpretacin de la Ley 153 de 1887, se apoderaron nuevamente de la forma local en la que se pensaba el derecho. As, el argumento de los reformistas de que las nuevas doctrinas ya se encontraban en el interior del sistema, junto con el fracaso de reforma al Cdigo Civil, dio paso a que la batalla se perdiera en este campo, con lo cual qued minada gran parte de la lcida jurisprudencia de la Corte de Oro (Lpez, 2004: 339). Para finalizar este texto, se podra concluir entonces que, en el perodo de 1936 a 1940, las nuevas visiones del derecho pblico lograron
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transformar el Estado, adems de la visin legalista de los abogados, con la reforma de 1936 y la Ley 200 del mismo ao. Sin embargo, en el derecho privado, la transformacin se dara nicamente en el periodo ya establecido, como una rfaga de luz que se perdera despus de la dcada de los cuarenta. Bibliografa Bejarano, Jess Antonio. Manual de historia de Colombia (T. 3). La Economa. Bogot: Colcultura (1978). Botero, Catalina. Intervencin del Estado en la Economa. Revista de derecho pblico 9 (1996). Camargo, Pedro. Crtica a la Constitucin de 1886. Bogot: Editorial Temis (1987). Duguit, Len. Las transformaciones del Derecho. Buenos Aires: Heliastra Editorial (1902). Duguit, Len. Las trasformaciones generales del Derecho Privado desde el Cdigo de Napolen (2 Ed.). Ed. Francisco Beltrn. Madrid (1915). Gnecco, Jos. La Reforma Constitucional de 1936. Bogot: Banco de la Repblica (1938). Hobbes, Thomas. Leviatn: o la materia, forma y poder de una repblica eclesistica y civil (1651). Mxico: Fondo de Cultura Econmica (1998). Kennedy, Duncan. Three Globalizations of Law and Legal Thought: 1850-2000. The New Law and Economic Development: A Critical Appraisal. Ed. David Trubek y lvaro Santos. Cambridge: Cambridge University Press (2006). Locke, John. Dos tratados sobre el gobierno civil (1689). Madrid: Alianza Editorial (2002). Lpez, Diego. Teora impura del derecho. Las transformaciones de la cultura jurdica latinoamericana. Bogot: Legis (2004). Martnez, Marco. El Rgimen de Tierras en Colombia. Antecedentes de la ley 200 de 1936. sobre rgimen de tierras y decretos reglamentarios (T. 1). Bogot: Ministerio de la Economa Nacional (1939a).
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El arbitraje en equidad
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Rodrigo Becerra Toro*
Abogado de la Universidad del Cauca, profesor de ctedra de la Pontificia Universidad Javeriana Cali, miembro de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y autor de varios tratados de derecho, como Curso didctico sobre bienes y derechos reales, Teora general del acto jurdico y Fundamentos de filosofa del derecho.
Santiago de Cali V. 10, No. 1 2010-1 pp. 91-113 ISSN 1657-3978 91
Criterio Jurdico
Rodrigo Becerra Toro
Resumen En el arbitraje en equidad, el rbitro tiene un papel sentenciador, su conducta procesal es primordialmente investigativa de las causas y orgenes de la relacin conflictiva entre las partes. Ante esto, el rbitro obra con discrecionalidad, que es lo que le permite en ltimas formarse un juicio de valor fundado en la apreciacin racional y ponderada de los hechos. La decisin en equidad exige que el rbitro asuma un papel diferente al de juzgador, caracterizado por la bsqueda de una solucin que con recto criterio componga y avenga el estado o la relacin jurdica que se presenta entre las partes. Este artculo pretende ahondar en el concepto del arbitraje en equidad y perfilar sus caractersticas ms relevantes para finalmente exponer su viabilidad y potencialidad ante los conflictos jurdicos o econmicos que abundan en nuestra realidad nacional e internacional. Palabras claves Arbitraje, arbitraje en equidad, mtodos alternativos de solucin de conflictos, justicia. Abstract Arbitration in equity places the arbiter in the role of judge. The arbiters procedural conduct is mainly investigative regarding the causes and origins of the conflictive relationship between the parties. The arbiters decision is discretionary, and thus permits a value judgment founded upon a rational and pondered appreciation of the facts. A decision in equity demands that the arbiter assume a role different to that of judge, characterized by the search for a solution that with upright criteria repairs and agrees with the state or the legal relationship existing between the parties. This article proposes to examine in greater depth the concept of arbitration in equity and to present its most relevant characteristics in order to suggest its viability and potential in light of the legal and economic conflicts that abound in our national and international reality. Keywords Arbitration, arbitration in equity, alternative dispute resolution techniques, justice.
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1. Aproximacin a la idea esde los albores de la humanidad, el arbitraje ha permitido que los conflictos sean resueltos en derecho (stricti iuris) o en equidad. De acuerdo con Cern y Pizarro (2007), esta ltima forma no slo permite indagar acerca del acatamiento o transgresin de la ley, sino tambin ir ms all de su preceptiva, revelando el espritu y la intencin de las partes tanto al momento de la conflagracin como a lo largo del tiempo, la posicin que han adoptado en el cumplimiento integral de sus respectivos deberes y responsabilidades y su mayor o menor disposicin a que la realizacin de la justicia inspire la relacin jurdica que las vincula. Desde luego, las partes se someten voluntariamente a l. Esta peculiaridad pone de presente que, si bien en el arbitraje en equidad tiene el rbitro un papel sentenciador, su conducta procesal es eminentemente investigativa de las causas y orgenes de la relacin conflictiva entre las partes, ante lo cual obra con discrecionalidad, que es lo que le permite en ltimas formarse un juicio de valor fundado en la apreciacin racional y ponderada que haga de los hechos (Becerra, 2007: 135). Eso ha llevado a que el rbitro pueda encarnar un doble papel y cumpla dos propsitos diferentes: juzgar o establecer los trminos equitativos de cierta relacin jurdica entre las partes en conflicto. En el primer caso obra como juez (iudex) e imparte justicia, y en el segundo decide en equidad (vir bonus), ms all de la letra de los preceptos del derecho positivo. La decisin en derecho implica que las partes deponen la contienda para que el rbitro la defina segn el derecho, y la que se hace en equidad requiere que el rbitro asuma un papel diferente al de juzgador, caracterizado por la bsqueda de una solucin que componga y avenga con recto criterio el estado o la relacin jurdica que se presenta entre las partes. El arbitraje en equidad conlleva decidir sin sujecin irrestricta a la norma, y con apego a la realizacin de los fines de la convivencia y la justicia. Con todo, hay legislaciones actuales que no consagran expresamente el arbitraje en equidad (aunque no lo prohben) y otras en que, por principio, el arbitramento debe ser en equidad (Chilln y Merino, 1991: 580 y ss.). Es tan evidente el carcter de componedor con que interviene el rbitro en el arbitraje en equidad que reiteradamente se ha considerado que su papel es ese, o que una y otra idea son nociones equiparables, lo que
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supone que, al final de cuentas, se trate de un hombre probo, de buena fe y ecunime (modernamente conocido como un hombre de buena conciencia). As, el rbitro mejora la aplicacin fra y rgida de la ley, no se satisface con la verdad y justicia formales del proceso y llega a conclusiones o definiciones quizs prcticas, realistas y vivenciales, ms acordes con la esencia misma del conflicto y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se genera. Basta ver, al efecto, que la Ley Modelo de UNCITRAL emplea indistintamente los trminos rbitro en equidad (ex aequo et bono) y amigable componedor, dado que no hay uniformidad de nombre entre los distintos pases que la integran. Pese a lo anterior, se ha dicho por algunos que la decisin en equidad es tomada por el rbitro al abrigo de las disposiciones sustanciales, pero con la facultad de separarse de ellas cuando la conclusin a que llegue exija una definicin diferente, al paso que el amigable componedor define la controversia bajo el ideal de la justicia, y con apego al procedimiento legal y a las normas sustantivas. En nuestro medio, el artculo 223 del Decreto 1818 de 1998 pone fin a cualquiera discusin al respecto, porque sienta que el amigable componedor obra como delegado de las partes en conflicto y resuelve con fuerza vinculante, esto es, con valor y mrito de contrato, las controversias que ellas tienen. De esa forma, la ley le da a su pronunciamiento el alcance de transaccin, dotada del carcter de cosa juzgada formal y material (ibdem, artculo 224), mientras que el rbitro interviene en ejercicio de funcin jurisdiccional, ocasional y transitoria, y profiere una sentencia (laudo) con mrito de cosa juzgada. 2. La equidad ante la filosofa del derecho En primer trmino, debemos decir que el derecho no es perfecto ni completo, de manera que, para suplir esa imperfeccin o parcialidad, es necesario subsanar la deficiencia con la idea de la equidad. Puede decirse entonces que la equidad es un criterio para realizar la justicia como valor en ciertos casos concretos o particulares, justamente ah donde la ley es defectuosa o donde presenta un vaco. De alguna manera, la equidad est llamada a completar la justicia, porque, en estricto sentido, el derecho no siempre prev los casos con real sentido de justicia, y en muchas ocasiones no es capaz de regular todas las situaciones que se presentan en la sociedad.
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No ha faltado quien piense que la equidad y la justicia son una misma cosa, entre ellos Aristteles, para quien lo equitativo y lo justo eran iguales. Sin embargo, aunque reconoca que la diferencia entre la justicia y la equidad era que lo equitativo resultaba an mejor que lo justo, lo cierto es que la equidad est llamada a hacer posible la realizacin de la justicia al resolver conflictos jurdicos que suelen presentarse con inusitada frecuencia. Para facilitar la comprensin de la idea de equidad, quiz sea necesario hacer primero una precisin. Es la ley la que tiene la misin o el encargo de resolver los conflictos jurdicos a travs de la aplicacin que el juez haga de ella en cada situacin particular normativamente prevista. La ley, a su vez, est compuesta por enunciados generales del comportamiento del hombre en la sociedad poltica, que se caracterizan por ser de comn ocurrencia. Sin embargo, es imposible que la ley como cuerpo normativo, segn dijimos sea capaz de prever todas las conductas que el sujeto de derecho puede realizar, por razn de la complejidad de las relaciones jurdicas, y tampoco es posible que la ley alcance a prever cada una de las circunstancias particulares que acompaan a dichos comportamientos. De manera que, si se pretendiese resolver tales conflictos que, como se ha dicho, corresponden a situaciones hipotticas no previstas en la norma o a situaciones tales que, aun habiendo estado previstas, las circunstancias en que se han desarrollado difieren de las pautas generales consignadas en la ley, la aplicacin del precepto normativo jurdico a aquellas situaciones implicara un acto de injusticia, y se obtendran resultados contrarios a los asignados por el legislador. Luego, en tales circunstancias, la aplicacin de la norma jurdica no sirve para resolver el conflicto y conseguir la realizacin de la justicia. Es ah cuando interviene la equidad, a fin de resolver el conflicto a travs de una solucin distinta a la prevista en la norma, o para atemperar la norma a la situacin excepcional que se presenta. Puede decirse entonces que la equidad es un criterio auxiliador para la realizacin final de la justicia. Lo grave estriba en que lo equitativo, siendo justo, no es igual que lo justo de la ley, esto es, lo justo segn la ley, sino que es una afortunada rectificacin de la justicia estrictamente legal (Aristteles, Moral a Nicmaco).
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Todo parece indicar que la legislacin dura e inflexible debe ser suavizada con la intervencin de la equidad; cuando el derecho es demasiado estricto y severo, se convierte en una grande y evidente injusticia. Con acierto deca Immanuel Kant que el lema de la equidad es este: El derecho muy estricto es una injusticia muy grande (summum jus, summa injuria). Razn tiene el jurista Luis Alfonso Dorantes Tamayo al afirmar que el derecho estatal no debe, pues, ser inflexible, puesto que no es perfecto, y que, para suplir esa imperfeccin del legislador, se hace necesaria la equidad del juzgador (Dorantes, 1955: 187). Tan evidente es lo anterior que el propio Aristteles consider equitativo al hombre que teniendo el derecho no haca el uso absoluto y extremado del mismo. As deca: [] es el que no sostiene su derecho con extremado rigor, sino que, por lo contrario cede de l aun cuando tenga en su favor el apoyo de la ley (Aristteles, 1972: 137, 138). 2.1. La teora de Aristteles sobre la equidad La concepcin actual de la equidad se identifica con la idea expuesta por Aristteles (tica a Nicmaco, libro V, cap. X). Este pensador parte de sostener que la justicia y la equidad son una misma cosa, pero que la equidad es an mejor. Lo equitativo no es lo justo en el orden legal, sino una rectificacin de la justicia legal; es atemperar la justicia de la ley. La diferencia entre la justicia legal y la equidad se presenta en cuanto la ley siempre se refiere o contiene postulados de tipo general, y en vista de que hay situaciones o comportamientos que no pueden juzgarse a la luz de las disposiciones legales generales. La ley entonces se dedica a resolver las situaciones ordinarias o puramente generales, sin que incida en nada que tenga vacos o resulte incompleta. El hecho de que la ley contenga vacos o resulte incompleta, segn lo ensea Aristteles, no significa que la ley sea mala o que el legislador no haya sido precavido, sino que ello se presenta por la naturaleza misma del comportamiento humano (imposible de condensar de forma absoluta en una norma). Por eso, cuando la ley es general, y los casos concretos que se presentan tienen caractersticas excepcionales o especiales, la omisin del legislador o su previsin incompleta llevan a que su silencio deba ser corregido, o a que se atempere la norma a los hechos debatidos. Debe entonces el juez obrar como si fuese el legislador, y hacer la ley como si
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fuese ste, pues el propsito de la equidad es restablecer la ley en esos puntos. A este propsito, vale transcribir el pensamiento aristotlico al respecto:
Por consiguiente, cuando la ley dispone de una manera general, y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que se ha engaado por haber hablado en trminos generales, es imprescindible corregirlo y suplir su silencio, y hablar en su lugar, como l mismo lo hara si estuviese presente; es decir, haciendo la ley como l la habra hecho, si hubiera podido conocer los casos particulares de que se trata. Lo propio de lo equitativo consiste precisamente en restablecer la ley en los puntos en que se ha engaado, a causa de la frmula general de que se ha servido. Tratndose de cosas indeterminadas, la ley debe permanecer indeterminada como ellas, igual a la regla de plomo de que se sirven en la arquitectura de Lesbos; la cual se amolda y acomoda a la forma de la piedra que mide. (Aristteles, 1972: 150)
2.2. Precisiones sobre el pensamiento de Aristteles sobre la equidad Conforme al pensamiento precedente expuesto por Aristteles sobre la equidad, es posible sacar las siguientes conclusiones: a) El legislador dicta la norma basndose en las conductas o situaciones que son jurdicamente habituales o comunes, esto es, soportado en el comportamiento ms generalizado. b) El legislador prev los efectos jurdicos de la norma en relacin con las conductas o situaciones generales que han sido dispuestas hipotticamente en ella. c) El legislador dicta esa norma, especfica y concreta, y no otra, porque el efecto que les asigna a la conducta o situacin correspondientes es el que estima justo. d) No es posible aplicar la norma que regula determinada situacin o conducta cuando se producen casos nuevos no contemplados en ella,
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porque los efectos que se generaran de dicha aplicacin tendran que ser necesariamente distintos, y aun contrarios a los efectos previstos en la norma, lo que supone la necesidad de crear una nueva norma. As, el criterio o valor de la equidad se advierte cuando, de aplicarse la norma a una conducta o situacin nueva, no consagrada en ella, producira efectos contrarios a los previstos por el precepto normativo. 2.3. Aplicacin del criterio de equidad Conforme a lo dicho, el criterio de la equidad est llamado a ser aplicado en dos casos o situaciones diferentes, frente a la conducta prevista en la norma, a saber: a) Cuando la situacin est consagrada en la norma, pero de aplicarse literalmente se llegara a una situacin injusta, por las particularidades de la conducta o comportamiento que no fueron o no pudieron ser establecidos en la disposicin normativa, dado el carcter general de la ley, que se formula sobre situaciones o conductas ordinarias. En tal caso, lo que se impone es la interpretacin de la ley, con el fin de adaptarla al caso particular que se sale de su generalidad, a efecto de que pueda cumplir el fin previsto por el legislador (la realizacin de la justicia). Lejos de quebrantarse la ley, se consigue as su aplicacin y el cumplimiento del fin que el legislador tuvo como intencin al adoptarla. b) Cuando la norma presenta un vaco o laguna (porque la conducta o la situacin son nuevas). Como no hay disposicin expresa aplicable al caso particular, habr de llenarse el vaco mediante el criterio de la equidad, con el fin de encontrar una solucin justa. 3. Supuestos de la decisin en equidad La decisin del rbitro en equidad supone la reunin de las condiciones siguientes: a) Debe ser expresa. Las partes sustantivas en controversia deben prever expresamente en la clusula compromisoria o en el contrato de compromiso que el arbitraje es en equidad para que el rbitro pueda fallar de ese modo (de la misma forma que debe indicarse que se trata
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de arbitraje tcnico), pues, de lo contrario, se entiende que el laudo se profiere en derecho. En nuestro medio, tanto el arbitraje domstico como el internacional se deciden en derecho, salvo pacto de equidad o tcnico. El acogimiento nuestro a la modalidad del arbitraje en equidad est dado por el artculo 115 del Decreto 1818 de 1998, que recopil al artculo 111 de la Ley 446 de 1998, y sta, a su vez, al artculo 1 del Decreto 2279 de 1989, con excepcin de las situaciones a que se refieren los artculos 171 y 228 del Decreto 1818 de 1998. (Hoy se reconoce el arbitraje en equidad como una especie generalizada de arbitramento en el derecho anglosajn y, en particular, en el internacional, y en este ltimo se recurre a l cuando no existen tratados o convenios vigentes, o no existen prcticas de costumbre con reconocimiento). Son, pues, las partes sustantivas en conflicto las que determinan cundo y bajo qu tipo de limitaciones de diverso orden pueden los rbitros decidir en equidad, y no est permitido al rbitro modificar o alterar su contenido ni precisar efectos diferentes a los fijados en el pacto. Somos de la opinin de que el rbitro en equidad, si bien tiene facultades para apartarse de disposiciones legales que no tengan carcter de orden pblico, no puede alterar el contenido ni los efectos del convenio arbitral, a menos que las partes le confieran atribuciones para variar su alcance y consecuencias, o que dicho pacto, como se indica, vulnere el orden pblico. b) El laudo debe proferirse al amparo del principio de la legalidad. El rbitro est llamado a reconocer el derecho a travs de la justicia y de la equidad, y de esa manera debe solucionar el conflicto de forma real y objetiva. Por ello, la Corte Constitucional, en las sentencias T-605 de 1992 y T-46 de 2002, ha sostenido que el laudo debe producirse al amparo del principio de la legalidad, como corresponde a toda decisin jurdica, para poder brindar una solucin efectiva a la controversia, para cuya definicin puede suceder que la propia ley sea insuficiente para regular la situacin discutida, de modo que el fallador en equidad atempera la norma al tiempo presente y a la variable situacin de la realidad social, a fin de desentraar su verdadero sentido y alcance. Ello no ha de servir para concluir que el fallador en equidad puede desatender las particularidades especficas de cada caso, las del contexto fctico que define, porque su misin jurisdiccional consiste en buscar soluciones equilibradas y juiciosas, de modo que las motivaciones del
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fallo son bsicas para la razonabilidad de la decisin. As, las razones de equidad para decidir parten de los hechos, y tales razones son las que justifican una definicin acorde con el conflicto, sin que deba aplicarse el rigor estricto de la norma jurdica (Corte Constitucional, sentencia T46 de 2002). c) El laudo en equidad no supone la capacidad hermenutica de los rbitros sobre disposiciones jurdicas. Concordante con lo que acabamos de expresar, a diferencia del laudo en derecho, el que se profiera en equidad no supone en el rbitro conocimientos ni capacidad interpretativa de disposiciones jurdicas, pues el rbitro en equidad no sentencia con fundamento en las normas del ordenamiento positivo, sino que funda su fallo en el anlisis de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que son materia del conflicto y debate procesal y tambin funda su fallo en las conclusiones objetivas, justas y equilibradas que extrae de ellos y, obviamente, de su demostracin procesal. Por tal razn, la decisin en equidad no se equipara a la que se toma en conciencia en la que basta llegar a la conclusin con fundamento en las convicciones subjetivas, morales e ntimas del fallador (lo que est proscrito en nuestro ordenamiento jurdico), sino que se produce atendiendo a las peculiaridades de la situacin de hecho y a los criterios indeterminados pero objetivos de la equidad, como bien se ha afirmado (Gamboa, 2003: 105). d) El fallo debe dictarse con base en las pruebas oportuna y vlidamente allegadas al proceso. La forma como los rbitros en equidad deben proferir su decisin ha sido motivo de interminables debates de tesis encontradas. Mientras que algunos opinan que los rbitros deben obrar sin sujecin a ningn esquema jurdico, y atendiendo slo a su recta razn, su buena fe guardada, otros sostienen que, segn el ordenamiento jurdico colombiano, el rbitro est en la obligacin de fundar su decisin en pruebas oportuna y vlidamente allegadas al proceso, con aplicacin del artculo 174 del Cdigo de Procedimiento Civil, lo que se traduce en que el laudo debe sustentarse en ellas y ser congruente con lo que ha quedado establecido en la litis. En tal sentido, el profesor H. F. Lpez Blanco concluye que en el ordenamiento normativo colombiano no es posible decidir al leal saber y entender del rbitro, o conforme a su recta razn, en atencin a que en todo proceso el arbitral no es la
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excepcin operan los artculos 174 y 304 del C. de P. C., que imponen, en su orden, el deber perentorio de fundar su decisin en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y el deber de motivar la determinacin, lo que descarta que en el pas pueda adoptarse un fallo arbitral en equidad fundado en la verdad sabida y buena fe guardada (Lpez, 2005: 740, 741). e) La finalidad del fallo es buscar el equilibrio entre las partes. Quiere ello decir que el fallo consiste en buscar el equilibrio posicional y prestacional entre las partes sustantivas, estableciendo cargas y efectos que no resulten gravosos o inequitativos para ambos extremos del debate procesal, lo que no lleva forzosamente a que el rbitro aplique el derecho en forma aritmtica1. Por ello, el rbitro en equidad puede formularse interrogantes y sacar conclusiones sobre hechos que no estn reconocidos en la norma jurdica, que van ms all de su proposicin hipottica (premisa mayor) o de lo que el ordenamiento jurdico reconoce como objetivamente igualitario, para apreciar, dentro de un conjunto ms amplio de circunstancias de tiempo, modo y lugar, la naturaleza y estructura del conflicto en que estn trenzadas las partes, como lo dice el fallo constitucional citado y como acertadamente lo reconoce la doctrina. Con evidente buen criterio, se ha dicho que en este sentido la equidad se introduce como un elemento que hace posible cuestionar e ir ms all de la igualdad de los hechos que el legislador presupone. La equidad asigna al juez (o rbitro) un papel ms activo que al fallador comn, y permite al operador jurdico reconocer un conjunto ms amplio de circunstancias en un caso especfico. Dentro de estas circunstancias, el operador escoge no solo aquellos hechos establecidos implcitamente en la ley como premisas, sino que, adems, puede incorporar algunos que, en ciertos casos lmite, resulten pertinentes y ponderables y permitan racionalizar la igualdad que la ley presupone (Pallares, 2003: 224). Con base en estas argumentaciones, la Corte Constitucional sostiene, en la sentencia referida, que la consecuencia necesaria de que la ley no llegue a considerar la complejidad de la realidad social es que tampoco puede graduar conforme a esta realidad los efectos jurdicos que atribuye a quienes se encuentren dentro de una
En este sentido, puede consultarse la sentencia C-1547 de 2000, de la Corte Constitucional.
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determinada premisa fctica prevista en la ley, de modo que la equidad, al hacer parte de ese momento de aplicacin de la ley al caso concreto, permite una graduacin ms atemperada en la distribucin de cargas y beneficios de las partes. f) El rbitro debe fundar su provedo en razones de justicia. Conviene al efecto aclarar que el fallo en equidad no implica fundar la decisin en argumentaciones jurdicas, pero el rbitro s debe en cambio sustentar su providencia en razones de justicia, que est obligado a exponer con prudente y ecunime juicio, soportndose en los hechos probados, lo que establece, a su vez, la diferencia de un fallo en equidad con otro meramente en conciencia, sustentado en razones subjetivas que ni siquiera requieren ser expuestas. Lo evidente es que, en las actuales circunstancias, segn los preceptos de la nueva Carta Fundamental, y de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1818 de 1998, no es posible confundir un fallo en equidad con uno en conciencia, y, adems, este ltimo no est jurdicamente permitido en nuestro medio. g) La facultad del rbitro en equidad para apartarse de la regla de derecho es limitada. Hay que tener presente que, aun siendo el fallo en equidad, el rbitro no puede apartarse en forma absoluta de la aplicacin de las disposiciones del ordenamiento positivo, y tambin que el ejercicio de dicha facultad es apenas relativa, ya que nada puede disponer en contra de preceptos imperativos, puesto que tratndose de ellos las partes carecen de total disposicin (como acontece con las normas de orden pblico, en la medida que tutelan el inters colectivo). Ello pone de presente que el rbitro en equidad no tiene plena autonoma para dictar el fallo como le plazca ni puede hacerlo a la luz de su criterio enteramente personal, y que, por lo mismo, debe proceder a laudar teniendo en cuenta criterios que son indispensables para la produccin de la sentencia. En efecto, no es el criterio personal del rbitro el que establece dnde o en qu punto se logra la equidad, sino lo que la conciencia colectiva interprete, y, si se quiere ver de otra manera, lo que la equidad natural indique, lo cual ha sido reconocido en la redaccin de la mayora de las legislaciones del mundo a travs de los siglos, desde el derecho romano hasta el presente (y que inspira a nuestros ordenamientos civil y comercial, artculos 32 y 871, en su orden). Le toca entonces al rbitro en equidad, bajo la perspectiva de la
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universalidad e indeterminacin de sujetos a los cuales va dirigida la norma, encontrar una frmula que hubiera podido prever el propio legislador, en caso de haber advertido la ausencia de preceptiva al respecto o que la regla establecida era insuficiente o incompleta, pues, como afirma Aristteles, en tales situaciones lo justo es considerar lo que el legislador hubiera hecho de haberse enfrentado al caso concreto 2. Por ello, si el rbitro se enfrenta a una situacin que carece de norma jurdica, debe proceder a dictar lo que sera su equivalente en la situacin sub litis, y, si existe disposicin en el ordenamiento legal, pero con vacos o lagunas que inciden en el caso materia de examen, debe partir de la existencia de la legislacin adoptada sobre la materia para entrar a complementarla. As, en la equidad se conjugan el papel del legislador y el del rbitro, porque cuando este ltimo dicta sentencia prcticamente obra como legislador en ambas situaciones, dado que crea el derecho para el caso de su conocimiento. Con atinado criterio, se ha dicho al respecto que, al proferir el rbitro un fallo en equidad, no debe ni requiere apartarse totalmente del ordenamiento jurdico, sino que, partiendo de la existencia del mismo y de los principios y valoraciones que lo fundamentan y que reflejan la voluntad del legislador, debe llegar a una solucin justa y aportar una solucin adecuada al caso sub judice, tomando en cuenta las peculiaridades del mismo (Crdenas, 2003: 371), porque se entiende que la normatividad existente ya est imbuida del valor de la justicia. 4. Mecanismos para laudar en equidad Dichos mecanismos son de tres clases: las prcticas comerciales, la conmutabilidad contractual y el criterio de lo justo. Cada uno de ellos proporciona elementos de juicio para la valoracin de los hechos en disputa. Veamos.
La Corte Constitucional tiene sentado este principio, a cuyo efecto se pueden consultar las sentencias C-1547 de 2000 y T-518 de 1998.
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4.1. Los usos, costumbres y prcticas mercantiles Para resolver el conflicto bajo la equidad, los rbitros pueden estudiar los usos, costumbres y prcticas mercantiles, que pueden ser locales, nacionales o extranjeros, tanto reconocidos como en formacin, sin que sea necesaria alguna condicin objetiva para predicar su aplicabilidad (lo que est de acuerdo con la Convencin de Viena sobre Compraventa Internacional, de 1979), del mismo modo que se pueden estudiar los usos y prcticas convenidos y adoptados por las partes, aun contrarios a las prcticas y costumbres locales, nacionales o del exterior. Por consiguiente, los rbitros en equidad pueden fundar su decisin en dichos usos y prcticas (lex mercatoria), porque de ellos se deduce un comportamiento reiterado de las partes, que desborda el supuesto de hecho o preposicin hipottica de las normas jurdicas que sirven para explicar su comportamiento, y que en nada contradice la doctrina, teora y prctica del arbitraje, y que, por lo contrario, los rbitros pueden tener en cuenta con acierto al examinar las circunstancias fcticas del conflicto, si unos (usos) y otras (prcticas) satisfacen las exigencias de la equidad y se trata de formulaciones prcticas que garanticen su efectividad, como lo reconoce la doctrina francesa (Oppetit, 2006: 195 y ss.). 4.2. La conmutabilidad contractual Quizs debamos comenzar advirtiendo que, cuando nos referimos a la conmutabilidad contractual, no estamos aludiendo a los negocios conmutativos, entendidos por tales aquellos en los que, como afirmaba Louis Josserand, el valor de las prestaciones est fijado definitivamente desde el da del contrato, de manera firme, en forma que se adviertan inmediatamente las ventajas que cada una de las partes saca de la operacin y los sacrificios que acepta en compensacin (Josserand, 1952: 29 nm. 30), sino a la posibilidad de comparacin y racionalizacin de las prestaciones de las partes, sin necesidad de que cuantitativamente sean de igual magnitud. Entendida as la conmutabilidad como el equilibrio prestacional entre las partes, es decir, como una equivalencia o equiparacin entre lo que una parte del negocio jurdico da y lo que ordinariamente recibe la otra, segn la voz
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autorizada del maestro R. J. Pothier, los rbitros pueden examinar el contrato en s mismo, junto con todas las relaciones jurdicas que de l emanen para ambas partes, armonizando sus clusulas e interrelacionndolas, a fin de determinar no slo el origen puntual de la controversia, sino el fin ltimo que rige al negocio jurdico celebrado entre ellas y que es fuente de conflicto. Ello implica que cada clusula o estipulacin del negocio jurdico no se examina independiente de las dems que lo integran, sino en su conjunto, para desentraar el verdadero espritu del mismo, puesto que la causa y la finalidad del negocio no pueden inferirse de una estipulacin en particular, sino de la interrelacin de todas ellas y de la interdisciplina de prestaciones, lo cual guarda armona con nuestras reglas de interpretacin de los contratos (art. 1622, inc. 1, del C. C.), ya que es deber del intrprete proceder a interpretar las clusulas de un contrato unas por otras, dndole a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad, tal como lo recoge nuestra jurisprudencia, la cual ensea que [l]as normas de hermenutica indican que la interpretacin de todo acto jurdico debe ser coordinada y armnica, relacionando todas sus clusulas, y esto por la sencilla razn de que todo en un acto jurdico va por lo general encaminado a un solo objetivo, expresando el mismo pensamiento en diferentes formas (cas., 3 de febrero de 1938, G. J., XLIV, pg. 43, reiterada en sentencia de cas. de 2 de septiembre de 1953, G. J., LXXVI, pg. 220). Lo que pregona este mecanismo es que los hechos y las consecuencias del negocio jurdico no pueden examinarse aisladamente de sus antecedentes y causas. As las cosas, quedan habilitados los rbitros para buscar la verdadera intencin de las partes al celebrar el acto o contrato y para determinar los verdaderos efectos de cierta actuacin, conducta o prestacin de las partes producida en presencia de hechos o eventos posteriores a la celebracin, no previstos o imprevisibles, que incidan en el cumplimiento del negocio celebrado, as como el soporte o sustento de las frmulas de arreglo o de composicin que permitan reorganizar la economa contractual y el equilibrio prestacional. Bajo esta ptica, los rbitros deben llegar a una conclusin que mida cuantitativa y cualitativamente los esfuerzos prestacionales en el acto o negocio jurdico, habida consideracin de las circunstancias
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sobrevinientes previsibles o imprevisibles y de su efecto alterador de las relaciones y cargas, a fin de dejar unas y otras en tales condiciones que cada una pueda cumplir racional y patrimonialmente sus compromisos jurdicos, que no necesariamente tienen que reestructurarse sobre la premisa de ser iguales aritmticamente. 4.3. El criterio de lo justo A travs de este mecanismo, lo que se pone en juego es el poder moderador de los rbitros para lograr una solucin justa al conflicto. Los rbitros deben estar orientados por dicho criterio para lograr el punto de lo justo, a cuyo efecto pueden adaptar el tenor literal de las estipulaciones a las necesidades del negocio jurdico entre las partes, para as adecuarlo a su finalidad, con lo que al final consultan y aplican lo que constituye la verdadera intencin de las partes en el negocio jurdico. Sin embargo, el criterio de lo justo, que puede convertirse en una herramienta til para que los rbitros profieran su decisin, no slo tiene aplicabilidad tratndose de actos, contratos o negocios jurdicos, sino tambin en situaciones de orden extracontractual, campo en el cual con mayor propiedad puede tener injerencia la concepcin ecunime y equitativa que se formen los rbitros. Tal vez se trata de aplicaciones bastante diferentes de dicho criterio en dos escenarios diferentes, el contractual en que las prestaciones a cargo de ambas o una de las partes estn de ordinario determinadas por los elementos esenciales que tipifican a cada negocio jurdico, desde luego, involucradas en el conflicto y el extracontractual, en que la actividad delictual o cuasidelictual del causante del dao hace necesario que el rbitro entre a precisar lo que constituye cuantitativa y cualitativamente el resarcimiento del perjuicio. Se trata entonces de dos formas distintas de aplicacin del mismo criterio en escenarios que difieren en su fuente generadora. Vistas las cosas de este modo, la determinacin de lo justo por parte del rbitro supone necesariamente su capacidad de discernimiento, pues todo depende de lo que entienda por justo, la concepcin que tenga mentalmente al respecto y la dosificacin que resulte al final del proceso evaluativo. En esa bsqueda, no debe perder de vista el rbitro que su finalidad estriba en restituir el equilibrio contractual perdido o
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alterado, o poner en trminos equitativos el resultado daino de la actuacin ilcita. Se trata de la sumatoria del poder racionalizador del rbitro para concluir lo que es justo, con el establecimiento del equilibrio del contrato, o para medir la magnitud del dao en el perjuicio causado a la vctima de la actuacin delictual o cuasidelictual. No tendra nada de particular entonces que los rbitros, en cierto caso y para una situacin contractual en particular, decidan prescindir de las clusulas del negocio y establecer las directrices de ste haciendo uso de su poder moderador. En el fondo, los rbitros en equidad, como efecto de la capacidad moderadora que ostentan, pueden llegar a abandonar o prescindir de los derechos reconocidos a las partes en las clusulas del contrato, y proceder ellos mismos a crear el derecho que a cada una toca y a atemperarlo conforme a las circunstancias y sustrato que se deduzcan de su ejecucin. 5. Etapas del arbitraje en equidad El proceso arbitral en equidad puede condensarse en tres etapas diferentes, a saber: 5.1. La preparatoria Es indispensable partir de la base del examen terico del negocio jurdico (o de la actuacin ilcita) que vincula a las partes, para establecer objetivamente las prestaciones, las obligaciones y los derechos de cada parte, al igual que los efectos normales, anormales o auxiliares que de l se deducen o predican, en el primer caso, o las consecuencias patrimoniales del hecho ilcito, en el segundo caso. Acto seguido, el rbitro debe examinar en forma amplia si se quiere, exhaustiva la situacin de hecho derivada del negocio (o del hecho ilcito), bajo circunstancias de tiempo, modo y lugar, para fijar el conflicto y su alcance. Es preciso, pues, establecer los supuestos fcticos de la relacin o situacin controversial, contractual o extracontractual, a fin de identificar cules son los que generan las desavenencias entre las partes, y tambin la naturaleza, clase y estado de las divergencias existentes. Es la etapa de fijacin de los antecedentes, causas, hechos e intereses en juego.
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5.2. La decisoria Nosotros preferimos denominar a esta etapa de fijacin de los efectos del conflicto. En ella, los rbitros establecen el peso, la incidencia o el efecto que producen las diversas circunstancias, y derivan consecuencias jurdicas y patrimoniales. Ciertamente, es muy difcil establecer la lnea divisoria entre la etapa preparatoria y la de decisin, pero creemos que la segunda etapa es valorativa o estimatoria de hechos y de fijacin del conflicto, y es determinante de los efectos jurdicos que se deduzcan de cada hecho examinado. 5.3. La confirmatoria, que a nuestro criterio es definitoria o de fallo Consiste en adoptar el fallo con base en las consecuencias deducidas de cada situacin contractual o extracontractual conflictiva, y verificar que la decisin que se adopte consulte la equidad y que se obtenga a travs de ella la recomposicin o definicin de la relacin sustancial. 6. Carcter del rbitro en equidad La ley nacional ordena que el rbitro sea abogado slo en el arbitraje en derecho (Decreto 1818 de 1998, artculo 115). En los dems casos (en equidad y tcnico), los rbitros pueden tener otra profesin. As, en el arbitraje en equidad no es necesario que el rbitro sea abogado, ni que las partes comparezcan al proceso con apoderados que tengan dicho carcter (Decreto 1818 de 1998, artculo 122). Sin embargo, de esto se derivan evidentes implicaciones procesales. En efecto, que el rbitro no sea abogado y que los apoderados no requieran tener dicha profesin traen como consecuencia que los rbitros no abogados pueden llegar a desconocer o inobservar la aplicacin del procedimiento legal o institucional, con incidencia funesta para el ejercicio del derecho constitucional de defensa y del debido proceso. Con razn ha dicho al respecto el profesor Juan Pablo Crdenas Meja que el problema consiste en que el hecho de que el tribunal sea en equidad no significa que no se apliquen las reglas de procedimiento, por lo cual en la prctica se va a plantear el problema de una aplicacin correcta de las reglas del
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procedimiento y de una defensa de los intereses de las partes, dada su ignorancia de las reglas de procedimiento (Crdenas, 2003: 354). 7. El procedimiento y el arbitraje en equidad En la doctrina y en la legislacin universal sobre la materia, el arbitraje en derecho ha ido aparejado con las reglas de procedimiento. Sin embargo, en cuanto respecta al arbitraje en equidad, no ha habido uniformidad de criterio jurdico ni similar trato en la legislacin. Dos corrientes de opinin se expresan sobre el particular. La primera de ellas piensa que los rbitros en equidad no quedan sometidos al procedimiento forzoso de los arbitrajes en derecho; la segunda pregona lo contrario. Ambas coinciden, sin embargo, en que la decisin de dichos rbitros no se sujeta a la ley, sino a la justicia. Nuestro ordenamiento jurdico acoge el punto de vista de la segunda postura, como pasa a observarse. El punto de partida de este especfico tpico se encuentra en el inciso 4 del artculo 116 de la Constitucin Poltica, que reconoce la jurisdiccin excepcional y transitoria de los rbitros para proferir fallos en derecho o en equidad, y deja a la ley la reglamentacin de la materia. A su turno, la Ley 270 de 1996, contentiva del estatuto de la Administracin de Justicia, en desarrollo del precepto constitucional, se ocupa de la Administracin de Justicia por las autoridades pblicas a las cuales se encomienda dicha funcin y por los particulares, y reconoce que los particulares habilitados por las partes como rbitros pueden ejercer la jurisdiccin en asuntos de naturaleza transigible, sometindose al procedimiento legalmente sealado. Del propio modo, dicha ley autoriza para que leyes especiales, a tenor de su materia y contenido, fijen las reglas del proceso, y del mismo modo autoriza a las propias partes para que sean ellas quienes establezcan las reglas. Los rbitros, dentro de los trminos de la ley, pueden dictar laudos en equidad (artculo 13, num. 3). Por su parte, el artculo 115 del Decreto 1818 de 1998 reconoce que los particulares pueden someter en la clusula compromisoria o en el compromiso un asunto conflictivo transigible a la decisin de los rbitros, los cuales quedan investidos de la facultad de administrar justicia con tal fin y cuyo fallo puede ser en equidad (entre otros),
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debindose entender el arbitraje en equidad como aquel en que los rbitros deciden segn el sentido comn y la equidad. Es claro, entonces, que el fallo es el que puede ser dictado en equidad, pero, cualquiera sea la clase de arbitraje en que vayan a intervenir los rbitros (en derecho, en equidad o tcnico), el procedimiento a seguir para bastantearlo no puede estar ausente y, antes bien, es el mismo en los tres casos. Dicho de otra forma, aunque el laudo se adopte en equidad, debe tramitarse el proceso arbitral bajo cualquiera de las formas reconocidas de modo expreso por la ley (legal, institucional o independiente), como est consagrado en el artculo 116 del citado decreto. Del examen de los textos legales mencionados, pueden sacarse importantes conclusiones que apuntan a la necesidad de confirmar el trmite del arbitraje en equidad bajo las directrices de un procedimiento dado por la ley, fijado en un reglamento camaral o establecido por las partes, a saber: 1) El arbitraje en equidad en esencia se predica del fallo de los rbitros. 2) En el proceso arbitral, deben observarse los principios de la igualdad de las partes en el proceso, la legtima defensa y el debido proceso. 3) El arbitraje en equidad exige que el conflicto sea ventilado mediante un procedimiento que garantice los principios atrs mencionados y que permita recprocamente a las partes la publicidad de las actuaciones y la posibilidad de controvertirlas y de disentir de los provedos del rbitro. 4) El procedimiento se impone por mandato legal (artculo 6 del C. de P. C.). 8. La decisin en equidad se toma en conciencia? No cabe duda de que toda decisin (de la jurisdiccin ordinaria, de las especiales o de la arbitral) debe estar fundada en las pruebas oportuna y regularmente aportadas al proceso. As lo dispone el artculo 174 del C. de P. C., aplicable a las tres situaciones dadas. Las partes formulan los
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hechos y piden las pruebas, y el juez las practica, las valora y decide; de ah que se diga que las partes suministran los hechos y el juez da el derecho. La prueba verifica los supuestos de hecho en que se basa la demanda o los desecha. Se trata de una constatacin objetiva de las circunstancias de diverso orden en que se debate la relacin jurdica conflictiva, que por lo mismo evita que el fallo sea tomado al capricho del juzgador o como producto de sus pasiones. Ello supone, en consecuencia, que el juzgador debe tener una ntima conexidad con la recepcin o prctica de la prueba, porque despus est llamado legalmente a hacer su valoracin para poder desatar el conflicto sustancial, sea que la sentencia deba proferirse en derecho, en equidad o tcnicamente. As las cosas, si la ley exige la presencia de pruebas para poder dictar sentencia, el juez (o rbitro) no puede atenerse simplemente a lo que han dicho las partes, sino que debe proceder a constatar su veracidad y autenticidad. Esa labor exige que juez o rbitro valoren la prueba recepcionada, con sujecin a las reglas de la persuasin racional y las directrices de la sana crtica. Por ello, el laudo en equidad no puede sustentarse en la opinin personal del rbitro (verdad sabida y buena fe guardada), lo cual indica que la conclusin a que llegue el rbitro en el laudo debe provenir de un juicio de valor, un juicio por esencia racional, ponderado y analtico, que colme el ideal de la justicia (como valor axiolgico que inspira a esta especie arbitral). Bien sea que no haya norma sustantiva aplicable al caso, o que la situacin conflictiva trascienda los supuestos de la que existe, el rbitro debe basarse en la prueba vlidamente aportada o practicada en el proceso. En ltimas, el rbitro en equidad no puede fallar de fondo sin pruebas y, tenindolas, debe proceder a valorarlas bajo la perspectiva de que lo hace con criterio de equidad. En razn a lo anterior, la demanda debe contener la peticin de pruebas que pretenda hacer valer el convocante, quien debe presentar las que estn en su poder (art. 75, num. 1, y art. 77, num. 2 a 7, del C. de P. C.). La contestacin de la demanda debe contener lo propio, y el demandado debe aportar las que tenga en su poder, las que versen sobre correcciones o reformas de aquella, las pertinentes a la reconvencin y las que se aporten o se pretendan hacer valer para las excepciones de fondo. El rbitro en equidad tiene tambin la facultad de decretar pruebas de oficio, o de rechazar las que no estime pertinentes (art. 151,
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inc. 1, Decreto 1818 de 1998), y no debe perderse de vista que adquiere los mismos deberes que los jueces, en materia de decreto y prctica de pruebas (art. 31, Decreto 2279 de 1989, y art. 125, Ley 446 de 1998). Las pruebas, a su vez, se practican en pleno, su prctica no es delegable y no se admite comisin (salvo para el extranjero). Finalmente, resulta importante traer a colacin que el no decreto de pruebas pedidas o la omisin de las pruebas decretadas constituyen causal de anulacin del laudo (art. 163, ord. 4, Decreto 1818 de 1998). 9. La fundamentacin del laudo en equidad El laudo en equidad debe ser fundamentado, y quizs la inquietud sobre el particular se debe a que, con anterioridad a la actual legislacin nacional acerca de la materia, esta especie de arbitraje era conocida como en conciencia, en la que el rbitro decide segn su leal saber y entender (ex aequo et bono). Ello es as por cuanto el artculo 303 del C. de P. C. dispone la motivacin de las providencias judiciales, bien se trate de decisiones en derecho o en equidad. Cosa diferente es que el rbitro interprete y valore la prueba con un criterio ms amplio que el juez que decide en derecho, como ya se examin. As lo ha entendido igualmente la Corte Constitucional cuando indica que la decisin de fondo de los conflictos exige fundamentacin, como quiera que debe quedar claro en los provedos que la parte resolutiva no es fruto del capricho del juzgador, sino que es la respuesta que el aparato judicial le da al caso concreto que se debate en el proceso (sentencia C-145 de 1998). Desde luego, una ser la motivacin del fallo en derecho, y otra la de la sentencia en equidad. 10. El laudo en equidad y su anulabilidad A excepcin de la causal sexta, contenida en el artculo 163 del Decreto 1818 de 1998, todas las dems causales de anulacin son aplicables al arbitraje en equidad. La razn de ser de esta exclusin radica en que, si debiendo laudar en equidad, se hace en conciencia, de todas formas se decide de acuerdo al sentido de equidad natural o general que inspira a la ley positiva, y en que interponer el recurso de anulacin bajo esta premisa equivaldra a controvertir el aspecto sustantivo del fallo, para cuya produccin qued habilitado el rbitro por las partes. De igual
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manera, pensamos que el funcionario judicial que decida la anulacin del laudo tampoco puede proceder a aplicar las causales 7, 8 y 9 (correccin de errores; decisin sobre asuntos no discutidos o concesin mayor a lo pedido; haber dejado de decidir cuestiones), porque l slo puede decidir en derecho, y adicionalmente carece de habilitacin por las partes para fallar en equidad. Bibliografa Becerra Toro, Rodrigo. Manual de arbitraje en Colombia. Teora y Prctica. Cali: Cmara de Comercio de Cali (2007). Becerra Toro, Rodrigo. Fundamentos de filosofa del derecho. Cali: Pontificia Universidad Javeriana Cali (2009). Crdenas Meja, Juan Pablo. El arbitraje en equidad. Vniversitas 105 (junio de 2003), 347-374. Chilln Medina, Jos Mara y Jos Fernando Merino Merchn. Tratado de arbitraje interno e internacional. Madrid: Civitas (1991). Dorantes Tamayo, Luis Alfonso. Filosofa del derecho. Mxico: Editorial Harla (1955). Gamboa M., E. El arbitraje en equidad. Bogot: Academia Colombiana de Jurisprudencia (2003). Josserand, Louis. Derecho civil (T. II, Vol. I). Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Bosch y Ca. (1952). Lpez Blanco, Hernn Fabio. Procedimiento Civil (T. II). Bogot: Dupr (2005). Oppetit, Bruno. Teora del arbitraje. Bogot: Legis (2006). Pallares, Jorge. Arbitraje, conciliacin y resolucin de conflictos. Bogot: Leyer (2003).
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El delito: mera tipicidad y antijuridicidad
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Csar A. Sandoval Molina*
Abogado de la Universidad Santiago de Cali, ex procurador judicial penal delegado ante el Tribunal Superior de Cali, especialista en Derecho Penal y profesor de la Pontificia Universidad Javeriana Cali.
Santiago de Cali V. 10, No. 1 2010-1 pp. 115-152 ISSN 115 1657-3978
Criterio Jurdico
Csar A. Sandoval Molina
Resumen Este artculo intenta demostrar que, dada la evolucin fijada por la dogmtica alemana durante todo el siglo pasado, no debe afirmarse que el delito es conducta tpica, antijurdica y culpable, sino, simplemente, que el delito es slo tipicidad y antijuridicidad, es decir, volver a la biparticin, pero bajo cnones bien diferentes. Con este fin, se har un previo recuento histrico sobre las variantes generales de la dogmtica en la conformacin del delito. Este trabajo no pretende profundizar en la teora del delito, sino partir de lo conocido para llamar la atencin sobre el estado actual de la composicin de la conducta punible, con el propsito de ayudar a la prctica judicial y a la pedagoga del derecho penal. Palabras claves Derecho penal, teora del delito, tipicidad, antijuridicidad. Abstract This article purports to demonstrate that, given the evolution German dogmatic criminal has followed over the previous century, an offense should not be presented as defined, wrongful, and culpable conduct, but rather, simply, as nothing other than definition and wrongfulness. In other words, we should return to a bipartite scheme, but following very different standards. With this goal, the author begins by presenting a historical account of the general variants of German criminal dogmatism in constituting an offense. This article does not pretend to examine in depth the theory of offenses, but instead to start from what is already known in order to call attention to the current way of constituting offenses, with the aim of assisting the practice of criminal law in court and the teaching of criminal law. Keywords Criminal law, theory of offenses, definition, wrongfulness.
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1. Introduccin
s pertinente dejar sentado, de una vez, que no se pretende con este trabajo profundizar en la teora del delito, sino partir de lo conocido para llamar la atencin sobre el estado actual de la composicin de la conducta punible, con lo que, por una parte, se simplificar su manejo en la praxis judicial y, por otra, se obtendr un texto sencillo para servir de inicio en el estudio del derecho penal sustantivo. As, se intentar demostrar que, dada la evolucin fijada por la dogmtica alemana durante todo el siglo pasado, no debe afirmarse que el delito es conducta tpica, antijurdica y culpable (criterio tripartita nacido con Beling) sino, simplemente, que el delito es slo tipicidad y antijuridicidad. Es decir, volver a la biparticin pero bajo cnones bien diferentes, como que ya no sern la antijuridicidad y la culpabilidad los componentes estructurales del delito al tenor de la primaria dogmtica alemana, sino la tipicidad y la antijuridicidad. Ello se har con un previo recuento histrico sobre las variantes generales de la dogmtica en la conformacin del delito en cuanto a la concepcin de sus elementos estructurales, para de all recabar en el aserto de la propuesta. 2. Las escuelas penales No se discute hoy que, ad portas del siglo pasado, dos corrientes del pensamiento penal se disputaban en Europa la primaca. En primer lugar, con raigambre italiana, la llamada escuela clsica, fundada en la filosofa de la Ilustracin, que conceba el delito constituido en dos partes perfectamente distinguibles: una objetiva, lo ilcito, y otra subjetiva, la culpabilidad. En segundo lugar, la corriente de la poltica criminal, de origen alemn, con Franz Von Liszt. Esta corriente colocaba al delincuente como lmite infranqueable para el derecho penal, lo que haca a esta tendencia una profundamente penetrada por el cientificismo predominante de la segunda mitad del siglo XIX, al punto
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de considerarse la accin delictiva como un simple mecanismo, guiado por las leyes fsicas, en donde la causa serva de lazo entre sus distintos componentes. A comienzos del siglo pasado surge el concepto de tipicidad expuesto por Beling, y que vino a unirse a los de antijuridicidad y culpabilidad, para constituir la hoy vigente conceptualizacin tripartita del delito como predicados de la conducta, esencia de la escuela dogmtica alemana, con sus variadas corrientes, en proceso de sistematizacin de la estructura de la conducta punible, que termin por imponerse. Inicialmente, el delito se conceba en el derecho penal alemn bajo postulados causalistas productores de resultados. As, aunque a la accin o conducta se le fijaran como caractersticas la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, aquella estaba regida bajo una orientacin predominantemente objetiva, el concepto de causalidad. Con lo que lo subjetivo quedaba para la culpabilidad y nicamente en la culpabilidad, de acuerdo con el criterio de la llamada escuela clsica alemana. Durante los aos treinta del siglo XX surge, en la misma Alemania, la denominada escuela neoclsica o escuela de Baden, inspirada en el concepto kantiano de valorar la realidad conforme a las caractersticas que le atribuye cada individuo. As, la realidad debe referirse a ciertos valores supremos que sirven para delimitarla y sistematizarla. Esto, llevado a la estructura del delito, permiti afirmar que tanto el injusto como la culpabilidad deban ser valorados desde el punto de vista del dao, de la lesividad social y de la reprochabilidad, juicios de valor predicables, entonces, tanto de la tipicidad como de la antijuridicidad. Surgen as los elementos subjetivos y normativos del injusto, propuestos por Max Ernest Mayer, afirmados por Sauer y desarrollados e impuestos por Edmund Mezger (1926). Criticado por su marcada tendencia pro-nazi, puede rescatarse a favor de Mezger que se admitieron elementos subjetivos en la antijuridicidad, lo que disminuye el predominio objetivo que la escuela clsica haba impuesto para la conducta o accin, para la tipicidad y para la
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antijuridicidad. Y admite, adems, que todos los elementos del delito, tomados de Husserl, son valorativos. Son estas aperturas subjetivas las que llevan, a mediados del siglo XX, a un cambio radical en la orientacin de la teora de la accin y, por ende, de la composicin general del delito. Se inicia con Graf zu Dohna y se estructura plenamente con Welzel, con la llamada teora finalista de la accin: no es el resultado lo preponderante en el delito sino la accin, y no cualquier accin sino la accin final, la que dirige la voluntad; es decir, ella propone el resultado. Cambia el concepto de causalidad, ya no es aquella fundada exclusivamente en criterios naturalistas y objetivos sino la que es producto del dominio de una voluntad final, dirigida. Y como va dirigida a la realizacin del injusto, sale el dolo de la culpabilidad para formar parte, como debe ser, del tipo. Y en el ltimo cuarto del siglo XX surge el concepto o teora de la imputacin objetiva con Roxin y Jakobs, que, en trminos generales, se basan en el fin de proteccin de la norma y el papel social del individuo. Es polo opuesto al subjetivismo, por estar fundado en el pensamiento lgico material. Es reconocimiento, no de lo objetivo a lo subjetivo, sino (ms all de lo material a lo ideal) del individualismo al normativismo. Es evidente que la teora de la imputacin objetiva, con sus cargas de funcionalismo y de normativismo, va ms all del discernimiento subjetivista como partidario que es del pensamiento lgico material. O sea que se tiene otra evolucin de lo material a lo ideal, aparte de la ya sealada de lo objetivo a lo subjetivo. Como dice Schunemann, del individualismo de Frankfurt al normativismo de Jakobs. No es extrao entonces que dentro de la tradicional estructura tripartita del delito se considere, especialmente por Jakobs, que entidades como accin, causalidad y otras que se tenan por prejurdicas, es decir, anteriores o previas al concepto del delito, ya no lo sean sino que pasan a ser partes del mismo, con lo que se regresa a las ideas neokantianas. Se conciben los fines del derecho dirigidos a la pena y a la proteccin de las normas jurdicas y, sobre todo, la culpabilidad aparece absorbida por el concepto de prevencin general y se mide por el grado de fidelidad al derecho, lo que importa para la cuantificacin de la pena. De all, se
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resalta el especial hincapi que se hace sobre el papel que cada individuo tiene en la sociedad y las obligaciones que contrae dentro de su zona de organizacin individual para con aquella y para con los otros individuos. 3. Variantes generales en la estructura del delito 3.1. El mtodo Es imperioso para graficar la estructura general del delito, como se propondr, precisar los puntos concretos de su evolucin dentro de la teora penal alemana en lo corrido del pasado siglo, para no ir ms lejos. Pero para ello debe comprenderse que hay una brecha entre la dogmtica tradicional y el normativismo, por cuanto la escuela clsica alemana y las que de su corte hubo, expusieron principios generales y de ellos, por estricta ordenacin lgica, descendieron hasta aplicarlos a los casos particulares. Hay, en los clsicos, un despliegue de carcter primordialmente sistemtico en donde la ciencia penal aparece rigurosamente ordenada, de manera que pudiera llamarse escolstica, es decir, de carcter lgico, por constituir una serie de secuencias que se enlazan unas con las otras y que van dirigidas a la prelacin absoluta del principio de legalidad. En cambio, los normativistas, con su nueva sistemtica, parecieran tener su mtodo como un sistema racional para obtener el derecho independientemente de la ley o, al menos, no necesariamente dependiente de ella, basados en los llamados topoi, lo que significa un modo de pensar tpico propio de las consideraciones jurdico racionales. Segn Larenz, es un procedimiento general de discusin de problemas que se lleva a cabo por topoi, o sea, puntos de vista aceptables en todas partes que pueden conducir a lo verdadero. Se emplean para abordar por todos un problema y se trata de descubrir la conexin entre ellos y el problema en s. Tal teora seala la insuficiencia de la lgica de la subsuncin, o sea de la derivacin deductiva de las normas jurdicas para la formacin de la jurisprudencia, pues no se trata de la realizacin de principios jurdicos generales sino de hallar la resolucin justa y adecuada a cada caso particular (Larenz, 1980: 152 y ss.).
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Ahora bien, considero, con harto temor a equivocarme, que adicionalmente la posicin de Jakobs, denominada funcionalismo, es la de que el concepto de bien jurdico adquiere una nueva connotacin que se relaciona con las funciones de la norma, pues, en tanto que, en la teora tradicional, el delito se mide segn la valoracin de la lesin de los bienes individuales o estatales, para Jakobs y sus seguidores el ncleo del delito no es ya una lesin de los bienes jurdicos en su acepcin tradicional de bienes de la persona sino la actuacin contraria a la norma. Lo que importa no es la funcin valorativa de la norma sino su funcin de determinacin, es decir, del poder ejercido para inclinar al individuo a respetarla. De esta forma, en el funcionalismo lo que predomina no es la lesin o puesta en peligro de los bienes jurdicos, ya que no es tarea fundamental del derecho penal la defensa de los mismos, sino la regulacin de las funciones sociales de los individuos (Lesch, 1995: 15-16). Aceptar la tesis funcionalista implica evolucionar desde la proteccin de los bienes individuales a la de bienes colectivos y otra paralela que va de la proteccin de los bienes concretos a la de los bienes abstractos. Y, an ms, de la proteccin contra el dao concreto a la proteccin contra los peligros abstractos. Ahora bien, y como se ampliar ms adelante, si es verdad que el funcionalismo no desdea al individuo hay que decir que por individualismo no se entiende el subjetivismo, esto es, el factor singular que cada uno representa con sus peculiaridades sino que acoge el concepto de persona, esto es, de alguien medido conforme a parmetros sociales. Distingue los conceptos de sujeto y persona, aquel como ser psicofsico y este como ser de construccin normativa sujeto a deberes surgidos de su rol social (Jakobs, 1996: 35 y ss.). As, aunque el individuo es protagonista de la sociedad, ya no se trata del ser humano considerado en su prstina naturaleza (o sea, como un individuo rodeado de derechos) sino como un instrumento dentro del esquema social. La relacin del individuo con la sociedad no es singular sino instrumental, es decir, como un medio para un fin que es la conservacin de la sociedad.
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Al derecho penal no le interesa el individuo en cuanto sujeto, toda vez que como tal, ste es tan absolutamente autnomo que ningn ordenamiento legal puede intervenir en su fuero interno, en cambio, en cuanto persona, el individuo es por excelencia un ser social con una caracterstica fundamental: ser portador de roles. Dicho en forma ms simple, el individuo en cuanto sujeto es un ser con autonoma tica absoluta en los trminos kantianos, en cambio, en cuanto persona es un miembro de la sociedad, integrado a un sistema que le impone como condicin de pertenencia al mismo el seguimiento de unas normas. (Grosso Garca, 2001: 142)
3.2. El concepto de conducta o accin En trminos muy generales, puede afirmarse que en el siglo pasado su concepcin se enmarca en tres mbitos. Uno, el puramente fctico, otro el finalista y, por ltimo, el de la manifestacin de la personalidad. Es evidente que no hay concepto ms discutido en la estructura del delito, salvado el de la culpabilidad, que el de conducta. Se precisa, de una vez y con Fernando Velsquez Velsquez (2002: 228), entre otros, que tal locucin de conducta se utiliza acorde con la terminologa de nuestra ley penal y para evitar confusiones con el concepto de accin, sta la especie, aquella el gnero. La evolucin del concepto de conducta, puede decirse, marca la del derecho penal. Empieza por la dilatada poca en que se la consideraba como un simple concepto material, es decir, como un hecho natural, hasta pocas ms recientes en las que se discute si hay conducta en los movimientos puramente automticos o reflejos y an en su ubicacin. El derecho penal elabor durante aos, con el clasicismo dogmtico, un concepto prejurdico, mecnico, puramente causal, de conducta, neutro de valor, regido por las leyes fsicas y naturales. Se trataba de un impulso fsico que Welzel denominaba ciego. Fue precisamente este autor el que cambi dicho concepto al dirigir la atencin no sobre el inicio exterior de la conducta sino sobre su direccin y objeto finales. Conducta, dijo, es accin final, es decir, comportamiento que busca un propsito, una finalidad. El elemento bsico vino a ser la voluntad porque ella dirige el acto hacia la meta final de tal forma que la accin
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no es mera causalidad vista slo de manera naturalista, sino como manejo de la voluntad. No es la causalidad por s sola la que importa, sino la causa que se dirige por la voluntad. Pese a ser una revolucin o precisamente por ello, no se libr esta teora de objeciones. En efecto, no poda explicar ni el comportamiento imprudente ni el omisivo dado que en esos casos no hay direccin de la voluntad hacia el resultado que se produce. Welzel expuso varias soluciones. Ninguna result satisfactoria pues, queriendo involucrar la accin imprudente dentro de la finalidad, unas veces habl de finalidad potencial y otras de lesin al deber de cuidado. Precisamente, como haca falta un elemento comn que abarcara ambas modalidades de conducta (la intencional y la imprudente), con base en los antecedentes surgi la tesis de Roxin, quien propuso, desde una mirada soportada en las normas y sin rechazar abiertamente la causalidad como componente, la teora del riesgo indebido, recogida y ampliada, entre otros, por Jakobs, sosteniendo que es accin todo aquello que crea un riesgo ilcito, el que va ms all del permitido, para un bien jurdico, siempre que ese riesgo corresponda a un tipo penal, que realice un resultado tpico y que est dentro del mbito de proteccin de la norma. Ante ello, y lgicamente como resultado de dicho pensamiento normativista, como slo poda haber accin cuando hubiera correspondencia con un tipo, se produjo el paso de la conducta del campo prejurdico al jurdico y de este a su absorcin por el tipo. 3.3. Del resultado a la accin final y al normativismo Los pasos primarios de la dogmtica, con Liszt, Beling, Mezger, Baumann, Weber, etc., dieron prelacin, en el comportamiento delictivo, a la causacin de un resultado. As, en la teora del delito lo que prevaleca era el dao causado a un bien jurdico. El contenido del injusto es la lesin o puesta en peligro del bien jurdico.
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Frente a dicha postura surgi a mediados del pasado siglo, como acaba de explicarse, la postura de que se le diera prelacin a la accin, a la voluntad, sobre el resultado, al tenor de la teora de la accin finalista, concepto capaz, entre otros, de darle claro sustento a la tentativa. Ello explica la posicin de Welzel, y en quienes l influyera, que minusvalore la importancia del bien jurdico y le d al resultado importancia secundaria, relegndolo a una funcin meramente limitante y tratando, aunque no de modo satisfactorio, de acomodar el delito culposo dentro de la teora de la accin finalista. De todas formas, es indudable que ante la propuesta de Welzel el mundo jurdico moderno se inclina, cada vez ms, por excluir el resultado tanto del injusto como de la fijacin de la punibilidad, afirmndose que lo que el derecho penal prohbe son los comportamientos, no los resultados, pues estos no dependen directamente de la voluntad sino de las circunstancias. As, se pretende reducir el resultado a una mera condicin de punibilidad. Tambin, ante el dilema por el predominio de la accin o del resultado, y tal como se buscara para los delitos intencionales y los imprudentes, y los de accin y omisin, entre otros lgidos temas no resueltos por una misma posicin terica, surgi, para zanjar los enfrentamientos bajo una sola hiptesis que les permitiera explicar satisfactoriamente la imputacin objetiva, normativista y funcionalista, en la que, sin renegarse ni de la accin ni del resultado, otro es el fundamento de la postura. En trminos muy generales y simples puede decirse que se enuncia al decir que a una persona le es imputable un cargo cuando ha creado un riesgo jurdicamente desaprobado por desatender las normas de convivencia y ese riesgo se ha concretado en un resultado que corresponde al tipo penal, lo que acontece cuando, por su rol social, goza de la condicin de garante de un derecho tutelado. El planteamiento terico surge de reconocer que en la sociedad abundan los riesgos. Unos permitidos, otros no. La diferencia la hace la ley
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teniendo en cuenta, esencialmente, la aceptacin de esos riesgos por la sociedad. O sea, que la determinacin de cundo un riesgo es permitido y cundo no lo es no depende del criterio del sujeto, es decir, de la motivacin que lo haya llevado a crearlo. Esto hace que la teora examinada sea aplicable a los delitos dolosos y a los culposos y a los de accin y de omisin. Y conduce a un principio general, a saber, todo aquel que ejecuta una conducta contraria a la ley o deja de ejecutar una que esta le haya exigido est creando un riesgo no permitido, as lo haga intencional o imprudentemente por accin o por omisin. La ubicacin del riesgo no permitido en el mbito de la tipicidad objetiva, fundamento de la antijuridicidad, lleva al examen de la norma y, particularmente, del fin de proteccin de la misma. Es decir, a examinar hasta dnde alcanza su esfera de cubrimiento. As, no hay lugar a imputacin del tipo objetivo ni, por consiguiente, a delito alguno cuando el riesgo que se ha creado cae por fuera del mbito de proteccin de la norma pues la sola causacin del riesgo no es punible, ella adquiere relevancia cuando se produce un resultado antijurdico. Los normativistas responden as imponiendo su teora al margen del dolo o de la culpa del autor, de su accin o de su omisin, es decir, la respuesta que el mundo jurdico penal esperaba a las controversias del siglo XX. 3.4. Las propuestas sobre el bien jurdico Ya desde el siglo XIX surgi este concepto, apalancado por la teora liberal, con formacin extremadamente individualista, la que se le quiso siempre borrar, entendindose por bien jurdico todo cuanto es valioso para la comunidad jurdica y que requiere, por tanto, proteccin de la ley. As, en principio, el bien jurdico fue considerado como un derecho subjetivo porque su titular era el individuo, al cual resultaba necesario proteger de la accin del Estado, bien jurdico susceptible slo de daos actuales o de un peligro concreto. En el siglo pasado se cambi el
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concepto para admitir que la colectividad tambin poda ser titular de bienes jurdicos y que no slo los daa la agresin material sino tambin la puesta en peligro abstracta. Se debe a la escuela de Kiel, pese a su orientacin nacionalsocialista, un cambio fundamental en el concepto de bien jurdico en el sentido de que el derecho penal tiene no slo una funcin de proteccin sino tambin una funcin de garanta de los bienes jurdicos, y que al lado del concepto de bien jurdico est el de deber jurdico. El conflicto a mencionar, entre el desvalor de accin y el desvalor de resultado, que durante el auge inicial de la teora finalista dio prevalente importancia a aquella sobre este, contribuy a una especie de declive del concepto de bien jurdico menospreciado por los finalistas. Sin embargo, desde el comienzo de los aos setenta del siglo XX, el concepto volvi a adquirir vigencia debido, en buena parte, a la reforma alemana, entonces en preparacin, en la cual el bien jurdico pas a ocupar papel protagnico como hilo conductor de la parte especial en el cdigo penal. Hoy en da, el concepto readquiri gran importancia como elemento trascendental en la evolucin del derecho, en cuanto a su concepcin en s y en el aspecto de la transformacin en valor relevante para el individuo y para la comunidad. Al punto que Jakobs ha convertido en bien jurdico a la misma norma jurdica (a la que llama bien jurdico penal) que es, si se quiere, el bien supremo, cuya proteccin permite garantizar la firmeza del orden jurdico, librndolo de decepciones y de dudas lo que cimienta la estabilidad de las expectativas normativas para que no se den por perdidas en caso de que resulten defraudadas. Detrs de esa norma suprema vienen los otros bienes jurdicos individuales, estatales o colectivos (Jakobs, 1997: 45); as, el autor dio tal revuelo al concepto de bien jurdico que, de acuerdo con su pensamiento, v. gr. el homicidio no consiste en segar una vida humana sino en la oposicin a la norma subyacente al homicidio. Esta concepcin est ntimamente ligada al concepto de organizacin, bsico en la teora de Jakobs, segn el cual el
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individuo tiene una esfera ordenada en la cual acta, la que no debe abandonar para ir en contra de la organizacin de la sociedad. Cuando el autor de un delito procede de modo que su actuacin se opone a la norma (esto es, a la organizacin de la sociedad), se desarrolla una interaccin social y, entonces, es menester que se reafirme la significacin de la norma reforzndola por medio de la reaccin punitiva. Esta tesis tiene que ver con la vieja disputa entre el sentido imperativo de la norma, esto es, su poder de hacerse obedecer del individuo y su sentido valorativo, o sea, la graduacin de la gravedad del hecho cometido. La teora tradicional impone la pena teniendo en cuenta el sentido valorativo de la norma, es decir, la gravedad del hecho cometido. La teora funcional lo hace basndose en el aspecto de determinacin de las normas, esto es, en el grado de obediencia del actor. En sntesis, puede afirmarse que el bien jurdico no puede entenderse hoy en da con un sentido naturalista, como quera el clasicismo, ni como un valor tico individual, como lo pretenda el neokantismo, sino con un significado social, como condicin que posibilita la participacin del individuo en los sistemas sociales (Mir Puig, 1979: 60). 3.5. La evolucin del tipo Si se quisiera, el origen del tipo es el que fuera llamado cuerpo del delito, constituido por los signos externos del mismo. Era, ante todo, un concepto procesal que se traduca por esta pregunta: qu ha de considerarse como ocurrido? Este concepto es reemplazado por la valoracin jurdica del hecho, o sea, por esta pregunta: cmo ha de valorarse lo ocurrido? Es decir, como un hecho valorado por su relevancia jurdico material. A comienzos del siglo pasado (1906), Beling lo sita como un escaln independiente del delito, antes de la antijuridicidad y de la culpabilidad. Pero el tipo no contena juicio alguno de valor y estaba, adems, desprovisto de dolo, algo completamente objetivo con una muy pasajera voluntariedad.
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Alrededor de 1911 se descubren elementos subjetivos en el tipo, o sea que en muchos casos el injusto depende de la direccin de la voluntad. En tal descubrimiento intervienen Fischer, Hegler, Mayer y, en particular Mezger. Esta nocin se impuso hacia 1930. Tambin hacia 1915 se proponen por Max Ernest Mayer los elementos normativos del tipo, o sea, aquellos componentes jurdicos y no jurdicos, de carcter valorativo, que pertenecen a ciencias distintas del derecho penal y cuyo conocimiento es puramente intelectual. Es con dichas bases, especialmente con la aceptacin de los elementos subjetivos, que surge, a mediados del siglo pasado, la teora final de la accin incluyendo el dolo en el tipo como elemento cognoscitivo del hecho. El dolo no pertenece a la culpabilidad sino al tipo, al tipo subjetivo. No hay un tipo nico, se habla del tipo objetivo y del tipo subjetivo. Y, para salvar la tradicin, hay un dolo natural en el tipo y un dolo jurdico en la culpabilidad. El tipo, hoy por hoy, no es estrictamente objetivo, como lo pregonaban los clsicos en defensa de la causalidad naturalista y el resultado, ni con radical inclinacin subjetiva, segn el pensamiento finalista, dando a entender que la voluntad rige la causalidad, es representacin del componente social que radica en cada hombre. 3.6. Los avatares de la culpabilidad Si de la conducta han corrido mares de tinta, no menos puede decirse de la culpabilidad como elemento independiente en la estructura del delito, ya que su trayectoria est conformada por un incesante debate sobre su naturaleza y sus funciones. Este concepto describi, en el siglo pasado, un gran arco que va desde su aceptacin indiscutida durante toda la poca clsica, la neoclsica y, prcticamente, en la contempornea, fundndose en una libertad absoluta de la voluntad, esto es, en el libre albedro (indeterminismo
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absoluto), hasta su negacin, con base en un determinismo extremo, como sucede con Gimbernat Ordeig. En esta trayectoria se pasa por los ms diversos matices de la culpabilidad. Estos comprenden su concepcin sicolgica, por un lado, y su concepcin normativa por el otro. Y desde la teora que la ve como un atributo de la personalidad hasta la que la tiene como un grado de influencia de la norma sobre el sujeto (teora de la receptibilidad) y, an de quienes consideramos, en ltimas, que la moderna teora del delito dej la culpabilidad sin suficiente peso como para conformar un elemento bsico e independiente. Tradicionalmente, la culpabilidad fue tenida como un concepto psicolgico, vale decir, como la relacin subjetiva entre un acto y su resultado. Dentro de esta concepcin la imputabilidad es considerada como presupuesto de la culpabilidad y el dolo y la culpa como formas de sta. En las primeras dcadas del pasado siglo, el concepto psicolgico de la culpabilidad fue reemplazado por un concepto normativo basado en la reprochabilidad del comportamiento, esto es, en no haber actuado conforme a las normas habiendo podido hacerlo. As, Frank en 1907 y Goldschmidt en 1913 introducen otro elemento: la reprochabilidad no debe deducirse solamente de la desobediencia a una norma jurdica sino tambin a una norma de deber que consiste en la obligacin que cada uno tiene de disponer su conducta de modo que corresponda al orden jurdico. Y, con un giro distinto, Freudenthal plante en 1922 que la conducta fuera exigible. Esto es, proclam la inculpabilidad cuando la conducta no fuera exigible (inexigibilidad de otra conducta). Posteriormente, entrada ya la segunda mitad del siglo XX vino, por obra de la teora finalista de la accin, otra concepcin de la culpabilidad consistente en pasar el conocimiento del hecho al tipo en calidad de dolo y culpa (tipo subjetivo), y dejar en la culpabilidad la reprochabilidad de la accin, esto es, en haber actuado contra la norma habiendo podido evitarlo.
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Un criterio ms avanzado es el expuesto luego por Roxin, para quien la concepcin normativa es suficiente pues slo se pregunta en ella si el acto le es reprochable a su autor pero no si ste debe responder por l. El concepto normativo de culpabilidad debe complementarse con un concepto normativo de responsabilidad. Roxin parte de lo que l mismo llama la asequibilidad normativa. O sea, la capacidad de autocontrol del individuo para comportarse conforme a la norma. Es culpable cuando, teniendo esa capacidad, no opta por ninguna de las alternativas de conducta que psquicamente le son asequibles (Roxin, 1997: 807 y ss.). Con esto pretende el autor eludir todos los problemas que ha suscitado la afirmacin del libre albedro, ya que no es necesario demostrar su existencia sino slo que el individuo es asequible a otras formas de comportamiento. Es de destacar, en la teora de Roxin, que la culpabilidad no es nicamente el fundamento de la pena sino su lmite. La sancin no puede sobrepasar el grado de culpabilidad pero puede ser inferior a ella. La pena se rige por criterios polticos-criminales que indiquen su necesidad y modalidades (Roxin, 1971: 67 y ss.) como presupuesto de responsabilidad o culpabilidad. De igual manera, y nuevamente corriendo el riesgo de estar errado, considero que Jakobs ha formulado lo que pudiera llamarse una teora funcional de la culpabilidad segn la cual sta se determina a partir de un fin general de la pena, el cual no es la intimidacin a la colectividad sino el ejercicio en la fidelidad al derecho. En otras palabras, la estabilizacin en la confianza en el ordenamiento perturbado por la conducta delictiva ya que el delito frustra las esperanzas de la comunidad y esa frustracin se compensa considerando culpable la conducta frustrante y castigndola (Jakobs, 1997: 581). Se pune, dice este autor, para mantener la confianza general en la norma, o sea, para ejercitar en el reconocimiento general de la norma. De acuerdo con este fin de la pena, agrega, el concepto de culpabilidad no ha de orientarse hacia el futuro sino que, de hecho, est orientado
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hacia el presente en la medida en que el derecho penal contribuye a estabilizar ese ordenamiento (Jakobs, 1997: 581). En la teora de Jakobs se observa su oposicin a Welzel en cuando desecha el fundamento que ste da a la culpabilidad como poder de actuar de otro modo, en lugar de lo cual Jakobs le seala como fin el de prevencin general. As mismo, ataca los contenidos descriptivos de la teora welzeliana, es decir, su tendencia ontologizante o referida a la realidad. Y ataca, tambin, la delimitacin acogida por Welzel entre dolo y culpa realizada sobre un criterio psicolgico. En cambio, se le objeta a Jakobs que abandona la funcin restrictiva de la culpabilidad, esto es, la determinacin de sta en virtud de las condiciones personales del sujeto y se limita a preguntarse qu es lo necesario para que los ciudadanos, en general, permanezcan fieles al derecho, lo cual lleva a extremos como declarar culpable al delincuente por instinto completamente incapaz de autocontrol. Advierte a este propsito Roxin que una tal instrumentalizacin del individuo, que solo sirve como instrumento de los intereses sociales de estabilizacin, fue ya criticada por Kant como contraria a la dignidad humana (Roxin, 1971: 806). Otras teoras se han expuesto a propsito de la culpabilidad como la de que sta se basa en el carcter propio, es decir, que cada cual responde por ser as, esto es, por las caractersticas personales que le han inducido al hecho. Esta doctrina conduce a renunciar por completo a hacer al individuo un reproche moral y al rechazar, por consiguiente, la retribucin y el reproche moral y a reducir las penas a fines puramente preventivos. Llegan las objeciones a expresar que resulta absurdo atribuir responsabilidad a alguien por algo de lo que no tiene la culpa, esto es, por algo respecto de lo cual nada puede hacer. No obstante el fracaso de esta posicin, ha habido quienes abogan por la supresin de la culpabilidad como elemento del delito. Es as como Gimbernat Ordeig sostiene que la culpabilidad no existe porque el fundamento de la misma, que es el libre albedro, resulta indemostrable. Lo cual no quiere decir, en criterio de este autor, que haya de prescindirse de la pena pues esta se impondra, no con base en la
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culpabilidad, sino en el valor del bien jurdico ofendido y en la gravedad del hecho cometido. A esta teora se le pueden hacer las mismas objeciones que a otras, ya que prescinde de la personalidad del culpable para basar la pena en fundamentos puramente objetivos. Por otro lado, teoras ms recientes plantean la responsabilidad, y, por lo tanto, la culpabilidad, desde bases diferentes a la personal. En efecto, est la que se ha denominado teora poltico criminal del sujeto responsable, segn la cual es la sociedad la que tiene que dotar al individuo de medios para controlar su conducta y debe hacerlo para poder exigirle un comportamiento conforme a las normas. La culpabilidad, en esta teora, no es una estructura del ser, de la capacidad de obrar de otra manera, ni de su libre albedro, sino de la relacin existente entre la persona y el Estado. El sujeto responde por dolo o culpa pero no ms all de los lmites del mundo interior que en l ha plasmado el Estado o le ha permitido que se forme. Se trata de una exigibilidad sistemtica, es decir, de saber si el sistema est en capacidad de exigir al individuo determinado comportamiento. Esto implica, ante todo, que el Estado le haya dado al individuo unos efectivos procesos de internalizacin de valores, o sea, que le haya dado los medios para entender que est cometiendo delito y que se le pueda exigir, segn las circunstancias, que acate normas. Por otra parte, el Estado slo puede aplicar penas cuando no vulnera la indemnidad de la persona, esto es, cuando no va a menoscabar su personalidad. O sea que, aunque haya delito y sujeto responsable, puede no aplicarse la pena si va a afectar la indemnidad de la persona. Dentro de este sistema, culpabilidad es exigibilidad. Un individuo es culpable en cuanto se le pueda exigir que acate las normas. De lo contrario, no. Y esa exigibilidad, se repite, depende de si la sociedad le ha inculcado los correspondientes valores.
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Se puede decir, en sntesis, que si el individuo se ha desarrollado dentro de un medio en que esos valores no existen ni le han sido, por lo tanto, inculcados, no se le puede decir que ha obrado con culpabilidad ni exigirle, por ende, responsabilidad. Este planteamiento ubica la culpabilidad sobre bases completamente distintas a la psicolgica y a la normativa y acaba con toda traza de responsabilidad personal. La gran responsable es la sociedad y sta no puede exigir lo que no ha dado. Aun si ha dado, no puede imponer penas si con ello se vulnera la indemnidad del individuo (Bustos Ramrez y Hormazbal Malare, 1999: 138 y ss.). Digamos, para concluir este aparte, que a poco la culpabilidad con las distintas tendencias va camino a desaparecer irrigando sus funciones en otros espacios del delito. 4. Tres esquemas penales en grficas No constituye postura excluyente de ninguna naturaleza afirmar que en el moderno derecho penal alemn slo tres, en trminos generales, han sido las escuelas que con sus tesis han marcado derroteros tal como, sucintamente, en apartes anteriores se dej consignado. Ellas son la escuela clsica, la escuela finalista de la accin y la escuela normativista. Todas, sin duda, son partidarias del sistema tripartito de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. De cada una de ellas es preciso determinar en dnde radican sus presupuestos constitutivos del delito, qu recogen o qu rechazan las unas de las otras y qu queda para, con ello, soportar la frmula de nuestra propuesta de ser el delito simplemente tipicidad y antijuridicidad. Revismoslas entonces individualmente, en lo pertinente.
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4.1. La escuela clsica Atendiendo el factor temporal, el haber servido a las dems y porque de ella lo que queda es poco y bien diferente a los planteamientos primarios, cabe tratarla antes que las otras. Ya se haba esbozado: su concepcin de la conducta punible es estrictamente naturalista. No es entonces de extraar que, a partir de la pretensin tripartita, prevaleciera el componente objetivo en el delito, aun en el gnero conducta para slo en la culpabilidad dejar el aspecto subjetivo. Responda, en trminos generales, el concepto del delito a una parte objetiva, conformada por la conducta o accin, el tipo y la antijuridicidad, y, una subjetiva, que se concretaba en la culpabilidad. Para entender la grfica que adelante se har, es preciso referir cada uno de estos elementos tal como se manejaron en trminos de mayor aceptacin. 4.1.1. La conducta o accin Siendo la concepcin del delito de estirpe fundamentalmente naturalista, objetiva, slo para la culpabilidad se dejaba el sentido de la voluntad. En la conducta o accin la voluntad era mero reconocimiento del ser racional que actuaba, ms que la voluntad. Se pensaba en voluntariedad como capacidad para, simplemente, dar lugar a un movimiento corporal productor de una causa a travs de la cual se produce el resultado. En principio, entonces, la accin o conducta est compuesta por un movimiento corporal voluntario. As, Ernst Von Beling quien postulaba que para establecer que se ha dado una accin, es suficiente la constatacin de que se ha manifestado un querer del autor por un movimiento del cuerpo o de un no movimiento (Agudelo, 1998: 29).
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As, por conducta debe entenderse primero la existencia de un movimiento corporal voluntario, o sea: C = m. c. v. Pero, precisamente, por haberse trado de las leyes naturales al derecho penal la composicin de la accin o conducta, no bastaba el mero movimiento con dicha voluntad sin sentido. Era preciso, adems, que hubiera un proceso causal, que tal movimiento fuera causa, produjera un resultado que permitiera imputarlo. All estaba el meollo del asunto a discutir e imponer y en su entorno gir el derecho penal. La causalidad es esencia de la conducta. Si bien no se consulta la carga de la voluntad s se precisa, radicalmente, el nexo de causalidad. Carece de sentido la conducta si no hay unin causal entre el movimiento o no movimiento y el resultado, ello, revisado desde una ptica meramente objetiva.
Accin sera, pues, un proceso causal, siempre que pueda atribuirse a una voluntad humana, sea cual sea el contenido de esta, a un movimiento corporal voluntario. El movimiento corporal, a su vez, se define como la tensin (contraccin) de los msculos dispuesta por la mente, que tiene lugar por la inervacin de los nervios motores. La voluntad humana se toma, pues, como hecho, sin consideracin a su contenido, y por lo mismo sin consideracin a su sentido. Para la comprobacin de que ocurre una accin basta la certeza de que el autor ha actuado activamente o ha permanecido inactivo. Lo que ste haya pretendido es aqu indiferente; el contenido de la voluntad slo tiene significado para la cuestin de la culpabilidad. (Jakobs, 1997: 160)
Explicar qu deba entenderse por nexo causal y aplicar el concepto por encima de cualquier crtica, como el que no pudiera tener aplicacin en la tentativa o en tipos de omisin o en los imprudentes, fue durante varios aos lo que ocup a los autores de distintas corrientes, cual ms considerndose salvador de la teora. Fuera cual fuere la teora acogida, lo cierto es que para los clsicos la conducta, factor pretpico del que se predicaban la tipicidad, la
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antijuridicidad y la culpabilidad, para ser punible, no era entonces solo movimiento corporal con voluntariedad, sino, adems y esencialmente, nexo causal. As, sera: C = m. c. v. + N. C. Pero faltaba ms. La causalidad estaba referida a un resultado material del que era causa el movimiento corporal. Con Mezger, trtase de los efectos ocasionados por la conducta corporal. Se presentan, en primer lugar, en un mundo material, pero pueden manifestarse tambin en la vida psquica de las personas [] resultado del hecho punible en sentido estricto y propio del trmino (dicho ms claramente, el resultado externo), es slo el resultado posterior producido por la conducta corporal del autor (Mezger, 1985: 104). Tal postura llevaba a diferenciar la accin misma manifestada con el resultado de la accin en s, pues, por un lado, la accin penalmente relevante era slo la realizada en el mundo exterior y, por el otro, diferente era la manifestacin de la voluntad de las modificaciones que sta produca en el mundo exterior, amn de que as se permitan construcciones tericas que permitieran explicar situaciones como las de la tentativa y los delitos de peligro. De esta forma, para recapitular, la conducta pretpica estaba constituida por el movimiento corporal voluntario, el nexo causal y el resultado, dndosele entre ellos absoluta importancia y prelacin al nexo causal. O sea: C = m. c. v. + N. C. + r. 4.1.2. La tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad Tanto la tipicidad como la antijuridicidad se enmarcaban dentro de un campo radicalmente objetivo. La tipicidad bajo el entendido de que su funcin era solamente descriptiva y la antijuridicidad tenida como mera
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contradiccin entre lo realizado y el ordenamiento jurdico en cuanto daosa. Ya en la culpabilidad la escuela clsica entra a manejar todo el aspecto subjetivo del delito, es decir, la relacin squica del autor con el hecho, la carga de la voluntad, no la mera voluntariedad, en el acontecimiento criminal. La culpabilidad slo se entendi posible cuando el sujeto tena capacidad, era imputable, que, de tenerla, obraba con dolo o culpa, especies stas del gnero culpabilidad. As, la distincin y conceptualizacin de la culpabilidad y en sta del dolo y la culpa, y la preterintencin, constituyeron el gran campo de batalla de la culpabilidad. 4.1.3. Resumen Resumiendo, para la escuela clsica alemana, con su positivismo, que le lleva a un cerrado naturalismo, la accin o conducta es la base del delito. La accin es un hecho natural en la que lo esencial es el movimiento corporal humano causante de un resultado, a ello se le aplica el tipo y la conformacin de la tipicidad. Es as absolutamente objetiva (no es un juicio valorativo ni tiene en cuenta la subjetividad). La accin, objetivamente tpica, se hace objeto del primer juicio: si es un ataque a bienes jurdicos (juicio de antijuridicidad); despus, de una segunda valoracin: se tiene en cuenta el contenido de la voluntad (culpabilidad). El sistema naturalista-causalista queda establecido as: la accin, que es la base del delito, no uno de sus elementos. Lo injusto, que tiene dos aspectos: uno, la tipicidad (descriptiva, no valorativa) y la antijuridicidad y la culpabilidad como elemento subjetivo. As: Delito = Conducta = m. c. v. + N. C. + r. Tpica = descriptivo-objetiva Antijurdica = descriptivo-valorativa Culpable = estrictamente subjetiva
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4.2. La escuela finalista El esquema general se conserva, pero bajo parmetros bien diferentes. Ni la conducta, ni la tipicidad, ni la antijuridicidad, se miran bajo una ptica estrictamente objetiva. Ello sin abandonar la influencia naturalista. La accin est cargada de voluntad y forma parte del tipo y esa misma voluntad se riega en la antijuridicidad y, de la culpabilidad, salen al tipo sus especies y se cambia su componente. La conducta no se concibe bajo la esencial relacin causalidad-resultado sino que estos quedan sometidos a la preponderancia de la voluntad. Es sta la que mueve la causalidad, es la voluntad la que busca y produce el resultado, la voluntad lo es todo. Pudo haber sido Alexander Graf Zu Dohna quien se radicaliz, partiendo de la primera edicin de su obra, en 1936, al afirmar el concepto de conducta o accin desde esa ptica preada de voluntad, al escribir que [n]o son caractersticas exteriores las que hacen afirmar que el delito es accin, pues accin es, esencialmente, concrecin de voluntad. Esa voluntad puede ser dirigida a producir o a evitar la actividad corporal [] (Graf zu Dohna, 1958: 18). Propuesta que fue recogida por Hans Welzel quien, al referirse al sentido de la objetividad en el tipo objetivo, expres: El fundamento real de todo delito es la objetivacin de la voluntad en un hecho externo []. Este llamado tipo objetivo no es de ningn modo algo externo puramente objetivo, que estuviera absolutamente libre de momentos subjetivo-anmicos [] (Welzel, 1987: 93). As, se mostraba coherente con su ncleo terico:
Accin humana es ejercicio de actividad final. La accin es, por eso, acontecer final, no solamente causal. La finalidad o el carcter final de la accin se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos lmites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la 138
consecucin de estos fines. En virtud de su saber causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad de tal modo que oriente el acontecer causal exterior a un fin y as lo sobredetermine finalmente. Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer causal no est dirigido desde el fin, sino que es la resultante causal de los componentes causales existentes en cada caso []. (Welzel, 1987: 53)
Claras resultantes de dichas posturas son, primero, que la conducta no es pretpica sino que se constituye en el tipo por lo que, segundo, cabe hablar de tipo objetivo y tipo subjetivo sin que en ninguno de ellos la causalidad, sin despreciarla, sea pieza fundamental. Por lo mismo, hasta Welzel el dolo era ubicado sistemticamente en la culpabilidad, tanto durante el sistema clsico como en el neoclsico. Sin embargo, con la concepcin finalista de la accin se produjo forzosamente el traslado del dolo a la tipicidad. Y por ende la antijuridicidad no es mera contradiccin con la norma sino que se requiere del conocimiento de la misma. Y, de la culpabilidad, para salvarla, se la cobija como mera reprochabilidad. El finalismo, entonces, forma parte del mismo sistema dogmtico jurdico penal con sentido naturalista cargado, eso s, de un subjetivismo moderado, teleolgico y valorativo, que termina imponiendo el sentido de que la conducta, la accin, no es mera causalidad y resultado, sino que se explica a travs de la intencionalidad. Lo que importa, fundamentalmente, es la voluntad final, dirigida. Por tanto, por conducta o accin debe entenderse el movimiento corporal Voluntario Final ms nexo causal ms resultado. O sea: C = m. c. V. F. + N. C. + r. Pero, adems, la conducta ya no est por fuera del tipo sino que lo constituye, forma parte del tipo, no se entiende ste sin aquella y, por ser as, se habla de un tipo objetivo y de un tipo subjetivo, sin que haya una tajante y absoluta separacin de ellos, es decir, que se rechacen plenamente. Para el Finalismo es claro, entonces, que por delito se entiende aquella accin, constituida por un movimiento corporal cargado de voluntad
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final, causante de un resultado, que se encuentra en el tipo, pues a vivenciarlo se dirige. Por lo que no es slo objetivo sino tambin subjetivo, acompaados de la antijuridicidad, que no es meramente objetiva, siendo, por ende, tanto desvalor de resultado como desvalor de accin y, de la culpabilidad, que es reprochabilidad en cuanto a exigibilidad. As, pues, es como se produce por Welzel un verdadero cambio en el modelo, al dejar de considerar la accin, incluida en el tipo, como meramente causal para concebirla como accin final. La voluntad es finalista, carcter que se fundamenta en que el hombre, que conoce los procesos causales, representa dentro de ciertos lmites los resultados tipificados que su conducta puede acarrear y los quiere conforme al plan que ha previsto. Luego, la finalidad es la que da sentido al proceso causal y es, esencialmente, inseparable de ste. Se elabora, en consecuencia, el delito: la tipicidad, que tiene aspectos objetivos (tanto descriptivos como normativos y por lo tanto valorativos) y aspectos subjetivos (como el dolo y la culpa). La antijuridicidad, como juicio objetivo de valor que contiene elementos subjetivos y la culpabilidad, como juicio subjetivo de valor que analiza la posibilidad de un actuar distinto. Podra, en conclusin, representarse en la teora finalista el concepto como: Delito = Tipicidad = tipo-conducta (voluntad) {objetiva y subjetiva} Antijuridicidad = desvalor de accin y de resultado Culpabilidad = reprochabilidad 4.2.1. Las debilidades del finalismo Si tanto los clsicos como los neoclsicos fueron objeto de crticas por no ser capaces de explicar a travs del causalismo ni los tipos de omisin ni la tentativa, entre otros, a los finalistas, a pesar de lograr una solucin valedera al conato, no fueron objeto de menos recriminaciones
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especialmente por no explicar con satisfaccin su teora de los delitos imprudentes. Fue por ello que Welzel se dio a la tarea de aplacar las crticas, y procurando una solucin entr a afirmar que:
Los tipos de los delitos dolosos y culposos comprenden la accin final (dirigida) desde distintos puntos de vista: mientras los tipos de los delitos dolosos (dolosos en el sentido de dolo de tipo) comprenden la accin final en la medida que su voluntad de accin est dirigida a la realizacin de resultados (objetivos) intolerables socialmente, los tipos de los delitos culposos se ocupan (no tanto de los objetivos, sino ms bien) de la clase de ejecucin de la accin final en relacin a consecuencias intolerables socialmente, que el actor o bien confa en que no se producirn o ni siquiera piensa en su produccin, y comprenden aquellas ejecuciones de accin (procesos de direccin) que lesionaron el cuidado requerido (para evitar tales consecuencias) en el mbito de relacin. En los tipos culposos se pone en conexin, entonces, la ejecucin concreta (o direccin concreta) de la accin final con una conducta modelo, rectora, que est orientada a evitar consecuencias de accin indeseables socialmente. (Welzel, 1987: 185)
Sin ms, para explicar el tipo subjetivo culposo la teora finalista de la accin se ve obligada a valerse de reglamentaciones sociales, con lo que en parte abandona la esencia de su concepcin terica y, por otro lado, abre el camino para el futuro normativismo o funcionalismo. 4.3. La teora de la imputacin El sistema se maneja con dos piezas fundamentales. En primer lugar, la teora de la imputacin al tipo objetivo, en la que se recarga a la produccin del resultado no slo la causalidad objetiva y la finalista, sino que, esencialmente, aquella se debe a la realizacin de un riesgo no permitido y a la posicin de garante, ubicados dentro del fin de proteccin de la norma, complementndose, as, la causalidad naturalista con valoraciones jurdicas. En segundo lugar, la culpabilidad es manejo de responsabilidad, es condicin de la sancin penal.
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La imputacin al tipo objetivo se forja en la relacin causal entre el suceso y la voluntad. sta entendida no como una relacin squica entre aquellos, sino surgida del concepto de persona componente de una sociedad en la que debe cumplir determinados roles importando, primordialmente, no la relacin squica sino la normativa entre dicha voluntad y el suceso. Es decir, la imputacin del tipo objetivo se da si sometida la persona a un deber lo incumpli, si quebrant el rol que le corresponda porque fue ms all del riesgo permitido o porque no se ajust a su condicin de garante, ello, dentro de determinados lmites (Jakobs, 1999: 103), como el principio de confianza, las acciones a propio riesgo, la prohibicin de regreso, la relacin riesgo resultado bajo el fin de proteccin de la norma, para la teora del riesgo y los deberes de proteccin y vigilancia para las posiciones de garanta establecidas por la ley. Si bien el ulterior trabajo cientfico de Jakobs impuls la aceptacin de los conceptos tericos propugnados, no es factible desconocer que fue Claus Roxin quien foment las bases al recabar que el primer cometido de la imputacin al tipo objetivo es indicar las circunstancias que hacen de una causacin (como lmite extremo de la posible imputacin) una accin tpica, circunstancias que no son otras diferentes a que [u]n resultado causado por el agente slo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurdico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro tambin se ha realizado en el resultado concreto (Roxin, 1971: 363). Cabe afirmar, porque no se trata de profundizar en los presupuestos tericos del funcionalismo, que para declarar completo el concepto de accin no se rechaza la relacin psquica sino que se le da prelacin al criterio normativo de ella, que no se rechaza la causalidad pero se complementa con la teora del riesgo y las posiciones de garanta, para as permitir la atribucin, imputacin, y constitucin del tipo objetivo. Y as es porque para Jakobs el delito no es un proceso subjetivo, o algo que ocurre a un ser humano en su psique, sino que es un fenmeno valorativo, referido a normas, algo que sucede entre personas, entre individuos interrelacionados por procesos comunicativos, dotados de sentido y significado y regidos por parmetros de valor normativos. Es por ello que, en forma tan tajante, sostiene que no es la afectacin de un
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bien jurdico lo que hace que un determinado comportamiento sea delictivo sino la manera como el sistema de valores de la sociedad y las normas que los integran califique o le d significado a ese comportamiento (Grosso Garca, 2001: 52). Bajo tales supuestos es que en la teora del delito se modifica, sustancialmente, el predominante criterio naturalista objetivosubjetivista por el abiertamente normativista y, de esa forma, el concepto de accin juega en el tipo complementndose para la imputacin del tipo objetivo, con la llamada teora del riesgo y la posicin de garante. La antijuridicidad, antes entendida como lesin de bienes jurdicos, es ahora quebrantamiento de la vigencia de la norma, y la culpabilidad, primero relacin psquica y luego reprochabilidad, es ahora fundamento de la sancin atendindose el grado de quebrantamiento de vigencia del ordenamiento. O sea, que queda la culpabilidad absorbida por la prevencin general de la pena. Cabra entonces sostener que, para el normativismo, la accin o conducta, para la imputacin del tipo objetivo, est dada en aquel movimiento corporal cargado de voluntad final (en cuanto a fenmeno valorativo, referido a normas), atado a un nexo causal que es cimentado en los riesgos desaprobados o por desconocimiento de la condicin de garante, para producir un resultado tpico que se imputa. Es decir: C = m. c. v. f. + N. C. + r. + R. D. + G. As, bajo este concepto de conducta ubicada en el tipo, la estructura general del delito deviene como: Delito = Tipicidad = tipo-conducta (riesgos desaprobados y posicin de garante) {objetiva y subjetiva} Antijuridicidad = quebrantamiento de norma Culpabilidad = sancin penal
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5. Planteamiento general Atendiendo las grficas propuestas en el aparte anterior, es fcil percibir que de la estructura delictual aceptada a principios del pasado siglo y de la composicin de sus caractersticas o elementos es poco lo que queda, as nos empeemos en romntica postura en conservar la aeja terminologa. Efectivamente, aquel concepto del delito como conducta tpica, antijurdica y culpable, en la que la parte material u objetiva estaba en los tres primeros y lo subjetivo en el ltimo, con los aportes que se han hecho desde mediados del siglo pasado hasta el presente, nadie lo defendera. Y es porque entraron a ser valorados de diferente forma, en razn del punto de partida para su entendimiento, pues se abandon un naturalismo objetivista, trado de otras ciencias, para llegar a un derecho penal que se explica nacido de s mismo, de las normas que rigen al hombre como ser social. Ello, a nuestro juicio, produjo que los elementos del delito se entendieran de diversa forma y condujo a que fueran subsumidos o quedaran carentes de la suficiente entidad como para gozar de independencia. As, consideramos que el concepto conducta, del que se predicaban la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, ha dejado de existir. No se le puede seguir considerando como factor pretpico porque queda comprendido en el tipo, y la culpabilidad ha quedado tan vaca que se acepta slo para determinar una consecuencia del delito que es la pena. 5.1. La conducta no es factor pretpico Plurales razones llevan a que, radicalmente, el aejo concepto de la conducta, como factor del que se predican elementos o caractersticas, haya desaparecido. Razones que pueden precisarse.
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Ninguna discusin existe, en la actualidad, acerca de que cuanto conformaba la conducta pertenece o bien al tipo objetivo o al tipo subjetivo, tal como el mismo Welzel lo concretara en sostener que el tipo lo constituye la mayor parte del tipo general (en sentido amplio), sobre todo en los delitos dolosos, en los cuales contiene una descripcin precisa de los elementos objetivos y subjetivos de la accin, incluyendo el resultado [] (Welzel, 1987: 87). Cierto es que Roxin y Jakobs propugnan por un concepto de accin pretpico, pero, bajo ptica bien diferente a los que lo han sostenido, como es que slo cabe entender la accin como manifestacin de la personalidad, lo que lo valida para todo el entorno del tipo. En tal sentido Jakobs postul, ante la controversia de que si bien accin y tipo gozan de identidad en cuanto a que son realizaciones mancomunadas, que ello no obsta para que sean tratados por separado como escalones del delito. Por ende:
sera desacertado dejar que el concepto de accin se deshiciera en el tipo, lo que se propone por gran parte de la doctrina con la fundamentacin en s acertada de que penalmente relevante es como pronto la realizacin del tipo. Y es que el concepto del tipo no se verifica, en absoluto antes del de accin; as pues, el problema de lo que es una accin no puede resolverse integrndola en el concepto del tipo. Aun cuando no se haga valer la pretensin de algunos finalistas de anteponer la estructura final del actuar humano, como constitutiva por excelencia, a las normas penales, queda por resolver lo que es accin. La solucin ha de materializarse teniendo en cuenta las normas existentes, y no al contrario (p. ej., limitar los sujetos de la accin a las personas fsicas no es ninguna caracterstica especfica pretpica del concepto de accin. As entendida, la accin es, en el delito de comisin, el mximo denominador comn, y nico, de absolutamente todos los tipos. La accin se caracteriz supra (6/20 s.) como el concepto de lo que ha de definirse como un sujeto que puede comportarse defraudando expectativas, y de aquello que puede definirse como mundo configurado por este sujeto. Todos los tipos describen configuraciones del mundo que defraudan expectativas, 145
realizadas por sujetos; las condiciones de la accin son las condiciones mnimas de los tipos []. (Jakobs, 1997: 200)
Como se haba adelantado, del mismo talante es Roxin, quien sostiene que el concepto de accin como manifestacin de la personalidad es idneo como elemento bsico, al abarcar todas las formas de manifestacin de la conducta delictiva y, aparte de ello, todo lo que en el campo prejurdico tiene sentido calificar como acciones [] (Roxin, 1971: 255). Tan autorizadas opiniones bien pudieran dar al traste con nuestra postura y llevarnos a la retirada, sin embargo, contrario a ellos, como lo reconoce el mismo Jakobs, gran parte de la doctrina no los acompaa. Pues, por stos se considera que no constituyen las tesis de aquellos aporte sustancial a la estructura del delito, que la explicacin que dan para individualizar la conducta es cargada de generalizaciones incapaces de deslindar dicha independencia de la accin, mientras que, sin mayores esfuerzos, con la vigente estructura conceptual del delito se advierte la inclusin de la conducta en el tipo, tanto de su parte objetiva como de la subjetiva, y con estos nos alineamos. Lo hacemos porque, efectivamente, la vieja voluntariedad del movimiento corporal pertenece al tipo subjetivo e igual la voluntad final. As mismo, la causalidad, con cualquier concepto terico que tratara de explicarla, y sus complementos modernos, el riesgo desaprobado y la posicin de garante, corresponden al tipo objetivo, y, a ste, tambin, el resultado. Luego, nada queda para conformar la tradicional idea de conducta. 5.2. La culpabilidad pertenece a la teora de la pena A pesar del afn por los autores de sostener el concepto de culpabilidad, como elemento diferenciador en la teora del delito, tal vez por ese prurito de no rechazarlo como renunciando a que sea una categora jurdico penal sino de buscarle fundamentos distintos (Muoz Conde, 1984: 130), lo cierto es que del que fuera gran campo de batallas jurdicas, paralelo a la imputabilidad, bien poco queda.
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Basta, para sostener el aserto, con recordar su evolucin conceptual para llegar a la antes dicha conclusin. Ciertamente, de la teora psicolgica, en la que se exiga una vinculacin dem entre el autor y su hecho sin la cual era imposible afirmar la relacin que daba vida a sta, la ltima categora del delito, con sus especies el dolo y la culpa, bien sabido es que ni se valora de la misma forma ni se hace en el campo de la culpabilidad sino del tipo subjetivo. Del siguiente paso, con la teora normativa de la culpabilidad, en la que se tienen en cuenta las circunstancias relevantes que acompaan el hecho, de tal forma que lo decisivo es la reprochabilidad, como capacidad de motivarse por la norma, a pesar de la cerrada defensa del finalismo llevado tal vez slo por el apego a la tradicin, difcilmente hay quien, hoy, se rasgue las vestiduras porque no se le d el valor que en principio se pretendiera. Frente a todos ellos, el funcionalismo, que, desde su obra Problemas bsicos del derecho penal, llevara a proponer a Roxin que, los principios poltico-criminales de la teora del fin de la pena son los que sustentan la categora sistemtica que comnmente se denomina culpabilidad (Roxin, 1976: 209), postura que por haber tenido especial acogida, obliga, para salvar el entuerto, que se haga referencia, como par, a la culpabilidad y a la responsabilidad. Sin duda, le asiste razn a Winfried Hassemer cuando, refirindose a la estructura ontolgica de la accin finalista, sostiene que si esta consiste en la direccin final del proceso causal, entonces la participacin interna en el suceso externo no pertenecer al estadio de la culpabilidad, sino al de la accin, pues esta participacin es el ncleo mismo de la accin lo que, en todo caso, representa para el estadio de la culpabilidad en la estructura del delito una sensible prdida. Ese traslado al tipo, como su parte subjetiva, da lugar a que en la culpabilidad slo quede una imagen vaca de contenido que es la reprochabilidad (Hassemer, 1984: 283) y, del normativismo, que al dejar en los fines de la pena la existencia de la culpabilidad, al concebir, as, el problema, a ella le quitan una buena parte de su anterior carcter, lo que se refleja en la modificacin terminolgica de responsabilidad en lugar de culpabilidad (Hassemer, 1984: 291).
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As, saliendo de la culpabilidad la vinculacin psicolgica de otrora, forjando el finalismo una imagen vaca al tenerla como simple reprochabilidad y, dejando el funcionalismo el contenido de la culpabilidad para la teora de la pena, no cabe llegar a esa conclusin distinta de que el elemento culpabilidad carece de entidad suficiente como para ser considerado, siquiera, como categora independiente en la estructura del delito. 6. Conclusin Una sociedad en permanente evolucin no puede ser ajena al derecho penal. Una sociedad que se otea muy lejana a la igualdad de sus componentes requiere de leyes que busquen equiparar esa desigualdad que el mismo Estado ha sido incapaz de controlar. Por eso, cada da traer quin busque las normas penales que sean capaces de regular comportamientos universales nacidos del seno de la misma sociedad pudiendo sostenerse que han surgido los primeros pasos para el derecho penal y que muy lejos estamos del ltimo. La ebullicin de ideas, propia de una realidad que nos arrolla, es cuanto debemos permitir en procura de encontrar el camino que nos lleve a una Justicia universal, capaz de ser querida por todos, por quienes deben respetarla para beneficio general e individual. No se aboga, en este escrito, por un dualismo en la estructura del delito bajo el criterio de Mezger o Sauer, marcado, en principio, con fines totalitarios, pretendidos cuando sobre la tipicidad se impone la antijuridicidad. Y menos por una antijuridicidad cargada de sesgos racistas o segregacionistas que sirven de garrote al tirano, como se trat en pro del nazismo, al estipular la estructura del delito como antijuridicidad tipificada. No, muy lejos de tal criterio porque, a nuestro juicio, en la estructura del delito se impone la tipicidad como desarrollo del principio universal de legalidad y, de all, predicar luego la antijuridicidad. Todo cuanto se ha discutido, hablado y escrito, en mucho ms de un siglo de derecho penal liberal, queda comprendido, para entender el concepto del delito, en la tipicidad y en la antijuridicidad. Queda a ello
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reducida la sistemtica del delito, acorde con la realidad actual, exigente en negar tanta retrica, y partidaria de una prctica respetuosa de lo derechos humanos sobre formulismos abstractos. Efectivamente, se reitera, de la conducta o accin, en cuyo rededor se movieron la doctrina y la jurisprudencia, entendiendo que era de ella de la que se predicaban los elementos o caractersticas llamadas tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, para poder hablar de conducta punible, y que, por lo mismo, tena que gozar de figuracin pretpica, no es factible hoy en da continuar con tal postura conceptual sobre la conducta. La accin no ha desaparecido, lo que ocurre es que no precede, en la sistemtica, al tipo sino que pertenece a este. No se concibe el tipo sin accin o conducta. Uno de los elementos del tipo es la conducta. La conducta o accin es especie del tipo, por tanto, hablar de tipo es comprender la conducta con todos sus lineamientos, con todo cuanto la hace posible material, subjetiva o normativamente, bien como tipo objetivo o como tipo subjetivo. De manera que si de precisar qu se entiende por delito no se requiere mencionar la conducta o accin primero sino, simplemente, a la tipicidad. El delito, en su definicin inicial, no es conducta tpica, el delito es tipicidad. Y a ella, para completar la definicin sistemtica del delito, slo debe agregrsele la antijuridicidad: el delito es tipicidad y antijuridicidad. Se insiste, lo afirmado es as porque, coherentes, tampoco cabe en la sistemtica penal agregar la culpabilidad. Para redundar en testimonios, a nuestro juicio, Claus Roxin inici el golpe de gracia a la culpabilidad, como caracterstica del delito, al proponer que lo decisivo no es el poder actuar de otro modo (segn Welzel) sino el que sea necesaria la sancin, que se quiera hacer responsable al autor, desde puntos de vista jurdico-penales por lo que, a su juicio, no cabe hablar de culpabilidad sino de responsabilidad basada en la teora del fin de la pena (Roxin, 1976: 209 y ss.), posicin en la
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que se reitera (Roxin, 1997: 791 y ss.) y en la que lo acompaa Jakobs (1997: 55 y ss.). Si bien, se observa, se ha superado el concepto psicolgico de culpabilidad y el de reprochabilidad para que se mire desde el punto de vista de la sancin, de los fines de la pena, lo que implica que la culpabilidad virtualmente ha quedado vaca o, si se quiere, el juicio de culpabilidad conforma un subsistema, como dice Hassemer (1984: 292), que, no nos cansaremos de repetirlo, pertenece a la teora de la pena y no del delito, de donde, definitivamente, ha desaparecido como elemento independiente. As, se concluye, absorbida la conducta o accin por el tipo y, habiendo perdido la culpabilidad todo cuanto la conformaba, para resolverse en otro campo, el delito no es ms que tipicidad y antijuridicidad, que es lo que se ha pretendido demostrar con este trabajo, de pronto con excesiva reiteracin, que no se descart en aras de lograr el suficiente soporte que dejara en firme la propuesta. Bibliografa Agudelo Betancur, Ndier. Curso de derecho penal. Medelln: Ediciones Nuevo Foro Penal (1998). Bacigalupo, Enrique. Manual de derecho penal. Bogot: Temis-Ilanud (1984). Bustos Ramrez, Juan. Bases crticas de un nuevo derecho penal. Bogot: Temis (1982). Bustos Ramrez, Juan. La imputacin objetiva. Bogot: Temis (1989). Bustos Ramrez, Juan y Hernn Hormazbal Malare. Lecciones de derecho penal. Madrid: Trotta (1999). Gmez Lpez, Jess Orlando. Tratado de derecho penal (3 T.). Bogot: Ediciones Doctrina y Ley (2001-2005). Gmez Pavajeau, Carlos Arturo. Estudios de dogmtica en el nuevo Cdigo Penal. Bogot: Gustavo Ibez (2004). Graf zu Dohna, Alexander. La estructura de la teora del delito. Buenos Aires: Abeledo-Perrot (1958).
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De la imprenta
En esta seccin, Criterio Jurdico reproduce uno o ms textos que el equipo editorial ha considerado de especial inters, y que la revista imprime con el fin de darles difusin y acercarlos a la comunidad acadmica. Como es usual en la seccin, se respeta la forma de citacin utilizada por el artculo original.
Cdigo de conducta para discutidores razonables Frans van Eemeren Rob Grootendorst
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Cdigo de conducta para discutidores razonables
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Cdigo de conducta para discutidores razonables*
Frans van Eemeren Rob Grootendorst Traduccin de Sebastin Agudelo M.** Julin Fernando Trujillo Amaya***
Tomado de van Eemeren y Grootendorst (2004): A Code of Conduct for Reasonable Discussants, captulo 8 de A Systematic Theory of Argumentation: The Pragma-Dialectical Approach. Cambridge: Cambridge University Press (2004), pp. 187-196. ** Estudiante de Filosofa y Lenguas Extranjeras, miembro del grupo de investigacin en Etologa y Filosofa de la Universidad del Valle. Email: sebagude@univalle.edu.co. *** Profesor del Departamento de Filosofa, Universidad del Valle. Investigador grupo Mentis (Colciencias, Categora B), lnea de investigacin en filosofa del lenguaje, lgica y argumentacin.
Caractersticas de los discutidores razonables as reglas de la pragmadialctica para una discusin crtica presentadas en el capitulo seis**** se articulan con el objetivo de establecer un procedimiento de discusin que indique las normas que los actos de habla, realizados por cualquiera de las partes en conflicto, tienen que cumplir para contribuir a la resolucin de la diferencia de opinin. Desde nuestra perspectiva, una teora de la argumentacin tiene que formular, ante todo, un procedimiento de discusin que proporcione un sondeo completo de las reglas que se utilizarn en la puesta en prctica de las normas que constituirn las condiciones de primer orden para la conduccin de una discusin crtica. Es de considerar que estas reglas han de ser seguidas para lograr participar del juego eficazmente, y deben ser entonces juzgadas con base en su capacidad para permitir el cumplimiento de este propsito: su problema-validez. Sin embargo, para que las reglas tengan alguna importancia prctica, tienen que haber, adems, discutidores potenciales, preparados para participar del juego bajo estas reglas, pues las aceptan intersubjetivamente, de suerte que tambin las reglas adquieren validez convencional. En la prctica, los teorizadores de la argumentacin no pueden ir ms all de proponer las reglas y defender su aceptabilidad. Nuestra afirmacin de que la discusin pragmadialctica ser, en principio, aceptable para los discutidores que quieren resolver sus diferencias de opinin de manera razonable est basada esencialmente en la efectividad de las reglas1. Dado que fueron erigidas para promover la resolucin de diferencias de opinin, asumiendo que han sido formuladas correctamente, deberan ser aceptables por cualquiera que tenga ese objetivo en mente2.
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Los autores hacen referencia a Rules for a Critical Discussion, que constituye el captulo seis del libro de donde hemos tomado este apartado. Vase la traduccin que hemos propuesto en van Eemeren y Grootendorst (2009). [N. de los T.]. 1 Vase van Eemeren y Grootendorst (1988). 2 En lugar de, o adems de, esta pragmtica fundamentada en la razn [rationale], puede asimismo haber una tica fundamentada en la razn para aceptar (parte de) un
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Frans van Eemeren y Rob Grootendorst
Visto de manera filosfica, puede evidenciarse que hay una razn pragmtica para que dichos discutidores acepten estas reglas instrumentales, que algunos no osaran en calificar de utilitaristas 3. Con todo, debera ser tenido en cuenta que el principal objetivo de una discusin crtica no es maximizar un acuerdo, sino probar puntos de vista contrarios de la manera ms crtica posible, por medio de una discusin crtica sistemtica, para detallar si estos son o no defendibles 4. De acuerdo con el ideal crtico-racionalista, las personas son, en este caso, estimuladas para ser crticas, de manera metdica y haciendo uso mximo de la duda al momento de confrontar los puntos de vista de otras personas5. El hecho de que la discusin alcance un resultado ptimo y satisfactorio para todas las partes implicadas no significa ciertamente que, de forma automtica, protagonistas y antagonistas estn, al final, de acuerdo en todo. Proponer un modelo de discusin crtica, como hicimos, puede acarrear el riesgo de ser identificado con la lucha por una utopa inalcanzable. No obstante, es otra la funcin primordial del modelo pragmadialctico de una discusin crtica. Al indicar clara y sistemticamente las reglas para conducir una discusin crtica, el modelo proporciona, a los que quieren desempear el papel de discutidores razonables, una serie de pautas bien definidas, que, aunque formuladas en un nivel de abstraccin ms alto y basadas en una idea filosfica ms claramente articulada, pueden ser, en buena medida, idnticas a las normas que, de
cdigo de conducta para discutidores razonables basado en el procedimiento de discusin pragmadialctico, como el que proponemos en este captulo. 3 Aquellas personas que evalan las reglas para resolver diferencias de opinin en relacin con sus mritos instrumentales, y cuyo criterio es que en la cooperacin mutua el resultado ms satisfactorio para ambas partes tiene que ser alcanzado, pueden ser llamadas utilitaristas. A diferencia de los egostas, esta clase de utilitaristas luchan por el resultado ptimo para todos los involucrados. Vase Bentham (1952) y Mill (1972). Vase adems van Eemeren y Grootendorst (1988). 4 Esta posicin podra ser caracterizada como utilitarismo negativo. Ms que lograr la mayor felicidad posible, el objetivo general es lograr lo menos posible de infelicidad. 5 Vase Popper (1971: captulo 5, nota 6).
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todos modos, les gustara que fueran acatadas6. Para los que estn preparados para utilizar el modelo de una discusin crtica como su principio gua, cules son los requerimientos que la actitud discursiva tiene que cumplir?7 Y observando estos asuntos desde una perspectiva prctica, bajo qu circunstancias son capaces, y pueden darse el lujo, de asumir tan razonable actitud de discusin? Si las reglas del procedimiento de discusin pragmadialctico son, como acabamos de explicar, consideradas condiciones de primer orden para sostener una discusin crtica, las condiciones internas, para una actitud de discusin crtica razonable, pueden ser vistas como condiciones de segundo orden con relacin al estado mental que los discutidores asumen. Hasta cierto punto, todo el que quiera cumplir las condiciones de segundo orden puede hacerlo, pero en la prctica la libertad de las personas es, en ocasiones, ms o menos considerablemente limitada por factores psicolgicos que estn ms all de su control, tales como limitaciones emocionales y presiones personales. Adems de estas condiciones de segundo orden, existen condiciones externas, de tercer orden, que necesitan ser cumplidas para poder conducir debidamente una discusin crtica. Estas estn relacionadas con las circunstancias sociales en que la discusin tiene lugar y pertenecen, por ejemplo, a las relaciones de poder o de autoridad entre los participantes y a las caractersticas especiales de la situacin en que se desarrolla la discusin8. En conjunto, las condiciones de segundo orden y las condiciones externas de tercer orden para la conduccin de una discusin crtica son, en el sentido ideal, condiciones de orden supremo
Para alguna evidencia emprica primaria, vase van Eemeren, Meuffels y Verburg (2000). 7 Para este tipo de persona, la duda es intrnseca a su actitud de vida y el criticismo es una manera de resolver los problemas. Los textos y discursos argumentativos son entonces percibidos como maneras de rastrear los aspectos dbiles de los puntos de vista. Se oponen, por tanto, a las pretensiones de blindar los puntos de vista del criticismo (inmunizacin) y a cualquier forma de fundamentalismo. Esto requiere un enfoque no dogmtico y antiautoritario, adems de una desconfianza en los principios inquebrantables y en las declaraciones de infalibilidad. 8 Podra incluso ser til distinguir condiciones de cuarto orden referentes a lo que Searle (1969) llama condiciones normales de input y output para la comunicacin verbal. Puesto que las segundas condiciones no se limitan a las discusiones argumentativas, aqu las hemos ignorado.
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para resolver diferencias de opinin9. La racionalidad crtica solo puede realizarse completamente en la prctica si estas condiciones de orden supremo son cumplidas. La conformidad con las condiciones de segundo orden puede ser, hasta cierto punto, estimulada por una educacin dirigida metdicamente a la reflexin sobre las reglas de primer orden y al entendimiento de su fundamentacin racional. Y el cumplimiento de las condiciones de tercer orden puede ser promovido por una escogencia poltica de libertad individual, no violencia y pluralismo intelectual, y de garantas institucionales en torno al derecho a la informacin y a la crtica. Diez mandamientos para discutidores razonables Como hemos expuesto en el captulo 6, el procedimiento pragmadialctico para la conduccin de una discusin crtica es demasiado tcnico para ser inmediatamente utilizado por discutidores ordinarios, ya que se trata de un modelo terico para examinar discursos y textos argumentativos. Para propsitos prcticos, proponemos un cdigo de conducta simple a aquellos discutidores razonables que quieran resolver sus diferencias de opinin por medio de una argumentacin basada en las consideraciones crticas enunciadas en el procedimiento de discusin de la pragmadialctica. Este cdigo de conducta consiste en diez requerimientos bsicos para un comportamiento razonable, profanamente descritos como los diez mandamientos. En lugar de presentar todas las reglas que deben ser consideradas en una discusin crtica, los mandamientos solo enumeran los movimientos prohibidos en un discurso o texto argumentativo que entorpecen u obstruyen la resolucin de una diferencia de opinin. El primer mandamiento del cdigo de conducta es la regla de libertad: 1. Los discutidores no pueden prevenir mutuamente presentacin de puntos de vista o su puesta en duda. la
La distincin entre condiciones de primer orden y de orden supremo ha sido en primera instancia derivada de Barth y Krabbe (1982: 75). Tal como ha sido presentada aqu, remite a van Eemeren, Grootendorst, Jackson y Jacobs (1993: 30-34).
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Este mandamiento ha sido diseado para asegurar que los puntos de vista, y las incertidumbres con respecto a los mismos, puedan ser libremente expresados10. Es un requerimiento necesario para solucionar diferencias de opinin, puesto que estas no pueden ser resueltas si los grupos involucrados no tienen clara la existencia de un desacuerdo y las implicaciones de este. En un discurso o texto argumentativo, por tanto, las partes tienen que gozar de profusas oportunidades para hacer conocer sus posiciones. De esta manera, en aquellas partes del discurso o del texto en que expresen la diferencia de opinin, pueden estar seguros de que la etapa de confrontacin de una discusin crtica ha sido cumplida plenamente. Segn el cdigo de conducta para discutidores razonables, presentar una posicin y poner otra en duda son, ambos, derechos bsicos que todos los discutidores tienen que convenir de manera incondicional y sin reservas11. El segundo mandamiento es la regla de obligacin a defender: 2. Los discutidores que presenten un punto de vista no pueden rehusarse a defenderlo cuando se les solicite. Este mandamiento fue diseado para asegurar que los puntos de vista presentados y cuestionados en el discurso o texto argumentativo sean defendidos de los ataques crticos12. Una diferencia de opinin queda interrumpida en la etapa inicial de la discusin crtica y no puede ser resuelta si la parte que ha adelantado su punto de vista no est preparada para desempear el papel protagnico. Segn el cdigo de conducta,
El primer mandamiento es instrumental para cumplir con las reglas 1, 6b y 10 del procedimiento de discusin de la pragmadialctica, y es asimismo relevante para las reglas 2, 3 y 14. 11 A manera de ilustracin, puede agregarse que, para cumplir la condicin de primer orden implcita en este mandamiento, la condicin de segundo orden que los participantes en la discusin estn preparados para expresar sus opiniones y para escuchar las de los dems tiene que ser cumplida. En una situacin imparcial, solo se puede suponer la existencia de esta actitud si la condicin de tercer orden que la realidad social en que la discusin se lleva a cabo es tal que los participantes son totalmente libres de presentar sus opiniones es cumplida. 12 El segundo mandamiento es instrumental para cumplir con la regla 3 del procedimiento de discusin de la pragmadialctica, y es, adems, relevante para las reglas 2, 4 y 12.
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alguien que presente un punto de vista asume automticamente la obligacin de defenderlo si se le insta a hacerlo. El tercer mandamiento es la regla del punto de vista: 3. Los ataques a los puntos de vista no pueden relacionarse con un punto de vista que no haya sido realmente presentado por la contraparte. Esta regla fue bsicamente diseada para asegurar que los ataques y en consecuencia las defensas mediadas por la argumentacin se relacionen realmente con los puntos de vista presentados por el protagonista13. Una diferencia de opinin no puede ser resuelta si en realidad el antagonista critica un punto de vista diferente y, como resultado, el protagonista defiende un punto de vista que no es el suyo. Una genuina solucin a una diferencia de opinin no es en modo alguno posible si un antagonista o un protagonista distorsionan el punto de vista original. El tercer mandamiento del cdigo de conducta, junto con el cuarto, pretende asegurar que tanto los ataques como las defensas llevadas a cabo en estas partes de un discurso o texto argumentativo, que representan la etapa argumentativa de una discusin crtica, se relacionen correctamente con el punto de vista que el protagonista ha presentado. El cuarto mandamiento es la regla de pertinencia: 4. Los puntos de vista no pueden ser defendidos sin argumentacin o por medio de una argumentacin que no sea pertinente para los mismos. Este mandamiento est diseado para asegurar que la defensa de los puntos de vista se haga solamente a travs de argumentacin
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El tercer mandamiento es ante todo instrumental para cumplir con la regla 2 del procedimiento de discusin de la pragmadialctica, y es, adems, pertinente para las reglas 14c y 15.
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pertinente14. Si la etapa de argumentacin de una discusin crtica no es franqueada apropiadamente, el punto de vista que se debate no podr ser evaluado segn sus mritos15. La diferencia de opinin que se encuentra en el corazn de un discurso o texto argumentativo no puede ser resuelta si el protagonista no desarrolla su argumentacin, sino que nicamente reemplaza logos por elementos retricos tales como pathos o ethos, o presenta argumentos que no son pertinentes para la defensa del punto de vista que ha sido presentado, aunque sean pertinentes para otro punto de vista que no se encuentra en debate16. El quinto mandamiento es la regla de la premisa tcita: 5. Los discutidores no pueden atribuir falsamente premisas tcitas a la contraparte ni tampoco pueden desconocer la responsabilidad de sus propias premisas tcitas. Este mandamiento asegura que cada parte de la argumentacin del protagonista pueda ser crticamente examinada por el antagonista como parte de la argumentacin presentada en una discusin crtica, incluidas aquellas partes que han permanecido implcitas en el discurso o el texto17. Una diferencia de opinin no puede ser resuelta si el protagonista intenta evadir su obligacin de defender una premisa tcita o si el antagonista tergiversa una premisa tcita exagerando su alcance, por ejemplo. Si la diferencia de opinin ha de ser resuelta, el protagonista debe aceptar su responsabilidad por los elementos que ha
El cuarto mandamiento es instrumental para cumplir con la regla 6, especialmente sus subdivisiones a y c, del procedimiento de discusin de la pragmadialctica, y es, adems, relevante para la regla 8. 15 Haciendo referencia de nuevo a las condiciones de orden superior: para cumplir la condicin de primer orden implcita en este mandamiento, la condicin de segundo orden, segn la cual una persona que haya presentado un punto de vista tiene que estar dispuesto a defenderlo, debe ser cumplida. Asimismo, debe ser cumplida la condicin de tercer orden: que el punto de vista y los argumentos no sean dictados por un superior. 16 Esto no quiere decir que la presentacin de un argumento no pueda estar combinada con, o incluso incluir, el uso de pathos y ethos ni que los argumentos pertinentes no puedan ser sugeridos por, o incluso implicados en, argumentos aparentemente irrelevantes. 17 El quinto mandamiento es instrumental para cumplir con las reglas 8 y 9 del procedimiento de discusin de la pragmadialctica.
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dejado implcitos en el discurso o texto; y el antagonista, al reconstruir como parte de una discusin crtica lo que el protagonista ha dejado tcito, tiene que tratar de determinar, con la mayor precisin posible, hacia dnde puede ser llevado. El sexto mandamiento es la regla del punto de partida: 6. Los discutidores no pueden presentar falsamente algo como punto de partida aceptado o negar con falsedad un punto de partida aceptado. El mandamiento seis tiene el propsito de asegurar que el punto de partida de la discusin sea usado de una forma adecuada cuando los puntos de partida estn siendo atacados y defendidos18. Para poder resolver una diferencia de opinin, el protagonista y el antagonista tienen que conocer su punto de partida comn. Un protagonista o un antagonista no pueden presentar algo como un punto de partida aceptado si no lo es. Una parte tampoco puede negar que algo sea un punto de partida aceptado si en efecto lo es. De lo contrario, es imposible que el protagonista defienda un punto de vista de manera concluyente y que el antagonista ataque este punto de vista exitosamente sobre la base de premisas admitidas que pueden ser vistas como concesiones hechas por la contraparte. El sptimo mandamiento es la regla de validez: 7. El razonamiento que es presentado en una argumentacin como formalmente concluyente no puede ser invlido en un sentido lgico. El mandamiento siete est diseado para asegurar que los protagonistas que recurran al raciocinio formal al resolver una diferencia de opinin usen solamente raciocinios que sean vlidos en un sentido lgico19.
El sexto mandamiento es ante todo instrumental para cumplir con las reglas 5 y 7 del procedimiento de discusin de la pragmadialctica. 19 El sptimo mandamiento se refiere a las reglas 8 y 9 del procedimiento de discusin de la pragmadialctica. Desde luego, lo que se quiere decir con vlido en un sentido lgico puede ser interpretado de diferentes maneras, segn la teora lgica que se acuerde como punto de partida. En cuanto a la pregunta sobre cul teora lgica provee
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Tanto para los protagonistas como para los antagonistas, determinar si los puntos de vista que son defendidos en un discurso o texto se siguen, en efecto, lgicamente de la argumentacin que es presentada solo es posible si el raciocinio que es usado en la argumentacin es expresado con plenitud. En caso de que cada segmento del raciocinio no haya sido enteramente exteriorizado, se requiere una reconstruccin de los elementos implcitos con el fin de efectuar un anlisis del discurso o texto argumentativo. En ciertos casos, sin embargo, cuando tal reelaboracin es llevada a cabo, el mandamiento sptimo puede probar su inaplicabilidad puesto que, teniendo en cuenta la situacin comunicativa vigente, es necesaria una reconstruccin ms profunda y ms drstica, que incluya la adicin de una premisa tcita que vaya ms all del mnimo lgico y vuelva irrelevante el mandamiento sptimo20. El octavo mandamiento es la regla del esquema argumentativo: 8. Los puntos de vista no se pueden considerar como concluyentemente defendidos a travs de argumentos que no se presenten con base en un raciocinio formalmente concluyente si la defensa no tiene lugar a travs de esquemas argumentativos apropiados que se aplican correctamente. El mandamiento ocho est diseado para asegurar que los puntos de vista puedan ser, de hecho, defendidos concluyentemente mediante argumentos que no se presenten como lgicamente vlidos, si el protagonista y el antagonista acuerdan un mtodo para probar la
el mejor punto de partida, esta es sin duda una discusin acadmica interesante, mas no podemos tratarla en el contexto de la discusin de un cdigo prctico de conducta. 20 Para el anlisis pragmadialctico de las premisas tcitas, vase van Eemeren y Grootendorst (1992: 60-72). Segn este mtodo, identificar una premisa tcita implica primero validar el raciocinio como un paso heurstico intermediario en el procedimiento de reconstruccin y luego determinar el ptimo pragmtico que puede ser percibido, en el contexto concertado, como la premisa tcita (la cual puede resultar en un argumento, estrictamente hablando, no vlido lgicamente). En gran parte, como resultado de los tiles comentario de Erik C. W. Krabbe sobre la descripcin del procedimiento de reconstruccin en esta manera, y sobre la formulacin que le dimos al mandamiento sptimo, nos desviamos en algunos aspectos de las descripciones hechas en van Eemeren, Grootendorst y Snoeck Henkemans (2002: captulo 4).
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sensatez de los tipos de argumentos involucrados21. Una diferencia de opinin solo se puede resolver si el antagonista y el protagonista acuerdan la manera de determinar cun apropiados son los esquemas argumentativos que el protagonista ha adoptado y cun fielmente los ha aplicado22. Esto implica que ambos tienen que examinar si los esquemas de los argumentos usados son, en principio, admisibles a la luz de lo que se ha acordado en la etapa de apertura y si han sido correctamente especificados en la etapa de argumentacin. El noveno mandamiento, relacionado con la etapa final, es la regla de conclusin: 9. Defensas inconclusas de los puntos de vista no pueden acarrear que se les mantenga y defensas concluyentes de los puntos de vista no pueden acarrear que se conserven muestras de duda con respecto a ellos. El mandamiento noveno est diseado para asegurar que el protagonista y el antagonista establezcan correctamente el resultado en la etapa concluyente de la discusin23. Esta es una fase necesaria, aunque a veces desatendida, del anlisis y la evaluacin de los discursos o textos argumentativos a manera de discusin crtica. Una diferencia de opinin se resuelve solo si las partes estn de acuerdo en que la defensa de los puntos de vista en cuestin ha sido exitosa o no lo ha sido. Una discusin que parezca haber sucedido sin contratiempo alguno es insatisfactoria si, al final, un protagonista afirma injustamente haber defendido exitosamente un punto de vista o, incluso, si afirma haber probado que el punto de vista es cierto. La discusin termina de manera igualmente insatisfactoria si un antagonista afirma injustamente que la defensa no ha sido exitosa, o incluso que el punto de vista opuesto ahora est probado. El dcimo mandamiento es la regla general del uso del lenguaje:
El mandamiento nmero 8 se refiere a las reglas 8 y 9 del procedimiento de discusin de la pragmadialctica. 22 Vase van Eemeren y Grootendorst (1992: 94-102). 23 El noveno mandamiento es instrumental para cumplir con la regla 14 del procedimiento de discusin de la pragmadialctica.
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10. Los discutidores no pueden usar formulaciones insuficientemente claras ni confusamente ambiguas y no pueden malinterpretar deliberadamente las formulaciones del grupo contrario. El mandamiento diez est diseado para asegurar que malas interpretaciones en el discurso o texto, suscitadas por formulaciones confusas, vagas o equvocas, sean evitadas24. Una diferencia de opinin nicamente puede ser resuelta si cada parte hace un esfuerzo real por expresar sus intenciones de la manera ms precisa posible, de modo que reduzca las posibilidades de generar malas interpretaciones. Igualmente, una diferencia de opinin solo puede ser resuelta si cada parte hace un esfuerzo real por no malinterpretar ninguno de los actos de habla de su contraparte. De lo contrario, problemas de formulacin o de interpretacin pueden conducir a pseudodiferencias de opinin o una pseudorresolucin de una diferencia de opinin. Los problemas de formulacin y de interpretacin no se reducen a una etapa especfica en el proceso de resolucin; pueden ocurrir en cualquier etapa de la discusin crtica. Bibliografa Barth, E. M. y E. C. W. Krabbe. From Axiom to Dialogue: A Philosophical Study of Logics and Argumentation. Berln y Nueva York: Walter de Gruyter (1982). Bentham, J. The Works of Jeremy Bentham (1838-1843). Ed. J. Browning. Edinburgh (1952). Eemeren, F. H. van y P. Houtlosser. Strategic Maneuvering with the Burden of Proof. En: Advances in Pragma-Dialectics. Ed. F. H. van Eemeren. msterdam: Sic Sat (2002), 13-28. Eemeren, F. H. van y P. Houtlosser. A Pragmatic View of the Burden of Proof. En: Proceedings of the Fifth Conference of the International Society for the Study of Argumentation. Ed. F. H. van
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El dcimo mandamiento es instrumental para cumplir con la regla 15 del procedimiento de discusin de la pragmadialctica y es adems pertinente para la regla 13.
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Notas
Restriccin al comercio internacional: una tentativa histrica recurrente Rafael Rodrguez-Jaraba El Ejecutivo carece de facultad constitucional para regular el arbitramento y para sealar tarifas al arbitramento independiente Ivn Alberto Daz Gutirrez
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Restriccin al comercio internacional
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Restriccin al comercio internacional: una tentativa histrica recurrente
Rafael Rodrguez-Jaraba*
Especialista en Derecho Comercial y Derecho Financiero de la Pontificia Universidad Javeriana. Diplomado en Arbitramento por la Cmara de Comercio de Cali. Diplomado en Conciliacin de la Pontificia Universidad Javeriana. Autor de las obras El control interno, para la gestin de calidad y Nova lex mercatoria. Un nuevo derecho para un nuevo orden mundial. Asesor jurdico y consultor corporativo de empresas y organizaciones nacionales e internacionales. Profesor de ctedra de la Pontificia Universidad Javeriana Cali.
Rafael Rodrguez-Jaraba
Resumen Este artculo constituye un recorrido por la historia de la evolucin del comercio, con el fin de resear sus restricciones ms visibles. El texto carece de pretensiones narrativas e histricas y solo se esfuerza por relievar la causa del comercio desde su perspectiva tradicional e iusnaturalista, como poderoso instrumento de progreso y de expansin social y econmica. Los registros histricos resean la inventiva y la audacia de algunas civilizaciones antiguas que despuntaron por su vocacin mercantil, como la hind, la egipcia, la fenicia, la cartaginense, la griega y la romana. El artculo estudiar cada una de esas sociedades, pasar al comercio de la Edad Media y terminar con la modernidad. Palabras claves Derecho comercial, historia del derecho, comercio, economa. Abstract This article surveys the history of trade developments, in order to review the most salient restrictions imposed on trade. The text does not pretend to present a narrative or a history, and instead strives only to highlight trade, from a traditional and natural law perspective, as a powerful tool for progress and for social and economic expansion. Historical records show the inventiveness and audacity of some ancient civilizations that stood apart because of their propensities for commerce, such as India, Egypt, Phoenicia, Carthage, Greece and Rome. The article will examine each of these societies, then turn to trade in the Middle Ages, and continue until it reaches modernity. Keywords Commercial law, legal history, commerce, economics.
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dam Smith, padre de la economa, en su bsqueda de las mejores formas de progreso, examin los aranceles y otras restricciones al comercio internacional, y en su obra, La riqueza de las naciones, escribi: Lo que en el gobierno de toda familia particular constituye prudencia, difcilmente puede ser insensatez en el gobierno de un gran reino. Si un pas extranjero puede suministrarnos un artculo ms barato de lo que nosotros mismos lo podemos fabricar, nos conviene ms comprarlo. En cualquier pas, el inters de la poblacin estriba en comprar cuanto necesita a quienes ms baratos se lo venden. Esta afirmacin es tan patente que parece ridculo tomarse el trabajo de demostrarla. Por su parte, Milton Friedman, ganador del premio Nobel y lder natural de la escuela de Chicago, coment al respecto: Las palabras de Smith son tan vlidas hoy como eran entonces. Tanto en el comercio interior, como en el exterior, es de inters de la poblacin comprar al que vende ms barato y vender al que compre ms caro. Con todo, la retrica de los sectores protegidos ha dado lugar a una asombrosa proliferacin de restricciones sobre lo que podemos comprar y vender, a quines podemos comprar y a quines podemos vender y en qu condiciones, a quines podemos dar empleo y para quines podemos trabajar, dnde podemos residir, y qu podemos comer y beber. La percepcin visionaria de Adam Smith y la postura contempornea de Friedman han sido acogidas con subordinacin y esperanza como estrategias para promover el progreso mundial. Sin embargo, los postulados axiomticos de Smith y Friedman contrastan con la Declaracin de Principios del Instituto Libertad y Democracia (ILD), uno de los think tanks ms importantes de nuestros das, que preside el peruano Hernando de Soto, firme candidato al premio Nobel de economa: Cuatro mil millones de personas en los pases en desarrollo y ex-soviticos dos tercios de la poblacin mundial han sido excluidos de la economa global; obligados a operar fuera de los parmetros del Estado de Derecho, no tienen identidad legal, ni crdito, ni capital, y por lo tanto no tienen los medios para prosperar.
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Esta vergonzosa realidad propalada por De Soto sentencia el fracaso de la economa y del derecho en el intento de promover el progreso armnico del mundo. En efecto, economistas y abogados, no hemos encontrado frmulas, ni normas, para sitiar la pobreza. Pareciera que la esperanza del progreso est condicionada a la gestin de lderes inspirados en la obsesin de hacer del mundo un lugar ms justo e igualitario, sin caer en la maravillosa utopa marxista. En lo que s coinciden unos y otros es en la necesidad impostergable de volver a la libertad del mercado como instrumento cierto para alentar la nivelacin de la economa mundial, apalear la exclusin, reducir el atraso e integrar a los pueblos. La historia debe avanzar, y por eso revivir las restricciones al comercio es tanto como retroceder en ella. Pero dnde estn esos lderes capaces de incluir a los pobres en las formulas de Smith, Ricardo, Keynes y Friedman? Yo creo que an permanecen en las aulas (Rodrguez-Jaraba, 2005). 1. Conveniencia instintiva Antes del comercio fue el intercambio. Su origen fue coetneo a la aparicin de los primeros clanes sociales. El instinto de supervivencia y la vocacin gregaria de la especie humana inclin a los pueblos primitivos hacia el intercambio. La autosuficiencia siempre resultaba inalcanzable y el aislamiento insostenible. El intercambio haca ms llevadero el desafo de la supervivencia. El intercambio deparaba ventajas recprocas para los intervinientes, que encontraban en l un medio neutral para acrecentar la vala de los precarios bienes que les pertenecan. El intercambio fue una prctica inmemorial que se acometa por conveniencia o utilitarismo y era manifestacin de libertad y del poder de disposicin sobre la pertenencia. De hecho, el comercio en s mismo es una vigorosa expresin de la libertad de disposicin sobre lo que se posee. Como lo asevera el credo econmico, la especie humana precisa del intercambio hasta cuando el beneficio que l reporta resulta inferior a la seguridad mnima esperada que se deriva del acto de entregar o recibir.
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El intercambio tiene un claro origen instintivo y natural, y sirvi como estrategia primaria de sostenimiento y productividad. El intercambio siempre fue libre, necesario y permitido. El fundamento del comercio primitivo era la equidad, la reciprocidad y la obtencin del beneficio mutuo; valores que se predicaban y se observaban en las prcticas mercantiles que permitan satisfacer necesidades, conveniencias o expectativas de quienes participaban en l. Cualquier exceso, en favor o en detrimento de alguno de los partcipes, desvirtuaba la igualdad, provocaba contrariedad, conflicto y hasta reparacin. Para entender la evolucin del comercio resulta obligante rememorar de manera austera sus momentos trascendentes en el decurso de la historia. Solo conociendo el pasado se puede entender el presente y tratar de prospectar el futuro. Esta obra no tiene pretensiones histricas y solo busca resear los acontecimientos incidentes de comercio en las diferentes pocas en que est segmentada la historia de la civilizacin humana. En la llamada Edad Antigua, que para la historia racionalista comprende el periodo transcurrido desde el principio del mundo hasta la cada del Imperio romano, el origen del comercio es difuso. Solo se bosqueja como el acto mediante el cual se practica un cambio directo, llamado trueque de unas cosas por otras, promovido por la dificultad para existir en el aislamiento y por la incapacidad absoluta de lograr la autosuficiencia. La incipiente asociacin tribal, que sumaba la fuerza y la diversidad de la capacidad humana, encontraba en el intercambio una respuesta a las necesidades sociales de los aglutinados, creando una incipiente distribucin del trabajo que comienza a dar origen al oficio del mercader. Los nebulosos vestigios de la edad antigua dan cuenta de la participacin activa de algunos pueblos en el trfico de mercancas, promovida por causas o circunstancias que hacan vital e ineludible el intercambio como estrategia de permanencia y prosperidad. Sin prisa y
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sin pausa, el comercio se va tornando indispensable e insustituible para la vida de los pueblos primitivos, sin que se pueda adjudicar su institucionalizacin a ninguno de ellos. De consuno, los registros histricos resean la inventiva y la audacia de algunas civilizaciones antiguas que despuntaron por su vocacin mercantil. Entre ellas, merecen mencin la hind, la egipcia, la fenicia y las de Cartago, Grecia y Roma. Repasando brevemente los rasgos histricos de estas civilizaciones, se pueden establecer las primeras restricciones al comercio1. 2. El comercio en la Edad Antigua 2.1. India: primera restriccin al comercio Muchos historiadores consideran a la India como la comunidad organizada ms antigua de la civilizacin humana, y al intercambio como garante de su subsistencia. Su organizacin social, que an se perpeta, estaba conformada por cuatro grupos de estratificacin social de origen hereditario denominados castas, que responda a una precoz distribucin del trabajo. Los brahmanes, minora respetada y acatada, se ocupaban del culto y de agenciar los servicios espirituales, tan caros a la cultura hind. A los chatrias les corresponda el oficio de la poltica y de la defensa nacional. Los vaisas tenan a su cargo la agricultura, la ganadera, las artesanas y el comercio. A su vez, los sudras eran esclavos que atendan los trabajos ms rudos de la servidumbre. A estas castas les sucedan en jerarqua unas subcastas, hasta llegar a la ms desdichada, la de los parias. El comercio mereca consideracin y reconocimiento, pero la discriminacin social y laboral que creaban las castas constitua una limitacin sagrada a la libertad, una de las primeras restricciones al comercio, al punto que las leyes de Manu establecan que no se poda aspirar al ascenso en castas en vida. Esto impona que el arte u oficio
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La discusin histrica de las pginas siguientes se basa en Helguera y Garca (1926).
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que ejerca un padre lo deba seguir el hijo, a quien no le era permitido el cambio de ocupacin y ni siquiera contraer nupcias con un miembro de otra casta. El ascenso o descenso de castas solo era procedente mediante la reencarnacin. Solo quienes cumplan a cabalidad con las tareas propias de su casta (karma), y hubiesen transitado con dignidad el camino asignado (dharma), podan aspirar a un ulterior ascenso en otra vida mediante la reencarnacin. Esta estratificacin constitua una autntica restriccin al comercio. India era una generosa cantera de comercio, alimentada por la excepcional vocacin agrcola de sus tierras, la rica diversidad de sus bosques y de sus yacimientos, as como por la acuciosa actividad artesanal de sus pobladores. India ejerci un comercio pasivo, al que arribaban extranjeros en busca de exticas especies. Pero no incursion en la aventura de colocar su variada oferta en latitudes extraas a su vasto territorio. A pesar de sus grandes potencialidades, India solamente despleg un comercio receptivo y restringido por su sagrada e inmodificable divisin social. Probablemente en la historia de la antigua India se encuentra la primera restriccin al comercio. 2.2. Egipto: fundamentalismo restrictivo Los afectos al estudio de la mitologa les atribuyen a los egipcios la invencin del comercio y del arte de navegar. Al dios Thoth se le asigna el milagro de la navegacin, y al dios Osiris haber enseado a los egipcios el arte de comprar y vender. La sociedad egipcia se divida en dos grandes castas, la de los sacerdotes y militares y, una inferior, la de los industriales, conformada por labradores, artesanos, pescadores, pastores, comerciantes e intrpretes. Los labradores eran merecedores del mayor reconocimiento por proveer de ocupacin a la poblacin joven que explotaba las prolficas riberas del Nilo, fruto de las anegaciones que sufra por sus peridicos desbordamientos, que nutran con ricos fertilizantes naturales las grandes extensiones de tierra consagradas al cultivo de cereales.
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Los comerciantes egipcios fueron cuantiosos y prsperos, empero las restricciones que el fanatismo religioso de algunos les oponan. Discriminacin a los forasteros, animosidad por los extranjeros y desprecio a la navegacin por hacerse sobre un mar que se consideraba impuro, desalentaban las expediciones mercantes, el consumo del pescado y la utilizacin de la sal marina. Sobreponindose a estas limitaciones fundamentalistas, Egipto logr consolidar importantes centros de almacenamiento en Meroe, Tebas y Ammnium. Uno de los primeros y ms importantes apostaderos navieros abiertos al comercio con extranjeros fue el puerto de Alejandra, donde los mercantes se aprovisionaban de la amplia variedad de granos y especies nativas. Los egipcios prontamente entendieron la importancia de contar con buenos caminos, vas y canales de riego y de ayudas a la navegacin para promover el comercio entre el interior y el exterior de su territorio. Durante largos periodos de tiempo, Egipto debi suspender su actividad comercial como consecuencia de la autarqua implantada por algunos faraones que prohibieron al ingreso de extranjeros. Cuando Samtico asumi el reinado se restableci parcialmente el flujo comercial, y tan solo cuando Cambises someti a Egipto se removieron todas las restricciones, quedando libre el trnsito y el arribo de naves de divisa fornea. En resumen, el influjo exacerbado de los dogmas religiosos y la xenofobia priv a Egipto de alcanzar un mayor aprovechamiento de su amplia oferta agrcola, pesquera y artesanal, y de lograr mayor auge y expansin de su comercio. 2.3. Fenicia: necesidad, audacia y expansin Ninguna civilizacin descoll ms en el comercio como la Fenicia. No en vano, an hoy, su gentilicio denota habilidad mercantil. Fenicia ocupaba una estrecha franja de tierra que actualmente forma parte de Siria. Los fenicios conformaron una federacin de gobierno de la que participaban ciudades y colonias que eran autnomas e independientes,
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pero que respondan a una unidad nacional como medio aglutinante para lograr seguridad. Su limitado territorio resultaba insuficiente para las necesidades y habilidades de sus residentes que, asediados por apremiantes limitaciones y animados por su vocacin expedicionaria, vieron en el intercambio la posibilidad de asegurar su bienestar. Los fenicios, quizs, fueron los primeros en construir cncamos y bajeles para hacerse al mar Mediterrneo y aprovechar sus profundas aguas para fondear sus navos. Inicialmente descollaron como indomables corsarios para luego dedicarse al comercio de cabotaje. Despus, emprendieron largas y atrevidas travesas martimas en las que se percataron de la diversidad de productos que producan en los asentamientos apostados a lo largo y ancho de la cuenca del Mediterrneo. Los fenicios aprovecharon la abundancia y la escasez de los pueblos mediterrneos para adquirir sobrantes y proveer faltantes. La intermediacin, la reventa, el agenciamiento, el encargo, la distribucin y el abastecimiento fueron actividades que pronto entendieron los fenicios. La destreza mercantil fenicia se vea reforzada por la proverbial habilidad oratoria de sus mercaderes, que lograban sobredimensionar las bondades de sus mercancas logrando persuadir a su favor a vendedores y compradores. La imaginacin y la locuacidad envolvente no solo les ayud a abrir puertas y cerrar negocios, sino que adems evit que fueran invadidos pues narraban historias misteriosas y fantasmagricas sobre hechos que sucedan en su territorio, lo que disuada eventuales visitas de los extranjeros. Esta prfida estrategia es una de las primeras prcticas restrictivas del comercio, lo que desde aquella poca supone la conveniencia de observar lealtad negocial en el intercambio. El esplendor irrepetible del comercio fenicio en la antigedad se manifest mediante la fundacin de las prsperas ciudades de Tiro, Sidn y Trpoli, y en el establecimiento de acaudaladas colonias insulares y costaneras a lo largo y ancho del mar Mediterrneo. Entre
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ellas, Chipre, Rodas, Creta, Sicilia, Cerdea, las Baleares, Gades, Utica y la memorable Cartago (Helguera y Garca, 1926). El espritu emprendedor, la destreza marinera, la habilidad poltica y la oratoria envolvente fueron cualidades notables que contribuyeron al esplendoroso posicionamiento comercial de los fenicios. No es generosa la admiracin que en el mundo contemporneo an profesa por la visin prospectiva y adelantada de este pueblo de exitosos comerciantes. Su imperio declina cuando la federacin de sus ciudades se resquebraja y la fuerza de los invasores persas, atrada por la prosperidad fenicia, deshace su unidad nacional. La cada de Fenicia y la destruccin de la ciudad de Tiro a manos de Alejandro cierran un captulo inefable en la historia del comercio internacional. Fenicia es claro ejemplo de la bondad que encarna el comercio libre como alternativa posible para alterar la dependencia geogrfica de los pueblos. En la actualidad son muchas las naciones que, sobreponindose a sus limitaciones geogrficas, han logrado a travs del comercio libre atraer prosperidad y desarrollo. 2.4. Cartago: mercado libre, y primeros tratados de libre comercio La cada de Fenicia signific la independencia de Cartago y el comienzo de su poca de esplendor mercantil. Cartago fue fundada por Dido, reina de Tiro, sobre la costa norte de frica en un saliente prximo al territorio sobre el cual hoy se erige la ciudad de Tnez. Su privilegiada situacin geogrfica, simtrica a los ms importantes mercados mediterrneos, haca que su puerto tuviera el arribo seguro de navos y bergantines. Cartago era despensa prdiga de granos, cereales y especies vegetales exticas, lo que haca muy deseado su mercado. Sus habitantes, sucesores del mpetu mercantil fenicio, eran prolijos en marineras y navegacin, aventajados en poltica y dialctica, emprendedores pero cautos y muy observadores de la previsin. Su gobierno soberano privilegiaba el comercio libre y reconoca en l la mayor fuente de empleo ciudadano.
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A Cartago se le atribuye la creacin de la primera expresin de crdito. Tambin se le reconoce como uno de los primeros acuadores de monedas, como defensor irreducible del mercado libre y como pionero de la celebracin de los tratados de libre comercio. Para los cartagineses el intercambio era una actividad vital, y para asegurar su ejercicio se ocuparon de establecer normas para protegerlo y de acometer ambiciosas obras de infraestructura martima y portuaria mediante la proyeccin de amplios canales, puertos, muelles y hasta cobertizos para resguardar las mercancas. No fueron pocas las exitosas excursiones mercantiles que emprendieron por mar y por tierra, y muchas las colonias que establecieron. Su gran actividad comercial y la riqueza que de ella derivaban hizo que desatendieran la agricultura y su inclinacin por cultivar las ciencias, las artes y las letras. La riqueza de Cartago, fruto de su actividad comercial, fue lo que llev a Roma a codiciar su posesin, la cual finalmente obtuvo luego de la disputa de la isla de Sicilia, que dio origen a las tres guerras Pnicas. stas desencadenaron en el sitio de la ciudad por parte de los romanos durante tres largos aos, al final de los cuales Cartago cay. 2.5. Grecia: primera definicin del comercio Grecia, cuna del pensamiento y de adelantados estudios en filosofa, derecho, retrica, astronoma, cartografa, geografa y matemticas, emprendi grandes colonizaciones que contribuyeron al fortalecimiento de los trficos mercantiles. Los helenos protegieron el mercado libre entre propios y con extraos. Para facilitarlo edificaron grandes astilleros que los reput como los ms avanzados ingenieros navales de la poca. Fueron los primeros constructores de galeras con tres lneas de remos que aligeraban el desplazamiento y acortaban las expediciones mercantes entre los puertos. Los griegos crearon el primer sistema de pesas y medidas para los intercambios mercantiles. Confeccionaron las primeras reglas de navegacin, que ordenaron y le dieron seguridad a las travesas, al punto que se mantuvieron vigentes hasta la Edad Media y llegaron a ser el reglamento universal de navegacin martima y fluvial. Las reglas del
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camino, que hoy observa la marina mercante, tienen como fundamento las normas de la navegacin griega. Los griegos heredaron el espritu comercial de los fenicios sin llegar a igualarlos, pero s los superaron con largueza en el estudio y anlisis de las implicaciones morales, sociales, econmicas y polticas que encarnaba el trfico comercial. Aristteles, faro inmemorial del ideario griego, fue el primero que defini el comercio como: El Intercambio De Lo Que A Cada Uno Le Sobraba Para Conseguir Lo Que A Cada Uno Faltaba. Para Aristteles las ventajas y el bienestar mutuo y recproco que obtienen las partes que participan en el intercambio lo hacen razonable. Tambin siempre fueron razonables las posturas de la escuela griega y de sus adelantados pensadores, para quienes el intercambio es fuente de sostenimiento lcito e instrumento de progreso y expansin social. El comercio en Grecia cont con la proteccin especial del Estado y con el reconocimiento de su sociedad. La audacia de sus mercaderes, la visin de los armadores mercantes y el gran trfico naviero del puerto de Corinto contribuyeron a la generacin de trabajo y al logro de altos niveles de bienestar econmico para el pueblo. Finalmente, y como consecuencia de la derrota sufrida en la guerra del Peloponeso y la dominacin de Macedonia, el Imperio griego sucumbi ante la invasin romana. 2.6. Roma: la ley Flaminia, concausa de la cada del Imperio Roma, inicialmente llamada la cima de la Alba Longa, fue fundada por Rmulo sobre el monte Palatino. Luego de muchos aos de trasegar en busca de su crecimiento y desarrollo ampli su permetro hasta copar los montes circundantes. Dio as origen a un proceso expansionista sin precedentes por su podero, ostentacin y proyeccin. Lenta y gradualmente sus milicias fueron copando territorios ajenos y sometiendo a su antojo a quienes se resistan. El gobierno de Roma, movido por desaforada codicia conquistadora, en la medida en que extenda su podero se haca al control de los trficos comerciales.
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Tambin fue de su inters promover el estudio de las artes y las letras, de la filosofa y de la oratoria, pero en especial del derecho. La confeccin de normas por parte de los aplicados jurisconsultos romanos, buscando crear referentes deseables de conducta, es un aporte inestimable que por siempre merecer el aprecio y la gratitud de la ciencia jurdica. Dentro de la evolucin del derecho romano son notorios tres periodos (Helguera y Garca, 1926): El del ius civile: que se inicia probablemente en el ao 754 a. C. y culmina en el ao 201 a. C. con el fin de la segunda guerra Pnica. Este perodo acerva normas rgidas, formales y austeras de origen consuetudinario. Con sustento en estas normas inmemoriales acta la jurisprudencia, al punto que los romanos asocian la ius civile con la mera interpretacin de la ley por parte de los juristas. El del ius gentium: que se extiende desde el final de las segundas guerras Pnicas (201 a. C.) hasta la muerte de Alejandro Severo (253 d. C.). En este perodo se conforma un cmulo de normas liberales, carentes de formalidades y ritualismos con vocacin prctica para reglar las relaciones de comercio, as como las transacciones surgidas entre los romanos y los extranjeros. Finalmente, el perodo del derecho helenorromano se extiende desde la muerte de Alejandro Severo (235 d. C.) hasta la poca de Justiniano (siglo VI d. C.). Con la muerte de Alejandro Severo sobreviene el declive del Imperio romano, al cual se sobrepone logrando restaurar su hegemona pero debiendo trasladar la sede de sus decisiones de Roma a Constantinopla. El auge del hbito, la costumbre y la prctica civil y comercial estremecen las formas rgidas del derecho itlico y obligan a su reformulacin. El genio agudo, humanista y aventajado del pensamiento griego determina en adelante la evolucin del derecho romano.
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El influjo transformador de los griegos enriqueci el talante de los juristas romanos que orientaron su pensamiento hacia la formacin de una ciencia autnoma y completa, y no hacia la simple reglamentacin de actos o conductas episdicas. Con el aporte griego, el derecho romano se convierte en la ciencia que estudia lo bueno y lo malo y lo justo y lo injusto, lo que permite acuar la primera nocin de justicia y de equidad en sentido material. Asimismo, la influyente filosofa griega logra que los romanos incorporaran a su credo jurdico el concepto de derecho natural, como un mandamiento superior, universal y perpetuo, de manera que su validez, vigencia y acato prevalezca sobre las ocurrencias, las posturas o las decisiones de legisladores y jueces. Roma fue holgadamente el epicentro del mundo antiguo durante muchos siglos. Su dominio militar fue muy superior a su capacidad comercial. En su primera poca de expansin y conquista desperdici la invaluable experiencia comercial de sus conquistados y, a cambio de aprovecharla y ensancharla, la destruy. En su segundo perodo de dominacin, por ocuparse con devocin a la aventura de las armas, desatendi el comercio y malogr la vigorosa repblica que haba construido. En el ltimo periodo de su esplendor descuid el comercio activo, lo que le acarre estancamiento y ruina. Para tratar de perpetuar su yugo, sus gobernantes privilegiaron la fuerza sobre la razn, lo que hizo insostenible la gobernabilidad del Imperio en provincias y colonias. Arduas han sido las discusiones histricas sobre las verdaderas causas que originaron la cada del Imperio romano. La mayora de los cronistas e historiadores coinciden en que el desplome romano se produjo por dos causas: una legislativa y otra militar. La legislativa se origina en la promulgacin de la ley Flaminia que, de manera perentoria, restringi el comercio al proscribir la profesin de comerciante a los patricios. La consideraba una actividad elemental, burda y denigrante. La aplicacin de la ley Flaminia conmocion la estabilidad econmica de los ciudadanos romanos y desencaden insospechados efectos que comprometieron la seguridad comercial y alimentaria del Imperio.
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Los patricios prontamente se vieron conminados a renunciar a las actividades mercantiles y a deshacerse de sus establecimientos comerciales. Para ello, y como lo prescriba la ley Flaminia, el comercio deba ser ejercido por clases inferiores. Fue cuando los patricios debieron ceder o regalar sus prsperos negocios a los libertos, antiguos esclavos que abrazaban la libertad mediante el rito solemne de la manumissio2. Ellos se aglutinaron en precarias asociaciones de comerciantes para facilitar el manejo de una actividad exigente para la cual no estaban preparados. La ley Flaminia tambin oblig a reclutar a marinos y contramaestres inexpertos de las provincias, lo que comprometi la eficiencia de los trficos mercantes entre el Imperio y sus colonias. Es, pues, la ley Flaminia clara concausa del deterioro del auge romano y la primera norma legal de que se tenga noticia para restringir de manera abierta y deliberada el ejercicio de la profesin de comerciante. La otra circunstancia que determin el desplome del Imperio fue el nombramiento de gobernadores militares preparados para la guerra pero no para administrar la paz. La actitud arrogante, inflexible y emprica de los gobernantes militares resultaba inferior a la capacidad necesaria para afrontar los problemas y aprovechar las oportunidades econmicas propias de cada colonia. Las limitaciones del gobierno y su falta de respuesta a las urgencias ciudadanas trataban de ser acalladas con intimidacin y abusos. Pronto, el Imperio perdi su esplendor y legitimidad y, para disuadir la resistencia de un pueblo avasallado, apela a la intimidacin, a la barbarie y al paganismo. La relajacin de su cultura otrora floreciente determin su decadencia y facilit la invasin de su territorio por brbaros retardatarios. En el ocaso del Imperio romano acaeci un hecho notorio que merece mencin y que de alguna manera contribuy a devolverle al intercambio la moralidad que siempre tuvo (y que por momentos se vio desvanecida por las prcticas dominantes y abusivas observadas por los romanos y los brbaros). Ese hecho fue la aparicin de las prdicas de Jesucristo, que proclamaron la dignidad y la igualdad de los hombres y la
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Acto por el que el dueo concede la libertad del esclavo.
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observancia de los principios de buena fe, justicia y equidad en sus relaciones con el prjimo. En la obra titulada El judasmo de Jess, su autor, Mario Javier Sabn, articula las enseanzas de Jess con el ideario moral que en su poca el judasmo pareciera que olvid. Mario Javier Sabn argumenta que todas las enseanzas ticas de Jess son plenamente judas y que todas ellas estn contenidas en la ms noble tradicin del pueblo de Israel. Tres aos de investigaciones culminan en esta obra que estudia a Jess como lo que l considera que fue un judo que naci, vivi y muri como judo. Sus padres, su familia, sus amigos, los apstoles y la mayora de sus seguidores eran judos. Jess fue un rab judo y no un sacerdote cristiano, afirma Sabn. Jams abandon a su pueblo. Asimismo, afirma que Jess fue un rabino judo del siglo I que predic su interpretacin particular de la tica juda. Jams pens en fundar una nueva religin. Extrajo sus enseanzas de la Tor y de la tradicin oral del judasmo. Incluso, Sabn afirma que Jess no fue simplemente judo por su origen nacional, sino que fue y seguir siendo judo por su contenido tico ms profundo, que coincide plenamente con la tica juda. Sabn, como investigador judo, critica en su obra el pensamiento teolgico de varios autores cristianos que han desvirtuado las enseanzas judas del rabino Jess de Nazaret. El judasmo de Jess propone una nueva y reveladora visin sobre una de las historias ms increbles de la humanidad: la de un humilde rabino de Galilea que se transform con el tiempo en el Hijo de Dios para millones de cristiano. Ese pobre judo crucificado que siglos despus fue utilizado para perseguir a su propia nacin3. El cristianismo ayud a moralizar y humanizar a la sociedad, hacindola ms pacfica y fraternal. Su auge y furor, mediante el auspicio del diezmo, desat la construccin de templos, monasterios, santuarios y abadas que promovieron el comercio mediante la celebracin de ritos y
Mario Javier Sabn (1966) es doctor en filosofa de la Universidad Complutense de Madrid. Desde hace ms de 15 aos se ha especializado en la investigacin histrica y teolgica sobre los orgenes judos del cristianismo. Fruto de esos aos de estudio son algunas de sus obras, como Races judas del cristianismo, El judasmo de San Pablo o El sbado hebreo en el cristianismo.
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efemrides religiosas que concitaban el inters de los seguidores de la doctrina de Jess. Se quiera o no, desde siempre, los oficios religiosos de todas las congregaciones confesionales han aglutinado a la sociedad, y con sus misiones y peregrinaciones han movilizado las fuerzas del mercado. Muchos misioneros, quizs sin quererlo, abrieron nuevos caminos a las rutas del comercio (Helguera y Garca, 1926). 3. El comercio en la Edad Media La fuerza irracional de la barbarie invasora hizo sucumbir al Imperio romano poniendo fin a la Edad Antigua y a un periodo luminoso para el avance de las costumbres, las leyes, las instituciones, el comercio y la cultura. En lo sucesivo, la civilizacin humana qued expuesta a nuevas influencias y fenmenos que alteraron profundamente el decurso de la historia del comercio. Revisemos sumariamente estos acontecimientos a la luz de la evolucin del trfico comercial. 3.1. Destruccin de las rutas de comercio La ignorancia insuperable de la barbarie destruy el amplio tejido de rutas comerciales tendido por fenicios, cartagineses, griegos y romanos. El vigor de la fuerza derog la racionalidad de las primeras leyes del comercio mediterrneo y aniquil la riqueza y el bienestar que le provea a las civilizaciones ribereas. Lenta y gradualmente la asimilacin de culturas extraas y la mezcla con los conquistados termin por apaciguar y moderar los desenfrenos devastadores de los brbaros. As se fue retomando el sosiego y restableciendo el intercambio bajo las reglas que imponan los usos y las costumbres de los mercaderes pacficos. Con el arribo de los conquistadores brbaros apareci la primera nocin del feudalismo. Los invasores despojaron a los romanos de los territorios que ocupaba el Imperio. Por va de facto se hicieron a amplios territorios ante la mirada resignada de sus pobladores y la conducta pusilnime de los reyes que, para protegerse de sus ataques,
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terminaron reconociendo las gestas guerreras de los invasores y legitimando la posesin, el dominio y la precaria propiedad de los predios ocupados. A estos invasores que fungan nimo de seoro se les reconoci como dueos y se les permiti ejercer autoridad sobre sus posesiones. Para explotar la riqueza de las tierras ocupadas, los feudales efectuaron cesin de pequeos feudos a labradores necesitados a cambio de trabajo, tributo y obediencia. 3.2. Vigencia de la fuerza y desplome del comercio El feudalismo origina el mayor despojo a la posesin de moradores pacficos y, quizs, la ms injusta redistribucin de la riqueza bajo el auspicio de la intimidacin y la fuerza. No pocas fortunas que an subsisten adolecen de legitimidad, por lo menos, en cuanto a la forma original en que fueron adquiridas. Pero el tiempo se encarg de sanear este defecto y de prescribir en favor de sus poseedores la titularidad. El feudalismo atomiz territorios y cre nsulas de poder que desfiguraron la unidad territorial y menguaron el poder de los gobernantes. Esta disgregacin suscit la aparicin de pseudoleyes que sometan a todo tipo de obstrucciones a los ms urgidos y necesitados, creando en ellos el desarraigo propio de lo que no les pertenece. La actividad productiva se vio alterada y los flujos comerciales se resintieron por la restriccin impuesta por tantas autoridades feudales que antes que promover el progreso econmico buscaban perpetuar su poder sobre sus mal habidas posesiones. Con la imposicin abusiva de gravmenes y tributos a cualquier tipo de actividad productiva se financiaban las guerras territoriales, se expoliaba a la poblacin y se desalentaba la expansin de la agricultura, el pastoreo y la manufactura. La arrogancia, el abuso y el despojo, caractersticas de los feudales, lenta y gradualmente fueron despertando en las mayoras sentimientos silentes de resistencia pasiva y de ansiedad por la libertad, la justicia, la equidad y la dignidad perdida.
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3.3. Las cartas pueblas4 El atropello inefable del rgimen feudal termin promoviendo en los reyes y entre la poblacin la necesidad de limitar los excesos y construir espacio para una nueva unidad nacional. Las causas populares, prohijadas por reyes sin autoridad, proliferaron desafiando el poder y la fuerza de las oligarquas que se resistan a reconocer legitimidad a las aspiraciones de los comunes. Finalmente, la voluntad popular desvalida de poder militar y riqueza promovi la movilizacin general de la poblacin, lo que a la postre permiti la toma de vastas posesiones feudales, dndose as origen a una seguidilla de causas independistas en favor de la construccin de una nueva unidad nacional capaz de neutralizar el voraz poder feudal. La historia resea que, finalmente en el siglo XI, el imperio del feudalismo cede y se entronizan las zonas denominadas cartas pueblas. Estaban constituidas por territorios libres e independientes del rgimen seorial, y dan origen a precarias jurisdicciones municipales que se estructuran como un remedo de lo que los romanos llamaron curias5. Esta incipiente organizacin fue delineando el sistema municipal, el cual deba garantizar la igualdad, el sosiego y la libertad de sus pobladores. Con la aparicin de la clula municipal, la economa, su industria y el comercio retoman su actividad generando puestos de labor que remozan las esperanzas del progreso. El municipio deroga las contribuciones fiscales y le reintegra la libertad al mercado, lo que alienta el crecimiento de las actividades productivas y consecuencialmente mejora el nivel de vida de sus moradores. Para la organizacin municipal es prevalerte promover el bienestar econmico. Para asegurar este propsito estimula, facilita y fomenta el intercambio
Carta puebla, carta de poblacin o privilegio de poblacin (en latn, chartae populationis) es la denominacin del documento por el cual los reyes cristianos y seores laicos y eclesisticos de la Pennsula Ibrica otorgaban una serie de privilegios a grupos poblacionales, con el fin de obtener la repoblacin de ciertas zonas de inters econmico o estratgico durante la Reconquista. Constituy la primera manifestacin de derecho local aparecida durante aquel proceso. 5 En los tiempos de la antigua Roma era una subdivisin del pueblo, ms o menos identificada con una tribu. El trmino curia tambin indica el lugar donde esta tribu discuta sus asuntos.
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entre municipalidades. Las talanqueras aduaneras al intercambio creadas por los feudales desaparecen. Esto abarata precios, ampla la oferta y la demanda de productos y promociona la celebracin de reuniones de intercambio entre mercaderes, institucionalizndose la realizacin de ferias de pueblos y comarcas. La aparicin de la municipalidad contribuy a restablecer la libertad del mercado y a dinamizar el comercio entre propios y extraos. 3.4. Las Cruzadas y las nuevas rutas de comercio Otro evento relevante en la historia de la humanidad, y seriamente influyente del trfico mercantil, fue la ocurrencia de las Cruzadas cristianas promovidas por Gregorio VII y validadas por el concilio de Clermont6. Este empeo pretenda la incursin de una avanzada cristiana para que, en nombre de la cruz, la iglesia seguidora de la fe de Jess tomara posesin de la llamada Tierra Santa y recuperara la posesin y la custodia del Santo Sepulcro. Esta temeraria aventura entusiasm fervientemente a miles de cristianos diseminados por toda Europa, quienes con certeza invencible prontamente se alistaron en esta cruzada que degenerara en una contienda provocada contra los musulmanes, la cual se extendi durante tres siglos. El objetivo no se logr, pero la movilizacin masiva de los cristianos europeos hacia Palestina alter de manera importante el orden econmico y comercial del viejo mundo. El desplazamiento de pertrechos y de material de avituallamiento hacia la Tierra Prometida desat un auge inusitado en las operaciones de compraventa y de suministro de mercancas, posibilitando la apertura de nuevas rutas martimas al comercio, libres de imposiciones y obstrucciones. Las Cruzadas cristianas dejaron profunda huella en el historial de las guerras intiles emprendidas por la humanidad y motivaron el aumento de las operaciones navieras y el crecimiento de la marinera mercante. Asimismo, se abrieron rutas terrestres al comercio, que conectaron a Asia Menor con Europa, por medio de las cuales
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Fue un snodo mixto de eclesisticos y laicos de la Iglesia catlica que tuvo lugar en noviembre de 1095 y que desencaden la primera Cruzada.
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transitaron los suministros que demandaban las Cruzadas. La antigua Constantinopla se vio favorecida por servir de recalada obligada del trfico mercantil y de depsito seguro de almacenamiento. El establecimiento de este corredor de abastecimiento acerc a los pueblos de Asia y Europa y propici un intercambio internacional de mercancas carente de barreras, de leyes y decretos que discriminaran el arribo de mercancas extranjeras. Con buenas razones, algunos historiadores infieren que las Cruzadas estimularon el entusiasmo de los europeos por las aventuras. Esto quizs pudo servir de acicate para campaas de mayor envergadura y riesgo, como lo fue siglos despus la bsqueda de la ruta martima a las Indias. En suma, en la Edad Media el comercio, en s mismo, no fue un propsito poltico deliberado. Su desempeo fue consecuencia necesaria motivada por otras causas. Slo en la poca memorable de Carlo Magno se encuentran rastros de la existencia de una voluntad poltica orientada a favorecer y ensanchar las actividades mercantiles. Durante aos, los despachos comerciales hacia el exterior fueron autenticas aventuras remuneradas mediante el pago de participaciones anticipadas que reciban los marinos mercantes de parte de los dueos de las mercancas, lo que les permita hacerse a la mar en procura de eventuales compradores apostados a lo largo de la rivera mediterrnea. 4. El comercio en la Edad Moderna La Edad Moderna constituye un importante periodo para el comercio mundial. Sus tres siglos de duracin se enmarcan desde el descubrimiento de Amrica hasta el auge de la Revolucin francesa. Es en este perodo la industria naval y el comercio de ultramar despuntan alterando de manera profunda los usos, las costumbres, las reglas, la estructura de las organizaciones pblicas y privadas y las relaciones entre estados. El comercio llega a su mximo esplendor y su oficio adquiere inestimable vala. La gesta del descubrimiento de Amrica en el ao 1492 modific sustancialmente el decurso de la historia universal. Su influjo en la
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poltica, las ciencias, la economa, la moral y las relaciones con extraos produjo el reacomodo total del orden mundial (Helguera y Garca, 1926). La feliz aventura de Coln traz nuevos senderos de progreso al comercio, y estimul el espritu emprendedor de navegantes, conquistadores y comerciantes. Siguieron su ruta Ibez Pinzn, que desembarc en la costa del Brasil en 1500; Diego Velzquez, que someti la isla de Cuba en 1511; Hernn Corts, que avasall el Imperio azteca en 1519; Francisco Pizarro, quien en 1533 conculc el reino inca en Per; Pedro Valdivia, que postr a Chile en 1541; y Ponce de Len, que estableci Puerto Rico en 1608. El descubrimiento y la conquista traseg incuantificable riqueza de Amrica a Europa y cre un trfico de comercio desigual, asimtrico y frecuentemente vejado por la saca, todo ante el silencio cmplice o la intervencin voraz e inclemente de la Corona espaola. El torrente comercial que desat la extraccin de tan rica veta demand la creacin de prsperas empresas de astilleros navales, armadores y de agentes comerciales encargados de apertrechar las naves, reclutar oficiales y tripulantes, alistar las mercancas y asegurar su trnsito y arribo seguro a puerto. La marina mercante estableci rutas frecuentes para atender la creciente demanda de un flujo comercial lucrativo y frentico. 4.1. Derecho natural acomodado a la conveniencia En un excelente artculo investigativo titulado El comercio internacional en la historia del pensamiento econmico, el profesor Pedro Schwartz (2001) resea de manera magistral la conducta de las jerarquas polticas y eclesisticas frente a la saca de la riqueza americana. En referencia a la licitud del comercio internacional durante la conquista de las Indias a manos de los castellanos, Schwartz refiere que la moral espaola fue sometida a severo escrutinio y cuestionamiento por no resultar nunca clara y transparente. Para los telogos de Salamanca era mandatorio establecer si la invasin de Amrica era lcita, a sabiendas
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de que aquellas tierras pertenecan desde tiempo inmemorial a las naciones indias que las habitaban (Schwartz, 2001). Luego, agrega que en una releccin o conferencia universitaria que pronunci en 1538-1539 el maestro dominico Francisco de Vitoria (1485-1546), fundador del derecho internacional, plante la llamada duda indiana. Vitoria examin dos argumentos recurrentemente utilizados para justificar la invasin: la salvacin de las almas de los indgenas y la libertad de comercio con ellos. Para Vitoria, la evangelizacin deba realizarse con mtodos suaves y pacficos, y en el comercio slo habra de emplearse la fuerza si los caciques indios lo prohiban a sus sbditos, pues la libertad de comercio era un derecho natural de libre comunicacin entre los pueblos. Estas dos ideas inspiraron la legislacin real de las Indias, pero su prctica fue tolerante y complaciente con los abusos que ocurran en la prctica. Asimismo, y en clara contradiccin, los telogos de Salamanca no invocaron el supuesto derecho natural de comerciar libremente para cuestionar el estrecho monopolio del comercio americano que, desde el reinado de Isabel la Catlica hasta el de Carlos III, los monarcas castellanos concedieron a Sevilla y luego a Cdiz, as como el cierre casi total de las Indias a los barcos de otros pases. El auge descubridor y la riqueza subyacente en cada arribo movi al marino Vasco de Gama para zarpar de Lisboa una pretenciosa empresa conformada por tres bergantines y sesenta tripulantes, realizando una navegacin de cabotaje por la costa occidental del frica hasta recalar en el cabo de la Buena Esperanza para luego fondear en la roda de Mozambique. Vasco de Gama abri nuevas rutas martimas al comercio, estableciendo un flujo ininterrumpido de intercambios comerciales entre el ocano Indico y Europa. Emulando a Vasco de Gama, Magallanes se hizo a la mar en Sevilla para emprender una temeraria aventura que le valdra su vida al arribar a Filipinas. All muri a manos de los indgenas. Su tripulacin logr perseverar en el esfuerzo de dar la vuelta al mundo, logrndolo luego de tres aos de brega colosal en los confines meridionales del globo, para
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que finalmente el puerto de Sanlcar presenciara el arribo de la maltrecha escuadra hurfana de su almirante. Las intrpidas hazaas de los navegantes espaoles y portugueses multiplicaron las rutas mercantes. Se acrecent el comercio entre los continentes y esto posibilit un fluido intercambio de artculos en ellos desconocidos. El comercio era libre, vital y necesario para los conquistadores, pero obstruido y repelido para los extraos. 4.2. Creacin del impuesto de arancel de aduanas La acomodaticia teora de los doctores de Salamanca rea con la prdica de los que oficiaban de arbitristas, quienes redactaban memoriales para el reino y en ellos sugeran variadas formas de aumentar los tributos en aras de fortalecer la hacienda pblica, garantizando la prosperidad del reino y la expansin del bienestar de la poblacin. Pronto, estos consejeros vieron en el comercio una inmejorable oportunidad para aumentar significativamente los recaudos y dotar al rey de mayor capacidad de gasto. Fue as como los monarcas, siguiendo los gravosos consejos de los arbitristas, intervinieron de manera deliberada el comercio con extranjeros. El reino de Castilla enarbolaba la bandera del mercado libre siempre y cuando se efectuara entre el reino y sus colonias, pero la abandonaba cuando se trataba con otras naciones. Muchos cortesanos, oidores y consejeros sugeran al monarca prohibir la exportacin o saca de metales preciosos explotados por extranjeros aduciendo que el tesoro requera acuar moneda para financiar las guerras con los extranjeros y para aumentar los medios de pago en el mercado interno. Los arbitristas nunca entendieron que el dinero en s mismo no es riqueza, y que la riqueza solamente aparece cuando aumenta la demanda en el mercado y se multiplica el margen favorable que se derivan de las transacciones. Tampoco lograron establecer que el aumento excesivo de medios de pago ante una precaria oferta de mercancas escalona los precios y reduce la capacidad de compra de los medios de pago. Los arbitristas jams lograron percibir que los tributos y los gastos de la
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guerra se sufragaban con los mrgenes que arrojaba el comercio de mercancas. En esta bsqueda incesante de fuentes de financiamiento, los arbitristas y las cortes apremiaron al rey para que los protegiera de la competencia extranjera que planteaba el arribo de novedosas y mejoradas mercancas procedentes del extranjero. Fue as como el agudo don Luis de Ortiz, factor7 del reino y apreciado impresor de libros en la ciudad de Burgos, elabora la primera cuenta de comercio internacional, que hoy llamamos balanza de pagos. Consista en una memoria escrita que referenciaba la oportunidad y la cantidad del gasto en importaciones, as como de los ingresos producto de las exportaciones. Ortiz vea con beneplcito el balance de esta cuenta cuando lo exportado superaba lo importado en cantidad y valor, y con seria preocupacin cuando suceda lo inverso sin considerar para nada el bienestar de la poblacin producto de la satisfaccin de sus necesidades. Ortiz, en una audiencia que es memorable para la historia del comercio, le present a Felipe II un memorial titulado Sobre cmo quitar de Espaa toda ociosidad e introducir el trabajo (Ortiz, 1558). En este documento Ortiz le implora al rey limitar y, cuando sea posible, prohibir perentoriamente la importacin de mercancas en orden a obtener un saldo positivo en las cuentas con el exterior. Ortiz seala al rey que esta restriccin halagara y protegera a los cortesanos, dueos de las incipientes manufactureras, evitara la salida de los medios de pago, aumentara considerablemente la riqueza y el recaudo de tributos en favor de la Hacienda Pblica. Esta propuesta conmovi al rey, quien prontamente la acogi y con ello qued institucionalizado el cobro del impuesto de arancel a las importaciones como instrumento predilecto para proteger al productor interno y de financiacin del tesoro, todo en detrimento de los comunes. Felipe II, para corresponder a tan valiosa y promisoria propuesta que garantizara la salud y la prosperidad del reino, exhort a Ortiz a que le formulara alguna solicitud de ayuda en forma de prebenda, y ste le pidi al rey que prohibiera con toda severidad la importacin de libros
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Prestamista de la Hacienda Pblica.
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extranjeros, los que consideraba pecaminosos y perturbadores del alma, as como causantes de un gasto innecesario que afectaba el equilibrio de la balanza de pagos y que adems no eran comparables con los que l y sus socios elaboraban con esmero en la ciudad de Burgos. Este sombro pasaje de la historia del comercio pareciera vigente. Hoy no son pocas las restricciones que se le imponen al comercio para favorecer a pocos y en desmedro de todos. Tampoco es extica la inflacin monetaria promovida por los mismos estados al tratar de solucionar las carencias con la engaosa solucin de aumentar los medios de pago mediante la emisin furtiva de dinero. Con el triunfo del arbitrismo sobre las necesidades del mercado se apoltron el mercantilismo y se institucionalizaron las que hoy llamamos barreras o restricciones al comercio. Las naciones siguieron esta senda y, por medio de la ley, hicieron de la obstruccin al libre mercado y de la imposicin de tributos fiscales a las importaciones un modelo proteccionista que an se perpeta. Para controvertir este modelo se requiri que la ciencia se ocupara de demostrar las dificultades, las debilidades y la insostenibilidad que la restriccin de suyo encarna. En la segunda parte de la Edad Moderna el sistema feudal mantiene sus posesiones y sigue devengando favores y privilegios de gobernantes y legisladores. Empero, la resistencia pacfica de las mayoras y la gradual reivindicacin de la dignidad de los soberanos, obtenida en parte por los descubrimientos y las conquistas en ultramar, promovieron continuos enfrentamientos que comenzaron a debilitar el poder omnmodo de los estrechos crculos aristocrticos que desafan con su arrogancia y poder la fuerza de la ley, del gobernante y del estado mismo. El desmonte del sistema feudal demand de muchos siglos esfuerzos, acuerdos, consensos y alianzas. Los feudales asediados por la impopularidad y el repudio mayoritario, antes de replegarse en estratgicos territorios y de perder o de entregar vastas posesiones, replegaron sus riquezas y aseguraron la vigencia de un modelo que los protega.
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4.3. Renacer de la libertad del comercio Muchos fueron los eventos polticos que incidieron en el desarrollo del comercio. Algunos de ellos postergando su evolucin y otros promovindolo. Entre ellos, merecen registro la aparicin del protestantismo, la formacin de los Estados y, en particular, la Revolucin francesa, que redujo la tirana feudal pero abri paso al largo poder absolutista de los reyes. La centralizacin del poder en cabeza de los soberanos y la reunificacin de los territorios otrora atomizados por los feudos modific de manera importante la actividad productiva de los nuevos estados. A no dudarlo, luego del descubrimiento del nuevo mundo, la Revolucin francesa ha sido el evento poltico ms influyente en la historia del mundo. La declaracin de los derechos en favor de la dignidad humana, la fraternidad, la libertad y la igualdad ambientaron un nuevo esquema social que alter favorablemente todas las actividades sociales y econmicas de las naciones. A partir de esa proclama libertaria, los derechos inherentes a su existencia humana slo estaran plegados al bienestar comunitario, y para asegurar su logro los hombres podran optar por la iniciativa privada, la libertad de empresa y el derecho a la asociacin. Charles-Louis de Secondat, barn de Montesquieu, con su genial acervo humanista sent las bases de la democracia; Franois Quesnay, desde su perspectiva fisiocrtica, repens la razn de ser de la actividad productiva; Voltaire, en su discusin filosfica, encontr nuevas razones para dignificar la vida humana; y Juan Jacobo Rousseau demostr la necesidad y conveniencia de suscribir un pacto social capaz de morigerar y armonizar las pasiones y los intereses humanos como condicin para asegurar la paz. El pensamiento inspirador de la Revolucin result ms exitoso que la revuelta misma. Las vigorosas razones expuestas por estos pensadores, que el mundo jams olvidara, les serviran de ideario de valores a seguir. Con la Revolucin francesa feneci el imperio de las minoras y se empez la construccin de un sistema de gobierno garante de la
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promulgacin y el cumplimiento de una ley consagrada a la libertad al trabajo y al tratamiento justo e igualitario a todos los ciudadanos. La reivindicacin de la libertad abrog la imposicin de los gravmenes a las parcelas en beneficio de los feudos, la imposicin al trabajo determinado, las contribuciones fiscales a particulares, los resguardos de aduanas feudales y todas las obstrucciones a la industria y el comercio. Estas derogatorias pronto redundaron en favor del florecimiento de la actividad productiva. La Revolucin francesa le devolvi al comercio su libertad perdida. Los flujos comerciales dejaron de depender de la iniciativa privada para convertirse en cometido gubernamental. Muchos de los derechos y de los intereses personales se tornaron colectivos. Se remozaron los conceptos de nacionalidad, soberana y territorialidad. Se acu la denominacin y se predic la prctica del los conceptos inters individual e inters comn, prevaleciendo en las normas ste sobre aquel. El advenimiento del pensamiento liberal desat profundos cambios es una sociedad asfixiada y sitiada por la restriccin, que por momentos perdi la ruta del progreso y se acostumbr a la sumisin y a la supervivencia. En la Edad Moderna el comercio nunca lleg a ser un fin de progreso social, tan solo fue una prctica consecuente propia del afn de la supervivencia. Empero el esfuerzo libertario de la Revolucin, a ella le sucedi el gobierno napolenico. Este buscaba apaciguar y sosegar disputas interinas pero degener en un poder ilimitado. El mpetu belicista del Napolen Bonaparte contrari lo que motiv su nombramiento como cnsul. Napolen logr restablecer el orden, reducir las refriegas civiles y las contiendas doctrinales para establecer la unidad nacional como remedio al separatismo, proclamando que todos, amigos y adversarios, eran franceses. El mejoramiento del orden interno favoreci las actividades mercantiles y los flujos comerciales. Pero luego de ungido como emperador, se ocup de ampliar su dominio a nuevos territorios. Para
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ello debi combatir y derrotar a enemigos, con los que a la postre termin suscribiendo tratados de paz. No fueron pocos los recursos y las riquezas que Napolen comprometi en sus batallas, lo que lastim severamente la actividad productiva. Una prctica frecuente para someter al enemigo fue el bloqueo y el sitio. Es tristemente clebre en la historia del comercio exterior la promulgacin del decreto del 21 de noviembre de 1806, mediante el cual Napolen estableci contra Inglaterra un bloqueo continental que negaba el arribo de naves con bandera britnica y el ingreso de todo tipo de productos britnicos a todos los puertos de Europa. Declar objetivos militares a los navos y a las mercancas a bordo. Este bloqueo napolenico al comercio, como muchos otros cometidos antes y despus, ha sido una prctica recurrente para atacar y debilitar a las naciones, debilitar a los gobiernos y en especial afectar a la poblacin que por medio del comercio satisface muchas necesidades no atendidas por la oferta interna. Luego de este breve y discreto recorrido por la historia, y de sealar en ella las restricciones y las vicisitudes a que fue sometida la actividad comercial en las edades Antigua, Media y Moderna, es obligante ocuparnos de la postura de la ciencia econmica, jurdica y poltica frente a la actividad de comercio. Asimismo, la evolucin del comercio en la edad contempornea ser revisada desde una perspectiva jurdica que escrute sus fundamentos de legitimidad y legalidad. 4.4. Internacionalizacin descolonizacin del comercio por efecto de la
Uno de los eventos que ms repercusin ha tenido en la historia del comercio internacional fue la descolonizacin de Amrica, lo que no solamente redujo el poder ilimitado de los colonizadores sino que restituy el equilibrio perdido desde el descubrimiento a las transacciones mercantiles entre los continentes. La emancipacin no solo ambient las nociones de soberana, autodeterminacin e impenetrabilidad del territorio. Su auge abrog el expolio y las abusivas exclusividades en los trficos comerciales entre Amrica y Europa. Pero, ms que eso, la descolonizacin precipit la internacionalizacin del comercio, habida cuenta que, a partir de ella,
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las relaciones entre estados dominantes y dominados ya no seran nacionales, sino internacionales, lo que de suyo imprimi un nuevo gradiente favorable a la igualdad negocial. La gesta independista de Norteamrica, avalada en 1783 por el tratado de Versalles, y su vigoroso desarrollo de las actividades mercantiles, sirvieron de mulo a los nativos de las colonias espaolas en Amrica para soar con la emancipacin y con una nueva esperanza de progreso. El espritu libertario francs diseminado por todo el mundo, sumado al utilitarismo ingls que soterradamente alentaba la rebelin de las colonias espaolas para as acabar con el bloqueo espaol a las costas americanas, exacerb la movilizacin independentista. La historia ha demostrado con solvencia el valor y el mrito de los espaoles para descubrir y conquistar, pero su torpeza para colonizar. Son muchas las colonias inglesas, francesas y holandesas que hoy se mantienen en ultramar, en las que sus habitantes nativos, con orgullo insospechado, ostentan su pertenencia y dependencia europea. No sucedi lo mismo con las colonias espaolas, a las que se les recuerda por sus desmanes despticos y por sus inaceptables abusos. Los excesos espaoles mucho contribuyeron a legitimar las revueltas y la sublevacin de sus colonias. El separatismo triunfante de los territorios asolados por el yugo espaol modific profundamente el orden mundial y desat cambios imperecederos en la actividad comercial. Durante el reinado de Fernando VII, las colonias espaolas de Amrica aprovecharon que el reino dedicaba su mayor inters y esfuerzo a la contienda blica con Francia para optar por la independencia. Mxico, la colonia de La Plata, Uruguay y Paraguay se libraron del yugo espaol en 1810; Guatemala, Colombia, Venezuela y Ecuador en 1821; Bolivia y el Per en 1824; Chile en 1817 y Santo Domingo en 1820. De igual manera Portugal resign a Brasil en 1822. Esta cadena independista, casi simultnea, evidencia con holgura la debilidad colonizadora del reino de Espaa. Resulta obligante resear que la mayora de las naciones ganaron la libertad ms no el progreso deseado. Y muchas de ellas que se debaten en la pobreza an no han logrado superar la
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discusin que permita establecer si el comercio internacional es o no es promisorio. 4.5. Inventiva cientfica y tecnolgica La edad contempornea, al final del siglo XIX, acumul inestimables avances cientficos que estimularon el bienestar de la sociedad. La conclusin exitosa de nuevas y ambiciosas investigaciones, el logro de hallazgos afortunados y la concrecin de invenciones insospechadas han contribuido en forma determinante a justificar su conocimiento, aprovechamiento y universalizacin. Es un despropsito que leyes y normas proteccionistas impidan su uso y aplicacin, lo que solo lograra atraso y aislamiento inaceptable. La tecnologa y su uso, es nuevo factor de desarrollo y de avance social. Mal hacen los estados y sus gobernantes que, alegando supuestas razones de defensa de la industria nacional, prorrogan la integracin de los ciudadanos al mundo de la tecnologa y la innovacin. En este perodo, el hombre con su capacidad creativa e inventiva ha librado una batalla contra la dificultad y la ineficiencia en la que, apelando a la ciencia, a la inteligencia, a la constancia y a la sabidura, ha desentraado muchos misterios y secretos de la naturaleza y de ellos ha obtenido aplicaciones notorias y notables. En el libro Manual prctico de la historia del comercio, lvaro de la Helguera y Garca (1926) resea de algunos de estos avances que han sido colocados al servicio de la humanidad. Empero, la reticencia proteccionista de algunos gobernantes ha postergado su uso mediante leyes, privando de manera indebida a muchos ciudadanos de sus beneficios:
Fulton en 1807 y Bell en 1812 vencen serias dificultades y ensayan con xitos felices las mquinas para la navegacin a vapor; as Trevithick y Vivian construyen en 1804 la primera locomotora, que luego perfecciona Segun en 1829, y consiguen promover en el arrastre terrestre una revolucin inmensa; as Cerstedt en 1819 y Schweiger en 1833 resuelven el problema del telgrafo elctrico, que despus Morse en 1837 y Hugues en 1868 perfeccionan con sus mecanismos universalmente 201
adoptados; as Reiss idea en 1861 y Edisson completa en 1876, el aparato telefnico que transmite la voz a considerable distancia; as Scott en 1856 y Fdison en 1877 comparten la gloria de la invencin del fongrafo, consiguiendo registrar el primero y reproducir el segundo todas las ondas sonoras; as Hugues descubre el micrfono, que amplifica el ruido hacindole ms sensible; as Teiter presenta el telefongrafo, que registra, reproduce y transmite con rapidez el sonido articulado; as aparecen en nuestros tiempos los rayos Roentgen, que permiten ver a travs de los cuerpos opacos y examinar el interior de los mismos; as se ofrecieron a la admiracin humana el pantelgrafo, para la transmisin de la escritura, y la dinamo, para producir la luz elctrica, y as, en fin, se realizan en este perodo otros muchos adelantos en las ciencias fsicas y qumicas, exactas y naturales, morales y polticas. Este incomparable siglo, en que se cortan istmos como el de Suez para abrir camino a los buques, y se perforan montes como el Cenis para dar paso a los trenes; en que se construyen grandiosos edificios cuya belleza encanta y formidables acorazados cuya resistencia asombra, en que los descubrimientos del oro en California y en Alaska ponen en circulacin enormes masas de valores numerarios; en que la mquina de vapor inventada por Watt y la de hilar ideada por Haerkright consiguen por su multiplicacin perfeccionada promover la gran industria; en que fbricas inmensas y talleres notables ponen diariamente a la especulacin infinidad de productos perfectamente acabados; en que las planchas de hierro se cortan como hojas de papel y el papel se prensa para sustituir al hierro; en que se inauguran certmenes nacionales y exposiciones universales para demostrar a los consumidores los triunfos industriales de los productores; y finalmente, este siglo en que tanto se desenvuelven todos los ramos del saber y todas las cosas de utilidad, no poda dejar en el olvido ni mantener sin adelanto el movimiento comercial y el Derecho mercantil.
Para concluir este somero recorrido por la historia de la evolucin del comercio, y de resear en l sus restricciones ms visibles, debemos reiterar al paciente lector que este artculo carece de pretensiones narrativas e histricas y que solo se esfuerza por relievar la causa del comercio desde su perspectiva tradicional e iusnaturalista como poderoso instrumento de progreso y de expansin social y econmica.
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5. Desafo al derecho mercantil La ciencia jurdica y, en particular, el derecho mercantil en un incesante mutatis mutandis, se han visto obligados a atemperarse a los usos, los hbitos y las costumbres mercantiles cambiantes y propias de cada tiempo. Gobernantes y legisladores han orientado sus esfuerzos hacia la obstruccin o la permisin del intercambio, de acuerdo a sus razones, percepciones e intereses. Los cambios sbitos en los usos y las costumbres mercantiles expuestas a su evolucin, por la investigacin, los avances y la tecnologa, hacen previsible que cualquier esfuerzo codificador de normas est seriamente amenazado de caer en desuso o restriccin. La aplicacin de los principios, los usos y las costumbres mercantiles internacionales hacen que el derecho contemporneo considere con pragmatismo y sin vanidad la conveniencia de ir gradualmente recuperando el influjo facilitador de una nova lex mercatoria inmune a la temporalidad. Bibliografa Helguera y Garca, lvaro de la. Manual prctico de la historia del comercio. Barcelona: Cultura (1926). Ortiz, Luis. Libro sobre cmo quitar de Espaa toda ociosidad e introducir el trabajo, tambin conocido como Memorial al rey para que no salga dinero del reino (1558). Reeditado como Memorial del contador Luis Ortiz a Felipe II. Madrid: Instituto de Espaa (1970). Rodrguez-Jaraba, Rafael. TLC. Integracin o Aislamiento. El Espectador (2 de septiembre de 2005). Schwartz, Pedro. El comercio internacional en la historia del pensamiento econmico. IUDEM Documento de Trabajo 2001-3 (2001).
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Vitoria, Francisco de. Relectio de Indis (1539). En Corpus Hispanorum de Pace. Ed. L. Pereda y J. M. Prez Prendes. Madrid: Consejo Superior de Investigaciones Cientficas (1967).
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El Ejecutivo carece de facultad constitucional para
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El Ejecutivo carece de facultad constitucional para regular el arbitramento y para sealar tarifas al arbitramento independiente
Ivn Alberto Daz Gutirrez*
Abogado de la Universidad Santiago de Cali, especialista en Administracin Universitaria de la Organizacin Universitaria Iberoamericana de Postgrado, profesor de planta de la Pontificia Universidad Javeriana Cali. Miembro del grupo de investigacin Instituciones Jurdicas y Desarrollo, clasificado D por Colciencias.
Criterio Jurdico Santiago de Cali V. 10, No. 1 2010-1 pp. 205-219 ISSN205 1657-3978
Aprobado: 19 de mayo de 2010
Ivn Alberto Daz Gutirrez
Resumen Durante el ao 2007, el Gobierno colombiano reglament, a travs del Ministerio del Interior, el procedimiento arbitral institucional y sus tarifas mediante los decretos 3626 de septiembre y 4089 de octubre de ese ao. Estas normas no deben extenderse al arbitramento independiente, ya que este ltimo tiene como fuente exclusiva a la voluntad contractual. Este artculo se referir de manera sucinta a tres aspectos que deben aclararse para evitar equvocos. En primer lugar, la facultad que tiene o no tiene el Ejecutivo para reglamentar el arbitraje. En segundo lugar, la posibilidad que tiene o no tiene el Congreso de la Repblica para delegar en el Ejecutivo la facultad de legislar sobre arbitramento, mediante la aprobacin de facultades extraordinarias. Finalmente, la aplicacin de estos decretos, mientras gozan de presuncin de legalidad, al arbitramento voluntario e independiente. Palabras claves Clusula compromisoria, conflicto, derecho laboral, solucin alternativa de conflictos, arbitraje, reserva de ley, jurisdiccin, derechos fundamentales. Abstract In 2007, the Colombian government regulated, through the Ministry of the Interior, the procedure and fees for institutional arbitration through decrees 3626 and 4089 of September and October of that year. These regulations should not extend to independent arbitration, since the exclusive source for that type of arbitration is the will of the parties to a contract. This article will refer briefly to three aspects that should be clarified in order to avoid misunderstandings. First, whether the president has a right to regulate arbitration. Secondly, whether Congress can delegate to the executive the power to legislate on arbitration through extraordinary powers. Finally, the application of these decrees, as they are presumed legal, to voluntary and independent arbitration. Keywords Arbitration agreement, conflict, labor law, alternative dispute resolution techniques, arbitration, matters reserved to the law-making powers of the legislature, jurisdiction, fundamental rights.
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n Colombia, las circunstancias sociales actuales como el crecimiento y la concentracin demogrficos en las grandes urbes, generadas por causas de distinto orden han devenido en la multiplicacin de conflictos jurdicos, sociales, polticos y econmicos en una magnitud superior a la atendida anteriormente por el aparato judicial o jurisdiccional en todos sus rdenes y competencias. La jurisdiccin apenas se ocupa de los conflictos jurdicos ocasionados por la ruptura de las relaciones jurdicas en razn al incumplimiento o violacin de las obligaciones respaldadas en actos jurdicos y en la legislacin vigente, pues los dems conflictos sociales, polticos y econmicosescapan a su conocimiento y solucin. Por esa razn, existe la sensacin inicial de que la cantidad de problemas sometidos a la solucin judicial fuera poca. Sin embargo, ante la introduccin de nuevas vas de proteccin y garantas de los derechos fundamentales, de los derechos colectivos y de los derechos sociales, como son la accin de tutela, las acciones populares y de grupo y las acciones de cumplimiento, entre otras que s son de conocimiento y solucin judiciales se ha incrementado el nmero de asuntos que deben ser sometidos a la justicia. A pesar de la eficacia inmediata de estos asuntos, impactan negativamente en la pronta decisin de los asuntos ordinariamente sometidos a ella. La reglamentacin de mtodos alternativos de solucin de conflictos puede contribuir a la solucin de la congestin judicial actual o puede estimular dicha congestin, por contraste o contradiccin, cuando las normas reglamentarias crean trmites adicionales o vuelven costosa su utilizacin para la mayora de los posibles usuarios, quienes por lo general se caracterizan como personas de escasos recursos, que necesariamente deben recurrir a la justicia para la realizacin o defensa de sus derechos. Durante el ao 2007, el Gobierno colombiano reglament, a travs del Ministerio del Interior, el procedimiento arbitral institucional y sus tarifas mediante los decretos 3626 de septiembre y 4089 de octubre de ese ao. Estas normas, aunque no mencionan al arbitramento
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institucional, deben entenderse referidas exclusivamente a este tipo de arbitraje. En consecuencia, no deben extenderse en su aplicacin al arbitramento independiente, ya que este ltimo tiene como fuente exclusiva a la voluntad contractual, no solamente en su constitucin, sino tambin en su procedimiento, costos o tarifas, nmero de rbitros, duracin y prrrogas, entre otros aspectos susceptibles de ser pactados dentro del acuerdo o compromiso. Este artculo se referir de manera sucinta a tres aspectos que deben aclararse para evitar equvocos. En primer lugar, la facultad que tiene o no tiene el Ejecutivo para reglamentar el arbitraje. En segundo lugar, la posibilidad que tiene o no tiene el Congreso de la Repblica para delegar en el Ejecutivo la facultad de legislar sobre arbitramento mediante la aprobacin de facultades extraordinarias. Finalmente, la aplicacin de estos decretos, mientras gozan de presuncin de legalidad, al arbitramento voluntario e independiente. 1. Facultad del Ejecutivo para reglamentar el arbitraje Acerca de los temas relacionados con la funcin jurisdiccional, los organismos que la ejercen, el arbitraje y la conciliacin dispone la Constitucin Poltica de Colombia, en el ltimo inciso de su artculo 116, lo siguiente: [] Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia en la condicin de conciliadores o en la de rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que determine la Ley. La Corte Constitucional colombiana, al referirse a la reserva de ley en sentencia C-909 del 31 de octubre de 2007 (M. P. Clara Ins Vargas Hernndez), expres lo siguiente:
En estrecha relacin con la clusula general de competencia se encuentra la figura de la reserva legal, que constituye una institucin jurdica de origen constitucional y fundamentada en el principio democrtico, con base en la cual, el propio constituyente determina que algunas materias especficas, como los servicios pblicos, deben ser reguladas o desarrolladas por el legislador, es decir por medio de una ley 208
de la Repblica, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 23 [sic]1 y 365 de la Constitucin poltica. En este orden de ideas, el principio de reserva legal limita en sus funciones tanto al legislador como al ejecutivo. Al primero en cuanto no puede delegar su potestad legislativa en dichas materias, esto es, su funcin de regularlas mediante una ley general. Al segundo en cuanto ste no se encuentra facultado para reglamentar, mbitos jurdicos que por principio estn excluidos de la rbita de su potestad reglamentaria, en cuanto deben ser regulados por el legislador2.
Como puede deducirse, la Corte Constitucional considera que no es delegable por parte del Legislativo la facultad de legislar en materias revestidas con el carcter de reserva legal, ni est facultado el Ejecutivo para reglamentarlas, lo cual constituye una excepcin a dicha facultad del Ejecutivo. Desde la ptica anterior, el arbitraje o arbitramento es un asunto de reserva legal? Si regresamos al texto del artculo 116, la expresin en los trminos que determine la ley le seala a la ley la exclusividad de dictar una ley general sobre arbitraje y reglamentarla sin que el Gobierno pueda inmiscuirse en estos asuntos, so pena de prevaricar por extralimitacin de funciones, ya que inunda las funciones propias de legislar por reserva legal del Congreso de la Repblica. 2. Facultad del Congreso colombiano para delegar esta facultad de regulacin y reglamentacin del arbitraje mediante el revestimiento de facultades extraordinarias temporales al presidente de la Repblica La misma sentencia aclara la diferencia que existe entre la clusula general de competencia legislativa y la clusula de reserva legal. La diferencia, dice la sentencia:
radica entonces en que la primera define una facultad reguladora general respecto de todas las materias y mbitos
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Se debe entender que se refiere al numeral 23 del artculo 150 de la Constitucin Poltica. 2 Ver sentencia C-570 de 1997 (M. P. Carlos Gaviria Daz).
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jurdicos que en principio se encuentran en cabeza del legislador y, solo de manera excepcional, puede ser ejercida por el ejecutivo, y esto con base en facultades extraordinarias y expresas concedidas a este. Mientras que la reserva legal se predica de determinadas materias que por mandato expreso de la Constitucin Poltica compete regular al legislador como en materia de servicios pblicos (num. 23 Art. 150 y 365 C.P.) En este orden de ideas, esta Corte ha sostenido , que en el caso que una materia o un asunto no se encuentre expresamente atribuido por la Constitucin a una autoridad especfica, como el gobierno, la rama judicial, los organismos de control, o las entidades territoriales, entre otros rganos estatales, se debe entender, con base en la clusula general de competencia, que se trata de una materia o un asunto que corresponde desarrollar primariamente al legislador, lo cual no significa que la ley deba desarrollar ntegramente o agotar en el detalle toda la materia.En este orden de ideas, la Corte evidencia que existe una contradiccin entre la idea de reserva de ley y el ejercicio de las facultades extraordinarias, por cuanto la reserva de ley excluye el otorgamiento de facultades extraordinarias para regular ciertas materias. De este modo, cuando no solo existe clusula general de competencia sino tambin reserva de ley, es tanto como afirmar, que un determinado tema debe ser regulado por el legislador y no puede ser tocado mediante facultades extraordinarias. As mismo evidencia la Sala que existe tambin una tensin jurdica entre la reserva de ley y el ejercicio de la potestad reglamentaria, por cuanto frente a materias sometidas a reserva legal, el ejercicio de la potestad reglamentaria se encuentra claramente limitado. Lo contrario supone la existencia de una des legalizacin de materias que por voluntad del propio constituyente deben ser determinadas mediante ley.
Es entonces claro para el intrprete constitucional que el Congreso de la Repblica no puede delegar mediante facultades extraordinarias al Ejecutivo aquellas materias o asuntos que tengan el carcter de reserva legal, como es similar en el caso del artculo 69 de la C. P. en materia de educacin superior y en lo relacionado con la justicia arbitral del artculo 116 ib. Pero igual consideracin cabe para la facultad reglamentaria del Ejecutivo que en materia de clusula de reserva de ley se encuentra claramente limitada.
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Al expedir los decretos 3626 y 4089 de 2007, el Ejecutivo se inmiscuy en asuntos que corresponden exclusivamente al legislador por gozar del carcter de clusula de reserva de ley. Esta afirmacin encuentra sustento, como qued dicho anteriormente, en el inciso final del artculo 116 de la C. P. cuando dispone que en materia arbitral debe entenderse que todo se har en los trminos que determine la ley. Es en esta expresin que surge la clusula de reserva de ley para esta materia. El texto del Decreto 3626 de 2007 sustenta en su nomen legis una aparente facultad presidencial en los siguientes trminos: El Presidente de la Repblica de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las que le confieren el numeral 11 del artculo 189 de la Constitucin Poltica y el artculo 18 de la Ley 640 de 2001 []. Esto significa que se fundamenta en la facultad reglamentaria (numeral 11 del Artculo 189 C. P.) y por lo tanto de acuerdo con lo transcrito de la sentencia anterior de la Corte Constitucional, por tratarse de materia sometida a reserva legal, carece de fundamento constitucional. De otro lado, al referirse al artculo 18 de la Ley 640 de 2001, ste fue declarado inexequible en gran parte de su texto por la honorable Corte Constitucional, en decisin que solo dej vigente la expresin relativa a la facultad del Gobierno de control, inspeccin y vigilancia (sentencia C-917 de 2002). Lo anterior en ninguna situacin faculta al Ejecutivo para dictar normas en materia regulatoria o tarifaria del arbitraje y, por lo tanto, carecen en mi opinin de fundamento constitucional. En principio puede afirmarse que han sido dictadas con extralimitacin de funciones. 3. Aplicacin de los decretos 3626 y 4089 de 2007 al arbitraje independiente Refirindose al procedimiento arbitral en el Centro de Arbitraje y Conciliacin de la Cmara de Comercio de Bogot, Rafael Guillermo
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Bernal Gutirrez3 expres su autorizada opinin acerca del arbitraje institucional y el independiente en los siguientes trminos:
No obstante la claridad de la Ley, muchos rbitros y abogados consideran que hay arbitraje institucional cuando los rbitros son designados por las partes. Nada ms ajeno a la realidad local. Habr arbitraje institucional siempre que las partes-en el pacto arbitral- dispongan la utilizacin de las reglas del procedimiento de una institucin. Ese es el alcance sealado en el reglamento, al disponerse que siempre que de un acuerdo con el pacto arbitral el trmite haya de presentarse y adelantarse en el Centro de la Cmara de Comercio de Bogot, el arbitraje estar sometido a sus reglas de procedimiento4.
Cuando no se pacta en clusula compromisoria o en compromiso el sometimiento de los conflictos al arbitraje institucional, el arbitraje podr ser independiente o legal. El arbitraje fascina, dice Oppetit (2006: 17), por la impresin que puede dar de escapar en gran parte a la influencia de las sociedades organizadas; [] crea en el hombre el sentimiento o por lo menos la ilusin, de que en sus manos, puede constituir un instrumento al servicio de su voluntad de poder y un medio de sustraerse de la norma comn (nfasis aadido). Lo anterior es claro si se trae como ejemplo al arbitraje laboral legal. Se ha interpretado tradicionalmente que hay lugar a l cuando las partes no acuerdan un procedimiento especfico en la clusula compromisoria o en el compromiso, es decir que en esta materia la voluntad contractual es la que determina o no el trmite o procedimiento arbitral y solo a falta de esta expresin compromisoria se aplicarn las normas legales, que en este caso son las contenidas en los artculos 130 y siguientes del Cdigo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Director del Centro de Arbitraje y Conciliacin de la Cmara de Comercio de Bogot. 4 mbito Jurdico 233 (10 al 23 de septiembre de 2007), 24.
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Al efecto, el artculo 130 ib. dispone: Los empleadores y los trabajadores podrn estipular que las controversias que surjan entre ellos por razn de sus relaciones de trabajo sean dirimidas por arbitradores. Sobre el pacto arbitral en el cual se estipule el sometimiento de estas controversias a la decisin de arbitradores, anteriormente era posible celebrarlo en contratos individuales, contratos sindicales, convenciones colectivas, etc., y el compromiso en cualquier otro documento otorgado posteriormente, tal como lo ordenaba en su texto el artculo 131 del Decreto 2158 de 1948, pero este artculo ha sido derogado por la Ley 712 de 2001 al disponer que la clusula compromisoria solo podr pactarse en convenciones colectivas de trabajo, lo cual excluye la posibilidad de pactar esta clusula en contratos individuales de trabajo o en contratos sindicales. Por su lado, el compromiso cobra especial importancia como acuerdo que posteriormente al conflicto permite el sometimiento del mismo al arbitraje voluntario. Dada la existencia de una gran congestin judicial en los Juzgados Laborales del Circuito y Civiles del Circuito con competencia para dirimir los conflictos laborales en aquellos lugares donde no existan los Juzgados Laborales del Circuito, el arbitraje voluntario laboral se podra promover como frmula especialsima para que el principio de pronta y debida justicia se hiciera posible. Y correlativamente se lograra un impacto considerable en la descongestin de los despachos judiciales, por lo menos en primera instancia. La Pontificia Universidad Javeriana de Cali, en dos proyectos de investigacin denominados El compromiso o arbitramento voluntario como alternativa para la pronta y debida justicia en la Jurisdiccin Laboral del Circuito de Cali y El compromiso o arbitramento voluntario para la pronta y debida justicia en los conflictos jurdicos civiles, comerciales y administrativos, ha identificado una serie de dificultades para la implantacin de sistemas arbitrales independientes que se caractericen por la celeridad, bajos costos, seguridad jurdica y competencia de los rbitros. Dentro de estas dificultades, sobresalen tres, que en su orden son estas: 1) Desconocimiento casi total del arbitraje, tanto en
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demandantes como en demandados y abogados laboralistas que curiosamente confunden el arbitraje voluntario (para conflictos jurdicos) con el arbitramento obligatorio (para conflictos econmicos no resueltos por la huelga). 2) Costos muy altos en el arbitramento institucional, lo que deja por fuera de esta alternativa a las partes de escasos recursos o a posibles procesos de mnima cuanta. 3) Existe una interpretacin equivocada por parte de los despachos judiciales pues se ha considerado que, ante un compromiso pactado cuando ya se ha iniciado un proceso civil o laboral, no podran, en su opinin, perder la competencia adquirida cuando ya se ha admitido la demanda y trasladado la misma al demandado. Las dificultades anotadas estn siendo objeto de una mayor profundizacin, especialmente la primera. Compete a la universidad, como entidad de educacin, proponer un componente pedaggico que ilustre a las partes y a sus apoderados de manera sostenible. Es decir, que permita de manera permanente y peridica la oferta de capacitacin presencial o por va de folletos o prensa hablada y escrita de informacin pertinente y verstil sobre el arbitramento laboral voluntario. No sobra destacar que ya se han realizado tres cursos para capacitacin de los abogados que manifestaron su decisin de ser rbitros dentro de esta propuesta, respondieron 12 abogados, pero hasta la fecha ninguno de los sujetos procesales ha aceptado someter sus diferencias al arbitramento mencionado. Ante la realidad anterior, se desarrolla en la actualidad un proyecto de investigacin conjunta o interdisciplinaria entre las carreras de Derecho y de Comunicacin Social de la Facultad de Humanidades de la Pontificia Universidad Javeriana de Cali para disear una estrategia de comunicacin que, a partir de la utilizacin de los medios de comunicacin ms adecuados, pueda brindar una difusin ilustrativa completa a la ciudadana y en especial a los usuarios actuales de la justicia civil, laboral y administrativa, siendo conscientes de que en esta ltima el arbitramento an es improcedente en acciones de nulidad, restablecimiento del derecho y reparacin directa pues requiere de una reglamentacin que la haga practicable. Sobre la dificultad econmica, no hay hasta el momento claridad para su abordaje efectivo pero se pretende en abstracto, por el momento,
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identificar mtodos de financiacin novedosos, an no visibles. Entre ellos, se propone que los honorarios del rbitro sean pagados por la parte que resulte exitosa en el laudo arbitral o conjuntamente por las partes al finalizar el proceso arbitral. La tercera dificultad, alrededor de la posibilidad de declinatoria de jurisdiccin de parte de los actuales funcionarios judiciales que conocen de los conflictos jurdicos, ha existido resistencia por parte de un solo magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y de algunos jueces, aunque no en su mayora. Aparentemente, el arbitramento independiente ha desaparecido. Pero esto es solo una apariencia pues en realidad las disposiciones contenidas en las leyes 446 de 1998 y 640 de 2001 tienen especial referencia al asunto. Veamos lo pertinente. El artculo 117 de la Ley 446 de 1998 define el compromiso as: El compromiso es un negocio jurdico, por medio del cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado convienen resolverlo a travs de un tribunal arbitral. Este podr estar contenido en cualquier documento como telegrama, teles, fax u otro medio semejante (artculo declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-672 de 1999). En lo relacionado con el arbitramento laboral, Jaime Cern Coral, en su anlisis sobre el compromiso, menciona los requisitos que en su opinin debe tener el documento en el cual se pacta el compromiso. Al respecto relaciona los siguientes: 1.- El nombre y domicilio de las partes; 2.- La indicacin de las diferencias y conflictos que se sometern al arbitraje; 3.- La indicacin del proceso en curso cuando a ello hubiere lugar. En este caso las partes podrn ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquel (Cern y Pizarro, 2007: 104) (nfasis aadido). Nuevamente, refirindose a Jorge Hernn Gil Echeverri, Jaime Cern transcribe las caractersticas que el primero da al compromiso: 1.Somete al conocimiento de la justicia arbitral las diferencias surgidas tanto de relaciones contractuales como de las extracontractuales, y 2.Es un convenio que se pacta una vez surgido el conflicto entre las partes, antes o despus de iniciado el proceso judicial. En este ltimo caso, mientras no se haya dictado la sentencia de primera instancia.
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Supone pues, que entre los suscriptores de dicho pacto ya exista una controversia judicial o extra judicial (Cern y Pizarro, 2007: 104). Tambin mencionan Cern y Pizarro lo siguiente: Si se pacta con posterioridad al inicio de un proceso ante la jurisdiccin ordinaria, las partes, de comn acuerdo, podrn aumentar o disminuir sus pretensiones, sin quedar sujetos a las formalidades ante el juez que conoce el asunto (SIC) (2007: 105). En igual sentido, se pueden consultar las obras de Julio Benetti Salgar. Lo anterior no deja duda sobre la viabilidad del compromiso o pacto arbitral con posterioridad a la iniciacin de un proceso. La poca experiencia actual acerca del procedimiento arbitral y sus caractersticas genera una interrogante acerca del procedimiento a seguirse una vez el juez ordinario conozca sobre la existencia del compromiso. Al efecto, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artculo 124 de la Ley 446 de 1998 y por el Decreto 1818 de 1998 en su artculo 1475, que en sus respectivos numerales 4 disponen: [] Si del asunto estuviere conociendo la justicia ordinaria, recibir [el tribunal de arbitramento] la actuacin en el estado que se encuentre en materia probatoria y practicar las pruebas que falten, salvo acuerdo contrario de las partes []. Como consecuencia de lo anterior, el tribunal de arbitramento voluntario, una vez constituido, provocar la incompetencia de jurisdiccin de manera directa para que pueda realizarse la previsin normativa transcrita, esto siempre y cuando el pacto arbitral y el conocimiento del tribunal constituido como efecto de dicho compromiso sea posterior a la primera audiencia de trmite, pues es claro que si fueran anteriores a esta audiencia y las partes no propusieran el compromiso a manera de excepcin previa, se entender que estn renunciando a l, como ha sido interpretado por un gran nmero de tratadistas sobre el tema.
El artculo 124 de la Ley 446 de 1998 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-672 del 9 de septiembre de 1999 (M. P. Antonio Barrera Carbonell), pero nicamente en los cargos analizados en esa sentencia.
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Consideramos que la doctrina, al igual que la jurisprudencia, redundan en interpretaciones concordantes y suficientes en el sentido de que es viable la provocacin de la incompetencia de jurisdiccin en los jueces ordinarios, por parte de los demandantes y demandados, a manera de excepcin previa, cuando quiera que el compromiso se haya pactado antes de iniciarse el proceso judicial o antes de su primera audiencia de trmite o tambin por incompetencia de jurisdiccin provocada, despus de iniciado el proceso y despus de haberse agotado las audiencias de conciliacin y primera de trmite, lo cual se logra por informacin del tribunal de arbitramento ya constituido sobre el hecho de haberse pactado el compromiso con posterioridad a la iniciacin del proceso y a la primera audiencia de trmite. En razn a lo anterior, creo que es viable el compromiso o arbitramento voluntario e independiente frente a los procesos actualmente en curso en Juzgados Civiles y Laborales del Circuito de Cali. Volviendo al tema relacionado con la aplicacin o no de las tarifas ordenadas en los decretos 3626 y 4089 de 2007 al procedimiento arbitral independiente, sea ste civil o laboral, no caben las reglamentaciones o regulaciones contenidas en ellos por los argumentos inicialmente planteados acerca de la reserva de ley, dada por la Constitucin Poltica de Colombia en materia arbitral, en primer trmino y en segundo trmino porque del texto de los mismos decretos se desprende que sus regulaciones son orientadas al arbitramento institucional de los centros de conciliacin y arbitraje autorizados por el mismo Ministerio del Interior y no para el arbitraje independiente o voluntario, donde es el acuerdo de las partes el que regula y reglamenta el funcionamiento de esta clase de arbitraje. De otro lado, si se examinan las tarifas ordenadas en los decretos mencionados, la justicia arbitral independiente solo estara destinada a los procesos de cuanta muy elevada, convirtiendo con ello al arbitramento en un procedimiento exclusivo para los estratos ms altos de la sociedad y especialmente inaplicable en lo relativo a la justicia laboral colombiana. En relacin con el recurso de anulacin, quedara reservado a aquellos procesos arbitrales cuya cuanta fuera muy elevada,
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quedando, sin lugar a dudas, restringido el derecho fundamental de la doble instancia para dichos procesos, que no son los ms caractersticos en nuestros procesos civiles y laborales. 4. Conclusiones Como efecto del anlisis precedente se puede exponer a manera de conclusin lo siguiente: 4.1. En materia arbitral, la competencia exclusivamente del Congreso de la Repblica. para regularla es
4.2. El Congreso de la Repblica no puede delegar mediante facultades extraordinarias su competencia reguladora por ser el arbitraje una materia sometida a la reserva de la ley. 4.3. En materia arbitral, la facultad reglamentaria de la ley por parte del Ejecutivo contenida en el numeral 11 del artculo 150 de la C. P. est totalmente excluida. 4.4. Los decretos 3626 y 4089 de 2007 dictados por el presidente de la Repblica con la firma del ministro del Interior, que dictan disposiciones en materia arbitral, no tienen fundamento constitucional con base en los argumentos aqu expresados. 4.5. Mientras gocen de la precaria presuncin de legalidad, los decretos 3626 y 4089 de 2007 no son aplicables al campo del arbitramento independiente civil ni laboral dado que estos decretos en algunas de sus disposiciones se refieren explcitamente al arbitramento institucional. 4.6. Las partes en el arbitramento independiente o voluntario pueden fijar las tarifas que acuerden libremente sin tener que someterse a la regulacin de los decretos 3626 y 4089 de 2007.
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Bibliografa Cern, Jaime y Esteban Pizarro. El arbitraje laboral. Bogot. Editorial Temis (2007). Oppetit, Bruno. Teora del arbitraje. Trad. Eduardo Silva Romero et l. Bogot: Legis (2006). Vallejo Cabrera, Fabin. La oralidad laboral: teora, prctica y jurisprudencia. Derecho procesal del trabajo y de la seguridad social: prctica forense. Medelln: Librera Jurdica Snchez R. Ltda. (2008). Villegas, Arbelez Jairo. Derecho administrativo laboral. Bogot: Legis (2004).
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(Valencia y Ortiz, 1998: 45) (Rengifo et al, 1999: 45-46) (Excelsior 18/04/1999: 36C)
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Con autor: Hart, Hrcules. La interpretacin jurdica por principios. Interpretatio. 15 Marzo 2000. Consultada 20 Enero 2008. <http://www.bartolus.com/interpretatio/15032000/Hart> Sin autor: El agente comercial en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Derecho comercial. 16 Octubre 2005. Consultada 20 Diciembre 2007. <http://derechocomercial.net/comercial/agenteCSJ.htm> NOTA: La primera fecha corresponde a la fecha del sitio referenciado, si existe. La segunda fecha, precedida por la palabra Consultada se refiere a la fecha en la que la pgina fue consultada. La cita corresponde al tipo de documento citado (libro, revista, etc.), seguido de las palabras Disponible en: y la direccin de Internet. Por ejemplo: McCold, Paul y Ted Wachtel. En busca de un paradigma: una teora sobre justicia restaurativa. Restorative Practices E-Forum 12 Agosto 2003. International Institute for Restorative Practices (2003). Disponible en: < http://fp.enter.net/restorativepractices/paradigm_span.pdf> INEGI Instituto Nacional de Geografa y Estadstica. Conteo de Poblacin 1995. Mxico: Instituto Nacional de Geografa y Estadstica CD ROM (1997). Martnez, Andrs. La interpretacin jurdica en el nuevo milenio. Cali: Editores Unidos (fecha no especificada). NOTA: En la cita parenttica correspondiente, usar slo el nombre del autor. En caso de que la bibliografa contenga distintas obras del autor, una de las cuales no tiene fecha, usar las primeras palabras del ttulo para identificar la obra sealada, as: (Martnez La interpretacin: 15). Se hace en pie de pgina, con la referencia propia de cada institucin. Ruiz Carvajal, Ignacio. La nueva reforma al sistema tributario. (Sin publicar) NOTA: Este formato lo pueden seguir las citas de presentaciones de PowerPoint no publicadas. Leal Torres, Francisco. La figura de la perencin en el derecho procesal civil colombiano. Tesis de la Carrera de Derecho (sin publicar). Bogot: Facultad de Derecho de la Universidad Unida de Colombia (2003). Bonilla, Daniel. La Constitucin multicultural. Trad. Daniel Bonilla y Magdalena Holgun. Bogot: Siglo del Hombre Editores et al (2006a). Bonilla, Daniel. Presentacin. En: La invencin del derecho privado. Ed. Carlos Morales de Setin Ravina. Bogot: Siglo del Hombre Editores et al (2006b).
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Artculos de investigacin, revisin o reflexin

Justicia restaurativa: construyendo un marco

Recibido: 10 de febrero de 2010

Aprobado: 11 de mayo de 2010

Alejandro Carvajal Pardo

Justicia restaurativa: construyendo un marco

Alejandro Carvajal Pardo

Justicia restaurativa: construyendo un marco

Alejandro Carvajal Pardo

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conflictos profundamente arraigados en las sociedades. (Surez, 2007: 12)

Justicia restaurativa: construyendo un marco

Alejandro Carvajal Pardo

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Alejandro Carvajal Pardo

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Alejandro Carvajal Pardo

El iusnaturalismo de Thomas Hobbes

Recibido: 20 de abril de 2010

Aprobado: 8 de junio de 2010

Javier Felipe Hernndez

El iusnaturalismo de Thomas Hobbes

Javier Felipe Hernndez

El iusnaturalismo de Thomas Hobbes

Javier Felipe Hernndez

Es la idea de lo que le es debido a alguien (ius suum).

El iusnaturalismo de Thomas Hobbes

Javier Felipe Hernndez

El iusnaturalismo de Thomas Hobbes

Javier Felipe Hernndez

El iusnaturalismo de Thomas Hobbes

Javier Felipe Hernndez

El iusnaturalismo de Thomas Hobbes

Javier Felipe Hernndez

El iusnaturalismo de Thomas Hobbes

Javier Felipe Hernndez

El iusnaturalismo de Thomas Hobbes

Javier Felipe Hernndez

El iusnaturalismo de Thomas Hobbes

Javier Felipe Hernndez

Lo anterior lo constatamos en las palabras del propio Hobbes (2000: 67):

El iusnaturalismo de Thomas Hobbes

Javier Felipe Hernndez

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Javier Felipe Hernndez

La funcin social de la propiedad

Recibido: 31 de mayo de 2010

Aprobado: 10 de junio de 2010

Elicer Batista Pereira, James Ivn Coral Lucero

La funcin social de la propiedad