GUARDA COMPARTILHADA LITIGIOSA: UM ARRANJO POSSVEL?

Ariana de Melo Corra

Salvador 2007

Escrever estar no extremo de si mesmo, e quem est assim se exercendo nessa nudez, a mais nua que h, tem pudor de que outros vejam o que deve haver de esgar, de tiques, de gestos falhos, de pouco espetacular na torta viso de uma alma no pleno estertor de criar.

Joo Cabral de Melo Neto RESUMO

O tema enfrentado pelo presente artigo vislumbra a guarda compartilhada, instituto que no raro vem suscitando uma srie de discusses quanto sua compreenso, seus benefcios, e, principalmente, quanto sua aplicabilidade. Entretanto, limitar-se- nesta oportunidade a discorrer, ainda que superficialmente, apenas sobre uma de suas controvrsias, qual seja, a possibilidade da sua aplicao em situaes de litgio. Para tanto, procura-se demonstrar que se sedimentou no ordenamento jurdico ptrio uma presuno quase absoluta de se encarar o litgio como fator impeditivo para o deferimento da guarda compartilhada. Decorrente da anlise anterior, objetiva-se, atravs das correntes que divergem acerca do tema, desmistificar a utilizao da guarda compartilhada somente em processos consensuais, pois so nas hipteses de litgio onde se observa a maior ressonncia prtica do instituto. Vale dizer: impedir o compartilhamento da guarda em processos litigiosos sem se proceder a uma anlise mais criteriosa do caso concreto, seria, de certa maneira, negar o uso da guarda compartilhada quando mais se precisa dela. Palavras-chave: Direito de Famlia; guarda de menores; litgios familiares.

SUMRIO

1 VISUALIZAO DO PROBLEMA

2 POSIO DOUTRINRIA E JURISPRUDENCIAL: CORRENTES ACERCA DA VIABILIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA LITIGIOSA 2.1 PELA INVIABILIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA LITIGIOSA 2.2 PELA VIABILIADADE DA GUARDA COMPARTILHADA LITIGIOSA 8 8 10

3 CONCLUSO: A POSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA GUARDA COMPARTILHADA NOS PROCESSOS LITIGIOSOS REFERNCIAS 12 15

1 VISUALIZAO DO PROBLEMA

A guarda compartilhada ou conjunta, apesar de representar uma novidade para muitos, um instituto jurdico que j figura como objeto de estudo e pesquisa por diversas reas profissionais das cincias humanas h algum tempo. Apesar de ter sido alvo de crticas e desconfianas em um primeiro momento, inegvel o aumento paulatino da aplicao deste modelo pelo judicirio brasileiro. Em decorrncia disto, v-se que cada vez mais tem diminudo a confuso feita pelos operadores do direito entre guarda compartilhada e guarda alternada, entre o compartilhamento fsico e o legal da guarda e outros erros conceituais muito comuns at ento.1 Entretanto, apesar de se assistir a esta freqente ampliao do interesse acerca da guarda compartilhada e da sua gradativa aceitao pela jurisprudncia nacional, observa-se que o ciclo evolutivo deste arranjo ainda no se inteirou, uma vez que sua adoo somente tem encontrado vez na hiptese de consenso entre os pais, existindo ainda uma grande resistncia em decret-la nos processos litigiosos. Em verdade, o litgio judicial constitui, hoje, a maior ressalva e a principal barreira para que os tribunais brasileiros defiram este modelo de guarda. Esta tendncia desperta ateno, j que justamente na maioria dos casos de litgios conjugais que o contato da criana com o genitor no guardio depende dos caprichos da me ou de quem detm a guarda. Muitas vezes, o desejo e a subjetividade da criana so simplesmente desconsiderados, quando no anulados, o que no ocorre sem conseqncias e sofrimento para a mesma. (DUARTE, 2006). De fato, existindo o consenso entre os pais, a soluo quanto ao regime da guarda dos filhos no assume maior relevncia: a convenincia da opo pela guarda compartilhada relegada ao entendimento dos genitores, ficando a regulamentao condicionada manifestao favorvel do Ministrio Pblico e do prprio juiz, os quais podero

Nesse sentido, vale invocar a lio de MARIA ANTONIETA PISANO MOTTA (2006, p.02), anotando que A compreenso interdisciplinar dos fatos, antes apenas abordados juridicamente, tem enriquecido iniciativas e aberto horizontes, alargando as opes e as possibilidades para que os interesses das crianas envolvidas nas aes judiciais venham a ser cada vez mais atendidos.

compor

eventuais

incompatibilidades

at

mesmo

indeferir

pretenso.2

(CARCERERI, 2006). Todavia, no raro existem situaes em que os genitores, pelos mais variados motivos, no conseguem manter uma relao boa, mas, por outro lado, no querem perder o convvio de que ora dispunham com seus filhos. Quando isto acontece, um conflito de interesses est lanado. Assim, quando invivel se torna o acordo em relao guarda compartilhada, continuaria sendo possvel a aplicao deste sistema? Poder-se-ia impor a interveno judicial para continuar a garantir o relacionamento paterno-filial e materno-filial? Ou a prerrogativa de se ter o compartilhamento da guarda somente se restringir s hipteses em que h consenso entre os pais? Eis a uma problemtica (talvez a mais relevante) dentro do espectro da guarda compartilhada que vem dividindo opinies. De um lado, a grande maioria da doutrina e jurisprudncia, que entende pela impossibilidade da guarda compartilhada litigiosa; enquanto que de outra banda esto aqueles a defender que o modelo da guarda compartilhada no deve ficar merc de acordos firmados entre os pais, sob pena de transform-lo em um instituto destitudo de efetividade. O resultado dessa polmica digno de reflexes, at mesmo porque se observa que poucas so as hipteses onde o casal envolvido em uma separao resolve amigavelmente suas questes, que, invariavelmente, envolvem partilha, penso alimentcia e outros elementos que ajudam a destruir ainda mais o cenrio j to desgastado. Assim, para estes genitores, restaria to somente a opo da guarda unilateral? So por estes fundamentos que o estudo acerca da possibilidade da chamada guarda compartilhada litigiosa, dentro das tantas controvrsias que envolvem o tema da guarda compartilhada, se mostra como o mais urgente e oportuno.3
2

Clara a dico do art. 1.583 do CC: No caso de dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal pela separao judicial por mtuo consentimento ou pelo divrcio direto consensual, observar-se- o que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.
3

Conforme pontua o psicanalista e mediador em processos de Varas de Famlia, Evandro Luis Silva (2006, p.01): Se os pais esto em litgio, os problemas de obstruo de contato com o progenitor que no detm a guarda podem ficar explcitos para a criana, pois a prpria palavra "visita" j por si s

Decerto, criou-se no Brasil uma presuno quase absoluta de se encarar o litgio como fator impeditivo para o deferimento da guarda compartilhada. No por outro motivo que tem sido esta a principal razo encontrada pelos tribunais brasileiros para a negativa da concesso deste regime de guarda, conforme denotam estas decises trazidas do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. A primeira delas refere-se ao julgamento da Apelao Cvel n 70007455926, de 18 de dezembro de 2003, e a subseqente relativa apreciao da Apelao Cvel n 70007133382 de 29 de outubro de 2003. Observe-se:
APELAO. AO DE MODIFICAO DE GUARDA CUMULADA COM REGULAMENTAO DE VISITAS. FIXAO JUDICIAL DE GUARDA COMPARTILHADA. IMPOSSIBILIDADE JURDICA. Embora no exista previso legal, possvel s partes estabelecer a guarda compartilhada. um modelo ideal, que pressupe a harmonia e o consenso entre os pais da criana. No h possibilidade de imp-la por via judicial. Ela no se coaduna com o litgio. O pedido de fixao judicial de guarda compartilhada juridicamente impossvel. Negaram provimento. GUARDA COMPARTILHADA. A estipulao de guarda compartilhada admitida em restritas hipteses, sendo de todo desaconselhvel quando h profunda mgoa e litgio entre as partes envolvidas. Apelo desprovido.

Por levar em considerao todos esses fatores que a doutrina comea a atentar para este aspecto, uma vez que a guarda compartilhada deferida consensualmente vem apenas esboar o que j possvel, frente ao arcabouo legislativo disponvel. Nesses casos, a guarda compartilhada no oferece qualquer dificuldade, porquanto o juiz dever apenas se assegurar da realidade do consenso parental. A dificuldade na aplicao da guarda compartilhada realmente assume maior relevncia quando os pais revelam desavenas inconciliveis, quando transformam o j difcil processo de separao em uma verdadeira patologia social. (CARCERERI, 2006).

2 POSIO DOUTRINRIA E JURISPRUDENCIAL: CORRENTES ACERCA DA VIABILIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA LITIGIOSA

restritiva, e o progenitor que detm a guarda j ser legalmente considerado "mais importante", j que ele quem tomar as decises na vida da criana, tendo isso um peso simblico considervel, podendo esta situao induzir a criana ao afastamento do outro.

Dentro deste contexto acerca da possibilidade de se deferir a guarda compartilhada tambm em situaes de litgio, surgem no ordenamento ptrio duas opinies bem ntidas sobre o tema. o que ser analisado a seguir.

2.1 PELA INVIABILIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA LITIGIOSA

Para a respeitvel corrente doutrinria que sustenta a impossibilidade de deferimento da guarda compartilhada em processos litigiosos, o argumento mais relevante a indicar esta inviabilidade decorreria da prpria discrdia entre os pais, o que resultaria em uma duplicidade de autoridade aos filhos. Os primeiros estudos sobre a guarda compartilhada eram praticamente unnimes neste pensar. Observe-se o dizer de Srgio Eduardo Nick (1997, p.137), um dos pioneiros na anlise do problema:
As desvantagens da guarda compartilhada se centram na impossibilidade de tais arranjos quando h conflito continuado entre os pais; na explorao da mulher se a guarda compartilhada usada como um meio para negociar menores valores de penso alimentcia; e na inviabilidade da guarda conjunta para famlias de classes econmicas mais baixas.

Waldyr Grisard Filho (2005, p.194), em sua conhecida obra sobre guarda compartilhada, tambm j se insurgia em torno da questo demonstrando parecido raciocnio:
Pais em conflito constante, no cooperativos, sem dilogo, insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro contaminam o tipo de educao que proporcionam a seus filhos e, nesses casos, os arranjos de guarda compartilhada podem ser muito lesivos aos mesmos. Para essas famlias, destroadas, deve-se optar pela guarda nica e deferi-la ao genitor menos contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de visitas.

Neste mesmo sentido destaca Claudete Carvalho Canezin (2004, p.15):

Para que o exerccio da guarda compartilhada possa funcionar, importa que os pais revelem capacidade de cooperao e de educar, em conjunto, o filho menor, esquecendo todos os conflitos interpessoais, j que somente possvel o exerccio desse modelo quando existe, entre os genitores, uma relao marcada pela harmonia e pelo respeito, sem disputa e nem conflito. Esta contra-indicao tem relevncia nos casos em que a guarda compartilhada decidida judicialmente sem que ela acontea na forma de um acordo espontneo entre os separandos.

Ainda dentre esses autores, o jurista Rolf Madaleno (2000, p.93) quem melhor argumenta e enfatiza a impossibilidade de se conferir a guarda compartilhada a casais em litgio. o que defende em sua obra Direito de Famlia em pauta:
A guarda conjunta no modalidade aberta ao processo litigioso de disputa da companhia fsica dos filhos, pois pressupe, para o seu implemento, total e harmnico consenso dos pais. A guarda compartilhada exige dos genitores um juzo de ponderao, imbudos da tarefa de priorizarem apenas os interesses de seus filhos comuns, e no o interesse egosta dos pais.

E ainda suscita (2000, p.93):

Nem haveria condies de forar a guarda compartilhada em sentena judicial, embora inexista na lei brasileira qualquer vedao sua adoo, sua escolha s encontra admisso na ao consensual de guarda ou de separao. Existindo sensveis e inconciliveis desavenas entre os separandos, no h como encontrar lugar para uma pretenso judicial guarda compartilhada, apenas pela boa vontade e pela autoridade do julgador, quando ausente a boa e consciente vontade dos pais.

Nessa linha de inteleco, percebe-se que esta posio logo se sedimentou no ordenamento ptrio como corrente majoritria, influenciando de maneira decisiva na construo da jurisprudncia concernente ao tema. Desta monta, no preciso muito esforo para notar que a maioria das decises envolvidas encara o litgio como fator impeditivo da guarda compartilhada. Seno, observe-se: Assim decidiu o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, no julgamento do Agravo de Instrumento n 70011307444, de 1 de junho de 2005:
REGULAMENTAO DE VISITAS. GUARDA COMPARTILHADA. A pretenso do agravante em muito se assemelha guarda compartilhada, instituto admitido somente quando existe convvio harmnico entre os genitores, o que no se visualiza no caso em tela. Agravo desprovido.

Outra deciso que merece ser trazida lume foi proferida pelo Tribunal de Justia de Gois, na Apelao Cvel n 2005.001.29240, julgada em 14 de maro de 2006:
APELAO CVEL. MODIFICAO DE CLUSULA. Manuteno da guarda com a genitora e alterao das regras sobre visitao, a fim de estreitar os encontros entre pai e filho. Aplicao do princpio da prevalncia do interesse do menor. Direito constitucional ao convvio com os pais. Inviabilidade da fixao de guarda compartilhada, ante a falta de harmonia entre o casal. Sentena que no merece reforma. Recurso improvido.

Observa-se, desta maneira, que para esta corrente doutrinria, a qual encontra respaldo na jurisprudncia ptria, o quadro de litgio somente reverteria a cena para o

acirramento dos nimos e para a perpetuao dos conflitos, repercutindo este ambiente hostil de modo negativo aos filhos.

2.2 PELA VIABILIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA LITIGIOSA

Diante desta posio j consolidada, surge em questo uma doutrina mais recente vislumbrando novas possibilidades para a guarda compartilhada, relativizando a exigncia de um bom relacionamento e do consenso dos pais para a aplicao deste modelo. Esta corrente, mais cuidadosa no sentido de no repudiar de imediato a guarda compartilhada nas hipteses de litgio entre os pais, acredita que o instituto em tela pode ser imposto coercitivamente e que encarar a litigncia como fator impeditivo para a decretao da guarda compartilhada seria um grande erro. o que faz ver Euclydes de Souza (2006, p.01), presidente da ONG APASE/PR:
No Brasil, felizmente, observa-se que muitos juzes j aplicam o correto entendimento de que a guarda compartilhada deva ser coercitiva quando impedida pelo cnjuge guardio, procedimento este que por no ser majoritrio em nossos tribunais, faz com que o litgio existente entre os genitores seja banalmente utilizado como desculpa para que a guarda compartilhada dos filhos no seja aceita pelos nossos operadores do direito, causando aberraes, como at mesmo o aconselhamento ao pai para desistir de lutar pela guarda, seja ela qual for, porque possivelmente ter a mnima chance em obt-la. Por causa desse entendimento preconceituoso, as mes so consagradas com a guarda de seus filhos em 91%dos casos (fonte: IBGE 2002), baseado no mito de que s ela tem o dom natural de criar os filhos, o que fere plenamente o preceito constitucional da isonomia entre o homem e a mulher, tornando o ato consequentemente ilegal.

Diante desta mesma anlise ensina Eduardo de Oliveira Leite (2003, p. 268):
Os Tribunais devem ser suficientemente maleveis de forma a garantir os melhores interesses da criana e tambm dos pais. Assim como na separao (ou divrcio), os juzes no vacilam em manter o direito de visitas do pai (quando a me se ope visita se o ex-marido j tem nova companheira), da mesma forma os juzes devem ter a liberdade de impor a guarda conjunta aos genitores quando, por exemplo, eles a recusam sem justo motivo.

Entende esta doutrina que mais importante o deferimento da guarda compartilhada a casais que litigam do que queles que dispem de um bom relacionamento, justamente por se observar que quando h o consenso entre os pais, normalmente j deve existir a guarda compartilhada no caso concreto. Nessas hipteses, atente-se que o que se tem

uma guarda compartilhada camuflada com o nome de guarda nica, muito freqente nos tribunais. (PERES, 2006). Dentre estas indagaes a favor do deferimento da guarda compartilhada tambm aos processos litigiosos, surge uma considerao que parece bastante pertinente, levantada por Denise Duarte Bruno (2002, p.37). Esta autora ressalta a importncia de se observar no processo se a falta de acordo entre os pais seria infundada ou se a mesma influenciada por uma questo no relacionada aos melhores interesses da criana. Reveste-se de valor o questionamento, pois o que se v na prtica que o casal em disputa pelo filho muitas vezes no entra em acordo pura e simplesmente como forma de retaliar a outra parte. por esta razo que o psicanalista Evandro Luis Silva (2006, p.01) manifesta-se no sentido de que, mesmo em litgio, a guarda compartilhada ainda se apresenta como soluo mais adequada aos filhos. o que sustenta em artigo publicado:
Os filhos precisam conhecer individualmente cada um dos progenitores, independente da idia que um progenitor faa do outro, ou seja, que a criana forme sua prpria verdade na relao com seus pais. Os problemas que os litgios causariam, no modificariam com o tipo de guarda. E, para que a criana conhea intimamente seus pais, no bastam algumas horas de visita, mas sim um contato ntimo, como passar a noite, ser levada aos compromissos, fazer as tarefas de aulas, etc.

Alm disso, alguns doutrinadores tambm atentam para o fato de que h de se observar no processo se o litgio geral entre os cnjuges, ou somente restrito guarda, o que foi bem lembrado por Lucas Hayne Dantas Barreto (2006, p.07):
Mesmo em sendo litigiosa a separao ou o divrcio, poder no haver divergncias acerca da guarda dos menores, o que j autoriza a conceder a guarda compartilhada. Ao revs, a proximidade, e o comum interesse em resguardar o bem estar e sade emocional de sua prole, poder unir os pais, ou, ao menos, no aumentar as diferenas e desavenas porventura ainda existentes. Ou seja, em casos de desavenas crnicas entre os pais, os benefcios decorrentes do compartilhamento no superariam os prejuzos aos infantes, quer de ordem psicolgica, quer de ordem moral.

Assim, sugere-se que a guarda compartilhada poder ser aplicada e ter xito mesmo quando o dilogo dos pais no bom, mas eles so capazes de isolar os filhos de seus conflitos. Vale ressaltar, inclusive, que em muitos ordenamentos j se opta pela guarda compartilhada, mesmo nos divrcios difceis. Nestes casos, o sistema se opera de modo automtico antes de se resolver de acordo com o esquema tradicional. Assim na

maioria dos estados americanos, na Frana, na Holanda, na Alemanha, na Sucia. A tal ponto se privilegia este modelo nestes pases, que se o ordena mesmo havendo objeo por algum dos progenitores, quando existam evidncias precisas de que a deciso no melhor interesse do menor. (GRISARD FILHO, 2005). Observando esta tendncia do direito aliengena, completa a Dra. Sandra Vilela, citada por Lucas Hayne Dantas Barreto (2006, p.16-17):
A guarda compartilhada deveria ser uma regra ao invs de exceo, pois um casal que resolve digladiar far mal a seu filho, independente do tipo de guarda adotado. Alguns psiclogos so da opinio de que o mal que uma criana ter diante do litgio de seus pais ser idntico na guarda nica ou na compartilhada.

Logo, concluem estes doutrinadores e psiclogos que em litgio ou de comum acordo, a guarda compartilhada, em termos psicolgicos, seria ainda a melhor soluo para os filhos. Interessante notar a forma como o litgio utilizado pelas correntes antagnicas para fundamentar suas vises sobre o cabimento ou no da guarda compartilhada. Em outras palavras, o que se percebe que para a doutrina que no admite a guarda compartilhada no litgio, o motivo para o seu impedimento repousaria na prpria inexistncia do acordo, o que inviabilizaria uma mtua cooperao entre os pais; j para a outra corrente, esta mesma situao ensejaria um estmulo adoo do instituto em tela, uma vez que acarretaria nova proximidade entre os genitores.

3 CONCLUSO: A POSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA GUARDA COMPARTILHADA NOS PROCESSOS LITIGIOSOS

Frente ao entendimento da doutrina e jurisprudncia majoritrias, restou claro que o que vem imperando nos tribunais brasileiros a exigncia de um bom relacionamento entre os pais para que se defira o instituto da guarda compartilhada. Sabe-se que o ideal continua sendo o consenso em matria da guarda compartilhada. O entendimento ou boa vontade do casal, sem dvida, constitui fator fundamental na edificao deste modelo.

Todavia, no h como deixar de admitir que o principal objetivo da guarda compartilhada, que o de assegurar e garantir a presena do genitor no guardio vida do menor, se revestir de maior efetividade naquelas hipteses em que o casal no optou pelo compartilhamento, quando o instituto servir de instrumento ao efetivo exerccio da autoridade parental. Certamente, se os genitores esto se digladiando em juzo pela posse do filho, dificilmente o convvio da criana estar acontecendo num clima de normalidade. Nesse diapaso, vale, inclusive, invocar o Enunciado n 102 da II Jornada de Direito Civil do STJ, em sua justificativa:

V-se, com maior razo, a aplicabilidade do instituto para esses casos. Primeiro, porque a guarda conjunta de comum acordo, mesmo no prevista anteriormente, j era exercida na prtica pelos pais que no cultivavam suas desavenas e zelavam pelo melhor interesse do menor. No seria absolutamente necessria a determinao judicial nessas hipteses, pois o acordo poderia ser, inclusive, tcito. Segundo, porque, justamente no caso de separao litigiosa, aparecem os problemas a respeito da guarda dos filhos. Ao deferir-se a guarda para um dos genitores, deixando o outro apenas como titular do direito de visitas, est-se retirando o poder de tomada de decises do no-guardio em relao educao de sua prole. E comum o surgimento de discrdias quanto criao de filhos entre pais separados que no tm um bom relacionamento, privando-se, desnecessariamente, um dos genitores da participao ativa da educao do menor. freqente, outrossim, o caso de o genitor detentor da guarda utilizar-se do filho como forma de vingar-se do outro, que acredita ser o responsvel pelo desfazimento do lar conjugal.

No h como deixar de reconhecer, portanto, que a guarda compartilhada deferida a casais harmoniosos s vem apenas explicitar o que j vinha sendo possvel no caso concreto. Desta monta, no permitir que este modelo alcance pais que porventura no se entendam bem seria, em ltima anlise, ignorar o pressuposto de que a Justia fora acionada exatamente porque no houve o consenso, e deseja-se a tutela do Estado para garantir um direito usurpado: o exerccio da autoridade parental. (BONATO, 2006). Em outras palavras, restaria perigoso presumir, de maneira simplria e estanque, que a guarda compartilhada somente pode ter vez quando os pais mantm uma boa relao, j que, efetivamente, no o litgio judicial que impede a aplicao deste modelo de guarda, o empenho em litigar em toda e qualquer circunstncia que a torna invivel no caso concreto. (MOTTA, 2006).

 o litgio que se instaura e corri gradativamente a possibilidade de dilogo que no se pode permitir, pois diante dele nenhuma modalidade de guarda dos filhos ser bem sucedida. Observe-se que no se quer aqui defender a aplicao da guarda compartilhada de maneira irrestrita, mas destacar questes que so muitas vezes desprezadas na anlise do caso concreto. Para isto, necessrio tambm incutir na mente dos operadores do Direito a percepo e o significado da separao de um casal genitor. Com a separao, a famlia no se dissolve, mas se transforma. O vnculo do casamento ou matrimnio, este sim, com o divrcio se perfaz, mas a famlia composta pelos genitores e filhos permanece. Assim, no h por que pensar que a guarda conjunta s pode ocorrer em ocasies especiais, ou quando os pais concordam em relao a toda a educao da criana, quem sabe quando ainda representam uma s voz. Entende-se que esta modalidade de guarda deve ser estimulada tanto no litgio quanto no consenso, at porque, muitos litgios acontecem em razo da contrariedade de os pais serem colocados como visitantes. (BRITO, 2004) Nesta linha de idias, a compreenso interdisciplinar dos fatos, aliada necessidade da avaliao criteriosa de cada caso em sua especificidade, vem demonstrar que a guarda compartilhada pode ser sim benfica na maioria dos casos, inclusive naquelas em que at agora se afirmava no ser aplicvel: as situaes de litgio.

REFERNCIAS

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