Vous êtes sur la page 1sur 74

RESUMEN FILOSOFA DEL DERECHO:

UNIDAD I
1. Conceptos: Filosofar y Filosofa jurdica. Sistemas y mtodos filosficos. Niveles
especulativo y prctico de lo jurdico.
Filosofar y Filosofa jurdica:
Filosofar, Filosofa y Ciencia son 3conceptos que se encuentran vinculados por una palabra de
gran contenido presupuesto Pre- sub- positum (latn). Tiene 3 caractersticas:
1. Pre: estn antes del tiempo (primero en el tiempo) ya estn en la mente de uno.
2. Sub: debajo en el espacio; sostn de todo el desarrollo posterior.
3. Positum: estn puestos, dados y uno los toma.
La primera forma de vincularse con estos presupuestos es a travs del FILOSOFAR.
Filosofar y Filosofa no son sinnimos, sino conceptos distintos. Lo que est en la raz de la
filosofa es el filosofar: es decir, la pregunta, la crtica, el cuestionamiento. El filosofar hace que la
filosofa no sea igual a la ciencia, que es la capacidad de dar respuestas o soluciones, pues el
filosofar (a la inversa de la ciencia) lo cuestiona todo (por eso el filosofar lleva hacia la angustia
existencial). Adems, la filosofa y el filosofar, se diferencian respecto de sus protagonistas:
mientras que el sujeto del filosofar es el Filosofante, el de la filosofa es el Filsofo.
El Filosofar consiste en una tarea de interrogacin (Ej.: qu son los valores?), pregustas,
crticas, cuestionamientos.
Lo desarrolla un sujeto cuyo nombre es Filosofante , a diferencia del sujeto que desarrolla la
Filosofa que es el Filsofo.
El Filosofar tiene como modo de operar el permanecer en la duda, el Filosofante debe dar
respuestas provisorias (para volver a romper). Lo rompe a travs de una nueva interrogacin.
Esta labor la tenemos todos los seres humanos (todos tenemos esta posibilidad de pensamiento).
Es una potencia insita en todo ser humano; es subversiva, no apoyada por el sistema (se trata de
una tarea destructiva), a diferencia de la filosofa.
El Filosofar tiene la caracterstica de destruir los presupuestos para que la mente humana pueda
llegar a un anlisis cada vez ms profundo.
ECaractersticas del Filosofar:
El Filosofar tiene 3 caractersticas que la hacen nociva:
1. Soledad: cada uno con su alma librado a su capacidad de interrogacin. Es una vocacin
de intimidad total. el filosofante est solo. El filosofar es una vivencia personalsima de
cada persona frente a la vida (Ej.: frente a las situaciones-lmite como la muerte).
2. Labor de Suicidio: porque en la medida que rompe los presupuestos va cayendo en un
aviso. Se trata de un suicidio en sentido figurado, aunque a veces puede ser real (Ej.:
Scrates prefiere tomar la cicuta antes de huir).
La lnea divisoria entre la ciencia y el filosofar son los presupuestos, que son como los
ladrillos a partir de los cuales se va a construir la ciencia. La expresin presupuestos
viene del latn: I) pre: antes en el tiempo; II) sub: antes el espacio; III) positum: lo que
est puesto.
Mientras que en la ciencia se parte de los presupuestos hacia arriba, en el filosofar se
parte de los presupuestos hacia abajo.
Esto ocurre porque se ama lo que no se tiene (PLATN), y as el filosofante cada vez va
penetrando ms en los presupuestos con el fin de tratar de llegar hasta el presupuesto
ltimo. Lo que demuestra que el filosofar slo da respuestas provisorias, porque ante cada
respuesta nace un nuevo interrogante. Por eso se dice lo del suicidio, porque se van
socavando los cimientos (presupuestos); RAYMUNDO PARDO, en su ltima obra La filosofa
como saber sin ser, busca el ser
1
y llega a la conclusin de que la filosofa utiliza la
1
El ser para un filsofo, es el equivalente a lo que representa Dios para un creyente.
Ciencia
Filosofar
Presupuestos
expresin ser por una exigencia de la lengua griega, por lo tanto es una palabra vaca, un
flatus vocis, tras lo cual demostrar que no exista aquello a lo que le dedic la vida se
suicidio. Este es un ejemplo extremo de que con el filosofar se va cayendo en un abismo.
3. Inutilidad: porque el filosofar no tiene aplicacin prctica ninguna, deca JULIN MARAS que
la filosofa no sirve para nada, slo para vivir. El filosofante ms temprano que tarde
claudica y se conforma con quedarse hasta donde llego, es decir hasta sus respuestas
ltimas o primeras
2
.
El claudicar implica dejar de filosofar, para pasar a hacer filosofa. Se dice que se
claudica porque hay un emparentamiento con la ciencia: la filosofa se transforma en una
suerte de ciencia refinada.
Las personas deben transitar el filosofar, tarea de subversionar las ideas. Llega un momento que
el hombre se enamora de sus ideas, mira con cario esas respuestas provisorias y las toma como
ideas primarias en el orden lgico. Se pasa del campo de las preguntas al campo de las
respuestas. El mundo est hecho para la utilidad y el campo de las respuestas es la Ciencia.
La Filosofa cuando da respuestas se transforma como un hbrido, tomando las respuestas como
las ms profundas, las primeras. Es por esto que la Filosofa es aplaudida por los cenculos.
FILOSOFA:
La filosofa nace 7 siglos antes de nuestra era en Grecia.
La filosofa es un saber crtico, prctico-terico, situado, que pretende ser universal y sin
supuestos.
1. Es un Saber: alude a un modo de conocimiento. Conocer es representar intelectualmente la
vida. Es decir, es un tipo de captacin del mundo y de la vida con nuestro conocimiento.
MARITAIN
3
distingue distintos grados de saber:
Vulgar: saber sin fundamentos, sin razones que lo avalen, es casi sinnimo de informacin.
Crtico: conoce con fundamentos, saber con razones. Tiene un doble despliegue:
o Crtico Cientfico : uno conoce por causas inmediatas, no analiza.
o Crtico Filosfico : saber por fundamentos ltimos en el orden real, o primero en el
orden lgico.
Teolgico: apunta al conocimiento de la divinidad. A la Teodicea (conocimiento racional de
Dios) si se le suma 2 elementos: la revelacin y la fe, se convierte en Teologa.
Mstico: es un conocimiento inmediato, directo de la divinidad por el hombre, sin
intermediario conceptual alguno. Conocimiento inefable (no puede trasmitirse en palabras;
no hay captacin conceptual).
La filosofa es un saber crtico filosfico, est debajo de los presupuestos, analiza los
presupuestos en el campo del derecho.
2. Crtico: Porque se funda en causas primeras o ltimas. Lo que se relaciona con el filosofar
hasta claudicar.
3. Prctico Terico: Existe una confrontacin en cuanto a donde poner el acento (prius): teora vs.
praxis. En apoyo a poner el prius en la teora, el Gnesis dice: en el principio era el logos
(espritu); respecto acentuar la praxis (accin, conducta, obrar), GOETHE en el Fausto dijo en el
comienzo fue la accin, tambin dice PIAGET que el nio primero camina (accin) y luego lo
piensa.
En realidad se piensa para actuar, y se acta para pensar. Resultando artificiosa la eleccin, pero
si hay que elegir, el Dr. VILLARRUEL, se inclina por la praxis (aunque, sin perder de vista que la
teora tiene una importancia equivalente), pues el derecho es conducta en interferencia
intersubjetiva.
2
Estas respuestas son primeras en el orden lgico, pero ltimas en el campo de la realidad.
3
JACQUES MARITAIN (1882-1973), fue un filsofo francs, conocido por su aplicacin de las enseanzas del filsofo escolstico
medieval SANTO TOMS DE AQUINO a los problemas de la vida moderna.
4. Situado: es el saber del aqu y del ahora. Cuando uno se interroga sobre el mundo y la vida es
respecto al mundo que a cada uno concierne (aqu y ahora). Esto nos evita caer en la alienacin,
enajenacin.
5. Que pretende ser universal y sin supuestos: pretensin de la Filosofa, es un ideal no acabado
de ser universal y sin presupuestos.
En cuanto a lo de universal, la Filosofa se ocupa de todo, del mundo y de la vida a diferencia de
la ciencia que es un saber parcelado (parcial).
Respecto de lo de sin supuestos, pretende romper los supositum.
EFilosofa del Derecho:
La filosofa del derecho es un saber crtico, prctico-terico, situado, que pretende ser
universal y sin supuestos, respecto de los conflictos en interferencia intersubjetiva
4
(conflictos humanos) relativos a la asignacin de potencia o de impotencia.
Los pilares del mundo jurdico son:
I) la vida;
II) y la libertad.
Pues, ambos constituyen los fundamentos ltimos del derecho. La vida es el sustrato animal
genrico del hombre, por lo que lucha a regaadientes: por tenerla en mayor cantidad y calidad.
El ser humano adems de la vida, tiene razn (teora) y libertad, es decir la razn aplicada
(prctica). Por esto la filosofa del derecho toma como fundamentos la vida y la libertad.
La vida y la libertad se articulan en proyectos; es decir, se lanzan, haca el futuro, modelos de
conductas: lo que se har desde que se lanza el proyecto, hasta equis tiempo. Pero los proyectos
propios pueden chocar con los ajenos, ah nacen los conflictos de conducta; que tiene otro
ingrediente, el conflicto por asignacin de potencia (es decir, como se reparte la torta).
El conflicto es permanente, existen recursos limitados y necesidades ilimitadas. La paz es la
excepcin.
El derecho se dedica a la asignacin de potencia e impotencia, y su contenido es la vida (que es
la capacidad de reproduccin) y la libertad (capacidad de eleccin, opcin o preferencia).
Hay potencia cuando uno goza ms de la vida y de la libertad, en cantidad y calidad.
La impotencia consiste en la limitacin o cercenamiento de la vida y de la libertad.
CIENCIA:
La ciencia opera desde los presupuestos hacia arriba, positivamente.
-Sistemas y mtodos filosficos:
=Mtodos Filosficos:
La palabra mtodo, segn su etimologa griega, significa ms all del camino. Podemos decir
que el mtodo es el camino para llegar a la verdad (HEIDEGGER). El filsofo alemn en La voz del
camino dice que la importancia del mtodo es que est ms all del camino, pero la verdad se va
desplazando y nunca la encontramos (como el burro y la zanahoria). El filsofo existencialista
sostiene que en ese camino se va escuchando las voces de quienes lo transitaron, por lo tanto
cuando se lo utiliza cada uno deja su propia marca. Por esto postula que el mtodo no es un mero
instrumento, sino algo vivencial.
EEn filosofa del derecho existen tres abordajes posibles en cuento al mtodo:
1. Mtodo Histrico:
Segn este mtodo la filosofa nace en Grecia, por lo tanto, debe partirse desde los presocrticos
hasta llegar al presente.
Se crtica a esta posicin porque es un fenmeno de alienacin. Como ya se expreso, tiene
prevalencia el presente (desde donde podr partirse hacia el pasado o hacia el futuro). Otra
crtica que se formula a este mtodo es que sostenga que la filosofa naci en Grecia, cuando en
realidad en Grecia naci un modo de hacer filosofa (hito sobresaliente en occidente) pero no la
4
Porque los conflictos personales (los de cada uno) no interesan al derecho.
filosofa. La Filosofa es consustancial al hombre. En oriente, antes que en Grecia, ya haba
filosofa. Es arbitrario, por lo tanto, partir de Grecia.
Es un mtodo innecesario, inconveniente.
Hacer Filosofa es repensar lo dado por los autores porque sta se reconstruye. Estos autores
perduran hoy, porque ellos dieron respuestas eximias en su tiempo.
2. Mtodo Sistemtico:
Este mtodo consiste en tomar todo el pensamiento filosfico de un autor y sus seguidores como
si fuera un sistema completo que contiene las respuestas a todos los interrogantes del mundo y
de la vida. Presenta como ventaja la seguridad (puesto que da respuesta a todos los
interrogantes) y tambin la utilidad.
La crtica es la siguiente: con este mtodo se obtienen respuestas, con la ventaja de la seguridad
aparente de tener un catlogo de respuestas. Pero, debe tenerse en cuenta, que de esta forma se
opera parcialmente. Hay que abrirse porque la verdad es polifactica, cada escuela da un punto
de vista de la verdad, por lo tanto mientras mayor sea la apertura, ms cerca se estar de una
verdad completa. La verdad debe buscarse del aporte de todos los filsofos.
3. Mtodo Temtico o Problematicista:
Desechando los mtodos anteriores, nos quedaremos con este. Este mtodo estudia la filosofa
desde ciertos temas considerados para cada hombre, y en base a esos temas se hace hablar a
todos los filsofos.
Tomamos los temas y problemas que concierne a todos los hombres y mujeres. Aquellos
problemas esenciales de la vida humana.
La primer problemtica, es el problema del ser, el ser que hacen que los seres sean y
correlativo concepto de nada. Problemtica de la Ontologa
La segunda problemtica es la del conocer. Lleva al Problema de la Gnoseologa.
El tercer gran problema es el de los valores (Ej.: porque a una cosa la consideramos ms
valiosa que otra). Problemtica de la Axiologa.
En cuarto lugar se da la Problemtica del Obrar, problemtica de la tica y la moral (de lo
bueno y lo malo de nuestra conducta).
En quinto lugar, se da la problemtica del hacer. Problemtica de la Esttica (Ej.: creacin
de obras).
El sexto problema se puede denominar de cmo se da el pasaje de la teora a la praxis. Lo
que da lugar a la Problemtica de la Tcnica (instrumentos para pasar de la teora a la
prctica).
El sptimo problema es la Problemtica de Dios (hay vida despus de la muerte).
Problemtica de la Divinidad. Se presenta de dos modos:
*Teora: Teodicea, estudio de Dios a la luz de la razn.
*Prctica: Religin, como se sirve a Dios con ritos.
El ltimo gran problema, es la Problemtica de la Humanidad (qu es el ser humano?)
que da lugar a la Antropologa Filosfica.
Problema de los Misterios , son aquellos problemas que son intangibles, no perceptibles
por los sentidos, ni por el intelecto. Presenta 2 facetas:
*Positiva: Amor
*Negativa: Muerte.
Se trata de problemas que son comunes a todo ser humano.
Sistemas filosficos: conjunto de factores de cuya interrelacin surgen virtualidades implcitas en
aquel.
1) Concepcin esencialista: cada ente tiene una esencia (aquello que hace que un ente sea lo
q es y no otro de una vez y para siempre).
Derecho: es una actividad humana esencial, est determinada de una vez y para siempre
por la bsqueda de la justicia (para Casares: es a la inversa, ya q la justicia como valor
tiene por fin que a cada uno se le asigne derechos).
Historia: a) Pluralismo libertario: la moral es lo primero que aparece en la comunidad
histrica, que es lo bueno y q es lo malo criterios de bondad y maldad aspiran a vivir
como se les canta (vegetarianos, homosexuales..).
b) Monismo autoritario: en lo poltico hay una relacin de mando obediencia, los
gobernantes ejercen el poder, este poder articula el MA, que es una tendencia a que todo
se reduzca a una o pocas variables.
c) Mundo de lo econmico: esta signado por la utilidad filosfica, es todo aquello que
ahorra tiempo y esfuerzo. Lo econmico monitorea el juego entre lo poltico y la moral a
travs de la vigencia.
En la interseccin entre estos 3 puntos, aparece el derecho o lo jco que se vale de la
norma: ingredientes norma (es un ente ideal, no tiene una entidad real, se la debemos a
Kelsen); conducta (es la interferencia intersubjetiva entre 2 personas que se
interrelacionan) y valores (algunos se auspician y otros se desalientan).
2) Concepcin dialctica (Hegel): los entes son frutos de la correlacin de los contrarios.
Derecho: conjunto de normas que captan y desenvuelven conductas en interferencia
subjetiva y valores que se auspician y que desalientan mediante aquellas.
EMtodo aplicable en materia jurdica
En materia jurdica se aplicar una mixtura de mtodos. Lo jurdico esta compuesto por tres
capas:
a) Conductas en interferencia intersubjetiva, es decir, hay dos o ms sujetos enfrentados.
b) La norma, que capta y describe las conductas y los valores que propicia, o los disvalores
que desalienta (por ejemplo, la norma de artculo 79 del Cdigo Penal desalienta matar).
c) Las conductas que realizan los valores o disvalores, propiciados o desalentados por la
norma.
Entonces tenemos que las conductas son entes reales: son reales porque estn en el tiempo y en
el espacio.
Mientras que las normas pertenecen al campo de los entes ideales: son ideales porque son
atemporales e inespaciales; esto porque la norma no es la letra escrita (efmeramente
temporalizada), sino lo que capta.
Y finalmente, tenemos los valores, que no son ni entes reales ni ideales, son entes posibles; el
valor es una irrealidad realizable, porque es parible por la conducta. Por ejemplo con el valor
justicia: o devuelvo lo robado y hago justicia, o no lo devuelvo y hago injusticia. Como se ve, el
valor primero es ideal porque est en la mente, y luego se torna real con la conducta.
Consecuencia lo dicho hasta aqu, resulta que se aplica: 1) el mtodo realista, para analizar
conductas (para despus crear la norma); 2) el mtodo idealista, para la formulacin y estudio de
a las normas; y 3) para estudiar los valores: primero el mtodo idealista y segundo el mtodo
realista.
En conclusin, en materia jurdica el mtodo debe ser prevalentemente realista, comprensivo,
y de carcter inductivo y analgico.
=Sistema Filosfico:
Un sistema es un conjunto de relaciones, de temas o problemas que se van interrelacionando
conforme a un criterio de clasificacin.
Este criterio de clasificacin en la Filosofa es:
1. conocer por conocer: Filosofa Especulativa
2. conocer para obrar, actuar para conducir mi conducta, o bien para hacer: Filosofa
Prctica.
-Niveles especulativo y prctico de lo jurdico:
EFilosofa Especulativa: tienen un nico horizonte conocer por conocer.
A) Lgica: consiste en el estudio de los instrumentos para conocer (parte propedetica o
introductoria).
Lgica Formal: estudia la forma o estructura del conocimiento. Bsicamente, los
conceptos, juicios, raciocinio. Determina si los juicios son correctos o incorrectos.
Lgica Material: estudia la verdad o falsedad de los razonamientos. Determina el
contenido.
La lgica anida otras disciplinas:
Metodologa: porque los mtodos siempre tienen lgica.
Retrica: arte de persuadir a otro, de convencer a otro. Puede valerse de conocimientos
falsos. Verosimilitud, es el corazn de la retrica, sea o no verdadero. Est vinculada con
las categoras lgicas.
Semitica: teora de los signos (seala algo que est ausente). Han tomado relevancia la
segunda mitad del siglo XX (Humberto Eco fue el gran inventor de la semitica).
Epistemologa: es la Filosofa de la Ciencia. Estudia el fundamento de los sistemas
filosficos.
B) Filosofa de la Naturaleza (Primer Grado de Abstraccin). Lo primero que el hombre hizo fue
el estudio de la Cosmologa.
Es el primer grado de abstraccin porque se pasa de la singularidad, a la captacin de los
caracteres sensibles comunes del ente.
Aqu se estudian los minerales, los vegetales, los animales y el hombre, como parte de los
animales, con su nota distintiva: el intelecto.
C) Antropologa Filosfica: estudia los entes orgnicos culminando en el hombre.
En realidad el hombre es parte de la naturaleza, pero como l es quien hace la Filosofa, se hizo
un captulo aparte. No debe perderse de vista, que aun con su nota distintiva, el hombre es un
animal que forma parte del cosmos, de la ecologa.
D) Filosofa de las Matemticas (Segundo Grado de Abstraccin) estudia los entes ideales
creados por la mente humana.
Es el segundo grado de abstraccin porque se pasa de lo sensible a la mera idealidad, se deja el
espacio y tiempo y se estudia la cantidad (representada por los nmeros).
E) Metafsica: (Tercer Grado de Abstraccin) Decimos que es el tercer grado de abstraccin
porque ahora, se deja de lado todo lo anterior y, se estudia el ente en cuanto ente.
Etimolgicamente metafsica significa ms all del mundo fsico.
Dentro de la metafsica encontramos:
La O ntologa que estudia el ser. Estudio del ente en cuanto ente. Cul es la esencia
de cada ente?
La Gnoseologa consistente en el estudio del conocer. Comprende un triple
interrogante: es posible conocer?; cul es el origen del conocer?; cul es la esencia
del conocimiento?
La Axiologa o Teora de los Valores , seccin nueva, surge a partir del siglo XX, la cual
estudia el valor, es decir, que los entes sean valiosos o disvaliosos. Categora de lo que
denominamos entes posibles (depende del ser humano). Ahora se los trata
conjuntamente.
La Teodicea o Teologa Racional , que estudia a Dios. Aqu se busca conocer a Dios
por la sola razn sin recurrir a la fe.
EFilosofa Prctica: En la filosofa prctica, a diferencia de la filosofa terica, no se conoce por
conocer sino que se conoce para hacer o para obrar.
Ser
Ente
El Ser hace que el ente sea.
El ente es porque participa del Ser.
Est compuesta por:
A) Filosofa del Hacer: consiste en conocer para hacer un opn (una obra). Comprendida por 2
secciones:
*Filosofa del Arte: tiene por objeto el estudio de la belleza, sobre todo las bellas artes (el
hombre tiene la capacidad de crear armona en el mundo).
*Filosofa de la Tcnica: estudio de los instrumentos para realizar el pasaje de la teora a la
prctica. El valor de la tcnica es la eficacia (si produce efectos). Una tcnica no es buena
o mala es eficaz o no. Se trata de lograr en el pasaje de la teora a la praxis el efecto
esperado.
B) Filosofa del Obrar: conocer para actuar, para conducir la accin. Cmo gobierno mi accin.
Esta es la que interesa especialmente en la filosofa del derecho. La filosofa del obrar, es la
filosofa de la accin, de la conducta en s misma (y no del objeto en s mismo, como la anterior).
EEl obrar admite dos subespecies:
=Obrar transitivo: Ac el obrar da una respuesta al obrar de otro (para bien o para mal). De aqu
surgen:
Filosofa moral : Que a diferencia de la tica, no busca el bien personal, sino el bien
social en un espacio y tiempo dados. Es decir, estudia que es bueno y que es malo en
un tiempo y lugar dados, por ejemplo, determina si es bueno o malo el nudismo en las
islas frente a Rosario.
Filosofa poltica : Ac se pasa a la problemtica del poder
5
; si su ejercicio se hace para
el bien o para el mal. Estudio de los fundamentos ltimos de la vida poltica.
Filosofa jurdica : Esta relacionada con la justicia; si la conducta contribuye o no a la
justicia. Se ocupa de 2 pilares, estudio de los conflictos intersubjetivos de acuerdo a la
potencia o impotencia.
Filosofa de la economa : Estudia los problemas del intercambio de bienes y servicios.
Esta relacionada con lo til.
Filosofa social : Estudia como se vincula entre s la sociedad para lograr el bien comn
pblico temporal.
Filosofa de la religin : A diferencia de la teodicea que slo enfoca a Dios. La filosofa
de la religin se encarga del estudio de como las comunidades histricas administran
con sus cultos el fenmeno religioso.
=Obrar intransitivo: Parte del sujeto, pero no incide en otros. El obrar nace y muere en el sujeto.
Este es el campo propio de la tica, que estudia la problemtica del bien personal. La tica
estudia el ethos, lo constitutivo de lo humano. Es eminentemente personal hace a la consciencia.
Defensa de la vida, libertad y dignidad
El derecho es bsicamente filosofa practica para actuar en el nivel social y para instaurar justicia
de esa comunidad (preg examen).
2. Causas del filosofar: El asombro; la duda; las situaciones lmites y la finitud.
-El Asombro:
La primera gran causa est en el Asombro, estupor que causa la contemplacin del universo, del
mundo y de la vida. Lleva al hombre a preguntarse. Es una causa exterior, el mundo nos impacta.
Nos preguntamos si hay un ser superior, creador, hacia dnde se dirige el mundo. A partir del
asombro el hombre se comienza a indagar acerca de los fundamentos ltimos o primeros.
-La Duda:
La Duda consiste en un estado del espritu frente a la verdad, hay razones en pro y en contra
para afirmar o negar algo (por ejemplo, si voy hacia una ciudad por un camino que se habr hacia
dos lados distintos, y veo que uno de los caminos es tomado por todos los automviles, y en el
5
Es la subordinacin de conducta ajena al proyecto propio.
otro a hacia el final se ve una ciudad, dudo sobre cual tomar). Las dudas que mueven al filosofar,
son tales como: hay vida despus de la muerte?, yo conozco, o todo es una mentira?, etc.
La duda nos lleva a buscar el sentido de las cosas.
El ser humano se plantea si conoce correctamente (Descartes: los sentidos nos engaan, la
mente tambin, estamos dormidos o despiertos? No se sabe si el intelecto responde
correctamente).
-Las Situaciones Lmites:
La tercera causa segn Jaspers son las Situaciones Lmites, son estados de nimo donde el ser
humano se enfrenta a sus propias fronteras (lmite de nuestras capacidades) y no sabe si las
podr superar.
Estas situaciones implican el enfrentamiento con las fronteras de lo humano, son situaciones a las
que no se puede escapar ni modificar, por lo tanto hay que vivirlas, asumirlas y traspasarlas. El
filsofo existencialista alemn menciona entre las situaciones-limite:
1. La muerte de un ser querido;
2. El sufrimiento;
3. La culpa; y
4. La lucha.
-La Finitud:
La cuarta causa es la Finitud, es decir la conciencia de muerte. Freud deca que tcnicamente no
tenemos el concepto de muerte.
El hombre el hombre nace, vive y muere. El hombre es el nico mortal, porque es el nico que
sabe que va a morir (esto lleva a la angustia existencial, tema que recibi mayor desarrollo en el
siglo XX). La finitud lleva a cuestionamientos como para que sirve lucha, si total voy a morir?
3. Causas del iusfilosofar : El conflicto y la asignacin de potencias e impotencias.
Justicia y paz. Implicaciones polticas y econmicas.
-El conflicto y la asignacin de potencias e impotencias:
En el iusfilosofar el hombre se pregunta por el sentido del derecho. Los conflictos intersubjetivos
(no los personales) se dan porque el ser humano tiene necesidades y deseos ilimitados, frente a
recursos limitados. Entonces surge la lucha entre el proyecto propio con los proyectos de los
dems (contraproyectos) por la satisfaccin de las necesidades y los proyectos.
Dicho en trminos procesales, se puede expresar que el conflicto existe porque hay una
pretensin contradicha o insatisfecha. De ah que los conflictos intersubjetivos, movilizan al jurista
a querer superar el conflicto.
Se parte de que la regla es el conflicto y la excepcin es la paz, cuando el conflicto se supera.
Pero la paz es un ideal de vida que aparece y desaparece porque aparecen nuevos conflictos.
Cmo lograr superar el conflicto y lograr la paz?: En general a los profesionales los forman para
las patologas, en economa para superar la crisis, en medicina para superar la enfermedad. Uno
es til al obrar en la medida que permite superar lo negativo.
Debo enfrentarme al conflicto y superarlo, pero Cmo lo logro?:
La problemtica de la asignacin de potencia e impotencia en la sociedad, est relacionada con el
sustrato del derecho: la vida y la libertad. Pues, la vida es el sustrato animal del hombre, todos
queremos ms vida (Boecio: somos animales racionales y libres. La razn en la teora se
concreta con la libertad en la prctica); mientras que la libertad es el sustrato humano (para poder
elegir se tiene que tener capacidad intelectiva).
La potencia es todo que aquello que enltese, que afirma y desarrolla la vida y la libertad, en
cantidad y calidad. Mientras que la impotencia es todo aquello que limita lo anterior.
La asignacin de potencia e impotencia puede ser determinada:
1. por los propios hombres, por ejemplo, en un contrato de locacin de cosa, las partes
generan potencia para el locador, de gozar el dinero del canon locativo, y para el locatario
de utilizar la cosa; y a la vez genera la impotencia del locador de no poder usar la cosa, y
del locatario de no disponer para otra cosa el dinero del canon;
2. por la naturaleza;
3. por el azar; o
4. por fuentes humanas dispersas, que provienen de lo humano en confusin, por ejemplo, se
sabe que un barrio hay muchos vecinos con cncer, porque hay muchas cerealeras que
contaminan, pero no se sabe cual fue la que le causa el cncer a Juan Prez.
-Justicia y Paz:
La libertad es la posibilidad de elegir, preferir, optar o postergar una accin por otra. Deben
existir 2 o ms posibilidades de obrar. Esta libertad es anhelada por los seres humanos en
cantidad y en calidad.
La asignacin de potencia e impotencia hace referencia a la cantidad y calidad de vida y de
libertad que tenemos. Esta adecuada asignacin desemboca en la Justicia.
La justicia consiste en establecer un mdulo (de esta asignacin) o medida de equilibrio en las
relaciones intersubjetivas. Uno recibe en la medida que da.
Lo nico que podemos hacer los humanos es la justicia, si la hacemos surge como fruto de la
misma la Paz, caso contrario aparece el conflicto.
As podemos decir que, la problemtica de la asignacin de potencia e impotencia, no es sino la
problemtica del valor justicia: consiste en la constante y perpeta voluntad de dar a cada uno lo
suyo (ULPIANO), es decir dar a cada uno su derecho el derecho es el objeto de la justicia
(justicia conmutativa).
Adems la justicia no solo consiste en dar a cada uno lo suyo, sino tambin en dar a todos el
todo, por ejemplo, pagar los impuestos (justicia legal) y construir caminos con los impuestos
(justicia distributiva).
Entonces, la justicia es fuente adecuada de asignacin de potencia e impotencia; y si hay justicia
en la sociedad: habr paz, que es la tranquilidad en el orden (SAN AGUSTN). La superacin del
conflicto, una sociedad justa implica paz. Aunque la paz no necesariamente implica que haya
justicia (por ejemplo, en Irak tras la guerra puede haber paz, pero no hay justicia).
Aunque no debemos perder de vista, que el conflicto es la regla, y la paz la excepcin.
-Implicaciones Polticas y Econmicas:
Para establecer como repercuten lo poltico y lo econmico en lo jurdico, tengamos en cuenta su
carcter dialctico:
Vemos que la lucha entre la libertad y el poder genera el fenmeno jurdico. Por lo
tenemos, que el fenmeno jurdico es una sntesis entre las tendencias libertarias de una
comunidad histrica, contra el autoritarismo de quienes la gobiernan.
Poltico
Jurdico
Moral
Objeto:
mando
-obediencia
Objeto:
problemtica de
lo bueno y
lo malo
Su objeto es la norma que
es el ente ideal, en el cual
se sintetiza esta puja.
Libertad-autonoma
La comunidad se
norma por s, en un
espacio y tiempo
dado, que es bueno
y que malo.
Poder-heteronoma
Monismo
Pocas opciones
de vida, para
gobernar con
ms facilidad.
Pluralismo
Modelos de vida
mltiples. Pues
cada comunidad
histrica quiere
vivir a su modo.
Pero puede: I) que los impulsos libertarios avancen sobre el campo de lo
poltico, y amplen el campo de la moralidad, aunque sea con acciones
inmorales, como por ejemplo el logro del matrimonio gay; II) o a la inversa,
que el poder avasalle el campo de la moralidad, cuando las normas
marcan criterios que debiese marcar la moralidad, por ejemplo la censura.
Por lo tanto vemos que la justicia en cada poca est cargada de
ingredientes ideolgicos; y que la poltica est metida en la raz de lo
jurdico.
En cuanto a lo econmico, este incide en el fenmeno jurdico de
forma colateral (en contra el marxismo, que incluira a la economa en el
lugar de la moralidad). Lo econmico se ocupa de lo til, que en materia
jurdica se refleja en la eficacia, vigencia o cumplimiento de la normas
jurdicas validamente establecidas por el Poder; es decir la convalidacin
de lo fctico (son los hechos los que le terminan dando validez a una
norma).
En conclusin, el fenmeno jurdico es una resultante dialctica entre la moralidad de base de un
pueblo, que lucha por imponer en base a la libertad y de modo autnomo modelos de vida
mltiples y plurales; y de lo poltico (conduccin de una comunidad en base a criterios de mando y
obediencia) ejerciendo el poder para regular la vida de la poblacin de modo heternomo y
tendiendo hacia un monismo; de all surge la norma jurdica, como sntesis o transaccin entre
esas dos tendencias, robndole campo al poder o a la moralidad, segn quien prevalece en la
puja.
Esta sntesis dialctica de lo jurdico, tambin es influenciada por el fenmeno econmico, en
cuanto a determinacin de lo que es til o intil. Entendido lo til como lo que ahorra tiempo y
energa. De tal modo que la validez de las normas en ltima instancia se funda en la vigencia de
estas ltimas, es decir la convalidacin de lo fctico.
4. Ciencia, filosofa y teologa: Conceptos y relaciones con la ideologa. Epistemologa
jurdica.
-Ciencia, filosofa y teologa: Conceptos y relaciones con la ideologa.
Estamos ante cuatro tipos de saber, por un lado la ciencia, la filosofa, y la teologa que pueden
ser calificados de puros; mientras que la ideologa, es un tanto espuria.
Ciencia:
La ciencia es un sistema provisional de hiptesis interpretativas de ciertos fenmenos
(realidades o idealidades), para su explicacin o comprensin metdicas, con filosofa
presupuesta, pero verificable y con pretensin de normalidad.
La ciencia presenta los siguientes caracteres:
a) Es un conocimiento : modo de representar en el intelecto el impacto del mundo y la vida.
b) Crtico : posee fundamentos, razones, a diferencia del saber vulgar.
c) Particular : cada uno se ocupa de una parte del saber. Toma determinadas parcelas de los
entes, a diferencia de la Filosofa que tiene una pretensin de universalidad.
d) Contingente : Al versar o estudiar algo que es de un modo o puede ser de otro.
e) Por Causas Prximas : refiere a las causas del fenmeno ms cercanas. Como la Filosofa
estudia los valores y las normas, pero con la diferencia que aqulla se pregunta por sus
causas ltimas o primeras.
f) Metdico : (Mtodo: va o camino para acceder a la verdad) porque utiliza un mtodo
explicativo (slo capta las causas del fenmeno) en las ciencias naturales, y el
Poltico
Jurdico
Moral
I)
II)
P
M
J

E
comprensivo cuando est en juego la libertad, como en el derecho (no hay explicacin
posible. Ej.: matar a alguien con un arma, slo se puede comprender a la persona; ponerse
en su lugar).
g) Sistemtico : un sistema es el entramado de relaciones que se da entre los distintos
fenmenos y los conocimientos que de all se tienen, Porque esto permite extraer
virtualidades, es decir consecuencias nuevas a travs de referencias, sugerencias y
conclusiones.
h) Verificacin e Hiptesis : se plantea una hiptesis, es decir se busca por debajo de lo
puesto (fenmeno). Verifica, constata a travs de la experiencia que algo es cierto. Cuando
se verifica la hiptesis se obtiene un avance, cuando no se puede reformular la hiptesis.
La ciencia surge a la luz de las hiptesis verificadas.
i) Interpretativo : toda ciencia es un modelo interpretativo, consisten en un modelo de
interpretacin de fenmenos.
j) Provisional : no hay una ciencia total, de captacin nica, son provisionales. Estos modelos
sirven hasta que aparezcan nuevas consecuencias que requieran otros.
k) Con Filosofa Presupuesta : porque siempre que se hace ciencia hay una Filosofa que la
sostienen (aunque se lo desconozca). Existe una ntima relacin entre ciencia y filosofa.
l) Con Pretensin de Normalidad : mientras que la Filosofa pretende ser universal y sin
supuestos, la pretensin del cientfico es otra: ste pretende establecer el lmite entre lo
normal y lo anormal. Siempre pretende establecer el standard de que es lo correcto, lo
normal, dejando afuera lo incorrecto, lo anormal. A un asesino serial, el sistema penal le
queda chico y a un moralista grande. As el derecho pretende fijar un standard de
conducta, un lmite entre lo lcito y lo ilcito.
Filosofa:
La filosofa es un saber crtico, prctico-terico, situado, que pretende ser universal y sin
supuestos.
La filosofa y la ciencia se complementan, de modo que, la ciencia brinda un conocimiento
acotado en relacin a la universalidad de la filosofa, aunque bastante preciso respecto de su
parcela de estudio; mientras que, la filosofa es ms abarcativa, aunque no es verificable.
Teologa:
La Teologa consiste en el estudio de la divinidad pero puede ser por va racional que sera
Teodicea; cuando se le agrega la revelacin (automanifestacin de la divinidad) y la fe
(movimiento ascendente; adherir a algo en virtud de la autoridad de quien emana) es Teologa.
La Teologa tiene un tripade: razn, revelacin y adhesin de uno por la fe. El conocimiento
teolgico tiene un conocimiento cifrado que es captado por la ciencia y la filosofa a lo largo de la
historia.
Ideologa:
Es un conjunto de conceptos, juicios y raciocinios mediante el cual se justifica y mantiene un
sistema de dominacin.
6
En relacin a la puritana ciencia, que es neutral y objetiva; la ideologa es la ramera, es una
captacin de los hechos por alguien fundado en su propio inters: es decir, que es parcial, porque
no beneficia a la totalidad; y subjetiva.
Pero presenta como aspecto positivo, el ser un factor de cohesin o unin de las comunidades
histricas. Es decir mantiene vivo, en el presente, el principio de esperanza: no se presenta todo
el mal del presente, para mantener viva esperanza de algo mejor que puede que nunca llegue.
Por todo esto, decimos que la ideologa es encubridora del ente con alguna pseudo verdad. La
ideologa en poltica es muy necesaria, pues la mentira est insita en la poltica, de decir toda la
verdad sucumbira la desesperanza entre la poblacin.
La Ideologa es:
a) Subjetiva : la elabora un sector y en beneficio de ese sector.
b) Parcial :
6
Por lo tanto, la ideologa busca mantener el status quo, nunca es revolucionaria.
La Ideologa hurta categoras a la filosofa, a la ciencia y a la teologa que la infusiona, les manda
categoras a ellas.
La Ideologa en las ciencias naturales se aplica a los resultados. En las ciencias sociales no solo
en los resultados sino tambin en el contenido de la misma, estando presente en el comienzo y
en el final.
-Epistemologa Jurdica:
En una primera aproximacin, podemos decir que es la filosofa de la ciencia o el estudio
filosfico de la misma. Entonces podemos definir a la epistemologa como el conjunto de
reflexiones, anlisis y estudios acerca de los problemas suscitados por mtodos, teoras,
conceptos y estudios de la ciencia.
Hemos dicho que la ciencia parte de un presubpositum, lo cual fue cuestionado por THOMAS
SAMUEL KUHN quien en su obra La estructura de las revoluciones cientficas, sostuvo que las
ciencias avanzan, entran en crisis, se derrumban y reconstruyen (no es lineal). Por lo tanto la
clave de la ciencia est en los paradigmas en que se inspira.
Los paradigmas son el conjunto de concepciones ms amplias y generales, acerca de la realidad
y del hombre mismo, de los mtodos que deben empelarse para abordarla y de las maneras
legitimas de plantear las cuestiones.
Los paradigmas de las ciencias sociales (como el derecho) son:
1. el paradigma de la aceptacin reformista o positivista;
2. el paradigma de la crtica radical o marxista; y
3. el paradigma de la epistemologa de la praxis o de la reflexin en la accin.
Mientras que los dos primeros son tericos, es segundo es de la accin.
1. Paradigma de la Aceptacin Reformitas o Positivista:
Este paradigma coloca primero a la sociedad y segundo al individuo. Trata de brindar
instituciones para que la sociedad se mantenga, busca el estatus quo de la sociedad.
Se caracteriza por:
La estructura social tiene primaca sobre el individuo.
Prioriza el orden social y su mantenimiento.
Considera que las clases medias industriales son el punto ms alto de la evolucin
histrica del hombre.
Los valores ms importantes, como dice la bandera de Brasil, son el orden (estabilidad)
y progreso social. Brasil fue el gran sostenedor del positivismo en Amrica Latina.
La sociedad se completa mediante la reforma paulatina y gradual y no por va
revolucionaria. La revolucin no entra en las categoras del positivismo.
La sociologa debe reemplazar a la filosofa. Segn COMTE la sociologa debe
convertirse en la ciencia madre.
Este paradigma fue criticado surgiendo:
2. Paradigma de la Crtica Radical o Paradigma Marxista:
Se coloca primero al individuo y segundo a la sociedad. Lo que importa es el individuo y que la
sociedad se adecue al mismo.
Caractersticas:
El hombre y sus necesidades tienen primaca sobre la estructura de la sociedad.
El sistema capitalista es un punto de inflexin de la historia, no su mxima realizacin.
Sostiene que la ideologa del capitalismo es encubridora de la realidad, es una
ideologa alienante, ya que hace cambiar el eje de meditacin (el hombre), por hacer
pensar en otras cosas.
Hay que cambiar la infraestructura del capitalismo y su funcin alienadora (propiedad).
El conocimiento deriva de la praxis poltica, conforme el compromiso de una persona en
la vida poltica estar determinado su pensamiento (quien lleva una vida burguesa, ser
un burgus; quien lleva una vida proletaria, ser un proletario).
Todo cambio debe darse por va revolucionaria, de manera brusca y violenta. La
reforma lo nico que hace es consolidar el anterior sistema.
Estas concepciones se manejaron con un mismo criterio en cuanto a lo siguiente: la ciencia tiene
3 niveles:
a) Ciencia Bsica: conceptos, principios y teoras.
b) Ciencia Aplicada: consiste en que la ciencia bsica es llevada a la prctica pero en
laboratorios (institutos de investigacin). Estos dos niveles se dan en el mbito de la
universidad. No en dan en el fragor de la vida cotidiana.
c) Labor Profesional: actividad profesional desarrollada en la vida cotidiana. Por
ejemplo, la labor del abogado cuando se enfrenta a los problemas concretos de la
vida profesional. En este nivel, al profesional se le asigna una labor de aplicacin,
de mera ejecucin de los dos niveles anteriores.
Estas 2 concepciones coincidan en los 2 primeros niveles: un profesional se capacita en la
ciencia bsica, luego hace una praxis de laboratorio y luego se dedica a la labor profesional. La
labor profesional es reducida a la deteccin de nuevos problemas. La labor profesional en estas
concepciones no tiene un rol epistemolgico.
3. Paradigma de la Reflexin en la Accin o Epistemologa de la Praxis:
Este paradigma aparece hacia la mitad de siglo XX. La epistemologa surge, en los EE.UU. de
estudios realizados sobre los modos de juego de los tenistas, especialmente en los que respecta
a como adaptan su juego (el practicado) frente a las modificaciones que les son impuestas por el
juego del rival (debe adaptarse a su adversario, a su ritmo, tiempo, etc.)
7
. Ah aparece esto de la
reflexin (volver sobre el propio eje) en la accin. Se hace una doble reflexin: 1) se apunta a la
accin en s misma; y 2) se reflexiona sobre el origen de la accin, para poder ir corrigiendo las
acciones futuras. Es decir, el sujeto, el operador cientfico tiene la posibilidad de cambiar el curso
de la accin antes de que la accin termine. Esta es la gran labor del profesional, la reflexin.
En la reflexin en la accin, a diferencia de lo que ocurre en la labor profesional (ver arriba), el
profesional no slo detecta el problema, sino que lo resuelve. Aqu el profesional es un hacedor
de ciencia, y no un mero sujeto pasivo de este, por ejemplo, fueron los profesionales los que
crearon la accin de amparo en el casos Cot y Siri.
La reflexin en la accin presenta los siguientes momentos:
a) En primer lugar, el operador inicia una rutina de accin que produce un resultado
inesperado.
b) El realizador advierte el resultado inesperado que toma como una sorpresa como un error
que debe ser corregido o como una oportunidad para aprovecharla.
c) La sorpresa desencadena la reflexin dirigida tanto respecto a lo qu es y cmo
resolver la sorpresa. Un conocer en la accin.
d) El operador reestructura su compresin de la situacin y elabora una nueva estrategia para
resolver la sorpresa.
e) Pone a prueba la nueva accin que ha inventado cuyo resultado interpreta como una
solucin o como una nueva sorpresa que requiere una nueva reflexin en la accin.
En el aprendizaje de la reflexin en la accin, quienes guan no son los profesionales (que se
limitan a la ciencia bsica y a la ciencia aplicada). La clave para este aprendizaje est en los
entrenadores porque stos ya hicieron la reflexin en la accin, tienen experiencia en la
reformulacin de las acciones. Tiene en la punta de la lengua cual debe ser el cambio que deba
hacer el profesional cuando queda fuera de la cancha.
Los tutotes (tutora) son entrenadores, pueden decir desde la praxis y no desde la prctica.
Este paradigma es muy importante porque estamos siendo formados para la prctica laboral
(labor profesional).
Bolilla II: LOGICA, METODOLOGIA Y RETORICAS JURIDICAS
7
Luego se aplic al estudio de los dilogos, los que van cambiando a cada instante segn la respuesta del interlocutor.
(PUNTO 1) Lgica jurdica formal y material: Conceptos, juicios, raciocinios jurdicos.
Estructura de la norma y del ordenamiento jurdico. Verdad y falsedad. Validez y vigencia.
Sofismas jurdicos
Lgica: Maritain afirma que es el arte que dirige el acto mismo de la razn y nos hace proceder
fcilmente con orden y sin error
Cuando decimos con orden nos referimos a la lgica formal la cual estudia la estructura
o forma del razonamiento a fin de determinar si el mismo es correcto o no
y cuando expresamos sin error la referencia es a la logia material
La cual estudia el contenido, la sustancia del razonamiento, por lo que sirve para determinar la
verdad o falsedad del razonamiento
La lgica es propedutica o introductoria al conocimiento de la filosofa una creacin del espritu
humano por lo tanto no hay una sola lgica sino que son mltiples:
1) Lgica del ser (Aristteles): fundada bsicamente en el principio de causalidad. Los entes
como causa y efecto
2) Lgica dentica o del deber ser : lo que se debe hacer y lo que no
3) Lgica modal o lgica de lo posible : la modalidad clsica es la del ser y el deber ser , aqu
se introduce una nueva dimensin que es la de la posibilidad
4) Lgica difusa : opera en base a la teora de los con juntos.
5) Lgica matemtica :utiliza las categoras matemticas para la formulacin de los
razonamientos
Lgica formal
Operaciones Actos Signos
1) SIMPLE APREHENCION CONCEPTO TERMINO O
PALABRA
2) JUICIO PROPOSICIN PROPOSICIN
PRONUNCIADA
3) RACIOCINIO ARGUMENTACIN ARGUMENTACIN
PRONUNCIADA
1) Hay una SIMPLE APREHENCION cuando mi intelecto entra en contacto con un ente
(contacto de los sentidos con el mundo exterior)
Esta aprehensin produce un acto en mi mente que es un CONCEPTO
Cuando exteriorizo el concepto aparece un signo que es el TERMINO O PALABRA
(verbalmente o por escrito)
CONCPETO: lo que el espritu produce o expresa en si mismo y en lo cual capta o
aprehende una cosa
2) El JUICIO consiste en la unin de dos conceptos a travs de un verbo.
A ese juicio lo pienso bajo lo que se denomina PROPOSICION
Cunado se exterioriza se transforma en una PROPOSICION PRONUNCIADA (ya sea
verbalmente o por escrito)
JUCIO: acto por el cual el espritu compone (une) al afirmar (suma) y divide al negar
(resta)
3) El RACIOCINIO consiste en el encadenamiento de diversos juicios
En mi mente toman forma de ARGUMENTACION
Cuando lo expreso se transforma en ARGUMENTACION PRONUNCIADA
RACIOCINIO: acto por el cual el espritu por medio de lo ya conocido adquiere un
conocimiento nuevo
Estructura de la norma y del ordenamiento jurdico
Estructura de la norma jurdica
La norma jurdica es una operacin del espritu donde se unen conceptos a travs de verbos
La norma jurdica como ya dijimos tiene carcter de juicio. Las proposiciones (pensamiento de un
juicio) pueden ser: (clases de proposiciones)
o Enunciativa: se afirma o se niega algo
o Interrogativas: aquellas a travs de las cuales se pregunta algo
o Optativas: expresan un deseo
o Imperativa: ordenan o prohben algo
En las imperativas se hallan las normas jurdicas
Distintas partes constitutivas de una proposicin (proposicin compuesta)
- Significacin : vivencias psquicas, lo que uno piensa (aspecto interno de los juicios)
- Sonidos (oral) o grafismos (escrito) (aspecto externo de los juicios)
- Objeto : algo a lo cual se refieren la significacin o el sonido o el grafismo. Aquello a lo que
se atribuye la proposicin
Ahora surge una duda bajo que forma de juicio puede expresarse una norma jurdica? Antes de
responder a esto conviene distinguir los distintos tipos de juicio
Clasificacin de los juicios
Segn su cualidad : _afirmativos (el banco esta en el aula)
_ negativos (el nio no esta en la casa)
_Indefinido (los ngeles pueden existir)
Segn su cantidad : _ universal (todos los hombres son mortales)
_ particulares (algunos)
_ singulares (se refiere a uno, Pedro es manco)
Segn su modo : _ acertricos (se afirma algo de modo definido)
_ apodctico (se afirma algo necesario, que no cabe
duda)
_ problemticos (existen ciertas incertidumbres, se
plantea algo sin una resolucin certera)
Segn su relacin : _ juicios categricos o imperativos (aquellos no sujetos a condicin
Ej.: retrese del aula)
_ juicios hipotticos (aquellos sujetos a condicin Ej.: si tiene calor
retrese del, aula)
_ juicios diyuntivos (subespecie de los hipotticos)
Incorporan la alternativa mediante la diyuncion. Ej.:
llveme a la Terminal o a algn lado donde pueda
tomar un mnibus.
Algunos han respondido que la norma jurdica es un juicio categrico, otros que es uno hipottico
y otros que es diyuntivo. Estas posiciones las veremos a continuacin
Evolucin de la estructura de la norma
1ra etapa: Norma jurdica como juicio categrico
AUSTIN dice que la norma es un mandato imperativo de un superior a un subordinado. Esta
posicin esta basada en el principio el rey no puede equivocarse. No hay condicin.
BIINDING sostiene que la norma penal es un mandato imperativo donde el deber jurdico
(implcito y previo a la norma) es extralegal y metajuridico. Por ejemplo el no matar esta
implcito, es previo. Pero cuando se formula la norma penal por ejemplo la de homicidio, no dice
no matar sino que dice que se penara al que matare a otro (Art. 79 CP). Por eso en el derecho
penal el sujeto no viola la norma, sino que la cumple. Lo que se esta violando es el mandato
moral que esta fuera de la norma y es de carcter metajuridico
Aqu aparece tambin KELSEN quien en su primera etapa de pensamiento antes de 1945
consideraba que la norma jurdica era un mandato imperativo, posicin que luego abandona. A
partir de 1945 la considera como un juicio hipottico
Por su parte OLIVERCRONA sostuvo que la norma no es una orden la cual se da entre
personas identificables, sino que es un imperativo independiente en el cual las palabras operan
independientemente de la persona que la ordene (es un mandato impersonal)
Por ejemplo lo norma que dice el que matare a otro no va dirigida a alguien en particular, a una
determinada persona, sino a todos los habitantes
A su turno ROSS dice que la norma jurdica es una expresin directiva mediante la cual se
establece la direccin o sentido de conducta jurdica
2 da etapa: Norma jurdica como juicio hipottico
En la segunda etapa de su pensamiento (a partir de 1945) KELSEN considera a la norma como
un juicio hipottico que expresa el enlace imputativo de un hecho condicionante con una
consecuencia condicionada (dado A debe ser B-dado el entuerto debe ser la sancin).
Adems realiza los siguientes aportes:
Distingue causalidad de imputabilidad: normalmente se vea al mundo jurdico inserto en el
campo de la causalidad (ejm: el sujeto con su revolver mata a otro y causa la muerte). All
aparece la nocin de imputacin: imputar es atribuir un acto a un sujeto y los requisitos
para que se de esa atribucin son: discernimiento (capacidad de distinguir entre el bien y el
mal), intencin (tender hacia el objeto de la conducta) y libertad (capacidad de optar).
Separa el derecho de la causalidad y lo lleva al mundo de la imputacin.
Distingue en la norma dos partes: a) una norma primaria: que describe el entuerto
(comportamiento indebido) y la sancin (lo que se aplica al sujeto para corregir eso) por
ejemplo nuestro CP en su Art. 79. dice al que matare a otro se lo sancionara con
reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos b) pero dicha norma jurdica o primaria esta
recubierta por una norma secundaria: que establece el deber jurdico o comportamiento
debido por ejemplo no matar.
Distingue entre norma jurdica y regla de derecho: La norma jurdica es aquella creada por
los rganos de una comunidad con carcter obligatorio. La regla de derecho son las
proposiciones que los juristas realizan sobre las normas del derecho (pensamientos
cientficos sobre normas jurdicas). Estas son formuladas por un sujeto que no tiene
representacin de la comunidad y no es obligatoria.
Ofreci la nocin de norma hipottica fundamental, como fundamento de todo el sistema
jurdico.
Kelsen coloca a la constitucin como norma suprema. Dice que para que la primera
constitucin histrica entre en funcionamiento es necesario darle un empujn a travs de algo
que este fuera del ordenamiento jurdico: la norma fundamental hipottica. Es fundamental ya
que es fundamentos ltimos de todo el sistema. Es hipottica ya que es una hiptesis de
trabajo, presupuesto lgico, no es de carcter positivo.
Es un imperativo ya que obedece al primer legislador histrico o legislador originario. Sin
decirlo Kelsen esta invocando el derecho natural
3era etapa: Norma jurdica como juicio hipottico diyuntivo
Hacia 1944, un ao antes de que KELSEN postulara que la norma jurdica es juicio
hipottico, el iusfilsofo argentino CARLOS COSSIO postula a la norma como un juicio hipottico
diyuntivo. Afirm que en el corazn de la norma (endonorma) se haya la descripcin del
comportamiento debido es decir, de lo lcito; mientras que en la parte externa de la norma
(perinorma) se describe el entuerto y la sancin. COSSIO pone a las cosas en su lugar, porque la
regla es cumplir el derecho (la licitud) y la excepcin es la ilicitud. Por su parte, HANS KELSEN lo
entenda de manera inversa, ya que este jurista ubicaba en el corazn de la norma al entuerto.
Otra diferencia con KELSEN, es que el iusfilsofo argentino considera a los dos niveles (el de lo
lcito y lo ilcito) dentro de lo jurdico, mientras que aquel slo consideraba dentro de lo jurdico al
de la ilicitud.
COSSIO dice que la norma est conformada por 10 elementos entitativos (que hacen al
ente):
1) Dado un hecho antecedente, con su determinacin temporal;
(ejm: 16 de abril del 2008 Juan alquila la casa a Pedro)
2) debe ser;
3) la prestacin (ejm: entrega la cosa- paga el precio)
4) por alguien obligado;
5) frente a alguien pretensor;
o;
6) dada la no prestacin (no se paga- no se entrega)
7) debe ser;
8) la sancin;
9) a cargo de un rgano obligado (tribunales)
10) frente a la comunidad pretensora.
4ta etapa: La norma jurdica como juicio hipottico y categrico sucesivo
El jurista mexicano GARCA MYNEZ introduce el elemento temporal; sostiene que la norma
tiene momentos funcionales: 1) antes de que realice el supuesto condicionante. Hasta aqu la
norma es un hipottico (si mata, debe ser penado); 2) pero cuando se configura el hecho (se
realizan los supuestos condicionantes) la norma es categrica o imperativa (quien mat recibe de
8 a 25 aos de prisin o reclusin).
5ta etapa: norma como querer ser social
El Dr. VILLARRUEL sostiene que la norma es un querer ser social, que tiene una estructura
intermedia entre el ser (mundo de la naturaleza) y el deber ser (moral) constituyendo una especie
de querer ser social (de la comunidad), que sintetiza una faceta intelectiva que disea, moldea
conductas hipotticas futuras, con otra faceta volitiva (de la voluntad) que se expresa en el
proyecto de vida del rgano que lo dicta. Cuando se dicta una norma jurdica se quiere modelar la
conducta. Lo cual debe ser convalidado o no por la prctica, vigencia o eficacia de la norma,
primeramente en la vida social cotidiana (si la gente lo cumple o no) y secundariamente en la
jurisprudencia.
Estructura del ordenamiento jurdico
Un ordenamiento jurdico es un conjunto de normas jurdicas entrelazadas que constituyen
un sistema de relaciones, fundamentacion y derivacin
Existen en todo ordenamiento normas ms importantes que fundamentan las inferiores. La
derivacin puede ser de dos tipos:
a) esttico-material, ya que la norma inferior no puede tener un contenido contrario al de la
superior. Se dice material ya que tiene en cuenta el contenido de la norma; y esttico porque
se capta ese contenido de un modo no vinculado a su generacin.
b) dinmico-formal, puesto que toda norma inferior solo ser valida si ha sido dictada por
el rgano y conforme al procedimiento consagrado en la norma superior, por ejemplo la
Constitucin Nacional prev que las leyes deben ser dictados por el Congreso de la Nacin, por
medio del procedimiento de creacin de leyes del art. 77 y ss.
Los ordenamientos jurdicos se pueden enfocar desde distintas dimensiones, as
encontramos los siguientes ordenamientos: I) la norma aislada; II) ordenamiento provincial; III)
ordenamiento nacional
8
; IV) ordenamiento regional; y V) ordenamiento internacional. Los distintos
ordenamientos estn conectados, existen normas de habilitacin que une a un sistema con otro,
por ejemplo el art. 5 CN (Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la
Constitucin Nacional) conecta al orden provincial con el nacional.
Ordenamiento jurdico argentino
a) Por encima de la pirmide jurdica, como fundamento gnoseolgico del sistema y para
poder comprender el sistema justificando la Constitucin de 1853, debe ser aplicada la norma
fundamental hipottica: obedece el primer legislador. Esta ltima es una norma metapositiva,
que implica un mnimo de Derecho Natural sin el cual no se puede hacer ciencia jurdica.
b) Por debajo de la norma fundamental hipottica, aparecen los pactos preexistentes, a
los que se refiere el Prembulo de la Constitucin Nacional, los que constituyen Derecho
prepositivo.
c) En el primer nivel de la pirmide aparece la parte dogmtica (Prembulo y art. 1 a 43)
de la Constitucin de 1853 (y luego, sus reformas). En la que segn BIDART CAMPOS habra
clusulas ptreas por ejemplo, art. 2 (en contra VILLARRUEL; aunque el Poder Constituyente se
halla limitado por el poder constituido conf. art. 30 CN)
d) En un segundo nivel encontramos a los tratados internaciones sobre Derechos
Humanos con jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, prrafo 2, CN).
e) Ms abajo, en un tercer nivel, se ubican los otros tratados internaciones sobre
Derechos Humanos jerarquizados constitucionalmente (art. cit., prrafo 3). Estos tratados no
pueden ir contra los tratados enumerados por el prrafo 2.
f) En el cuarto nivel estn los otros tratados internacionales y concordatos (art. cit.,
prrafo 1 in fine).
g) En un quinto nivel, se encuentra la parte orgnica de la Constitucin Nacional (art. 44 a
129 y las 17 clusulas transitorias).
h) El sexto nivel est compuesto por las leyes nacionales.
i) Aparecen en el sptimo nivel, los decretos de necesidad y urgencia, los que tienen
corazn de ley, son leyes disfrazadas; y los reglamentarios, los que son casi parte de la ley, es
decir, necesarios para su funcionamiento, estos decretos no pueden ir contra el espritu de la ley.
j) En el octavo nivel encontramos a los decretos autnomos.(otros decretos del PE
nacional)
8
MERKEL pona a la constitucin en la base de la pirmide jurdica del ordenamiento jurdico nacional; mientras que
KELSEN la va a ubicar en su cspide.

Constitucin


Constitucin

MERKEL:


KELSEN:


k) Encontramos en el noveno nivel a las resoluciones administrativas.
l) En el dcimo nivel, ubicamos a los contratos, que son ley para las partes (art. 1197
CCiv.).
m) En undcimo nivel, aparecen las sentencias, (ley para el caso concreto) que son
normas postconflictuales e individuales.
n) En el duodcimo nivel se localizan los meros actos de ejecucin (por ejemplo ejecucin
de sentencia en el caso que no se cumple) o de aplicacin (por ejemplo, pago del precio por el
comprador, y entrega de la cosa por el vendedor). No hay creacin de normas
En todos los dems hay aplicacin del anterior y creacin del escaln siguiente
Cmo se fundamenta el ordenamiento jurdico?
a) Fundamento nociologico: (hace al conocer del derecho) para que un ordenamiento jurdico
entre en espacio y tiempo hay que presuponer que hay una norma de carcter intelectivo,
nociologico: norma hipottica fundamental que obedece al primer legislador histrico
b) Fundamento ontolgico, (hace al ser del derecho) Lo dio Cossio a travs del axioma ontolgico
de la libertad: todo lo que no est prohibido, est permitido Este principio se consagra en
nuestra Constitucin en el art. 19, prrafo 2. Es decir, que entonces la libertad es la regla, y la
prohibicin la excepcin. Si fuera a la inversa estaramos ante un totalitarismo.
Verdad y falsedad
Verdad: La verdad se representa de 3 modos:
a) La verdad lgica es la adecuacin del intelecto humano (mente) con el ente o cosa
b) La verdad ontolgica es la adecuacin del ente con la mente divina.(conformidad de la
cosa con la idea de dios al crearla )
c) La verdad moral consiste en la adecuacin del pensamiento y la palabra con la accin.
9
Estados del espritu humano frente a la verdad
a) Estado de Ignorancia. Es la ausencia de todo conocimiento.
La misma puede ser: _vencible: es aquella donde si se pusiera toda la potencia intelectiva se
podra llegar a conocer,
_ invencible: por mas que se ponga toda la potencia intelectiva no se
podra llegar a conocer. Esta puede ser culpable o inculpable.
b) Estado de Duda. Se da cuando existe equilibrio entre elementos que conducen a
afirmar y negar. La duda puede ser: I) espontnea (ejemplo de los dos caminos en que se habr
la ruta); II) refleja, es la que surge luego de un examen de los pros y los contras; III) metdica o
cartesiana, usa la duda como camino o va para llegar a la verdad. Suspensin factica o real pero
provisoria del asentimiento (DESCARTES) IV) universa o pirroniana, lo cuestiona todo, consiste en
tener por incierto toda afirmacin o negacin (PIRRON).
c) Estado de Opinin. La misma es importante en el mbito de los juristas. La opinin
consiste en afirmar o negar algo con temor a la proposicin contraria. ejm: yo afirmo la inocencia
pero el fiscal puede tener pruebas que es culpable. El valor de la opinin depende de la mayor o
menor probabilidad de las razones en que fundamos la afirmacin o la negacin
d) Estado de Certeza. Es la firme adhesin a una verdad conocida, sin temor a
equivocacin. La certeza puede ser: I) metafsica o racional, aqu la afirmacin contradictoria es
netamente absurda o inconcebible. ejm: el todo es menor que la parte; II) fsica o emprica, la
9
Por ejemplo, esta verdad es la que interesa en la declaracin testimonial.
verdad surge de la experimentacin. ejm: los metales se dilatan por el calor; III) mora o
psicolgicas (la cual reviste utilidad para los juristas), se da conforme al comportamiento que
normalmente las personas tienen frente a determinadas situaciones. ejm: toda madre ama a sus
hijos
El criterio para verificar si hay certeza es la evidencia (presencia clara y distinta de la verdad)
e) estado de Error. Se trata de no saber y afirmar creyendo saber. El error es una
ignorancia que se ignora. ejm: el numero de la ley de quiebras es el 3
En el error hay una inadecuacin entre el intelecto y el ente
Las causas del error son: I) lgicas, razonamiento errneo en su estructura que lo lleva al
error; o b) morales, pereza, indolencia, negligencia. Ejm: pudiendo estudiar todos los
puntos algunos los dejo colgados y me bochan
Validez y vigencia
Al analizar una ley no podemos concluir que es verdadera o falsa. Entonces aparece el tema de
validez y vigencia.
La validez es la cualidad de una norma consistente en su compatibilidad con el contenido y
el procedimiento establecidos para su sancin establecido en otras superiores a ella.
La vigencia alude al cumplimiento, acatamiento o eficacia espacio-temporal de la conducta
establecida en la norma.
Sistema de reglas (HART)
Se distingue entre
_Reglas primarias: costumbres, normas informales, conductas que se desarrollan en el espacio y
en el tiempo (vigencia);
_ Reglas secundarias: leyes, decretos, contratos, normas formales dictadas por un rgano y con
un procedimiento (validez).
Las reglas primarias: (COSTUMBRE) presenta problemas:
1) En primer lugar las costumbres tienen un defecto la falta de certeza (uno no sabe
donde empieza y termina la costumbre, no se sabe su alcance)
2) Las costumbres tienen una segunda debilidad: son estticas (tardan muchos
aos en consolidarse y tambin en cambiarse)
3) El tercer punto dbil de la costumbre es la sancin (tienen castigo difuso).
Estos tres dficit llevan a la creacin de las normas secundarias: (LEYES)
1) Falta de certeza: se supera a travs de las reglas de reconocimiento (PE). Son las que
especifican alguna caracterstica, considerando como una inclinacin afirmativa
indiscutible de que se trata de una regla del grupo. Ej.: las leyes dictadas por el congreso
2) La estaticidad: se supera a travs de reglas de cambio (PL) que permiten darle dinamismo
al sistema. Son criterios que facilitan a un individuo o cuerpo para introducir nuevas reglas
primarias para la conduccin de la vida del grupo y dejar sin efecto las anteriores creacin
o derogacin normativa.
3) Falta de sancin: se supera a travs de reglas de adjudicacin (PJ) que sirven para dirimir
conflictos y aplicar sanciones, Ej.: jueces, rbitros, mediadores, aquellos a los que la
comunidad le permite adjudicar derechos, los inviste de facultad sancionatoria.
Conclusin: _ la validez se funda en la vigencia (es decir dada la validez, la vigencia es la que le
da la convalidacin factica)
_ la vigencia es un fenmeno precedente a la validez
Lo dicho se sustenta en los siguientes argumentos:
1) preexistencia de la costumbre (primero se da la conducta/costumbre y luego la ley)
2) Revoluciones: (cambio de modo brusco, violento todo un sistema econmico, poltico y
jurdico) por imperio de nuevas conductas pondr la validez
Ej.: en la revolucin rusa se pasa del sistema sarista al marxista
3) Normas fundamentales hipotticas de Derecho Interno (obedecen al primer legislador) y
de Derecho Internacional (los estados deben comportarse como lo venan haciendo en
base a la bsqueda de paz y seguridad. La paz y la seguridad son pautas de vigencia. Si la
paz y la seguridad no se dan no se puede aplicar la validez);
4) las normas de habilitacin, las cuales son normas de jerarqua inferior pero que tienen en
virtud de su vigencia la potencia de cambiar el criterio de validez, por ejemplo, as ocurre con la
jurisprudencia norma de habilitacin en el Common Law.
Sofismas Jurdicos
Concepto:
Los sofismas consisten en un razonamiento incorrecto, por su forma o por su contenido (verdad o
falsedad. Son estructuras lgicas que se caracterizan por ser errneas.
El Sofisma es una argumentacin errnea involuntaria mientras que la Falacia incluye intencin
de engaar.
Entonces tenemos que los sofismas pueden ser:
a) Formales: son aquellos donde el error radica en su estructura o forma.
b) Materiales: son aquellos cuyo error radica en la sustancia o materia.
Los Sofismas Materiales se dividen en:
a) Sofismas de Atingencia: son aquellos en los cuales la materia aludida en la premisa no
coincide con la materia referida en la conclusin. Ej.: pasa de peras a zapallitos. Lo
atinente es aquello que tiene relacin de 2 cosas que estamos hablando.
b) Sofismas de Ambigedad: aquellos en los cuales a una misma palabra se le asigna un
significado distinto en la premisa y en la conclusin. Ej.: Pico de ave, Pico de loro
(Herramienta).
Sofismas de Atingencia: Son 10
1. Sofisma de Conclusin Inatigente : Se trata de razonamientos que se suponen dirigidos
a establecer una conclusin particular, y que son usados para probar una conclusin
diferente, por ejemplo, esto es muy utilizado en los debates parlamentarios.
2. Apelacin a la fuerza (argumento ad vaculum ): Se apela a la fuerza o a la amenaza
de utilizar la fuerza para provocar la aceptacin de una conclusin (Cuntas divisiones
blindadas tiene el PAPA? STALIN)
3. Argumento ad hominem ofensivo o Argumento contra el hombre : en vez de tratar
de refutar la verdad de los que se afirma se ataca al hombre que hace la afirmacin. Ej.: se
ataca al acreedor sostenido que es un usurero.
4. Argumento ad hominem circunstancial : se ignora la cuestin relativa a la verdad o
falsedad de sus propias afirmaciones y se trata de probar que su antagonista debe
aceptarlas debido a las especiales circunstancias en las que se haya. Ej.: usted no puede
defender el aborto, siendo cristiano, usted es socialista, no puede defender la
privatizacin. Es decir, que se busca la contradiccin entre la persona y su doctrina.
5. Argumento por la ignorancia (ad ignorantiam): una proposicin es verdadera
simplemente sobre la base que no se ha demostrado su falsedad o es falsa porque no se
ha demostrado su verdad. Es una defensa de la verdad material. Ej.: el principio de
inocencia (conf. Art. 18 CN), el cual se fundamenta en la defensa de la libertad; o cuando
se tiene por cierto que algo no ocurri debido a que no fue probado. En materia jurdica se
defiende la libertad prctica, aqu aparecen 3 excepciones (supuestos en los que se viola
el principio "ad ignoratiam):
#Presuncin de Inocencia: una persona es inocente hasta que se
demuestre lo contrario.
#Testigo Falso: aquel testigo que es un mentiroso
consuetudinario. Puede ser que el testigo falso algn da diga la verdad. Se
procura salvaguardar el campo de la libertad y se lo puede tachar por realizar
conductas sospechosas.
#Servicios de Informacin del Estado
Es perfectamente razonable tener la ausencia de pruebas como una
prueba positiva de que no se ha producido el hecho. Tambin en defensa de la
libertad.
6. Apelacin a la piedad (argumento ad misericordiam) : Se apela a la piedad para que
se acepte una determinada conclusin. Por ejemplo, el defensor del doble parricida
sostiene cmo podran condenar a este hurfano?
7. Apelacin al pueblo (argumento ad populum) : se intenta ganar el asentimiento a la
verdad para una conclusin despertando las pasiones y entusiasmo de la multitud. Se trata
de lograr una aceptacin cualitativa (verdad o falsedad de algo) en base a un argumento
cuantitativo, es decir las mayoras aceptan la verdad o falsedad. Se procura que se acepte
una cualidad en base a la cantidad. La aceptacin popular de una actitud cualitativa no
siempre demuestra de que sea razonable.
8. Apelacin a la autoridad (argumento ad verecundiam) : se apela a la autoridad, al
sentimiento de respeto que siente la gente por las personas famosas para ganar el
asentimiento a una conclusin. Se afirma que una proposicin es literalidad, es verdadera
sobre la base de su asercin por una autoridad cuya competencia se relaciona con una
materia diferente. Este sofisma, en materia jurdica, se utiliza mucho con las citas
doctrinarias. Una falacia de la doctrina es que se cite a un autor cuya especialidad es de
otra materia. En materia jurdica no slo es importante ver la afirmacin del autor sino
tambin sus fundamentos.
9. Causa Falsa : error de tomar como causa de un hecho algo que no es su causa real o
cuando un acontecimiento se considera la causa del otro simplemente sobre la base de
que el primero es anterior al segundo. Ej.: las tribus primitivas vinculaban hechos astrales
con humanos, el sonar de los tambores hace irse a los espritus.
10. Pregunta Compleja: supone que se ha dado ya una respuesta a una respuesta definida a
una pregunta anterior que ni siquiera se ha formulado. En materia testimonial es muy
importante, Ej.: dnde escondi la prueba? (la pregunta supone que tiene la prueba). La
respuesta en este caso, debe ser no tengo pruebas por lo tanto no pude haberlas
escondido. Hay que hacer la divisin de la pregunta puesto que hay una pregunta implcita.
Otro ejemplo, el veto parcial de una ley es una respuesta una pregunta compleja.
ESofismas de Ambigedad: son aquellos en los que existen palabras o frases ambiguas, cuyos
significados oscilan o cambian de manera ms o menos sutil en el curso del razonamiento
haciendo ello que sea una falacia. Se da cuando a una misma palabra se le asigna un significado
distinto en la premisa y en la conclusin.
1. Equvoco: a una misma palabra se le da un significado distinto. Es una de las falacias ms
frecuentes. el fin de una cosa es su perfeccin premisa mayor, la muerte es el fin de la
vida premisa menor, la muerte es la perfeccin de la vida conclusin.
2. Falacia de nfasis: se da cuando un razonamiento cuya naturaleza engaosa o carente
de validez depende de un cambio o alteracin del significado. Se destacan ciertas palabras
dndoles un significado ambiguo.
La segunda variante radica en la colocacin de comilllado o vastardilla. Puede
darse el mismo nfasis falaz sin ninguna variacin en el uso de la vastardilla o comilla
cuando el enunciado es aislado del contexto.
La tercer variante es el nfasis mediante el uso de letras catstrofes, las cuales son
muy comunes en los negocios comerciales.
La cuarta variante consiste en que hasta la verdad literal puede ser un vehculo para la
falsedad cuando se la destaca colocndola en un contexto engaoso. Ej.: el capitn del buque
escribe que el primer oficial hoy estaba borracho, luego sosteniendo este que hoy, el
capitn del buque est sobrio, lo cual da la impresin de que en otras ocasiones se encontrara
borracho.
3. Falacia de Composicin: se razona falazmente sobre las propiedades de las partes de un
todo hacia las propiedades del todo mismo. Si la parte es verdadera el todo ha de ser
verdadero. Ej.: este equipo tiene los mejores jugadores del mundo por lo que debe tener el
mejor equipo. Puede que no sea el mejor ya que nunca practicaron juntos.
4. Falacia de Divisin: consiste en argumentar que lo que es cierto de un todo debe serlo
tambin en sus partes.
5. Anfibologa: Se argumenta a partir de premisas cuya formulacin es ambigua debido a su
estructura gramatical. Por ejemplo: CRASO consulta a DELFOS acerca de si es conveniente
la guerra contra Persia, respondindole que si hay guerra se destruir a un gran imperio,
luego resulto destruido el imperio de CRASO quien malinterpreto que era el Imperio Persa
el que se destruira.
EValoracin Crtica:
Para prevenirse de las falacias de atingencia debe analizarse la materia o contenido de las
premisas y de la conclusin, y verificar que se trate de lo mismo.
Para prevenirse de las falacias de ambigedad debe establecerse el significado de los trminos o
palabras y que ste no vario entre premisa y conclusin.
(Punto 2) Lgica jurdica modal y dentica (idntico resumen)
Lgica de lo posible (lgica modal)
Nosotros habitualmente nos manejamos con la lgica del ser (aristotlica) la cual opera con la
dupla verdad/falsedad, y con dos criterios: acto/potencia.
Pero estos binomios fueron ampliados por la lgica modal, la que introduce la categora de
lo posible
10
. La lgica modal distingue entre: I) lo necesario (lo que no puede ser de otro modo); y
II) lo posible (lo que es de un modo, pero puede ser de otro; ejemplo: los valores).
Lgica del deber ser (lgica dentica)
La lgica del deber ser, es una lgica normativa. Haca 1951 VON WRIGHT (Aproximacin a la
lgica dentica) traslada la categora de lo posible al campo jurdico.
Partiendo de que las estructuras de las normas son: I) se prohbe; II) se permite; o III) se debe;
compara esto con la estructura de la lgica modal: I) lo que se prohbe se vincula con el campo de
la necesidad; II) lo que se permite est dentro del campo de la posibilidad; y III) lo que se debe se
vincula con la necesidad impuesta por el orden jurdico. VON WRIGHT finalmente entiende que la
lgica dentica estudiara las reglas de la accin.
Entonces sostiene que los componentes de una norma son: I) el carcter (imponer, prohibir o
permitir); II) el contenido (lo que se impone, prohbe o permite); la condicin de aplicacin (es
decir, la existencia de las condiciones espacio-temporales para aplicar el contenido); IV) la
autoridad (quien emite la prescripcin); V) el sujeto (destinatario de la prescripcin); y VI) la
ocasin (son las situaciones en las cuales la prescripcin puede cumplirse).
(Punto 3) Metodologa jurdica: Mtodos de elaboracin y funcionamiento del derecho
(interpretacin, aplicacin e integracin jurdica)
Metodologa jurdica:
Metodologa jurdica: son los caminos a vas para acceder a la verdad
Categoras metodologas: (distintos mtodos de estudio de la filosofa)
o Mtodo realista :el ente determina al sujeto-1 ente 2 sujeto
Mtodo idealista: el sujeto determina al ente- 1 sujeto 2 ente
10
Los clsicos entendan que se reduca a la potencia.
o Mtodo explicativo: aquel que logra determinar las causas de los fenmenos. Puede
remontarse de los efectos a las causas y de las causas a los efectos. Es aplicable en las
ciencias naturales
Mtodo comprensivo: consiste en colocarse en el lugar del otro (me imagino por que el otro
acta de tal o cual manera) se vale de dos tcnicas: a) empatia (dos sujetos comparten la
misma pasin ejm: novios) b) simpata (hay un hecho que moviliza la misma pasin en dos
o mas sujetos ejm: partido de ftbol) Es aplicable por lo general a las ciencias humanas y
de la cultura
o Mtodo ontologico: procede haciendo una induccin y luego una deduccin sucesiva. Es
un mtodo anlogo ya que es en parte idntico y en parte distinto a los otros. Es un
mtodo no ortodoxo pero importante jurdicamente
Sntesis: El mtodo en la ciencia jurdica es predominantemente REALISTA, COMPRENSIVO e
INDUCTIVO- ANALOGICO
La metodologa jurdica tendra que abarcar tres partes: 1) una relativa al conocimiento de las
conductas 2) otra referente al conocimiento de los valores que estn en las conductas y 3)
finalmente el estudio de lo concerniente a las normas que regulan lo anterior. Aunque todo esto
nos llevara a la sociologa jurdica, pues terminaramos estudiando conductas- tambin tngase
en cuenta que el estudio de los valores corresponde a la filosofa moral. Entonces en metodologa
jurdica nos ocuparemos de las normas (3). Ocupndonos tanto de la elaboracin de las normas
(creacin) como de su funcionamiento (interpretacin, aplicacin e integracin)
Mtodos de elaboracin del derecho
Los mtodos de elaboracin de las normas se refiere a como se crean los esquemas que captan
y describen conductas
Esta tarea le corresponde al legislador.
A la hora de la creacin de las normas juridicas existen dos pautas o aspectos a tener en cuenta:
a) Pautas tericas:
Generalidad: toda norma debe tener carcter abstracto, pues esta destinada a reglar
situaciones anlogas
Escritas: si la ley no fuese escrita, no seria sino costumbre
Sabidura y templanza: estas son dos virtudes que debe poseer el legislador. La sabidura
se refiere a que sepa plasmar en la norma los criterios acerca de los cuales debe ser el
comportamiento permitido o prohibido por la norma es decir el legislador debe tener un
conocimiento de la realidad que le permita regular cuestiones especificas . La templanza
por su parte es una virtud que se orienta a una adecuada regulacin de las pasiones
Casuismo: mas all de su generalidad la norma debe prever un adecuado casuismo
b) Pautas practicas:
Oportunidad: indica el momento adecuado del dictado de la ley, por lo que el legislador al
dictar la norma debe tener un sentido de conveniencia (no se la debe dictar ni tarde ni
temprano)
Ductibilidad: La norma debe tener cierta flexibilidad que me permita captar otros
fenmenos (cambios sociales futuros) La excepcin esta dada por las normas penales, las
cuales tienen un carcter restrictivo dado que esta en juego la libertad. Si la norma es muy
rgida resulta insuficiente al poco tiempo.
Presicion: la norma no debe causar ambigedad (ya sea en los trminos que utiliza y el
territorio que regula)
Sencillez: la norma debe tener un lenguaje fcil de entender, pues es el pueblo el
destinatario de estas
Estilo: debe ser como un discurso pedaggico, se deben utilizar trminos unvocos y una
ordenacin de trminos generales a trminos especficos
Aqu se produce un punto de inflexin ya que lo poltico se transforma en jurdico
Fenmeno Legislador Fenmeno (tiene la sancin y la
Poltico jurdico generalidad)
Mtodos de funcionamiento del derecho
La norma una vez que es sancionada, al jurista se le abren tres problemticas:
a) interpretar la norma
b) aplicarla al caso concreto
c) integrarla
Mtodo interpretativo de la norma
Interpretar significa captar y desentraar el sentido (que significa) y al alcance (donde se aplica)
una norma
Debe tenerse en cuenta que:
_ Toda norma necesita ser interpretada pues siempre existen intereses contrarios en la sociedad
_ debe desecharse la puja entre intelectualistas y voluntaristas: (Los primeros sostienen que las
normas deben interpretarse en base a pautas gramaticales, mientras que los segundos entienden
que debe recurrirse a la voluntad del legislador.) ya que ambos estn vinculados, pues la norma
es un querer ser
_ no existe interpretacin autentica: (es la que hace el propio legislador) pues la interpretacin es
llevada a cabo por terceros ajenos al legislador
Pautas interpretativas (pasos que deben seguirse en el siguiente orden)
a) Pauta literal: toda ley debe ser escrita
En primer trmino se requiere una interpretacin gramatical, es decir del sentido de las palabras,
para lo cual presta ayuda la semitica (estudio de los signos). Entonces 1) hay que hacer una
interpretacin sintctica, analizando los signos sintcticos y luego sus relaciones 2) luego debe
formularse un anlisis semntico que atiende al significado de las palabras 3) tras la cual viene
una interpretacin pragmtica que estudia la relacin entre las palabras y la comunidad parlante;
es decir se ocupa de determinar que significa cada palabra en un contexto determinado es decir
el significado que se le da a las palabras en un contexto determinado
b) Pauta histrica: Aqu entran a jugar los factores extrnsecos a la norma. Se busca
determinar la voluntad del legislador. Para lo cual 1) primero debe atenderse al proyecto de
ley (presentado por el legislador- senador o diputado) o el mensaje del poder ejecutivo
(presidente o gobernador) 2) posteriormente deben analizarse los dictmenes de comisin
(tanto favorables como desfavorables a la sancin del proyecto) 3) tambin hay que
atender a la exposicin de los miembros informantes 4) adems cabe tener en cuenta el
resto de las alocuciones de los dems legisladores (tanto los discursos de los miembros
informantes como de los dems legisladores surgen del diario de sesiones del congreso) 5)
finalmente, en caso de veto parcial debe tener en cuenta los fundamentos del veto parcial
dado por el poder ejecutivo
c) Pauta teolgica: Aqu se tiene en cuenta la finalidad objetiva de la norma (modelo de
conducta que el legislador previo lograr en el futuro )
d) Pauta de adecuacin: esta pauta consiste en adaptar el sentido que quiso darle el
legislador, al presente. Es decir concretar la norma en espacio y tiempos actuales
e) Pauta composicional: cambia la realidad normativa en la realidad concreta de los hechos a
regular
Segn esta puta debe mirarse: 1) la vigencia, es decir si la norma se esta cumpliendo o no
(en caso de duda se entiende que la misma se cumple) 2) unidad sistemtica, la norma como
factor de un sistema es decir como ubicarla en la pirmide jurdica 3) la dinmica, ver como se
esta aplicando la norma en la actualidad 4)jerarqua, (orden de prelacin del sistema )de modo
que la norma tiene que subordinarse a la superior e informar su contenido y alcance
Mtodo de aplicacin
Aplicar alude a incorporar lgicamente al caso concreto, en el supuesto abstracto y atribuirle
las consecuencias jurdicas.
Dicha tarea dentro de los operadores jurdicos recae especialmente en los jueces
La aplicacin consta de 3 etapas:
1) Determinacin del hecho (conducta) por va de la comprensin: en primer lugar uno tiene
que recortar dentro de la realidad cuales son las circunstancias que queremos comprender,
captar. Como uno lo que trata de captar son las libertades de los sujetos es necesario
utilizar el mtodo comprensivo (hipotticamente me coloco en el lugar del otro tratando de
desentraar que quiso hacer con su libertad) Aqu no vale una explicacin meramente
causal sino hay que ver el conocimiento psquico, intelectual de los intervinieres
2) Subsumir el caso (factum) en el supuesto normativo: Aqu se equipara el caso concreto
con los supuestos normativos correspondientes. Vemos conductas y circunstancias que
son captadas por la norma. Un mismo factum puede tener mltiples encuadramientos
3) Determinacin de las consecuencias jurdicas: si el supuesto se configura, se aplican las
consecuencias normativas. Es decir se extraen las consecuencias que prev dicho
supuesto normativo. Pudiendo ser positivas (premisas) o negativas (castigos)
Lo que se ve aqu es que tambin las consecuencias jurdicas pueden ser mltiples (premios
o sanciones civiles, laborales, penales, etc.)
.
En primer lugar cabe aclarar que no es un silogismo sino que es a la inversa por que se parte de
la premisa menor (caso concreto) para luego ir a la premisa mayor (supuestos normativos que lo
puedan contemplar) y extraer una conclusin
Por lo tanto no nos hallamos ante un proceso lgico deductivo sino ante un proceso inductivo-
deductivo

Supuesto jurdico (norma)
Deduccin
Caso (factum)
Induccin Conclusin (positiva o negativa)
Mtodo de integracin
La necesidad de integracin surge en los supuestos donde no hay una solucin prevista por el
ordenamiento jurdico
Integracin: Tiene por funcin colmar los silencios, vacos, ausencias de regulacin jurdica (las
llamadas lagunas del derecho).
Las lagunas pueden ser de dos tipos:
a) Lgicas o normativas: ocurre cuando no hay norma que prevea la solucin para un
determinado caso
b) Axiolgica o dikelogicas : se da en los supuestos donde existe norma, pero de aplicarse la
norma se cometera una grave injusticia o un desvalor anlogo (ejm: inseguridad)
Los lgicos pueden rechazar la integracin, sosteniendo que no hay lagunas, pues todo lo que
no esta prohibido esta permitido. Pero tengamos en cuenta que el derecho no es lgico, sino
libertad por eso el juez tiene que encontrar una respuesta justa. Uno no intenta ver si una accin
esta permitida o prohibida si no las sanciones que corresponden al caso de analizamos
Cmo debe procederse ante estas lagunas?
A travs de un proceso de recomposicin jurdica, a fin de volver a armar, reestablecer el
entramado jurdico para encarar una resolucin justa.
a) Pautas del derecho local: En primer lugar hay que recurrir a las pautas que cada derecho
seala para colmar los vacos. As el Art. 16 Cciv
dispone que si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de
la ley, se atendr a los principios de leyes anlogas y si aun la cuestin fuese dudosa se
resolver por los principios generales del derecho teniendo en consideracin las
circunstancias del caso
Aqu se apunta a desentraar el sentido de la norma conforme a su texto. Si las palabras de la
ley son insuficientes hay que ir a la analoga. Hay dos tipos de analoga legis (de ley a ley) o
iuris (voy de la norma a los principios de normas anlogas) a esta ultima alude el Art. 16. Si no
se puede descubrir por la analoga debo acudir a los principios generales del derecho (1- del
derecho local o argentino)
Pero cuando el propio derecho positivo no da soluciones, se puede apelar a
2) principios generales del derecho comparado
3) principios generales del derecho natural, es decir grandes principios jurdicos insertos en
la naturaleza humana
b) Pautas de la tradicin jurdica: tambin debe tenerse en cuenta la tradicin jurdica,
formada por todas las reflexiones jurisprudenciales y doctrinarias sobre cierta problemtica
y la costumbre
c) Si estas pautas no me dan resultados solo me queda lo que establece en su Art. 2 el cod.
Civil suizo de 1990 segn la cual ante la ausencia de regulacin normativa el juez podr
actuar como legislador en el caso concreto. Se trata de una creacin legislativa ad hoc
(para el caso concreto) Dicha norma fue causal de escndalo ya que se dijo que la misma
despreciaba la divisin de poderes.
(Punto 4) Retrica jurdica: Verosimilitud. Principios y figuras de retrica jurdica
Retrica jurdica: El gran tratado de retrica es de Aristteles quien dice que la retrica es el arte
de encontrar en cada cosa aquello que pueda ser apto para convencer o persuadir en base a lo
verosmil o creble, es decir de la verdad aparente.
Verosimilitud
Esta disciplina est emparentada con la lgica. Pero mientras que esta busca la verdad del
razonamiento; la retrica apunta a la bsqueda de la verosimilitud del discurso, es decir que este
resulte creble.
Por lo tanto la retrica no tiene ningn compromiso con la verdad sino que consiste en
conclusiones que convenzan al otro. De modo que, la retrica busca defender una verdad parcial.
Esto es propio del abogado ya que trata de defender una causa desde una perspectiva, tratando
de convencer al juez de que tiene la verdad.
La retrica tiene un recurso que son los entimemas, los mismos son silogismos que cuenta
de proposiciones probables o de signos que pueden ser incompletos.
Cabe aclarar que la retrica no es lo mismo que la oratoria la cual consiste en una mera
tcnica de expresarse bien, ya que esta es una tcnica al servicio de aquella.
Clases o gneros de retrica
Clase Tiempo en el que
se
desarrolla
Finalidad a la que
apunta
Instrumentos de
los que se vale
Genero deliberativo FUTURO. Es
propia de los
parlamentos, donde
se establecen
normas para el
futuro.
.UTILIDAD
(Beneficio que va a
surgir de la medida
que se tome)
La EXHORTACION
a los positivo, y la
DISUACION a lo
negativo.
Genero
demostrativo
PRESENTE. El que
usamos en la vida
cotidiana
HONESTIDAD
(honesto en el
sentido de
comportamientos
sociales correctos,
buenas
costumbres)
ELOGIO a lo
positivo, y
VITUPERIO a lo
negativo.
Judicial PASADO JUSTO (asignar a
cada uno lo que le
corresponde)
La ACUSACION y
la DEFENSA
Etapas de la argumentacin judicial (paralelo a las etapas del proceso)
1) Etapa del exordio (introduccin): su finalidad es lograr atencin. Es la presentacin que
uno va a hacer. Este es el nico punto no contemplado dentro de las etapas del proceso.
El mismo se materializa dentro de los primeros prrafos del escrito judicial
2) Acusacin y defensa o demanda y contestacin: su fin es determinar cual es la pretensin,
el objeto de la accin
3) Narracin: All se exponen los hechos. Los retricos dicen que en esta etapa es importante
recurrir a la pasin, pues lo que interesa aqu es convencer
4) Demostracin o confirmacin de los hechos: es la etapa de la prueba, donde se avalan o
no los hechos narrados
5) Refutacin: Equivale a los alegatos. Aqu es importante resaltar lo invocado por mi y luego
lo no probado por la contraria. (es decir se refutan las pruebas y hechos del adversario)
6) Epilogo: Debera tratarse de una pequea sntesis pero en la practica a quedado reducido
a una mera formula ser justicia resolved, etc.
Preocupaciones del retrico
El retrico tiene que preocuparse: I) de que su voz sea entonado, clara y expedita es decir que
surjan las palabras naturalmente, de modo que no se pierda la atencin-no se deben utilizar
muletillas y adems la voz debe ser acomodada al asunto (una oracin fnebre no puedo decirla
con voces agudas); II) de sus ademanes, es decir el manejo de las manos y los gestos; III) de su
vestimenta, que debe ser acomodada al asunto y no resultar objeto de distraccin.
Estilos del retrico.
a) Sutil. Se da cuando se hacen sugerencias oblicuas o indirectas, es decir que se alude
tangencialmente al tema.
b) Florido. Estilo intermedio donde usan dos grandes recursos: I) metforas, las cuales
consisten en imgenes mentales, que permiten que el auditorio visualice la idea; y II) lugares
comunes, es decir frases hechas, expresiones, refranes que permiten descansar al auditorio.
c) Magnifico. Se hace referencia a lo grande y lo sublime, as se busca llamar la atencin
y justificar grandes causas, por ejemplo debemos emular a San Martn y Belgrano.
Los fines u oficios del retrico son: I) ensear, trasmitir conocimientos; II) dar placer; y III) mover,
incitar a la accin.
Cualidades de la argumentacin retrica
a) Pureza. Es decir que, hay que tener un buen manejo gramatical. (Ej.: conjugaciones
correctas, no usar trminos ambiguos)
b) Apelar a la grandeza. Esto se potencia con dos pilares: I) hablar en plural; II) y hablar
de las cualidades, virtudes que el objeto no tiene, esta es una doble ventaja, porque lo que el
objeto no tiene se lo pone el retrico con la palabra y adems no puede ser refutado porque no
existe (por ejemplo, si defiendo a un pibe chorro, digo pero si este nio no tuvo
educacin).
c) Conveniencia. El discurso retrico debe tocar, debe mover las pasiones el sentimiento
moral.
d) Ritmo. El retrico debe lograr que el ritmo vaya oscilando. De modo que en su
alocucin debe saber manejar los silencios.
e) Periodos. Estos son: I) el inicio; II) el desarrollo; III) y la conclusin o eplogo. Ests tres
ideas deben ser destacadas en la sntesis, y no ms que estas ideas a fin de no producir olvido
entre el auditorio.
f) Vivacidad. Es decir, utilizar metforas y lugares comunes que agilicen y permitan
visualizar el mensaje.
g) Sntesis.
(Punto 5) Semitica jurdica: Concepto. Significacin, comunicacin y produccin jurdicas
Concepto
La semitica es una nueva disciplina, cercana a la filosofa. Es la filosofa de los signos.
Entonces, la podemos definir como el estudio unificado, sistematizado de cualquier clase de
fenmeno de significacin, de comunicacin o de produccin significativa.
Signo: todo lo que a partir de una convencin aceptada previamente, puede entenderse como
una cosa que esta en lugar de otra. El signo representa con una presencia una ausencia. Es
cualquier cosa que pueda considerarse como sustituto o significante de cualquier otra cosa.
La semitica ha pasado por tres grandes etapas:
a) Semitica de la significacin (SAUSSURE).Hacia el ao 1919 un francs Saussure
escribe una obra acerca del lenguaje y all estableci que la lengua es un sistema de signos que
expresan ideas.
All establece la primera gran relacin entre la cosa (significante) y el sujeto que en su mente
genera el significado (la idea de la cosa, lo que representa)
El acento esta puesto en el cdigo, en el signo como tal, en la palabra que se representa en mi
mente bajo forma de significado. Esta postura se mantiene hasta 1931
b) Semitica de la comunicacin (PIERCE 1931). En la relacin entre el signo, su objeto y el
sujeto Pierce advierte que cuando dos maquinas se vinculan solo hay un fenmeno de
informacin, pero cuando en un extremo hay una maquina (emisor) y en el extremo receptor hay
un sujeto hay fenmeno de comunicacin. Ya que el receptor hace una interpretacin de lo que
recibe. No importa el emisor lo que importa es el rol que tiene el receptor. La semitica cobra
importancia a partir de la interpretacin que cada receptor hace de los dignos recibidos
Maquina Maquina Fenmeno de informacin
Maquina Persona Fenmeno de comunicacin
c) Semitica de la produccin. Eco dice que la semitica no solo se debe ocupar de los
cdigos, ni solo centrarse en el receptor del mensaje, lo fundamental es la produccin de signos.
Cuando el sujeto se vincula con el lenguaje, este lo adquiere como un conjunto de signos que me
permiten comunicarnos con los dems, pero siempre es el sujeto el que le coloca una marca, una
impronta al lenguaje, lo hace suyo. La produccin de signos apunta al sujeto emisor que cobra
importancia en la semitica a partir de Eco
Conclusin: cuando estudiamos los signos estudiamos un circuito que abarca:
Emisor(3era etapa) Signo (1era etapa) Receptor(2da etapa)
Eco habla del imperialismo semitico: dice que esta nueva disciplina ha nacido con vocacin de
sustituir la filosofa ya que todo el mundo y la vida puede ser captado por signos.
Adems debe tenerse en cuenta que la semitica acta en diferentes campos:
a) Zoosemitica o semitica de los animales. Consiste en el estudio de los signos con que
se comunican los animales. Ej.: relinche del caballo, ladrido del perro
b) Semitica mdica. Pues los sntomas del paciente servirn como signos para la
interpretacin del mdico respecto de una posible enfermedad
c) Semitica de las comunicaciones visuales. Signos que indican, hacen referencia a
cosas ausentes. Comunicaciones no mediante palabras sino mediante signos.ejm: sistema
morse, seales de humo, semforo
d) Semitica de los lenguajes formalizados: sistemas musicales, el algebra, la qumica,
lenguaje cifrado
e) Semitica textual: retrico, a travs de un texto argumentativo: metforas
f) Semitica de los medios de comunicacin masivos: signos que se utilizan en tele, radio
g) Semitica de la mentira o de las ideologas: las ideologas utilizan signos para mentir.
todo lo que sirve para mentar (pensar), sirve tambin para mentir. El signo al expresar algo que
esta ausente puede expresar una adecuacin entre la mente y la cosa o bien una mentira. La
semitica sirve para pensar concretamente y para mentir
Estudio del lenguaje jurdico (lenguaje: conjunto de signos que permiten la comunicacin entre
las personas)
Factores constitutivos del lenguaje
1) Emisor 2) Receptor 3) contexto (la comunicacin se da en un especio y tiempo)
4) Mensaje (contenido) 5) Contacto (entre emisor y receptor) 6) Cdigos (estructura donde se
encuentran los distintos signos lingsticos)
Funciones del lenguaje
a) Expresiva o emotiva. Aqu el acento est puesto desde el punto de visa del emisor.
b) Apelativa o conativa. Ac el acento est puesto en el receptor (por ejemplo, retrese
del aula).
c) Referencial. En este supuesto se resalta el contexto el espacio y tiempo (por ejemplo,
que da hermoso, para estar de pic-nic).
d) Potica. El acento se pone en el mensaje. As, en la poesa el mensaje mismo es el
centro de atencin.
e) Fatica. Est puesto el acento en la relacin emisor-receptor (por ejemplo, el encuentro
de dos personas, en el ascensor, que ponen a hablar: que humedad si, vio).
f) Metalingstica. Ac se destaca el cdigo en s mismo (por ejemplo, as ocurre con la
definicin legal de persona: Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o
contraer obligaciones Art. 30 c.civ Toma el signo persona y lo redefine jurdicamente).
Semitica del lenguaje (estudio del lenguaje)
El lenguaje puede ser estudiado desde tres perspectivas: I) sintctica, donde se estudian lo
signos lingsticos y relacin entre ellos (gramtica); II) semntica, ac se estudia la relacin de
los signos con los objetos designados (vinculo entre el significante-cosa- y el significado-
representacin mental); y III) pragmtica, el estudio se centra en la relacin de los signos con sus
interpretes, con los que la usan, con los operadores del sistema ( es decir que significa la palabra
en un contexto espacio-temporal).
Por lo tanto la sintaxis se centra en el SIGNO, la semntica en los OBJETOS A LOS QUE SE
REFIERE y la pragmtica en los SUJETOS (emisor-receptor)
Funciones del lenguaje jurdico
a) Genricas. (todo lenguaje)
Fatica. El lenguaje jurdico tiene a establecer vnculos entre las personas, estableciendo
criterios de mando y obediencia que deben darse en la comunidad.
Referencial. Ya que describe el contexto (espacio y tiempo) delimitando las zonas de
prohibicin y de permisin
Metalingstica. El derecho redenomina las palabras, le vuelve a dar un significado
mayor o menor que el que tienen en el lenguaje usual por ejemplo persona en el art. 30 del
Cdigo Civil.
b) Especificas.
Simple signo o palabras huecas. Son palabras con sentido tcnico que le da el derecho,
pero no tienen equivalente fuera de l (por ejemplo, la palabra peso se refiere a la cantidad de
billetes que puedo cambiar por un objeto, es una palabra hueca) son meros orientadores en un
sentido o en otro, autereferenciales, se referencian a si mismo.
Realizativa o sentido mgico. Esto ocurre cuando por el mero hecho de decir algo
cambio la realidad, por ejemplo, cuando el jefe del registro civil declara a los contrayentes marido
y mujer. Es decir estamos ante casos donde decir algo, es hacer algo . AUSTIN
11
(obra Palabras y
acciones) dice que los realizativos son las cosas en las que decir algo es hacer algo o en los que
por que decimos algo al decir algo, algo hacemos
Caracteres del lenguaje jurdico
a) Convencionalidad. Es un lenguaje convencional, totalmente pactado ya que todas las
palabras deben ser redefinidas por el derecho. No hay un sentido natural en el lenguaje jurdico,
este no coincide con el lenguaje vulgar.
b) Instrumentalizad. El lenguaje jurdico es un instrumento doble ya que: es un instrumento
de comunicacin e instrumento de control social (as, por ejemplo, el Cdigo Penal).
c) Valorativo-incitativo. Siempre las palabras jurdicas valoran como lcito o ilcito;
prohibido o permitido y empujan (impulsan) a las personas a que hagan lo que corresponde y
rechacen lo que no corresponde
d) Procesalidad. Es un proceso, una secuencia (nunca es instantneo) porque se va
dividiendo la realidad en etapas, por ejemplo, el proceso de divide en: demanda-acusacin,
contestacin-defensa, prueba, alegatos y sentencia.
e) Formalidad. Pues, no se trata de un lenguaje informal (impreciso o ambiguo) donde se
usan metforas o formas poticas, sino que es un lenguaje preciso donde cada palabra tiene un
alcance determinado, por ejemplo: rebelda no significa joven desobediente y loquito sino
demandado-acusado que no comparece a juicio.
11
No es el mismo que hablaba de la norma como juicio categrico.
f) Acto Ilocutorio. El lenguaje jurdico incide en las personas, produce cambios en el
receptor del mensaje incitndolo a la accin, por ejemplo, en el locador y locatario de una cosa
el primero deber entregar la tenencia de la cosa, al segundo; mientras que este a cambio le
pagar el canon locativo.
g) Perlocutorio. Hace referencia a cambios en el contexto (espacio y tiempo)
Ejemplos de funcionamiento del lenguaje jurdico
a) Prembulo de la Constitucin Nacional. En el encontramos dos tipos de mensajes: I)
expresiones compromisorias (Nos, los representantes del pueblo de la Nacin Argentina,
reunidos en Congreso General Constituyente por voluntad y eleccin de las provincias que la
componen, en cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unin nacional,
afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa comn, promover el bienestar
general, y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para
todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino); y II) expresiones
ejercitativas de derechos (invocando la proteccin de Dios, fuente de toda razn y justicia:
ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitucin para la Nacin Argentina).
b) Sentencia. Se compone de tres partes: I) vistos se constata cual es el expediente que
va a resolver (Ejemplo: Juan c/ Pedro s/ dao moral); II) considerandos, donde se exponen los
fundamentos; y III) resuelvo, donde se establece el juicio de valor del juez en un sentido u otro
UNIDAD III: ONTOLOGA JURDICA
Contenidos conceptuales:
1. El ser del derecho. Distintas categoras nticas. Conductas, normas y valores. Uni, bi y
tridimensionalismos.
Nociones generales
La ontologa jurdica se encarga de estudiar cual es el ser del derecho?
12
. El ser es una
categora laica, equivalente a la religiosa de Dios. Pero al igual que en aquel campo, donde no
podemos captar la divinidad, tampoco podemos captar el ser. Esto debido, a que el ser tiene la
mxima extensin en cuanto a la cantidad de entes que abarca: todos. Aunque la nocin de ser
tiene una mnima comprensin, cualquier cosa que se diga del ser nos lleva a lo concreto. Por lo
que descenderemos al estudio de los entes. Pues, el ser hace que los entes sean; todo entes es
porque participa del ser.
-Distintas categoras nticas: Distintas categoras de lo jurdico. Entes
Los entes tienen diversos modos de ser:
a) Entes reales . Son los que estn en espacio y tiempo (por ejemplo, el pizarrn).
b) Entes ideales . Dentro de ellos encontramos a los: I) nmeros, que son inespaciales y
atemporales (por ejemplo, el nmero 2); y II) entes posibles o valores, los cuales son
irrealidades realizables, es decir que pueden ingresar en espacio y tiempo
13
(por ejemplo, la
justicia o injusticia).
c) Entes misteriosos o metafsicos . Ellos son el amor y la muerte. Ambos no pueden ser
captados sensitivamente, ni racionalmente o intelectualmente, sino emotivamente.
El derecho (fenmeno jurdico) participa de estos ingredientes: las conductas (entes
reales) son captadas en normas (entes ideales) las que procuran que se realicen los
valores y se eviten los desvalores (entes posibles).
EEntes reales
Los mismos se caracterizan por su:
12
Etimolgicamente: onto = ser; logos = estudio.
13
Este carcter es el que lo diferencia de los nmeros.
1. Individualidad (singularidad), todos los entes reales son distintos;
2. Espacialidad ;
3. Temporalidad , pues, nacen, se desarrollan y mueren;
4. Existencia ;
5. Procesalidad , ya que aparecen, perduran y desaparecen;
6. Realidad , son patentes (estn ah);
7. Sometimiento a la ley de causalidad , todo lo real depende de otro que se considera su
efecto.
=Campos o niveles de la realidad
1. Inorgnico (materia). Se caracteriza por su espacialidad (por ejemplo, minerales).
2. Orgnico (materia + vida = vida vegetativa). Aqu los entes tienen un proceso vital con
capacidad de reproduccin. Adems tiene una estructura, donde cada parte tiene un
sentido dentro del todo. Tienen, estos entes, sensibilidad pasiva, por ejemplo, un rbol
puede sufrir pero no reaccionar.
3. Psquico (materia + vida + conciencia = animalidad). Se caracteriza por la subjetividad,
pues un animal no puede trasmitir a otro una habilidad aprendida. Otro carcter es la
vitalidad para defender la vida (por ejemplo, huyendo del peligro).
4. Espiritual (materia + vida + conciencia + espritu = hombre). El espritu es lo que separa a
los hombres de los animales. El espritu tiene tres notas: I) objetividad, puede hacer obras
o servios (por ejemplo, una estatua); II) socialidad, puede comunicarse con los dems; III)
historicidad, se acumula en la historia aquel espritu objetivizado y socializado.
El espritu presenta subniveles: I) personal, es el estado de cada una de las personas; II)
colectivo
14
, es el personal que por analoga se predica de un espacio o poca, por ejemplo,
se dice que los brasileos tiene espritu de zamba. El derecho es una forma de espritu
colectivo; III) objetivado, es aquel que recae en obras culturales, el mismo subsiste al
soporte material y a su autor (por ejemplo, la Iliada subsisti a la muerte de Homero y la
destruccin del texto escrito por aquel).
= Leyes de lo real:
Los entes reales se rigen por:
1. La ley de la fuerza . Cuanto ms bajo es el nivel de lo real ms fuerte e incondicionada es
su existencia (por ejemplo, la piedra es muy resistente a desparecer, pero no tiene
libertad).
2. La ley de libertad . Tanto ms elevado es un ente en el campo de lo real, ms libre y
autnomo es (por ejemplo, el hombre es muy frgil, pero es el ser que mayor capacidad de
eleccin tiene).
=Maneras de darse lo real. Etapas
1. Mundo amanual , es el que se le presenta al nio, la realidad como mbito de accin y
uso;
2. Mundo problemtico , aqu surgen la preguntas sobre la esencia de los entes;
3. Mundo cientfico , es el mundo de las respuestas.
EEntes ideales
Los entes ideales, cuyo contenido es extrasubjetivo e inmodificable, se caracterizan por ser:
1. Inespaciales ;
2. Atemporales ;
3. Universales , pues abarcan a un conjunto de entes ideales; y
4. Slo Inteligibles , es decir que nicamente son captables por el intelecto.
5. Debe tenerse en cuenta, tambin, la aprioridad de los entes ideales que surgen sin
necesidad de experiencia alguna.
=Clases de objetos ideales
14
Este, a diferencia del anterior, tcnicamente no existe.
1. Idealidad pura , por ejemplo los objetos matemticos, los cuales subsisten por si, aun sin
referencia a lo real (ejemplo: el nmero 2).
2. Idealidad abstrada , es propia de las leyes (en sentido amplio
15
) y las esencias. Son
objetos ligados en cierto modo a lo real, separndose mentalmente caracteres que no
pueden separarse materialmente en la cosa real.
=Leyes de lo ideal
La ley propia de la idealidad es la ley de implicacin, pues unos entes ideales suponen a otros
dentro de un sistema, y de sus relaciones surgen virtualidades incitas dentro del sistema. Por
ejemplo: 2 + 2 = 4.
EEntes posibles (valores)
Los valores:
1. son idealidades, pues estn en nuestra mente (por ejemplo, la idea de justicia);
2. pero conducta mediante
16
pueden ser una realidad. Por eso se dice que los valores son
idealidades realizables.
El Dr. VILLARRUEL considera que los valores son, es decir que pertenecen al ser.
=Caractersticas de los valores
1. Posibles , es decir realizables.
2. Temporalizables , pues se pueden introducir en el tiempo.
3. Espacializables , debido a que pueden llegar a ocupar un lugar en el espacio.
4. Individualizables .
5. Condicionales al mundo y al realizador , es decir que requieren de un mundo donde
aterrizar y de un realizador que los introduzca.
6. Subjetividad objetivable .
7. Polaridad , esto se debe a que los valores tienen un polo positivo (valor) y uno negativo
(desvalor).
8. Jerarqua , pues hay valores superiores e inferiores.
9. No neutralidad , exigen una decisin: o se est con el valor, o se est con el desvalor.
10. En el mundo de los valores rige la ley de libertad , ya que los valores dependen de una
opcin de cada uno.
-Conductas, normas y valores. Uni, bi y tridimensionalismos.
Unidimensionalismo Bidimensionalismo Tridimensionalismo
El derecho tiene una
sola dimensin, tipo o
capa de entes.
El derecho es un mix
de entes
El derecho tiene 3 tipos
de entes
EUnidimensionalismos:
Los Unidimensionalismos creen que el derecho est constituido por 3 tipos de entes.
Unidimensionalismo Sociolgico: cuando analizamos el derecho lo nico que lo
caracteriza son conductas (Karl Olivecrona: el derecho como hecho). El derecho es un
conjunto de conductas intersubjetivas.
Unidimensionalismo Axiolgico: (la justicia) considera que el derecho es sinnimo de
valores; bsicamente es sinnimo de justicia (Derecho Natural Fundamental: Nehelbrdt).
Unidemensionalismo Normolgico: (Kelsen: Teora Pura del Derecho) El derecho es
sinnimo de norma. Lo que caracteriza al derecho es asumir el derecho a travs de
normas.
Crticas: introducen de contrabando las otras 2 dimensiones. Son muy dbiles.
15
Especficamente, las normas jurdicas pertenecen a esta categora.
16
De ah que los valores sean humanos.
EBidimensionalismos: combinan 2 dimensiones
Bidimensionalismo Axiolgico- Normolgico: el derecho es el fruto de la captacin de
valores por medio de normas (el franquismo consideraba que a travs de un nuevo sistema
normativo se poda introducir nuevos valores).
Bidimensionalismo Axiolgico- Sociolgico: el derecho est caracterizado por valores
que se realizan a travs de conductas (Hauriou). Cmo la conducta intersubjetiva capta
valores.
Bidimensionalismo Nomolgico- Sociolgico: el derecho es un mix entre normas y
conductas. El derecho capta y descubre conductas mediante normas (Duguit).
Criticas: En estos Bidimensionalismos la tercera dimensin siempre se cuela por la ranura
(Goldsmit).
ETridimensionalismo Jurdico:
Afirma que el derecho est constituido por 3 dimensiones, y que cada una de estas dimensiones
corresponde a un tipo de ente distinto.
1. Conducta: interferencia intersubjetiva. Estas conductas constituyen entes reales, estn en
el espacio y en el tiempo. Uno puede constatarlas.
2. Estas conductas, generalmente, realizan valores o desvalores. Toda conducta siempre en
materia jurdica la podemos ver propiciando cosas positivas (valores) o negativas
(desvalores). Los valores aparecen como entes posibles que son irreales realizables.
3. Estos valores los captan y describen normas (esas conductas intersubjetivas y los valores
o desvalores que se encarnan en ella). Es el campo de los entes ideales porque las
normas existen solo en nuestras mentes.
Goldschmidt: lo denomin Trialismo
Riale: lo denomin Trialismo Dialctico.
=El Trialismo de Goldschmidt se caracteriza por ser abstracto y esttico.
La primera dimensin (las conductas) en realidad las estudia en general la Sociologa, pero
cuando se trata de conductas con contenido jurdico debemos nosotros hacer una
aplicacin especfica de la Sociologa: jurista sociolgico. Hago un estudio sociolgico
dentro del mundo jurdico y lo llam: Jurstica Sociolgica.
En segundo lugar, est constituido por normas jurdicas que estn en el mundo del
derecho y debe analizarlo una nueva disciplina que es la Jurstica Normolgica.
Finalmente en el mundo jurdico estn en juego valores y desvalores. Esta problemtica la
estudia la moral social. Pero cuando se trata de valores o desvalores relacionados con lo
jurdico hay que crear una disciplina que es la Jurstica Axiolgica (estudio de los valores
jurdicos).
Las jursticas del derecho, son disciplinas internas del derecho pero se alimentan de la disciplina
madre.
Goldschmidt hace un Tridimensionalismo (Trialismo)
1. Abstracto: se estudia cada una de estas dimensiones en teora, desde un punto de vista
contemplativo, abstracto. No le interesa lo concreto del derecho, sino que mira el derecho
desde arriba, desde la contemplacin.
2. Esttico: toma una radiografa del esqueleto de las conductas, del esqueleto de las
normas, del esqueleto de los valores. Cada nivel requiere una disciplina de estudio
diferente. Estn vinculados, pero se estudian por separado.
=Miguel Riale: se caracteriza por ser un Tridimensionalismo dialctico y concreto.
1. Concreto: el derecho es un fenmeno de cultura, histrico, es una realidad concreta, se da
en un espacio y en un tiempo (fenmeno jurdico fruto de la cultura de un pueblo, de la
historia).
2. Dialctico: para l, el fenmeno jurdico se da as: las conductas entran en relacin
dialctica con los valores o desvalores y tienen una sntesis en la norma. La norma retrata
la lucha entre la conducta de un pueblo y los valores y desvalores que realiza (por eso es
dinmica: el derecho va filmando el acontecer histrico, y lo filma a travs de normas).
2. Causas de la juridicidad: Causas material y formal. Despliegues eficiente, final y
ejemplar de la causa formal.
ECausa: es aquello que real y positivamente influye en algo hacindolo dependiente de l
(causa- efecto).
Las causas son 2:
Causa Material: aquello de lo cual algo est hecho.
Causa Formal: aquello por lo cual un ente es lo que es.
La Causa Formal puede tener 3 despliegues en relacin al tiempo: opera
Desde el pasado
Desde el presente
Desde el futuro
La Causa Formal del presente (hace que el ente se mantenga en su existencia) es llamada
causa formal estrito sensu, porque si no pierde aquello para lo cual era apto. La Causa Formal
sustenta al ente en cada instante en el presente, por eso es la autntica Causa Formal.
Cuando se visualiza el pasado, se puede hablar de causa eficiente y la pregunta es de quin
proviene un ente? Es una causa formal vista desde el pasado.
Operando desde el futuro, puede ser causa final: para qu sirve el ente?
La Causa ejemplar, es el modelo o prototipo divino de cada ente.
=Causas de la Juridicidad: aquello que hace que el derecho sea derecho.
1. Causa Material del Derecho: conducta humana en interferencia intersubjetiva. Pero qu
clase de conductas? Las conductas jurdicas tienen que tener:
*Discernimiento
*Intensin: hacer algo que tienda a eso
*Libertad: capacidad de opcin.
*Alteridad: referida a otro sujeto.
*Exterioridad: el derecho capta la manifestacin externa de la conducta.
*Es una conducta objetiva: cmo se objetivo la conducta en su patentizacin.
*Necesidad deontica: conducta debida u obligatoria.
*En alguna medida coercible, exigible.
2. Causa Formal del Derecho: aquello por lo cual el derecho es derecho, es la igualdad o
ajuste al ttulo ajeno (entre los respectivos ttulos).
3. De quin proviene esa igualdad o ajuste? Es la Causa Eficiente del Derecho:
La persona en su faceta de autonoma (libertad)
La persona en su faceta de heteronoma (poder). Alguien desde afuera, en base al poder,
me impone la conducta (legislador, juez).
La Causa Eficiente Autnoma, es la costumbre (los pueblos van generando sus igualdades
o ajustes). Lo hacen de un modo libre. Viene de los propios protagonistas.
La Causa Eficiente del Derecho es:
*La Costumbre,
*El Legislador,
*El Juez
Quin introduce la igualdad desde el pasado?
4. La Causa Final del Derecho est dada por la realizacin de los valores (esto es el
contenido). El contenido es el Bien Comn Temporal; ste es el fin del derecho.
El Bien Comn Temporal es el conjunto de condiciones para que las personas, los grupos
intermedios y la comunidad toda, alcance el fin que le es propio, cada uno en su nivel.
5. La Causa Ejemplar del Derecho: est constituida por el Derecho Natural (paradigma de
todo derecho). Establece todos los principios de justicia que estn imperados por la
naturaleza humana.
3. Iusnaturalismo e iuspositivismo: Teoras. El enfoque tomista.
Teoras. El enfoque Tomista.
El Derecho Natural surge ante la limitacin que tiene el Derecho Positivo de dar fundamentos de
s mismo.
El Derecho Natural es el conjunto de grandes principios de justicia, universales e
inmutables, cognoscibles por la sola luz de la razn (con ayuda de la revelacin) basados
en exigencias racionales de la naturaleza humana social, que fundamentan, complementan
y enjuician al Derecho Positivo.
El Derecho Natural:
1. es uno , porque la naturaleza humana es una.
2. es universal , rige para todos los seres humanos.
3. es inmutable , ya que no cambia, lo que cambia es el grado de conocimiento de los
hombres acerca de esos principios.
4. contiene grandes lneas rectoras , la determinacin provendr del Derecho positivo.
5. es conocible por la sola luz de la razn , es decir que son captables por todo sujeto sin
necesidad de fe
17
; esto est emparentado con el carcter de universalidad.
6. se fundamenta en exigencias racionales de la naturaleza humana social , son
comportamientos exigidos por la propia naturaleza del hombre, el cual es racional y social
el derecho rige para la convivencia.
=Distincin de FRANCISCO SUREZ
El Derecho Natural puede ser:
propio , es el que exige determinadas conductas (por ejemplo, no matar);
menos propio , no exige, slo recomienda determinadas conductas (por ejemplo, que a falta
de cnyuge, ascendientes y descendientes, hereden los hermanos);
negativo , slo permite determinadas conductas aunque sin exigirlas, ni aconsejarlas (por
ejemplo, propiedad privada de los bienes, aunque podra establecerse la comunidad de
bienes).
El telogo espaol, tambin, distingue desde otro punto vista entre:
Derecho Natural preceptivo , el cual es absoluto, pues est desligado de toda condicin
(por ejemplo, la ilicitud del homicidio); y
Derecho Natural dominativo , su inoperatividad depende de una decisin humana previa
(por ejemplo, la propiedad privada).
=Relaciones entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo
El Derecho Natural al Derecho Positivo:
1. lo fundamenta , da la razn de obediencia (debe hacerse el bien y evitarse el mal).
2. lo complementa , ante sus lagunas normativas o dikelgicas.
3. lo enjuicia , pues el Derecho Natural es el tribunal de legitimidad del Derecho Positivo.
El Derecho Positivo al Derecho Natural:
17
El Dr. VILLARRUEL no es partidario de hablar de Derecho Natural Cristiano ya que el mismo resulta limitativo (sin
perjuicio de los aportes que puedan realizar las religiones para el conocimiento del Derecho Natural).
1. lo promulga y aplica , ya que el Derecho Natural no es auto-operativo, necesitando que una
norma lo concretice. Esto segn SANTO TOMAS DE AQUINO se da por conclusin
(precepto iusnatural: no matar norma positiva: castigo al delito homicidio en el Art. 79 y
ss., CP) y por determinacin (el Derecho Natural exige que se pene al homicidio, pero es
tarea del Derecho Positivo determinarla en el Art. 79: reclusin o prisin de 8 a 25 aos).
2. o tecnifica , ya que hay grandes principios genricos de Derecho natural, que no pueden
ser explicitados en cuanto a sus consecuencias por tanto, no pueden funcionar en la vida
concreta, por ejemplo, el Derecho Natural prohbe matar injustamente, y el Derecho
Positivo tecnifica la legitima defensa en el Art. 34, Inc. 6, CP.
3. lo sanciona ante su incumplimiento , pues la sancin del Derecho Natural es la culpa,
mientras que el Derecho Positivo puede aplicar sanciones efectivas: 1) se amenaza; y 2)
se aplica la coaccin efectiva.
=Derecho Natural y Derecho Argentino
La influencia del Derecho Natural se refleja en distintas normas del derecho Positivo Argentino.
Por ejemplo:
1. Prembulo de la Constitucin Nacional
18
;
2. Arts. 14 a 20 de la Ley suprema
19
;
3. Art.28 CN
20
;
4. Art. 33 CN (Derechos no enumerados)
21
5. Art. 16 CC.
22
; etc.
Anlisis jurisprudencial:
1. CSJ., "Portal de Beln".
2. Tribunal Constitucional Federal Alemn: "Guardianes del Muro.
UNIDAD IV: GNOSEOLOGA JURDICA
1. Posibilidad del Conocimiento: Escepticismo, realismo e idealismo.
Gnoseologa Jurdica: (problema del conocimiento)
El conocimiento supone un sujeto cognoscente y un objeto y la relacin entre ambos.
La Gnoseologa va a estudiar si esa relacin es posible, si posee lmites, y cules sern los
problemas de esa relacin. Todas las respuestas van a estar relacionadas, siempre va a existir
esa relacin.
El Conocimiento fue entendido en el tiempo como: contemplacin, asimilacin o tambin creacin:
Contemplacin: en el mundo griego (Platn)
Asimilacin: en el mundo medieval (Santo Toms de Aquino)
Creacin: en el mundo moderno (Hegel).
Todo el problema se centra en si se puede conocer o no, cul es el origen y la esencia de ese
conocimiento.
Posibilidad del Conocimiento:
ESoluciones Negativas:
Escepticismo : va a decir que no hay posibilidad de conocer.
18
invocando la proteccin de Dios, fuente de toda razn y justicia.
19
Art. 14: derechos civiles de los habitantes; Art. 14 bis: derechos laborales, gremiales y sociales; Art. 15: proscripcin
de la esclavitud; Art. 16: igualdad ante la ley; Art. 17: inviolabilidad de la propiedad privada; Art. 18: garantas penales y
procesales: Art. 19: derecho a la intimidad (prrafo 1) y principio de reserva (prrafo 2); Art. 20: derechos civiles de los
extranjeros.
20
Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio. Es decir que la reglamentacin no puede ser irracional.
21
Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros
derechos y garantas no enumerados; pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de
gobierno.
22
Que cuando enva a los principios generales del derecho, en primer lugar lo hace a los del Derecho Argentino, en su
defecto a los del Derecho Comparado, y en definitiva, a los del Derecho Natural.
Clsico o Vulgar : frente al conocer y el saber humano va a responder que se debe dudar
de todo y procurar dudar de todo (nuestros conocimientos no son verdaderos porque no se
conforman con la verdad existente).
El Pensamiento Griego dio lugar a 2 escuelas:
=Escuela Sofista: confluencia lgica de la contradiccin. Esta interpretacin que se daba del
mundo extramental por medio del idealismo de Parmenides o el fenomenalismo de Herclito.
=Escuela Escptica: esta escuela presenta 3 tendencias:
*tica
*Metdica
*Sistemtica.
La Tendencia tica dice que el hombre debe buscar afanosamente la felicidad pero nada cierto
puede conocer.
La Tendencia Metdica dice que todo lo que se presenta en nuestra razn es probable pero no
hay certeza de que se adecue con la realidad exterior.
La Tendencia Sistemtica va a establecer la duda universal como principio de certeza cientfica.
Crtica: el escepticismo es contradictorio porque da certeza de que nada se puede conocer con
certeza, y porque duda de la razn y es justamente la razn la que duda.
El Pensamiento Crtico Moderno, se inclina hacia el idealismo.
=Principales Argumentaciones escpticas:
1. Debilidad de nuestra mente. Los seres forman un todo, de modo que para conocer uno
debemos conocer a todos y esto se tornara imposible para la mente humana (se
contradicen porque estn suponiendo que conocemos)
2. Los errores. Nos van a decir que nuestra inteligencia comete errores que a menudo nos
engaa, por eso deberamos dudar si alguna vez acierta.
3. Las contradicciones. Segn la poca y los pueblos, esta cuestin va a recibir soluciones
distintas y generalmente stas son contradictorias.
En cuanto a los errores, tambin se contradicen, porque supone que se conoce lo verdadero.
En torno a las contradicciones, decimos que esa contradiccin no es total y absoluta sino que
emerge de las pasiones, de las fuentes. Esa contradiccin se da en lo material y no en lo
sustancial.
El escepticismo es imposible, al decir que nada se puede conocer con certeza, es porque se sabe
con certeza lo que se est afirmando o no se sabe nada. Y por esta contradiccin, como doctrina
es imposible, porque postula que debemos dudar de la razn (pero lo que afirma cada doctrina, lo
borra con su conducta). Descubre la duda con la razn.
=Idealismo:
nicamente las ideas tienen realidad, negndoles realidad a los objetos que representan estas
ideas. Presenta al mundo una realizacin del sujeto.
1. El ser es conocer o ser conocido.
2. Conocer es crear totalmente los objetos.
3. Solamente va a existir un solo mundo, el mental.
4. Puede llegar a existir un solo conocimiento que va a ser el reflejo.
5. Y la Ciencia se reducira al conocer.
ESoluciones Positivas:
=Realismo:
Postura gnoseolgica que postula la existencia de cosas independientes de la conciencia (divide
el yo y el mundo).
Realismo Crtico Exagerado: parte de los interrogantes que causan angustia al sujeto: Qu
validez tiene mi conocimiento? y Cul es el alcance y el lmite de ese conocimiento?
Para resolver los interrogantes va a analizar el conocimiento y como fundamento de ese anlisis
coloca las siguientes verdades que no pueden ser negadas:
1. Existencia propia.
2. Principio de contradiccin o identidad.
3. Aptitud de nuestra mente para conocer la verdad, que sera la condicin primera.
Realismo Crtico Moderado: rechaza como punto de partida todo tipo de duda universal o
ignorancia voluntaria, y se va a apoyar en la certeza natural con la que se nos brindan los juicios
inmediatos de conciencia.
Nuestro yo se da plenamente cuenta de que eso constituye un hecho de conciencia y como tal
reclama que se lo admita no irracionalmente, sino que se de una justificacin.
2. Origen del Conocimiento Jurdico: Racionalismo, empirismo e intelectualismo. Sujeto y
objeto del derecho.
=Racionalismo:
Como principal caracterstica postula que hay algo en el entendimiento que no proviene de los
sentidos.
En torno a ese algo que existe se dan diferentes corrientes racionalistas:
Racionalismo Dogmtico: ese algo (a priori) es o son uno o ms conocimientos de razn. La
razn conoce por s misma sin necesidad de los sentidos. As tenemos un:
1. Dogmatismo Actual (Platn) las ideas son actitudes, las recordamos a travs de la
reminiscencia. El alma convivi con las ideas (y las contempl) pero dicha alma al pasar
por el Ro del Olvido fue encarcelada en un cuerpo, a partir de entonces se empieza a
recordar por medio de la reminiscencia.
2. Dogmatismo Potencial (Descartes) sostiene que las ideas superiores y abstractas como
ser infinito, ser perfecto, pensamiento, devienen de otra razn, han sido infundidas por
Dios y los sentidos nada nos pueden decir de ellas. Para Descartes, no son innatos cierto
nmero de conceptos fundamentales para el conocimiento. Clasifica las ideas en:
#Adventicias: vienen de la experiencia.
#Ficticias: provienen de la imaginacin con el auxilio de la experiencia.
#Ideas Innatas: aparecen como nacidas con nosotros y el espritu las extrae de su
propio interior.
Racionalismo Crtico: ese algo (a priori) no es un conocimiento (el objeto conoce por la razn)
sino que est a priori, son aquellos elementos que hacen posible la representacin de la idea de
Dios, Alma y Extensin.
1. De Principios (Leibniz) postula que existe en la inteligencia una fuerza o energa que lo
lleva a personificar el alma. Nuestra alma no es una tabla raza de pura receptividad sino
que nace con algo. El espritu extrae datos de la experiencia y elabora principios. Nuestra
alma es una mnada que est cerca de Dios y ha sido dotada de virtudes superiores.
2. De Formas (Kant) opina que nuestro conocimiento se haya regido por leyes a priori. Se
modela con regmenes fijos que l llama categoras. En torno al conocimiento habla de
formas de sensibilidad (que permiten la percepcin de ideas de espacio y tiempo) formas
de entendimiento (que facultan para que se formen juicios con esos datos de la
experiencia) ideas de causalidad (sustancia y fin) formas de razn (por lo que se va a
reducir a la unidad la universalidad de casos) idea de Dios, Alma y Universo.
#El Conocimiento Sensible: Espacio y Tiempo
#El Entendimiento: Causalidad, Sustancia y Fin
#La Razn: Ideas Abstractas.
=Empirismo:
Nada hay en el entendimiento que no provenga de los sentidos. Aristteles (coincide hasta que el
espritu capta el concepto), Santo Toms y los Escolsticos coinciden con el Empirismo. La
divergencia se da cuando el espritu se pregunta si ese concepto tiene alguna realidad. Los
Empiristas van a decir que tiene realidad y que es lo mismo que la percepcin pero en un grado
superior que lo va a hacer accesible a la razn. El concepto no tiene ninguna realidad distinta que
la imagen.
La percepcin es lo interno y la sensacin lo externo.
El conocimiento sensitivo va desde la sensibilidad externa a la sensibilidad interna, que sera el
prembulo del conocimiento intelectual.
=Intelectualismo: Pensamiento aristotlico tomista y escolstico.
Lo vamos a entender como un sistema que adems de la sensacin postula actos representativos
esencialmente diferentes y superiores a esas sensaciones, como ser: conceptos, juicios y
raciocinios.
Caractersticas:
1. Es Antiempirista : en cuanto postula la existencia de actos cognoscitivos distintos de las
sensaciones internas y externas.
2. Es Anti Innatista : porque postula que la inteligencia nace con pura potencialidad de pensar
(Descartes).
3. Es Anti Idealista : porque va a admitir el concurso o colaboracin del objeto en el acto de
conocer puesto que nuestra mente es incapaz de pensar algo sin ese complemento
determinante de esa potencialidad.
4. Es Anti Apriorista : porque va a rechazar todo conocimiento que no derive o venga de algn
modo de la sensibilidad.
5. Es Anti Critisista : postula que la inteligencia, sensibilidad antes de nacer son puras
potencias, no est dotada de formas a priori.
La mxima es ni la experiencia sensible, ni la sola razn sino la potencia intelectiva con su
capacidad abstractiva, explican el origen de las ideas.
Qu es lo que agrega al Mtodo de Conocimiento del Empirismo?
Sensibilidad Inteligencia
Objeto
Sentido
externo
(5 sentidos)
Sentido interno
Entendimiento
agente
Entendimiento
pasivo
Especie
sensible
impresa
Especie
impresa
sensible
Especie
impresa
inteligible
Sensacin Imagen Idea
(abstraccin)
El objeto, ingresa al sujeto por los 5 sentidos, cuando da esa especie sensible impresa, esa es la
sensacin que se tiene del objeto. Que al pasar a mi sentido interno va a pasar una especie
impresa sensible; voy a tener una imagen (el Empirismo dira que tenemos el concepto).
El Intelectualismo, agrega la inteligencia. Esta inteligencia tiene una divisin entre entendimiento
agente y entendimiento pasivo.
Esta imagen pasa al entendimiento agente que divide la materialidad de la individuacin, pero no
va a conocer. Ej. va a decir tengo una imagen de silla, tiene 4 patas, sirve para sentarme y la va a
individualizar, dir como es particularmente.
Estos datos los pasa al entendimiento pasivo como una especie impresa inteligible.
El entendimiento pasivo que es quien conoce va a elaborar en base a esos datos la idea, o sea el
concepto. Entonces cuando vuelva a encontrarme con otra silla, voy a volver a hacer esto y
comparar o decir que es la misma.
3. Esencia del Conocimiento Jurdico: Subjetivismo, objetivismo y fenomenalismo. Fuentes
del Derecho.
Para determinar la esencia del conocimiento existen dos posturas:
Si se hace hincapi en el sujeto: se toma un camino; el sujeto es causa determinante.
Si se hace hincapi en el objeto: se toma otro camino; el objeto es causa determinante.
=Soluciones Extrametafsicas:
Objetivismo: el objetivismo dice que el sujeto est determinado por el objeto. El sujeto
reproduce al objeto. El objeto se va a presentar al sujeto como algo acabado. El sujeto no tiene
ms que reminiscencia (Platn, porque las ideas platnicas son verdaderas realidades,
percibimos el mundo sensible. Lo percibimos por intuicin sensible, y el mundo inteligible se
presenta por la experiencia no sensible).
Una corriente es el Fenomenalismo, que renueva la idea platnica. Hurssel, distingue intuicin
sensible que percibe objetos concretos, de la intuicin no sensible que percibe las esencias
generales de los objetos. Lo que en Platn se llama idea, en Hurssel se llaman esencias
generales del objeto.
Subjetivismo: el subjetivismo dice que lo determinante es el sujeto, que es el centro de las
ideas, de los principios supremos y primordiales.
Encontramos a San Agustn. El sujeto no es comn y corriente sino que es un sujeto
trascendente, ubica el mundo de las ideas de Platn en el espritu divino. Y trasforma esas ideas
o esencias en esencias lgicas de la razn divina. La verdad se haya en este sujeto trascendente.
El sujeto cognoscente concreto, de la sensibilidad va a recibir de este sujeto trascendente, los
contenidos del conocimiento. El sujeto procesa la informacin y elabora conceptos.
La Escuela de Marburgo, en vez de un sujeto trascendente propone un sujeto lgico. La
conciencia en general que constituye las leyes y principios supremos de nuestro conocimiento.
=Soluciones Metafsicas:
Realismo: postula la existencia de un mundo extramental independiente de la conciencia del
sujeto cognoscente.
Vertientes con respecto a la esencia del conocimiento:
1. Ingenuo: el mundo real es igual al mental, no distingue la percepcin del objeto percibido.
2. Natural: parte de la igualdad de la percepcin y de lo percibido pero intenta diferenciar la
percepcin del objeto.
Crtica: el mundo real solamente se condice con el ideal. Las propiedades construidas de la
percepcin solo en parte se condicen con los objetos percibidos y la conciencia ser la nica que
puede extraer las propiedades del objeto.
Idealismo: Hacer divide entre: metafsico y epistemolgico:
1. La realidad tiene como fundamentos potencias ideales.
2. Identifica el ser y el conocer -todo dentro de lo ideal- Suprimido el mundo real solo existe el
mundo de la conciencia y el mundo de los objetos ideales lgicos y matemticos. Los
objetos reales pertenecen al mundo ideal de la conciencia.
=Soluciones Absolutistas:
Monismo y pantesmo: la relacin objeto- sujeto del conocimiento es una sola, la reducen a la
unidad.
El pensamiento y el ser una unidad. Todo lo que existe y lo que se puede concebir como existente
se reduce necesariamente a las categoras de sustancia, de atributo y de modo (Spinoza).
Dualismo y tesmo:
Parte del concepto de divinidad como fuente creadora comn del sujeto y del objeto. Dios, como
causa creadora del universo, coordin de tal modo el orden real y el orden ideal para que
concuerden y exista armona entre el ser y el pensamiento (objeto y sujeto).
Fuentes del Derecho:
Fuente: algo de donde emana el derecho. Dentro de la gnoseologa jurdica encontramos la
fuente como medio de conocimiento del derecho.
Existen diferentes teoras al respecto:
1. SAVIGNY sostena que una fuente del derecho es el fruto de una investigacin causal
sociolgica. Esta es una concepcin explicativa, propia de las ciencias naturales, por lo
que se busca la causa: y esa causa es el espritu popular. Por lo que se sostiene que la
fuente del derecho es la conciencia popular (volkgeist). Cabe aclarar que la costumbre es
solo un sntoma de ese espritu (junto tambin a las leyes, etc.).
2. KELSEN entenda que la fuente (el criterio de validez que le da la norma) es el fundamento
de la validez de una norma (la cual debe respetar a la superior y su procedimiento de
creacin).
3. (GORTUICH )Tambin, se sostiene que las fuentes son los hechos normativos y los medios
tcnicos de comprobacin. Es decir, que hay que ver los hechos sociales (por ejemplo, las
normas del decoro), pues dentro de esos vnculos hay hechos normativos (que imponen
conductas obligatorias). Cuando el hecho social toma carcter normativo (es obligatorio,
habiendo sancin ante su incumplimiento) ah aparece la fuente del derecho.
4. COSSIO sostuvo que el derecho es un objeto de cultura. El iusfilsofo argentino sostena
que fuente es sinnimo de fuerza de conviccin, es decir que las fuentes del derecho son
aquellas que pueden introducir la conviccin en los contratantes o en el juez para
determinar que es lo valido o no en el caso concreto. Fuente es lograrnos convencer a
nosotros donde est lo lcito y lo prohibido.
Cmo funciona el derecho?
I) se parte un sustrato de conducta (caso de conducta intersubjetiva);
II) hay que adjudicar un sentido objetivo especfico a ese caso de conducta;
III) hay que detectar el sentido general vigente en la comunidad (por ejemplo, no
matar salvo causa justificada);
IV) hay que detectar cuales son el conjunto de criterios que tiene la comunidad para
considerar como objetiva y general un sentido de conducta.
=Clasificacin de las fuentes del derecho:
1. Reales . Permiten el conocimiento directo del fenmeno jurdico. Las fuentes reales pueden
ser: I) de constancia material: son las que describen directamente la adjudicacin de
potencia e impotencia (por ejemplo, artculo del Cdigo Penal que tipifica un delito); II) de
constancia formal: se da acceso a la adjudicacin de potencia e impotencia, a travs de
signos escritos o verbales (por ejemplo, testamento).
2. De conocimiento . Es la ciencia jurdica o doctrina. Se trata de una fuente secundaria.
=Fuentes en Particular:
Costumbre: fuente autnoma y voluntaria
La costumbre es la primera de entre las fuentes del derecho, ya que la misma est en el origen de
toda juridicidad
23
. Es una fuente autnoma y voluntaria. La costumbre es una de las dos variantes
del derecho espontneo
24
.
La costumbre consiste en conductas en interferencia intersubjetiva con sentido anlogo y
reiterado en el tiempo, con conciencia de obligatoriedad. Las conductas, el sentido anlogo y la
reiteracin son la materia de la costumbre; mientras que la forma es la conciencia de
obligatoriedad por parte de la sociedad de una conducta (opinio iuris quod necesitatis).
Partiendo de una posicin que de primaca a la ley, se suele clasificar a la costumbre en:
1. Secundum legem . Es la costumbre que es conforme la ley. Aunque el Dr. VILLARRUEL
entiende que en este supuesto debiese hablarse de legem secundum consuetudo, ya que
se le dara por escrito obligatoriedad a la costumbre.
2. Prter legem . La costumbre viene a llenar una laguna normativa o dikelgica. Aqu se
debiera hablar de prter secundum consuetudo.
3. Contra legem . Aqu la ley rige contra ley. Debiese hablarse de legem contra consuetudo.
La ley va detrs de la costumbre tratando de darle un marco normativo a las conductas
que se van desarrollando en la sociedad.
Ley: fuente heternoma
La ley es una fuente heternoma del derecho, pues quien detenta el poder impone a los
habitantes determinadas pautas de conducta.
La ley es ordenamiento de la razn
25
, orientado al bien comn
26
, promulgado por quien tiene a su
cargo la comunidad
27
(SANTO TOMAS DE AQUINO).
La ley se caracteriza por ser escrita, no cabe una ley verbal.
La ley se clasifica en:
formal , que es aquella que emana del rgano Legislativo
28
, dictada conforme el rito
parlamentario, aun cuando no tenga carcter general (por ejemplo, otorgamiento de una
pensin graciable); y
material , es aquella cuyo contenido es de carcter genrico, con la funcin de regular
casos anlogos futuros.
Jurisprudencia: fuente auto heternoma
A diferencia de para los latinos, para quienes la primer fuente del derecho es la ley, en el mbito
del Common Law la jurisprudencia es la ms importante de las fuentes. Esto ltimo debido a que
se entiende que la jurisprudencia actualiza el sentido de la ley.
La jurisprudencia es una fuente auto-heternoma. Autnoma porque surge de la labor voluntaria
de las partes litigantes; y heternoma porque es el juez en definitiva quien resuelve el caso.
La jurisprudencia es el sentido concordante de las resoluciones jurisdiccionales de ltima
instancia. Es decir que se trasunta la existencia de un ncleo de un sentido ideal genrico comn
a una serie de casos individuales.
Al hablar de resoluciones jurisdiccionales de ltima instancia, se hace referencia a que nos son
recurribles. Normalmente la ltima instancia son las cmaras de apelacin, pues, los recursos de
inconstitucionalidad y extraordinario federal, se de carcter excepcional.
23
Por ejemplo, KELSEN, menciona como norma fundamental hipottica del Derecho Internacional Pblico a la
costumbre: Los Estados deben seguir comportndose como lo venan haciendo.
24
La otra variante es la revolucin, donde de un da para otro cambia el sistema jurdico. Se diferencian en que en la
costumbre es derecho espontneo que surge por evolucin, mientras que la revolucin surge de manera instantnea.
25
Agrega el Dr. VILLARRUEL que tampoco hay que olvidar el papel de la voluntad.
26
Lo cual es lo que legitima a la ley.
27
El trmite es el siguiente: 1) proyecto de ley (legislador), mensaje (Poder Ejecutivo) o iniciativa popular; 2)
tratamiento; 3) sancin (es lo que le otorga validez); 4) promulgacin, el Poder Ejecutivo da fe pblica que esa norma entra en
vigencia la pone en espacio y tiempo; 5) publicidad, hace al computo de la vigencia (Las leyes no son obligatorias sino
despus de su publicacin, y desde el da que determinen. Si no designan tiempo, sern obligatorias despus de los ocho das
siguientes al de su publicacin oficial Art. 2 CCiv.).
28
El Congreso nacional o la Legislatura provincial. Lo cual no es requisito indispensable en las leyes materiales.
En nuestro sistema, la jurisprudencia tiene una obligatoriedad moral
29
(en s no obliga, porque el
juez siempre tiene la facultad de decidir de manera diferente), ms no legal salvo excepciones:
fallos plenos y plenarios
30
.
Doctrina: fuente de conocimiento
Es la opinin concordante de juristas prestigiosos.
La misma no es autnoma ni heternoma, sino que se trata de una fuente de conocimiento. La
misma no tiene carcter de vinculante. La poca de gloria de la doctrina se dio en Roma, donde
los jurisconsultos a pedido de las partes ejercan el ius publice respondendi
31
. En el ao 426 d.C.
TEODOCIO II promulg una constitucin que VALENTINIANO III public en Occidente, denominada
Ley de Citas. Por virtud de la Ley de Citas se conceda valor legal a todas las obras de
PAPINIANO, GAYO, PAULO, ULPIANO y MODESTINO y se ordenaba a los jueces que no se apartaran
de ellas en sus sentencias judiciales. Cuando las opiniones de los cinco clsicos fueran
desacordes, el juez deba atenerse al criterio de la mayora; si haba empate, se daba preferencia
a la opinin de PAPINIANO y slo en caso de silencio de ste o si ninguno de los jurisconsultos
citados hubiere expresado su parecer sobre el asunto, el juez poda resolver segn su libre
apreciacin. En la actualidad la doctrina se ha desprestigiado, debido a que en muchos casos en
la misma est influenciada ideolgicamente.
Anlisis Jurisprudencial:
CSJN, Dessy
UNIDAD V: AXIOLOGA JURDICA
1. Ser y Valer: Valencias, criterios y orientaciones axiolgicas.
Ser y Valer:
Vieja discusin: los valores son o los valores no son, valen? Esto lo defendi Lotse (los valores
no pertenecen al campo del ser).
Para nosotros el cielo de la Filosofa es el SER (tiene mnima comprensin y mxima extensin;
nada se puede decir del ser).
La nada remite al ser. No se puede pensar en la nada sin pensar en el ser y viceversa.
Los entes son una participacin del ser. El ser hace que los entes sean. Los entes se abren en 3
clases:
1. Reales: estn en el espacio y en el tiempo.
2. Irreales: les falta alguna de las caractersticas.
#Ideales: anespaciales y atemporales.
#Posibles: VALORES: Irrealidades realizables. En un primero momento son irreales,
estn solo en nuestra mente, pero a travs de la conducta, se realizan, pasan al
espacio y al tiempo (segundo momento). Son patrimonios exclusivos de los seres
humanos.
3. Metafsicos: misterios (sentimiento).
Caracteres de los Valores:
1. Son entes posibles, en el sentido de que no estn dados desde el vamos, sino que
requieren una conducta.
2. Son espacializables.
3. Son temporalizables.
4. Son condicionales, no son autorrealizables. Estn condicionados a la conducta y al mundo.
5. Son bipolares: un polo positivo y uno negativo. Justicia Injusticia, etc.
29
As por ejemplo, si el juez de primera instancia tiene un criterio A, pero la Alzada tiene un criterio B, el juez a quo
expresar en la resolucin que su criterio es A, pero que por economa y celeridad procesal falla el criterio B.
30
Otro ejemplo, est dado por lo fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin los cuales son obligatorios para la
Cmara de la Seguridad Social.
31
El primer Emperador de Roma AUGUSTO elev la respuesta de los jurisconsultos al rango de fuente formal del derecho
de Roma, al conceder a un nmero determinado de ellos el ius respondendi ex auctoritate principis, que consista en el derecho de
dar respuestas (responsa prudentium) apoyndose en la autorictas del Emperador.
6. Jerarqua: hay valores de bajo nivel, de nivel medio y de alto nivel. Tambin valores
absolutos y relativos.
7. La ley de la libertad los rige: nadie me puede obligar a hacer valores o desvalores.
Valencias, criterios y orientaciones axiolgicas:
Existen 3 posibilidades de acceso para conocer el Valor:
1. Valencia: esencia del valor. La valencia es objetiva. Todo valor para ser tal tiene una
estructura que hay que captarla.
2. Orientaciones Axiolgicas: son los criterios sociales preponderantes. Son semi objetivas,
porque son convencionales.
3. Valoraciones o Criterios Personales: son eminentemente subjetivas, si pueden coincidir
con las valencias y las orientaciones axiolgicas.
2. Plexo axiolgico jurdico: Solidaridad; cooperacin; orden; seguridad y justicia.
Plexo axiolgico jurdico:
Nocin tomada de Carlos Cossio. El plexo es un conjunto de relaciones que forman un
entramado; Donde un punto se enlaza con otro.
Hay que tener en cuenta que:
El fundamento del mundo jurdico est dado en la vida y en la libertad. La vida es el sustrato
animal genrico; los seres humanos somos animales y luchamos por la vida y su cantidad y
calidad. Pero adems somos animales racionales, tenemos una razn en teora, que en la praxis
se expresa en libertad (eleccin, capacidad de opcin, preferencia o autopostergarme). La
libertad es el sustrato nominal especfico.
El mundo de los valores jurdicos se estructura en 3 etapas:
1 Nivel Personal: Autonoma
#Solidaridad: consiste en el obrar en comn para aventar lo nefasto. Lo fasto es lo
positivo, lo nefasto es todo lo negativo porque si no en ellos se nos va la vida, por eso
debemos echar lo negativo. Es un valor de toda la sociedad. Si hay solidaridad hay
cooperacin, que consiste en obrar en comn en pro de metas positivas. Si no hay
cooperacin crece un valor negativo (segmentacin).
#Aislamiento:
1Nivel de Auto- Heteronoma: (Libertad Poder) cuando hay cooperacin hay plataforma
para pasar al nivel grupal y se da el valor orden.
#Orden: consiste en la asignacin del espacio y tiempo de cada cual. El orden no conlleva
necesariamente Justicia. Para Cossio a falta de solidaridad, bueno es el orden.
#Desorden: desvalor.
Si el orden se da, surge el valor Seguridad, que consiste en la presencia no hostil del otro.
Cuando s que el otro no es mi enemigo, estoy seguro. El valor seguridad es eminentemente
subjetivo. Si no se da aparece la inseguridad; a falta de cooperacin, bueno es el orden.
1Nivel Comunitario: (Heteronoma) la comunidad fija los criterios y aparece la Justicia
como Valor Supremo. Si no se da la Justicia, aparece el desvalor Injusticia:
#Justicia: consiste en dar a cada uno lo suyo (dimensin personal; en funcin de sus
necesidades y mritos) y a todos el todo.
#Injusticia:
Si hay Justicia, aflora la Paz, pero la Paz no es un valor sino un ideal. San Agustn: La Paz es la
tranquilidad en el orden. Si no hay Paz, hay conflicto. Si hay conflicto denuncia que est mal
asignada la vida y la libertad y es porque hay que ajustar la solidaridad, el orden o la justicia.
PRIMER NIVEL:
Solidaridad: consiste en obrar en comn para aventar lo nefasto.
Caractersticas:
1. Defensa de la vida y la indemnidad.
2. Reinstauracin del cosmos en el caos.
3. Es un fenmeno de presente. Se agota en el instante.
4. Autnomo; la solidaridad se funda en la libertad, es librrima no hay forma de imponerla.
5. Es una conducta caracterizada por la entrega altrica (distinto al altruismo entrega al otro y
logismo entrega a s misma). Altrico centrado en el alter, en el otro, y Egtico enfatiza a s
mismo. La solidaridad tiene una conducta netamente altrica, se centra en el otro.
6. Tiene una inordenacin a la seguridad. La solidaridad est ordenada a que cuando no
haya solidaridad el grupo impone la seguridad, que acta en subsidio de la solidaridad
ausente.
7. Est en coordinacin con la cooperacin. Superado lo nefasto, se abre el camino de lo
positivo.
Cooperacin: consiste en obrar en comn en pro de metas positivas.
Caractersticas:
1. Desarrollo de facetas positivas del accionar comunitario. Para cooperar se necesita
libertad.
2. Es un proyecto coparticipativo. La coparticipacin debe ser planeada desde el vamos.
3. Dimensin temporal futuro. La cooperacin se anida en el futuro.
4. La cooperacin tienen un carcter semi autnomo. Los proyectos coparticipativos
requieren de alguno/s que lo conduzcan.
5. Obrar interesado (Egtico).
6. Hay una inordenacin de la cooperacin hacia el orden. A falta de cooperacin, bueno ser
el orden.
7. Retraccin de la cooperacin sobre la solidaridad.
Las comunidades primitivas se apoyan en estos 2 valores, pero para Cossio no podemos ser tan
ingenuos de pensar que todos tienen el mismo nivel de solidaridad y cooperacin.
SEGUNDO NIVEL: Autonoma y Heteronoma
Seguridad: es un valor que proviene del grupo. Consiste en la presencia no hostil del otro.
Cuando tengo conciencia de que el otro no es mi enemigo me siento seguro.
Caractersticas:
1. Es subjetiva y emotiva, es medida sentida por nosotros. La sentimos por las pasiones.
2. Reinstauracin de la confianza, fiarse del otro o de los otros.
3. Es autnomo pero con componentes heternomos. Para la seguridad uno pone en juego
su libertad. Podemos darnos las garantas.
4. La Seguridad es comprensible pero no explicable. La seguridad como es subjetiva y
emotiva no tiene una causa que yo puede desentraar, sino que es un fenmeno que
afecta a la libertad (puedo comprenderlo pero no dar una explicacin causal).
5. Es un fenmeno de presente pero con horizonte de futuro, no se agota en el presente. Ej.:
quiero seguridad ya y maana.
6. Se trata de egotismos coadyuvantes, cada uno quiere la seguridad para l y los ms
cercanos, pero como los dems quieren lo mismo, se suman.
7. Es un entramado abierto, en materia de Seguridad todos opinan, todos tiran ideas que se
suman.
8. Tiene una funcin subsidiaria, en sentido que a falta de solidaridad, buena es la seguridad.
9. La seguridad est en coordinacin con el orden. Si la comunidad no es segura, no puede
estar ordenada.
10. Tendencia __________ a la justicia. No hay juicios directos o indirectos sobre la justicia.
Orden: consiste en la asignacin del espacio y tiempo de cada cual.
Caractersticas:
1. Es objetivo y racional: en materia de orden, el orden es puesto por el grupo en base a
ciertas pautas. No depende de la subjetividad y emocin de cada uno.
2. Busca reestablecer la certidumbre.
3. Heternomo pero con factores autnomos. El orden se impone desde afuera, pero uno
tiene que colaborar, uno soma, adhesin.
4. Explicable pero tambin comprensible. Cuando hay orden, tiene sus fundamentos, pero a
su vez, cada sujeto puede comprenderlo segn la libertad.
5. Es un fenmeno de futuro, pero en funcin del presente. Se piensa primero el destino final
y luego se concreta da a da.
6. Egos subordinados a la actividad.
7. Tiene una textura comunicacional cerrada. Al orden se lo acepta o no se lo acepta, pero no
se lo discute.
8. Tiene una retroaccin sobre la seguridad, la ratifica, la fortalece. Si hay orden, uno se
siente ms seguro. El desorden genera incertidumbre y sta inseguridad.
9. Est en funcin de la justicia. La justicia acta en subsidio del orden. Pero el orden es
plataforma para el desarrollo de la justicia.
TERCER NIVEL:
Justicia: consiste en la perpetua y constante voluntad de dar a cada uno lo suyo. La primera
parte alude a la justicia como virtud (persistencia del sujeto en el acto); el contenido de la accin
es lo que la hace objetivamente justa o injusta.
Tomamos la 2da parte: dar a cada uno lo suyo, y a todos el todo = DERECHO
Dar a cada uno lo suyo: el derecho es el objeto de la justicia. Aqu se esconde la ideologa porque
Qu es lo suyo? Y Cul es mi parte en el todo? Las distintas ideologas van a dar una
respuesta diferente. As est la ideologa en el corazn del derecho.
Reflexin de Cossio: pone 2 ideas paradigmticas o lmites:
Si en una comunidad no se realizan los valores pero s se concretan los desvalores, esa
comunidad se acerca a la idea modelo paradigmtica del todo contra todos (idea lmite
negativa).
Puede darse una comunidad con un nivel de conciencia tan elevado donde s realicen
todos los valores y evite los desvalores. Esta comunidad se acercar a la idea lmite de la
comunidad de los santos (idea paradigmtica positiva).
3. La Justicia: Estructura del valor justicia (dikeloga). Clases de Justicia: conmutativa,
distributiva, legal y social. Contenido del valor justicia (dikesofa): Potencia e Impotencia
en haberes, haceres y imitares.
Estructura del valor justicia (dikeloga). Clases de Justicia: conmutativa, distributiva,
legal y social
Dimensin personal: cada uno tiene necesidades y mritos.
Tambin hay una Dimensin comunitaria o social de la justicia.
En la Justicia como valor, es fundamental tener presentes 2 pilares constitutivos del valor justicia.
Para que haya justicia:
Tiene que haber Alteridad; es uno de los pilares, tiene que haber al menos 2 personas
Asignacin o ajuste de Igualdad. La justicia opera entre las personas como un vaso
comunicante. La igualdad puede ser aritmtica o geomtrica.
Cuando analizamos la estructura o forma tenemos que basarnos en la alteridad y en la igualdad.
Esa igualdad puede darse entre sujetos que estn en pie de igualdad (JUSTICIA
CONMUTATIVA); o entre los sujetos y la comunidad que se encuentra en un nivel superior
.
Comunida
d.
.Persona. .Persona.
Justi
cia
legal
Justicia
distributi
va
Justicia
conmutativ
a
La comunidad exige a los particulares, la contribucin al mantenimiento del todo social. Eso lo
hace a travs de la ley. Ej.: los tributos. JUSTICIA LEGAL: modo de contribucin de los
particulares para la mantencin del todo social (igualdad proporcional o geomtrica).
Pero la comunidad debe repartir el todo social: JUSTICIA DISTRIBUTIVA: reparto o asignacin
del todo social a los particulares conforme a las necesidades o mritos (igualdad proporcional o
geomtrica). Quien mas necesita o ms mritos tiene, ms recibe.
Existen 2 Correctivos de la Justicia: establece modos o formas, tericos o genricos, pero que
conforme las circunstancias generales pueden alterarse. stos son:
1. A nivel de casos concretos, por la materia de los casos concretos puede exigir ciertos
ajustes: EQUIDAD.
2. Puede haber un disloque en la situacin general de la sociedad: JUSTICIA SOCIAL.
Equidad: consiste en un correctivo de la justicia conmutativa, en virtud de la materia o
contenido de los casos concretos. Para Aristteles se adhiere a la complejidad del caso concreto.
Cuando hay una situacin que la ley regula de manera general, la equidad toma la excepcin del
caso y tira abajo la ley.
Justicia Social: correctivo de cualquiera de los 3 modos de justicia a causa de alteraciones o
crisis en la situacin general de la comunidad. Ej.: crisis del 2001, all debe alterarse la justicia
conmutativa o las retenciones del 2008. No es un nuevo tipo de justicia.
Contenido del valor justicia (Dikesofa): Potencia e Impotencia en haberes, haceres y
omitires
Goldsmith dice que la justicia ejerce una funcin pantnoma, la justicia norma o valora toda la
sociedad; significa que la justicia valora la totalidad de las asignaciones de potencia e impotencia,
pasadas, presentes y futuras. Esto para el hombre es imposible. Solo la justicia divina puede
ejercer la funcin pantnoma. El hombre no, porque tiene un intelecto dbil, que conoce algunas
cosas del presente y nada del futuro. A su vez, la voluntad del hombre es limitada, no puede
cambiar el presente.
El hombre solo puede hacer justicia fraccionada, haciendo cortes en el espacio y tiempo. Es una
justicia limitada.
El hecho de que el hombre no pueda hacer justicia plena no lo libera de tener que hacer justicia
fraccionada imperfecta.
Cul es la materia sobre la que versa la Justicia?
Son las asignaciones de potencia e impotencia:
Potencia: es todo aquello que enaltece o desarrolla la vida y la libertad, tanto en calidad
como en cantidad.
Impotencia: cuando hay una limitacin o cercenamiento de la vida y de la libertad, tanto en
calidad como en cantidad.
Esa vida y libertad son presentados al hombre en 3 modalidades:
Haberes: cosas y bienes de los que puedo gozar o que me pueden ser sustrados.
Haceres: posibilidades de accin, opciones o alternativas de obrar en cantidad y calidad.
Omitires: prohibiciones porque hay mltiples circunstancias en que una prohibicin puede
darme potencias.
La justicia humana o fraccionada es limitada o imperfecta:
Por obstculos derivados del porvenir : nosotros ignoramos el porvenir
Por obstculos provenientes del presente : Ej. Juicio de Nuremberg: para hacer justicia se
debera haber enjuiciado a todos, pero se tom solo a los jefes y se dej a los inferiores,
con lo cual no se hizo justicia.
Por obstculos concernientes al pasado : hay circunstancias que permitiran juzgar mejor a
alguien si conociera su pasado.
Conclusin: La seguridad jurdica es producto del fraccionamiento de la justicia, por ejemplo: yo
hago un corte en espacio y tiempo para que la presencia del otro no se me torne hostil.
Principio Suprema de Justicia Personal: solo quien paga lo que debe, sabiendo que lo debe y por
la constante y perpetua voluntad de dar a cada cual su derecho, actuar justamente y con la
virtud intelectual y tica de la justicia. Hago una justicia objetiva y acto virtuosamente.
Principio Supremo de Justicia Comunitaria: consiste en organizar la agrupacin de tal suerte que
cada uno disponga de una esfera de libertad tan amplia que le sea posible desarrollar su
personalidad, convertirse de individuo es persona, personalizarse.
El proceso de personalizacin es la clave. As, es una sociedad justa.
Esta sociedad justa se caracteriza por 2 notas:
Humanismo:
#reconoce la igualdad de todas las personas.
#reconoce la singularidad de cada una
#constituye una familia humana que supera al gnero humano.
Tolerancia: es el reconocimiento y aceptacin del distinto. Es una caracterstica
fundamental que surge de aquellas sociedades justas.
Cules son los medios para la realizacin de una comunidad justa?:
1. Mediante la proteccin de los individuos contra los dems. Para que yo pueda lograr mi
plenitud la sociedad me tiene que proteger contra los actos negativos de los otros. Ej.: el
CP.
El rgimen me tiene que proteger de la misma comunidad, mediante el debilitamiento del
rgimen. Ej.: divisin de poderes.
Tambin las protecciones de las minoras respecto de las mayoras.
2. Proteccin de un individuo contra lo dems. Contra la miseria, contra la enfermedad,
contra la ignorancia (el Estado tiene que dar educacin), contra la vejez (jubilaciones y
pensiones) contra la soledad (un asilo).
3. Proteccin de un individuo contra s mismo. Ej.: la pena para su resocializacin.
Pautas para la determinacin de un acto justo:
1. Hay que ver la justicia o no de los repartidores, es decir, de quienes asignan potencia e
impotencia.
2. Hay que analizar la justicia o no de los recipintanos, es decir, de quienes reciben potencia
e impotencia.
3. Legitimidad del objeto de asignacin de potencia e impotencia.
4. Analizar la legitimidad de las formas de reparto.
5. Hay que ver los criterios de reparto o asignacin:
#Mviles: impulsos, motivaciones inconcientes que tengo
#Razones Alegadas: est flaco.
#Razones Reales: doy esto porque en la fiesta anterior le di torta por ejemplo.
4. La Paz: Ideal jurdico. Felicidad social.
La Paz, entendida como ideal no como valor.
1 En la paz no existe la posibilidad de que nosotros hagamos paz. Cuando uno hace justicia, la
paz es fruto de la justicia. La justicia genera la paz, mientras que la injusticia genera el conflicto.
1La paz no puede producir justicia.
1La paz es un ideal porque no es posible mediante conductas directas generadas, sino que se
genera con la justicia.
1Uno llega a la paz cuando uno est en plenitud y cuando el espritu est en plenitud.
HOMEOSTASIS (CUERPO Y ESPRITU).
La paz aparece y desaparece, se da por instantes.
1La paz es como velitas de cumpleaos, uno lo aplaca pero siempre reaparecen.
1Para San Agustn La Paz es la tranquilidad en el orden.
1Para que haya paz tiene que haber:
1. confraternidad, hermandad en la espera.
2. Benevolencia, buena voluntad en el acercamiento al otro.
3. Respeto, aceptacin del vnculo interindividual.
4. Tolerancia, aceptacin e incorporacin del distinto.
5. Concordia, corazones vibrando al unsono.
6. Tranquilidad, consiste en la concordia social.
El Conflicto es una alarma, denuncia la asignacin incorrecta de la vida y de la libertad.
El conflicto social y el conflicto jurdico es inconveniencia exclusiva de los abogados, porque son
los bomberos del conflicto, los nicos capacitados para lograr una paz aunque sea pasajera. Los
abogados somos especialistas en el conflicto.
5. Valores conexos con el mundo jurdico: Previsibilidad, poder, utilidad y eficacia.
Previsibilidad: valor relativo al tiempo. Consiste en la capacidad de anticipar, prever lo que va
a acontecer.
Un sistema jurdico tanto ms perfecto es cuando mayor capacidad de anticipacin de los
conflictos tiene y sus soluciones.
La Previsibilidad transita por 4 momentos:
1. Azar: suerte, lo que puede o no acontecer. El derecho no puede regular sus causas pero s
sus efectos. Ej.: encuentro de un tesoro.
2. Posibilidad: aquello que se encuentra insito en la naturaleza de un ente. Ej.: caso fortuito.
3. Probabilidad: es una posibilidad mensurada matemtica y estadsticamente en cuanto a su
frecuencia. Ej.: compaa de seguros.
4. Necesidad: lo que es de un modo pero no puede ser de otro.
Poder: es un valor de raigambre poltica. Consiste en la relacin de mando y obediencia. No
hay poder sin mando ni tampoco sin obediencia.
Hay mando cuando la conducta ajena se subordina al proyecto propio y obediencia cuando la
conducta propia se subordina al proyecto ajeno.
Utilidad: es un valor de carcter econmico. Consiste en el ahorro de tiempo y energa, porque
los seres humanos tenemos carga energtica limitada. En materia jurdica esto se traduce en la
vigencia, se acata cuando a uno le sirve. Lo vlido se torna vlido, se convalida cuando hay
vigencia, lo que importa es si se cumple, si se acata. La vigencia es utilidad embasada.
Eficacia: es un valor tcnico. Consiste en lograr el resultado buscado. La tcnica plantea
problemas y los lleva a la prctica. Una tcnica es buena cuando produce el resultado buscado.
Es mala cuando no logra el efecto buscado.
Anlisis Jurisprudencia:
CSJN Peralta
CSJN Calvo y Pessini
UNIDAD VI: FUNDAMENTOS MORALES DE LA JURIDICIDAD
1. Moral: Concepto. Diferenciacin con la tica. Virtud: Concepto y caracteres.
Moral: Concepto. Diferenciacin con la tica
Distincin entre tica y moral:
No son sinnimos. Siempre estamos regidos por una categora mxima que es la Bondad:
esencia que determina qu es lo bueno y que lo malo (como carencia de bueno). Son nociones
correlativas.
La Bondad puede concretarse bajo forma tica o bajo forma moral.
tica viene del griego ethera: lo constitutivo de
Moral viene del latn mores: costumbre.
La tica tienen un campo de aplicacin eminentemente personal, reservado a la conciencia de
cada uno.
En cuanto al espacio, la tica abarca todo el universo, todo el gnero humano. Es universal. El
Principio tico es universal pero el grado de conocimiento puede variar.
La tica se reduce a 3 grandes temas:
Vida,
Libertad, y
Dignidad.
El ser humano tiende a buscar opciones. La dignidad: en todo ser humano, hay un lmite mnimo
de respecto para que su dignidad no sea avasallada. Adems todo ser humano lucha por la vida.
En cuanto al tiempo, los principios ticos son eternos, perduran en el tiempo. Son principios
necesarios.
La Moral es social; es grupal.
En cuanto al espacio, la oral es de carcter particular. Cada pueblo va elaborando criterios de lo
bueno y de lo malo conforme a sus costumbres.
En cuanto al tiempo, la moral es contingente, variable porque lo que un pueblo hoy considera
inmoral, puede considerarlo moral ms adelante.
Uno se gua por la moralidad de su pueblo. Cuando hay conflicto prevalece la tica sobre la
moralidad.
-Virtud: Concepto y caracteres
El concepto de virtud, es un concepto que en filosofa occidental ha calado hondo.
Aristteles dice que la naturaleza se desarrolla de modo finalista; tiene un carcter teleolgico.
Cuando analiza al hombre dice que el hombre, tiende a la bsqueda de un fin, que le es propio,
pero que siempre hay una relacin de medio a fin. l dice que parara que no lleguemos a una
progresin al infinito, tiene que haber un fin que debe ser:
ltimo
Supremo : autosuficiente y que no sea medio para otro.
All concluye Aristteles, en la Felicidad. Siempre se invoca la felicidad porque es el fin final y
supremo del hombre.
Cmo logramos la felicidad?:
Se pregunta si estar en los placeres, pero concluye que no porque depende de los objetos y de
los sujetos.
Tambin se pregunt si estar en los bienes: no, porque depende de los bienes.
Se pregunt si estar en la consideracin de los otros: no, porque depende de los otros. All
aparece La Virtud. La Felicidad est en la posesin de la virtud (la aret).
EVirtud: La Virtud es la excelencia o perfeccin en la en funcin propia cada ente (es una
nocin personal).
Aristteles dice que la virtud en el hombre puede ser de 2 modos:
1. En cuanto se aplica a su razn: Virtudes Dianoticas
2. En cuanto se aplica esa razn pero en relacin a la facultad de apetecer, de desear:
Virtudes ticas (Justicia, Fortaleza, Prudencia y Templanza).
2 modos de captar la Bondad
Las Virtudes ticas sern las que me conducen a la Felicidad? Dice que en ellas no est la
felicidad, porque para ser justo necesito de otro. Y se remonta a las Virtudes Dianoticas, donde
l dice que est la felicidad, porque el pensar no me hace depender de otro. La filosofa es el fin
ltimo del hombre.
Concluye que esto es prcticamente imposible porque lo seres humanos estamos en un mundo
donde se necesita, habitar, comer, etc. (apetitos).
Las Virtudes ticas me van a permitir controlar mis apetitos.
Las Virtudes ticas, es un hbito de eleccin consistente en una posicin intermedia entre un
exceso y un defecto, relativa a nosotros, determinada por la razn y tal como lo hara el hombre
prudente.
Para que haya valor moral en un acto, ste tienen que ser resultado de una eleccin por la
libertad, es presupuesto de la moralidad.
1. Hbito: consiste en la persistencia en la accin, reiteracin de actos en sentido anlogo.
2. Es un hbito de eleccin, cuando hay que elegir surge la problemtica de la virtud.
3. Consiste en una posicin intermedia, la virtud se da en el justo medios, se mantiene
equidistante, en equilibrio. La equidistancia es la clave de la virtud aristotlica.
4. Relativa a nosotros , no hay un cartabn de virtud que sea predicable por todos. Conforme
a lo que cada uno puede (si uno tiene un sujeto que es un gnomo no puede salir a pelear
con Tyson).
5. Determinada por la razn , la razn en teora se presenta como libertad en la prctica, que
elige entre las virtudes medias. La virtud no es algo instintivo, tengo que ponderar.
6. Prudencia . Hombre prudente es aquel que en virtud de la Sindresis, ve las distintas
opciones, pondera la informacin terica y considerando los obstculos que las
circunstancias le brindan, acta. (Conecta la teora y la prctica, por medio de la Sindresis
capta los principios remotos que guan la accin).
2. Sistemas Morales: Realista; idealista; utilitarista; materialista; sociologista y
existencialista.
Los Sistemas Morales son aquellos grandes conjuntos de principios o fundamentos a travs de
los cuales las comunidades histricas determinan lo bueno y lo malo en materia de acciones.
ELa primera gran divisin:
Sistemas Morales Trascendentes: son aquellos que van ms all de lo humano.
Generalmente se apoyan en la divinidad (Dios). Se funda la moral en una Fe en principios.
Acepta en virtud de la autoridad de quien emana. Ej.: moral catlica.
Sistemas Morales Inmanentes: son aquellos que se quedan en el campo de lo humano.
Fundamentos racionales que yo puedo explicarlos y que van a venir de esta naturaleza
humana. Dentro de stos, encontramos 2 pilares:
1. Sistema Moral Realista: prepondera la accin sobre el sujeto. Para determinar si
la accin es buena o mala hay que ver la materia o contenido del acto. Virtud:
para que una accin sea moralmente buena, desde el punto de vista realista,
tiene que ser buena y realizada desde la virtud (debe haber habido una eleccin
del justo medio).
2. Sistema Moral Idealista: se desplaza el polo de la res al sujeto. Kant, fijo las
bases de este sistema:
III. Razn Ideas Incondicionado
Alma, Mundo y Dios (Campo del Pensar)
II. Entendimiento Concepto
I. Sensibilidad (5 sentidos) Intuiciones
Deber ser
Trascendente
Campo del Conocer
Emprico
=Kant:
El ser humano tiene en el campo del deber ser (trascendente), podemos llegar a considerar que
toda la especie humana tiene un principio bsico que es la buena voluntad (genricamente
hablando). Esta buena volunta est tironeando, por un lado, por las inclinaciones (instintos,
pasiones), y por el otro, por la razn (por el deber ser, la razn me indica el deber ser).
El acto por azar : es un acto amoral, porque no hubo ejercicio de la libertad, no hay
intencin.
Acto Neutro por Inclinacin inmediata : Ej.: salvar a la madre
Acto Neutro por Inclinacin Mediata : Ej.: Salvar el deudor
Acto Moral : se hace por deber y conforme al deber.
Acto Inmoral : se hace contra la ley de la moral. Conociendo la ley del deber, la ignoro.
Crtica: La moral de Kant es formalista, en el sentido de que no importa el contenido del acto.
Clasificacin de Kant en materia de los deberes:
El deber puede ser de 2 tipos:
1. Mxima : tienen una caracterstica subjetiva. Se las autoimpone uno.
2. Imperativo : tiene una caracterstica objetiva. Es de 2 tipos:
#Hipottico: es el que est sujeto a condicin.
#Categrico: se caracterizan por ser incondicionados, deben cumplirse per se, por su
contenido objetivo. Aqu aparecen los Imperativos Categricos de la moral y del derecho:
Imperativo Categrico de la Moral: Procede siempre de tal modo que, la mxima de tu
accin pueda valer como ley universal del obrar.
Imperativo Categrico del Derecho: Procede exteriormente de tal modo que, el libre uso
de tu arbitrio puede coexistir con el arbitrio de los dems, segn una ley universal de
libertad.
Mi libertad termina donde comienza la libertad del otro.
=Moral Utilitarista: quien mejor desarroll la moral utilitarista fue Jeremy Bentham, quien
escribi una obra La Panptica.
El principio moral bsico es buscar el placer fsico y espiritual y evitar el dolor fsico y espiritual.
El placer es algo que concierne a la naturaleza humana.
El ser humana, su racionalidad, puede hacer que lo placentero se transforme en algo doloroso o
negativo. No siempre el dolor determina lo malo o el placer lo bueno.
El principio utilitarista es indicativo de lo bueno o malo, pero esto no quita que principios
superiores transformen lo placentero en dolorosa y viceversa (esto demuestra que el criterio no es
suficiente).
=Moral Materialista: desarrollada por el marxismo.
En el universo existe un solo principio que es la materia. El espritu es el mximo nivel de
complejidad de la materia, por lo tanto descarta al espritu.
En lo moral, el principio ms elevado radica en el Trabajo. Coloca al revs el sistema de Hegel.
El trabajo permita la superacin de las alienaciones (que el sujeto se coloque en el lugar de otro,
bsicamente en la estructura productiva, que el sujeto se pierda en el capital).
Fenmeno
Nomeno
Ser
Materia Prima + Trabajo = 3 ___Capital___Precio 5
Plusvala
El trabajo es el mayor valor para luchar contra todo esto.
El hombre puede desarrollar libremente su trabajo sin que ste se termine transformando en un
objeto.
El segundo principio radica en la correcta distribucin de la riqueza.
=Moral Sociologista: esta teora fue desarrollada por Levy Brhul.
Considera que la moral consiste en los criterios de lo bueno y de lo malo en una coordenada
espacio temporal (en un espacio y tiempo).
Tiene 3 caracteres:
Es una moral social, grupal
Es particular: propia de cada pueblo
Es contingente y variable.
Esto lleva a que la moral sociologista tenga 2 puntos dbiles:
1. es historicista (va cambiando a lo largo del tiempo)
2. es relativista.
=Moral Existencialista:
El existencialismo parte de un principio desarrollado por Heidegger los entes tienen esencia, algo
que los hace ser de una vez y para siempre. Es una concepcin esttica, ya que no computa el
tiempo de las cosas. Pero cuando visualizamos al hombre, s est afectado por el tiempo y tiene
existencia (y no solo esencia, porque no es esttico o fijo sino que a travs de su conciencia va
registrado nuevos datos). Los seres humanos vamos incorporando informacin o teniendo
vivencias que nos van cambiando.
ENosotros defendemos la Tesis Clsica de que los seres humanos son esencia+ existencia
(cambia de manera accidental no sustancial, pero permanece la esencia de lo humano).
EEl existencialismo tiene 3 grandes vertientes:
1. Obra de Sartr: el hombre es un ser para la muerte, lo nico cerero para el hombre es su
conciencia de muerte. Es finito, esto hace que la vida sea una nausea. El hombre es vano,
est el horizonte de la muerte que le hace perder el sentido. En su obra El ser y la Nada trata
esta problemtica de que en el fondo el hombre puede estar esperando el momento de la
consumacin de la muerte. En el fondo lo nico que cabe es un comportamiento que al
hombre lo prepare para la muerte.
2. Gabriel Marcel: concepcin del ser para la trascendencia. Acepta la existencia de la divinidad.
La vida vale la pena ser vivida para encontrarse con la divinidad. La divinidad da un sentido.
3. Heidegger: en su obra Ser y tiempo, plantea la incidencia del tiempo como determinante de
la existencia. Se queda en el campo de la inmanencia. Toma la angustia existencial, sta ante
la certeza de la muerte es la que debe llevar a la meditacin filosfica (en cuanto al sentido del
ser) y moral (en cuanto al sentido de la vida). En Heidegger, el sentido de la vida radica en la
bsqueda de la mismidad (el hombre no debe identificarse con las cosas).
Sntesis: Nosotros somos realistas pero no dejamos de lado los aportes kantianos en cuanto a la
bsqueda de de la moral y tambin tomamos el existencialismo para la bsqueda de la
autenticidad.
Las potencialidades tienen 4 niveles:
1. Sensorial: hay que tener una vivencia plena de sensorialidad porque con los aos van
decreciendo, se van perdiendo.
2. El Intelecto: hay que desarrollar toda la capacidad para sacarle jugo a la informacin que nos
llega por los sentidos.
3. La Prctica de la Volicin: la volunta es la continuidad de actos en un mismo sentido.
4. La emocin o los afectos: los afectos si bien estn determinados por el intelecto, es algo que
se debe desarrollar y completar.
Todo esto rige nuestra vida y no el intelecto solo.
3. Vnculo entre moral y derecho. Minimum de moralidad implicada en lo jurdico.
Una misma accin puede ser valorada internamente por la moral, como externamente por el
derecho.
Toda comunidad histrica elabora, en primer trmino, principios morales, en lo concerniente a lo
bueno y lo malo. Luego aparece dentro de la comunidad histrica, el derecho, que es aquello que
se considera justo o injusta en las relaciones interpersonales.
ELa moral sera un gnero de valoracin. Y el derecho una especie de valoraciones ms
concretas.
ETodo lo jurdico es moral o inmoral.
ENo todo lo moral es jurdico. Existen mltiples normas inmorales que pertenecen al campo de la
moralidad.
Esto es una tesis no plenamente compartida. Nosotros pensamos con un anlisis sociolgico que
lo moral se da primero en la comunidad histrica y luego, entran a considerarse las relaciones
intersubjetivas (derecho). Lo moral es el lquido amitico donde se desarrolla el derecho.
Giorgio Del Vecchio: Distincin entre Moral y Derecho
En la moral todo sujeto, es libre de decidir entra varias acciones posibles una determinada. Ah
concurren en el campo subjetivo del sujeto hasta que se decide por una.
La moral es una manera subjetiva y unilateral de conceptuar, valorar y comprender la conducta.
Mientras que el derecho enfoca la misma accin contrastndola con las acciones que pueden
hacer otros sujetos, el hacer de alguien es encarado en su relacin (interferencia) con el impedir
por parte del otro. En el hacer jurdico no se alude a la posibilidad fsica de la accin sino que se
debe decir que los dems no deben impedrselo. Es decir los derechos de uno no se conciben si
no es en correspondencia de los deberes del otro.
El derecho es un modo intersubjetivo y bilateral de conceptuar valores y comprender la conducta.
3 Criterios Distintivos entre Moral y Derecho:
La moral refiere a la conducta captada subjetiva y unilateralmente. El derecho capta la
conducta de modo intersubjetivo y bilateralmente.
La moral valore prevalentemente la interioridad del acto; mientras que el derecho valora la
exterioridad del acto.
La sanciones morales son solo coercibles (solo amenaza de sancin); en cambio, en
materia jurdica hay amenaza (coercible) pero tambin puede haber una medida para que
la sancin se cumpla (es decir que en el derecho la sancin es coercible y coactible).
Reflexiones de Francisco Suarez:
Considera las siguientes relaciones entre moral y derecho:
1. El derecho positivo no debe ordenar la realizacin de nada de lo que la moral prohbe.
2. El derecho positivo no debe prohibir nada de lo que la moral obliga a cumplir; debe
simplemente respetar el principio moral.
3. El derecho positivo no debe ordenar todas las virtudes, pues las relativas a la intimidad estn
excluidas de su fin
4. El derecho positivo no debe prohibir muchos vicios, por horrendos y detestables que sean,
cuando stos no tengan directa e inmediata repercusin sobre el Bien Comn.
EEl derecho debe ser la condicin para la posibilidad de la moral, pero no debe querer
convertirse en el agente positivo e inmediato del cumplimiento de lo moral.
ECulmina diciendo que el derecho positivo no puede legislas sobre los comportamientos internos
o privados, ni sobre el pensamiento, ni sobre los afectos. La intimidad de la conciencia es
incoercible para el derecho. Esto no impide que el derecho cree situaciones sociales favorables
para que los hombres se hallen en mejores condiciones para cumplir ellos mismos por s sus
deberes morales. El derecho no debe castigar el pecado, pero s evitar tentaciones.
4. Biotica y derecho: Cuestiones ticas y jurdicas implicadas en el valor vida.
Bio (vida) tica (consideraciones de carcter personal),
Derecho: rbitro entre la defensa de la vida y las valoraciones ticas personales de cada
miembro de la comunidad.
=Biotica: es un sistema de argumentacin tica con 4 niveles de justificacin: 1 teoras, 2
principios, 3 reglas y 4 juicios particulares, aplicado a resolver los conflictos o problemas ticos
de la experiencia clnica.
Es un conocimiento terico prctico. Entra en juego la medicina.
EPrincipios de Biotica Fundamentales:
1. El principio de Autonoma: la libertad del sujeto (paciente). El sujeto es el soberano.
2. El principio de No Maleficencia: no causar el mal o evitar males mayores.
3. El principio de Beneficencia: causar el mayor bien posible.
4. El principio de Justicia: adjudicar a cada uno la mayor cantidad y calidad de vida posible.
ELas Reglas de la Biotica:
1. Consentimiento: para cualquier prctica mdica debe existir un consentimiento libre, declarado
y expreso.
2. Confidencialidad: no divulgacin de las informaciones biomdicas informativas.
3. Maximizacin del Bien y Minimizar males: mediante sopesar riesgos y beneficios.
4. Evitar la explotacin e Indemnizar: no debe explotarse a las minoras vulnerables (Ej.:
experimentacin). Si causan un dao se debe indemnizar.
5. Lo no cientfico no es tico : debe seguirse un procedimiento cientfico.
6. Honestidad : no disimular los resultados negativos.
Estas reglas, tienen 3 reglas complementarias:
1. La Regla del Doble Efecto: el efecto malo no debe ser querido o buscado directamente y debe
ser secundario.
2. La Subsidiaridad del Estado: el Estado tiene la obligacin de mantener a os desvalidos, lo cual
no quita la iniciativa privada.
3. La conciencia del Paciente y del Mdico: en cuanto a que ambos sean respetados. El mdico
tambin tiene sus principios ticos.
EGrandes Temas Bioticos:
1. Investigaciones Clnicas : si hay investigaciones no ticas, que atentan contra la vida y
dignidad humana, si sus resultados pueden ser divulgados. Problema de la experimentacin
con humanos; generalmente se experimenta con enfermos terminales.
2. Problemtica del Gnero humano : determinacin del ADN y la manipulacin gentica (si
pueden ponerse genes positivos y sacar los genes negativos).
3. Clonacin : reproduccin a partir las clulas y no a partir de la unin del vulo y
espermatozoide.
4. Fecundacin In Vitro : reglas que deben seguirse en la misma.
5. Tratamientos de Fertilizacin Asistida :
6. Toma de decisiones teraputicas : Ej.: en un parto priorizar la vida de la madre o del nio.
7. Aborto Teraputico : necesidad de abortar para salvar la vida de la madre.
8. Decidir por otros : en asignacin de recursos limitados o alternativas equivalente. Habra que
observar la verdadera necesidad objetivamente. Ej.: un poltico que tiene que decidir si gastar
en incubadoras o en salas de terapia intensiva.
9. Decisiones al final de la vida orientada por comunidad de pacientes : Ej.: Club Hause que
rene a pacientes terminales.
10. Terapia del Dolor o Instituciones de Cuidados Paliativos : cual es el punto de equilibrio entre el
dolor y la dignidad.
11. El derecho a morir y el suicidio asistido : el derecho a morir dignamente es la contratara del
derecho a vivir (no vivir a instancias de mquinas que prolonguen la vida: es el problema de la
Eutanasia).
12. Libertad Reproductiva y sus lmites : puede ser inmoral tener hijos? Ej.: en los casos de
padres con HIV.
13. Derecho a la Identidad Sexual : se da normalmente en personas que nacen con caractersticas
hermafroditas (tiene caracteres de los 2 sexos). Se hace un estudio cuantitativo para ver que
gen prevalece ms y se anulan los de carcter secundario menos prevalentes.
14. Garanta de igual acceso a los avances cientficos tcnicos en medicina : ms all de su
educacin y su poder econmico. Que no haya una limitacin al acceso.
EPrincipios Jurdicos que rigen la materia:
El derecho acta a modo de rbitro, con carcter convalidador de aquellas prcticas que se
consideran correctas o eficaces.
A nivel internacional la problemtica Biotica ha sido tratada en la Declaracin del Herlsinky
(1964), y a nivel nacional la Ley 24.742 estableci el Comit Hospitalarios de Biotica (Obliga a
que en todos los hospitales exista un Comit Hospitalario de Biotica).
1. El derecho debe defender la vida en cantidad y en calidad.
2. Que el dolor y la muerte no afecte la dignidad humana (Principio de la Dignidad).
3. La conciencia personal decide en materia de vida, libertad y dignidad.
4. Derecho a procurar igualdad geomtrica en cuanto a la vida humana. Debe brindarse mayor
contribucin por parte del Estado a mayor necesidad cuando est en juego la vida humana.
5. El derecho convalida los avances cinticos tcnicos. La experimentacin se hace en los
lmites de lo antijurdico pero el derecho debe garantir acerca de la eficacia (positividad de sus
resultados). Se dio al principio de las transfusiones, transplantes de rganos, etc. el derecho
fue observando su evolucin y fue convalidando estas prcticas mdicas.
6. La asignacin nacional de recursos limitados a casos anlogos.
7. Garantizar el acceso a la salud ms all de la educacin y de los recursos econmicos.
Anlisis Jurisprudencial:
CSJN Bahamondez
UNIDAD VII: ARTE Y JURIDICIDAD
1. Faceta artstica de lo jurdico: El derecho como vida humana factible. Verdad, justicia y
belleza.
Faceta artstica de lo jurdico: El derecho como vida humana factible
Hay una doble vinculacin del derecho con la esttica o teora de la belleza.
La palabra esttica tiene una doble captacin:
Una terminolgica : la palabra esttica deriva del griego ascesis-sensibilidad- (alude a los
5 sentidos) Ej.: Esttica trascendental de Kant.
Teora de la Belleza : para que una pueda acceder a la belleza, en primer lugar, se debe
tener la sensibilidad.
Sensibilidad + Entendimiento + Emocin.
Teora en la que se unen la sensibilidad, el entendimiento y la emocin.
=La Esttica se vincula con el derecho de 2 modos:
1. En cuanto, a cuando el derecho o lo jurdico es materia de expresin artstica. Ej.: cuadro
donde se representa la justicia.
2. Cuando el derecho se convierte en obra artstica (se convierte en un artfice, agente o
generador de belleza) Ej.: grandes escritos judiciales donde la armona y proposicin de
argumentos se torna elemento de seduccin.
-Verdad, justicia y belleza:
ELa Verdad es el mximo valor a nivel de lo terico o especulativo. La verdad lgica consiste en
la adecuacin de la mente con la cosa.
ELa Justicia es el mximo valor en el campo de la accin intersubjetiva o de lo agible.
Aspiramos a que en los vnculos con los dems se de algn tipo de proposicin o equivalencia en
materia de necesidades y mritos.
ELa Belleza es el mximo valor en el campo del hacer o de lo factible. Como el sujeto modela
los objetos. Ej.: produccin.
No son valores incompatibles, sino valores sectoriales dentro de la persona.
En qu consiste la belleza?
Para Santo Toms de Aquino, consiste en el esplendor de la forma sobre las partes
proporcionadas de la materia. Cuando la forma llega a su perfeccin sobre una determinada
materia se deslumbra la belleza. Esta es la belleza como valor objetivo.
En contraposicin est en que si la cosa es bella porque el sujeto la considera bella, es decir
existe una valoracin.
Sujeto
Valoracin Subj.
Goce

Intelecto Emocin
EEl valor belleza tiene 3 caractersticas:
1. Integridad del Ente: que el ente se presente como perfecto, completo a la percepcin.
2. Armona o Proporcin de sus partes: para que haya belleza tiene que haber una sintona entre
las partes componentes del ente.
3. Esplendor o Brillo de la forma: el elemento configurador (forma) debe resaltar como
preponderante.
ELa belleza se presenta de 2 modos:
1. Belleza Natural: belleza insita en toda la naturaleza. Belleza de carcter pasivo (la belleza nos
invade). Captacin por contemplacin.
2. Belleza Humana: belleza por creacin del hombre. Es una belleza activa y da origen a las
Bellas Artes, que es cuando el hombre modela la naturaleza y saca de ella su belleza (msica,
danzas, etc.) Tiene que haber una intervencin activa.
EEl goce esttico que es intelectual y emotivo, para que pueda darse, se deben presentar 2
caractersticas:
En cuanto a lo intelectual: que haya conocimiento, tanto de la belleza natural como de
la humana.
Para tener un goce esttico ms pleno debe tener frecuentacin con las obras
artsticas: Hbito.
ENiveles de la Belleza:
Belleza
(valor
objetivo)
contraposicin Goce
Esttico
(subjetivo)
1. Lo Agradable: es aquello que deleita a uno cualquiera de los sentidos. Es el umbral, un nivel
promiscuo que abarca a todos los sentidos.
2. Lo Lindo: es la armona sin grandeza.
3. Lo Gracioso: es la belleza en pequeas cantidades y en movimiento. Deben darse los 2
ingredientes: pequeo y en movimiento.
4. Lo Imponente: es la belleza en grandes proporciones con o sin movimiento.
5. Lo Sublime: es la belleza caracterizada por su grandeza y potencia espiritual.
6. Lo Ridculo: prdida sbita; desproporcin sin consecuencias enojosas y cuya percepcin
causa risa.
7. Lo Feo: consiste en la desproporcin o desarmona entre las partes que opacan u ocultan la
forma y que genera degusto, rechazo.
ELas Bellas Artes:
Las Bellas Artes se clasifican en 2 grandes grupos:
1. Artes Plsticos o del Espacio:
Pintura: emplea lneas y colores en superficies planas.
Escultura: utiliza las formas en relieve o en tridimensin.
Arquitectura: arte mixto donde se conjuga una finalidad esttica y una finalidad prctica o
til.
2. Artes Fonticas o del Tiempo: pasan del espacio al tiempo
Msica: expresin de sonidos armnicos en el tiempo. Se considera la forma artstica ms
expresiva que permite transmitir sentimientos, pero cada uno siente emociones distintas.
Elocuencia: utilizacin de la voz como instrumento musical. La voz a travs de si sonoridad
debe cautivar. Arte muy preciado en Grecia.
Poesa: segn los griegos, es el arte ms completo, puesto que puede transmitir
sentimientos e ideas a la par de modo pleno (Para los griegos el arte ms pleno era la
poesa cantada y danzada).
stas son las artes clsicas, luego apareci la cinematografa, la fotografa, la televisin, etc.
EProcedimientos del Artista:
1. Imitacin: el artista imita el mundo y la vida en su obra. Ej.: un cuadro de la naturaleza muerta.
2. Idealizacin: el artista desde sus ideas propone un objeto esttico que no coincide con la
realidad. Ej.: impresionismo.
EArte, Moral y Derecho:
Tanto el arte cuanto la moral, son actividades humanas sociales, autnomas, cada una tiene sus
reglas. El arte es amoral. La mora es a artstica. Autonoma del arte y la moral. Pero no puede
negarse la posibilidad de que el artista tenga una intencionalidad moral o inmoral. Ej.: la
pornografa. Es aqu donde puede entrar en conflicto el arte y la moral.
All aparece el derecho: ste en primer lugar, debe establecer la no censura previa; en segundo
lugar el derecho tiene una funcin de prevencin a los propios adultos. El derecho tiene una
prevencin ms severa en cuanto a los casos de inmadurez (para menores o aquellas personas
que no hayan alcanzado plenitud en cuanto a su capacidad de juicio).
Lo fundamenta es no hacer una censura previa; el arte debe ser calificado conforme a sus propias
reglas y no de acuerdo a la moral.
2. Expresiones artsticas de lo jurdico; Bellas artes y derecho. Lo jurdico en imgenes.
Tragedia y drama: Teatro y juridicidad.
Tomamos el derecho como materia o tema para la expresin artstica.
=Pintura y Escultura: fueron instrumentos de pedagoga, de enseanza de las cuestiones
bsicas del derecho, hasta la invencin de la imprenta.
Eran modos de trasmitir nociones rudimentarias, del mundo y la vida (especialmente el derecho).
Radbruch, hace referencia a la evolucin de la imagen de la justicia
Primero. Descripcin del romano Aulio que toma la propia de la imagen griega de la justicia: es
una imagen femenina, de belleza y talle virginal, mirada severa e imponente, los ojos muy
abiertos, revestida de la dignidad, de una tristeza, ni recatada ni retadora, sino que inspira
simplemente respeto.
Esta primera imagen sufre una transformacin en Roma, a la justicia se le atribuye, en primer
lugar, la balanza (que es la figura del juez que pondera las distintas situaciones). Se debe tratar
de una balanza equilibrada, el juez debe restaurar el equilibrio.
En segundo lugar, se le incorpora la espada, para indicar al litigante (aquellos que se enfrentan
para hacer valer sus derechos).
En el Medioevo, aparece un atributo contradictorio, la venda en los ojos, la venda fue un
mensaje a la sociedad: haz justicia sin mirar a quien puesto que en esta poca se dieron
muchos casos de corrupcin (cohecho como delito: se compraba la voluntad del juez).
En la Edad Moderna aparece un nuevo atributo, la incorporacin de los infolios, que
normalmente aparece como una pila de libros donde la justicia se apoya; esto hace referencia a la
doctrina y posteriormente a la jurisprudencia. Esto aparece en Alemania.
Culmina diciendo que la nica imagen de justicia masculina que se conoce est en un viejo
puente en una ciudad alemana.
Hasta la aparicin de la imprenta, todas las artes tuvieron la misin de transmitir nociones
fundamentales.
Cul es el Santo de los Abogados? El Santo de los abogados alemanes es San Ivo. En cambio
para los latinos es San Alfonso Mara Ligorio.
Ivo era un juez medieval alemn ante el cual se pide un reclama por parte de un seor feudal. Ivo
pide al seor que le fundamente el reclamo: condena al mendigo por el hurto de aromas.
=Literatura: por dems de prolifera en cuanto a temas jurdicos, llevados a la expresin literaria.
Ej.: Vctor Hugo Los Miserables; El Mercader de Venecia; Crimen y Castigo: Fran Kafka El
Proceso.
=Teatro y Derecho: el teatro es una expresin artstica que admite 3 grandes especies:
1. Tragedia: caracterizada por enfrentar al hombre con el destino. Normalmente, no es un buen
gnero para expresar la problemtica jurdica puesto que coarta la libertad del hombre. nico
caso Tragedia de Antgona de Sfocles.
2. Drama: si es apto para expresar la problemtica jurdica, porque en el drama se contraponen
opciones de conducta donde el protagonista puede optar. La tensin existe pero el hombre
puede ejercer su libertad.
3. Comedia: no es un gnero muy apto para tratar la problemtica jurdica. No obstante, la obre
de Aurelio Ferretti: Farsa del cajero que fue a la esquina (revela el submundo de los
penalistas).
3. Potica y jurdica: Creatividad y derecho.
Poesa y Derecho:
Existen dos posibilidades:
Derecho materia de la expresin potica, o
Cuando el derecho se convierte en obra artstica (expresin potica).
Hay que hacer un esfuerzo para que o jurdico se transforme en expresin potica (arte de la
elocuencia).
Hay 4 destinatarios de toda exposicin oral o escrita:
1. nuestro propio cliente
2. el juez: se debe impactar su razn y su emocin
3. el abogado de la parte contraria
4. la contraparte.
EEsttica y Vida Profesional:
3 tpicos:
1. Esttica y atuendo personal: el abogado debe saber que su cuerpo es su carta de
presentacin, debe adaptarse a la clientela. Los pequeos detalles, son mensajes que el
cliente o su adversario recibe.
2. Instrumentos del Abogado : sus cartas de presentacin:
#Sus lapiceras y biromes: deben ser buenas (no una bic)
#La buena papelera: uno debe tener papel de buena calidad, de buen granaje. Elegir la
letra del nombre de uno y elegir un smbolo de identificacin. Esto se ha facilitado por el
desarrollo de la computacin.
#El Despacho: la oficina. Los lugares o las circunstancias donde transcurre un buen
momento de nuestras vidas debe ser cuidadoso (tiene que ser un reflejo de la vida
personal).
UNIDAD VIII: TCNICA JURDICA
1. Dimensin tcnica de lo jurdico: Concepto y principios de tcnica jurdica.
Tcnica: es el medio idneo para elaborar lo trazado de antemano.
La palabra tcnica viene del griego techne que significa arte. Sera el conjunto de conocimientos
aplicables a una tarea de orden prctico. Todo oficio o profesin va a poseer cierta tcnica.
La tcnica al no estar relacionada con la moral, va a poder tener la caracterstica de ser
contractiva o destructiva.
1Su caracterstica filosfica la encontramos en el punto de convergencia entre la ciencia (busca la
verdad) y el arte (busca la belleza). El punto de convergencia es la dialctica (no tiene esencia
sino que es consecuencia de la dialctica).
1La tcnica no crea al derecho; el derecho surge de sus fuentes, el mtodo con la ayuda de la
tcnica va a configurar una institucin del derecho y la va a definir. Ej.: por la tcnica se
institucionaliza la costumbre.
1La expresin tpica de la evolucin de la tcnica va a ser la legislacin y en definitiva se llega a la
codificacin y as llegamos a 3 institutos propios de la tcnica:
Excepciones
Presunciones
Ficciones
Si bien no son una obra exclusiva de la tcnica sino que sta contribuye a su elaboracin. Son
recursos tcnicos fundamentales para mantener la unidad e integridad de un sistema jurdico.
En el mbito de la tcnica van a entrar otros elementos de la ley que buscan mantener la unidad e
integridad del sistema jurdico (otros institutos que no tienen un nombre propio).
Presunciones: es una disposicin legislativa que tiene su fundamento en la realidad ya que
funda esa presuncin en el hecho de que en general eso casi siempre ocurre,
No es ilgico, no es una mera apreciacin del legislador y segn la ndole de la presuncin van a
ser:
Iuris Tantum: parte de lo que acontece y en algunos casos acepta que otros hechos tomen
rebatible la presuncin. Ej.: la ley presume que el hijo nacido en matrimonio es del marido,
pero ste puede demostrar lo contrario.
Iure et de Iure: no existe otra posibilidad o por lo menos el derecho no reconoce otra
posibilidad. generalmente obedece a razones de orden pblico. Ej.: domicilio legal.
Ficciones: la ficcin no parte de la realidad. Se trata de una mentira jurdica consagrada por la
necesidad (Ihering). Sera como esquivar la solucin sin resolverla. En virtud de la legislacin, la
ficcin va a funcionar como si ese hecho hubiera ocurrido en la realidad.
La razn de ser se relaciona con esta necesidad.
Excepciones: obstculos que prev el sistema para logara el equilibrio entre las prestaciones
de uno y otro que de no ser as a pesar de fundarse en principios de razn y de justicia daaras
la convivencia y la utilidad o bienestar general. Ej.: excepciones procesales.
Desecha o acepta una solucin para salvar la seguridad. Hace lo que se llama equilibrio entre las
prestaciones de cada uno.
1Valores de la Tcnica:
La tcnica viene a ser un instrumento general que viene a dar una cierta certeza, eficacia y
seguridad al derecho.
La tcnica contribuye a ordenar y a expresar.
Eficacia: porque va a procurar la solucin de un problema, busca un resultado
determinado.
Seguridad: permite lograr esta seguridad entre las relaciones jurdicas.
Certeza: logra resultados concretos aunque en determinados supuestos, se puede
equivocar.
2. Clases de tcnica jurdica: En el derecho privado y pblico. En materia legislativa,
administrativa y judicial.
Tcnica Administrativa:
La tcnica en el derecho administrativo fue desarrollada en la antigedad y es de carcter
netamente poltico. En el derecho administrativo es necesario investigar la necesidad social,
poltica, econmica, que se trata tal o cual decisin y las condiciones en las que se desenvuelve
tal o cual servicio pblico.
Adems se necesita examinar las reglas, los procedimientos a travs del cual se pretende
alcanzar tal fin y porque medios se estructura el servicio pblico.
Las tcnicas que hacen al derecho administrativo tienen como objeto conciliar esa necesidad
poltica, con lo jurdico. La tcnica administrativa le da el marco jurdico.
Tcnica o Funcin Judicial:
En el derecho procesal encontramos construcciones tcnicas que se constituyen en instrumentos
que pretenden lograr desentraar cual es la normativa aplicable al caso concreto.
La funcin judicial es importante tanto como la legislativa, en cuanto a la construccin de normas,
segn el rgimen constitucional de cada pas.
La jurisprudencia tiene influencia en la dinmica jurdica. Esa influencia va a depender de la
potestad o influencia que tenga el juez (El derecho procesal: pero tcnica).
1Valor del Perito Experto:
Se presume que el juez conoce el derecho (iura novit curi). Aunque, por el contrario, no se le
pede exigir que conozca plenamente los hechos. Para lograrlo el juez se valdr de los peritos
(que sern sus ojos y odos), los mismos en base a sus conocimientos cientficos en una
determinada materia examinaran los hechos e investigaran la causalidad fctica y la presentarn
al juez. Pero dichos dictmenes no son vinculantes para el juez
32
, pues este tiene una labor
prudencial; su conciencia le permitir valorar ciertos matices de los hechos. Pero para apartarse
del dictamen pericial se requiere que la decisin sea fundada (y no arbitraria) en razones que le
permitan, al juez, una solucin distinta de la arriba por los peritos.
Cmo se introduce el perito en la tcnica judicial?:
El juez tiene la funcin de aplicar la norma al caso particular. En ciertos casos, para cumplir esta
funcin necesita la colaboracin de un tcnico que si bien pertenece a otro ramo es como los ojos
del juez, en este caso.
Pone al servicio de la funcin judicial una tcnica distinta para poner aplicar la norma al caso
concreto. estos dictmenes tcnicos no son vinculantes para el juez.
Tcnica Legislativa:
Es la que se tardo ms en consolidar, porque en la antigedad, se le daba prevalencia a la
costumbre.
32
Pues el juez no estar obligado a seguir el dictamen pericial y deber apreciar el mrito de la prueba segn su criterio
(art. 199 CPCC de Santa Fe), es decir, basndose en las pautas de la sana critica racional.
Se consolida recin en 1804, con el primer Cdigo Civil y se consolida totalmente a principios del
Siglo XX.
Abarca desde la redaccin del proyecto de ley, pasando por un control del lxico y estilo (control
de los trminos utilizados) culminando con la formacin de la voluntad proliferante, es decir, que
se forme la mayora dentro del proyecto de ley.
Existe un control del contenido de la norma para que la misma no sea contraria al ordenamiento
jurdico al que va a pertenecer en cuanto a su contenido o lxico y estilo de la norma.
1 Tcnica o Funcin en el Derecho Privado:
Geny explica su teora de la elaboracin del derecho, como una actividad propia de los hombres
del derecho, tarea que va a oscilar entre lo dado y lo construido. Y va a considerar lo dado como
los datos de la realidad social, poltica, etc. tal como se desprende de las misma naturaleza de las
cosas. La obra de estos hombres tiende a dar una valoracin a lo dado, y por medio de est
valoracin transformarlos para lo cual van a estar destinados. El resultado de esta transformacin
lo va a calificar como "lo construido" porque tiene un trabajo, un esfuerzo subjetivo que procura
elegir esta realidad que se dio en un precepto capaz de logar los fines supremos del orden
pblico.
1Tcnica en el Derecho Pblico:
Va a tener similares caractersticas que en el derecho privado, en cuanto a su valor y en algunos
casos, mayor, por su continua transformacin. Es tal la importancia de la tcnica jurdica en el
derecho pblico que los autores la van a colocar en el primer plano, mayor de todos, incluso
confundindolo con el mismo derecho.
Jeze: el inicio del derecho pblico est en el derecho administrativo. El derecho administrativo
oscila entre un punto de vista poltico y un punto de vista de tcnica jurdica, o sea, ante todo es
necesario analizar la realidad social, poltica, econmica de una determinada institucin, a partir
de ah las realidades de un determinado servicio pblico. Adems, necesitamos recurrir a las
tcnicas legislativas para analizar los procedimientos jurdicos necesarios para llegar a cumplir
esa finalidad principal dentro de un marco legislativo.
3. Informtica jurdica: Formalizacin jurdica. Principios y sistemas.
Dentro de la Informtica Jurdica entramos la Ciberntica. En griego (Kibernetey) quiere decir el
timonel: quien conduce mientras los otros reman.
Los Cibernticos hacen inferencias a partir de objetos en un sentido global y van a marcar las
mayoras de las regulaciones.
La clave filosfica est en que nos encontramos con un lenguaje formalizado y simblico.
Los Sistemas Expertos Legales, desarrollado inicialmente por Martino (funcionan dentro de
ciertas reglas) pueden ser de 2 tipos:
Base de Datos: gran capacidad de almacenamiento de informacin.
Informtica de Gestin: programas para diagramar una determinada accin futura. Programas
o procesos para diagramar acciones futuras a partir de una base jurdica estructural justificando el
seguimiento del recorrido seguido de acuerdo a ciertas normas y poniendo a disposicin del
hombre las mquinas y medios necesarios a fin de seguir este recorrido.
Ambos pueden estar compatibilizados: la informacin de gestin puede partir de est bsqueda
de datos.
El medio tcnico no es el que crea el derecho (a pesar de que muchas veces se le atribuye a la
tcnica la creacin del derecho) porque los medios tcnicos siempre estn subordinados al
principio, regla o precepto del derecho.
Ej.: el principio constitucional de libertad personal, sirve de base al recurso tcnico del Habeas
Corpus. El derecho legisla en consecuencia de la valoracin de la libertad y la tcnica da la
institucin del habeas corpus.
UNIDAD IX: DERECHO Y Trascendencia
1. Derecho y religin: Implicacin de inmanencia y trascendencia.
Derecho y Trascendencia: alude a la problemtica religiosa: derecho y religin.
Inmanencia: hace referencia al lmite, es lo que est ms ac de un lmite dado.
Trascendencia: es lo que est ms all de un lmite dado.
Inmanencia: todo lo vivenciable ms ac e la vida.
Trascendencia: todo lo que est ms all de la muerte.
Inmanente es lo que est dentro del mundo y la vida; y todo aquello que est ms all de la
muerte es trascendente (Dios y la divinidad).
Estos dos campos limitados por vida y mundo, deben estar unidos para que el hombre tenga su
plenitud. Para lo cual hay 2 medios:
1. Religiosidad: en lo personal; vnculo personalsimo.}
2. Religin: en lo social; religare: volver a unir el campo de la inmanencia y trascendencia en
trminos sociales.
Religiosidad: unir los dos campos en forma nica (ms all de cultos, oraciones, etc.) vnculo
personalsimo. Para algunos es una fe popular secundaria.
Religin: volver a unir inmanencia y trascendencia en los grupos humanos, une a los grupos
humanos con la idea de divinidad.
Unir el campo de la inmanencia con el de la trascendencia, en trminos personales. Para algunos,
la religiosidad es una fe popular; para nosotros, es un vnculo con la divinidad personalsimo.
Las religiones deben ser diferentes de las sectas, el criterio ms adecuado es el que dice que la
religin tiene la caracterstica de acompaar a la persona desde el nacimiento a la sepultura
(Mircea Eliedes).
Mientras que las sectas dan un acompaamiento especfico y no genrico. Tiene determinados
rituales (apoyos puntuales).
Cmo se da el acercamiento de inmanencia y trascendencia?
El acercamiento de inmanencia y trascendencia se da a travs de 4 movimientos:
2 movimientos descendientes de la divinidad a los hombres;
2 movimientos ascendentes del hombre a la divinidad.
Estos movimientos se dan en todas las religiones.
MOVIMIENTOS DESCENDIENTES:
Revelacin: de Dios a los hombres; porque es una automanifestacin de la divinidad porque la
divinidad parte del presupuesto inequvoco de que el hombre tiene una capacidad cognoscitiva
limitada (y el es lo ilimitado).
Los Profetas: etimolgicamente significa pro (hacia adelante) factio (hacer), es decir, hacer
hacia el futuro. Su misin es actualizar el mensaje revelado en el espacio y en el tiempo.
MOVIMIENTOS ASCENDENTES:
Sacerdocio: Grupo de hombres consagrados a la transmisin del mensaje divino. Hacen a la
comunidad acercarse a la divinidad. En general el sector sacerdotal es el sector de administracin
de la religin.
Santos: personas que tienen un comportamiento o conducta ejemplar o prototpica, inspirada
en el mensaje revelado que se propone como un modelo de identificacin de la comunidad
religiosa. Estos santos pueden provenir del sector sacerdotal o bien del sector laico.
Entre los movimientos ascendentes y descendentes est en el medio, la fe, el acto de fe.
EL ACTO DE FE es lo que permite la unin, no la razn. No hay racionalidad posible que permita
conocer la fe.
Acto de Fe: consiste en adherir a algo en virtud de la autoridad de quien emana, por eso se habla
de un conocimiento de fe por autoridad, y no hay una captacin inmediata y directa de dato
sensorial alguno y por lo tanto el intelecto no puede procesar ninguna informacin.
Ej.: accidente da de la primavera en Pellegrini y Crespo: nosotros no tenemos captacin
sensorial alguna, pero s hay un testigo: fe en virtud de la autoridad de quien emana.
2. Tipos de vinculacin: Csaropapismo; teocracia; laicismo y culto preferencial.
Tipos de Vinculacin entre Religin y Estado:
Dicha vinculacin la hacemos a la luz de la religin catlica.
Cesaropapismo: surge del texto Mt. 21-22 Dar al Cesar lo que es del Cesar y a Dios lo que es
de Dios. En el campo temporal quien manda es el Cesar, pero en el campo de la fe quien manda
es Dios.
Esta posicin se dio en Roma a travs de 3 momentos:
1. Persecucin del Cristianismo: la religin fue perseguida ya que generaba una instancia
trascendente, supramental.
2. Constantino (313) se da el reconocimiento de la religin catlica.
3. Teodocio: reclama al cristianismo como religin oficial.
La Iglesia no tiene todava una posicin importante ya que el poder poltico esta por sobre la
institucin de la Iglesia.
Teocracia: la religin tiene preponderancia sobre lo temporal, sobre lo poltico. Es propia de la
Edad Media. El Papa contaba con un elemento de amenaza: la expiacin, excomulgacin. Si no
se pagaba el diezmo, se lo expulsaba de la religin catlica, por lo cual se rompa el pacto de
vasallaje.
No se trata de un fenmeno medieval, sino que es un fenmeno mundial. El.: en los pases
islmicos, el patriarca es el jefe poltico y espiritual. Lo religioso prepondera (Teocracia
musulmana).
Estado Laico o Laicismo: Se da en el Estado Moderno. Consiste en la separacin de religin
y Estado, cada uno tiene su propio campo y no hay ningn tipo de dilogo entre el poder temporal
y el poder espiritual, no hay ningn tipo de relacin entre ellos.
Ej.: El Estado uruguayo que no reconoce las festividades catlicas: Pascua (semana del turismo;
08/12 da de la virgen___ da de la playa).
Secularidad: Siglo XVIII. Modelo de religin, vnculo ms expandido en todo el orden, donde el
Estado reconoce a todas las religiones que estn inscriptas en el registro de cultos, donde se
reconoce a todas las religiones como iguales. Ej.: Art. 14 CN.
#Art. 14 CN: Todo habitante tiene derecho a profesar libremente su culto.
#Art. 2 CN: La Nacin Argentina sostiene el culto catlico, apostlico romano (culto
preferencial). Este culto preferencial se sostiene de dos maneras:
1 Manera Formal: las autoridades de la Iglesia, son invitadas a los actos
institucionales al igual que las autoridades civiles y militares.
Obispo Castrense: obispo al servicio de las FFAA, se vincula el fenmeno blico con
el religioso por lo cual se critica. El mayor atentado contra la paz es que hagan
guerras.
1Manera Material: se recibe una retribucin presupuestaria
+Pago de un emolumento a los obispos y arzobispos
+Retribucin para los cannicos de las catedrales.
Religin Oficial: cuando el Estado asume una religin como oficial. Ej.: los pases rabes
asumen como religin oficial el islamismo.
Influencia de la Religin en la CN:
1. Prembulo: se afirma invocando la proteccin de Dios, fuente de toda razn y justicia.
#Se invoca a Dios en trminos filosficos como algo trascendente.
#Fuente: de toda razn: en lo terico.
y de Justicia: en lo prctico.
2. Art. 2: se consagra el culto preferencial. La Nacin Argentina sostiene la religin catlica.
3. Art. 14: consagra la secularizad, Todo habitante tiene derecho a profesar libremente su culto.
Distinta es la situacin de las Sectas, stas no tienen reconocimiento, sino que son asistencias
puntuales, no universales.
4. Art. 19: Principio de Reserva. La privacidad la juzga la conciencia y a la conciencia la juzga
Dios. No se debe ofender: a terceros; a la moral; a la buena fe. Si los ofenden quedan incluidos
en el campo de lo pblico.
5. Art. 93: Juramento del presidente y vicepresidente de la Nacin.
#El juramento es una institucin vil, porque es la institucionalizacin de la desconfianza,
igual la palabra del otro es suficiente, no hay que atarla al juramento, ya que eso significa
una desconfianza.
El juramento puede dar lugar a una sancin o tipo de remordimiento por incumplimiento de
la palabra empeada, se exige juramento por la confianza generalizada.
#Este Art. se reform en 1994 por un fundamento de tipo religioso, ya que haba un gran
fenmeno religioso presente en nuestro pas, por eso dice: "respetando sus creencias
religiosas".
#Se interpreta que en Argentina no podra haber un gobernante ateo.
Instituciones donde tiene preponderacin la categora de la fe:
Testimonio- Prueba de Testigo: la fe es un conocimiento por autoridad ya que uno no accede
a informacin sensorial alguna que pueda ser procesada por el intelecto, sino que una persona ha
delegado en nosotros y en virtud de su autoridad. Podemos adherir o no a su relato o informacin.
Conocimiento: el testigo debe saber lo que dice, igual debe haber en l verdad intelectual o
lgica, debe haber tenido contacto directo o indirecto con los hechos que relata. Debe haber una
verdad lgica.
Conducta: debe decir lo que sabe, en el sentido de verdad moral que el decir (prctico) coincida
con lo que sabe (terico).
Es decir que, debe adaptar su conocimiento a su conducta.
Verdad Lgica: debe haber captado sensorialmente el hecho. Los 2 sentidos principales son la
vista y el odo. Pero tambin puede tratarse de una informacin fctica, olfativa o gustativa.
No hay una limitacin sensorial para el procesamiento intelectual de la informacin que se tiene.
Debe haber un contacto inmediato y directo.
Segn los clsicos: el testigo nico es testigo nulo. Distinto es cuando hay pluralidad de
testimoniales: las diferencias que se dan se deben a la multiplicidad de testigos. En realidad
cuanto ms testigos hay es ms posible de reconstruir el hecho.
Testimonio Social: da la base al conocimiento histrico, que se da cuando es el conocimiento
de terceros a una comunidad.
Caracteres:
Hechos relevantes: la memoria colectiva recuerda a los hechos relevantes.
Hechos pblicos: no los hechos privados.
Opinin fundada en la tradicin oral: en la transmisin de generacin en generacin, sin
baches, no se puede decir algo de un perodo y en otro otra cosa.
Datos materiales corroborantes: monedad, cartas, etc.
Testimonio Doctrinal: cuando un autor no ha dejado obra escrita y otro autor hace referencia
a otra obra.
Ej.: San Anselmo hace referencia a 1 obra de Rosselino sobre una tesis del hominalsimo que el
mismo no tiene.
Valor Religioso en lo Jurdico:
La gracia es una institucin religiosa que tiene una gran influencia. La fe es a la razn, lo que la fe
es a la naturaleza. Lo que yo no capto por la razn puedo captarlo por la fe. Ej.: no v lo que paso
pero le creo lo que dice por su autoridad.
En la gracia hay un plus sobre la naturaleza, ya que es un don inmotivado que Dios nos ha dado,
no hay ninguna razn, Dios lo da sin ningn merecimiento que lo justifique.
Influencias de la Gracia:
1. La gracia influye en el perdn: el perdn es una facultad del ofendido de aceptar el error del
ofensor. El perdn es genrico porque atae a todo el derecho.
2. El pago graciable: cuando una persona paga, no obstante no reconocer su carcter de deudor
en l, ni el de acreedor en el otro, ni la causa de la supuesta acreencia. Ej.: en materia laboral
3. Indulto: es una gracia del gobernante respecto del condenado para eximirle del cumplimiento
de la pena. El gobernante redime el cumplimiento de la pena. Esta postura es un resabio del
absolutismo, donde el gobernante puede perdonar al culpable.
No todos los autores lo ven como algo bueno, pero en la mayora de los casos se tiene en cuenta
un fin social.
4. Amnista: consiste en declarar cesada la accin punible, el gobernante a travs de la ley
declara que ha cesado la accin punible por lo cual no se condena al presunto delincuente. Debe
ser previo al juzgamiento y sentencia.
Ej.: amnista a los desertores, a los que no votaron en tiempo y en forma.
5. Condonacin de Pena: son indultos parciales que realiza el gobernante. No es un indulto, que
es absoluto. Hay una reduccin parcial.
3. Derecho y tiempo: Mito; ideologa y utopa
Se estudia el tiempo social: como los grupos sociales histricos captan la idea de tiempo. Nuestro
intelecto capta cierta informacin y la almacena en nuestro pasado, y hacia el futuro tenemos la
potencia, la imaginacin con un mix, con la memoria.
Los grupos sociales operan del mismo modo:
Pasado: MITOS
Presente: IDEOLOGA
Futuro: UTOPA
El imaginario social no se limita a estas nociones.
Los Mitos: son un producto del imaginario, que se refieren al pasado. Son relatos o leyendas
referentes al obrar de dioses o de hroes que se constituyen en prototipos, modelos o ejemplos
del obrar de una comunidad y mediante las cuales la comunidad se identifica en su origen y
devenir histrico.
Relatos o Leyendas: se hace una narrativa de cmo se constituye y desarrolla una sociedad
histrica, sobre sus avances y retrocesos en su obrar.
Dioses y Hroes: encarnaban todo lo positivo y lo negativo de la humanidad y facilitaba la
identificacin de las personas sencillas con este obrar social. Con el advenimiento del Cristo
Histrico se concreta la divinidad en la historia, por lo cual los hroes tienen facultades
extraordinarias, pero son comunes.
Prototipos o Modelos o Ejemplos del Obrar de una Comunidad: se trata del paradigma del
hroe como modelo y los miembros de la comunidad que deben seguirlos, y hay dos elementos
que permiten identificarnos en cuanto al origen y el desarrollo de la comunidad.
1Los Mitos tienen 2 facetas:
Son elaborados por el imaginario social: como
un pueblo piensa su pasado, presente y futuro.
Los mitos logran que los miembros de una comunidad se identifiquen con la misma (faceta
positiva). Da un modelo de beatificacin, da modelos a imitar.
Los mitos normalmente congelan la imagen de un pueblo y le cuesta generar nuevos
modelos (faceta negativa).
Ideologa:
Se trata de la captacin del imaginario social del presente. La ideologa es un conjunto de
conceptos, juicio y raciocinios, mediante el cual se justifica y mantienen un sistema de
dominacin.
1. Sistema de Dominacin: relacin de mando y obediencia, hay unos pocos en la historia que
gobiernan y ejercen el poder y hay una gran cantidad de sujetos que se hallan en el campo de la
obediencia.
2. La Ideologa Justifica: se participa de la misma ideologa por lo cual se muestra como bueno el
sistema de dominacin.
3. La Ideologa Mantiene: la ideologa es una categora conservadora, por lo cual, no hay
ideologa revolucionaria, ya que tal como ocurri con el marxismo, que desplaz a los burgueses,
y quedo all, se justific y mantuvo el sistema imperante.
4. La Ideologa es Subjetiva: ya que trata de defender un sector en funcin de determinados
intereses. Se trata de una mentira y es interesada. Distinta de la ciencia que es objetiva (sobre la
verdad de un ente).
5. La Ideologa en cuanto a su estructura de conocimiento es:
Subjetiva: no busca la verdad del ente.
Parcial: dice lo que le conviene.
Falaz: mentira institucionalizada.
La ideologa hace unir a los pueblos en el presente, y mantienen el principio de esperanza. La
ideologa es a la poltica, como la mentira es al truco.
En Cs. Sociales la ideologa est en el movimiento mismo de las Cs. Sociales. Ej.: Cuando
utilizamos la categora de propiedad, persona, etc.
Hay que separar la ideologa de los conceptos, juicios y raciocinios jurdicos.
En las dems Cs. (naturales, exactas) tambin hay ideologa, pero depende de las aplicaciones
que se haga de los descubrimientos. Ej.: energa nuclear para la guerra.
Utopa:
Consiste en relatos respecto a la formulacin de sistemas sociales, polticos y econmicos
futuros, realizables al principio, pero que conllevan una crtica al lugar. La utopa es un modelo
perfecto que no tiene un lugar para concretar, pero s tiene un tiempo que es el futuro.
1. Relato: de cmo ser el futuro, es un discurso en cuanto al futuro de la sociedad, no es un
concepto.
2. Relato Social: ya que se refiere a la organizacin de la sociedad, el mundo poltico y la
distribucin de los bienes.
3. Irrealizable al principio: solo se suea con el mundo perfecto.
4. Crtica de la realidad presente: se trata de la realidad inocua presente para buscar una solucin
en el futuro.
Las utopas se dieron el tiempo y los ms trascendentes fueron los renacentistas:
1. Utopa de Santo Toms Moro: Disea una sociedad con determinados habitantes, jueces
elegidos del pueblo.
2. Utopa de Bacon: llamada la nueva Atlntida.
3. Utopa de Tomaso Camparrella: La ciudad del sol: ciudad plena en cuanto a la educacin,
salud, economa, etc.
Las utopas generan desnimos ya que se ve la posibilidad de algo irrealizable y hace que la
sociedad no tenga una fuerza revolucionaria. Faceta Positiva.
La utopa est mandando 4 metamensajes: un mensaje oculto; crtica al presente; al sistema
imperante (faceta negativa).
UNIDAD X: PROSPECTIVA IUSFILOSFICA
1. Humanismo y derecho: Bases de una antropologa jurdica.
EEvolucin del Humanismo: del concepto de lo humano
La antropologa (constituida en el Siglo XX): es el estudio del hombre en cuanto hombre a partir
de sus causas prximas. Lo que el hombre es en cuanto a su espacio y en un tiempo.
=Antropologa Cultural: estudio del hombre inserto en una cultura espacio cultural, el hombre
como hacedor de obras, que es lo propio de la cultura.
=Antropologa Filosfica: es la indagacin, estudio de lo humano desde el punto de
vista de quin y para qu es, segn las cusas ltimas o primeras.
=Antropologa Filosfica Jurdica: estudia las estructuras formales que
determinan lo humana bajo el modo de derechos y obligaciones que fundamentan la
tolerancia y es respeto y conducen hacia la humanidad como nuevo sujeto de
derecho.
ECaracteres de la Antropologa Filosfica Jurdica:
1. Estructuras Formales: determinan que derechos y obligaciones tengo (potencias e
impotencias).
2. Tolerancia y Respeto: ingredientes de la Paz, pero lo vemos en el Derecho Internacional
Privado, que estudia los puntos de conexin entre los diversos ordenamientos jurdicos. Se
requiere la tolerancia (acepta al hombre como es con lo diferente) y el respeto (adecuacin
de la mente del intrprete al ordenamiento distinto) y se va hacia la humanidad como
sujeto de derecho.
3. Humanidad como sujeto de derecho:
-Humanismo: es la evolucin de la toma de conciencia del hombre en cuanto tal, del hombre en
cuanto hombre. Las personas y los grupos van tolerndose y respetndose de modo conciente.
Como lo humano se va aprehendiendo a s mismo.
En Occidente:
1. Grecia: se da con la nocin de la PAIDEIA: formacin del hombre en las ciencias y en las
artes. Se ocuparon de lo terico.
2. Roma: nocin de HUMANITAS: humanidad. Es tomar el modelo griego y adherirle moral y
derecho: el obrar. Se ocuparon sobre el obrar.
3. Edad Media: la captacin de lo humano se expresa a travs de lo que los escolsticos
denominaron el CUADRINIUM: conocer sus artes, filosofa y teologa para que el sujeto
llegue a su plenitud.
4. Renacimiento: nocin de FILANTROPA: amor del hombre en cuanto a hombre y se vuelve
a las concepciones griegas. En la Edad Media todo era formalmente terico, olvidando al
hombre como tal.
5. Edad Moderna: nociones de Kant: principio de humanidad como fin en s. Obra de tal modo
que consideres la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro
siempre como un fin en si mismo y nunca como un medio solamente.
Hay 2 relaciones:
#Objetables: han invadido a las relaciones personales.
#Personales: por lo tanto se las veo como un medio para un fin, como instrumentos.
6. Edad Contempornea: (posterior a la 2 Guerra Mundial, se tomo gran conciencia de la
humanidad)
#Delitos de Lesa Humanidad: con 3 vicios sobre el derecho penal
*Tipo penal expo facto: ausencia de tipo penal previo.
*No hay Juez Natural: se crearon los tribunales despus.
*No hay imparcialidad: los vencedores juzgan a los vencidos.
#10 de Diciembre 1948: Declaracin de los DDHH, que operan como una garanta
de la libertad exterior, indispensable para el cumplimiento del deber y salvaguardad
la dignidad humana. Toma de conciencia de que lo humano debe ser protegido.
El Derecho Penal avanza en proteccin a lo humano:
Reprob la pena de muerte.
Supresin de todas las penas que afectan la integridad corporal.
Supresin de todas las penas contra el honor
Defensa de las creaciones de las culturas que no deban ser aniquiladas, ya que el arte no
puede ser moral o inmoral.
La humanidad pasa a tener derechos y obligaciones.

ELa bsqueda de la humanidad se ha dado de 2 modos:
1. Descendente a partir del Derecho Natural: existe una naturaleza humana. Principio del
Obrar Humano. El hombre es un animal racional y su naturaleza acta conforme a su razn
o al menos no est exenta de ella. Actuamos por un sistema de deduccin (deduciendo
caracteres de la humanidad).
2. Teora de los DDHH: hace un proceso por induccin: ubicar en un espacio y tiempo dado,
se parte de los hechos histricos por defender lo humano y de ah reducen los principios
constitutivos de la humanidad.
Los iusnaturalistas se enfrentan con los sostenedores de la Teora de los DDHH, dicen que stos
defienden posiciones polticas.
Los que sostienen la Teora de los DDHH dicen que los iusnaturalistas son muy tericos y fallan
en las aplicaciones prcticas.
La Teora de los DDHH parte de la praxis.
El Modo Descendente a partir del Derecho Natural pare de la teora.
ELa humanidad es un nuevo sujeto de derechos y obligaciones: cuidados al universo. Se tiende
a proteger los paradigmas de la cultura humana.
Interrogantes en cuanto al pasado: es consagrado por Naciones Unidad como patrimonio cultural
de la humanidad. Es fcil decir esto lo protegemos: nadie se los puede apoderar.
Respecto del futuro: tiende a resguardad las reservas y el medio ambiente.
En el presente y en los problemas econmicos se da un interrogante, nadie quiere renunciar a lo
suyo: o nos salvamos o nos hundimos todos.
2. Singularidad y Universalidad Jurdicas: Principios y sistemas jurdicos particulares y
globales.
Comparas sistemas jurdicos de grandes culturas del planeta.
-Universalidades Jurdicas: son caracteres jurdicos presentes en todo sistema jurdico:
1. Distincin entre: Sujeto (protagonista de todo sistema jurdico; portador de derechos y
obligaciones) y Objeto (cosas, entes, bienes sobre los que recaen los derechos de las
personas).
2. Distincin entre: Derechos y Deberes: facultades o potencias de las personas y sus
obligaciones a cumplir.
3. Relacin Jurdica: vnculos entre las personas y entre stas y los bienes.
4. Todos los sistemas jurdicos se presentan en estructura piramidal: normas o estructuras
supremas, medias e inferiores. Ningn sistema es horizontal.
5. Todos cuentan con una norma de clausura suprema. La positividad tiene una llave maestra;
cierra con una norma fundamental.
6. Existencia de criterios extrapositivos o extrajurdicos de enjuiciamiento: la positividad no es
auto referencial. Pueden ser: morales, religiosos, sociales.
-Singularidad Jurdica: cada sistema jurdico tiene sus particularidades propias.
GEERTZ: el derecho es un fenmeno social, dado en un espacio y tiempo dado (igual a la
jardinera: un jardinero para tener un jardn est atento a la tierra, a los vientos, a la temperatura).
El derecho debe ser un traje a medida de los que lo apliquen.
America- Europa (Occidental y Oriental)
=Occidental:
1. Romanista Continental Latino: inspirado en pueblos latinos. Posee una impronta
racionalista. Deposita en el legislador el criterio de organizacin del sistema. Las leyes
tienen carcter abstracto que refleja la pluralidad de casos; tambin tienen un carcter
general: abarcan casos hipotticos futuros; son obligatorias y son sancionables. Teora
prevalente.
2. Anglosajn, Common Law : nace en Inglaterra, despus es adoptado en Estados Unidos y
colonias. Es de carcter historicista; el derecho es el fruto de la historia de un pueblo que
se trasunta en sus costumbres. stas deben ser interpretadas por los jueces y aplicada en
los casos concretos. El derecho es lo que los jueces hacen. Los fallos judiciales sientan
precedentes.
Pilares del Common Law:
1. Principio de estar a lo decidido : precedente. El juez se basa en decisiones tomadas en
casos anteriores. El juez est obligado a aplicar el precedente aunque piense distinto.
Hubo avances que cambiaron la historia (STARE DECISIS).
2. En el Siglo XX se recurre a la equidad (Equality). Aparece un recurso ante la Corte de la
Cancillera (ante el PE); no est sujeto al precedente y acuden a la equidad. No es simple
de llegar.
3. En el Siglo XX aparece una legislacin sobre materias variables: Ej.: derecho laboral,
tributario (leyes abstractas para cuestiones cambiantes) ESTATUTE LAW.
=Oriente: sistemas jurdicos individualizantes y socializantes.
Pilares de los Sistemas Jurdicos Individualizantes:
1. Libertad Individual: garantizar al individuo la capacidad de elegir ampliamente.
2. Propiedad Privada: exclusiva de las personas, como una prolongacin del propio cuerpo.
Pilares de los Sistemas Jurdicos Socializantes:
1. Planificacin Social: el eje es la comunidad y luego el individuo. Se disea lo que la
sociedad necesita y despus se adecua a las necesidades del sistema.
2. Propiedad comunitaria o socializacin de los medios de produccin: nunca puede negarse
la propiedad privada en autos, ropa, etc.
Ambos se interfluenciaron y tomaron beneficios del otro: Ej.: los individualista socializaron la
salud, los sistemas socializantes abrieron la posibilidad de la propiedad privada.
Tienen una franja comn
EDerecho Musulmn:
Es un derecho cannico.
Tienen como regla jurdica el canon (Mahoma Siglo VII). (Al es Al y Mahoma su profeta).
Abarca frica, Medio Oriente, hasta Asia e Hindes con India e Indonesia.
Caractersticas: se caracteriza por 2 principios opuestos al cristianismo.
Canalizacin de 2 instintos fundamentales: sexualidad y agresividad, porque hasta el Siglo XX
estaba legitimada la poligamia (hasta 5 concubinas - aren -).
No es bueno que la mujer est sola por la noche: por la guerra muchas quedaron solas al morir
los hombres.
Hoy en una cuestin ancestral.
Guerra Santa: para defender los principios religiosos puede utilizarse la fuerza (no as en el
cristianismo).
En materia jurdica: Instituciones
1. Influencia de los Sabios: mayo conocimiento de las costumbres y tratos comerciales, los
cuales son consultados frecuentemente.
2. Testigos codificados: en disputas fcticas se apela a stos para que su opinin opere
como dictamen. Son como testigos peritos.
Cuando el Consejo de Prudentes ve que hay violacin a principios cannicos, se establece una
situacin de muerte de carcter religioso, en defensa de la fe.
Influye fuertemente en el derecho porque enmarcan funciones sacerdotales y jurdicas (leen el
canon).
Muchos pases rabes tienen el mahometismo como religin de Estado.
EDerecho Hind:
Distinto de la India porque es una religin.
Dios: Uishh.
Registrada en los Vedas, opinan como la Biblia estableciendo principios sociales, religiosos,
morales y jurdicos.
Leyes de Man. Originarias de la India, tiene un carcter jurdico y religioso.
En la India se dan superposicin (costumbres locales, common law).
La costumbre resulte conflictos pero las nuevas ciudades se rigen por el Common Law por ser
conquistas Inglesas.
EDerecho Chino:
Confluencia de distintos sistemas: 3 zonas:
1. Rurales : Derecho Chino clsico.
2. Ciudades : Derecho propio de la Revolucin Marxista (1949) (derecho cuestionado por
marxistas).
3. Derecho Vigente en Honh Kong : se incorpora en el 90 y se rige por el Common Law.
Un pas: 2 Sistemas:
Marxismo
Common Lay
El chino de preponderancia al deber por sobre los derechos. Permiti el conocimiento del
marxismo.
ESistema Japons:
Impronta del Derecho anglosajn luego de la 2 GM.
RENE DAVID: la zona rural se rige tambin por las costumbres. Aqu segn Villarruel se avanz
mucho sobre ello y por eso est uniformizado (el pas es pequeo).
=Puntos de encuentro entre la Filosofa Oriental y Occidental:
Filosofa Occidental Filosofa Oriental
Se basa en el SER: que es Dios para
el creyente. El ser abarca a todos los
entes pero es de mnima
comprensin. Es una nocin suprema.
Lo supremo es la NADA:
(desaparicin del ser). No hay ente
que tenga una consistencia sino que
est llamado a desaparecer.
Principio de Causalidad: el mundo
tiene una estructura de causa a efecto
de las causas deducir sus efectos.
Pero el mundo no tiene estructura
causal, lo es para nosotros.
Principio de Azar: lo imponderable
como regla del universo. No hay
relacin de causa a efecto.
La persona, lo humano: es el
soberano y el punto culminante de
Principio Supremo. La naturaleza, y el
hombre es un componente ms de
toda la estructura del universo. ella (se ve en las interpretaciones
ambientales).
Estos principios son acentos que se ponen pero no tan en la Filosofa del Futuro. Hoy ambas se
interinfluencian y complementan.
Pronto se integrarn.
3. Modelos de anticipacin en materia jurdica. Conjugacin de azar, posibilidad y
probabilidad jurdicas.
PROSPECTIVA: es la disciplina jurdica de futurologa racional; avizorar el futuro y ver si se
puede acelerar el avenimiento del futura al presente. Alude al futuro; uno debe colocarse en el
futuro y de ah contemplar el presente
Es diferente de la:
PERSPECTIVA: que es un punto de vista del presente que tenemos de algo.
La Prospectiva comienza a desarrollarse en Francia por Gastn Berger (1968). Se hace el
primero modelo-
En Argentina: Augusto Morello.
Se plante como sera la vivienda en 2168 y cual se aplicara en 1968.
=Pilares de la Prospectiva:
1. Es multi o pluri disciplinaria: no puede hacerse una labor personal sino grupal. Tuti fruti de
profesionales.
2. Imaginacin: capacidad de lanzarse hacia el futuro y soar.
3. Metodologa : Torbellino de ideas: se hacen constar en un pizarrn Ej.: lo que cada uno
dice.
4. Una vez que las ideas quedaron registradas se las somete a un control efectivo de
factibilidad: cules pueden realizarse hoy? Descartar las que no sirven hasta llegar a la
factible. Despus se transforma en un FUTURIBLE: futuro posible.
5. Control Subjetivo : es aceptable por la comunidad la idea? S, entonces pasa a ser futuro
aceptable FUTURABLE.
Los modelos de anticipacin refieren a que: un sistema jurdico es ms perfecto en cuanto
ms modelos de conductas hipotticas tiene.
Se fundan en el valor Previsibilidad: que consiste en la capacidad de ver anticipadamente.
Oscila en 4 estadios:
1. Necesidad: cuando no se puede incidir sobre las causas de un fenmeno.
En cuanto a las causas: el derecho no puede regularlas pero s puede regular los efectos
(El.: muerte, transferencia de bienes).
2. Posibilidad: todo aquello nsito en la naturaleza de un ente a modo de virtualidad del mismo
(Ej.: caso fortuito).
3. Probabilidad: una posibilidad sujeta a medida matemtica y estadstica en cuanto a su
frecuencia.
4. Azar, Suerte: aquello que puede o no acontecer y si acontece no se puede determinar su
frecuencia.
Las causas estn vedadas pero se pueden regular sus efectos. Ej.: tesoro
El derecho trabaja con las 2 categoras de posibilidad y probabilidad para formar criterios
normativos.

Vous aimerez peut-être aussi