http://es.cooltext.com/Logo-Design-Super-Scripted ACTO JURDICO CONCEPTOS PRELIMINARES.DERECHO.

- Derecho como ciencia jurdica es un mtodo en sentido estricto y en sentido amplio es un conjunto de conceptos referentes al derecho positivo, El derecho positivo es el derecho escrito y contenido en los cdigos y tambin ser materia de nuestro objeto de estudio. NORMA JURDICA.- Es una proposicin prescriptita destinada a provocar ciertos comportamientos en los sujetos a los cuales estn dirigidos, es decir tiene eficacia social organizadora. Entre las principales caractersticas se encuentra su abstraccin por que prev una situacin abstracta, su hipoteticidad porque la situacin es hipottica, y la juridicidad por que el derecho otorga consecuencias jurdicas a los hechos concretos compatibles con la situacin abstracta hipottica. Los elementos de la norma son tres: proposicin, nexo y consecuencia. La proposicin o supuesto de hecho es una previsin normativa de una situacin abstracta prevista, aqu se debe efectuar siempre una labor de interpretacin y valoracin de los diferentes preceptos normativos, mientras el nexo vendra a ser el elemento vinculante entre el supuesto y la consecuencia. La consecuencia es el producto de la calificacin de los efectos jurdicos atribuidos a la situacin concreta cuando se compruebe la conformidad o disconformidad entre el hecho concreto y el supuesto de hecho previsto en la norma, es la consecuencia jurdica que opera de forma posterior a la calificacin del hecho. CAPTULO 1 TEORA DEL ACTO JURDICO.La teora del acto jurdico es una elaboracin de la doctrina francesa, posterior al Cdigo Francs de 1804, incluso para separarlo del derecho romano, se puede hacer notar que tubo efectos diferentes debido a que los romanos no fueron afectos a las abstracciones sino a soluciones concretas en las cuales se deba proteger los derechos de un individuo, adems de la tendencia romana a la tipificacin es decir una accin concreta a cada caso. Fue as que la doctrina francesa posterior a la promulgacin del Cdigo Civil de 1804, la que anunci la teora del acto jurdico, la idea de acto jurdico era la de un concepto lo suficientemente amplio y general que diera comprensin a toda categora jurdica que pudiera ser calificada como tal, el acto jurdico as comprendido deba dar cabida a toda la gama de situaciones jurdicas y deba constituirse en la fuente voluntaria de relaciones jurdicas, ya de antemano debemos considerar que esta concepcin de origen francs pone sobre el tapete la afirmacin implcita pero rotunda de dos cosas: en primer lugar se seala el principio de que todos los sujetos son libres e identifica necesariamente la voluntad como un componente bsico de la teora, en segundo lugar se supone que todos los sujetos tienen la intencin de producir efectos legales lo que supone que los individuos tienen conocimiento legales. Es as que los actos con consecuencias jurdicas sin manifestacin de voluntad seran un acto jurdico voluntario sin manifestacin de voluntad.

Los juristas alemanes buscando un concepto que englobe no solo las convenciones, que es un acuerdo de dos voluntades, sino tambin las relaciones que podan surgir de la voluntad unilateral de un sujeto, conciben la teora del negocio jurdico. Ambas teoras la del acto jurdico como la del negocio jurdico pretenden explicar el rol que juega la voluntad privada en la creacin modificacin, regulacin, de relaciones jurdicas. La teora del acto jurdico como tal ha sido recepcionada en nuestro ordenamiento. En sus inicios ambas teoras fueron muy similares pero con el transcurrir del tiempo, la teora del negocio jurdico se fue modificando y moldeando de tal forma que en la actualidad son totalmente diferentes. UBICACIN EN EL ORDENAMIENTO. La ubicacin de la teora del acto jurdico corresponde, pues al derecho privado, y en nuestro ordenamiento forma parte del Libro II de nuestro Cdigo Civil. A continuacin vamos a ocuparnos de los cdigos que han influido en nuestra codificacin, en razn de su cronologa. EL CDIGO FRANCES.- El Cdigo Francs rige desde 1804, fue el modelo que inspiro la codificacin del siglo XX, tubo un papel hegemnica hasta la aparicin del Cdigo Civil Alemn. La formulacin conceptual del acto jurdico fue posterior a la creacin del mencionado cdigo, por lo cual no incluyo esta concepcin. Los redactores del Cdigo Civil estuvieron influidos por el hecho que consideraban que todo obligacin o derecho tena su sustento en la ley. El Cdigo Francs asumi como concepto base el de la convencin, de la cual el contrato era una especie y el convenio el gnero. Por tal todo contrato era una convencin, pero no toda convencin es un contrato. El Cdigo de Napolen fue una consecuencia que se derivo directamente de la Revolucin Francesa, y como sabemos la revolucin francesa influyo en la emancipacin de Latinoamrica y por tal el Cdigo Francs influyo en nuestro ordenamiento. EL CDIGO CIVIL DE 1852.- Llego a alcanzar vigencia en 1852 a diferencia del proyecto de Vidaurre que no llego a cristalizarse. Fue promulgado por el presidente Rufino Echenique, este fue un Cdigo ms Romanista que Napolenico debido a que acogi los institutos de Gayo sobre como se adquiere la propiedad. EL CDIGO ALEMN.- Promulgado en 1896, pero sus normas rigieron a partir de enero de 1900, sus precursores romanistas fueron Savigny e Ihering. Dio cabida al negocio Jurdica, lo que propici la divisin del juego de la voluntad en dos teoras, la del acto jurdico y la teora del negocio jurdico. La generalidad del concepto de negocio jurdico podra dar cabida tanto a actos unilaterales como a los que se forman con la concurrencia de dos o ms voluntades. EL CDIGO BRASILEO DE 1916.- Entro en vigencia en 1917, y tubo vigencia hasta el ao 2002, que fue sustituido por el nuevo cdigo civil. Sigui la sistemtica del

cdigo alemn, pero asumi a pesar de eso el nombre de acto jurdico por una mala traduccin del cdigo alemn. EL CDIGO PERUANO DE 1936.- Este cdigo adopto la teora del Acto Jurdico, dentro del Libro de las Obligaciones, y por tal el acto jurdico es fuente de las obligaciones. EL CDIGO CIVIL ITALIANO.- Promulgado en 1942, y a opinin de numerosos juristas contina en la tradicin napolenica, no supo traducir la dogmtica del cdigo Alemn. EL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984.- El cdigo peruano ha mantenido su filiacin a la teora del Acto Jurdico y le brinda el realce que requera debido a que le da todo un libro para su tratamiento, ha introducido materias que no estaban consideradas en el Cdigo del 36, como la representacin y la interpretacin del acto jurdico. La teora del acto jurdico trasciende a todo el ordenamiento civil, y privado, se puede afirmar sin temor a exagerar que no hay texto normativo que no este influido por esta teora. La teora del Acto jurdico se ha irradiado a todo el derecho objetivo , al hablar de derecho objetivo nos estamos refiriendo a las normas positivizadas, la teora del acto jurdico es la esencia misma del derecho privado, el concepto de acto jurdico ha sido tan general que de el, se pueden derivar reglas uniformes para las dems categoras del derecho como es el derecho administrativo. La irradiacin de la teora del acto jurdico .- La teora del acto jurdico, aun cuando ha sido plasmada legislativamente en la codificacin civil se ha irradiado a todo el derecho objetivo, en la actualidad la teora del acto jurdico ha llegado a convertirse en vrtice central del derecho privado, pues los actos jurdico nacidos en el seno de la volunta privada es el factor que caracteriza a las relaciones jurdicas para quedar convertidas al ius privatum. DETERMINACIN CONCEPTUAL DEL ACTO JURDICO. Un hecho es todo suceso o acontecimiento generado con o sin intervencin del ser humano y puede o no producir consecuencias jurdicas, un hecho ser jurdico en la medida que genere consecuencias jurdicas y sea calificado por el derecho, no existe hecho jurdico sin la calificacin como tal que debe efectuar el derecho, son las consecuencias las que determinan el carcter jurdico de un hecho. Un claro ejemplo una avalancha que ser un hecho jurdico si causa la muerte de alguien, de lo contrario solo sera un desastre natural El hecho jurdico o jurgeno es el resultado de la calificacin del derecho objetivo, hay criterios que consideran que tanto el hecho como la norma son necesarios para la produccin del efecto jurdico.

Ni el Cdigo del 84, ni su antecesor han desarrollado una teora del hecho jurdico, en la actualidad no existe un criterio legal de su definicin, la cual se ha dejado por entero a la doctrina. Los hechos jurdicos se clasifican si su origen se encuentra su origen en la voluntad humana: HECHOS NATURALES.- Se producen independientemente de la voluntad humana, son fenmenos de la naturaleza, cuyos efectos deben ser jurdicamente considerados, interesara al derecho si este hecho natural hace adquirir, modificar o extinguir un derecho. Dentro de los hechos naturales encontramos al transcurso del tiempo y es el que reviste mayor importancia jurdica, en relacin a la caducidad de los derechos, o la prescripcin extintiva o la adquisitiva. HECHOS HUMANOS.- Son los hechos que se producen por la intervencin de la voluntad humana, le son dependientes de su voluntad, aqu entra a tallar el tema relacionado con la voluntariedad del acto, por eso el acto voluntario ser consecuencia directa del discernimiento y de la intencin, mientras que los involuntarios no han sido previstos, para la determinacin del acto jurdico voluntario debe dejarse de lado el hecho jurdico involuntario y solo considerarse el hecho voluntario. Los hechos voluntarios a opinin de Velez Sarsfield son aquellos con discernimiento, intencin, libertad, para otro autor italiano Brebbia el sujeto debe valorar el alcance de sus actos (discernimiento); que ha tenido el propsito de realizarlo (intencin), y lo ha efectuado libre de presiones externas (libertad). Los hechos pueden ser lcitos e ilcitos segn guarde conformidad con el ordenamiento, en nuestro codificacin hablamos de actos jurdicos lcitos y sern los que la manifestacin de voluntad de voluntad se encuentre acorde con el ordenamiento. Los hechos voluntarios ilcitos son los que causan dao y la imputabilidad al agente o sujeto que los produce se da en razn de su dolo o culpa, configurando un ilcito civil o penal, o ambos. La ilicitud en materia civil puede configurar una responsabilidad contractual o extracontractual con la obligacin subsiguiente de indemnizar los daos ocasionados. Ser materia del curso solo los hechos voluntarios lcitos, los cuales pueden originar consecuencias jurdicas vlidas, aunque estos mismo acto lcito pueden devenir en efectos ilcitos como una inejecucin de obligaciones. LA MANIFESTACIN DE VOLUNTAD. La exteriorizacin de lo que el sujeto quiere es la voluntad, no basta la licitud que es un requisito bsico, es necesario que la voluntad se exteriorice, es de absoluta necesidad la exteriorizacin de la de la conducta, la intimidad es insuficiente y se requiere de su manifestacin al mundo exterior. La manifestacin de voluntad en la orientacin clsica francesa es la parte fundamental del acto jurdico, pero existen otras concepciones como la alemana o italiana que consideran que el elemento trascendente es la causa o funcin social, que hace referencia tanto a su contenido social como a la valoracin de los motivos determinantes de las partes al celebrar el negocio jurdico.

En la actualidad se entiende, que en el negocio jurdico los sujetos no buscan la produccin de un efecto jurdico, sino de un efecto prctico, que en cuanto valorado es por la ley se convierte en un efecto jurdico, esta es la tesis casi unnime en la doctrina en la actualidad, por lo que tambin daremos una observacin a los elementos del negocio jurdico, elementos como un agente capaz es considerado un presupuesto del negocio jurdico mientras en la concepcin clsica francesa y de posicin casi general en la doctrina sudamericana el agente y el objeto sera un elemento primordial del acto jurdico. Desde el punto de vista de la doctrina italiana estos seran presupuestos, requisitos, antecedentes. Para la declaracin de voluntad se exige como requisito que la voluntad exteriorizada haya sido formada libremente sin vicios de la voluntad, respecto de la causa se exige que sea lcita, respecto al objeto es imperioso que ste rena determinadas condiciones, tales como la posibilidad fsica y jurdica y que el mismo haya sido determinado en cuanto a su especie y cantidad. La declaracin de voluntad ser toda conducta a travs de la cual el sujeto exterioriza la voluntad de producir un efecto prctico amparado por la ley, o sea la conducta que exterioriza la voluntad. Este tema ser estudiado con mayor detenimiento cuando estudiemos los elementos de validez del acto jurdico. EL CONCEPTO DE ACTO JURDICO. Para la doctrina francesa el acto jurdico es un hecho jurdico, voluntario, lcito, con manifestacin de voluntad y efectos queridos que responden a la intencin del sujeto, de conformidad con el derecho objetivo. Esta es la concepcin clsica francesa de acto jurdico, esta concepcin para muchos autores es anticuada y obsoleta, autores peruanos proveniente de universidades como Catlica, de Lima prefieren adoptar la posicin italiana en relacin a este tema y prefieren adoptar el trmino negocio jurdico, Rmulo Morales Herbias, Leisser Len, adoptan esta concepcin que no es nueva en realidad, pero por un tema de tradicin jurdica y metodologa se va analizar gran parte de este curso desde la visin impuesta por Fernando Vidal Ramrez, sin pretender desconocer que hay doctrina tal vez mucho mas moderna, siempre planteando al alumnado ambas tesis. En la tesis clsica francesa el elemento primordial ser la declaracin de voluntad, mientras en la doctrina italiana sera una autorregulacin de intereses privados de la vida de relacin y por tal motivo en su formacin tendra una estructura diferente constituida por la forma y el contenido preceptivo antes indicado. La doctrina italiana crtica la importancia que se le brinda a la voluntad en la doctrina francesa, segn la doctrina italiana no se puede atribuir sin mas a la voluntad la consecuencia de efectos jurdico, ya que es desconocer la voluntad ordenadora del derecho, el ordenamiento no puede limitarse a reconocer sin ms lo que a la voluntad se le antoje. En nuestro cdigo actual el acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas, la finalidad del acto jurdico, su especfico motivo debe ser una finalidad legal, y no debe colisionar con las diferentes normas de orden

pblico, es palpable esa identificacin con la declaracin de voluntad, en la medida que la misma produce efectos jurdicos, debemos dejar sentado que el cdigo del 36 no defini el acto jurdico pero asumi esta postura, nuestro cdigo actual si define el acto jurdico y asume la misma posicin. La doctrina francesa defini el acto jurdico como toda manifestacin de voluntad con la finalidad de producir efectos jurdicos, la voluntad har la diferencia entre actos jurdicos y hechos jurdicos. La doctrina alemana e italiana define el negocio jurdico como la declaracin de voluntad, orientada a conseguir una finalidad prctica, lcita y amparada por el ordenamiento legal. De la doctrina nacional un importante exponente es Guillermo Lohman y lo es debido a su densa doctrina, es as que Lohman afirma respecto al negocio jurdico : como la declaracin o declaraciones de voluntad de derecho privado que, por s o en unin de otros hechos, estn encaminadas a la consecucin de un fin prctico, lcito y admitido por el ordenamiento. Se debe dejar en claro que en nuestro ordenamiento se sigue asumiendo la nomenclatura de acto jurdico por un tema de tradicin jurdica. El acto jurdico y el negocio jurdicos en nuestra codificacin civil.- La doctrina de la pandectstica alemana desarrollo el concepto de negocio jurdico, mientras la doctrina francesa formulaba las bases de lo vendra a ser la teora del acto jurdico. La doctrina alemana y posteriormente la italiana ha planteado el concepto de negocio jurdico como la declaracin de voluntad orientada a conseguir una finalidad prctica, lcita y amparada por el ordenamiento legal, el que lo reconoce como un factor voluntario eficiente para entablar relaciones jurdicas, regularlas, modificarlas, extinguirlas. Mientras el acto jurdico no fue una elaboracin legislativa, y es definido como la manifestacin de voluntad con la finalidad de producir efectos jurdicos, ojo no confundir acto jurdico con el medio de prueba que sera un acta. Muchos autores consideran que se empleo el trmino acto jurdico por que no se pudo emplear una traduccin mas afortunada de la doctrina alemana. Larenz autor alemn explica el concepto de negocio jurdico como un acto, o una pluralidad de actos entre s relacionados, ya sean de una o de varias personas, cuyo fin es producir un efecto jurdico en el mbito del derecho privado, o esto es una modificacin en las relaciones jurdicas entre los particulares. Para Emilio Betti es un supuesto de hecho con un contenido preceptivo , referido a normas de autodeterminacin de intereses particulares, con un contenido de normas o preceptos de carcter social, pero siempre remarcando al negocio jurdico como un supuesto de hecho y no como una simple declaracin de voluntad, que los efectos jurdicos son siempre atribuidos por el ordenamiento jurdico, y nunca son consecuencia del reconocimiento de la voluntad de los particulares. Emilio Betti afirma categricamente que el negocio jurdico es supuesto de hecho, que implica la autorregulacin de intereses privados, pues son actos de la autonoma privada que han merecido el reconocimiento del derecho como negocios jurdicos, a diferencia de los negocios indiferentes,

ntese que para Betti la causa, o sea la funcin econmica social, es el factor determinante de la caracterizacin de un evento como un negocio jurdico. En otras palabras para Betti el negocio es el acto por el cual el individuo regula por s los intereses propios de las relaciones con los otros y al cual el derecho enlaza los efectos mas conformes a la funcin econmico social que caracteriza su tipo. El negocio jurdico ser una conducta o un comportamiento social, es una operacin que nace en la vida social, y que cuando tiene una funcin socialmente trascendente es elevado al rango de negocio jurdico. Jorge Eugenio Castaeda expuso la sospecha de que una desafortunada traduccin del cdigo alemn fue la causa de que los juristas brasileros y sus seguidores en el Per, instalaran en sus respectivos cdigos disposiciones sobre acto jurdico y no sobre negocio jurdico, hay autores que usan indistintamente ambos conceptos. Lizardo Taboada llega a plantear la necesidad de abandonar el clsico concepto de acto jurdico. El autor peruano Fernando Vidal Ramrez asume la posicin de continuar manteniendo el nomen iuris de acto jurdico por un tema de tradicin jurdica, pero hace la salvedad que ambas nociones acto jurdico y negocio jurdico tratan de explicar lo mismo el papel de la autonoma de la voluntad, y que solo varan las expresiones utilizadas, de igual forma Manuel de la Puente ha reiterado esta posicin, esta sinonimia conceptual a opinin de Giovanni Battista Ferri se fundamenta en la consideracin del acto jurdico como un gnero y del negocio jurdico como una especie y, de este modo inferir que todo negocio jurdico es un acto jurdico, pero no todo acto jurdico es un negocio jurdico, reservndose siempre ese carcter patrimonial al negocio, lo que permite distinguir los actos jurdicos en negociales y no negociales. En mi opinin esta es una confusin y la doctrina del acto jurdico parte de una premisa totalmente diferente a la del negocio jurdico, por tal motivo no es para nada asimilables ambas posiciones, y lo nico que se logra con posiciones eclcticas es seguir confundiendo a la doctrina. LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Y EL ORDEN PBLICO. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD. Es el principio que llevado al mbito del derecho privado, se constituye en su caracterstica principal, a tal extremo que es el factor determinante para que una situacin, evento, hecho; quede comprendida dentro del terreno del derecho privado, por tal motivo se le denomina autonoma privada. No ha sido reconocido legislativamente as que su formulacin es puramente doctrinaria. El ordenamiento jurdico le reconoce, eficacia suficiente a la voluntad de los sujetos cuando con ella generan y norman sus relaciones jurdicas, autorregulando sus propios intereses CONCEPTO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.- Es un principio que llevado al Derecho Privado, se constituye en su caracterstica fundamental, a tal extremo que Vidal Ramrez lo considera como el factor determinante para que las situaciones y relaciones que surgen queden comprendidas en este mbito, o sea el del derecho privado. Se debe entender como la libertad

humana y el poder jurdico que el derecho objetivo reconoce a los sujetos para la regulacin de los propios intereses, inters como todo aquello susceptible de recibir la tutela del derecho y no con un significado necesariamente patrimonial. La libertad es el presupuesto de la autonoma de la voluntad para la autorregulacin de intereses por el propio sujeto y en virtud de la cual le da contenido al acto jurdico que se celebra. Es la libertad para la celebracin del acto jurdico y para relacionarse jurdicamente con las formalidades libremente adoptadas para contraer obligaciones. Autonoma de la voluntad significa adems la fuerza vinculante de la voluntad del sujeto en su vida de relacin con las otras personas, o sea es libertad y fuerza vinculante al mismo tiempo, es as que la autonoma de la voluntad cumple una funcin creadora de derecho a travs del acto o negocio jurdico. La fuerza vinculante de la autonoma de la voluntad es un poder jurdico que adems de vincular hace que las dems partes de la relacin jurdica se vinculen por consiguiente es posible exigir derechos y obligaciones a las partes relacionadas. Todo acto de autonoma privada para ser jurdicamente vinculado debe ser valorado o medido normativamente, es as que la autonoma privada es desde este punto de vista un fenmeno jurdico, ya que supone esa autorregulacin de intereses privados que buscaran satisfacer una determinada necesidad, y es en base a ese carcter social o teora preceptiva emitida tambin por Betti, Otro tema de importancia se encuentra relacionada con los contratos tpicos su justificacin o causa social ya se encuentra reconocido en la misma norma, pero es en los contratos atpicos donde surge la controversia, o sea aquellos que son aceptados en la medida que estn dirigidos al logro de una funcin socialmente razonable y digna. Segn Betti la valoracin debe efectuarse en cada caso en concreto y especialmente en los contratos atpicos, ya que en los contratos tpicos la funcin ya esta determinada, pero no ocurre as en los actos jurdicos atpicos, cuyo significado social hay que atribuirle. Existe en la actualidad una numerosa doctrina que afirma que se puede crear actos jurdicos atpicos, cuya creacin se debe exclusivamente a los particulares, o sea actos que no se encuentren socialmente tipificados, pero en la medida que se orienten al logro de una funcin socialmente digna o razonable, an cuando no sea importante para la comunidad, se les puede brindar proteccin jurdica. Entre las conclusiones sobre el significado social de la autonoma privada podemos citar algunas: La funcin ordenadora del derecho se manifiesta en los sistemas jurdicos a travs de la valoracin normativa de los diferentes actos de la autonoma privada, mediante esquemas legales que pueden ser especficos y genricos, lo que supone un contenido preceptivo de las normas y un contenido social pues supone una autorregulacin de intereses privados, con miras a satisfacer determinadas necesidades EL ORDEN PBLICO.-

El orden pblico impone limitaciones a la autonoma de la voluntad, por lo que esta ser eficaz en la generacin de relaciones jurdicas y en su regulacin, modificacin o extincin, en la medida que no colisione con las normas de derecho objetivo destinadas a la coexistencia social y pacfica de las personas. El orden pblico se origina en la organizacin social y se expresa en el ordenamiento legal, es por tal motivo que muchas veces se encuentran en permanente confrontacin, el orden pblico es a la vez mutable, por fenmenos polticos, sociales, econmicos. De all que la doctrina le atribuye un contenido variable. La nocin mas extendida de orden pblico lo hace entender constituido por el conglomerado de normas destinadas a regular las relaciones individuales y las de la sociedad en su conjunto, as como la suma de principios religiosos, morales, polticos y econmicos predominantes en una sociedad determinada y que son indispensables para la coexistencia social. El concepto de orden pblico y el de autonoma de la voluntad siempre se han presentado conflictos, los estados siempre al momento de regular sus normas se encuentran en el conflicto de inclinarse de un lado o de otro. El derecho moderno debido a la necesidad de dar vigencia activa a principios superiores que organizan la vida social y de cuya aplicacin y observancia depende la coexistencia pacfica, ha dado lugar a la presencia gravitante de normas de ius cogens, el orden pblico limita la autonoma de la voluntad, y es as que la autonoma de la voluntad esta sometida a lmites dirigidos a la tutela de intereses generales. EL orden pblico es una esfera intransitable para la libertad de las partes en los negocios jurdicos, son ciertas reglas que la voluntad no puede derogar, la Constitucin Poltica origina en cierta forma el gran cmulo de las normas de orden pblico. Podemos establecer una pequea divisin de las normas: Las normas imperativas derivan de las normas de orden pblico, el bien comn y la moral social, de estas normas imperativas se dividen en preceptivas y las prohibitivas, las normas preceptivas son aquellas normas que establecen una consecuencia jurdica propia y las segundas establecen prohibiciones. Las normas dispositivas se dividen en normas interpretativas y las supletorias, siendo las interpretativas las que ayudan a la correcta interpretacin del sentido de una norma y las supletorias a llenar los vacos o deficiencias de las normas. En nuestro Cdigo actual en su Ttulo Preliminar en su artculo V, precepta que: Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres , Para Manuel de la Puente es mas fcil sentir que definir el orden pblico, nuestro cdigo actual hace prevalecer el orden pblico sobre la voluntad. Las normas de orden pblico en cierta forma son normas prohibitivas por que impiden a los privados la creacin de actos jurdicos o normas contrarias a stas. En trminos doctrinarios a

estas normas de orden pblico se le denomina normas de ius cogens, es as que estas normas impiden la formacin de un acto jurdico o su eficacia. A opinin de Len Barandiarn las buenas costumbres relacionan el derecho con la moral , ahora debemos tener en claro que los tiempos evolucionan y que la apreciacin deber dejar al juez del caso concreto. CLASIFICACIN DEL ACTO JURDICO. En primer lugar por una cuestin metodolgica debemos dejar en claro que la divisin de actos jurdicos, obedecen a criterios muy diferentes unos de otros, y que bajo ningn aspecto desea ser omnicomprensiba, o sea abarcar todas las variantes posibles referidas a la clasificacin. Los criterios de clasificacin son oponibles entre los actos que quedan comprendidos dentro de uno de ellos ejemplo los actos son unilaterales o bilaterales, intervivos o mortis causa, pero los criterios de clasificacin son concurrentes cuando se aplica a categoras distintas de actos, pues un mismo acto puede ser unilateral y mortis causa a la vez: ACTOS UNILATERALES, BILATERALES Y PLURILATERALES.- La distincin radica en el nmero de manifestaciones de voluntad que se requiere para la formacin del acto jurdico, si basta una sola manifestacin de voluntad el acto es unilateral, si se requieren dos manifestaciones de voluntad el acto es bilateral, de requerir tres o mas manifestaciones de voluntad el acto ser plurilateral. El acto unilateral se forma con la sola manifestacin de voluntad de una parte o de un solo sujeto, como es otorgar un testamento; pero no es requisito indispensable que surja de una sola manifestacin de voluntad individual, como por ejemplo el acuerdo adoptado por un cuerpo colegiado se considera un acto unilateral, entonces se establece una primera distincin en el acto unilateral, y podra ser puede ser simple o complejo. El acto unilateral puede ser recepticio o no recepticio dependiendo si esta dirigido a una persona determinada, as por ejemplo es recepticio el reconocimiento de una deuda, pero es el ofrecimiento de una recompensa sera un acto unilateral no recepticio. El acto bilateral se forma por la concurrencia de dos manifestaciones de voluntad, ejemplo un contrato de compraventa hay dos voluntades un comprador y un vendedor o un matrimonio, el acto bilateral es genricamente una convencin y cuando si tiene un contenido patrimonial y sirve de fuente para una obligacin se le denominara contrato, por tal motivo entre una convencin y un contrato hay una relacin de gnero a especie. El acto plurilateral deriva de la nocin de contrato contenido en el artculo 1351, nuestro ordenamiento asume la posicin italiana y es considerarlo como una categora diferente, Messineo considera el acto plurilateral como el acto que surge de mas de dos declaraciones simultneas de voluntad y que produce efectos para todas las partes, en esto se diferencia del acto unilateral complejo ya que este ltima busca una sola finalidad, un ejemplo de un

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acto plurilateral la cesin de posicin contractual (art. 1435), el subarrendamiento (art.1692). ACTOS ENTRE VIVOS Y POR CAUSA DE MUERTE.- La distincin radica segn el acto jurdico deba producir sus efectos en vida de las personas que lo celebraron o al producirse su muerte, los actos por causa de muerte se resumen en el acto testamentario, ya que los dems son actos entre vivos, como podra ser un contrato de seguro de vida, ya que el asegurado debe pagar la prima estipulada en vida y recin al momento de su muerte que la compaa aseguradora el monto del seguro a los beneficiados, por ello solo debe entenderse como mortis causa cuando la muerte es la generadora de los efectos jurdicos. ACTOS DE FORMA PRESCRITA Y ACTOS DE FORMA VOLUNTARIA.- La distincin radica segn la ley prescriba la forma o la deje librada a la voluntad de las partes, la ley precisa para ciertos actos el cumplimiento de una serie de de formalidades tambin llamados actos formales o solemnes, a diferencia de aquellos para los cuales la ley no seala formalidades y la adopcin de estas formas depende de la entera voluntad de los celebrantes, un ejemplo de un acto jurdico formal es el matrimonio (art. 248 y sgtes.), el testamento (art. 691); a diferencia son actos no solemnes los esponsales (art. 239). A los actos de forma voluntaria se les denomina actos no formales, no solemnes o consensales, cabe recordar que la palabra forma se refiere a la apariencia externa del acto, en la bsqueda de certeza y seguridad del acto celebrado. ACTOS NOMINADOS Y ACTOS INNOMINADOS.- La distincin radica segn los actos reciban o no un nomen iuris, pueden estar o no previstos en la ley, y de estar previstos en la ley le ser aplicable un rgimen legal determinado, a esta clasificacin se le denomina actos tpicos y actos atpicos, un ejemplo de actos jurdicos nominados es el matrimonio y todos los contratos que se encuentran recogidos en nuestro cdigo civil, situacin distinta es la de los actos innominados de los cuales no se puede citar ejemplo alguno, pero es importantsimo resaltar que en los actos nominados en donde se pone de manifiesto de forma plena la autonoma de la voluntad, nuestro cdigo civil ha previsto la existencia de contratos innominados y los somete a las reglas generales de los contratos (art. 1353). ACTOS CONSTITUTIVOS Y ACTOS DECLARATIVOS.- La diferenta radica segn los efectos del acto jurdico generen o no derechos o deberes desde su celebracin, el acto jurdico constitutivo es el que genera efectos jurdicos dando creacin a derechos o deberes, o a ambos, desde el momento de sus celebracin un ejemplo es la adopcin a partir del cual adquiere la calidad de hijo, a diferencia del acto declarativo es el que reconoce derechos y deberes ya existentes, esto es, anteriores a su celebracin y por eso sus efectos son retroactivos, como es el reconocimiento de un hijo extramatrimonial que los efectos rigen desde el nacimiento.

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ACTOS SIMPLES O COMPLEJOS.- La diferencia radica segn los actos generen una relacin jurdica de una misma naturaleza o varias relaciones jurdicas de distinta naturaleza, el acto simple genera una relacin jurdica sin complejidades como una relacin de compraventa, a diferencia del acto compuesto es el que origina una relacin compleja como la relacin conyugal que se origina en un matrimonio, o los deberes surgidos en una sociedad de gananciales.

ACTOS PRINCIPALES Y ACTOS ACCESORIOS.-La distincin radica segn los actos tengan por contenido intereses de orden econmico, pecuniario o patrimonial, o, que no lo tengan, o que, por lo menos y en lo fundamental, su naturaleza o contenido no tenga relacin con tales intereses, como es el caso del matrimonio, el reconocimiento de un hijo matrimonial o la adopcin, es palpable esa dicotoma en las diferentes clasificaciones.

ACTOS DE DISPOSICIN, ACTOS DE OBLIGACIN Y ACTOS DE ADMINISTRACIN.- La distincin radica segn los actos transmitan la propiedad, la posesin u otros derechos reales o bienes, o que sirvan para generar obligaciones o correspondan al cuidado y conservacin de bienes o de un conjunto de bienes que conforman el patrimonio, debe tomarse en cuenta que nuestro cdigo ha superado la clasificacin de los contratos reales y consensales y los considera como fuente de las obligaciones. Son actos de disposicin los que transmiten la propiedad de un bien, mueble o inmueble, extinguindose el derecho para quien lo transfiere mediante el acto, por lo que seran actos extintivos de obligaciones, por eso los actos de disposicin se diferencia entre actos traslativos o enajenativos cuando se transfiere la propiedad de un bien, y en constitutivos cuando se extingua una obligacin o se da creacin a un nuevo derecho. Los actos de obligacin son aquellos por los cuales una persona se constituye en deudora, se obliga a una prestacin de dar, de hacer o de no hacer a favor de otra que se constituye como acreedor, los actos de dar pueden tener implicancia con los actos de disposicin. Los actos que generan obligaciones de hacer y de no hacer son tpicos actos de obligacin. Los actos de administracin son aquellos que se orientan al cuidado y conservacin de bienes o de un patrimonio y en cuya ejecucin se puede llegar a la celebracin de actos de disposicin o de obligacin, siempre que tales actos correspondan a una gestin normal, corresponde a esta actividad aquellos que es su funcin hacer que los bienes generen frutos.

ACTOS ONEROSOS Y ACTOS GRATUITOS.- La distincin radica segn se generen prestaciones para ambas partes, en los que la prestacin genere una contraprestacin, o para una sola de ellas en los que la prestacin no genera contraprestacin, la clasificacin queda comprendida dentro de los actos de obligacin, los actos onerosos se les denomina tambin actos de prestaciones recprocas, pues a la prestacin le sigue una contraprestacin, se les llama adems actos sinalagmticos en razn a su reciprocidad.

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Los actos gratuitos son aquellos en los que solo una de las partes se obliga al cumplimiento de una prestacin, sin esperar contraprestacin, como ocurre en la donacin, a los actos gratuitos se les llama actos de liberalidad pues la parte que asume la prestacin libera a la otra de la prestacin que pudiera corresponderle, se les distingue en actos de beneficencia, cuando se trata de un desplazamiento patrimonial que implica enriquecimiento de una de las partes y empobrecimiento en otras o en actos simplemente desinteresados. ACTOS CONMUTATIVOS Y ACTOS ALEATORIOS.- Un acto es conmutativo cuando las prestaciones recprocos tiene una relacin de equivalencia y no existe incertidumbre en cuanto a una de las prestaciones, por el contrario un acto es aleatorio por que implica un riesgo que afecta la equivalencia de las prestaciones que las partes deben cumplir, al ser imprevisible el beneficio o prdida. ACTOS DE EJECUCIN INMEDIATA Y ACTOS DE EJECUCIN

CONTINUADA.-

La diferencia radica en la oportunidad del cumplimiento de las

prestaciones, sea el acto oneroso o gratuito. El acto de ejecucin inmediata o instantnea es aquel en el que las prestaciones deben ser cumplidas o ejecutadas en el momento mismo de su celebracin, ejecutndose plenamente, como es el caso de la compraventa en el cual se pacta que el precio se pague conjuntamente con la entrega del bien. El acto de ejecucin continuada o de tracto sucesivo es aquel en el que las prestaciones deben ser cumplidas o ejecutadas peridicamente, como es el caso de la venta a plazos. ACTOS PUROS Y MODALES.- Segn los actos jurdicos pueden o no admitir la insercin de una modalidad, es puro el acto cuya eficacia no puede quedar sometida a una modalidad, condicin o plazo, ni se le puede imponer un cargo. Por el contrario es modal el acto cuya eficacia puede estar sometido a una modalidad, sea una condicin o a un plazo, o al que se le pueda imponer un cargo, como puede ocurrir con la compraventa, el arrendamiento y, en general, con los actos patrimoniales. ESTRUCTURA DEL ACTO JURDICO LOS ELEMENTOS DE LA ESTRUCTURA.- El acto jurdico es una abstraccin, pero no por ello deja de requerir una estructura, no hay criterios uniformes en relacin a clasificacin de los elementos, pero podemos establecer tres clases de elementos como: esenciales, naturales y accidentales. Los elementos esenciales.- Son los componentes imprescindibles, que le dan ese carcter definitivo, o sea que han de estar presentes para que alcance existencia jurdica, y son los requisitos de validez y eficacia, pero adems, es necesaria la presencia de otros elementos que son tambin esenciales, pero en relacin a cada acto en particular configurndolo una

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especie de acto jurdico en particular, de lo mencionado podemos establecer dos clases de elementos esenciales: los de carcter general y los de carcter especial, los primeros lo son para todos los actos en general y los segundos lo son para los actos en especfico, a los elementos esenciales de tipo general nuestro cdigo los denomino requisito de validez y son la manifestacin de voluntad, la capacidad, el objeto, la finalidad y la forma. Debo enfatizar que la identificacin del acto jurdico con la declaracin de voluntad es una nocin de corte francs, muchos autores la consideran atrasada y poco real pero es la posicin que nuestro ordenamiento ha asumido, muchos consideran al negocio jurdico como un supuesto de hecho, al cual la ley le atribuye efectos en concordancia con los efectos prcticos buscados por las partes o por el declarante. Los elementos naturales.- Son los que se encuentran insertos en la naturaleza de un acto concreto, de manera tal que el derecho los atribuye an cuando las partes no lo hayan incluido, un ejemplo son las obligaciones de saneamiento cuando se va transferir un bien inmueble. Messineo afirma que se les considera por tradicin jurdica elementos pero no lo son en realidad, en realidad vendran a ser efectos implcitos de determinados negocios, no obstante la ley les reconoce a estos elementos un lugar, la autonoma de la voluntad ostenta un amplio margen de actuacin en relacin a estos elementos y es posible observarlo en el art. 1489 relacionado con las obligaciones de saneamiento, por decirlo de alguna forma los elementos naturales son separables, sin que esta separacin afecte la validez del acto jurdico. Los elementos accidentales.- Son incorporados al acto jurdico por voluntad de las partes, en ejercicio de su autonoma, pero siempre que no se desvirte la esencia o naturaleza del acto y no exista prohibicin de la ley, a los actos que se le pueden incorporar estos elementos son actos modales, son elementos ajenos al acto jurdico, no son requisitos para su existencia ni para su validez, y no son necesarios para su naturaleza, su presencia solo se origina por voluntad de las partes, sin embargo guardan una especial importancia que una vez incorporados al acto si es una condicin o un plazo la eficacia del acto queda supeditada, por eso el autor Sifuentes se refiere a ellos como elementos accidentales en abstracto pero esenciales en concreto. A estos elementos accidentales se les denomina modalidades y vendran a ser: la condicin, el plazo y el cargo, de estos elementos nos ocuparemos ms adelante. CAPTULO 2.LOS REQUISITOS DE VALIDEZ DEL ACTO JURDICO. El cdigo les da el nombre de requisitos de validez a los que lneas atrs conocimos como elementos esenciales de carcter general, estos son aplicables a todos los actos sin excepcin, y por ello constituyen una norma de aplicacin uniforma a la generalidad de los actos jurdicos.

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De forma general en nuestro cdigo esta definido como la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas, requiriendo para su validez de agente capaz, objeto fsica y jurdicamente posible, y el inciso 3 del art. 219 agrega determinabilidad, fin lcito y observancia de la forma prescrita por la ley. Atendiendo, entonces a lo dispuesto en nuestra norma art.140, referido a los requisitos de validez del acto jurdico, son: la manifestacin de voluntad, la capacidad de los sujetos para emitirla, la posibilidad de su objeto y su determinabilidad, su fin o finalidad lcita y la observancia de la forma prescrita. 1. LA MANIFESTACIN DE VOLUNTAD.

La voluntad constituye la esencia misma del acto jurdico o del negocio jurdico, pero solo por su manifestacin el sujeto lo puede dar a conocer, la conjuncin de la voluntad y su manifestacin es el resultado de un proceso que va de lo subjetivo a lo objetivo, de la voluntad interna a la exteriorizada, por tal motivo la falta de manifestacin de voluntad hace que esa accin no sea considerado un acto jurdico. Dicho en otras palabras es una conducta a travs de la cual el sujeto exterioriza su voluntad de producir un efecto jurdico amparado por la ley EL PROCESO FORMATIVO DE LA VOLUNTAD JURDICA .- La voluntad terica se forma, como acabamos de indicar, como resultado de un proceso que, desde luego, solo lo vamos a considerar desde la perspectiva del derecho, es considerar el proceso que se inicia al interior de un sujeto para formar la voluntad interna y que concluye con su exteriorizacin, lo que interesa al mundo del derecho es la voluntad manifestada en el mundo exterior, el derecho considera a la voluntad interna como presupuesto de su manifestacin, pues se requiere que la primera sea causa de la segunda, de tal modo que haya conformidad entre la voluntad en s misma con su manifestacin y entre ellas exista una relacin causa a efecto. LA FORMACIN DE LA VOLUNTAD INTERNA.- Los hechos se juzgan voluntarios si son ejecutados con discernimiento, intencin y libertad, de este modo, en la etapa subjetiva del proceso formativo de la voluntad jurdica vamos a tomar en consideracin los tres mismos factores que, conjugados dan lugar a la formacin de la voluntad: Discernimiento, intencin y libertad , se exige que la voluntad haya sido formada libremente, sin vicios de la voluntad: EL DISCERNIMIENTO.- Es la aptitud para percibir y distinguir las diferencias con relacin a aquello que guarda conformidad con lo que nos conviene, es lo que nos permite diferencia entre lo que nos conviene y lo que no, lo que nos interesa y lo que no, el discernimiento es inherente a la racionalidad del ser humano y por eso es un presupuesto de su capacidad de ejercicio, Para Arauz Castex es la aptitud del espritu humano que

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permite distinguir lo verdadero de lo falso, lo justo de lo injusto, y apreciar las consecuencias convenientes e inconvenientes de las acciones humanas. LA INTENCIN.- Es la decisin orientada a la consecucin de una finalidad prevista por el sujeto, esto es, el propsito deliberado de celebrar el acto jurdico y producir efectos, es el complemento del discernimiento, es el querer realizar un acto con conciencia de sus consecuencias en el momento de su realizacin, el discernimiento es presupuesto de la intencin, para Brebbia hay intencin cuando el acto se ha realizado tal como se pens llevarlo a cabo, la intencin debe estar exento de malicia y de propsito engaoso, la intencin debe ser necesariamente sana. LA LIBERTAD.- Es la espontaneidad que debe existir para tomar la decisin de celebrar el acto jurdico, es la determinacin, la facultad de eleccin, consecuencia del discernimiento y de la intencin, es la libertad de resolucin en cuanto el agente se decide a celebrar el acto jurdico. Se diferencia en libertad moral y fsica, la libertad moral es aquella que lleva a decidirse al sujeto en su mbito subjetivo, y la fsica es la realizacin exterior de la decisin. LA EXTERIORIZACIN DE LA VOLUNTAD INTERNA.- La voluntad interna una vez formada debe exteriorizarse y por eso viene a ser el sustrato de la manifestacin, es as que la voluntad interna tambin llamada voluntad real, an cuando esta conjugada de discernimiento, de intencin y de libertad no es suficiente para la formacin de la voluntad jurdica y no puede darle validez al acto jurdico que se quiere celebrar, pues este requiere de forma obligatoria la exteriorizacin de la manifestacin. La voluntad interna debe estar contenida en la manifestacin para que se constituya la voluntad propiamente jurdica o, si se prefiere jurgena, los factores que intervienen en su formacin son bienes tutelados y el cdigo civil protege tanto a la voluntad interna como a su manifestacin de voluntad de los posibles factores perturbadores o distorsionadores que pueden afectar el proceso de formacin de la voluntad. La declaracin y la voluntad declarada son dos aspectos relacionados con un mismo concepto, vinculados entre s, es por tal motivo que se les va analizar de manera corta: La voluntad declarada.- Que es el contenido de la declaracin de voluntad y que es lo expresado a travs de la conducta declaratoria (por ejemplo, quiero comprar, quiero alquilar) La voluntad de declarar.- A su vez esta compuesta por dos voluntades: la voluntad del acto externo que es propiamente la voluntad de realizar la conducta en que consiste la propia declaracin de voluntad (por ejemplo, quiero hablar, quiero escribir, quiero levantar la mano en una subasta pblica) y la el conocimiento del valor declarativo de la conducta en que consiste la propia declaracin de voluntad, es decir el conocimiento de que a travs de una determinada conducta se est declarando una

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voluntad (por ejemplo, el conocimiento de que hablando, firmando, haciendo un gesto se est declarando una determinada voluntad). Estos elementos conforman la voluntad, en lo referente a la voluntad declarada pueden surgir diferentes conflictos, que se derivan de la no correspondencia de la voluntad declarada con la voluntad interna, surgiendo el problema de la discrepancia entre la voluntad y declaracin. Cuando la voluntad declarada coincide plenamente con la voluntad interna del sujeto, se encuentra frente a una verdadera declaracin de voluntad, se registran cuatro casos de disconformidad: La declaracin poco seria o en broma. La reserva mental. La simulacin Error obstativo.

LAS MANIFESTACIONES DE VOLUNTAD NO SERIAS O EN BROMA.- las manifestaciones de voluntad poco serias, son las que constituyen casos de divergencia consciente entre la voluntad interna y la voluntad que se manifiesta, puesto que el sujeto no acta seriamente, la manifestacin no la emite para crear el resultado jurdico que corresponda a su voluntad interna. Las manifestaciones de voluntad no serias, o tambin llamadas con animus jocandi, en broma, con fines educativos, o con un fin teatral, Messineo afirma que no es posible atribuirle ningn valor jurdico, este tipo de manifestaciones solo tiene una realidad aparente pero carece del elemento volitivo interno, el cdigo por tal motivo no les asigna efecto jurdico alguno. LA RESERVA MENTAL.-La reserva mental se el denomina reservatio mentales, es tambin un caso de divergencia consciente, pero ms importante es, que consiste en una manifestacin de voluntad que deliberadamente no da contenido a una voluntad interna pues el sujeto la emite sin que sea correlativa a lo que quiere, sin la intencin de que su manifestacin produzca los efectos que le son propios, es por una manifestacin de voluntad aparentemente seria, pero que la voluntad interna se mantiene en secreto. En opinin de Messineo es un hecho puramente psquico con el cual el declarante se propone no querer lo que sin embargo declara, la reserva mental no tiene relevancia jurdica, el acto jurdico celebrado con reserva mental surte efectos en cuanto no es conocida por la otra parte, pues de conocerse no hay acto y se configura una simulacin absoluta, la finalidad de la reserva mental es hacer vana la declaracin, de ah que se constituye en un caso de divergencia consciente entre lo que se manifiesta y lo que se quiere, entre la voluntad real y la declaracin. Un ejemplo es el caso de una persona que accede a vender un departamento con una vista panormica sin querer hacerlo, pero lo hace por motivos humanitarios y despus les comunica a los familiares del moribundo que no desea efectuar dicha venta, nuestro cdigo civil no dedica numeral alguno al tratamiento de la reserva mental.

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LA SIMULACIN.- Se produce cuando las partes de comn acuerdo y con el fin de engaar a los terceros declaran una voluntad distinta a sus reales voluntades internas. EL ERROR OBSTATIVO.- Que se produce cuando el sujeto de forma inconsciente declara una voluntad distinta a la verdadera voluntad.

Se han elaborado cuatro teoras para resolver estos casos de discrepancia, y reciben nombres como la teora de la voluntad, de la declaracin, de la responsabilidad y de la confianza, existe en la actualidad uniformidad de pareceres en que cada caso debe resolverse de acuerdo a su propia naturaleza y teniendo en cuenta los intereses en juego, por ejemplo existe la opinin casi unnime de que la reserva mental es irrelevante, por cuanto debe prevalecer siempre la voluntad declarada. Existe la opinin que en caso de simulacin debe prevalecer la voluntad interna , siendo nulo el negocio jurdico simulado, ya se trate de una simulacin relativa o absoluta , en los casos de declaraciones poco serias debe prevalecer la voluntad interna , siendo nulo el negocio jurdico aparentemente sealado, en el error obstativo la sancin debe ser la nulidad del acto jurdico. MANERAS DE MANIFESTARSE LA VOLUNTAD.- La doctrina es unnime en cuanto al hecho de la celebracin del acto jurdico, requiere cualquier medio de expresin es vlido, excepto que la ley prescriba una determinada forma, Coviello afirma que la voluntad para que surta efectos jurdicos, debe manifestarse convenientemente en formas sensibles. El art. 141 del Cdigo Civil solo reconoce como modos de darse a conocer la voluntad la manifestacin expresa y la manifestacin tcita , sin admitir, la voluntad presunta que es la que resulta de una presuncin legal, Messineo rechaza el trmino voluntad presunta aceptando como tal el hecho que la ley atribuye arbitrariamente al sujeto algn comportamiento, y vincula a este ciertos efectos. En la actualidad solo se acepta la voluntad expresa y la tcita , la voluntad expresa se formular oralmente, por escrito o por cualquier otro medio directo , es tcita cuando la voluntad se infiera indubitablemente de cualquier actitud o de circunstancia de comportamiento que revela su existencia, ahora pasemos a estudiar de manera ms detenida las clases de manifestaciones: La manifestacin expresa.- Es expresa cuando los medios empleados por el sujeto tienen por finalidad dar a conocer su voluntad interna directamente a quien debe conocerla, estos medios pueden ser orales y escritos o documentales, la manifestacin expresa formulada de manera oral puede consistir en palabras emitidas por el interesado o por persona distinta a l, que lo hace por cuenta del interesado, el ejemplo mas importante es el representante. La manifestacin expresa por escrito o documental se da a travs de lo que escribe de su puo y letra el interesado, o de lo que escribe otro por cuenta o encargo suyo, o de lo que escribe mediante el empleo de una computadora u algn otro medio mecnico u electrnico, como el fax, tlex; cuando la manifestacin se efecta por escrito los medios de comunicacin como es el fax sirve de medio de prueba, incluso las

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grabaciones de video. La manifestacin hecha con mmica se da cuando el sujeto recurre a gestos o seas, tales como movimientos de manos o de la cabeza, este puede ser un lenguaje tan expresivo como los anteriores, Messineo enumera como signos mmicos los gestos, ceos, o seas de la cabeza o de la mano, o un aplauso o similares. Entonces la manifestacin de voluntad ser expresa cuando se formula oralmente, por escrito o por cualquier otro medio directo. La manifestacin tcita.- Ser tcita la manifestacin de voluntad cuando se da a conocer la voluntad interna pero sin que la manifestacin se dirija directamente a quien debe conocerla, quien tomara conocimiento de ella deducindola de ciertas actitudes o comportamientos del manifestante, estas actitudes o comportamientos es lo que la doctrina reconoce como facta concludentia, o hechos concluyente, los cuales revelan la voluntad de quien los realiza. La manifestacin debe revelar un hecho unvoco, es decir que sea incompatible con alguna otra voluntad, el art. 141 expresa que no puede considerarse que existe manifestacin tcita cuando la ley exige declaracin expresa o cuando el agente formula reserva o declaracin en contrario, no puede haber manifestacin tcita cuando la ley exige manifestacin expresa un ejemplo el matrimonio. Debemos establecer las actitudes o circunstancias del comportamiento que revelen de manera indubitable la existencia de la voluntad, en la manifestacin tcita debe ser expresin de la voluntad mediante actitudes o circunstancias del comportamiento, que realiza el sujeto como manifestacin de su voluntad que puede ser un lenguaje hablado, escrito, mmico pero sin la intencin de dirigirse directamente al destinatario, es por tal motivo que se revela de un modo indirecto, interpretando las actitudes o circunstancias de comportamiento. Respecto al silencio el cdigo no le brinda carcter jurdico alguno, o sea el viejo adagio que dice el que calle otorga, no tiene aplicacin en nuestra normatividad.. La distincin entre la manifestacin expresa y la manifestacin tcita.- La manifestacin es expresa cuando los medios empleados por el sujeto tienen por finalidad dar a conocer su voluntad interna directamente al destinatario o recepcionario y, ser tcita cuando la manifestacin no est dirigida directamente a quien debe recibirla, quien solo toma conocimiento de la voluntad interna del manifestante mediante los facta concludentia, citando el ejemplo del matrimonio en el cual la manifestacin es expresa, igual en el testamento, cuestin distinta es en la manifestacin tcita, en ella la manifestacin no esta dirigida directamente a la persona, sino que debe inferirse de las actitudes de las personas, ya que el sujeto la da conocer de manera oblicua un ejemplo un testador establece un legado a favor de una persona y luego vende el mencionado bien, se entiende que su ltima voluntad ha sido la venta del bien.

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EL MOMENTO EN QUE LA MANIFESTACIN DE VOLUNTAD DESARROLLA SU PODER VINCULANTE.- En el derecho clsico no se conceba otra manifestacin de voluntad que la recepticia o sea hasta la concurrencia de la voluntad de la persona a quien iba dirigida la manifestacin, este teora ha sido revisada y fue puesta en tela de juicio debido a la existencia de los negocios jurdicos unilaterales y las obligaciones surgidas por la voluntad unilateral. Nosotros preferimos adoptar una idea del espaol Castan Tobeas que prefiere diferenciar entre la sustantividad de la manifestacin de voluntad y el perfeccionamiento del acto, ya que el perfeccionamiento del acto se requiere de la concurrencia de manifestaciones de voluntad, lo que sera necesario en el acto unilateral recepticio, determinar el momento en el cual la manifestacin de voluntad asume sustantividad, esto es, produce su efecto vinculante, lo que ha dado lugar a diversas teoras, que buscan explicar esta problemtica, dentro de las cuales las de mayor relevancia son: Teora de la Responsabilidad y la Teora de la Confianza. Por la teora de la Responsabilidad.- Formulada por Ihering, en un instante en el que la prevalencia de la voluntad interna sobre la exteriorizada era un dogma, por tal motivo si en un acto jurdico la voluntad interna ha sido diferente a la voluntad exteriorizada sera un acto invlido e ineficaz, lo que genera la responsabilidad para la parte que ha frustrado la existencia y eficacia del acto celebrado, el sujeto que emite un acto debe garantizar al que lo recepciona la validez y eficacia de los contrario debe indemnizar los daos y perjuicios ocasionados. Por la teora de la Confianza.- Conocida como la teora de la buena fe, el que recibe una manifestacin en virtud de la cual el acto jurdico queda celebrado, debe gozar de la tutela jurdica que su buena fe le merece, pero si al celebrar el negocio saba de la falta de correlacin entre la manifestacin que recibe y la voluntad interna del manifestante, no debe gozar de tutela alguna ni se protegido jurdicamente, si el destinatario acto de buena fe, esta manifestacin produce efectos vinculante. En suma, creemos que la manifestacin de voluntad alcanza sustantividad per se, desde que se emite y tiene autonoma inherente a la voluntad privada, producida la manifestacin de voluntad el sujeto queda vinculado y comprometido por ella, siempre que se trate de sujeto capaz, que el objeto tenga posibilidad, que la finalidad sea lcita y que se haya observado la forma si ha sido prescrita bajo sancin de nulidad. FUNCIN NORMATIVA DE LA MANIFESTACIN DE VOLUNTAD.- La manifestacin de voluntad es la que determina el contenido del acto jurdico y lo hace en funcin de la relacin jurdica que crea, regula, modifica o extingue. El contenido de un acto jurdico tiene que ver con la autorregulacin de los intereses jurdicos de quienes los celebran, as el acto de una compraventa, o sea la manifestacin de voluntad de las partes de vendedor y comprador es la que regula las relaciones entre ambos.

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Ahora vamos a definir que es el inters en palabras del Rmulo Morales Herbias, profesor de Pontificia Universidad Catlica del Per, inters es todo bien jurdico protegido por el ordenamiento jurdico que puede satisfacer una necesidad humana til, la clasificacin que efectan las normas en relacin a los intereses es de tipo positivo y de tipo negativo: La calificacin de tipo positivo.- Surge la relevancia jurdica cuando el inters es relevante para el ordenamiento jurdico, la segunda El Merecimiento cuando el inters es digno de tutela, y por ello el derecho otorga a los sujetos instrumentos jurdicos idneos para proteger tal inters, Licitud cuando el inters es conforme a las normas jurdicas, el orden pblico y las buenas costumbres. La calificacin de tipo negativo.- Indiferencia.- El inters es jurdicamente irrelevante para el ordenamiento, Inmerecimiento o indignidad.- El inters relevante jurdicamente no es digno de tutela, Ilicitud.- El inters particular est en conflicto con intereses superiores de los cuales el ordenamiento jurdico es portador. La nocin de inters se relaciona estrechamente con el de bien que es todo aquello que puede satisfacer una necesidad y de necesidad que es una exigencia, un menester que proviene por la ausencia de determinadas condiciones ya sean materiales, espirituales. Un bien es cualquier entidad material o inmaterial capaz de satisfacer una necesidad ms all de valoraciones econmicas o tpicamente patrimoniales , mientras la necesidad es una entidad prejurdica es el resultado de la racionalizacin del instinto individual, la necesidad se trasforma en inters por la que admite su existencia. Entre los seres humanos pueden producirse dinmicas de apropiacin o de mantenimiento, ejemplo un sujeto que desea obtener un bien y el sujeto que posee ese bien, ese conflicto por la apropiacin y mantenimiento de los bienes es un conflicto jurdico. EL TRATAMIENTO DEL SILENCIO.- El silencio y su relacin con la manifestacin de voluntad ha sido siempre tema de especial inters para la doctrina civilista, nosotros nos vamos a referir de manera al tratamiento que se le brinda al silencia el art. 142, que solo el silencio importa manifestacin de voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado, para Len Barandiarn afirma que el silencio debe interpretarse segn los antecedentes o circunstancias en cada caso en concreto. Manuel de la Puente afirma que el silencio no es afirmacin o negacin y por tal motivo esta desprovisto de consecuencia jurdica alguna, no se da al silencio el valor de una determinada declaracin de voluntad, no es ni puede considerarse manifestacin de voluntad ni an indirecta, ya que precisamente es una carencia de manifestacin, ya que teniendo una voluntad o pudiendo tenerla no la expresa. El silencio no es una manifestacin de voluntad, ni siquiera tcita, no exterioriza voluntad alguna, es una abstencin en cuanto. Hay que dejar en claro que el artculo 142 atribuye consecuencias al silencio en el tema del silencio administrativo positivo y negativo, y en relacin al convenio cuando las partes han

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previstos ciertos casos, y solo por la ley o por el convenio y cuando ya existe una relacin jurdica preexistente, en cuyo caso no se han previsto todas las posibles relaciones que puedan surgir, hay que volver a remarcar que no es que en el artculo 142 atribuya una manifestacin de voluntad al silencio, lo que se atribuye es un determinado significado a una inactividad de las partes de la relacin jurdica. 2. LA CAPACIDAD.

La sola manifestacin de voluntad no es suficiente para que el acto jurdico genere efectos, es necesario que en sujeto confluyan ciertas caractersticas, como que emane de un agente capaz, por tal motivo este sera un requisito de validez, y esta referido tanto a la persona humana como a la jurdica. Antes de pasar a este tema es conveniente aclarar ciertos conceptos generales: Sujeto de derecho.- Un sujeto de derecho es una persona que obra, la nocin de sujeto no est incorporada a la normativa sino que contina siendo una elaboracin doctrinal, es por tal motivo que la teora del acto jurdico se aplica a las personas humanas y personas jurdicas. Fernndez Sessarego establece la siguiente definicin: sujeto capaz de derechos y obligaciones, es decir sujeto de las relaciones jurdicas, un sujeto de derecho no es solo la persona natural, tambin incluye al concebido, a las personas jurdicas y a las organizaciones no inscritas, a parte de otro tipo de situaciones jurdicas que se comportan como sujetos de derechos, un claro ejemplo sera la sociedad de gananciales. La capacidad se divide en dos tipos de: goce y de ejercicio La capacidad es la aptitud del ser humano de adquirir derechos y contraer obligaciones; se habla de capacidad de goce o genrica y capacidad de ejercicio. Se encuentra regulado en el libro I, Ttulo V, el cual regula la capacidad e incapacidad de ejercicio, la capacidad de ejercicio supone de antemano la capacidad de goce. Borda define la capacidad de las personas como la aptitud de las personas para adquirir derechos y contraer obligaciones. Esta capacidad se vincula con la aptitud mental de una persona o con la funcin que desempea en la celebracin de un acto jurdico. CAPACIDAD DE GOCE.- Se le llama capacidad jurdica, de derecho o genrica, es la aptitud de cada sujeto de ser titular de derechos y obligaciones; esta capacidad es una mera potencialidad que se adquiere con el nacimiento y se pierde al morir. Este tipo de capacidad es propia del ser libre por que la libertad es caracterstica de los seres humanos. Es por tal motivo que la libertad y la capacidad de goce de la persona solo se extinguen por la muerte de la persona. Es por este motivo que libertad y capacidad de goce son dos conceptos indesligables. Para Karl Larenz seala que la capacidad de goce es la capacidad de una persona de ser titular de derechos y por ello destinatario de

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deberes jurdicos. El concebido tiene capacidad de goce de derechos patrimoniales pero sujeto a la condicin resolutiva de que nazca vivo. Todo ser humano tiene capacidad de goce pero no absoluta, sino solamente relativa y expresamente establecida en la ley, en defensa de los intereses superiores de la moral y el orden pblico y excepcionalmente en la proteccin de intereses particulares, es por tal motivo que lo que se restringe normativamente no es la capacidad de goce sino la de ejercicio, la capacidad de ser propietario de un bien no puede ser restringida, un claro ejemplo de sujetos con capacidad de ejercicio y por ley se encuentra limitada su capacidad de ejercicio por ejemplo el artculo 241 del CC son los impedidos de contraer matrimonio, el 242 impedidos de contraer matrimonio entre si, el artculo 378 los que no tiene edad para adoptar, el artculo 515 que indica quienes no pueden ser tutores, adems se debe revisar otros ejemplos como el 538 del CC, el 741 del CC, el 1366 del CC. Aqu a continuacin presentamos una propuesta de modificacin del artculo 3 de CC todo ser humano tiene el goce de los derecho civiles, salvo las excepciones su ejercicio expresamente establecidas en la ley. Para Fernndez Sessarego la capacidad de goce o genrica nunca desaparece. Ella se mantiene como una potencial aptitud que se podr convertir en acto, que ser posible ejercer cuando en el ordenamiento se derogue un dispositivo normativo. CAPACIDAD DE EJERCICIO.-Llamada capacidad de hecho o de obrar, presupone la existencia de la capacidad de derecho y consiste en la aptitud del sujeto para ejercitar por si mismo los derechos de los cuales es titular y comparecer a juicio por si mismo. La capacidad de ejercicio se relaciona directamente con las peculiaridades de cada persona un ejemplo es el concebido por su propia situacin no puede ser un sujeto capaz del ejercicio de sus derechos y su potencialidad de ser libre ser desarrollada por sus representantes. El que es plenamente capaz de ejercicio no tiene que recurrir a ninguna otra persona para acceder a sus derechos, es decir los puede ejercitar por si mismo. Por el contrario la imposibilidad de ejercer o gozar de la capacidad legal se conoce como incapacidad. La ley priva de la capacidad de ejercicio a las personas naturales por la falta de desarrollo mental o por la imposibilidad de manifestar su voluntad. Puede haber capacidad de goce sin la de ejercicio, pero nunca capacidad de ejercicio sin la de goce: Existe tres clases de capacidad de ejercicio: capacidad de ejercicio plena, incapacidad de ejercicio relativa, incapacidad de ejercicio absoluta . Como sabemos la capacidad de ejercicio plena se adquiere al cumplir los 18 aos. La Constitucin incluye como sujeto de derecho al concebido, en su art. 1 inciso 2, afirmando que es sujeto de derecho para todo lo que le favorece, de igual forma el artculo 61 seala el fin del

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sujeto de derecho y sera la muerte en el caso de la persona natural y en el caso de las personas jurdicas la disolucin. El cdigo civil ha incluido a las organizaciones no inscritas (asociaciones, fundaciones, comits), y las comunidades campesinas y nativas, se debe aclarar que las personas jurdicas no tienen capacidad de goce que es propia de las personas humanas, las personas jurdicas inician su vida de la siguiente forma, si se trata de personas de derecho pblico desde la ley de su constitucin, si se trata de personas jurdicas de derecho civil privado desde su inscripcin en registros pblicos, la persona jurdica no puede ejercitar los derechos inherentes a las personas naturales, y sus actividades quedan determinadas por su estatuto, las personas jurdicas de derecho civil no tienen fin lucrativo a diferencia de las personas jurdicas con fines de lucro, cuyas normas estn reguladas en la Ley General de Sociedades cuyo fin ser hacer empresa. Respecto a la capacidad de ejercicio de la persona jurdica, se han entablado diversos debates, para algunos doctrinarios la persona jurdica no tiene capacidad de ejercicio, otro sector de la doctrina opina que despus de evolucionar se ha llegado adoptar la teora orgnica de forma casi unnime por la cual la voluntad de las personas jurdicas se forma y se expresa por medio de sus rganos, los rganos se encuentran previstos en los estatutos si son personas jurdicas de derecho privado, si son personas jurdicas de derecho pblico, los rganos estarn previstos en la ley de constitucin o de creacin de la mencionada persona jurdica. Generalmente los rganos de una persona jurdica de derecho privado son la asamblea general y el directorio, el consejo directivo; pero se puede prever distintas unidades de funcionamiento, la naturaleza de los mencionados rganos en su mayora se comportan como rganos colegiados, mientras la asamblea general no se comporta de esa forma. Los acuerdos en el seno de una persona jurdica se adoptan por mayora simple, pero si se trata de modificar el estatuto se pueden prever una mayora cualificada. LA CAPACIDAD REQUERIDA EN NUESTRA LEGISLACIN.- El artculo 140 enumera los requisitos de validez del acto jurdico y seala en su inciso 1, que el agente, ya sea una persona natural o persona jurdica debe ser capaz, sin hacer precisin sobre si debe tratarse de capacidad de goce o de capacidad de ejercicio, la capacidad deber ser vista segn sea una persona natural o una persona jurdica, si se trata de una persona natural, en la cual se han integrado personalidad y capacidad de goce el requisito exigido ser el de la capacidad de ejercicio y se tendr a los 18 aos, de no llegar a la mayora de edad o no estar presente el sujeto se suple mediante la representacin.

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Si se trata de la persona jurdica, en la que la personalidad y la capacidad de goce no van de la mano, la capacidad requerida es la de ejercicio, pero con la advertencia de que el rgano como el representante, debern estar legitimados para celebrar el acto. LA INCAPACIDAD NATURAL.- Por la incapacidad natural se expresa el defecto de la aptitud para entender y querer, y en particular aquel defecto que se basa en causa transitoria; como por ejemplo una enfermedad mental, hipnotismo, sonambulismo, embriaguez; un negocio concertado en esa condiciones debe considerarse un negocio nulo por un defecto esencial del consentimiento. Esta incapacidad supone una inconciencia no habitual, de tipo transitoria, pero deber ser probada, y valen los medios admitidos por la ley tales como: testigos, presunciones; al momento de manifestar su voluntad, o sea el objeto de la prueba es doble: demostrar la incapacidad temporal y que esta coincide con el momento de la celebracin del acto jurdico, o sea al momento de la formacin del acto la parte era incapaz de entender y de querer, segn Messineo la incapacidad natural es aquel estado en el cual queda disminuida o paralizada su aptitud para comprender el valor del acto que realiza o su facultad de determinarse, pero adems se requiere la mala fe de la otra parte y esta mala fe se puede observar a travs de indicios como el perjuicio derivado o que puede derivarse. El tiempo es un objeto de estudio de importancia, determinar el tiempo es trascendente si la contratacin se efecto entre presentes no existe duda de que el acto se perfecciono cuando el incapaz manifest su voluntad, pero si el acto es celebrado entre personas distantes el momento de perfeccionamiento se efecta cuando el incapaz manifiesta su voluntad y aqu hay que diferenciar entre la oferta y la aceptacin segn el incapaz sea el ofertante o el aceptante de la oferta. En la incapacidad natural falta una verdadera voluntad de declarar, no existe una voluntad del acto externo, se puede decir que principalmente falta el conocimiento del acto declaratorio. 3. EL OBJETO.

El tercer requisito de validez del acto jurdico es el objeto, el inciso 2 del artculo 140 del Cdigo Civil, preciso que el acto jurdico requiere, para su validez, de objeto fsica y jurdicamente posible, y que segn el artculo 219 inciso 3, debe ser determinado o por lo menos determinable. El objeto del acto jurdico sern las prestaciones a que estn obligadas las partes del acto jurdico, consiste en una prestacin que si se trata de trasmitir un bien sera una obligacin de dar un bien real. Por tal motivo el objeto puede ser material o corpreo , segn sea perceptible por los sentidos como por ejemplo un pedazo de metal, el objeto puede ser inmaterial o incorpreo , segn sea perceptible por el intelecto como un derecho subjetivo, un deber jurdico o la misma relacin jurdica, el objeto cuando es material o inmaterial se le puede considerar un bien, pero cuando es material adems de ser un bien se emplear el trmino cosa para designarlo.

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En otras palabras el objeto del acto jurdico son los derechos y deberes u obligaciones que se integran a la relacin jurdica que el acto crea, regula, modifica o extingue, ojo no confundir con el objeto del contrato que en nuestro cdigo esta mal regulado, revisando el artculo 1492 afirma que consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones, pero sin confundir ya que los contratos solo regulan situaciones jurdicas patrimoniales. Debemos incluir en el objeto de los actos jurdicos, los actos que generan obligaciones recprocas en ese caso los deberes surgidos, o sea que el objeto del acto jurdico son los derechos y deberes entablados al celebrar el acto. CARACTERES DEL OBJETO.- Segn nuestro cdigo en su artculo 140, inciso 2) y el artculo 219 inciso 3), el objeto debe ser posible fsica y jurdicamente y si no esta determinado por lo menos que sea determinable, debiendo ser concurrentes las caractersticas, pues eso se desprende de las normas. La posibilidad fsica del objeto.- Esta posibilidad esta referida a la posibilidad de existir, con adecuacin a las leyes de la naturaleza, se trata de la existencia o la posibilidad de existir de los derechos y deberes integrados en la relacin jurdica que vincula a los sujetos en relacin de los bienes (materiales e inmateriales). Debemos dejar en claro que el cdigo civil no se refiere al objeto como una cosa, sino al objeto como una obligacin que debe ser cumplida. La prestacin puede consistir en un dar, en un hacer o en un no hacer, es decir, en la transmisin de un derecho real, o en un hecho personal del deudor. Cuando la prestacin consiste en un derecho real, se entiende que se trata, obviamente, de la transmisin de un derecho al acreedor pero por comodidad lingstica se dice que la prestacin es una cosa, o sea lo que se habla realmente es de la transmisin de un derecho real, y es por tal motivo que la cosa debe existir y debe estar en el comercio de los hombres. Cuando la prestacin consiste en un hecho personal del deudor sea positivo o negativo, este hecho a su vez debe reunir requisitos tales como: sea un hecho fsica y jurdicamente posible; debe ser un hecho lcito en el sentido estricto, debe ser personal casi por regla general y significa un inters para el acreedor que puede se patrimonial y moral. O sea el inciso 2 del artculo 140 y el 219 de nuestro Cdigo civil, lo que en realidad hacen es referirse a la prestacin. La posibilidad jurdica del bien.- La posibilidad jurdica est referida a la conformidad con el ordenamiento jurdico, de los derechos y deberes u obligaciones integrados a la relacin jurdica, la prestacin o cosa debe estar en el comercio, es decir ser susceptible de comercializarse, en nuestro ordenamiento hay ciertas limitaciones legales por ejemplo la venta de rganos, ojo que no confundir con la licitud ya que la licitud guarda vinculacin directa con los diferentes cuerpos normativos, mientras la posibilidad jurdica

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guarda relacin con el ordenamiento jurdico, concepto muy amplio y que da cabida a la lcitud y que se integra con la costumbre, jurisprudencia y doctrina. La determinabilidad del objeto.- La determinabilidad esta referida a la posibilidad de identificacin de los derechos y deberes u obligaciones integrados a la relacin jurdica que vincula a los sujetos. El objeto del acto jurdico puede ser determinado o por lo menos determinable, es determinado cuando los derechos y los deberes u obligaciones estn identificados en el momento de la celebracin del acto un ejemplo es el deber de pagar el precio al comprar la casa ubicada en Av. Las Palmeras Mz a Lote 2. Existe una diferencia ser determinable cuando los derechos y las obligaciones no estn identificados en el momento de la celebracin del acto jurdico, pero existe la posibilidad de identificarlos a futuro, como en el caso de una compraventa en la que la determinacin del precio se confa a un tercero. LA FINALIDAD. El fin lcito hemos preferido denominarlo finalidad lcita, por parecernos una expresin mas adecuada, es necesario para comenzar a desarrollar este tema analizar la problemtica de la causa. La causa no fue desconocida en el derecho romano y se hace referencia como la iusta causa, causa legtima, cuando los efectos queridos a travs del acto estaban adecuados al ius (derecho), muchos romanistas vinculan como un requisito de los negocios jurdicos. Los redactores del Cdigo de Napolen receptaron la idea de la causa y la vincularon al derecho de las obligaciones, particularmente a los contratos sinalagmticos, pues una obligacin era la causa de otra, la doctrina ha evolucionado y se ha admitido la causa subjetiva como elemento esencial del contrato, la causa ser la funcin socialmente trascendente o til, socialmente reconocida y digna del negocio en la ida social, que justifica su reconocimiento, y su sancin como negocio jurdico La funcin econmica y social en la concepcin preceptiva del negocio jurdico y la orientacin objetiva de la causa: Esta tesis predomina en la actualidad, seala que los negocios son manifestaciones de la autonoma privada, que han merecido el reconocimiento subsiguiente del ordenamiento jurdico, por tratarse de operaciones de la vida social, que cumplen una funcin socialmente relevante, que es precisamente la que justifica el reconocimiento de este acto de la autonoma privada como un negocio jurdico. El negocio jurdico es un supuesto de hecho que contiene un precepto social consistente en una autorregulacin de intereses privados, que antes del reconocimiento jurdico en la vida social son considerados ya como vinculantes, no existiendo la posibilidad de retractarse y que son reconocidos como figuras negociales reconocidas y protegidas por el ordenamiento, el derecho solo otorgar proteccin a los actos de la autonoma privada que estn dirigidos que estn dirigidos a la obtencin de una funcin socialmente relevante, por tal motivo la causa se convertir en la base de la eficacia jurdica del negocio.

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Desde este punto de vista no todo acto o manifestacin de la autonoma merece reconocimiento jurdico, sino slo los que, a tenor de las concepciones econmicas y sociales de una sociedad determinada merezca proteccin como tal, el derecho no podr prestar su apoyo a la prepotencia individual, a la vanidad, a fines intiles; por tal motivo la causa es en consecuencia la funcin econmica y social del negocio jurdico, justamente por ser esa funcin social merecedora de tutela legal segn las concepciones sociales y principios en que se inspira cada ordenamiento. Esta teora se establece en la doctrina general del negocio jurdico, que la declaracin solo produce efectos jurdicos cuando se ajusta a un determinado supuesto de hecho, establecindose tambin que el contenido negocial es un precepto social, por eso la declaracin de voluntad ser eficaz por que el derecho le atribuye la facultad de crear, modificar, extinguir o regular, en determinadas circunstancias relaciones jurdicas, ojo que es un paso adelante en la idea de licitud que hemos esbozado al comienzo de la clase. Esta idea de la causa como funcin social deja de lado la distincin tradicional de negocios tpicos y atpicos, los negocios tpicos sern aquellos cuya funcin social ha sido elevada a la categora de funcin jurdica, como un aspecto de los supuestos de hecho creadores de figuras negociales tpicas, por el contrario los negocios atpicos la funcin social relevante esta considerada de manera genrica, Emilio Betti a estos negocios atpicos prefiere denominarlos negocios tipificados socialmente, en estos casos el reconocimiento se produce en forma genrica, o sea los negocios atpicos ya estn tipificados en la vida en relacin del grupo social. Por tal motivo la nocin de causa es considerada modernamente un lmite a la autonoma de la voluntad, pero no en el sentido de obligar a los particulares a emplear las figuras negociales tpicas, sino en el sentido de recibir la tutela jurdica respectiva, ya que la tutela jurdica respectiva solo la recibirn las que cumplan una funcin socialmente relevante, en otras palabras los particulares solo estn facultados para celebrar cualquier clase de negocios, siempre y cuando se trate de actos que tengan una funcin econmica y social que merezca tutela legal, bajo esta concepcin el negocio jurdico ser un acto de la autonoma privada que producen efectos jurdicos atribuidos por la ley en atencin a su funcin econmica y social, considerada merecedora de tutela jurdica. La finalidad que se da a la manifestacin de voluntad para que esta, partiendo del motivo del o de los celebrantes, se dirija, directa y reflexivamente, a la produccin de efectos jurdicos, vale decir a la creacin de una relacin jurdica y normarla. El Cdigo Civil exige que la finalidad sea lcita, esto es, que el motivo determinante de la celebracin del acto jurdico, aunque subjetivo no sea contrario a las normas de orden pblico ni a las buenas costumbres. Vidal Ramrez asimila la posicin de la causa subjetiva y es una opinin que ha servido para la construcciones doctrinarias de muchos autores nacionales, a opinin de Lizardo Taboada que discrepa con Vidal Ramrez, considera que en el Cdigo Civil, el legislador peruano ha entendido

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que el fin no puede ser situado en la voluntad de las partes, sino en el fin mismo del acto jurdico, por tal motivo el fin mismo del acto jurdico debe reunir el requisito de ser lcito, o sea se apoya las concepciones objetivas de la causa. Como es fcil palpar existe una serie de posiciones encontradas, pero lo que debe quedar en claro que el tema de la causa no es una mera elaboracin doctrinal. El cdigo civil exige que la finalidad sea lcita , esto es, que el motivo determinante de la celebracin del acto jurdico, ya sea que se adopte un punto de vista objetivo como la funcin social o uno subjetivo como la intencin de las partes, no sea contrario a las normas de orden pblico, ni a las buenas costumbres, a fin de que exteriorizado con la manifestacin de voluntad, los efectos queridos y producidos puedan tener el amparo del ordenamiento legal. El Cdigo del 84 es un cdigo causalista, es por tal motivo que se debe entender la causa como una nocin con un amplio significado social. LA FORMA La forma es la manera como se manifiesta la voluntad , si el acto jurdico como lo concepta el artculo 140, dejando en claro que es una posicin clsica francesa, adoptada por Vidal Ramrez y gran parte de la doctrina peruana, la forma sera el aspecto externo de la manifestacin de voluntad, por tal motivo no hay acto o negocio jurdico sin forma , por lo que esta sirve de continente a la manifestacin de voluntad, segn el connotado jurista peruano Len Barandiarn la forma es esencial para el acto, pues sin forma no caera dentro del mbito de la vida jurdica. Para ciertos actos la ley prescribe una forma de necesaria observancia y la exige bajo sancin de nulidad, siendo esta la forma que se constituye como requisito de validez segn el inciso 4 del artculo 140, mientras para otros actos o negocios la forma sirve como medio de prueba de la existencia y contenido del acto. La nocin de forma.- La forma es el aspecto externo de la manifestacin de voluntad, lo que la reviste, cualquiera sea el modo utilizado, sea mediante expresin oral o escrita, y tambin mediante conductas expresivas, en la teora francesa es un elemento fundamental que en cierta forma se identifica con la declaracin de voluntad, sin una forma la declaracin de voluntad no podra emitirse. Para Castn Tobeas afirma que la forma es el medio por el cual se produce y se exterioriza la manifestacin de voluntad. La misma complejidad de las formas puede dar lugar a actos jurdicos que requieren celebrarse con formalidades que deben cumplirse en el momento de la celebracin, como en el testamento por escritura pblica, y cualquier otro acto que requiera de formalidades previas, como es por ejemplo un matrimonio. La sencillez o complejidad de las formas depende del imperativo de las normas, que las impone segn la trascendencia del acto que puede ser: familiar, social, econmico, la

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forma puede depender o no, de la voluntad de las partes, la forma cumple una funcin trascendental y sirve como medio probatorio idneo de la existencia y del contenido del acto. Forma y formalismo.- El formalismo esta entendido como el uso forzado e inevitable de formas, y ha sido un caracterstica en la celebracin de los grupos sociales primitivos y de los ordenamientos sociales incipientes, para lograr la eficacia jurdica de los actos no dependa de la voluntad de quienes los celebraban, sino del cumplimiento de formas rituales. Por ejemplo en el derecho romano no nacan los derechos si las partes no haban cumplidos con frmulas rituales. En la doctrina francesa determino que la forma no sea considerada como requisito esencial de validez, Domat y Pothier dieron relevancia al consentimiento como expresin de poder vinculante de la voluntad, de este consensualismo puro desemboco en la libertad de formas, dejndose librada la forma a la autonoma de la voluntad, para despus conjugarse con la nocin de orden pblico. Es en el derecho moderno es en donde empiezan a prima criterios de formalismo por la bsqueda de seguridad en los actos jurdicos, con lo cual se podran salvaguardar los derechos de terceros y facilitar la prueba de la existencia del acto, por eso el derecho moderno se opone a la consensualidad, y se ratifica por la formalidad. Nuestro cdigo es formalista, el cdigo considera respecto a las formalidades como formas ad solemnitatem y prescribe formas ad probationem, aunque dando un cierto margen de actuacin a los interesados, es decir el formalismo de nuestro cdigo civil conjuga la libertad para la adopcin de la forma, con las formas designadas por ley, conjuga la autonoma de la voluntad con el orden jurdico, de ah que el artculo 143 establezca: cuando la ley no designe una forma especfica para un acto jurdico los interesados pueden usar la que juzguen convenientemente. La libertad en la adopcin de formas solo puede darse cuando la ley lo permita, por tal motivo la adopcin de formas es una excepcin en realidad, la regla general sera el formalismo. Es por tal motivo que el formalismo tiene un componente de orden pblico y por eso la libertad de escoger las formas debe ejercerse dentro del orden establecido por el legislador y cuando este permite elegir entre formas verbales o documentales, reiterando este formalismo se basa en el principio de seguridad jurdica para dar certeza a los actos y facilitar la prueba de la existencia. La forma verbal.- Consiste en la manifestacin de voluntad mediante el lenguaje hablado y sin que la expresin oral o verbal se plasme materialmente, es una forma muy simple, que no reviste las formalidades porque es suficiente que se de a conocer la voluntad interna mediante una manifestacin oral, que de por si es menos segura, esta forma no deja prueba de su manifestacin, pues ella se consuma en el momento mismo en que se emite, permaneciendo tan solo en la memoria de quien la formul y de quien la recepcion y, eventualmente de los que estuvieron presentes en el momento de la celebracin del acto jurdico.

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Queda comprendido en esta forma verbal, toda manifestacin de la voluntad mediante el uso de mmica, gestos, ceos o seas de la cabeza, o de la mano, o un aplauso o movimientos similares y, en general, toda manifestacin que no se plasme materialmente, esta forma verbal solo puede ser adoptado en los actos de forma voluntaria o sea en aquellos en los cuales la ley permite. La forma documental.- La forma documental, tambin llamada forma escrita o forma instrumental, consiste en la manifestacin de voluntad mediante el lenguaje escrito y que queda contenida en un documento que puede ser extendido de puo y letra por el propio o propios manifestantes, o por otro que lo redacta por encargo utilizndose medios mecnicos o electrnicos, o sea todo aquello que queda materialmente plasmado, sea por grabacin, filmacin o vdeo. El cdigo procesal civil le atribuye el carcter de documento a todo escrito u objeto que sirve para probar un hecho y concepta como documentos a los escritos pblicos o privados, los impresos, fotocopias, facsmil o fax, planos cuadros, dibujos, fotografas, radiografas, cintas cinematogrficas, microformas, reproductores de audio y video. Es fcil apreciar que la nocin de documento es sumamente lata y no se restringe a solo aquello que da contenido a una expresin escrita. Por eso, atendiendo el nomen que el atribuye el cdigo procesal civil, hemos preferido utilizar el trmino forma documental y no forma escrita utilizada por el cdigo civil. La ventaja de la forma documental es que permite la prueba del acto, y mediante ella que el formalismo puede hacer efectiva su finalidad prctica, ya que la ley lo requiere para fines probatorios, como forma ad probationen, y, en otros, adems se requiere como consustancial al acto jurdico, como forma ad solemnitatem, de las que pasaremos a ocuparnos luego de hacerlo de los documentos pblicos. Los documentos pblicos.- Los documentos pblicos son aquellos que renen requisitos determinados por la ley y son los enumerados por el artculo 235 del Cdigo Procesal Civil: 1.- El otorgado por funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones. 2.- La escritura pblica y adems documentos otorgados ante o por notario pblico, segn la ley de la materia, que, en la actualidad viene a ser la ley del notariado. Un ejemplo una partida de nacimiento, de matrimonio civil, de defuncin, los actos inscribibles en registros pblicos, y todos los dems documentos que sirven para demostrar hechos y actos jurdicos, puesto que el enunciado del inciso 1) del enunciado artculo 235 debe ser interpretado con la mayor latitud. La ley seala que son instrumentos notariales los que el notario, por mandato de la ley o a solicitud de parte, extienda o autorice, dentro de los lmites de su competencia y con las formalidades de ley. Estos documentos pblicos notariales se extienden en castellano o en el idioma que la ley lo permita, quedando exceptuadas las palabras, aforismo y frases de conocida aceptacin jurdica. Cuando alguno de los interesados no conozca el idioma el notario debe exigir la presencia de un interprete, nombrado por la parte que ignora el idioma. Los instrumentos

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pblicos notariales deben extenderse con caracteres legibles, de manera manuscrita o usando cualquier medio de impresin que asegure su permanencia, no pueden tener espacios en blanco, no pueden tener raspaduras o borraduras, en un documento pblico se pueden utilizar guarismos, frmulas numricas pero no abreviaturas ni iniciales. La fecha del instrumento debe constar en letras. La ley distingue entre documentos pblicos protocolares y extraprotocolares, un instrumento es protocolar cuando el notario lo incorpora al protocolo notarial. El protocolo notarial se forma con los registros de escrituras pblicas, de testamentos, de actas de transferencias de bienes muebles registrales y de otros que la ley determina. Los documentos extendidos deben observar riguroso orden cronolgico, debiendo extenderse uno a continuacin de otro. Escritura pblica es todo instrumento matriz incorporado al protocolo notarial. En el registro de testamento se otorgan el testamento en escritura pblica y el testamento cerrado y ser llenado de manera tal que quede garantizada la reserva que la ley establece. Los instrumentos pblicos extraprotocolares son, obviamente aquellos que no se extienden en el protocolo notarial y estn constituidos en actas y certificaciones, los cuales no obstante son susceptibles de incorporarse al protocolo a solicitud de la parte interesada, por ejemplo las actas de autorizacin de viaje de menores, de matrimonio de menores, de entrega de bienes, las certificaciones solo en la medida que se incorporan al protocolo se les puede considerar un instrumento pblico, una carta notarial, copia certificada, legalizacin de firmas, su no incorporacin los convierte en instrumento privado. Los documentos pblicos tiene valor probatorio per se, pues producen fe respecto de la realidad del acto jurdico verificado ante el notario pblico o el notario que los extendi o autorizo. Los documentos privados.- Los documentos privados son los otorgados por los propios interesados, no estn sometidos a formalidad especial alguna, por ello hay libertad en la adopcin de la forma, ya que pueden ser otorgados y firmados en cualquier da incluidos domingos y feriados, y a cualquier hora, no siendo indispensable consignar el lugar de celebracin, ni el nombre ni domicilio de los otorgantes, aunque sera conveniente indicar fecha, lugar, domicilio, evitar enmiendas para que el contenido del documento aparezca con claridad, incluso algunos documentos privados no requieren ser firmados, a menos que la ley lo exija. La firma debe consistir en un trazo peculiar, en el cual el sujeto consigna habitualmente su nombre y apellido, o solo un apellido, no existe exigencia respecto a la rubrica, incluso ser sustituida con iniciales o signos con los cuales el sujeto puede dejar expresada su voluntad. El cdigo procesal civil reconocer el valor probatorio de los documentos privados desde que adquieren fecha cierta, esto es, una fecha que no es puesta por los interesados sino que resulta de

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algunos hechos como la presentacin de unos documentos ante un funcionario o notario pblico, para que legalice la firma. Forma ad probationem y forma ad solemnitatem.- Como se ha expuesto, la forma documental tiene la ventaja de facilitar la prueba tanto de la existencia del acto jurdico como del contenido de la manifestacin de voluntad, siendo esta su funcin fundamental y configura en general a la forma ad probationem, pero en algunos casos la forma es consustancial al acto misma y el nico modo de probar su existencia y contenido es el documento mismo en esos casos la forma es ab solemnitatem y no solo cumple una funcin probatoria, esta distincin es importante ya que el cdigo dispone una u otra forma, en la forma ad probationem el documento es un medio probatorio, pero si existen otros medios probatorios es posible alegarlos. La distincin se infiere del artculo 144 en su interpretacin literal para la forma ad probationem y en su interpretacin contrario sensu para la forma ad solemnitatem. Aqu se debe revisar el artculo 144. Aqu se debe efectuar una concordancia con el artculo 1352 en cuanto a la forma de los contratos Los contratos se perfeccionan con el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, adems deben observar la forma sealada por la ley bajo sancin de nulidad. La forma prescrita es la forma que ley prescribe de manera obligatoria, es, por eso, tambin llamada forma necesaria, legal o forzosa y se le entiende referida, an con formalidades adicionales. La forma prescrita.- La nocin de forma prescrita se vincula a la de los actos formales, a los cuales la ley les prescribe una forma, que puede ser ad solemnitatem o ad probationem. Por ejemplo el acta de matrimonio si no se haya, el matrimonio es tambin factible de probarse por la posesin de estado, se debe tener en claro el artculo 225 no debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo, ya que puede subsistir el acto aunque el documento sea nulo , esta norma solo deber ser aplicable a actos jurdicos que revistan la forma ad probationem, aqu se debe explicar el principio de conservacin de los actos , por el cual si un acto adolece de alguna deficiencia no sustancial, se debe conservar el acto jurdico. Por la forma ad solemnitatem, es consustancial al acto jurdico, o sea, que el acto y el documento forman una sola entidad jurdica, nica prueba de su existencia, como es el caso del suministro a ttulo gratuito, o de la fianza (art.1871), a estas formas no le es aplicable el artculo 225 del Cdigo Civil, ya que la forma ad solemnitatem no permite pruebas supletorias, la nica prueba es el documento suscrito bajo sancin de nulidad. La forma voluntaria.- Es la forma que adoptan los interesados en ejercicio de su autonoma de la voluntad, es la forma llamada libre o convencional, que preferimos denominar voluntaria por que es indicativa de la libertad de adopcin y, por que pudiendo resultar de la convencin es, por ende,

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voluntaria. Se le conoce tambin como forma no prescrita. La forma voluntaria est prevista en el artculo 143, que establece el principio de libertad de formas: Cuando la ley no designe una forma especfica para un acto jurdico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente. Es de apreciarse que en el ejercicio de esta autonoma de la voluntad se debe tomar en consideracin el orden pblico y las buenas costumbres. Es obvio que la nocin de forma voluntaria se vincula, a la de los actos de forma voluntaria, que se caracterizan por su consensualidad, es decir, por perfeccionarse con la sola voluntad del o de los celebrantes, sin que la declaraciones deban revestir formalidades predeterminadas por la ley. Tambin la forma voluntaria opera cuando se seala una forma como la verbal y los interesados optan por una forma documental, como es el caso de la donacin de un bien de escaso valor, pero el donante decide hacerlo por escrito; o la donacin de un bien de gran valor y debe hacerse por escrito y el donante decide emplear una escritura pblica, los actos voluntarios pueden revestir una forma prescrita ad voluntatem, cuando engloban una forma que las partes han convenido. La forma prescrita ad voluntatem.- Puede ser adoptada al momento de celebrar el acto o ser convenida con anterioridad a la celebracin, y es debido a ese deseo de certeza a su manifestacin y de seguridad al acto jurdico. La doctrina admite la posibilidad jurdica de los pactos sobre la forma, segn Stolfi considera que las partes son libres de concertar todos los pactos que tengan por conveniente, siempre que no contravengan normas imperativas; si la forma es ad solemnitatem el acto ser nulo si incumple requisitos. El Cdigo Civil legisla sobre el convenio relativo a la forma en relacin a los contratos, permitindolo hacer solemnitatis causa o probationis causa, as el artculo 1411 establece que: Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sancin de nulidad, permitiendo de este modo convenir en formas ad solemnitatem , en opinin de Max Arias Schreiber esta es una presuncin iuris tantum, pues puede admitirse demostracin en contrario y que el convenio puede revestir una forma ad probationem o ad solemnitatem. Funcin y finalidad de la forma y el formalismo.- Hemos visto que en el derecho romano el formalismo era parte importante en la celebracin de ciertos actos a diferencia de lo acontecido en Francia donde lo ms importante era el sentido de consensualidad de las partes, segn la doctrina alemana que apertura el neoformalismo el objetivo es la bsqueda de certeza y seguridad en la celebracin de los diferentes actos jurdicos. La doctrina afirma que la funcin bsica del formalismo en facilitar la prueba de la existencia y del contenido del acto jurdico, en un proceso civil muchas veces lo que se intenta demostrar es la existencia del acto jurdico, lo cual apoya la opinin sobre la importancia de las formas en la celebracin de un acto.

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La forma es concomitante a la celebracin del acto jurdico, la necesidad de su prueba es siempre posterior y an cuando el acto exista, puede no llegar a probarse, es por tal motivo que la ley atendiendo a la trascendencia del acto ya sea social, familiar, econmica, les prescribe formas que contribuyan a su certeza y, por tal a la posibilidad de probarse. Es por este motivo que el formalismo busca producir publicidad, como la que se obtiene en la inscripcin de los registros pblicos, por este principio de publicidad, se plantea la presuncin de que el acto inscrito llega a conocimiento de todos, expuesto en artculo 2012, por el cual se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones. El formalismo propicia la reflexin de quienes van a celebrar actos jurdicos trascendentes a los cuales el cdigo le prescribe formalidades, el formalismo conlleva una manifestacin de voluntad expresa, lo que facilita la interpretacin del acto jurdico y, asegura su ejecucin o cumplimiento. Como contraparte de las bondades enunciadas en relacin al formalismo, un sector de la doctrina ve en el formalismo una forma de trabar las contrataciones, y de volverlas onerosas, as como tambin un obstculo para la celeridad del trfico jurdico.

CAPTULO III. LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD. Segn la doctrina francesa y gran parte de la doctrina peruana, la manifestacin de voluntad constituye la esencia misma del acto jurdico, pues la falta de ella hace que el acto no llegue a ser tal; la voluntad sola no sea suficiente, pues se necesita su manifestacin, que entre ambas exista una imprescindible correlacin toda vez que la manifestacin debe dar contenido a la verdadera y real voluntad interna del sujeto. En la vida prctica hay multiplicidad de casos, en los que la voluntad no llega a formarse ya, sea por ausencia de discernimiento, de la intencin o de la libertad. Nuestro Cdigo Civil considera respecto a los vicios de la voluntad, como causas de anulabilidad: el error, la violencia e intimidacin y el dolo Para Aguiar la voluntad generadora del acto jurdica, es la volunta sana y manifestada que genera, modifica, transforma y extingue derechos y que es el resultado de la conjugacin de los elementos, que dan lugar a la formacin de la voluntad interna, cuando a parte de estos elementos se conjugan circunstancias perturbadoras o distorsionadoras, y por tal surge una voluntad viciada, por que no

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existe esa correlacin entre lo que quiere el sujeto y la voluntad que exterioriza, y as se presentan los vicios de la voluntad clasificados de forma tradicional como: error, dolo, violencia e intimidacin. Los vicios de la voluntad vienen a ser, pues, los factores perturbadores o distorsionadores que impiden que la voluntad interna se forme de manera sana. Pueden presentarse en el sujeto de manera consciente, como en la violencia e intimidacin, o inconsciente, como en el error o en el dolo, impidindole la necesaria correlacin entre lo que quiere y lo que manifiesta. Tambin junto a estos vicios, existen los errores que distorsionan la exteriorizacin de la voluntad, no por afectar el proceso formativo de la voluntad interna, que est bien formada, sino por afectar la manifestacin, y seran los errores en la manifestacin o en la declaracin. Existen los vicios de la forma que se originan por la inobservancia de las formalidades exigidas por la ley respecto de los actos jurdicos a los que la ley prescribe la forma ad solemnitatem. El cdigo del 36 introdujo este tema en su articulado y los denomino vicios del consentimiento, la voluntad que origina un acto jurdico o un negocio jurdico, debe ser originada por una voluntad sana, en la cual no hayan participado el dolo de algn tercero externo, que el consentimiento no estuviera viciado. Los vicios de la voluntad son los que el cdigo peruano considera que afectan la formacin del acto jurdico, tales como el error ya sea error-vicio, o un error en la declaracin, o alguna perturbacin que afecta las funciones cognoscitivas del sujeto. Los vicios de la voluntad dentro de la teora general del negocio jurdico.- Sobre los vicios de la voluntad Stolfi afirma lo siguiente: Par ser vlido y producir, por tanto, sus efectos el negocio jurdico debe constar no slo de una voluntad y de una manifestacin, sino, adems, de una voluntad libremente emitida. Por consiguiente si el proceso de formacin fue perturbado por alguna causa que indujo a una de las partes a expresar una voluntad diversa de la que habra manifestado, es dudoso si el acto ha de considerarse vlido o no. Declararlo nulo sera la respuesta lgica, pero podra afectar la seguridad jurdica, por tal motivo no es posible considerarlo vlido, sino que existe una categora que habla de la anulabilidad. La voluntad de una persona puede verse afectada por una situacin especial, que ha determinado esta manifestacin de voluntad, de forma tal que de no ser por esta especial situacin o no se hubiese celebrado el negocio jurdico o se hubiese efectuado en otras condiciones por ejemplo la violencia moral o la intimidacin. EL ERROR El error es un factor perturbador inconsciente que distorsiona el proceso formativo de la voluntad jurdica, ya en el aspecto relativo a la voluntad interna en cuyo caso se configura el denominado

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error-vicio, o ya en lo que se refiere a la exteriorizacin de la voluntad, en cuyo caso se configura un error en la declaracin. Existe coincidencia en la doctrina en que esta falsa representacin de la realidad puede ser consecuencia, bien sea de un conocimiento equivocado o de la ignorancia que es un total desconocimiento de la verdadera situacin, o sea que nuestro cdigo atribuye iguales efectos a la ignorancia y al error. En otras palabras es una falsa representacin de la realidad, que acta como mvil o coeficiente determinante de la declaracin de voluntad afectando el mismo proceso de formacin de la voluntad correctamente declarada. La doctrina ha establecido categoras como la nulidad y la anulabilidad para poder resolver las controversias, se debe dejar en claro que no cualquier error se admite para provocar la anulabilidad, si se admitiera que cualquier error podra causar la anulabilidad se estara atacando el principio de la seguridad jurdica ya que es muy difcil encontrar un acto jurdico o un negocio que no tenga algn error, por ello a fin de limitar los casos de anulabilidad el cdigo peruano exige en su artculo 201 que el error sea esencial y conocible por la otra parte. Para el tratadista italiano Messineo el error tendra la siguiente definicin: El error en el contrato consiste en una falsa representacin de la situacin contractual; a l se equipara la ignorancia, es decir la falta de toda nocin contractual, aqu el error acta como motivo y se le denomina error vicio o error motivo. El error vicio, tambin denominado error dirimente, o error en el contenido; afecta la funcin cognoscitiva del sujeto pues su voluntad interna se forma basndose en la ausencia de conocimiento o de un conocimiento equivocado. Este error produce una divergencia inconsciente entre la voluntad interna del sujeto, as formada, y la finalidad que persigue con su manifestacin. Para los Mazeaud cometer un error es tener una opinin contraria a la realidad. El error vicio esta referido a la funcin cognoscitiva del sujeto ya sea por ignorancia que es la ausencia de conocimiento, o por el conocimiento equivocado. De all que jurdicamente la ignorancia se equipara al error. Hay que efectuar una precisin adicional y es la siguiente, el error vicio como tal afecta la voluntad, pero adems existe el error en la declaracin, llamado error obstativo, error obstculo, o en la manifestacin en el que la voluntad se ha formado sanamente pero el factor perturbador que ocasiona la divergencia se presenta al exteriorizarse la voluntad y queda contenido en la manifestacin, incluso puede consistir en una distraccin por ejemplo en vez de escribir vender una persona escribe arrendar. La diferencia entre el error vicio o de la voluntad y el error contenido en la declaracin, es que el primero se produce en el interior del sujeto y el segundo tipo de error en el exterior.

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Una precisin adicional, para que se configure el error, sea error-vicio o error en la manifestacin es necesaria la espontaneidad, como lo seala Puig Pea, si el error es espontneo tendremos un error real, de ser provocado estamos hablando de dolo. Por tal motivo la espontaneidad excluye la mala fe, cuando confluye la buena fe se habla de error. A pesar de las diferencias precisadas ambos tipos de errores, reciben el mismo tratamiento en nuestro Cdigo Civil. CARACTERES DEL ERROR VICIO.- El error como vicio de la voluntad queda revestido de los siguientes caracteres: Se produce espontneamente como consecuencia de la ausencia de conocimiento, que es la ignorancia, o de conocimiento equivocado, que es el error propiamente dicho. Genera una divergencia inconsciente entre la voluntad interna y la manifestacin. La manifestacin de la voluntad no es correlativa a los efectos queridos y que han conducido al sujeto a la celebracin del acto jurdico.. CLASIFICACIN DEL ERROR VICIO.- La doctrina ha planteado diversos criterios de clasificacin, por fines metodolgicos vamos a adoptar el criterio expuesto por el nuestro Cdigo Civil. Vamos a considerar el criterio que distingue el error en esencial e indiferente, as como el que lo distingue en error de hecho y en error de derecho. El error esencial.- Cuando es determinante en la formacin de la voluntad interna e induce al sujeto a la celebracin del acto jurdico, de tal forma que de no mediar el error el sujeto no hubiese celebrado el acto jurdico. Nuestro cdigo no contiene una nocin del error esencial, pero de su articulado se puede extraer el criterio que hemos expuesto y que corresponde al que ha adoptado. As, cuando hace referencia al error esencial permite inferir que lo es el determinante de la voluntad (art. 202 incs. 1 y 2, y artculo 204) y que tambin lo es cuando es la razn nica o determinante del acto (art. 202 inc.3). El error esencial puede ser de hecho y de derecho y, como veremos mas adelante, puede ser causa de anulacin del acto jurdico, siendo esta la razn por la que ha recibido preferente atencin de la codificacin civil. El error indiferente.-El error es indiferente por contraposicin al error esencial, por que es el que no ha incidido en la formacin de la voluntad interna y, por tanto, no se ha constituido en la razn o causa determinante de la celebracin del acto jurdico. Messineo respecto al error indiferente y ejerciendo una argumentacin ad contrario debe considerarse como indiferente al error no esencial o incidental o accidental. Nuestro cdigo no utiliza un nomen iuris para sealar el error accidental o no esencial, por tal motivo es preferible utilizar el trmino indiferente para referirnos al error que no recae

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sobre cualidades esenciales y consideradas secundarias de la cosa o de la persona, si bien incidieron en la formacin de la voluntad interna no fueron determinantes en la celebracin del acto jurdico. El error de hecho.- El error de hecho o error facti consiste en la ausencia de conocimiento o en el conocimiento equivocado que recae en cualquier clase de objetos, en su sustancia o en sus cualidades esenciales, as como en las personas o en sus cualidades, en una operacin de clculo o en la apreciacin de una cantidad, o en el motivo mismo que induce a la celebracin del acto jurdico, la nocin de este error es tan amplia que solo excluye al error en una norma que sera el error de derecho. El error de hecho puede ser esencial o indiferente, segn pueda o no servir de causa de anulacin del acto jurdico. El error en la esencia o en las cualidades del objeto. - El error en la sustancia o en las cualidades esenciales del objeto, que viene a ser el denominado error in substancia, como el error que recae sobre la sustancia de la cosa. El cdigo civil lo recoge en el artculo 202 en su inciso 1, segn el cual El error es esencial: cuando recae sobre la propia esencial o en una cualidad del objeto del acto que, de acuerdo con la apreciacin general o en relacin con las circunstancias, debe considerarse determinante de la voluntad, de no considerarse determinante de la voluntad solo es un error indiferente. El cdigo alemn legislo el error in substancia en las cualidades esenciales. El error en las cualidades esenciales de la persona.- En el derecho romano se denomin como error in personam, y fue receptado por el Cdigo Napolen. Nuestro cdigo lo recoge en el inciso 2 del artculo 202 segn el cual: error esencial ser aquel que recae sobre las cualidades personales de la otra parte, siempre que aquellas hayan sido determinantes de la voluntad, se entiende que las cualidades sobre las cuales recae el error deben ser esenciales siempre que hayan determinante de la voluntad. El Cdigo del 36 se refiere a este error como el que se refiere a la persona cuando la consideracin a ella hubiera sido el motivo principal del acto, ya que la consideracin a ella es el motivo propulsor y es ineficaz cuando no fue el impulso directo de la voluntad. Este error se configura en base a una declaracin intuito personae, en virtud de las cualidades esenciales atribuidas a la parte con la que se celebra el acto, o a la persona que decepciona la manifestacin del errante. El error de clculo o de cuenta.- Es el error que resulta de una operacin aritmtica mal hecha, equivocada, es as que el cdigo distingue del error de clculo el error en la cantidad. Es as que el error de clculo esta en el artculo 204 no da lugar a la anulacin del acto sino solamente a rectificacin, es considerado un error de tipo indiferente, salvo que consistiendo en un error sobre la cantidad haya sido determinante de la voluntad. El error en la cantidad.- Es un error esencial, siempre que haya sido determinante de la voluntad, lo que significa que si no lo ha sido queda como un error indiferente de clculo.

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La doctrina reconoce las implicancias de este tipo de error, se refiere a l en relacin con las cosas que se numeran, pesan o miden. Para Albaladejo afirma que el error en la cantidad puede versar sobre la cantidad, bien sea en cuanto a las dimensiones del bien, o en cuanto a la cifra por la cual se adquiere. Messineo realiza una precisin y afirma que el error en la cantidad no solo debe observarse como un simple error referido a cosas mensurables, ya que siempre una operacin aritmtica puede ser el desencadenante de un determinado acto jurdico, entonces segn la doctrina italiana el error en la cantidad sera un error en el motivo. El error en el motivo.- Este error es el caracterstico error vicio, pues puede afirmarse que todas las modalidades de error que hemos estudiado se resumen en este pues es la motivacin del sujeto lo que lo determina a la celebracin del acto jurdico. A opinin de Albaladejo, el error vicio funciona como el motivo que determina la formacin de la voluntad, este motivo como tal deber ser comunicado a la otra parte. Un ejemplo cuando una persona compra un departamento en la ciudad de Lima pensando que iba a ser nombrado para un cargo pblico, en cuyo caso no es posible accionar proceso judicial alguno, cuestin diferente sera si el comprador le hubiese comunicado al vendedor que comprar el inmueble por esa circunstancia, y la otra parte acepta. El artculo 205 del CC. Se expresa en los siguientes trminos: El error solo vicia el acto cuando expresamente se manifiesta como su razn determinante y es aceptado por la otra parte. Como es de fcil apreciacin el cdigo civil lo legisla como un error esencial, una de las consecuencias extradas ser que si el motivo de la celebracin no es expresado no se le podr brindar el tratamiento del error motivo, si no se expresa el motivo y es aceptado por la otra parte, el acto no estar viciado. El error de derecho.- El error de derecho es la ausencia de conocimiento o el conocimiento equivocado referido a una norma jurdica, no siempre es fcil determinar si el error es de derecho o de hecho, cuando el error consiste en la ignorancia de la existencia de una norma jurdica que regula la relacin jurdica e incide directamente en ella, o en el contenido de una norma de la que se desconoce su existencia, o en el significado de una norma de la cual, se desconoce su existencia. El error iuris puede consistir en una inadecuada aplicacin o interpretacin de una norma, o en la ignorancia de un derecho subjetivo. Messineo diferencia el error de derecho del error en las consecuencias legales, ya que las consecuencias legales es un tema que lo decide el ordenamiento y poco importa los deseos de los celebrantes. El autor peruano Olaechea afirma que este error no puede ser invocado respecto a normas de orden pblico, pero si se tratara de normas de menor importancia es posible alegar un error de este tipo. Para Albaladejo el error de derecho en nada tiene que ver con la obligacin de las personas de cumplir la normatividad vigente. El cdigo legisla de manera expresa este tipo de error en su artculo 202, inciso 3: El error es esencial cuando el error de derecho haya sido la

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razn nica o determinante del acto, de no haber sido la causa ms importante sera un error indiferente. Stolfi seala que la ignorancia de la ley no exime del cumplimiento de la misma. CARACTERES DEL ERROR EN LA MANIFESTACIN DE VOLUNTAD. - Los principales caracteres del error en la manifestacin de voluntad seran los siguientes: La voluntad interna se ha formado sanamente, pero se incurre en un error en el momento de la exteriorizacin, continua siendo espontneo. La divergencia se genera entre la voluntad interna y la manifestada. Los efectos del acto jurdico, de producirse, seran correlativos a la manifestacin pero no a la voluntad interna. Los artculo 208 y 209 legislan, las formas como el error en la manifestacin de voluntad puede presentarse, el artculo 208 establece En que el error en la declaracin se refiera a la naturaleza del acto, al objeto principal de la declaracin o a la identidad de la persona cuando la consideracin a ella hubiese sido el motivo determinante de la voluntad, as como al caso en que la declaracin hubiese sido transmitida inexactamente por quien estuviere encargado de hacerlo, disponiendo previamente la aplicacin de las normas que rigen al errorvicio. Por su parte el artculo 209 establece lo siguiente: El error en la declaracin sobre la identidad o la denominacin de la persona, del objeto o de la naturaleza del acto, no vicia el acto jurdico, cuando por su texto o las circunstancias se puede identificar a la persona, al objeto o la acto designado. La redaccin del artculo 208 no es precisa, y es hasta contradictoria , puesto que de un lado lo califica como un error en la declaracin y por otro lado hace hincapi en que es un error esencial, de este artculo se infiere que se trata de un error esencial. El artculo 209 ha previsto casos en los cuales el error en la declaracin puede ser indiferente, pero en esta hiptesis ha omitido el error en la transmisin de la declaracin. El error contenido en el artculo 208 y 209 tiene su antecedente en el error obstativo u obstculo, o llamado error impediente, otro sector de la doctrina llama disentimiento, y que la moderna doctrina prefiere denominarlo como error en la declaracin. En la doctrina francesa los hermanos Mazeaud conceptan este error como aquel que impide el acuerdo de voluntades y por eso prefieren llamarlo impediente, ya que los contratantes no se han entendido debido a que ambos se han engaado respecto a lo que quera la otra parte. En el disenso ambas voluntades internas coinciden con la de sus respectivos declarantes, pero no se

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corresponden entre s, ya sea por una confusin, una palabra mal empleada, la misma palabra tenga significados distintos para los contratantes. Los hermanos Mazeaud, de la escuela clsica Francesa llegan a afirmar que el error impediente es un dilogo de sordos, y que es mucho ms que un vicio del consentimiento, que existe una ausencia de consentimiento que lleva consigo la nulidad absoluta del contrato. Guillermo Lohman nos dice que el error obstativo constituye un error en la declaracin de voluntad, y lo denomina error impropio por que la voluntad no esta perturbada, el proceso mental no ha experimentado malformacin alguna, se ha producido una disconformidad entre lo querido y lo declarado, dentro del error obstativo comprende la hiptesis del disenso, que concurre cuando en negocios plurilaterales la parte receptora de la declaracin entiende otra cosa de la declarada, y revestir otros errores como la equivocacin del declarante, verbal o escrita, equivocacin en la transmisin de la declaracin por un tercero, error en el significado de lo declarado. Para Manuel de la Puente se formara un acto jurdico cuando las voluntades internas coincidan plenamente de lo contrario no se podr considerar vlido el acto jurdico celebrado, y no ser una declaracin de voluntad de tipo contractual, es decir de celebrar el acto jurdico de la forma planteada. Por ejemplo un contrato ser tal que sea solo conforme a la voluntad de las partes, por que lo que tendra valor para el derecho es la voluntad generadora de obligaciones, la declaracin vendra a ser solo un vehculo que ayudara a trasmitir las expectativas de las partes. En la doctrina alemana se distingue tres modalidades de este tipo de error: En el primero el declarante emite una declaracin que no quera emitir, o sea el declarante ha declarado lo que no quera declarar. En el segundo, la declaracin es trasmitida inexactamente por la persona o institucin utilizada. En el tercero, el declarante yerra sobre el contenido de su declaracin, o sea, en su sentido o significado, pues esta dice en realidad una cosa distinta de la deba decir. Es claro que la opinin de la Puente coincide con la teora clsica francesa, pone en primer lugar la voluntad como el elemento trascendente, la cual generara los efectos jurdicos deseados. Segn la teora voluntarista frente a un caso de discrepancia entre la voluntad interna y la externa debe prevalecer la voluntad interna, pero existe otra teora la declaracionista por la cual lo nico relevante del derecho es la declaracin de voluntad, de forma tal que ante un caso de discrepancia debe prevalecer la voluntad declarada. Existen otras teoras intermedias como por ejemplo la teora de la responsabilidad que afirma que ante un caso de discrepancia entre la voluntad interna y la externa, debe prevalecer la voluntad declarada si la discrepancia fue consecuencia de

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dolo o culpa del declarante . Por la teora de la confianza en caso de discrepancia entre la voluntad interna y la declarada, debe determinarse si el destinatario de la oferta confi o no en la coincidencia de ambas voluntades, si el destinatario se percato que la voluntad de ambas partes eran contrarias o discordantes, y por tal el negocio jurdico ser nulo Nuestro cdigo ha adoptado el trmino error en la declaracin, pero a opinin de muchos doctrinarios se debera denominar error en la manifestacin de voluntad para ser coherente con el artculo141, que legisla, sobre las maneras de manifestarse la voluntad. CLASIFICACIN DEL ERROR EN LA MANIFESTACIN DE LAVOLUNTAD. El error en la naturaleza del acto.- Es tambin conocido como error in negotio, se configura cuando los sujetos que lo celebran manifiestan celebrar un acto jurdico diferente al que desean celebrar y para el que han formado su voluntad interna, es el denominado error obstativo o dilogo de sordos, al que hace referencia Mazued. La doctrina considera diferentes posiciones respecto a este tipo de error, hay ciertos autores como Albaladejo que incluye dentro de esta categora al error sobre la ndole, contenido principal o naturaleza del negocio, pero estima que no existe error en la naturaleza cuando el error se produce por un lapsus (como cuando se quiere vender y se expresa arrendar). Desde su concepcin romana este error se plante como un error que impeda la formacin del acto jurdico, la confusin surge por que nuestro artculo 208 lo concepta como un error esencial y el artculo 209 lo toma como un error indiferente, lo trascendente en esta situacin debe entrar en aplicacin la teora de la conservacin de los actos jurdicos, que ser una solucin a favor del negocio. El error en el objeto principal de la declaracin.- El error en el objeto de la declaracin, denominado error in corpore, se configura cuando la declaracin del sujeto que celebra el acto jurdico no es coincidente con el objeto al que la dirige, pues su voluntad interna la ha formado respecto de un objeto distinto, Betti lo explica de la siguiente forma: el error sobre la identidad de la cosa sobre la cual recae la declaracin cuando la indicacin o descripcin que se hace de ella conduce a identificar una cosa distinta de la que conceba el declarante. La doctrina lo diferencia con mucho acierto del error en la sustancia del objeto y es debido a que en este error no estamos refiriendo a un objeto diferente. Un ejemplo una persona observa una mesa de tipo imperial en el hogar de un amigo y luego posteriormente su amigo cambia la mesa por una de tipo renacentista, sin enterarse del cambio el amigo ofrece comprarle la mesa, en este caso se ha configurado un error en la identidad del objeto. Este error proviene de una desinteligencia de las partes, ya que ambas partes tienen la mira en un objeto distinto, el artculo 208 tiene una formulacin amplia lo que permite considerar en su seno a las diferentes manifestaciones de error, de la misma forma ocurre en los

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artculos 208 y 209, el 208 lo torna error esencial cuando sea el objeto principal de la declaracin y el artculo 209 lo considera error indiferente cuando por su texto o circunstancias se pueda identificar al objeto. El error en la identificacin de la persona.- Se configura cuando la declaracin se dirige a persona distinta de la persona con la cual se quiere celebrar el acto, o a la que se le quiere dirigir la declaracin de tratarse de un acto unilateral recepticio , no se trata de un error en las cualidades de las personas , sino de un error sobre la identificacin. El artculo 208 del Cdigo Civil cuando hace mencin a que el error en la declaracin se refiere a la identidad cuando la consideracin a ella, hubiese sido determinante de la voluntad, lo cual induce a una confusin por que le da un tratamiento de un error vicio en vez de un error en la declaracin, aparte que el vocablo identidad resulta impropio puesto que es un error en la identificacin y no en la identidad de una persona, ambos tipos de error han sido tratados en diferentes artculos mientras el error en las cualidades personales de las personas esta regulado en el artculo 202, inciso 2, y el error en la identificacin esta regulado en el artculo 208. Un ejemplo una persona que se encuentra con un abogado penalista muy parecido fsicamente con Cesar Nakasaki, y es de la ciudad de Chiclayo, y lo contrata para que ejerce su defensa. Al igual que los anteriores errores en las declaraciones, el artculo 208 le atribuye el carcter de error esencial a la declaracin cuando la consideracin a ella (la persona) hubiese sido determinante de la declaracin, y el artculo 209 le atribuye el carcter de indiferente cuando por su texto o las circunstancias se pueda identificar a la persona. Error en la transmisin de la informacin.- El error en la transmisin de la declaracin se configura cuando la manifestacin de voluntad es transmitida inexactamente por la persona encargada de hacerlo , en este error no incurre el manifestante de la voluntad sino persona distinta. El artculo 208 del cdigo hace mencin al caso de: Que la declaracin hubiese sido transmitida inexactamente por quien estuviere encargado de hacerlo. Considerando el avance de la tecnologa un error de este tipo se debe considerar en las tecnologas avanzadas como un fax o un email , mediante los cuales siempre es posible que se deslice un error de esta naturaleza. Otro ejemplo es el uso de Incoterms en el comercio internacional por ejemplo cambiar el incoterms cif por cip. EL ERROR ESENCIAL COMO CAUSA DE ANULACIN DEL ACTO JURDICO Nuestro cdigo en el artculo 201 afirma que un error ser causa de anulacin del acto jurdico cuando sea esencial y conocible por la otra parte, o sea no basta que el error sea considerado determinante de la voluntad sino que es necesario que concurra la conocibilidad del error, pero adems es necesario concordarlo con el artculo 206, del que resulta que errante deba sufrir un perjuicio para pedir la anulacin, entonces concurrira un tercer elemento en la posibilidad de

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solicitar la impugnacin del acto. De la esencialidad del error ya nos hemos ocupado, por lo que vamos a pasar a ocuparnos de los otros requisitos: la conocibilidad del error y el perjuicio del errante. La conocibilidad del error.- En primer lugar es una prueba concurrente, debido a que un error puede ser esencial pero no conocible, con lo que no habra lugar a la anulacin, este error de una de las partes debe haber sido conocible por la otra parte, la conocibilidad segn Messineo ser la posibilidad en abstracto de advertir el error ajeno. El cdigo ha dado contenido a la conocibilidad en el artculo 203 el error se considera conocible cuando, en relacin al contenido, a las circunstancias del acto a la calidad de las partes, una persona de normal diligencia hubiese podido advertirlo. El factor de la conocibilidad no incluye el dolo, lo excluye totalmente. La conocibilidad es una imputacin a la otra parte del acto jurdico en cuanto a que estaba en la posibilidad de percatarse del error y por eso lo comparte, as como sus consecuencias, de lo que estaba en la posibilidad de conocerse, este requisito de la conocibilidad ha sido objetivizado y bilateralizado al ser contenido, se ha bilateralizado al ser un error compartido por ambas partes, la conocibilidad debe manifestarse si se trata de un error en el motivo, si se trata de un error en las cualidades personales de la otra parte, si el error esta en la cantidad, de un error en la manifestacin de voluntad, en la naturaleza del acto, en el objeto principal de la declaracin, en la identidad de la persona y en la transmisin de la informacin, incluso si se trata de un error de derecho . El perjuicio del errante.- El artculo 206 estipula: La parte que incurre en error no puede pedir la anulacin del acto si, antes de haber sufrido un perjuicio, la otra ofreciera cumplir conforme al contenido y a las modalidades del acto que aquella quiso concluir, este artculo 206 lo que hace es conceder importancia al concepto de seguridad jurdica, protegiendo al receptor sobre la base de la teora de la confianza, forzando al emisor a mantener el acto jurdico en sus propios trminos , en este aspecto la doctrina nacional se ha alejado de la antigua doctrina, que entenda que el efecto de los vicios de la voluntad era destruir la voluntad declarada. El artculo 208 establece un requisito para el ejercicio de la accin de anulabilidad por causa de error cuando sea esencial y conocible por la otra parte. De all que su interpretacin deba hacerse en base a la confianza y buena fe, este artculo introduce una modalidad de confirmacin o convalidacin del acto anulable. LA ANULACIN FUNDADA EN ERROR NO DA LUGAR A INDEMNIZACIN.- La imputacin de conocibilidad del error no implica una imputacin de mala fe a la otra parte, es por tal motivo que el artculo 207 contiene esta norma, y afirma lo siguiente: la anulacin del acto por error no da lugar a indemnizacin entre las partes, aqu debemos considerar que el receptor esta protegido por la teora de la confianza de anularse el acto jurdico tampoco podra

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solicitar la accin de daos y perjuicios, pues conoci del error y por tal no confi totalmente en la validez del mismo acto. IRRENUNCIABILIDAD DE LA ACCIN FUNDADA EN EL ERROR.- La accin de anulacin fundada en el error es irrenunciable segn el artculo 218, que declara nula la renuncia anticipada, se trata de la nulidad de una renuncia a priori, pues de no serla sera contradictoria con las disposiciones del mismo Cdigo Civil. LA VA PROCESAL.- El cdigo civil no ha previsto la va procesal para el ejercicio de la accin de anulacin por causa de error y el Cdigo Procesal Civil tampoco lo hace de forma explcita, la opinin del autor es que este tipo de procesos se debe conocer en va del proceso de conocimiento. LA PRUEBA DEL ERROR.- El error debe ser probado por quien lo invoca, y solo puede hacerlo la parte que incurri en l, la prueba puede versar sobre los hechos externos que lo hayan producido y los elementos que evidencien su conocibilidad, se debe probar en que consiste el error y por que era conocible por la otra parte conforme a las pautas generales del artculo 203. Debemos tener en cuenta que la conocibilidad es una presuncin iuris tantum. PRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIN.- Prescribe a los 2 aos, conforme al inciso 4 del artculo 2001, y el plazo se computa desde el da siguiente en que pudo ejercer la accin, conforme al artculo 1993. EL ERROR EN EL MATRIMONIO.- El cdigo somete al matrimonio a ciertas particularidades, en el artculo 277 inciso 5, lo que se hace es describir un error en las cualidades esenciales de la persona, que sera un error vicio, por eso no debemos confundirlo con el error en la identidad de la persona. Un error en la identidad de la persona se dara en el caso que una persona se case con otra, lo cual sera un error muy raro . EL ERROR EN EL ACTO TESTAMENTARIO.- El acto testamentario tambin presenta caractersticas que hacen que se encuentre sometido a normas especiales, en primer lugar es un acto unilateral y recepticio, requiere de la manifestacin de voluntad directa del testador y que puede ser o no de contenido patrimonial y es provisional en el sentido que el testador puede revocarlo en el instante que lo considere conveniente. El artculo 809 prev la posibilidad de un error esencial en el testador, error que se constituye en el motivo que lo ha predispuesto a disponer de sus bienes y por tal motivo sera un error esencial y puede ser de hecho y de derecho. Puede configurarse como un error vicio o uno en la manifestacin de voluntad, incluido el error en el que puede incurrir el notario al transcribir la declaracin testamentaria a su protocolo.

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Surge la cuestin siguiente que es necesario plantearse en primer lugar si son necesarios los requisitos para que el error esencial pueda producir la anulacin del testamento y si, por la presencia del error todo el acto es anulable o si solo la clusula o disposicin testamentaria lo es. Al establecer el error esencial como causa de anulacin hemos precisado que requiere adems de ser conocible por la otra parte y que cause un perjuicio el errante, este ltimo requisito sera innecesario desde que no ser el testador el que impugne la validez del testamento, sino el sucesor con legtimo inters para hacerlo, cabe entonces preguntarse por el requisito de la conocibilidad. Aqu hay que tener en cuenta el artculo 810 contiene una modalidad en el motivo. Segn el citado artculo: Cuando un testamento ha sido otorgado expresando como causa la muerte del heredero instituido en uno anterior, valdr este y se tendr por no otorgado aquel, si resulta falsa la noticia de la muerte, aqu sobreviene la nulidad absoluta del testamento posterior, y queda como vlido el testamento anterior y el segundo testamento se tiene como no otorgado. La accin para la anulacin de las disposiciones testamentarias fundada en el error del testador al que se refiere el artculo 809 del Cdigo Civil, prescribe en un plazo de dos aos; mientras que la accin de nulidad fundada en el artculo 810 prescribe en un plazo de 10 aos, computados desde el da en que pudo ejercitarse. EL DOLO. El siguiente vicio de la voluntad a estudiar es el dolo. En su concepto el dolo es tambin un factor perturbador del proceso de formacin de la voluntad, afecta la funcin cognoscitiva del sujeto y, por tanto distorsiona su voluntad interna . Pero a diferencia del error vicio que es espontneo, en el dolo existe una induccin al error, se caracteriza por su mala fe, y por el designio de perjudicar a otro. Es toda maniobra encaminada a provocar un engao e inducir a error, existe un engao provocado por una de las parte. Para Stolfi el dolo es un error provocado mediante engao y constituye una causa por si suficiente para la anulacin del acto jurdico , de modo que este es impugnable aun en los casos en que el error por si solo no afectase a la validez del negocio, ya que el error que no provocara la ineficacia del acto, lo provocara por causa del dolo, pues el dolo consiste en el artificio utilizado para engaar a una persona provocando en ella un error. El Cdigo Napolenico legislo sobre el dolo como un vicio del consentimiento Es as que Josserand afirma que el dolo conduce al error que ha sido determinado a sabiendas por una de las partes en detrimento de la otra. El Cdigo Alemn ubic el dolo como vicio de la voluntad, es toda conducta por la cual intencionalmente se induce, se corrobora o se mantiene a otro, en una representacin errnea, el

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engao puede consistir en comunicaciones directas, en actos, como ocultacin de un defecto, es indiferente que el engao se efecte por la invencin de hechos o por su deformacin, sea por una referencia incompleta o por la ocultacin de hechos verdaderos. Para De Cossio el dolo supone, en lneas generales, todo un complejo de malas artes contrario a las leyes de la honestidad e idneo para sorprender la buena fe ajena, generalmente en beneficio de la persona que genera el engao. Para Espn consiste en una maquinacin o fraude para engaar a una persona, logrando que manifieste su voluntad de realizar un negocio jurdico que no hubiese realizado sin el engao. Hay sectores de la doctrina que clasifica el dolo en civil y en penal , como dos conceptos contrapuestos, pero no es as pues ambos tienen un sustento comn, como es la intencionalidad, es por este sustrato de intencionalidad que la dogmtica civil y penal desarrollan sus respectivos tratamientos del dolo. En el derecho civil el dolo tiene varias acepciones y se le emplea en los siguientes sentidos: como la inejecucin deliberada de una obligacin convencional, en materia de responsabilidad contractual; como intencin de causar dao en materia de responsabilidad extracontractual, como maniobra encaminada a provocar dao, a inducir a error; en estos sentidos todos van acompaados de la idea de intencionalidad. Aguiar considera que al interior del mbito civil, que hay un sentido estricto de dolo como vicio de la voluntad, y un sentido amplio como la intencionalidad. CARACTERES DEL DOLO. Es intencional. Se emplea para inducir a error. Es contrario a las reglas de la buena fe.

CLASIFICACIN DEL DOLO. La doctrina ha clasificado el dolo de muy diversas formas, siendo la clasificacin ms importante la que clasifica en dolo determinante o causante y en dolo incidente o incidental, esta ltima clasificacin es acogida en nuestro Cdigo Civil. Adicionalmente existen otras clasificaciones, como en dolo bueno y dolo malo. Dolo bueno y dolo malo.- La importancia de esta clasificacin se palpable an en la actualidad, el dolo bueno es aquel engao sin malicia, mientras que el dolo malo viene a

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ser el dolo con animus nocendi o con animo nocivo, se engaa para causar un perjuicio. El dolo bueno corresponde al engao efectuado con fines moralmente honestos, como es la del mdico que engaa al paciente. Muchos autores consideran que solo ser dolo el dolo malo, restndole importancia el dolo bueno. Para Messineo el dolo bueno se emplea en el uso de los procedimientos admitidos o tolerados en la vida de los negocios, es por tal motivo que se considera un dolo tolerado o permitido, es usual en el mundo comercial. En la actualidad se esta formando jurisprudencia a nivel de Indecopi para proteger a los consumidores de informaciones inexactas o engaosas. Dolo causante.- Es el engao empleado para la formacin de la voluntad de un sujeto, por el cual de no mediar este engao el acto jurdico no se hubiera celebrado, sera un factor determinante de la voluntad ajena, se le denomina dolo causal, determinante o principal, la doctrina lo distingue como el nexo causal entre el engao y la declaracin de la victima, este dolo conduce a la victima a celebrar el acto o negocio, por tal motivo de existir es posible solicitar la anulacin de acto jurdico y obligar a una indemnizacin por daos y perjuicios. Este dolo debe estar presente antes de celebrar el acto jurdico. La nocin de dolo causante esta contenida en el artculo 210 del Cdigo: el dolo es causa de anulacin cuando el engao usado por una de las partes haya sido tal, que sin l la otra parte no hubiera celebrado el acto. Es necesario que exista una preordenacin maliciosa del acto, por parte de quien se sirve del dolo para lograr sus propsitos y ese es el motivo por el cual el acto resulta impugnable, esa es la sancin que se aplica a quien contraviene las normas de la buena fe. Dolo incidente.- Es el dolo que no se constituye como causa eficiente de la celebracin del acto jurdico, puesto que con o sin su mediacin se hubiera celebrado de todas maneras, con este dolo se obtiene se vuelve mas onerosa la situacin de la otra parte. No constituye vicio de la voluntad. Recibe un tratamiento diferente que el dolo causal, es as que el artculo 211 del Cdigo Civil contiene una nocin de dolo incidente: Si el engao no es de tal naturaleza que haya determinado la voluntad, el acto ser valido, aunque sin l se hubiera concluido en condiciones distintas; peor la parte que acto de mala fe responder de la indemnizacin de daos y perjuicios . El dolo incidente brinda a la parte afectada el ttulo para obtener un resarcimiento. MODALIDADES DEL DOLO.Acta dolosamente el que utiliza toda clase de artificios o maniobras para inducir a error a quien va celebrar un acto jurdico. Estas modalidades suponen la utilizacin del dolo por va de accin o por va de omisin, que sea utilizado por una o por ambas o partes, y tambin que sea utilizado por un tercero.

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El dolo por accin.-Viene a ser un actuar que se trasunta en palabras o hechos, en una conducta, o, como expresa en presentar circunstancias falsas. El dolo para el argentino Aguiar esta compuesto por palabras y por hechos o sea por un actuar El dolo positivo es la modalidad mas generalizada del dolo y las personas esperan que as se manifieste. El silencio a su vez puede actuar como maniobra y por tal motivo el cdigo civil lo ha considerado en el artculo 212: La omisin dolosa produce los mismos efectos que la accin dolosa. El artculo 212 reconoce al dolo positivo la misma eficacia que al dolo negativo o dolo por omisin u omisin dolosa, pero estos pueden dar lugar a un dolo causante o un dolo incidente.

El dolo por omisin.- El dolo por omisin, dolo negativo u omisin dolosa, est previsto en el artculo 212: La omisin dolosa produce los mismos efectos que la accin dolosa. El dolo por omisin, omisin dolosa o dolo negativo, viene a ser la reticencia de quien actuando de mala fe se guarda para inducir al sujeto a error, o no sacarlo del error si ya incurri en l, pues quien acta con dolo no dice sino parte de lo que debera decir, o no se da a entender con claridad, o con malicia calla o oculta algo. Para Coviello la omisin de una circunstancia que por ley, los usos del comercio o la naturaleza del negocio, obliga a ser revelado. El dolo por omisin se sustenta en la obligacin de explicarse que imponen las reglas de la buena fe, el dolo negativo supone la violacin de una obligacin especfica de hablar por que se configura mediante el silencio, y tambin con el ocultamiento de hechos verdaderos , para Messineo la reticencia es callar u omitir en circunstancias en que se tena el deber de comunicar, o cuando se da una respuesta negativa, o dubitativa.

El dolo directo.- Es el utilizado por uno de los celebrantes del acto jurdico, a los que jurdicamente se les exige actuar de buena fe a fin de no quebrar el principio romanista a nadie debe resultar ventajoso su dolo. Esta modalidad es la que tradicionalmente se legisla nuestro cdigo civil, y esta contenido en el primer inciso del artculo 210, que legisla sobre el dolo causante, en el artculo 211 que legisla sobre el dolo incidente, y est implcito en el artculo 212, que legisla sobre la accin y la omisin dolosa. Se presentan a su vez mltiples clasificaciones, entre las ms importantes figuran: 1. El dolo del representante.- Se configura cuando es utilizado por quien viene ejerciendo la representacin de una de las partes , caso del cual el Cdigo no ha regulado, sino solo cuando el representante es el sujeto pasivo del dolo. El representante no es un tercero, acta como parte del acto jurdico, por eso para su actuacin dolosa puede o no haber estado coludido con su representado. En el primer caso en el cual el representante esta coludido con su representado, los efectos de este dolo recaern en el representado, la otra hiptesis que el representante acta de forma dolosa sin estar coludido con el representado, el dolo en este caso incide directamente en la validez del acto jurdico, si es

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causante genera la obligacin de indemnizar, si es incidente el representante deber responder ante el representado por daos y perjuicios. De igual forma se debe aplicar este criterio en el caso que el representante de una persona jurdica acte de forma dolosa. 2. El dolo del incapaz.- El incapaz si bien es parte de los actos jurdicos no puede celebrarlos por si mismos, salvo se trate de actos cuya celebracin lo permite la ley. El cdigo ha previsto la posibilidad de que un incapaz utilice el dolo y la legisla en el artculo correspondiente a la nulidad del acto jurdico esta contenido en el artculo 229 Si el incapaz ha procedido de mala fe, ni sus herederos o cesionarios, pueden alegar la nulidad. La consecuencia que sobreviene en el incapaz es que ni l o sus familiares pueden alegar la nulidad del acto jurdico, sancionndolo as el cdigo civil, de no haber mediado dolo tendra expedita la accin de nulidad. La norma favorece a la vctima del incapaz y hace que el acto se conserva y tenga consecuencias, esta solucin se basa en el principio de la buena fe y proteccin que debe recibir las personas, por las acciones que celebran.. El dolo recproco.- Llamada tambin dolo bilateral o dolo mutuo , se configura cuando las dos partes emplean el dolo, el criterio tradicional ha sido que una de las partes emplea el dolo, pero este criterio ha ido evolucionando hasta preverse el empleo del dolo por ambas partes. En la actualidad el dolo recproco no invlida el acto sino que genera compensaciones mutuas. Nuestro cdigo ha adoptado lo que ya es un principio universal en el artculo 213: Para que el dolo sea causa de anulacin del acto, no debe haber sido empleado por las partes. Este es en el caso del dolo causal, pero no del dolo incidente tampoco se podr entablar la nulidad y solo resta el camino de la compensacin. El dolo indirecto.- Por dolo indirecto, se conocer al que se genera por contraposicin al dolo directo, es el que proviene de un tercero, esto es, de un extrao al acto, que lo emplea con la misma finalidad con que lo podra haber empleado una de las partes para obtener una ventaja indebida. Por eso se le llama dolo de un tercero. En esta modalidad de dolo se pueden presentar dos hiptesis: la primera que la utilizacin del dolo por el tercero sea en connivencia con una de las partes o sea que esa parte tenga conocimiento del dolo; la segunda que ninguna de las partes tenga conocimiento del dolo empleado por un tercero, el cdigo civil se ocupa de este tipo de dolo en el artculo 210: cuando el engao sea empleado por un tercero, el acto es anulable si fue conocido por la parte que se beneficio de l. El artculo 210 debe interpretarse en el sentido de que la anulacin del acto por dolo de tercero solo procede si adems de que el engao es conocido por una de las partes se ha obtenido un beneficio con dicho engao. En conclusin, si el dolo de tercero es causante el acto puede ser anulado; si es incidente, la vctima podr demandar daos y perjuicios no solo a la parte que tuvo conocimiento del

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dolo, en virtud de que dispone el artculo 211, sino tambin al tercero en virtud de las reglas de la responsabilidad extracontractual. EL DOLO EN LOS ACTOS UNILATERALES.- El tratamiento legislativo del dolo discurre sobre la base de los actos bilaterales pero nada obsta para que el dolo pueda hacerse presente tambin en los actos unilaterales, en los actos unilaterales la voluntad puede estar viciada tambin de dolo, pero como hay una sola parte la voluntad debe estar viciada por un tercero, el cdigo civil no ha previsto el dolo en los actos unilaterales, lo que no impide que pueda estar presente en los actos unilaterales y estos se dividen en actos recepticios o actos no recepticios. En los actos unilaterales recepticios el dolo se presenta con mayor nitidez que en los no recepticios, es aqu donde no hay motivos para diferenciar entre el engao empleado por el recepcionario de la declaracin y el que es obra de un tercero, o sea de un extrao a la relacin jurdica. En los actos unilaterales no recepticios la presencia del dolo y la impugnabilidad del acto por esta causa ofrece mayores dificultades. Sin embargo nada obsta para que pueda invocarse el dolo realizado por un extrao, recompensa. EFECTOS DEL DOLO.- Los efectos del dolo resultan de su calificacin en dolo causante, que puede conducir a la anulacin del acto jurdico, o en dolo incidente, que solo conduce al resarcimiento de los daos y perjuicios. En el primer caso la vctima del dolo tiene expedita la accin de anulacin y, en el segundo, la correspondiente accin indemnizatoria, pero no hay reparos en que un dolo causante puede acumular la pretensin de nulidad e indemnizatoria. La accin de anulacin fundada en el dolo causante.- Es aquel que puedo promoverse cuando el dolo haya sido tal que sin l la otra parte no hubiera celebrado el acto , el dolo es una manifestacin de mala fe, que constituye un ilcito civil, a la accin anulatoria puede acumularse la indemnizatoria. La accin de indemnizatoria fundada en el dolo incidente. - Es la que puede promoverse cuando el dolo haya sido tal que sin l, la otra parte si hubiera celebrado el acto en mejores condiciones. Solo le resta la accin indemnizatoria por daos y perjuicios, ms no para que se declare la nulidad del acto jurdico celebrado. IRRENUNCIABILIDAD DE LAS ACCIONES FUNDADAS EN DOLO.- Segn el artculo 218 del cdigo civil es tambin nula la renuncia anticipada a las acciones fundadas en dolo. El dolo por ser un ilcito civil justifica la insercin de este precepto, que constituye una innovacin. Se prohbe la renuncia anticipada pero no a posteriori, cuando el afectado ha tomado conocimiento como por ejemplo, el propio ladrn induzca a una promesa de recompensa con la finalidad de que la vctima del robo recupere la cosa y el propio ladrn cobre la

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del dolo y no obstante se desiste de entablar la accin resarcitoria, interpretamos que el artculo 218 se refiere tanto al dolo causal como el incidente. LA VA PROCESAL.- El cdigo civil no ha sealado va procesal ni para la accin fundada en el error, ni para la accin anulatoria, ni para la accin indemnizatoria, as como tampoco el cdigo procesal civil. De no expresar va procesal se considera adecuado el proceso de conocimiento, debiendo en todo caso y de acuerdo a las circunstancias concretas del caso determinarlo el rgano jurisdiccional. LA PRUEBA DEL DOLO.- El dolo adems de un vicio de la voluntad configura un ilcito civil, se cie al principio general de la prueba: el que alega algo debe probarlo y a l le corresponde la carga de la prueba. Los medios probatorios deben estar dirigidos a poner en evidencia la accin u omisin dolosa y los daos y perjuicios irrogados. No existe restriccin en cuanto a los medios de prueba, puede utilizarse cualquiera reconocido como tal y que sean idneos para evidenciar los hechos constitutivos del dolo y los daos y perjuicios causados a fin de producir certeza en el juzgador. PRESCRIPTIBILIDAD DE LAS ACCIONES.- Las acciones que genera el dolo son prescriptibles y se extinguen en el plazo de 2 aos, tanto la anulatoria como la indemnizatoria. La prescripcin de la accin de anulacin est prevista en el inciso 4 del artculo 2001 del cdigo civil. LA VIOLENCIA. La violencia ser el uso de la fuerza de tal forma que doblegue al sujeto y se anule su voluntad, como sera el caso de tomar la mano de un sujeto por la fuerza y obligarlo a firmar un documento o estampar sus huellas digitales, la eliminacin de la voluntad hace que a la violencia se asimilen otros casos en que el sujeto es conducido a la celebracin de un acto jurdico por la voluntad absoluta de otro, como un caso de hipnosis, la violencia no ser un vicio de la voluntad sino una ausencia total de esta. MODALIDADES DE LA VIOLENCIA.- El cdigo civil considera dos modalidades de la violencia: la que es empleada por una de las partes y la que empleada por un tercero. Ambas son causales de anulacin del acto jurdico, pues la violencia es sancionada per se. Ambas modalidades de violencia estn comprendidas dentro de su artculo 214. EFECTOS.- Su efecto es hacer nulo el acto jurdico, a negarle su existencia por la ausencia de voluntad, la doctrina sostiene que la violencia fsica entraa la nulidad absoluta del acto jurdico y sostiene que la vctima puede demandar por daos y perjuicios que el autor de la violencia le haya irrogado. Nuestro cdigo equipara los efectos de la intimidacin y la violencia. En el artculo 214

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establece: La violencia o la intimidacin son causas de anulacin del acto jurdico, aunque hayan sido empleadas por un tercero que no intervenga en l, adems que el artculo 221, inciso 2, lo considera como un vicio que se constituye en causal de anulabilidad del acto jurdico. La violencia en si misma constituye un ilcito civil que obliga a indemnizar, la victima tiene expedito su derecho a la reparacin de daos y perjuicios que el acto violento le ha irrogado y esto se origina por la aplicacin del principio general de la responsabilidad civil extracontractual, claro esta sin dejar de lado la responsabilidad penal. Para concluir conforma al tratamiento que le dispensa el cdigo civil de la violencia se deriva una accin anulatoria a la que puede acumularse una accin indemnizatoria. Si la violencia fue ejercida por un tercero las acciones judiciales irn dirigidas en contra del tercero y la parte. IRRENUNCIABILIDAD DE LAS ACCIONES FUNDADAS EN LA VIOLENCIA.- Segn el artculo 218 del cdigo, es nula la renuncia anticipada de las acciones fundada en la violencia. La violencia constituye un ilcito civil, la prohibicin esta plenamente justificada; se prohbe la renuncia de la accin anulatoria sino tambin a la indemnizatoria. Sin embargo por el tratamiento que recibe la violencia en nuestro cdigo, que solo determina la anulabilidad del acto jurdico la accin es susceptible de una renuncia posterior mediante la confirmacin. Se considera que la va judicial adecuada para llevar una accin de anulacin y una indemnizatoria es la del proceso de conocimiento, pero queda librada la decisin final respecto a la va segn el rgano jurisdiccional. LA PRUEBA DE LA VIOLENCIA.- La violencia debe ser probada por quien la alega como causal de nulidad del acto jurdico, se podr recurrir a cualquier medio probatorio idneo, si se acumula una accin indemnizatoria deber probarse el dao. El artculo 216 establece pautas para la calificacin de la violencia, remitindose a la edad, al sexo, a la condicin de la persona y a las dems circunstancias que pueden influir sobre su gravedad. PRECRIPTIBILIDAD DE LAS ACCIONES.- La accin de anulacin fundada en la violencia es prescriptible y se extingue en un plazo de dos aos, conforma lo establecido en el numeral 4 del artculo 2001 del cdigo civil. El mismo plazo rige para la accin de indemnizacin generada por la violencia efectuada por un tercero. Siempre los plazos se computan desde el da siguiente en que pudieron entablarse las acciones respectivas conforme al artculo 1993. LA VIOLENCIA EN EL ACTO TESTAMENTARIO.- El artculo 809 del cdigo ha previsto a la violencia como causal de anulacin del acto testamentario, sin que haya lugar a la duda pues, adems menciona a la intimidacin, al dolo y al error, es un supuesto poco real el obtener una declaracin testamentaria por la fuerza debido a la serie de formalidades que se imponen. Aqu debemos concordar con el artculo 696, 699, y el artculo 798 en el cual el testador puede

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libremente revocar sus disposiciones testamentarias, careciendo de valor toda declaracin que se haga en contrario. LA INTIMIDACIN. La intimidacin consiste en infundir temor en un sujeto para obtener por ese medio una manifestacin de voluntad forzada, que es consecuencia de haber cedido ante el temor, por tal motivo es un genuino vicio de la voluntad. Para Albaladejo la intimidacin es un vicio consistente en la alteracin del normal proceso formativo de la voluntad, para Puig Pea la intimidacin altera la voluntad de querer y por ese motivo es un vicio. El negocio celebrado es el resultado de un juicio de conveniencia por el cual la vctima de la intimidacin estima preferible someterse a aquella como un mal menor. Para Stolfi la violencia fsica anula la voluntad, mientras la violencia psicolgica disminuye la voluntad por la cual el sujeto puede consentir como no puede hacerlo, en la violencia psicolgica lo que habra es un vicio en el proceso formativo de la voluntad. La intimidacin es un vicio de la voluntad, que se constituye por el temor que se infunde a un sujeto, pero que no hace desaparecer totalmente la voluntad. ELEMENTOS DE LA INTIMIDACIN.- El cdigo actual ha acogido la nocin de intimidacin en el artculo 215, y refiere los elementos que pueden configurarla: a) la amenaza, b) el mal, c) el temor. Estos elementos deben conjugarse con otros establecidos en el artculo 216. La amenaza.- La intimidacin debe ser consecuencia de una amenaza, la cual debe estar dirigida a obtener una manifestacin de voluntad en un determinado sentido, debe existir amenaza. Para Ennecerus la amenaza es el anuncio aunque sea esbozado de un mal futuro cuya realizacin se representa como dependiente del poder del que amenaza, por tal motivo el amenazado debe creer en el poder del que amenaza. La amenaza puede surgir de personas que no tienen capacidad para obligarse por ejemplo un toxicmano o un psicpata sin que esto reste importancia a la amenaza. La amenaza debe ser grave e injusta o ilegtima. La amenaza debe ser grave cuando el mal es de tal ndole que produce serio temor en una persona sensata, una persona que esta dotada de una fortaleza comn, el efecto de la amenaza debe calificarse atendindose a la edad, al sexo, a la condicin de la persona y dems circunstancias que puedan influir en su gravedad. La amenaza debe ser injusta o ilegtima.- Cuando consiste en un hecho contrario al derecho, o cuando no representa el ejercicio regular de un derecho, o, como anota Betti, cuando se enlaza a la consecucin de una ventaja desproporcionada e injusta. La amenaza con el ejercicio regular de un derecho.- Si la amenaza consiste en el ejercicio

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regular de un derecho es, entonces justa y legtima. El lmite sera utilizar este derecho debido propasndose y llegando al abuso del mismo. Un ejemplo sera el que citado lneas arriba sobre el cobro indebido por parte del acreedor. La amenaza se hacer valer un derecho no debe considerarse como injusta. El mal.- El mal en que consiste la amenaza debe ser tal, que coloque al amenazado en una situacin de violencia, tiene que se considerable y grave; que el mal implique un dao mayor que aceptar el acto jurdico as celebrado. El mal debe ser inminente y grave. El mal debe ser inminente.- Implica que la ocurrencia no sea remota, si bien no inmediata, y que la vctima de la intimidacin se sienta imposibilitada de evitarlo, de no se inminente el amenazado esta en posibilidad de evitar el mal y por tal motivo no podr alegar este mal en la accin de anulacin. Otros autores se refieren a la inminencia del mal no en relacin al tiempo, sino en relacin a la imposibilidad de evitar el mal, debe ser un mal que tenga la fuerza suficiente para viciar la manifestacin de voluntad. El mal debe ser grave.- La gravedad del mal consiste en que realmente pese en el nimo del amenazado y no debe ser una simple molestia o contrariedad. El amenazado debe sentirse fuertemente presionado por el mal que se cierne sobre su persona o bienes o sobre las personas y sus bienes, con las cuales guarda una estrecha vinculacin afectiva. En el intelecto de la persona debe representarse un gran dolor fsico o moral frente a la representacin de otro dolor menos intenso que le producir la celebracin del acto que se exige, aqu hay una diferencia de intensidad entre ambos dolores. El mal con el cual se amenaza debe producir una impresin decisiva en el nimo del sujeto llevndolo a hacer la declaracin, pues no impera un criterio objetivo sino subjetivo, por eso debe ser evaluado en cada caso en concreto lo que infunde temor en un sujeto puedo no infundirlo en otro. El temor.- El mal que conlleva la amenaza debe producir un temor, Puig Pea lo define como una conmocin del espritu ante la presuncin de un mal y al que con dificultades se puede resistir. El cdigo de Napolen introdujo el criterio de que la intimidacin fuera suficiente como para impresionar a una persona razonable. Nuestro cdigo en su artculo 215 se refiere a un fundado temor, esto es que sea verosmil o sea razonable; segn Len Barandiarn se requiere que el temor infundido sea el factor determinante de la declaracin. El fundado temor debe de ser considerado de forma subjetiva. 1. El temor por la amenaza a la persona del intimidado, a la de sus parientes y a la de terceros.- El mal puede estar dirigido tanto a la persona cuya voluntad desea doblegarse como a personas con las que tiene vnculos de parentesco y de afectividad, un juez deber evaluar cada caso en concreto, y determinar si las personas eran cercanas al intimidado o guardaban una relacin mas lejana. Nuestro cdigo civil en su artculo 215 delimita el posible dao inflingido hasta en parientes de cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La ley

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presume lazos de afectividad entre parientes, lo cual no ocurre entre terceros que esa afectividad deber probarse. 2. El temor por la amenaza sobre los bienes del intimidado o sobre los bienes.El mal con el que se amenaza puede estar dirigido a los bienes del intimidado, a los de sus parientes y a los de terceras personas, pues se considera que si bien la relacin de afectividad se da entre las personas, puede existir un apego a los bienes, sobre todo si son del propio intimidado. 3. El temor reverencial.- Este temor surge en los sentimientos anmicos de las personas, como el amor conyugal o el amor filial y en los de la sumisin respetuosa y consciente del inferior al superior. Este temor surge de un profundo sentimiento de respeto ilimitado o de ciega obediencia hacia otra persona, y es as como se configura el temor reverencial. Nuestro artculo 217 afirma que el simple temor reverencial no puede invalidar un acto, pero si la persona reverenciada presiona de algn modo al reverenciante, haciendo valer, precisamente, la relacin que tiene con este, entonces si habr lugar a la anulacin. CRITERIO PARA CALIFICAR LA INTIMIDACIN.- La codificacin napolenica introdujo el criterio de la persona razonable como criterio objetivo para la apreciacin de la intimidacin y que el cdigo argentino tom la nocin de temor fundado, que fue acogida por nuestra codificacin que incluso llega hasta nuestro actual cdigo. El artculo 216 del cdigo actual establece que para calificar la intimidacin debe atenerse a la edad, al sexo, a la condicin de la persona y a las dems circunstancias que puedan influir sobre su gravedad. Podemos observar como se consagra el sistema de apreciacin subjetiva de las circunstancias, ya que no es necesario ser un hroe o un cobarde, sino simplemente ser una persona normal. INTIMIDACIN PROVENIENTE DE TERCERO.- La intimidacin puede provenir de una de las partes o de un tercero. La doctrina y la codificacin le dan igual trato y le sealan los mismos efectos: la anulabilidad del acto. El artculo 214 seala que la intimidacin es causa de anulacin del acto jurdico aunque haya sido empleada por un tercero que no intervenga en l, es fcil observar la redundancia del precepto, incluso este tercero puede o no haber estado en connivencia con una de las partes. LA INTIMIDACIN EN LOS ACTOS UNILATERALES.- La intimidacin proveniente de persona extraa al acto, esta es tambin causal de anulabilidad de los actos unilaterales, sean o no recepticios, como se ha previsto en el acto testamentario. Siempre recordando que en el acto

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testamentario es difcil que ocurran estos hechos debido a la cantidad de formalidades y en segundo lugar a que el testador en cualquier instante puede revocar su voluntad testamentaria. LOS EFECTOS DE LA INTIMIDACIN.- Se constituye como una genuina causal anulatoria como lo establece el artculo 214 del Cdigo Civil. La accin anulatoria debe dirigirse contra la otra parte y, si el acto es unilateral, contra el autor de la intimidacin. Pero adems la vctima puede entablar la accin de daos y perjuicios por que se configura a la vez un ilcito civil. IRRENUNCIABILIDAD DE LAS ACCIONES FUNDADAS EN LA INTIMIDACIN.- Al igual que las acciones derivadas del error, del dolo y de la violencia fsica las acciones fundadas en la intimidacin son irrenunciables, tanto la anulatoria como la indemnizatoria, pues el artculo 218 precepta que es nula la renuncia anticipada de la accin que se funde en intimidacin. La norma como en los casos anteriores se justifica en el ilcito civil, y aun penal, que constituye la intimidacin. La renuncia posterior es posible relacin con la figura de la confirmacin. De igual forma ni el cdigo civil ni el procesal civil, han determinado la va procesal para el trmite de las acciones fundadas en la intimidacin, por lo que, como en los casos anteriores, consideramos que corresponde tramitarla como proceso de conocimiento, correspondiendo al rgano jurisdiccional fijar en definitiva la va procesal. La prueba de la intimidacin corresponde a quien la alegue. El objeto de la prueba es producir certeza en el rgano, se encuentran autorizados todos los medios de prueba y, si bien, de manera explcita el cdigo civil no ha establecido presunciones para facilitar la prueba, se considera que existen presunciones, as como existe el principio de distribucin de la carga de la prueba. Con relacin a la amenaza a la persona de los parientes del intimidado, o a sus bienes, una presuncin viene a facilitar la prueba de la intimidacin, puesto que la relacin de parentesco supone una relacin de afectividad, por lo que ser la parte demandada a quien se le imputa la intimidacin, la que tendr que demostrar que no existe tal relacin afectividad, esta sera una presuncin iuris tantum. Diferente es el caso cuando la amenaza es a la persona, o a sus bienes, que no tiene relacin de parentesco con el intimidado. En este caso es el intimidado accionante quien debe asumir la carga de la prueba y demostrar esa relacin de afectividad. PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES FUNDADAS EN LA INTIMIDACIN.- La accin anulatoria como la indemnizatoria tienen un plazo de prescripcin, conforma al inciso 4 del artculo 2001 del Cdigo Civil, que las hace prescribir en un plazo de 2 aos. El plazo de computa desde el da siguiente en que pudieron ser ejercitadas tanto la accin anulatoria como la accin indemnizatoria, conforme al artculo 1993 del cdigo civil.

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LA INTIMIDACIN EN EL MATRIMONIO.- En el matrimonio por las formalidades que debe de cumplirse si bien es difcil que se produzca un caso de violencia fsica es ms factible un caso de intimidacin. El artculo 277, inciso 6, precepta que: Es anulable el matrimonio: de quien lo contrae bajo amenaza de un mal grave e inminente, capaz de producir en el amenazado un estado de temor, sin el cual no se hubiese contrado. El juez apreciara las circunstancias, sobre todo si la amenaza hubiera sido dirigida contra terceras personas. La accin corresponde al cnyuge perjudicado y solo puede ser interpuesta dentro de un plazo de dos aos de celebrado. El simple temor reverencial no anula el matrimonio. El rapto y la retencin violenta, prevista como causal de anulabilidad en el inciso 3 del mismo artculo 277 consideramos que configuran un caso de intimidacin. Es importante sealar que la accin anulatoria de matrimonio no esta sometida a un plazo de prescripcin sino de caducidad, ya que debe ser interpuesta en un plazo de dos aos desde que se celebro el matrimonio.

LA RELACIN JURDICA.Debemos advertir que una relacin jurdica no solo se genera por medio de actos jurdicos, pues tambin los hechos jurdicos la generan, modifican o extinguen, aunque no la regulan. El acto o negocio jurdico sera una fuente voluntaria de las relaciones jurdicas, las que son normadas mediante la manifestacin de voluntad en la medida en que el derecho objetivo delega, en los sujetos es la facultad de autorregulacin de sus propios intereses. LA NOCIN DE RELACIN JURDICA.- La relacin jurdica es una relacin intersubjetiva, o sea, entre dos o ms sujetos: uno (o algunos) sujeto activo y el otro (o los otros) sujeto pasivo. Para Espin es la relacin existente entre dos o ms personas que, al estar regulada por el derecho, produce consecuencias jurdicas. Para Puig Pea es una relacin de vida reconocida y sancionada por el derecho. La relacin jurdica es una relacin intersubjetiva que el derecho hace relevante, tutelndola en salvaguarda de intereses econmicos, morales o sociales. La relacin jurdica implica un comportamiento intersubjetivo, tutelado por el derecho, en cuanto corresponde al ejercicio de la delegacin que hace el legislador para que los sujetos autorregulen sus propios intereses. La relacin jurdica en sus extremos solo liga personas (naturales o jurdicas), por tal motivo no puede haber relacin jurdica entre sujetos y cosas, y menos an entre cosas, aun cuando sea una vinculacin entre cosa principal y cosa accesoria. La relacin jurdica solo puede establecerse entre sujetos, con derechos y deberes u obligaciones.

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En la relacin jurdica no es necesario que los sujetos sean determinados, la determinabilidad del sujeto depende de si esta en la posibilidad de ser parte de la relacin jurdica, un ejemplo el reconocimiento por el padre del hijo extramatrimonial que an no ha nacido. Se requiere que en cada uno de los extremos se encuentren ubicados los sujetos que se constituyen en parte y a los que les incumbe la titularidad de un derecho y el cumplimiento de un deber o una obligacin. Por tal motivo se les diferencia en parte activa o parte pasiva, salvo que alguna de ellas pueda ser simultneamente parte activa y pasiva. No solo son relaciones jurdicas las que se encuentran previstas en los actos jurdicos nominados, lo son tambin aquellas que resultan de actos jurdicos innominados. PARTES DE LA RELACIN JURDICA.- Las partes son, en principio, los mismos sujetos que celebraron el acto jurdico, pues este tiene un efecto vinculatorio que los traslada a la relacin jurdica. El acto liga a la parte de la que emana la manifestacin de voluntad con la otra o mas partes de las que tambin emana manifestaciones de voluntad, pero tambin liga a la parte que unilateralmente ha dado creacin a la relacin jurdica. La relacin jurdica puede originarse en un acto unilateral, sea o no recepticio, en un acto bilateral y tambin en un acto plurilateral. Los actos unilaterales generan unas relaciones jurdicas por ejemplo una promesa pblica de recompensa que es un acto unilateral no recepticio genera un vinculo entre el promitente o parte deudora aun antes de que aparezca el sujeto que ejecuta el hecho de recompensa. La compraventa genera una relacin bilateral, mientras el subarrendamiento genera una relacin plurilateral. Hay que aclarar que la parte que se ubica en cada extremo de la relacin jurdica no est constituida necesariamente por un solo sujeto, sino que pueden ser dos o ms los que conformen una sola parte. Por eso Messineo define que parte viene a ser el sujeto o sujetos que concurren a constituirla y que son, de ordinario, los mismos que sienten sus efectos. Los Mazeaud sealan que partes son las personas que participan en el acto. Se debe aclarar que parte no es solamente el que participa fsicamente del acto, tambin lo son los que participan mediante representante y lo son tambin sus sucesores (herederos). LOS EFECTOS DEL ACTO JURDICO EN LAS PARTES DE LA RELACIN JURDICA Y EN SUS SUCESORES. Los efectos son los que las partes han querido al formar su voluntad interna y que han exteriorizado mediante su manifestacin para la celebracin del acto jurdico, cuyo sentido normativo crea, regula, modifica o extingue la relacin jurdica.

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Los efectos que surgen son de tipo vinculante, es as que los hermanos Mazeaud sealan los siguientes ejemplos, con un contrato en la cual una parte es deudora y la otra es acreedora, es por tal motivo que las prestaciones son exigibles. Los efectos se producen entre las partes, dependiendo si es bilateral o plurilateral, y a favor de quien va dirigida la manifestacin de voluntad en el caso de un acto unilateral, esto hace que el acto sea oponible, un ejemplo de la oponibilidad se da en un contrato de compraventa, en la cual hay dos partes, una vendedora y otra compradora, y por eso una parte puede oponer el contrato a las otra parte, si el comprador no desea pagar o si el deudor no desea transferir la propiedad. Todo acto jurdico genera efectos entre las partes y estos efectos se trasladan a la relacin jurdica, a esta consecuencia se le denomina efecto relativo, por el cual los actos jurdicos solo afectan a los involucrados y no generan consecuencias a terceros, lo cual se ha demostrado que es falso debido a que la eficacia de los actos jurdicos no solo se circunscribe a las partes, sino que esta se proyecta sobre la situacin jurdica de personas que en manera alguna han intervenido en el acto y que hasta ignoran su otorgamiento. Nuestra normatividad contempla a los herederos como personas en las cuales van a recaer los efectos del acto jurdico, salvo se trate de obligaciones no trasmisibles, este artculo 1363 se refiere a los herederos a titulo universal. El artculo 1363 se refiere como herederos o causahabientes, son las personas que reciben de otra, llamada causante, uno o ms derechos u obligaciones, bien sea por actos intervivos o mortis causa, por ejemplo el comprador es sucesor del vendedor, el donatario del donante, el legatario del testador. Los sucesores lo pueden ser a ttulo universal o a ttulo singular. Los sucesores a ttulo universal son los que reciben la totalidad o una parte alcuota del patrimonio del causante, como es el caso del heredero, los sucesores a ttulo universal suceden a su causante en todos sus derechos y obligaciones, siempre que sean trasmisibles por ejemplo muere una persona habiendo vendido su casa el heredero esta en la obligacin de entregarla pero tambin puede exigir el pago del precio de la casa. Los herederos a ttulo singular no reciben ni el conjunto ni una parte alcuota de los bienes de la persona, sino uno o varios bienes determinados. Respecto a los herederos a titulo universal, los efectos del acto jurdico no se trasmiten a ellos cuando el acto jurdico es intuito persona, cuando esta caracterstica resulta de la ley, de la naturaleza de los derechos y obligaciones que emergen del acto jurdico.

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Los sucesores a ttulo singular, o simplemente sucesores singulares, son aquellos que solo pueden suceder al causante en determinados bienes o derechos, no tienen ms vinculacin jurdica con su causante. Los terceros.- Son los sujetos no necesariamente indeterminados, que son extraos a una relacin jurdica, sern las personas extraas al acto, es decir, que no han concurrido a su celebracin con sus manifestaciones de voluntad, se supone que tercero es aquel cuya voluntad no ha concurrido en la celebracin del acto jurdico. Los terceros son tambin sujetos ajenos a la relacin jurdica creada por los celebrantes del acto jurdico, o la regulacin o modificacin que los mismos celebrantes le introduzcan, o a su extincin. Para Jorge Eugenio Castaeda los terceros son los extraos al contrato, por que no intervienen en la celebracin. Respecto a los terceros hay de dos clases: relativos y absolutos. Los terceros relativos son los que le asiste una expectativa legtima respecto al acto jurdico celebrado y a la relacin jurdica entablada, un ejemplo son los sucesores a ttulo universal y algunos de los de ttulo singular, como es el caso del legatario, los acreedores tiene tambin la calidad de terceros relativos. Los acreedores se dividen en privilegiados y comunes, los privilegiados son los que tienen garantizada su acreencia con garantas prendarias o hipotecarias, lo que les permite hacer valer su derecho persecutorio sobre el bien enajenado de forma indebida. Los acreedores comunes o quirografarios son los que no tienen garantas constituidas por el deudor, pero tienen el derecho a embargar los bienes del deudor, pueden accionar en contra de los actos jurdicos que puedan disminuir el patrimonio de su deudor y por tal su insolvencia. Ante los actos de disposicin patrimonial que realice el deudor si los califican de simulados podr ejercitar la accin de nulidad fundada en la simulacin, o, si los califican de fraudulentos, puede ejercitar la accin pauliana Los terceros absolutos son aquellos que siendo tambin ajenos al acto jurdico celebrado y a la relacin jurdica entablada no les asiste expectativa alguna respecto del acto. Los terceros absolutos no tienen vinculacin con las partes ni tampoco expectativa jurdica respecto a los derechos y obligaciones que han contrado. La oponibilidad.- El acto jurdico, adems del efecto relativo al que ya hemos hecho referencia, le es tambin oponible a los terceros cuando a los requisitos de validez se suman los que la ley establece en particular para determinados actos jurdicos. La oponibilidad es el efecto del acto jurdico respecto a los terceros. Las partes de la relacin jurdica pueden oponer el acto jurdico a los dems. A su vez la oponibilidad opera entre las partes celebrantes, siempre que se cumplan los requisitos de validez y que no exista vicio que haga impugnable el acto jurdico, un vendedor puede oponer el contrato al comprador y viceversa. La oponibilidad se puede interpretar como la defensa del acto jurdico celebrado y la validez de la relacin jurdica que ha sido su consecuencia.

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Los derechos subjetivos y deberes jurdicos integrados a la relacin jurdica.- Del acto jurdico surge una relacin jurdica que les da cada una de las partes una determinada posicin, ya sea como titular de un derecho subjetivo, con las facultades y pretensiones que les son inherentes, ya como obligado al cumplimiento de un deber jurdico, ya que a las partes les corresponde de manera contrapuesta o recproca, la titularidad de un derecho o el cumplimiento de un deber jurdico. De esta forma derecho subjetivo y deber jurdico viene a ser, indesligables de la relacin jurdica y, por eso, integrados, vienen a ser, en esencia, el objeto del acto jurdico. Ahora vamos analizar el derecho subjetivo conduce a la idea de facultad o pretensin que se manifiesta en conexin con una relacin jurdica y con el amparo del derecho objetivo, que lo garantiza. Los derechos subjetivos van a estar presentes en los distintos tipos de relaciones jurdicas. Cossio define el derecho subjetivo como la libertad de iniciativa reconocida al sujeto para hacer actuar al ordenamiento jurdico y conseguir la efectividad de la situacin de preeminencia que este le ha conferido. El derecho subjetivo tendra dos elementos: uno, interno que sera el poder accionar para tutelar sus pretensiones y que surge del derecho objetivo, y, otro, externo, el inters jurdicamente tutelado que surge de las obligaciones pactadas o contradas. Muchos autores estiman pertinente distinguir los derechos adquiridos, firmes o constituidos, de los derechos expectaticios, eventuales o contingentes. Los derechos firmes son los que ya estn integrados con los elementos que le son inherentes, esto es, el poder jurdico y el inters jurdicamente tutelado, a diferencia de los derechos expectaticios, tambin llamados eventuales o contingentes son los que tiene ya el inters jurdicamente tutelado mas no confieren a su titular el poder jurdico sino tan solo una expectativa, aunque legtima, pero estar sometido a ciertas eventualidades o contingencias para ingresar a la esfera jurdica del sujeto. Los derechos adquiridos o firmes se presentan en los actos sometidos a plazo y los expectaticios en los actos sometidos a condicin. Existen derechos subjetivos absolutos y relativos. Los derechos absolutos son los que permiten a su titular un poder que pueda hacer valer erga omnes, es decir, contra todos, de los derechos subjetivos nace un deber de tipo negativo que es abstenerse de un determinado comportamiento. Por los derechos subjetivos relativos confieren un poder que no se puede hacer valer erga omnes, sino solo frente a una o varias personas, determinadas o determinables, a las que les corresponde un deber jurdico positivo o negativo, o sea un dar, un hacer o un no hacer. Se crtica el empleo del trmino absoluto, por teora constitucional se sabe que no existen derechos absolutos, sino que todos son relativos, en cuanto que el derecho es siempre un poder limitado por la coexistencia de otros derechos iguales.

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El deber jurdico integrado a la relacin jurdica.- En primer lugar se debe distinguir el deber jurdico del deber moral. El deber moral es unilateral en cuanto no tiene exigibilidad ms all del imperativo de conciencia del propio sujeto, mientras que el deber jurdico es bilateral, en cuanto es correlativo a un derecho subjetivo y, por ello, exigible. Se diferencia de un deber jurdico de un deber legal, cuando la norma impone deberes que hay que cumplir, sin que se conceda al sujeto derecho a reclamar su cumplimiento se trata de deberes legales. El deber jurdico sera una contrapartida del derecho subjetivo y que se constituye conexo a una relacin jurdica. Los deberes jurdicos se pueden dividir en generales y particulares. El deber jurdico general surge siempre por la existencia de un derecho absoluto o mejor oponible erga omnes y por tal motivo incumbe a todos como es el caso de una compraventa del cual surge un derecho de propiedad que es oponible a todos El deber jurdico y obligacin.- Al concepto de deber jurdico se vincula el de obligacin, ambos se encuentran en una relacin de sinonimia cuando se les atribuye un carcter no patrimonial, y se diferencian cuando se les atribuye un contenido patrimonial, entonces el vocablo obligacin se emplea para los deberes con un contenido patrimonial. Obligacin deriva del latn obligatio, derivada de obligare, obligar, vincular. El cual configura el supuesto de una relacin jurdica nacida de un acto jurdico que ha dado nacimiento a un crdito y a que se le entienda como el correlato a un derecho creditorio, pues se trata de una relacin jurdica que se entabla entre sujetos, que se constituyen de un lado, en parti creditoris y, de otro en parti debitoris, la primera con derecho a exigir y la segunda con la obligacin de cumplir determinadas prestaciones. De Cossio seala que toda obligacin es un deber jurdico pero no todo deber jurdico es una obligacin, ya que el deber ser obligacin cuando rena ese contenido patrimonial. Obligacin y responsabilidad.- Vinculado al concepto de obligacin est el de responsabilidad, del latn responsum, que deriva de respondere, que en su ms generalizada acepcin nos lleva a la idea de un efecto resultante del incumplimiento de un deber legal o jurdico, que acarrea la obligacin de reparar o indemnizar. La responsabilidad es necesario dejarlo aclarado, es inherente a toda obligacin, cualquiera sea su fuente. Existen autores como Castn Tobeas que sealan que la responsabilidad no es un elemento constitutivo de la obligacin, sino nicamente una sancin al incumplimiento y el medio de realizacin coactiva del derecho del acreedor. LA REPRESENTACIN.

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Introduccin.- El acto jurdico puede ser celebrado por el propio sujeto interesado o por medio de otro, dando lugar a la figura de la representacin, la representacin ha sido tratada en el Libro II, que es el dedicado al acto jurdico. Adems mediante ella puede suplirse la falta de capacidad de ejercicio de las personas. Garca Amigo expresa en relacin a la funcin econmica social de la representacin es de una importancia vital en el trfico jurdico moderno. Nuestra normatividad le da a la representacin el tratamiento de una figura tpica y autnoma al ubicarla dentro del desarrollo legislativo de la teora del acto jurdico. Si bien la ha desvinculado del contrato de mandato en la representacin voluntaria, la separacin no ha sido del todo radical. Nuestro cdigo actual ha introducido innovaciones, unificando los supuestos de representacin voluntaria y legal en el ttulo III, del Libro II. Ha legislado sobre la representacin legal como inherente a las instituciones tutelares de familia y, si bien, al legislar sobre el contrato de mandato y considerar que no conlleva necesariamente representacin (art. 1809), ha considerado que puede haber mandato con representacin y que rige por las normas del Titulo III del Libro II. Concepto de representacin.- La representacin, con abstraccin de las instituciones del derecho familiar y del contrato de mandato, puede ser definido como una figura tpica y autnoma, en virtud de la cual una persona, que viene a ser el representante, celebra uno o ms actos jurdicos en cautela de los intereses de otra, que viene a ser el representado. Es ms, el concepto puede simplificarse si se considera que el simple actuar de una persona por otra configura una representacin. La representacin puede ser conceptuada en un sentido amplio, en el cual queden comprendidas todas sus modalidades, sea que emane de la ley o de un acto jurdico, y que, como consecuencia de tal acto, el representante acte en nombre e inters del representado o acte en nombre propio pero en inters del representado. En todas estas figuras el representante acta con voluntad propia y eso lo diferencia de un simple mensajero, que solo sera un portavoz. La representacin puede ser conceptuada en sentido restringido o estricto, lo que requiere de la actuacin del representante a nombre y en inters del representado y dar lugar a la creacin, regulacin, modificacin o extincin de una relacin jurdica en virtud del acto jurdico celebrado con la manifestacin de su propia voluntad, cuyos efectos recaen en la esfera jurdica del representado. La conjuncin de los sentidos, amplio y estricto, dan lugar al concepto de representacin, como una figura tpica y autnoma, todo actuar en lugar de otro configura representacin y que el actuar del representante debe ser en inters del representado.

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Fundamento de la representacin.- Hay diversas teoras que buscan delimitar el surgimiento de la representacin. La primera que vamos analizar es la Teora de la Cooperacin, por esta teora se funda en la solidaridad humana, se representa como la ayuda que espontnea, casual o convenida, se prestan los seres humanos entre si, es la ayuda que se presta a quien no puede o no quiere realizar un acto por si mismo, pero que no se proyecta a los meros hechos ni se reduce a una actividad material, debe tratarse de una cooperacin de pronunciada juridicidad. La cooperacin material es la ayuda que una persona da a otra directamente, como ejecutar una obra para l, es una colaboracin que es exclusiva entre sujetos y se restringe a las relaciones entre ambos, es un fin en si misma, y las relaciones solo se van a proyectar entre los sujetos. A diferencia de la cooperacin jurdica, en cambio, esta destinada a concluir asuntos del dominus negotii o del principal con los terceros, importa una extroversin, una actuacin hacia fuera, sus efectos se van a proyectar de entre los sujetos hacia terceros, para lograr, as, por intermediacin la satisfaccin del inters del dominus, por consiguiente el fin de la cooperacin jurdica ser vincular al principal con el tercero. Atendiendo al tratamiento que le da el Cdigo Civil, se debe diferenciar en primer lugar a la representacin legal de la voluntaria. La primera emana de la ley y, la segunda, la que se genera de un acto jurdico. Es as que el cdigo en su artculo 145 seala: la facultad de representacin la otorga el interesado o la confiere la ley. Es preciso diferenciar la representacin voluntaria en directa e indirecta . Es directa cuando el representante acta en nombre y en inters del representado y puede ser, adems, representacin con poder y representacin sin poder. Ser indirecta cuando el representante acta en nombre propio, pero en inters del representado. La representacin indirecta.- Tambin llamada necesaria, no se genera en un acto jurdico que de creacin a una relacin jurdica entre el representante y el representado, como ocurre en la representacin voluntaria, por cuanto tiene su origen en la ley, as queda establecido en el artculo 145 en su segundo prrafo que seala las facultades que confiere la ley. La representacin legal.- Esta representacin se fundamenta en la funcin tuitiva del ordenamiento jurdico respecto a los derechos subjetivos de las personas humanas que carecen de capacidad de ejercicio o que se encuentra en una situacin de hecho, como es el caso de los desaparecidos; o de derecho como es el caso de los ausentes. Surge la representacin legal en el caso de la sociedad conyugal La representacin legal surge de una situacin prevista en la ley que, en algunos casos, como en la patria potestad la impone y, en otros, resulta de una declaracin judicial como en el caso de una desaparicin, las personas sometidas a esta representacin necesitan de la intervencin de otra persona que sea la que preste el consentimiento en su lugar.

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La delimitacin conceptual se sustenta en la ley, en la funcin tuitiva del ordenamiento jurdico y en una finalidad prctica dirigida, a que nadie se quede sin la cautela de sus intereses, la ley confiere no solo la facultad de representar sino que impone la obligacin. Por tal motivo la representacin legal es siempre directa, el representante sustituye al representado, actuando a nombre de l, y los efectos de los actos jurdicos celebrados van directamente a la esfera jurdica del representado, quien no ha tenido participacin alguna, es obvio que la capacidad de goce, es la del representado, aunque el representante debe gozar de capacidad de ejercicio. En nuestra normatividad la representacin legal siempre ha estado vinculada a la patria potestad, a la tutela y a la curatela, vinculacin que mantiene nuestro cdigo. La representacin de los incapaces.- La representacin tiene por finalidad hacer posible su participacin en la vida jurdica, por ello la representacin reposa en el derecho objetivo y esta supeditada a la ley, que impone la facultades y las obligaciones. De esta forma son representantes los padres respecto a sus hijos menores, y an de los que estn por nacer; lo son los tutores respecto a los menores no sometidos a patria potestad, y los curadores respecto a los incapaces mayores de edad. La falta de capacidad de ejercicio en el sujeto requiere de la proteccin del ordenamiento jurdico, dndose lugar, por ello, a su representacin legal, an cuando en el caso de los tutores y los curadores son escogidos, y sin que en su designacin concurra la voluntad del incapaz. El cdigo seala a quienes son absolutamente incapaces en su artculo 43, as como a los relativamente incapaces y causales de interdiccin en su artculo 44. En el artculo 45 seala que sus representantes legales ejercen sus derechos civiles. La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo, debiendo en caso de disentimiento resolver al juez correspondiente., segn el artculo 419. En caso de divorcio, separacin de cuerpos la patria potestad se ejerce por el cnyuge a quien se confan los hijos (art. 420). La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales es ejercida por el padre o madre que lo ha reconocido, si ambos lo han reconocido el juez determina a quien corresponde. (art. 421). Los deberes y derechos estn contenido en el artculo 423. La tutela que se ejerce sobre los menores que no estn bajo la patria potestad, determina que el tutor los represente en los actos civiles. La curatela se ejerce sobre las personas que, por cualquier causa estn privados de discernimiento y sobre los sordomudos, ciego sordos y los ciego mudos que no expresen su voluntad de manera indubitable, para los retardados mentales, los que adolecen de deterioro mental, los prdigos, los que incurren en mala gestin, ebrios habituales, los toxicmanos, y todos los que requieren ser sometidos a interdiccin, y sobre los que sufren pena de interdiccin. Rigen para el curador las reglas del artculo 568 y si la curatela es ejercida por los padres las de la patria potestad en su artculo 575, y por los cuales el curador solo puede celebrar y ejecutar actos de administracin relativos a la

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custodia y conservacin de los bienes, y los necesarios para el cobro de los crditos y pago de deudas, para todos los dems requiere autorizacin expresa. Segn el artculo 602 del cdigo. La representacin de los desaparecidos y de los ausentes. - La misma proteccin que sustenta la representacin de los menores e incapaces, sustenta tambin la representacin de los desaparecidos y de los ausentes, y esta regulado en el artculo 597 del Cdigo Civil. La desaparicin se configura cuando una persona no se halla en el lugar de su domicilio y han transcurrido ms de 60 das sobre su paradero y siempre que no exista representante con facultades suficiente segn el artculo 47. A la persona desaparecida, se le debe nombrar un curador interino para que asuma su representacin legal. La ausencia se configura cuando la desaparicin se prolonga por ms de dos aos, y mediante una resolucin judicial se declara la ausencia (art. 49) en cuyo caso se da la posesin temporal de los bienes a quienes tengan vocacin hereditaria (art. 50) hasta la declaracin de muerte presunta (art. 63). Si bien es cierto, en el caso de la ausencia no se da lugar a la representacin legal. Sin embargo, el mismo cdigo para ambos casos dispone en su artculo 597 y asimila la ausencia a la desaparicin y dispone para ambos casos el nombramiento de un curador, lo que constituye una evidente contradiccin, que para muchos autores esta contradiccin se resuelve haciendo prevalecer el artculo 50. La representacin del hijo pstumo cuando la madre ha sido destituida de la patria potestad.- El cdigo se ha puesto en la hiptesis del hijo que est por nacer con padre premuerto y con la madre destituida de la patria potestad, en esta situacin se ha previsto lo dispuesto por el artculo 598. Esta curatela cesa con el nacimiento del hijo segn el artculo 617, el que queda sometido al rgimen de la tutela (art. 502) Actos jurdico para los que el representante legal requiere de autorizacin expresa. - El artculo 167 del cdigo seala los actos que requieren autorizacin expresa, se busca brindarle cautela especial a los bienes de la persona sometida a representacin legal, pues la proteccin esta referida a los bienes y a los actos patrimoniales que pueden de alguna manera afectar sus derechos o causarle un deterioro patrimonial. Entre los mencionados actos se encuentran los siguiente: actos de disposicin y de gravamen.- La doctrina da cabida dentro de los actos de disposicin a los constitutivos de gravmenes, incluso tratndose de menores sometido a patria potestad los padres no pueden enajenar ni gravar los bienes de sus hijos, ni contraer en nombre de los bienes de sus hijos obligaciones que exceda el lmite de la administracin, salvo por causas justificadas de necesidad o utilidad y previa autorizacin judicial (art. 447). El cdigo procesal civil fija el procedimiento que se debe seguir en su artculo 786 y siguientes. Quedan comprendidos dentro de estos actos, requiriendo autorizacin judicial, los de renuncia de herencias, legados y donaciones (art. 448 inc. 4), la celebracin de contratos de sociedad (art. 448 inc. 5), los de liquidacin de empresa que forme parte del patrimonio del representado (art. 448 inc.

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6) y dar prstamos de dinero tomndolo del caudal del representado (art. 448 inc. 7). Tratndose de menores sometidos a tutela, tampoco sus bienes pueden ser enajenados ni gravados salvo por autorizacin judicial, concedida por necesidad o utilidad y con audiencia del consejo de familia, salvo que se trate de frutos destinados a la alimentacin del menor (art. 531) y siempre que el menor tenga 16 aos cumplidos, caso en el cual el juez deber orlo antes de dar la autorizacin (art. 533). El procedimiento es tambin el que establece el cdigo procesal civil (art. 786 y siguientes), debindose convocar al consejo de familia (art. 619 del cdigo procesal civil y siguientes). Adems, quedan comprendidos dentro de estos actos jurdicos y para los que requiere tambin el tutor de la misma autorizacin, para renunciar herencias, legados y donaciones, celebrar contratos de sociedad, liquidar la empresa que forme parte del patrimonio del menor y dar prstamos de dinero tomndolo del caudal del representado (art. 532 inc. 1), para hacer gastos extraordinarios en los predios de propiedad del menor (art. 532 inc. 2) y para pagar deudas del menor, a menos que sean de pequea cuanta. En el caso de los interdictos, el cdigo permite al curador emplear los frutos de los bienes, y en caso necesario de capitales, siempre que se apliquen al sostenimiento y restablecimiento del incapaz (art. 577). Adems, cuando se trate tambin de los desaparecidos y ausentes, as como del hijo pstumo cuya madre ha sido destituida de la patria potestad, el cdigo civil le permite al curador solo celebrar actos de administracin para la custodia y conservacin de los bienes y los necesarios para el cobro de los crditos y pago de deudas, requiriendo para los que no estn comprendidos dentro de estos actos de autorizacin judicial, previa audiencia del consejo de familia (art. 602). Transacciones.- Transaccin significa convenir, negociar sobre un tema determinado en el mbito comercial, pero no solo en ese mbito se puede aplicar sino tambin en el sentido del artculo 1302 del cdigo civil : por la transaccin, las partes, hacindose concesiones recprocas, deciden sobre algn asunto litigioso o dudoso, evitando el pleito que podra promoverse o finalizando el que esta iniciado. Con las concesiones recprocas, tambin pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes. La transaccin tiene valor de cosa juzgada (art. 1302). La transaccin as conceptuada puede implicar un acto de disposicin o la abdicacin de un derecho, que es la razn por la que el inciso 2 del artculo 167 exige la autorizacin expresa para el representante legal. Para tal efecto, cuando se trata de incapaces o de ausentes, el representante legal debe solicitar la autorizacin del juez, quien para este efecto deber or al ministerio pblico y al consejo de familia cuando lo haya y lo estima conveniente . El inciso 2 del artculo 167 del cdigo civil es, por lo dems concordante con la del inciso 3 del artculo 448 del mismo cdigo. Convenio arbitral.- El inciso 3 del artculo 167 exige autorizacin expresa al representante legal para la celebracin de un convenio arbitral, el cual implica un acto abdicativo al derecho a la instancia jurisdiccional ordinaria. Se refiere al acto jurdico

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tpico por el cual las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o que puedan surgir respecto a una determinada relacin jurdica contractual, obliga a las partes a la realizacin de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle, estipular sanciones para la parte que incumpla cualquier acto indispensable. Revisando la ley general de arbitraje no se ha previsto un arbitraje sobre derechos y bienes de menores e incapaces, por lo que los padres, tutores o curadores estimen conveniente una solucin arbitral deber solicitar la autorizacin judicial, observando lo dispuesto el cdigo procesal civil y recurriendo por analoga, al consejo de familia, esta norma 3 del artculo 167 del cdigo civil es, tambin, concordante con la del inciso 3 de su artculo 448. Otros actos que requieren de autorizacin expresa.- El artculo 167 en su inciso 4, se refiere en la enumeracin de los actos jurdicos para los cuales se requiere autorizacin expresa, a los dems actos para los que la ley o el acto jurdico exigen autorizacin especial, es as a que el cdigo civil formula una advertencia a sus representantes, que tienen sumamente restringida su autonoma privada y que es de orden pblico la cautela de los intereses sometidos a su representacin. Entre los actos para cuya celebracin los padres, tutores o curadores requieren de una autorizacin especial se puede considerar el arrendamiento por ms de tres aos contenidos en el artculo 448 inc.1, la particin judicial artculo 448 inc.2, lo relativo a la continuidad de la sociedad ya establecida artculo 448 inc. 4, tomar dinero en prstamo artculo 448 inc. 7. Los tutores la requieren, adems, para permitir al menor dedicarse a un trabajo, ocupacin, industria u oficio segn el artculo 532 inc. 4, para celebrar un contrato de locacin de servicios segn el artculo 532 inc. 5, celebrar contratos de seguro de vida o renta vitalicia a titulo oneroso segn el artculo 532 inc. 6. El artculo 167 tambin se ha puesto, como hemos visto, en la hiptesis de que la autorizacin especial la exija el acto jurdico. La disposicin es confusa por que es la ley la que impone el requisito de la autorizacin, por lo que creemos que se trata de un acto jurdico en beneficio del menor o del incapaz, en el que el otorgante del beneficio establece esa limitacin a las facultades del representante legal. La representacin de la sociedad conyugal. - Segn nuestro artculo 292 del cdigo civil, la representacin judicial de la sociedad conyugal es ejercida conjuntamente por los cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto por el cdigo procesal civil. Cualquiera de ellos sin embargo puede otorgar poder al otro para que ejerza dicha representacin de manera total o parcial. Para las necesidades ordinarias del hogar y actos de administracin y conservacin, la sociedad es representada indistintamente por cualquiera de los cnyuges. Este variedad de representacin legal lo que busca es cautelar el patrimonio comn de los cnyuges, por tal motivo la representacin es conjunta, se debe advertir que esta representacin solo opera si los cnyuges han adoptado el rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales o rgimen comn y no por el de separacin de bienes. La representacin legal de la sociedad conyugal, segn el artculo 146 del Cdigo Civil,

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puede dar lugar a una representacin voluntaria si uno de los cnyuges otorga poder a favor del otro para que ejerza solo la representacin, en todo o en parte. La representacin citada en el artculo 146, opera cuando han optado por el rgimen de separacin de patrimonios y sin que nada obste para que la representacin le sea otorgada a un tercero. Lo mencionado es aplicable a las uniones de hecho, siempre que renan los requisitos de ser voluntaria, sin impedimento matrimonial y persigan finalidades y deberes semejantes a los del matrimonio, pues en tal caso se habr formado una sociedad de gananciales, pero siempre que la unin tenga por lo menos una duracin de dos aos continuos. La representacin de los establecimientos abiertos al pblico. - El cdigo ha establecido un caso especial de representacin legal, cuando se trata de establecimiento abiertos al pblico, pues segn el artculo 165: Se presume que el dependiente que acta en establecimientos abiertos al pblico tiene poder de representacin de su principal para los actos que ordinariamente se realizan en ellos, se trata de una presuncin legis, que tiene por finalidad la proteccin del pblico que asiste a establecimientos comerciales, y es aplicable a establecimientos de diversa ndole, y pueden tener por principal a una persona natural como a una persona jurdica, del tenor de la norma se deduce que se trata de una presuncin iuris et de iure. La representacin procesal.- La representacin legal ejerce efectos a nivel procesal, pues el cdigo civil se ha cuidado de otorgrsela a los padres en el ejercicio de la patria potestad con la limitacin de convenir en la demanda, pues para ello requieren de autorizacin expresa (art. 448 inc. 10), la igual que lo tutores (art. 556) a quienes alcanza la misma limitacin (art. 532 inc. 1), y, a los curadores (art. 603), a quienes alcanzan las limitaciones impuestas a los tutores (art.568). La representacin de menores e incapaces se encuentra corroborada en el cdigo procesal civil (art.63), incluso el cdigo procesal civil ha creado el patrimonio autnomo cuando dos o mas personas tienen derechos o intereses comunes respecto a un bien, sin constituir una persona jurdica. La sociedad conyugal y otros patrimonios autnomos son representados por cualquiera de sus partcipes, si son demandantes, en cambio si son demandados se deber demandar a todos. Dentro de la nocin de patrimonio autnomo quedan comprendidos los patrimonios comunes, sean una sociedad conyugal o una unin de hecho, personas jurdicas en situacin irregular y las asociaciones, fundaciones y comits no inscritos, los condominios y las masas hereditarias indivisas, para los efectos de su representacin procesal. LA REPRESENTACIN VOLUNTARIA.- Es la contenida en el artculo 145 del cdigo civil cuando indica que: la facultad de representacin la otorga el interesado, la facultad de representacin puede dar lugar a la sustitucin del representado por el representante, quien deber actuar en su nombre y en su inters, configurando la representacin directa, tambin llamada

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representacin de personas; o, cuando el representante acta en nombre propio pero en inters del representado configurndose la representacin indirecta o llamada representacin de intereses. El origen de la representacin voluntaria es la voluntad del sujeto que quiere ser representado y que mediante un acto jurdico otorga su representacin, la representacin voluntaria requiere, necesariamente de una manifestacin de voluntad emitida por un sujeto con capacidad de ejercicio, pues a su esfera se van a dirigir los efectos de los actos que celebre el representante, la representacin es una figura tpica, es un acto jurdico nominados, con cualidades y fisonoma propia. El apoderamiento es una figura jurdica por la cual se otorga poder de representacin a un sujeto que ser el representante. La representacin voluntaria puede ser directa o indirecta, y la directa puede ser con poder y sin poder. Mediante el acto de otorgamiento de la representacin su otorgante puede constituir una representacin directa, cuando su representante debe actuar en su nombre y en su inters y que puede ser representacin directa con poder, cuando con el otorgamiento de la representacin le otorga tambin el poder. Puede el otorgante constituir una representacin indirecta, cuando su representante debe actuar solo en su inters pero no en su nombre. Caractersticas.- El acto jurdico de otorgamiento de la representacin es tambin muy difcil de sujetar a un esquema, por lo que sus caractersticas no pueden ser precisadas con un criterio rgido. En primer lugar es un acto unilateral y recepticio, es en la unilateralidad donde se diferencia del contrato de mandato, el que queda investido del poder de representacin puede o no ejercerla, sin embargo existe actos de representacin bilaterales cuando representante y representado convienen en celebrarlo, respecto a la unilateralidad es una opinin que plantea dudas y opiniones encontradas. En segundo lugar es un acto voluntario y solo por excepcin la ley le prescribe forma para casos especficos. En tercer lugar es un acto compuesto o complejo, pues genera no solo la relacin entre representado y representante, sino tambin las relaciones con los terceros contratantes. En cuarto y ltimo lugar es un acto gratuito pero nada impide que pueda celebrarse onerosamente, como es el caso de que la representacin se otorgue con poder irrevocable, o que la representacin sea consecuencia de un contrato de prestacin de servicios. Requisitos.- El acto de otorgamiento de la representacin para su validez requiere de todos los dems elementos preceptuados por el artculo 140 del cdigo civil. La capacidad, el objeto, la finalidad y la forma prescrita por ley. Por la capacidad se requiere la capacidad de ejercicio es un requisito fundamental, al igual el representante requiere de capacidad de ejercicio. El objeto del acto de otorgamiento de la representacin es crear

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una relacin jurdica representativa. La finalidad debe ser lcita y estar determinada por los efectos brindados por la normatividad. La forma el cdigo civil solo ha prescrito formas determinadas para casos determinados. LA REPRESENTACIN DIRECTA.- O llamada representacin de personas, se origina en un acto de representacin por la cual el representado confa en el representante la cautela de sus intereses para que acte en su nombre, sustituyndolo en el acto representativo, y de esa forma los efectos jurdicos recaern en el representado. Es considerada la verdadera representacin, o propiamente dicha, y es as que el representado se vincula por los actos del representante, sin verse afectados los intereses del representante. Puede decirse que en la representacin directa se caracteriza por la actuacin del representante en nombre y en inters del representado, lo que debe ser puesto en conocimiento del tercero contratante, esa puesta en conocimiento de la otra parte de que trata con el representante se le denomina contemplatio domini, es por este requisito que la representacin directa se diferencia de la indirecta, en la que el representante acta en nombre propio pero en inters ajeno, este requisito de la contemplatio domini esta recogido en el artculo 164 del Cdigo Civil que dice as: El representante esta obligado a expresar en todos los actos que celebre que procede a nombre del representado. La representacin directa puede ser con y sin poder, segn el representante acte segn las facultades conferidas o se irrogue facultades que no se le han brindado. Representacin directa con poder.- En la representacin directa con poder el representante no solo acta contemplatio domini, sino adems dotado de facultades o poderes que el representado le ha otorgado, para que los efectos de los actos representativos que celebre se dirijan directamente a la esfera jurdica del representado, el representante debe acreditar la representacin y junto a esta que este investido de los poderes que afirma tener. El apoderamiento.- Es el acto por el cual el representado otorga al representante las facultades con las que autoriza a ejercer su representacin, puede estar subsumido en el acto de otorgar la representacin, si el otorgamiento de poderes se hace a posteriori, se deber entender que es un acto jurdico diferente. Para ser otorgado el apoderamiento debe reunir los mismos requisitos. El poder viene a ser el conjunto de facultades que el representado confiere al representante y que puede o no hacer constar documentalmente, por eso es conveniente diferenciar poder como conjunto de facultades del documento en si. La ley no ha previsto forma por lo que debe primar la libertad de las partes para adoptarla, puede darse oral o por escrito en un documento entre privados, incluso elevarlo a escritura pblica, se debe considerar que el representante deber acreditar su condicin por tal motivo es preferible que se revista la forma documental. Stolfi define el poder como la autorizacin que una persona tiene para concertar por cuenta de otra obligando

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exclusiva y directamente al representado. El poder otorgado para actos usuales tendr carcter ad probationem, pero para poder ejercer actos de disposicin o de gravamen de los bienes del domini el cdigo ha previsto la forma ad solemnitatem, en seguridad no solo del representado sino de los terceros involucrados, y queda sealado en el artculo 165 del cdigo civil. El cdigo no ha prescrito forma alguna para el acto de otorgamiento de la representacin, por tal motivo ser de aplicacin el principio de libertad de formas contenido en el artculo 143. salvo lo dispuesto por ley sobre formas especficas, como es el caso del poder para actos de disposicin. La regla general es la libertad de formas para la manifestacin de voluntad del representado, por lo que el apoderamiento no es un problema de forma sino en realidad es un asunto de prueba, un claro ejemplo se encuentra en el artculo 156. Los alcances del poder se circunscriben a los lmites puestos por la voluntad del que lo ha otorgado y se refiere a la finalidad para lo cual lo ha conferido. Estos lmites pueden ser tambin de carcter temporal, es decir darle al poderdante una vigencia hasta una fecha determinada. El poder puede ser general y especial. Nuestra doctrina ha marcado opinin por considerar que el poder general es el poder que permite los actos de administracin, mientras que el poder especial es aquel poder por el cual se facultad al representante a desarrollar ciertos actos en especfico. El artculo 155 del cdigo civil establece que cuando se faculta a ciertos actos en especfico, ciertos actos precisos como aperturar o cerrar cuentas bancarias, se esta frente a un poder especial, pero por ejemplo si se esta ante un poder que faculta la realizacin de actos de administracin, se estara ante un poder general. El Poder irrevocable.- Nos vamos a detener en este punto, por que es un tema sui generis, ya que cuando se trata de un poder irrevocable, el inters puede ser no solo del dominus y puede ser compartido por el representante o puede tratarse del inters de un tercero. Nuestro cdigo civil, en su artculo 153 seala lo siguiente: el poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en inters comn del representado y del representante o de un tercero. Es fcil observar como nuestro cdigo ha recogido esa opinin generalizada sobre el poder irrevocable y su inters de un tercero para justificarlo, surge la duda si a pesar de denominarse un poder irrevocable, en alguna circunstancia poda ser revocado y por tal motivo se considera si los intereses del poderdante o del tercero no estn debidamente protegidos es posible la revocacin del poder irrevocable. El artculo 153 establece un ao para la vigencia del poder irrevocable, la cuestin que se plantea es que si trascurrido dicho plazo, la lgica indica que si trascurre el plazo de duracin de la irrevocabilidad debe concluir el plazo del poder, pero tambin podra concluir este poder cuando se efecta el acto por el cual fue otorgado La doctrina considera que debe existir una justa causa para la revocacin del poder irrevocable, de no mediar esta justa causa, el representante puede solicitar una indemnizacin por daos y perjuicios conforme a las reglas de la inejecucin de obligaciones, segn el artculo 1321, si el tercero considera que existe una justa causa por

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sus propios medios no podr revocar, deber acudir al poderdante para que ejecute la revocacin. Pluralidad de representados y de representantes.- La representacin directa con poder opera tambin cuando existe una pluralidad de representados y tambin de representantes. a) Se configura la pluralidad de representados.- Cuando varios sujetos otorgan conjuntamente su representacin, los sujetos por voluntad unnime se deben poner de acuerdo en la designacin del representante, al ser un acto conjunto de varios no reviste mayo complejidad, lo que no ocurre respecto a la revocacin la cual debe efectuarse con el acuerdo de todos, esta idea ha sido recogida en el artculo 150. La revocacin del poder otorgado por varios representados para un objeto de inters comn, produce efecto solo si es realizado por todos. b) Se configura la pluralidad de representantes.- Cuando son varios los sujetos a los cuales se les ha otorgado la representacin y el poder, es un hecho muy frecuente. Contenido en el artculo 147 Cuando son varios los representantes se presume que lo son indistintamente, salvo que expresamente se establezca que actuarn conjuntamente o sucesivamente o que estn especficamente designados para practicar actos diferentes. Es fcil observar que la representacin es regulada en sus distintas modalidades: indistinta, conjunta, sucesiva e independiente. Por la indistinta cualquiera de los representantes puede celebrar actos, por cuanto el poderdante no ha establecido salvedad respecto a como pueden ejercer la representacin. Por la conjunta todos los representantes deben intervenir para formar el consenso necesario. Por la sucesiva el representado debe haber establecido el orden en que deben actuar sus representantes y en que casos deben alternarse. Por ltimo en la independiente el representado ha designado a cada representante el acto que est autorizado a celebrar y, en el poder, le ha conferido esa facultad. Respecto al tercero que contrata opera una presuncin a su favor y consiste en el hecho de la posibilidad de contratar de los representantes plurales, esta presuncin es iuris tantum por la cual se entiende que la representacin es indistinta y se establece por seguridad de los terceros que contratan. A su vez el artculo 148 del cdigo civil complementa el tratamiento de la pluralidad de representantes y establece : Si son dos o ms los representantes, estos quedan obligados solidariamente frente al representado, siempre que el poder se haya otorgado por acto nico y para un objeto de inters comn. Lo que hace este artculo es sentar un principio de responsabilidad solidaria por los actos de los representantes pero esta debera alcanzar tambin a los representantes que actan indistintamente, a los actan conjuntamente, a los que actan sucesivamente, y a los actan independientemente. Esta responsabilidad solidaria es frente al representado, se debe conjugar con el artculo 1183 del cdigo que establece que la solidaridad se establece por ley o por el titulo de una obligacin.

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El acto jurdico consigo mismo.- La representacin directa con poder puede dar lugar a que el representante celebre el acto jurdico consigo mismo, que es una figura sui generis que se configura cuando el representante, en ejercicio del poder que se la conferido, celebra un acto jurdico en nombre del representado y se constituye a su vez, en contraparte por inters propio, o, cuando teniendo dos representados celebra el acto jurdico en inters de ambos. Es una figura constituida por un acto bilateral en el que las manifestaciones de voluntad que deben confluir emanan del mismo sujeto en ejercicio de representacin. Un ejemplo sencillo es la venta de un automvil de propiedad del representado y el representante manifiesta su deseo de adquirirlo a ttulo personal. Esta figura es una suigeneridad. Nuestro cdigo civil ha legislado esta figura en el artculo 166. Nuestro cdigo ha tomado partido en el sentido de que una sola persona puede prestar manifestaciones de voluntad requeridas para la eficacia de una convencin o acto bilateral, la posicin de nuestro cdigo es contraria a la usual posicin de la doctrina que afirmaba que en este tipo de situaciones el representante puede poner sus intereses por encima del representado. El artculo 166 seala lo siguiente: Es anulable el acto jurdico que el representante concluya consigo mismo, en nombre propio o como representante de otro, a menos que la ley lo permita, que el representante lo hubiese autorizado especficamente, o que el contenido del acto jurdico hubiera sido determinado de modo que excluya la posibilidad de un conflicto de intereses. El ejercicio de la accin le corresponde al representado. La norma es bastante cauta y parte de la premisa de que el acto es anulable, salvo que la ley lo permita, o el representante lo faculte o que el contenido del acto sea tal que excluya un posible conflicto de intereses. La causal de anulabilidad viene a ser, pues, el conflicto de intereses que resulta de la convergencia en la persona del representante de los intereses del dominus y de los del representante, ya que el representante debe cautelar los intereses de su representado. El artculo 166 excluye la posibilidad de anular el acto jurdico consigo mismo en los casos siguientes: 1. En primer lugar, cuando la ley lo permita. Esta expresin debe entenderse no en el sentido de la representacin legal, ya que el acto jurdico consigo mismo solo es posible en la representacin voluntaria. En el sentido que las normas que gobiernan el acto hacen jurdicamente que el representante lo celebre consigo mismo, bajo la premisa que la ley es la que cautela los intereses del representado. 2. En segundo lugar, que el representado lo hubiese autorizado especficamente. La expresin se presenta como diminuta, aqu se observa dos casos, el primero en el cual el representante concluye en nombre de su representado y en su propio inters y el segundo caso cuando se plantea una doble representacin, ya que debe entenderse que alcanza a las dos modalidades del acto jurdico consigo mismo, pero entendindose que la autorizacin

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especfica, debe ser en relacin con un acto jurdico determinado y por este sentido se le puede considerar un acto jurdico especial. 3. Por ltimo, cuando el contenido del acto jurdico haya sido determinado de modo que excluya la posibilidad en un conflicto de intereses. En este tercer supuesto es el propio representante el que determina el contenido del acto jurdico y debe celebrarlo con las medidas que su prudencia le hagan adoptar. Segn el artculo 166, el ejercicio de la accin de anulabilidad le corresponde al representado, lo que significa que este puede confirmar la actuacin de su representante. La sustitucin de la representacin.- Es la facultad que el representado debe haberle otorgado al representante para que este pueda, en nombre de otra persona, sustituir la representacin, es decir dejar de desempearla y legitimar al sustituto a ejercerla. El sustituto asume la representacin con los poderes que tena el sustituyente, o primer representante, este sustituto es quien se convierte en el nuevo representante. Es necesario que dentro de las facultades que se otorgo al primer representante se encontrara el de la sustitucin, y as lo establece el artculo 157 del Cdigo Civil y seala lo siguiente: el representante debe desempear personalmente el encargo, a no ser que se le haya facultado expresamente la sustitucin. La sustitucin es una facultad que debe ser conferida de forma expresa, de no estar expresa y de ocurrir el representante incurre en responsabilidad. El artculo 158 del cdigo civil seala: el representante queda exento de toda responsabilidad cuando hace la sustitucin en la persona que se le design. Si no se sealo en el acto la persona del sustituto, pero se concedi al representante la facultad de nombrarlo, este es responsable cuando incurre en culpa inexcusable en la eleccin. El representante responde de las instrucciones que imparte el sustituto. El representado puede accionar directamente con el sustituto. La facultad de sustitucin puede ser otorgada con la designacin del sustituto o dejndose librada al representante la designacin. En el primer caso el representante queda exento de responsabilidad, lo que no ocurre en el segundo caso. La sustitucin ser facultativa si es ejercida el representante ser responsable de los actos y situaciones generadas por el sustituto, se trata de una responsabilidad por culpa in eligendo, en caso de una negligencia grave como elegir como sustituto a una persona con malos antecedentes. A su vez el artculo 158 hace tambin al representante responsable por las instrucciones que imparta el sustituto, la cual solo funcionara en el caso del sustituto elegido por el representante, lo cual genera dudas ya que si se efecto la sustitucin la esfera de responsabilidad debera haberse trasladado totalmente al sustituto, y no recaer en el crculo del representante. Continuando con el anlisis del artculo 158 es posible observar como se establece una responsabilidad mancomunada contra el sustituto por parte del representado, ya que la responsabilidad in eligendo del sustituyente es mancomunada, ya

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que no es solidaria por que la solidaridad se debe establecer de forma expresa, ahora la solidaridad si se puede pactar. El subapoderamiento.- Es una modalidad de la sustitucin, pero con la diferencia que en el subapodaramiento el representante no se sustrae de la relacin representativa sino que le genera una relacin con el subapoderado, pero se requiere que esta facultad de subapoderar haya sido previamente otorgada. Es un acto jurdico en virtud del cual el representante otorga a otro sujeto, total o parcialmente, las facultades de las que estn investido y que constituyen el poder que le ha conferido, reservndose el derecho de reasumirlas cuando lo estime conveniente o necesario. Esta contenido en el artculo 159 del cdigo. LA REPRESENTACIN DIRECTA SIN PODER.- La representacin directa sin poder, es una anomala porque quien acta como representante a nombre de otro carece de poder para la celebracin del acto representativo, y puede incluso no existir una relacin representativa previa, pero se ha arrogado facultades y an as el ordenamiento lo acepta. Para Stolfi se habla de representacin sin poder cuando una persona acta por otra sin tener autorizacin de ella o excedindose de los poderes recibidos, sin respetar los lmites establecidos. El artculo 161 nos plantea tres casos en los cuales se configuran estas irregularidades: a) el exceso en los lmites de las facultades, b) la violacin de las facultades conferidas, y c) la atribucin de una representacin que no se tiene. El artculo 161 no establece la nulidad o anulabilidad del acto, sino que se espera a la decisin del representado o dominus. El exceso en los lmites de las facultades.- Las facultades deben ser ejercidas dentro de los lmites impuestos por el dominus, el exceso se produce cuando el representante no se atiene a la vigencia temporal de las facultades con las que ha sido investido, o sea extiende su actuacin mas all del tiempo de vigencia. La violacin de las facultades.- Ocurre cuando el representante se excede en sus facultades, cuando no obra conforme a lo establecido en el poder, un ejemplo se nombra un representante para que alquile un inmueble y en vez de alquilarlo lo de en comodato. Atribucin indebida de la representacin. - En el artculo 161, en su segundo prrafo legisla sobre el caso de que alguien se atribuya una responsabilidad que no tiene, sea por que se ha extinguido la relacin, o por que la representacin fue revocada, o por que nunca se le otorgo, hay que dejar en claro que no se debe confundir con la gestin de negocios contenido en el artculo 1950, en la atribucin indebida de representacin se esta a la espera de la ratificacin por parte del dominus o representante, y en la gestin de negocios el dominus debe asumir las obligaciones que el gestor ha asumido por l, y hacerse responsable de ella.

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EL CONTRATO POR ADHESION EN EL CODIGO CIVIL PERUANO DE 1984 1. ASPECTOS INTRODUCTORIOS El contrato como todo negocio jurdico, es expresin de autonoma privada, es decir, implica el ejercicio de una facultad de obrar para producir efectos jurdicos mediante el uso de dos libertades: a) la libertad de vinculacin, por la que el sujeto decide libremente el momento en que se vincula y con quien, y b) La libertad de autorregulacin o configuracin interna, por la que el sujeto o sujetos deciden las reglas aplicables a la relacin jurdica formada. No obstante, la produccin en masa y el auge cada vez mayor de la libre competencia traen por consecuencia que los sujetos contratantes busquen reducir sus costos de negociacin, haciendo que los contratos se celebren mediante actos rpidos y menos meditados. La realidad antes descrita sirve de fundamento para la contratacin en masa que es la base de los contratos por adhesin. Sin embargo MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE, no comparte esta posicin y dice: El contrato por adhesin puede jugar un rol propio, independiente del trafico masivo de bienes y servicios, y vincular a personas que no se encuentren entre si en una situacin de dependencia econmica, ya que se encuentran obligadas a satisfacer necesidades impostergables. Se presentan innumerables casos en los que una de las partes, sin encontrarse en una situacin de monopolio o podero, solo esta dispuesta a contratar en sus propios trminos, por convenir a sus intereses, y en que la otra parte no tiene objecin en verse enfrentada a una alternativa ineludible de contratar o no contratar. No es raro, tambin, que personas no deseen verse envueltas en el lento juego de las tratativas, por no agradarles la negociacin, y que prefieran una rpida decisin sobre el negocio que plantean. Pero, qu es un contrato por adhesin? Qu caractersticas tiene? Existe autonoma privada en este tipo de contratacin? Cmo se protegen las partes que se adhieren y que restringen su capacidad de negociacin? Esto ser objeto del estudio que a continuacin presentamos. 2. EL CONTRATO POR ADHESIN: CONCEPTO Y CARACTERISTICAS Los contratos por adhesin son aquellos en los que una parte contratante, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar la celebracin de un contrato, acepta ntegramente las condiciones fijadas por la otra parte. En el derecho argentino ALTERINI sostiene que el contrato celebrado por adhesin es el contrato predispuesto, mediante el cual la parte no predisponerte se ve precisada a declarar su aceptacin. Este concepto ha sido asumido por el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 para la Republica de Argentina que a la letra dice: Articulo 899.- Definiciones. Se

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denomina: e) Contrato celebrado por adhesin, al contrato predispuesto en que la parte no predisponente ha estado precisada a declarar su aceptacin. El contrato por adhesin es aquella modalidad contractual por medio de la que un sujeto contratante elabora de forma anticipada el contenido del contrato colocando a su contraparte en la posicin de decidir si contrata o no en dichos trminos, quedando en la alternativa de adherirse (es decir, se restringe la negociacin a lo que seala la parte que redacto el documento contractual) o no. Al respecto, MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE nos indica sobre los elementos del contrato por adhesin, a saber: Dos elementos tpicos del contrato por adhesin que lo distinguen del contrato paritario o discrecional son: A) El primer elemento que tipifica el contrato por adhesin es que una de las partes fija unilateralmente las estipulaciones contractuales, sin participacin de la otra. Esta fijacin puede ser, en teora, previa a la oferta, aunque debe tomarse en consideracin que la predisposicin de las estipulaciones no es una caracterstica de los contratos por adhesin (como si lo es de las clusulas generales de contratacin) de tal manera que normalmente el oferente fija sus estipulaciones al momento de declarar su oferta. B) Por otro lado, en ese contrato la aceptacin integra de las estipulaciones determina la celebracin del mismo, en el sentido de que no cabe distinguir entre estipulaciones y oferta, desde que no hay parte del contenido contractual que escape a la fijacin unilateral. No seria contrato por adhesin si solo una fraccin del contenido contractual fuera prefijada unilateralmente por una de las partes y el resto fuera el resultado de una modelacin comn de ambas, desde que la esencia de este contrato es que todas sus condiciones sean fijadas unilateralmente. As tenemos que los contratos por adhesin se caracterizan por: Limitar el contenido del contrato a lo dispuesto por la exclusiva voluntad de uno de los sujetos contratantes, lo que no debe confundirse con las clusulas generales de contratacin que como simples estipulaciones son reglas elaboradas por una de las partes de forma unilateral para ser incorporadas en futuras contrataciones . Al existir esta limitacin negocial se afirma que los contratos por adhesin no pueden ser concebidos como contratos puesto que no existe libertad contractual, no obstante ello consideramos que tal afirmacin no resulta correcta puesto que las partes contratantes que se adhieren al documento contractual elaborado tienen la posibilidad de revisar el contenido del contrato (dando lectura al texto, por ejemplo, o preguntando algn aspecto dudoso de la contratacin) y decidir si se adhieren o no; asimismo, siguiendo la teora constitucional de la delegacin estatal (sea mediante el pacto social, segn Rousseau, o el Leviatn, segn Hobbes) podemos afirmar que los sujetos han delegado a los entes estatales (INDECOPI, OSIPTEL, OSINERG, SUNASS, SBS, entre otros) la tutela de sus intereses.

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Otra caracterstica es que el sujeto quien recibe la oferta (materializada en el documento negocial prerredactado) queda sujeto a un derecho potestativo restringido, en tanto, el sujeto asumir una situacin de ventaja que le permitir decidir si se adhiere o no al documento prerredactado, no obstante solo podr adherirse dentro de los trminos de la oferta contractual. Pero si dicho contrato por adhesin resulta ser un contrato prcticamente necesario (que es aquel contrato en el que la parte dbil, entendida como aquella compelida por las circunstancias a obtener los bienes y servicios cuya provisin se encuentra monopolizada por un grupo de empresas, se encuentra colocada en la necesidad de contratar, aceptando las condiciones de tales empresas), entonces consideramos que no tendra el sujeto la titularidad de una situacin jurdica de ventaja, sino una posicin de desventaja y libertad de decisin a la suscripcin del contrato ofrecido. Podramos colocar como ejemplo el contrato de suministro de agua potable con SEDAPAL, puesto que si deseamos agua potable solo podemos obtenerla en Lima por dicha empresa, a pesar de que se indique que existen otros suministros como son: el agua San Luis, San Antonio, entre otras que en el mercado brindan agua en bidones (pero, que a nuestro juicio, no es el mismo producto).

En consecuencia, el contrato por adhesin posee las siguientes caractersticas: a) la unilateralidad, pues solo una de las partes establece las estipulaciones del contrato; y, b) la adhesin en bloque, que coloca a la otra parte en la alternativa inmodificable de la aceptacin o el rechazo del integro de la oferta.

En efecto, una de las partes es la que fija los trminos de la relacin contractual elaborando previamente un esquema, el cual se pone en conocimiento del destinatario, quien se adhiere a tales propuestas, ya impresas, o, sencillamente no contrata. En los contratos de adhesin no existe poder de negociacin, el esquema planteado en forma unilateral, consiste en un conjunto de clusulas o estipulaciones.

De otra parte, la persona del destinatario de la propuesta , no es un individuo determinado (Juan Prez o Pedro Gutirrez), sino un conjunto no precisado de personas, frente a las cuales la propuesta se mantiene de modo duradero, independientemente de su aceptacin o rechazo.

De todo lo dicho anteriormente, aparece claramente que en estos contratos por adhesin, una parte poderosa econmicamente impone sus trminos, mientras la otra parte (sea cual fuere su capacidad econmica) estar sometida generalmente a una situacin de necesidad. En realidad en estos contratos se dara un estado de compulsin y no un estado de paridad.

Aclaramos que la desigualdad a la que nos hemos referido no radica necesariamente en la mayor o menor capacidad econmica; no tiene su origen en el grado de riqueza, del denominado contratante fuerte, puede versar sobre el diferente conocimiento, sobre todo que en la actualidad se habla sobe la sociedad del conocimiento, entonces el

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monopolio no solo se encuentra relacionado con el dinero sino con el conocimiento como nueva fuente de riqueza. Pensamos en conclusin que la adhesin es un modo peculiar de contratar, puesto que en fondo supone un acuerdo de voluntades, habiendo quedado eliminada la etapa previa de la negociacin. Existen diversas maneras de presentarse el contrato por adh esin. Son frecuentes los casos en que las empresas dedicadas a prestar servicios pblicos, elaboran estipulaciones previas, muchas veces en forma tan rgida que, a quienes estn interesados en utilizar esos servicios no les queda otra alternativa que admitir esas estipulaciones o, verse privados de tales servicios, como por ejemplo los servicios de luz elctrica, agua, telfono. Tenemos otros supuestos de contratos de adhesin: los contratos de seguro; la venta de pasajes areos, martimos o terrestres. De lo expresado, debemos tener presente que en los contratos por adhesin lo relevante es el hecho de que la parte que esta en la posicin de aceptar o no el contrato, lo har sobre el integro de su contenido sin posibilidad alguna de negociarlo. Ntese que en es esta modalidad de celebracin masiva de contratos, la autonoma privada no se desvanece ntegramente toda vez que, si bien la determinacin de las condiciones del contrato es de carcter unilateral, las personas tienen la libertad de contratar o no. 3. NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO POR ADHESION.- En el campo de la doctrina unos autores consideran la adhesin como acto unilateral, mientras otros lo consideran como un contrato. La primera teora ha sido sostenida principalmente por autores franceses hasta antes de la segunda guerra mundial y tambin por autores alemanes de la primera mitad del pasado siglo. Se dice que, contrato y adhesin son trminos que no se concilian puesto que la adhesin ms que un consentimiento, es un sometimiento. Para justificar los efectos jurdicos de la adhesin, sostienen que nos encontramos frente a un acto unilateral, constituido por la manifestacin de voluntad del que fija las condiciones, el cual las plantea u ofrece, con carcter inmodificable. La segunda teora, o sea la que considera la adhesin como contrato se sustenta despus de la segunda guerra mundial. Se sostiene en forma unnime que los contratos por adhesin son esencialmente tan contratos como cualquier otro , quizs especiales, particularmente en lo querido por el adherente. Igualmente la doctrina alemana posterior a 1945 se muestra partidaria de esta posicin. Tambin se han planteado tesis intermedias con respecto a la naturaleza jurdica de estos contratos por adhesin, que representan posiciones eclcticas, tratando de conciliar ambos sistemas. Se sostiene, por ejemplo, que estos contratos tienen una faceta contractual y otra reglamentaria o unilateral, ocurriendo que la primera es la principal y la segunda es

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accesoria, pues, no hace sino adherirse a aquella para integrarla, aunque es en esta parte reglamentaria donde se vuelca toda la influencia del monopolio, los intereses generales de la industria, etc. Al margen de la discusin doctrinaria sobre la naturaleza jurdica del contrato por adhesin, tenemos que dentro de la clasificacin de los negocios jurdicos se encuentran los negocios jurdicos paritarios (de igual a igual) y los contratos de adhesin. El paritario es el tipo tradicional de negocio , se pesan, discuten y establecen en el momento del trato las clusulas y condiciones, y a esta tarea ambas partes cooperan igual y libremente. Se entabla una discusin ms o menos larga, se disputa palmo a palmo el terreno, es posible un regateo; las cosas se hacen con igualdad, ninguna de las partes impone su voluntad a la otra, el negocio es verdaderamente la obra de dos voluntades. Es decir que se prepara y se termina de igual a igual, por lo que se puede calificar de negocio paritario. Al lado de este tipo, en que triunfa la autonoma de la voluntad, ha hecho su aparicin, otro tipo de negocio que excluye toda disensin, todo regateo entre las partes, y es el negocio de adhesin. Se presenta ante una de ellas un proyecto de convencin; se ofrece esto al pblico; cualquiera puede negarse a l, pero con la condicin de aceptarlo tal cual es: tomarlo o dejarlo. Es claro observar que no es igual la situacin entre las partes, ya que desempean papeles de importancia desigual; una de ellas hace un reglamento, una redaccin por anticipado, emite una tarifa, mientras que la otra se limita a acogerse a ella, o aceptar sus disposiciones sin tener posibilidad de discutirlas; se limita a dar su adhesin; de ah su nombre de contratos de adhesin. De los estudios hechos por Manuel De la Puente y Lavalle y otros autores se desprende que la adhesin es una forma de contratar. Justamente, GUILLERMO CABANELLAS, en su Diccionario enciclopdico de Derecho Usual, refirindose a ste ltimo refiere que es aquel en que una de las partes fija las condiciones uniformes para cuantos quieran luego participar en l, si existe mutuo acuerdo sobre la creacin del vnculo dentro de las inflexibles clusulas. Agrega, que en el contrato de adhesin (tambin denominado por adhesin) no existe discusin previa, no hay otra alternativa que la aceptacin total o la abstencin. Los MAZEAUD recuerdan que para algunos el Contrato de Adhesin es una tercera categora de los actos bilaterales, entre el contrato y las convenciones. Cuando un individuo contrata con un establecimiento poderoso empresa de transportes, grandes almacenes, compaas de seguros no le cabe discutir las condiciones del contrato de igual a igual. Uno de los contratantes, pues, impone su voluntad al otro, sin duda, el mas dbil tiene la posibilidad de no contratar; pero, si contrata, sufre la ley del mas fuerte, se adhiere a las normas que, si no han sido impuestas por el legislador, lo son desde luego por su otro

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contratante. Eso ha provocado el intervencionismo para restablecer en cierto modo el equilibrio entre las partes, con la fijacin de restricciones legislativas. 4. LA CONTRATACIN EN MASA EN NUESTRO CODIGO CIVIL. El Cdigo Civil fue innovador al pretender abordar la llamada contratacin en masa, pero fue tmido en darle su verdadera dimensin. Nuestro sistema de ubica entre aquellos que pretenden acomodar el fenmeno dentro de las categoras de la teora contractual tradicional. Se centra el anlisis de dos modalidades y que en la mayora de los casos se confunden en una sola: los contratos de adhesin y las clusulas generales de contratacin. Para nuestro estudio solo afrontaremos el primero de los nombrados. El contrato por adhesin enfrenta el problema de las relaciones jurdicas estndares desde la perspectiva del consentimiento. Un contrato es por adhesin, se genera cuando una de las partes, puestas en la alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra, declara su voluntad de aceptar (artculo 1390). Para que haya adhesin se requieren condiciones a las cuales adherirse, y que han sido estipuladas previamente por una de las partes. Si bien se puede argumentar que el artculo 1390 no se refiere a una cantidad indeterminada de contratos pre-redactados, resulta obvio que el estipulante est en la posibilidad de colocar al adherente en la disyuntiva de aceptar o rechazar (sin posibilidad de negociar) el contenido de la relacin jurdica a generarse. Ello resulta claro en el caso de la contratacin masiva, donde la disyuntiva viene impuesta por la ventaja estratgica que el poder econmico confiere al estipulante en el mercado. En los trminos del artculo 1390, la adhesin es del aceptante. No existe adhesin del oferente. En tal virtud el consumidor que se acerca a ofrecer la celebracin de un contrato al estipulante no se adhiere a nada y, curiosamente, resulta siendo el que prefija el contenido de la relacin jurdica quien se adhiere a sus propias condiciones. Afortunadamente, al haberse regulado las clusulas generales de contratacin se logra a dotar de proteccin heternoma a las relaciones jurdicas en cuestin. La llamada contratacin en masa no es otra cosa que la realidad empujando al Derecho. El temor a cambiar conceptos, el miedo a reformular instituciones, es una renuncia a la efervescencia de la historia, al progreso, y por tanto al ideal de un sistema jurdico que dignificando al hombre lo lleve a una autntica convivencia social. Veamos en todo caso, las formas de proteccin heternoma, entre las que destacan la administrativa, legal y judicial. La proteccin administrativa es aquella que brinda la administracin pblica sobre los contratos por adhesin, as tenemos que existen organismos que supervisan la adecuada

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contratacin segn las normas legales y el respeto a los derechos del consumidor. Por otro lado, existen instituciones que han creado sus propios mecanismos de proteccin a los intereses del consumidor, as tenemos: al defensor del cliente financiero, al servicio al cliente de las empresas de telefona celular, entre otras. La proteccin legal se encuentra en el artculo 1398 del Cdigo Civil que alude a la invalidez de algunas estipulaciones cuando estas establecen a favor de quien las redact exoneraciones o limitaciones de responsabilidad, facultades de suspender la ejecucin del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tcitamente el contrato. De este modo resultan nulas las estipulaciones de algunas playas de estacionamiento (por no decir todas) en las que se coloque la siguiente estipulacin: La playa no responde por los daos o robos que puedan sufrir los vehculos, eso quiere decir entonces que si un delincuente ingresa con permiso de los vigilantes entonces esta no responde? La respuesta es negativa y lo contrario sera absurdo. Finalmente, la proteccin judicial refiere al artculo 1401 del Cdigo Civil por la que, en caso de duda, debe interpretarse la estipulacin a favor del destinatario y en contra del estipulante, en tanto debe asumir este la responsabilidad por su declaracin defectuosa (teora de la confianza y de la responsabilidad). 5. EL CONTRATO POR ADHESION EN EL CODIGO CIVIL PERUANO DE 1984 Es una de las novedades del nuevo Cdigo y cuyo concepto lo da el Artculo 1390 que dice: El contrato es por adhesin cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar. El Cdigo derogado no legisl el contrato de adhesin. Lo reconoce y regula la ley civil vigente de 1984 porque es una figura generalizada actualmente. La contratacin en masa es una consecuencia inevitable de las grandes transformaciones que se estn produciendo en el mundo de la produccin, al impulso de los avances de la tcnica (el caso de la televisin; el avance de la electrnica, de la energa atmica, el internet); el incremento de los mercados y la competencia entre empresas nacionales y trasnacionales. Aunque su origen se remonta a comienzos del siglo XX, el Cdigo de 1936 no lo regul. 5.1. EL CONTRATO CELEBRADO POR ADHESIN (ART. 1390 C. C.) Como se ha remarc esta es otra de las novedades del Cdigo Civil y constituye una evidencia de la transformacin que se ha producido en el mundo contractual. En efecto, al lado del sistema clsico de la negociacin paritaria o de trato preliminar, ha surgido una frmula distinta, segn la cual el esquema queda preestablecido y la contraparte no puede regatear y solo tiene la opcin de aceptarlo en su totalidad o rechazarlo. Se trata, en suma, del contrato celebrado por adhesin, cuya caracterstica

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fundamental consiste en la desaparicin de la capacidad de negociar. Esta modalidad tiene excepcional importancia, por su simplicidad y constante desarrollo y cada vez se le encuentra con mayor frecuencia en el trfico contractual, dada la economa en tiempo y gastos y la claridad y unidad del sistema. Ya hemos puntualizado que la contratacin en masa es consecuencia de las grandes transformaciones habidas en el mundo de la produccin, al impulso de los avances tecnolgicos (mecanizacin de sistemas), el incremento de los mercados y la competencia a nivel nacional e internacional, con la consiguiente necesidad de reducir los costos, entre otros factores. Su origen se remonta a comienzos del siglo y exista cuando se promulg el Cdigo Civil de 1936, el cual no asumi posicin frente a ella. Cuando se prepar el Anteproyecto de la Parte General, se lleg a la conclusin de que era ineludible legislar sobre esta materia. Bsicamente preocup el hecho de que quien establece el esquema impone sus reglas a la contraparte, la que de no adherirse simple y llanamente no celebra el contrato; todo lo cual agranda la brecha existente entre la parte fuerte y dbil de la relacin contractual. Haba, en suma, que defender al consumidor. Ya no es sino historia la polmica sobre si la adhesin consiste o no en una forma de contratar, y las dudas de SALEILLES, quien le negaba este carcter cuando sostena que no era concebible establecer el predominio absoluto de la voluntad unilateral, han quedado superadas. En la actualidad no se discute que estamos frente a un modo peculiar de consentir, de enorme importancia prctica y en la cual la autonoma de la voluntad ha quedado minimizada de un modo tal que la figura se mueve entre la adhesin y la abstencin contractual. En frase clebre del JOSSERAND, el contrato por adhesin es un contrato estereotipado, estandarizado, sin autonoma de voluntad por parte del adherente, a veces an sin libertad de determinacin efectiva; en el hecho, ms an que en el derecho, el aceptante sufre entonces la ley del solicitante. An cuando en los albores de la teora y segn se explic en prrafos anteriores el contrato celebrado por adhesin tuvo grandes detractores, hoy nadie discute que si bien significa una modificacin estructural de la contratacin clsica, tal como fuera conocida desde la antigedad, se trata, en el fondo, de una manera distinta de contraer obligaciones cuya caracterstica fundamental consiste en la desaparicin de la capacidad de negociar. Esta modalidad tiene excepcional importancia, por su simplicidad y constante desarrollo y cada vez se le encuentra con mayor frecuencia en el trfico contractual, dada la economa en tiempo y gastos y la claridad y unidad del sistema. Ya hemos puntualizado que la contratacin en masa es consecuencia de las grandes transformaciones habidas en el mundo de la produccin, al impulso de los avances tecnolgicos (mecanizacin de sistemas), el incremento de los mercados y la competencia a nivel nacional e internacional, con la consiguiente necesidad de reducir los costos, entre

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otros factores. Su origen se remonta a comienzos del siglo y exista cuando se promulg el Cdigo Civil de 1936, el cual no asumi posicin frente a ella. Cuando se prepar el Anteproyecto de la Parte General, se lleg a la conclusin de que era ineludible legislar sobre esta materia. Bsicamente preocup el hecho de que quien establece el esquema impone sus reglas a la contraparte, la que de no adherirse simple y llanamente no celebra el contrato; todo lo cual agranda la brecha existente entre la parte fuerte y dbil de la relacin contractual. Haba, en suma, que defender al consumidor. Ya no es sino historia la polmica sobre si la adhesin consiste o no en una forma de contratar, y las dudas de SALEILLES, quien le negaba este carcter cuando sostena que no era concebible establecer el predominio absoluto de la voluntad unilateral, han quedado superadas. En la actualidad no se discute que estamos frente a un modo peculiar de consentir, de enorme importancia prctica y en la cual la autonoma de la voluntad ha quedado minimizada de un modo tal que la figura se mueve entre la adhesin y la abstencin contractual. En frase clebre del JOSSERAND, , el contrato por adhesin es un contrato estereotipado, estandarizado, sin autonoma de voluntad por parte del adherente, a veces an sin libertad de determinacin efectiva; en el hecho, ms an que en el derecho, el aceptante sufre entonces la ley del solicitante. An cuando en los albores de la teora y segn se explic en prrafos anteriores el contrato celebrado por adhesin tuvo grandes detractores, hoy nadie discute que si bien significa una modificacin estructural de la contratacin clsica, tal como fuera conocida desde la antigedad, se trata, en el fondo, de una manera distinta de contraer obligaciones. CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN Las clusulas generales provocan una reduccin de los costos de celebracin y una regulacin de los contratos. Adicionalmente facilitan la coordinacin, y hacen posible el clculo anticipado del costo de produccin de los bienes y servicios que ofrece la empresa. Arias-Schreiber seala como sus elementos: la redaccin previa, el carcter unilateral, su carcter preventivo y abstracto, constituida de elementos propios y comunes, su aceptacin en bloque (el Cdigo no lo dice y es un defecto del mismo) y su inmutabilidad. Arias-Schreiber seala de manera sucinta las ventajas y desventajas de las clusulas generales de contratacin. Destaca como ventajas: la tendencia a la uniformidad, el avance en la tcnica contractual, la celeridad, la simplificacin, la coherencia con la actual concepcin de la empresa (bienes y servicios), la anulacin de toda posibilidad de negociacin (en cuanto a las clusulas generales, no as respecto de las individuales. Esta

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es su caracterstica propia; y aqu difieren de los contratos por adhesin, en que no existe posibilidad alguna de negociacin). Y como sus desventajas: la posibilidad que puedan utilizarse como maquillaje para el abuso y usualmente la utilizacin de letras muy pequeas. NATURALEZA JURDICA CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN Existen dos posiciones respecto a su naturaleza jurdica. La primera, seala que las clusulas generales de contratacin tienen carcter normativo. La segunda, advierte en las clusulas generales un mero elemento integrante de los contratos, sometidos por tanto a las leyes. Las clusulas generales como reglas normativas se consideran condiciones obligatorias, tanto para el prerredactante como para quien se adhiere a ellas por ser impuestas, dado su carcter normativo y no por ser el resultado de un comn acuerdo. La argumentacin de los autores de esta primera posicin se resume de la siguiente manera: Las condiciones generales son indiscutiblemente obligatorias, porque suplen los vacos de la ley en el rea de contratos. En tal sentido, estas clusulas unilateralmente impuestas por las empresas a los consumidores merecen ser calificadas como una fuente del Derecho Comercial, por cuanto se aplican sin ser sometidas a la voluntad de los contratantes. En este sentido, las condiciones generales de contratacin se parecen al uso normativo al que el art. 2 de nuestro Cdigo de comercio haca referencia respecto de los actos de comercio. Admitida la semejanza de las clusulas generales de contratacin con los usos normativos, es lgico concluir que son obligatorias para los contratantes, excepto cuando contravengan a la ley, limitacin que tambin restringe a los usos. Este tipo de contratos tiene elementos propios y son las clusulas individuales que le acompaan, en tanto que los elementos comunes, son las clusulas prerredactadas o abstractas. Ahora, las clusulas generales como declaracin contractual es una posicin que les otorga el carcter de contractuales. Dentro de sta, a su vez, es posible distinguir hasta tres posturas diferentes: La primera, que advierte en las clusulas generales la regulacin de la relacin vinculatoria entre las partes , no por tener eficacia jurdica por s misma, sino porque representan una oferta incondicionalmente aceptada. La segunda, segn la cual jurdicamente la fuerza de las clusulas generales se deriva del acuerdo de voluntades de las partes , pero que necesitan indispensablemente de la adhesin para poder establecer el vnculo entre ellas. La tercera, se pronuncia en el sentido que las clusulas generales pueden formar parte del contrato individual, an cuando el adherente no las conozca, siempre que

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hubiera podido conocerlas a travs de una diligencia ordinaria o usual, antes de celebrar el contrato particular. Luego de la Segunda Guerra Mundial, la doctrina se pronuncia en forma prcticamente unnime por la segunda posicin, dndole el carcter contractual a las estipulaciones generales de contratacin, y es as que van a surgir dos nuevas posiciones: La primera, reconoce que las clusulas generales slo son vinculantes una vez que se produce la adhesin, y que para tener valor deben ser objetivamente justas y equitativas, pues al no estar sujetas a la negociacin de trminos, como sucede en todo contrato individual, no tendran control alguno. La segunda, estima que las clusulas generales antes de ser aceptadas son slo un proyecto de contrato y slo cuando son aceptadas toman el carcter de obligatorias. Expuestas las dos posiciones respecto a la naturaleza jurdica de las clusulas generales de contratacin, tomamos partido por la que considera las clusulas como declaracin contractual, dejando en claro que calificamos acertada la precisin del profesor De la Puente que no constituyen en si una oferta contractual, las reconocemos sin embargo, como declaraciones unilaterales del prerredactante que se incorporan a la oferta DEFINICIN.- Las clusulas estndar como aquellas preparadas con antelacin por una de las partes para su uso general, repetido y utilizadas, de hecho, sin ser negociadas por la otra parte. Nuestro Cdigo civil en su art. 1392 dice: Las clusulas generales de contratacin son aqullas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos. La doctrina las define como las condiciones, clusulas o estipulaciones formadas preventivamente en forma unilateral por una empresa o grupo de empresas, en forma general y abstracta, publicada o dada a conocer con miras a que, en base a ellas, se celebren una indefinida serie de contratos individuales, las cuales slo tendrn carcter vinculatorio cuando se celebren los respectivos contratos. Cabe hacer una diferencia entre las clusulas generales de contratacin y las estipulaciones generales de los contratos, pues pese a la similitud en cuanto a su pronunciacin, son consideradas dos figuras totalmente diferentes. Los rasgos que las distinguen estn en que las clusulas generales de contratacin no son sometidas a la firma del cliente, puesto que stas formarn parte de un futuro contrato, y ser el contrato el documento legal que lleve la firma de la parte contratante y no las clusulas generales de contratacin en s, mientras que las estipulaciones generales de los contratos conforman un determinado tipo de contrato, lo crean, y lgicamente han de ser sometidas a conocimiento y firma del cliente. Las estipulaciones generales de los contratos nacen junto con el contrato y no antes.

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CARACTERSTICAS DE LAS CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN De forma similar a los contratos por adhesin, los autores no coinciden en todas las caractersticas, por ello recurriremos a las generalmente aceptadas que en este caso son: la predisposicin (entendida como la previa fijacin o determinacin unilateral de las clusulas que luego formarn parte de los contratos). La generalidad (esa uniformidad entendida como una supresin de toda distincin de rango y de caractersticas que hace que el individuo se sienta en igualdad de condiciones que otros). La inmutabilidad (somos de la opinin que pactar en el contrato y slo podrn tener eficacia vinculante operativa, entre las partes, en tanto se respete los lmites sealados entre los intereses de una parte respecto a los derechos de la otra. La predisposicin tiene por objeto fijar una regla de comportamiento que regir en los contratos singulares que se celebren en el futuro. Otro aspecto necesario de resaltar de la predisposicin es la unilateralidad de la redaccin de las clusulas y es que de realizarse con la participacin de la otra parte se desnaturaliza su objeto. La abstraccin implcita en estas clusulas y expresamente reconocida en nuestro Cdigo civil deja ver que son concebidas sin pensar en una relacin contractual concreta, prescindiendo de la naturaleza particular de cada contrato, al cual sern incorporadas a futuro. Este rasgo de abstraccin en opinin de Rezzonico concede a dichas clusulas cierto carcter hermtico, rgido o invulnerable, lo que permite al predisponente redactarlas con mayor libertad. Esta caracterstica es la que mayor debate ha originado entre los especialistas y es que hay quienes consideran que el predisponente y el aceptante, de mutuo acuerdo pueden modificar las clusulas predispuestas, al respecto nuestro Cdigo civil contempla dicha posibilidad en su art. 1395 establece que: Las partes pueden convenir expresamente que determinadas clusulas generales de contratacin aprobadas por la autoridad administrativa, no se incorporen a la oferta en el contrato particular que ellas celebran. Y en su art. 1400 establece que: En los casos del art. 1397, las clusulas agregadas al formulario prevalecen sobre las de ste cuando sean incompatibles, aunque las ltimas no hubiesen sido dejadas sin efecto. De la Puente manifiesta que permitir la modificacin de las clusulas generales por acuerdo de las partes es atentar contra la naturaleza de estas y destruir la verdadera finalidad de su utilizacin. La existencia de dichas clusulas no siempre implica una mejora en la situacin del aceptante y es que por ejemplo, en el caso de las clusulas generales aprobadas administrativamente, se procura garantizar al aceptante un mnimo de derechos que podran verse trastocados. La imposicin (entendida como el sometimiento a las reglas determinadas por una sola de las partes. Se traduce en la inevitable aceptacin de las condiciones, o bien en una falta total de posibilidades de renegociar o modificar los

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trminos ya fijados por el prerredactante). Carcter contractual (la vocacin natural a determinar la regla aplicable a la pluralidad de relaciones entabladas por un mismo profesional con un nmero ms o menos amplio de contratantes, en consecuencia, se configura tambin como un rasgo propio su carcter contractual). CLASIFICACIN DE LAS CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN Se pueden clasificar dichas clusulas de diversas maneras, permitiendo incluso

subclasificaciones. Haremos mencin a algunas de estas clasificaciones en nuestra exposicin: A. CLUSULAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS.- Son principales las que se refieren a la esencia del contrato, como el precio, la cosa, etc. Y sern, contrario sensu, clusulas accesorias, aquellas no referidas a la esencia del contrato que puede consistir en garantas, oportunidad de traslado del riesgo, limitaciones de responsabilidad para el caso de incumplimiento, clusulas referidas a la carga de la prueba, la legislacin aplicable, etc . B. CLUSULAS NEUTRALES Y VEJATORIAS.- Clusulas neutrales, son aquellas que no favorecen especialmente al prerredactante y cuya finalidad principal es obtener una mayor perfeccin en la contratacin , evitando futuros desacuerdos. Clusulas vejatorias, son aquellas que estn destinadas a poner a la otra parte en situacin de inferioridad . Messineo manifiesta que Esta ltima clase de estipulaciones pueden establecerse en beneficio del predisponente como son las de limitacin de responsabilidad, declaraciones del buen estado del bien, caducidad de las garantas de funcionamiento, etc. O bien a cargo de la otra parte, que pueden consistir en la renuncia a los plazos para interponer acciones, asuncin de la carga de la prueba, competencia de tribunales, etc. C. CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN PRIVADA.- Clusulas generales de contratacin pblica o administrativa Tienen una naturaleza sui generis, por su carcter de reglamentos imperativos, debido a que son elaborados por el Estado o por las empresas prestadoras de servicios pblicos que ostentan una situacin de monopolio legal . En la actualidad existe una tendencia a la desaparicin de las clusulas de contratacin publica no as las administrativas dado que el principio de subsidiariedad , empuja al Estado a dejar esa funcin de Estado empresario en manos de los privados. Dan lugar a contratos que se regirn principalmente en el mbito del Derecho Civil, es decir, que en caso de ser necesaria una interpretacin de las mismas, se adecuarn a lo dispuesto por el Cdigo civil. Estas clusulas a su vez pueden subdividirse en: 1. CLUSULAS GENERALES PRIVADAS APROBADAS POR LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA.- La ley establece mecanismos de proteccin e instaura la norma a efecto de responder a la necesidad de controlar el abuso del poderoso sobre el dbil. As el art. 1393 del Cdigo civil prescribe que las clusulas generales, aprobadas por la autoridad administrativa, se incorporan automticamente a todas las ofertas que se formulen para contratar . Debemos tener presente, que las clusulas generales de contratacin son declaraciones unilaterales de

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voluntad, redactadas en forma general y abstracta, sin fuerza imperante propia. De existir un acuerdo de las partes para obviar algunas de ellas, no existira mayor limitacin para hacerlo, esto demuestra una mayor flexibilidad, si las comparamos con los contratos por adhesin. 2. CLUSULAS GENERALES PRIVADAS NO APROBADAS ADMINISTRATIVAMENTE.- El art. 1397, ha previsto la utilizacin de las clusulas generales de contratacin no aprobadas por la autoridad administrativa, en este caso la entidad o entidades no la someten a autorizacin, y slo sern incorporadas a un contrato particular, cuando sean conocidas por la contraparte o cuando sta haya podido conocerlas mediante una diligencia usual u ordinaria. Asimismo, el numeral citado consigna una presuncin, en el caso en que las clusulas generales fueron publicadas, se presume que han sido conocidas por la contraparte. Adems, se fija en el art. 1397, la obligacin de pagar de acuerdo a la tarifa, a la parte que se beneficia con los bienes y servicios en los contratos realizadas con arreglo a clusulas generales de contratacin aprobadas, por la autoridad administrativa. La doctrina conoce esta hiptesis, como contrato de hecho.

DIFERENCIAS ENTRE CONTRATOS POR ADHESIN Y CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN Para Castro Bravo no existira una diferencia conceptual, pues la denominacin francesa de contrato por adhesin ha pasado a segundo plano y se prefiere ahora, siguiendo la terminologa alemana, hablar de condiciones generales de contratacin . Sin embargo, se advierte como criterio diferenciador un distinto enfoque del problema, referido a la denominacin de contrato por adhesin al momento de perfeccionarlo, a la expresin de condiciones generales de contratacin, a la validez y a la eficacia de las clusulas preparadas para regular su contenido. Para Lpez de Zavala la diferencia radicara en que los contratos por adhesin ataen a las circunstancias en que se contrata y las condiciones generales al procedimiento de contratar. Expuestas algunas consideraciones de reconocidos autores en la materia, a continuacin presentamos un breve resumen de las principales diferencias que encontramos entre estas dos figuras. Excluye a los empresarios que actan en el ejercicio de su profesin de la tutela contra las clusulas abusivas. Podramos equiparar esta situacin a la del consumidor final, en nuestra legislacin, que en conformidad con un precedente del INDECOPI reconoce tutela slo a aquellos consumidores finales de un determinado bien, excluyendo a los consumidores intermedios que utilizan el bien como insumo para la obtencin de otro bien a ser comercializado. En el contrato por adhesin existe una preordenacin de la totalidad de las clusulas contractuales, hechas en formulario y con miras a un contrato escrito, mientras que en las

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condiciones generales de contratacin la preordenacin radica en parte del contenido contractual, con la inteligencia de aplicarlo a futuros contratos, que bien pueden celebrarse o no por escrito. CONCLUSIONES.- No dejamos de reconocer en los contratos por adhesin y en las clusulas generales de contratacin, mecanismos ajustados a nuestra realidad inmersa en la sociedad de consumo que obliga a una mayor celeridad en las transacciones comerciales. Por ello el Derecho se ve tambin obligado a adecuarse, y lo hace regulando, pero el derecho y la economa no pueden desconocer que las relaciones econmicas de mercado, tienen un orden natural, una impronta, que se orienta a la eficiencia, al lucro, y a la productividad. Y las relaciones econmicas del Mercado no pueden dar la espalda al contenido tico del Derecho que esta dado por el respeto a la dignidad de la persona humana, cualquiera sea ella. El Abogado ya no puede limitarse a ver en los negocios efectos puramente jurdicos, minimizando los efectos econmicos, debe ver en los contratos: un instrumento destinado a regular derechos y un mecanismo para la satisfaccin de necesidades. La Economa se ha encargado de justificar la existencia de estos mecanismos de contratacin en masa, buscando siempre la eficiencia descuidando en alguna medida la equidad y la justicia que deberan de existir en toda relacin jurdico-econmica. Corresponde entonces al Derecho corregir esas deficiencias, es necesario comprender este fenmeno de manera interdisciplinaria. No se trata de volver las relaciones mas justas y equitativas sacrificando la eficiencia del mercado, sino de buscar un punto de equilibrio y es aqu donde La Economa, como ciencia de las necesidades y del modo de satisfacerlas, como un saber relacionado con la escasez, tiene que decir sus verdades. El Derecho, como ciencia y arte de la convivencia, tanto en la sociedad civil como en el Mercado en toda situacin o relacin de alteridad tiene tambin las suyas. Alterini, no deja de tener razn al referirse al orden publico de coordinacin mediante el cual el Estado cumple la funcin de tutela, imprescindible en la economa de mercado, a efectos de proteger a la parte dbil de esta relacin (el consumidor), velando por el mantenimiento del equilibrio de las relaciones contractuales Ante la existencia de modalidades de venta agresivas, el consumidor ve su situacin agravada, en muchas ocasiones renuncia a intentar una demanda judicial o un proceso administrativo para ver reconocidos sus derechos, pues considera que los montos a reclamar son pequeos, o que (en la mayora de las ocasiones) los profesionales no le dedicaran el tiempo y la importancia que merece. Adems, con el transcurrir de los das el consumidor; percibe mas gastos y molestias que beneficios. Bien reconoce Mosset Iturraspe al enfrentarse un profesional del mercado, importador, proveedor, fabricante o intermediario, con un inexperto y adems vulnerable, como es el consumidor, los deberes del primero adquieren relevancia manifiesta, precisamente en compensacin de las situaciones, del distinto poder de negociacin y capacidad para predisponer. Sin embargo, al profesional del mercado no le interesa mejorar la situacin del consumidor, por la cual es necesario que se implementen mecanismos de defensa y proteccin del

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consumidor que pueden ser: heternomos (Legislativos: como en Alemania con una ley de regulacin de las clusulas generales de contratacin. Judiciales: a travs de acciones de clase como en Espaa, Brasil o Estados Unidos.

MODALIDADES DEL ACTO JURDICO INTRODUCCIN.- Tradicionalmente se afirma la existencia de tres tipos diversos de elementos en los actos jurdicos. Elementos esenciales. Como su propia denominacin lo sugiere, son aquellos datos necesarios que tienen la funcin constitutiva del acto jurdico, como la manifestacin de voluntad, la capacidad, el objeto, la causa fin, la forma solemne. A estos cuatro ltimos, el Art. 140 los denomina requisitos de validez; son los requisitos generales del acto jurdico. Adems de estos elementos comunes a todo acto jurdico, hay los elementos esenciales especficos de cada acto jurdico en particular, por ejemplo, son elementos esenciales especficos de la compraventa el bien que se transfiere en propiedad y el precio en dinero; de la donacin son elementos esenciales especficos el animo de liberalidad y el bien que se transfiere en propiedad; son elementos esenciales especficos del arrendamiento el bien que se cede en uso y la merced conductiva o renta. Son los elementos de identificacin de cada acto jurdico singular. Siendo elementos que estn en la esencia misma del acto jurdico, no pueden faltar para que el acto exista vlida y eficazmente. Elementos naturales (naturalia negotii). Son los datos que el ordenamiento jurdico los considera integrando el contenido del acto jurdico. Estos elementos estn en la naturaleza del acto, pero no son de su esencia, por lo que las partes los pueden ampliar, reducir o excluir del acto. Por ejemplo, son elementos naturales del contrato la obligacin de saneamiento por eviccin y por vicios ocultos; esto quiere decir que en los contratos de transferencia de la propiedad, posesin o uso de un bien, aun cuando los contratantes nada hayan dicho sobre la obligacin de saneamiento por eviccin o por viejos ocultos del bien, el transferente siempre est obligado a ello, salvo que se haya liberado de tal obligacin (Art. 1484 y s.). Los elementos naturales identifican el contenido legal del acto jurdico; contenido que se introduce mediante normas dispositivas supletorias. Elementos accidentales. Denominados as porque no estn en la esencia ni en la naturaleza del acto Jurdico, sino que son elementos meramente eventuales que se incluyen en un determinado acto jurdico por voluntad de las partes, como la condicin, el

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plazo y el modo. No son necesarios para que el acto jurdico cumpla su funcin social y econmica; no afectan la validez, sino la eficacia del acto. No obstante, el plazo y la condicin pueden estar impuestos por el ordenamiento jurdico en cuyo caso ya no son elementos accidentales sino esenciales. Estructuralmente y de forma necesaria no tiene por que ser sometido a modalidades ningn acto jurdico, pero las partes en ejercicio de su autonoma privada pueden incorporar en el acto estos elementos complementarios. Las modalidades tradicionales (la condicin, el plazo y el modo o cargo) no son los nicos elementos (accidentales negotii) del acto jurdico, pues hay otros como las arras, la clusula penal, la clusula de exclusividad, etc. Sin embargo, por tradicin, la doctrina y la legislacin, con la expresin modalidades del acto o negocio jurdico, se refieren solamente a la condicin, al plazo y al modo. LA CONDICIN DEFINICIN.- La condicin es el evento futuro e incierto (natural o humano), establecido arbitrariamente por la voluntad del agente (conditio facti), de cuya verificacin se hace depender el surgimiento (condicin suspensiva) o la cesacin (condicin resolutoria) de la eficacia de un acto jurdico, o de una o algunas de sus clusulas o estipulaciones. Cuando el propio acto jurdico dispone que sus efectos (o alguno de ellos) se produzcan o extingan con la verificacin de un evento futuro e incierto, se dice que es condicional o sub condictio, o bajo condicin, o condicionado, o subordinado. Se llama condicin el acontecimiento futuro y de realizacin incierta del que depende el nacimiento o la resolucin de los efectos de un acto jurdico. La condicin se expresa, ordinariamente, con la partcula si. Un ejemplo: te dar $1000.00 si obtengo un premio en la lotera; te comprare un libro de matemticas si este trata los problemas del clculo mercantil. Al evento en que consiste la condicin, se le llama hecho condicionante. Puede consistir en un suceso natural (Si no hay sequa te presto mil para que coseches tu fundo) o humano (Te arriendo mi casa por el plazo de un ao, pero si antes del ao viajas a Europa me la devuelves). Que la condicin es establecida arbitrariamente por el agente quiere decir que el agente, en ejercicio de su autonoma privada (libertad), sin estar obligado y sin que este evento sea necesario para que el acto cumpla con su funcin econmica y social, lo incluye como parte integrante del contenido del acto de la verificacin (cumplimiento o realizacin) del acontecimiento puesto como condicin se hace depender la eficacia o ineficacia del acto. . La condicin es un acontecimiento futuro y siempre de realizacin incierta.

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FUNCIN DE LA CONDICIN.- Por la condicin, no es el acto (que existe ya desde su celebracin), sino la eficacia del acto la que est subordinada a la verificacin de un evento futuro e incierto. Entendida esta eficacia sub condicin desde una doble perspectiva, o sea, en el sentido de que al verificarse la condicin el acto jurdico adquiere eficacia (condicin suspensiva), o bien que el acto extingue su eficacia (condicin resolutoria). En efecto la verificacin o no de la condicin no incide en el perfeccionamiento del acto jurdico condicional, porque ste es completo en todos sus elementos desde el momento en que se es celebrado. La verificacin o no de la condicin no afecta al proceso de formacin del acto jurdico, sino que decide la suerte de sus efectos, puesto que determina un estado de pendencia, o sea, de incerteza sobre la eficacia del acto, que perdura hasta cuando el evento previsto se verifique y se extingue cuando es cierto que tal evento ya no puede verificarse. El efecto de la condicin se produce automticamente, por impulso de la voluntad declarada con la cual se ha incorporado en el acto dicha condicin; por tanto, no es necesaria ninguna ulterior actividad del sujeto, para que la verificacin del evento puesto como condicin produzca el efecto que, segn los casos, le es propio. CLASES DE CONDICIONES Existe dos clases de condiciones: Condicin Legal (condicio iuris) y Condicin Voluntaria (condicio facti) La condicin legal, o condicin de Derecho.- Est preestablecida por el ordenamiento jurdico, independientemente de la voluntad de las partes, como dato necesario para la eficacia del acto, sea por juzgarla necesaria por la naturaleza de las cosas, o por presumirla en la intencin de partes. La condicin legal integra el presupuesto normativo complejo para que se produzca el efecto jurdico . Por ejemplo, la muerte del testador es el dato necesario para que el testamento produzca sus efectos (Art. 686); la compraventa de bien futuro est sujeta a condicin suspensiva de que el bien llegue a existir (Art. 1534). La condictio iuris proviene de la ley, es un elemento extrnseco (ab extra), lgico, objetivo del acto; La condicin legal puede consistir en un evento cierto La condicin voluntaria (denominada tambin condicio facti, condicin de hecho o condicin propia).- Es la expresin de la autonoma privada de los particulares que lo establecen arbitrariamente. Esta es la condicin propia en sentido tcnico jurdico. Son los sujetos (agentes o partes), y no es la ley, los que supeditan los efectos del acto al cumplimiento de un evento incierto y futuro. La condicio facti es establecida por la voluntad del sujeto, est contenida en la declaracin de voluntad, por eso, es un elemento intrnseco (ab intus), voluntario, accidental. La voluntaria consiste en

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un evento necesariamente incierto. La legal es expresa y la voluntaria puede ser expresa o tcita. CONDICIN SUSPENSIVA Y CONDICIN RESOLUTORIA La condicin suspensiva o inicial.- Es aquella de la cual depende la eficacia del acto; en otras palabras, los efectos del acto quedan supeditados a la realizacin del hecho previsto como condicin. Ejemplo, te dono mi automvil si te recibes de abogado. Se habla de condicin resolutoria.- Cuando el acto produce normalmente los efectos que le son propios, pero cesa de producirlos si se verifica la condicin. Ejemplo, te concedo el uso de mi departamento mientras no tenga otro hijo. La distincin entre condicin suspensiva y resolutoria es clara .- La condicin es suspensiva cuando la eficacia del acto queda supeditada a la realizacin del evento previsto, y es resolutoria si al verificarse el evento, al acto pierde eficacia. En la suspensiva est pendiente la eficacia y la resolutoria est pendiente la ineficacia del acto. No se puede confundir la situacin del acreedor bajo condicin suspensiva con la del deudor bajo condicin resolutoria. CONDICIONES PROPIAS Y CONDICIONES IMPROPIAS. Las condiciones propias.- Consisten en eventos inciertos, futuros, posibles y lcitos. En cambio, las condiciones impropias son eventos o sucesos necesarios, imposibles, ilcitos, presentes o pasados. Tambin son impropias las condiciones legales. La denominada condicin necesaria no es condicin sino plazo, por cuanto se establece una limitacin en el tiempo en cuanto al momento en que comienzan o terminan los efectos del acto (ejemplo, te doy cien si despus del da viene la noche). No hay condicin porque falta la incertidumbre. La condicin es imposible.- Cuando el evento puesto como condicin no se puede verificar por motivos de ndole natural (un ejemplo sera si mi caballo canta; si construyes un edificio de 10 pisos en 3 das; si retorna la nave que se sabe naufragada). En este caso, como en la condicin necesaria, falta la incertidumbre sobre el inicio o cese de los efectos del acto. POTESTATIVA, CASUAL Y MIXTA. Esta clasificacin se hace en base al tipo de evento que sirve como causa eficiente de la condicin. La condicin potestativa (condicin facultativa).- Depende de la voluntad de una de las partes de la relacin jurdica (te presto mil si quiero; te doy cien si haces testamento a favor de nombre; vendo mi casa si decido trasladarme a otra ciudad).

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La condicin casual.- Es cuando la verificacin del evento depende de la pura casualidad o de la voluntad de un tercero (si no hay sequa; si tu abuelo vive hasta cien aos; si tu hijo llega a ser abogado).

La condicin mixta.- Es cuando su cumplimiento depende en parte de la voluntad de uno de los interesados y en parle de factores extraos (Te dono cien si viajas a Roma, cosa que no depende solamente de tu deseo de viajar; si obtengo ganancias de tal negocio, lo que no depende solamente de mi deseo de realizar el negocio).

CONDICIN POSITIVA Y CONDICIN NEGATIVA La condicin puede ser positiva o negativa segn que el evento puesto como condicin comporte o no una modificacin de la realidad existente. La condicin positiva consiste en que se verifique un hecho que modifique el estado actual de la realidad, sin importar la forma gramatical en que es expresada (ejemplos: te doy cien si apruebas todos los cursos, o te doy cien si no te desaprueban en ningn curso; te doy cien si contraes matrimonio). La condicin negativa consiste en que no se verifique un hecho, de tal modo que no cambie el estado actual de la realidad (ejemplos: te dono este bien si Juan no contrae matrimonio; te doy cien si permaneces soltero; te doy cien si te quedas con el nico hijo que tienes). Para la condicin negativa se puede establecer un lmite dentro del cual debe generar efectos, pero si tal lmite no se ha previsto, se considera cumplida cuando ya no es posible que se produzca la modificacin del estado de acto contemplado (D. 45, 1,115). CONDICIN SIMPLE Y CONDICIN COMPLEJA La condicin simple consiste en un suceso nico (ejemplo, si te dan la beca). La condicin compleja est integrada por varios sucesos (ejemplo, te doy el prstamo si te quedas a vivir en Lima, reconoces a tu hijo y aceptas el trabajo que te ofrezco). Cuando la condicin es compleja , los efectos del acto jurdico se producirn condicin suspensiva) o cesarn (condicin resolutoria) cuando se han realizado todos los sucesos puestos como condicin. Si varios sucesos se ponen alternativamente como condicin, no hay condicin compuesta sino simple, basta que se verifique uno de ellos (te vendo el fundo si optas el ttulo de ingeniero agrnomo o de veterinario). . CONDICIN PERPLEJA La condicin perpleja es la que tiene una contradiccin interna que no permite establecer lo que quiere el declarante. Hace ininteligible y contradictoria consigo misma la declaracin de voluntad al extremo de privar al acto de un apreciable contenido

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volitivo. Si no se puede establecer, con una interpretacin razonable, cul fue la voluntad del sujeto se invalida el acto. Por ejemplo, te instituyo mi heredero si mueres antes que yo; un ejemplo si Ticio es heredero, sea heredero Seyo; si Seyo es heredero, sea heredero Ticio); Instituyo heredero universal a Ticio, si instituyo como mi heredero a Cayo. EXPRESAS Y TCITAS La incorporacin de la condicin en el acto jurdico puede ser expresa o tcita. No es necesario que la condicin se declare expresamente, siempre que se infiera indubitablemente de la actitud o circunstancias de comportamiento de los agentes que se quiso el acto sub condicio (Art. 141). De all que la existencia de la condicin no se presume sino que debe ser probada por quien la invoca. INDIVISIBILIDAD DEL CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIN Artculo 174.- El Cumplimiento de la condicin es indivisible, aunque consista en una prestacin divisible. Cumplida en parte la condicin no es exigible la obligacin, salvo pacto en contrario. Cuando se ha puesto por condicin dos o ms eventos futuros e inciertos, hay que determinar si se trata de varias condiciones alternativas o disyuntivas (cada evento constituye una condicin), o de una condicin conjuntiva (todos los eventos integran el presupuesto normativo condicional condicin compleja) Si se trata de varias condiciones alternativas, basta que una de ellas se verifique totalmente (indistintamente cualquiera de ellas) para que la condicin quede cumplida, y el acto devenga en un acto puro. Pero si los eventos han sido puestos para que operen conjuntamente, todos deben realizarse totalmente para que la condicin se considere cumplida, basta que uno de ellos no se verifique para que falte la condicin. EL PLAZO CONCEPTO.- El plazo o trmino indica el momento desde el cual se inicia o finaliza la eficacia del acto jurdico. El plazo como modalidad es el evento futuro y cierto de cuyo acaecimiento se hace depender el nacimiento, la exigibilidad o la finalizacin de los efectos del acto jurdico. Cuando las partes tienen inters, no en suspender originando una incerteza sobre el nacimiento de la relacin negocial, sino en diferir el surgimiento de las consecuencias jurdicas o la exigibilidad de las mismas, o en limitar la vigencia de esas consecuencias, recurren al plazo.

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El acto jurdico a plazo es aquel en que la voluntad de las partes quiere que los efectos no se produzcan o no sean exigibles sino desde o hasta que llegue un acontecimiento futuro y cierto por ellas fijado.

Veamos algunos ejemplos: A vende a B un inmueble pactndose que el contrato quedar perfeccionado el da 30 de diciembre prximo, fecha en que el vendedor A entregar el bien al comprador B. Aqu se difiere el nacimiento de la relacin jurdica obligacin al que se producir solamente a partir del vencimiento del plazo. A arrienda a B un bien hasta el da 6 de agosto prximo. Aqu, vencido el plazo, el contrato de arrendamiento cesa de producir sus efectos, debiendo el arrendatario devolver el bien. Se aprecia de estos ejemplos que el plazo influye o bien en el nacimiento de la eficacia del acto (o sea en la produccin de los efectos que le son propios), o bien en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones, ya producidos, o bien en la duracin de la eficacia. El acto jurdico es eficaz cuando produce los efectos que son propios consistentes en crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Por ejemplo, el contrato es fuente de obligaciones y de los correlativos derechos de las partes; el conjunto de derechos y de obligaciones que nacen del contrato constituyen, precisamente, la relacin jurdica contractual. Cuando el acto es eficaz, las partes estn facultadas para el ejercido de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones de l derivados. Una cosa es la eficacia y otra el ejercicio de los derechos derivados del acto. El plazo es el lapso desde el cual comienza la existencia o el ejercicio de las consecuencias del acto y hasta el cual duran esas consecuencias. Al da en que comienza el plazo se le denomina dies a quo, y al da en que termina se le llana dies ad quem. El plazo transcurre entre un trmino inicial y un trmino final. REQUISITOS Son requisitos del plazo: la futuridad, la certidumbre y el establecimiento arbitrario por las partes. LA FUTURIDAD.-El plazo se refiere siempre a un hecho futuro que necesaria y fatalmente debe ocurrir, por oposicin a la condicin en la que el hecho futuro es esencialmente contingente. LA CERTIDUMBRE.-El plazo se caracteriza porque existe la total y absoluta certeza de que el evento futuro acaecer, aun cuando en algunos casos se ignore el momento preciso en que tendr lugar. EL ESTABLECIMIENTO ARBITRARIO POR LAS PARTES .- Las partes libremente, en ejercicio de la autonoma de su voluntad privada, pueden incorporar el

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plazo en el acto jurdico que celebren con el fin de diferir o limitar en el tiempo sus efectos o el ejercicio de los mismos. DIFERENCIAS ENTRE CONDICIN Y PLAZO La condicin y el plazo presentan analogas por cuanto ambos son elementos accidentales, consisten en eventos futuros, y permiten que el acreedor condicional o a plazo pueda realizar actos conservatorios. Pero entre la condicin y el plazo hay sustanciales diferencias. Mientras la condicin hace incierto el inicio o el fin de la eficacia del acto, por el plazo es cierto el nacimiento o la extincin de la eficacia del acto. En la condicin hay incertidumbre sobre la verificacin del evento futuro (dies incertus an), pero el cundo tendr lugar si es que se verifica puede ser cierto (dies certus quando), por ejemplo, te pago cuando Juan cumpla 18 aos (Juan puede vivir hasta los 18 aos o morir antes de esa edad, pero si vive se sabe con todo certeza el da en que cumple 18 aos), o incierto (dies incertus quando), por ejemplo, te pago el da en que Juan contraiga matrimonio (Juan puede o no casarse y si se casa no se sabe cundo ser el casamiento). En conclusin, la condicin se caracteriza por la incertidumbre y el plazo por la certidumbre, por la seguridad absoluta, de que el evento futuro llegar necesariamente. La condicin denota un evento futuro e incierto y el plazo un momento futuro, pero cierto. Hay plazo si el momento est indicado dies cerns an et quando, esto es, mediante la designacin directa o indirecta de un da en el calendario (ejemplo, el 6 de junio; la prxima navidad; el da del aniversario nacional) o dies certus an el incertus quando (ejemplo, a la muerte de Pedro); en cambio, hay condicin cuando el momento est indicado dies incertus an el certus quando ejemplo, el 15 de enero del 2010 en que Mara cumple 30 aos) o dies incertus an et quando (te dono este bien si tienes descendencia antes de que tu padre cumpla ochenta aos). 4. CLASES 4.1. PLAZO SUSPENSIVO Y PLAZO RESOLUTORIO El plazo suspensivo o inicial o dies a quo.- Es cuando se suspende el nacimiento o la exigencia de todos o de algunos de los efectos del acto jurdico hasta la llegada de un determinado momento o fecha. Por ejemplo, se celebra un contrato de arrendamiento el seis de junio, precisando que el contrato tendr efecto a partir del veintiocho de julio. En este caso el contrato se perfecciona el seis de junio, pero su eficacia se retarda hasta el veintiocho de julio. El plazo resolutorio o final o extintivo o dies ad quem.- Consiste en una fecha a partir de la cual los efectos del acto cesan de producirse. Limita en el tiempo la eficacia del acto; el transcurso del tiempo indicado hace cesar la eficacia del acto. El acto es eficaz desde que es perfeccionado, pero cesa de tener efectos una vez llega el trmino final, razn por la que se le denomina tambin resolutorio. Por ejemplo, un contrato de

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arrendamiento celebrado por el plazo de dos aos, dejar de tener eficacia al vencimiento del segundo ao desde su perfeccionamiento. 4.2. PLAZO DE EFICACIA Y PLAZO DE EJERCICIO El plazo es de eficacia.- Cuando se refiere al momento en que comienza la produccin de los efectos del acto jurdico (ejemplo, te cedo el uso de mi departamento por dos aos, sin que me pagues renta por los seis primeros meses, pero a partir del sptimo mes pagar S/. 500.00 mensuales). Se difiere en nacimiento de los efectos del acto (de todos o de algunos de esos efectos). El plazo es de ejercicio.- Cuando atae al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de las obligaciones que constituyen efectos del acto, por ejemplo, la compraventa de un bien en la que se acuerda que el precio se pague despus de seis meses de celebrado el contrato; el comprador es deudor del precio desde que se celebra la compraventa, pero el pago del precio no es exigible hasta que llegue el vencimiento del plazo. Por el plazo del precio no es exigible hasta que llegue el vencimiento del plazo. Por el plazo de ejecucin se difiere de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones ya existentes. 4.3. PLAZO ACCIDENTAL Y PLAZO ESENCIAL El plazo accidental.- es el estipulado por las partes en un acto que por s no requiere estar sometido a trmino alguno. As, por ejemplo, es accidental el trmino puesto para el pago del precio en una compraventa, porque la compraventa puede celebrarse sin otorgarse plazo alguno para el precio, por tratarse de un acto de ejecucin instantnea. El plazo es esencial.- cuando el acto por su propia naturaleza requiere de un tiempo limitado en que falten o durante el que se produzcan sus efectos. El plazo es necesario en todos los actos en los cuales las partes deben desplegar una actividad para poder cumplir con la obligacin contrada. (Ejemplo, el contrato de obra, el de mandato). El plazo es tambin necesario en los actos en los cuales el cumplimiento de la obligacin se prolonga temporalmente mediante la ejecucin de prestaciones peridicas o continuas (ejemplo, el contrato de trabajo, el de arrendamiento, el de suministro, el de seguro, el de transporte). El plazo est en la esencia misma de estos actos para que puedan cumplir con su funcin econmica; ellos sin plazo no pueden existir; el plazo es la nica como se puede satisfacer las necesidades de la otra parte. No se puede concebir, por ejemplo, un contrato de obra o de arrendamiento sin plazo. 4.4. PLAZOS VOLUNTARIOS. LEGALES Y JUDICIALES. El plazo puede ser voluntario, legal o judicial, segn que se establezca por voluntad del agente, por disposicin de la ley o por resolucin judicial. 4.5. PLAZOS EXPRESOS Y TCITOS

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El plazo es expreso cuando las partes mediante una estipulacin sealan un plazo difiriendo o limitando los efectos del acto. Es tcito cuando en el acto no se ha sealado un plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujera con toda certidumbre que las partes no quieren que los efectos se produzcan o se ejerzan sino desde o hasta un determinado momento.

4.6. DETERMINADO O INDETERMINADO El plazo es determinado.- Cuando se ha previsto el evento futuro y cierto que indicar la llegada del momento en que el acto cesar de producir efectos; se conoce la fecha de vencimiento del plazo por haberse establecido con toda precisin cundo se inicia y cundo termina la eficacia del acto (ejemplo, el deudor debe pagar 15 das despus de celebrado el contrato). En cambio, el plazo es indeterminado cuando no se ha estipulado la fecha de su vencimiento (ejemplo, se arrienda un bien sin indicarse por cuanto tiempo). En los acto de tracto sucesivo a plazo indeterminado.- Sea por convenio expreso o porque las partes no han establecido nada en cuanto a su duracin, cada una de ellas puede separarse del acto dando aviso previo a la otra en el plazo pactado, o, en su defecto, dentro del plazo legal. El Art. 1365 dispone: En los contratos de ejecucin continuada que no tengan plazo convencional o legal determinado, cualquiera de las partes puede ponerle fin mediante aviso previo remitido por la va notarial con una anticipacin no menor de treinta das. Transcurrido el plazo correspondiente el contrato queda resuelto de pleno derecho. En este caso el contrato queda disuelto por decisin unilateral de la parte que cursa el aviso en la forma y con la anticipacin sealada en el Art. 1365. 4.7. PLAZO CIERTO Y PLAZO INCIERTO Es cierto.- Cuando se sabe con precisin la fecha en que debe ocurrir el vencimiento del plazo, dies certus an et quando (da cierto que ocurrir y cundo ocurrir), por ejemplo, la obligacin de pagar una cantidad de dinero el da 28 de julio prximo. El plazo es incierto.- Cuando no se sabe en qu momento ocurrir el acontecimiento previsto como lmite final. Aqu se habla de dies certus an incertus quando. Es cierto que el evento puesto como plazo ocurrir, pero es incierto el momento en que tendr lugar, por ejemplo, el da en que muera Ticio. 4.8. PLAZO POTESTATIVO El plazo es potestativo cuando su determinacin ha quedado a la sola voluntad del deudor (plazo meramente potestativo) o a un comportamiento voluntario en el cual el sujeto tenga un cierto inters (plazo potestativo propio). Si el deudor no fija plazo, lo determinar el juez.

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5. FUNCIN DEL PLAZO El plazo tiene por funcin, no de suspender haciendo incierta la eficacia del acto, sino de diferir o limitar en el tiempo los efectos del acto jurdico. El trmino final o resolutorio, con excepcin de algunas relaciones personales tpicas como el matrimonio, la adopcin, el reconocimiento de hijo, es un elemento que acompaa a casi todas las otras relaciones jurdicas, las mismas que no pueden ser asumidas como obligaciones perpetuas sin la posibilidad de liberarse, al extremo que si falta el trmino final se autoriza a una de las partes para que ponga fin mediante el aviso previo (ejemplo, Art. 1365). El advenimiento del trmino inicial origina la eficacia del acto o el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones correlativas derivadas de un acto eficaz ab initio. El trmino inicial es un requisito de eficacia del acto. Por el contrario, con la llegada del plazo final el acto cesa de producir sus efectos. 6. EL PLAZO EN EL CDIGO CIVIL 6.1.- Efectos del Plazo Artculo 178. Cuando el plazo es suspensivo, el acto no surte efecto mientras se encuentre pendiente. Cuando el plazo es resolutorio, los efectos del acto cesan a su vencimiento. Antes del vencimiento del plazo, quien tenga derecho a recibir alguna prestacin puede ejercitar las acciones conducentes a cautela de su derecho. En el acto condicional hay la incertidumbre del evento futuro a que se encuentran supeditados sus efectos, en cambio, en el acto jurdico a plazo hay la seguridad absoluta de que ese evento futuro llegar necesariamente. Puede ser que se tenga la seguridad que el acontecimiento ocurrir, pero sin saberse en qu momento tendr lugar el mismo, es cierto el s, pero es incierto el cuando (ejemplo, la muerte de una persona), en este caso el acto no es condicional sino a plazo. La condicin denota un evento futuro e incierto y el plazo un momento futuro, pero cierto. Hay plazo si el momento est indicado dies certus an et quando, esto es, se sabe de antemano el momento mismo del cumplimiento por haberse sealado el plazo mediante la designacin directa o indirecta de un da en el calendario, por ejemplo, el 6 de junio, la prxima navidad (plazo cierto) o dies certus an et incertus quando, se sabe de antemano que el plazo de todas maneras se cumplir, aunque no se sabe el momento preciso, v. gr., a la muerte de Pedro (plazo incierto) 7. CADUCIDAD DEL PLAZO Artculo 181.- El deudor pierde el derecho a utilizar el plazo: Cuando resulta insolvente despus de contrada la obligacin, salvo que garantice la deuda. Se presume la insolvencia del deudor si dentro de los quince das de su emplazamiento judicial, no garantiza la deuda o no seala bienes libres de gravamen por valor suficiente para el cumplimiento de su prestacin.

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Cuando no otorgue al acreedor las garantas a que se hubiese comprometido. Cuando las garantas disminuyeren por acto propio del deudor, o desaparecieren por causa no imputable a ste, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras equivalentes, a satisfaccin del acreedor.

La prdida del derecho al plazo por las causales indicadas en los incisos precedentes, se declara a peticin del interesado y se tramita como proceso sumarsimo. Son especialmente procedentes las medidas cautelares destinadas a asegurar la satisfaccin del crdito. El acreedor no puede pedir el cumplimiento de la obligacin antes de que expire el plazo, salvo que ste se haya establecido en su favor, o salvo que hayan sucedido hechos que determinan la caducidad del plazo. Esto ltimo ocurre cuando el deudor pierde o disminuye considerablemente su patrimonio, que es el que respalda el crdito, de tal modo que ya no hay la seguridad que cumplir con su prestacin, razn por la que el Art. 181 sale en defensa del derecho del acreedor, declarando la caducidad del plazo a fin de que pueda exigir la efectividad de su crdito, sin esperar que el plazo est vencido. La caducidad del plazo por prdida o deterioro de garantas est regulada en el Cdigo en forma contradictoria en dos dispositivos. Por un lado el Art. 181.3 dispone que el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo si la garanta disminuye por causa que le es imputable o desaparece por causa que no le es imputable; y, por otro, el Art. 1110 establece que el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo cuando la garanta se pierde o deteriora, sin distinguir entre que si estos hechos son o no imputables al deudor El MODO 1. CONCEPTO El modo (del latn modus = medida), cargo, carga o encargo, consiste en una obligacin accesoria que, slo en los actos gratuitos de liberalidad inter vivos o mortis causa, puede ser impuesta por el disponente a cargo del destinatario de la liberalidad, consistente en dar hacer o no hacer algo en favor del disponente o de un tercero o del beneficiario mismo, o de emplear de una determinada manera el bien objeto de la disposicin. La palabra carga es utilizada aqu en su sentido vulgar. En su sentido tcnico jurdico, la carga consiste en una obligacin vinculada a la titularidad de determinados bienes (ejemplo la servidumbre). El cargo tiene un carcter doble, por su naturaleza constituye una obligacin y, como tal, su cumplimiento puede ser exigido, incluso coercitivamente, y al mismo tiempo es una obligacin accesoria al derecho que adquiere el destinatario de una liberalidad; ste no puede adquirir la liberalidad sin asumir la obligacin en que consiste el cargo. El modo solamente deriva de la voluntad del disponente no puede derivar de la voluntad de otras personas ni de la ley, siempre es expreso, no puede ser tcito.

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La condicin y el plazo pueden ser puestos a los actos jurdicos onerosos o gratuitos; por el contrario, el modo solamente puede ser puesto en los actos jurdicos gratuitos que impliquen una liberalidad. El modo tiene un campo de aplicacin mucho ms restringido que la condicin y el plazo. El modo no cambia la naturaleza del acto al cual se aade. Por ejemplo, una donacin modal sigue siendo donacin, no se convierte en un acto jurdico oneroso a causa del cargo impuesto al donatario, aunque el cargo sea igual o superior al valor de bien donado, no estando el obligado con el cargo a cumplirlo en la medida en que exceda a la liberalidad. 2. FUNCIN El modo o cargo se distingue de la condicin por la funcin que cumple en el acto jurdico, La condicin suspende la eficacia del acto y el modo obliga. La condicin pone en contingencia los efectos del acto jurdico, mientras que el modo limita la ventaja econmica del beneficio de una atribucin patrimonial gratuita. La condicin no comporta obligacin alguna (condicio non est in obligatione); el modo es fuente de obligaciones que pueden tener por objeto prestaciones de dar, hacer o no hacer algo (modus est in obligatione). La condicin, el plazo y el modo son elementos accidentales del acto jurdico, pero mientras los dos primeros una vez aadidos al acto dejan de ser accesorios para devenir en requisitos de eficacia del acto (as, convirtiendo a esa eficacia en precaria al suspender su existencia o ejercicio, o limitndola en el tiempo), el modo no afecta la eficacia del acto, no pierde su carcter de accesorio para convertirse en requisito de eficacia, sino que se resuelve en una obligacin a cargo del beneficiario de la liberalidad, quien debe efectuar una cierta prestacin. Dentro de las estipulaciones que integran el contenido del acto jurdico, el cargo es una estipulacin (accesoria y como tal no impide la adquisicin del derecho ni su ejercicio por parte del beneficiario de la liberalidad). Si se pacta que el cargo impuesto debe ser cumplido antes como un requisito para que el destinatario de la disposicin a ttulo gratuito adquiera el derecho, no estamos frente a un acto sub modo, sino sub condicione. 3. CUMPLIMIENTO DEL CARGO Artculo 185.- El cumplimiento del cargo puede ser exigido por el imponente o por el beneficiario. Cuando el cumplimiento del cargo sea de inters social, su ejecucin puede ser exigida por la entidad a la que concierna. El modo, llamado tambin cargo, carga o encargo, consiste en una obligacin accesoria impuesta al beneficiario de una liberalidad por el disponente de sta (ejemplo se dona un predio, imponiendo al donatario la carga de pagar una pequea pensin a favor de una persona del afecto del donante). La palabra carga es utilizada aqu en su sentido vulgar. En su sentido tcnico jurdico, la carga consiste en una obligacin vinculada a la titularidad de determinados bienes (ejemplo, la servidumbre).

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La imposicin del modo no afecta ni suspende la atribucin patrimonial realizada con carcter gratuito, ni la convierte en onerosa. La relacin entre la liberalidad y el modo es de subordinacin: el modo es accesorio respecto de la liberalidad, por lo que el incumplimiento del modo no impide la adquisicin del derecho ni determina su extincin. El modo no es una contraprestacin a cargo del beneficiario de la liberalidad, de la cual es accesorio; en el acto sub modus no es de prestaciones reciprocas, porque la obligacin que tiene que cumplir el beneficiario no tiene la calidad de contraprestacin de la prestacin objeto de la obligacin del disponente, en los actos con prestaciones reciprocas la prestacin es causa de la contraprestacin y al contrario; en el acto modal no hay una relacin de interdependencia entre la obligacin del disponente y la del beneficiario, sino una relacin de accesoriedad de sta frente a aqulla. 4. PLAZO PARA EL CUMPLIMIENTO DEL CARGO. Art. 186.- Si no hubiese plazo para la ejecucin del cargo, ste debe cumplirse en el que el juez seale. La demanda se tramita como proceso sumarsimo. El cargo ser ejecutado en el plazo por el imponente; a falta de este plazo, si acreedor y deudor no se ponen de acuerdo, el cargo se cumplir en el plazo que seale el juez en un proceso sumarsimo, atendiendo a las circunstancias del caso (ejemplo, la facilidad o dificultad para realizarlo) 5. INTENSIDAD DE LA LIMITACIN MODAL. Art. 187.- El gravado con el cargo no esta obligado a cumplirlo en la medida en que exceda el valor de la liberalidad Puede suceder que la limitacin modal impuesta sea excesiva al extremo que reabsorba enteramente el beneficio patrimonial atribuido, o incluso superarlo, de manera que el destinatario de la liberalidad para poder ejecutar el modo tuviera que utilizar no solamente lo recibido sino tambin lo suyo propio pero esto no implica que el beneficiario de la liberalidad est obligado a ejecutar el cargo en lo que excede al valor de la liberalidad; en la parte que el cargo excede a la liberalidad deja de ser una obligacin jurdica, para devenir en una obligacin puramente moral (obligacin natural) que si el deudor quiere la cumple sino no. Como la finalidad del acto de liberalidad es enriquecer al beneficiario, el cargo debe ser de una entidad inferior o, a lo ms, igual a la liberalidad. Por esta razn, el Art. 187 dispone que el beneficiario de la liberalidad no est obligado a cumplir el cargo que exceda a la liberalidad. El destinatario de la liberalidad no est obligado a ejecutar el cargo ms que dentro de los lmites del valor de los bienes recibidos, aunque haya aceptado la liberalidad con cargo sin reservas. 6. TRANSMISIBILIDAD DEL CARGO Artculo 188.- La obligacin de cumplir los cargos impuestos para la adquisicin de un derecho pasa a los herederos del que fue gravado con ellos, a no ser que slo pudiesen ser cumplidos por l, como inherentes a su persona.

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En este caso, si el gravado muere sin cumplir los cargos, la adquisicin del derecho queda sin efecto, volviendo los bienes al imponente de los cargos o a sus herederos. La obligacin de cumplir el cargo, como toda obligacin, se trasmite a los herederos, excepto cuando se trata de una obligacin inherente a la persona del deudor (intuito personae), lo prohibe la ley, o se ha pactado lo contrario (art. 188,660 y 218). Conforme al Art. 188, si el beneficiario de la liberalidad fallece antes de haber cumplido el cargo, sus herederos deben satisfacer la obligacin si ella no es inherente a la persona. Si el cargo consiste en una obligacin intuito personae y el beneficiario muere sin cumplirla, los bienes objeto de la liberalidad revierten al imponente del cargo o sus herederos. Por ejemplo, se dona un bien a un abogado con el cargo de que l personalmente defienda al donante en un proceso judicial; el abogado muere sin haber cumplido el encargo; sus herederos deben devolver al donante o a sus herederos el bien materia de la donacin. 7. CARGO ILCITO O IMPOSIBLE Artculo 189.- Si el hecho que constituye el cargo es ilcito o imposible, o llega a serlo, el acto jurdico subsiste sin cargo alguno. Como sabemos, la relacin entre la liberalidad y el modo es de subordinacin: el modo es accesorio respecto de la liberalidad. Aqu es de aplicacin el principio que dice que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero no al contrario, por lo que si la estipulacin que contiene el cargo o modo se invalida, esto no afecta para nada al acto jurdico que permanece como un acto puro. La imposibilidad o ilicitud del cargo puede ser inicial o sobrevenida, pero en ambos supuestos la nulidad del cargo no afecta la validez del acto. Por ello, el art. 189 establece que en caso de que el modo impuesto sea ilcito o imposible, o llegara a serlo, el acto jurdico subsiste sin cargo alguno. No se pueden poner cargos ilcitos o imposibles, pero su presencia no invalida el acto, sino que se los tiene por no puestos (yitiatur sed non vitiat), subsistiendo el acto jurdico sin cargo alguno. LA CONFIRMACIN DEL ACTO JURIDICO Significado de confirmacin Viene del latn confirmare, que significa: 1.-Corroborar la verdad, certeza probabilidad de una cosa. 2.-Revalidar lo ya aprobado. 3.-Asegurar, dar a una persona o cosa mayor firmeza o seguridad. 4.-Administrar el sacramento de confirmacin. 5.-En los contratos o actos jurdicos con vicio subsanable de nulidad, remediar este defecto expresa o tcitamente.

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Segn Rafael de pina en su diccionario de derecho menciona que: La confirmacin es un acto jurdico unilateral, mediante el cual la persona interesada en la anulacin de un acto de esta naturaleza, manifiesta tenerlo por valido expresa o tcitamente, producindose en consecuencia su convalidacin. Tambin dice que es la manifestacin de la voluntad hecha por la persona a quien corresponde el derecho de impugnarla de un acto anulable que produce el efecto de purificarlo, del vicio que adolece de tal manera que el acto queda tan perfecto que es considerado como si no hubiera tenido nunca imperfeccin Caractersticas de la confirmacin: Es un acto jurdico unilateral. Solo la persona interesada puede confirmar. Procede sobre un acto jurdico anulable. La manifestacin puede ser expresa o tacita. Produce la convalidacin o perfeccin del acto.

Concepto y funcin.- La confirmacin es una modalidad de la convalidacin, la ms importante en la prctica y la nica con disciplina legal. Entendiendo por convalidacin el fenmeno por el cual las partes quedan vinculadas por un contrato originariamente invlido, en virtud de un hecho posterior, la confirmacin podra definirse como aquella convalidacin operada por una posterior declaracin de voluntad de quien poda invocar la causa de invalidez. Tambin se llama confirmacin al acto que produce el efectum iuris convalidatorio, con lo que podra definirse (atendiendo a varios aspectos de su regulacin legal) como la declaracin de voluntad unilateral realizada por la parte legitimada para hacerlo, concurriendo los requisitos exigidos por la ley, y en virtud de la cual un negocio afectado de vicios que lo invalidan se convierte en vlido y eficaz como si jams hubiera estado afectado por vicio alguno. En realidad, lo ms probable es que sea muy superior comparado con los confirmados el nmero de contratos anulables que acaban produciendo todos sus efectos por haber transcurrido el plazo durante el cual poda hacerse valer la causa de nulidad. La distinta conceptuacin de la anulabilidad por los autores (contrato invlido, pero eficaz; invlido e ineficaz; con validez y eficacia o una de ellas claudicante o precaria, etc.) condiciona el concepto de confirmacin. Remontndonos an ms, es claro que distintos conceptos tericos de validez, nulidad e ineficacia pueden conducir a una conceptuacin distinta. Por estas razones, y otras ms ligadas a la regulacin positiva que, en el caso del Cdigo civil, es incompleta y ambigua en algunos puntos se han formulado en la doctrina muy diversas teoras sobre la naturaleza de la confirmacin, que conviene considerar brevemente: a) La confirmacin como sanacin, entendindose que la voluntad viciada del contrato anulable es sustituida luego por otra manifestacin de voluntad por parte del incapaz o de quien sufri el

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vicio, que pasa a ocupar el puesto de la antigua como si hubiera sido emitida en el momento de la celebracin del acto jurdico, o al menos, que la nueva declaracin de voluntad suprime o borra la irregularidad del negocio, haciendo sano lo enfermo. b) La confirmacin como acto integrador de un contrato que, as completado, producira los efectos que sin tal integracin no pudo alcanzar. Pero no parece que el contrato anulable pueda ser tratado como incompleto -susceptible, por tanto, de ser completado, sino que es un contrato cuyo ciclo de formacin est ya cerrado, aunque irregularmente. Tampoco este acercamiento terico explicara la retroaccin de los afectos de la confirmacin. c) La confirmacin como renuncia de la accin de impugnacin. la accin de nulidad queda extinguida y la voluntad de renunciar al derecho a invocar la causa de nulidad; y sera coherente con una concepcin de la accin de impugnacin como un derecho potestativo con cuyo ejercicio se priva de validez a un contrato inicialmente vlido: renunciada la accin, la validez del contrato operara ya sin posible contradiccin. Ahora bien, si se entiende que el contrato anulable es un contrato inicialmente invlido como nos parece ms defendible resultan ser fenmenos heterogneos la renuncia a la accin para hacer valer la invalidez que, por s, nada altera la inicial invalidez del contrato y la purificacin de los vicios del contrato, este artculo esta referido al mutuo discenso. d) La confirmacin como convalidacin. El contrato inicialmente invlido deviene vinculante en virtud de un hecho posterior configurado por la ley, dirigido a conferir carcter definitivo a la eficacia, hasta entonces claudicante y precaria, del contrato anulable. El intento prctico del confirmante se dirige a suprimir la incertidumbre sobre la vigencia de la regla negocial; y esta intencin es satisfecha mediante el efecto que la ley atribuye al acto confirmatorio, consistente esencialmente en fijar el valor jurdicamente vinculante de la lex privata que constituye el contenido del contrato. La confirmacin como acto jurdico Consideraciones generales.-Segn la opinin ms extendida, la confirmacin expresa y la tcita no son sino variantes de la confirmacin en cuanto acto jurdico, diferenciadas tan slo por el medio a travs del cual se manifiesta la voluntad de confirmar, que es, en el segundo caso, los hechos concluyentes. Es, entonces, posible un tratamiento unitario de la confirmacin como acto jurdico, a pesar de que algunos de sus requisitos sean presentados por la ley como caractersticos slo de la confirmacin tcita. La confirmacin es un acto jurdico unilateral, probablemente no recepticio, que algunos consideran negocio jurdico, advirtiendo entonces su carcter de integrativo, accesorio o complementario del anulable al que se refiere. Clases de confirmacin: confirmacin expresa y confirmacin tcita

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La confirmacin es expresa o tcita. Es expresa cuando la voluntad del que renuncia a la accin de nulidad resulta de una declaracin formal. No se requiere que la declaracin se haga por escrito; si se formaliza por escrito, se aplicarn los principios que rigen la prueba documental. La confirmacin es tcita cuando la parte interesada ejecuta un acto que implica necesariamente la voluntad de renunciar a la accin de nulidad. As sucede con el cumplimiento de la obligacin, si el que la cumple tena capacidad para renunciar y conoca el vicio que hace el acto nulo. La confirmacin es un acto unilateral por el cual aquel que tiene el derecho a reclamar la nulidad de un contrato renuncia a l a fin de borrar el vicio. Se considera que la obligacin confirmada nunca fue viciada. Vicios del consentimiento. Los vicios del consentimiento hacen ineficaz la confirmacin. No lo dice directamente la ley, pero se infiere con claridad de la exigencia de que hayan cesado los vicios que produjeron la anulabilidad del contrato que se confirma, y viene exigido por una adecuada extensin analgica. Retroactividad de la confirmacin La confirmacin opera retroactivamente, de modo que el contrato ha de ser considerado vlido desde el momento de su celebracin, tanto en la relacin entre las partes como respecto de terceros. El precepto es inequvoco en este punto, debiendo advertirse, en el terreno de la gramtica, que el adverbio desde modaliza al verbo purificar (y no a adolecer), y que el adjetivo su se refiere al contrato, no a la confirmacin. La confirmacin y los terceros Los efectos convalidatorios de la confirmacin se imponen erga omnes, es decir, el contrato originariamente anulable vale tambin para los terceros como si desde el principio careciera de vicios. Ratificacin Figura distinta de la confirmacin aunque similar en algunos aspectos es la ratificacin, referida a negocios ineficaces por haber contratado alguien en nombre ajeno, o dispuesto de cosa ajena, sin poder suficiente, en cuyo caso el dominus negotii puede asumir los efectos del contrato como si hubiese sido celebrado con poder suficiente. Prescindiendo aqu de la calificacin del contrato sobre que opera la ratificacin ("nulo" lo denomina el artculo 1.259; pero quizs mejor ineficaz, o irrelevante para el dominus) es claro que la funcin de la ratificacin es muy distinta de la propia de la confirmacin, por lo que tiene un tratamiento distinto, puesto de relieve por la doctrina y la jurisprudencia. Sin embargo, el propio legislador utiliza a veces el trmino ratificacin para referirse a la confirmacin. Por otra parte, cabe sugerir que algunas normas de la confirmacin podran extenderse a la ratificacin, sobre todo en su aspecto de declaracin de voluntad que puede hacerse

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tambin tcitamente. En cuanto al efecto retroactivo de la ratificacin, se discute si es absoluto (como dispone el art. 1.313 para la confirmacin) o si, por el contrario, quedan a salvo los derechos adquiridos medio tempore por terceros. Confirmacin del acto jurdico: Artculo 230.- Confirmacin expresa Salvo el derecho de tercero, el acto anulable puede ser confirmado por la parte a quien corresponda la accin de anulacin mediante instrumento que contenga la mencin del acto que se quiere confirmar, la causal de anulabilidad y la manifestacin expresa de confirmarlo. Artculo 231.- Confirmacin tcita El acto queda tambin confirmado si la parte a quien corresponda la accin de anulacin, conociendo la causal, lo hubiese ejecutado en forma total o parcial, o si existen hechos que inequvocamente pongan de manifiesto la intencin de renunciar a la accin de anulabilidad. Artculo 232.- Formalidad de la confirmacin La forma del instrumento de confirmacin debe tener iguales solemnidades a las establecidas para la validez del acto que se confirma. CONCLUSIONES La palabra confirmacin es utilizada o conocida con diversos sinnimos: corroborar, subsanar, mediar, revalidar o ratificar. La confirmacin es un acto jurdico unilateral mediante el cual, la persona interesada en la anulacin de un acto de tal naturaleza, manifiesta tenerlo por vlido expresa o tcitamente, producindose en consecuencia su convalidacin. EL CONTRATO. INTRODUCCIN.- El contrato es una institucin jurdica que se encuentra presente en casi todas las relaciones sociales, ntese que nosotros a diario contratamos. En efecto, desde encender la bombilla de luz en nuestra casa hasta hacerle el alto a un taxi o celebrar un complejo contrato de leasing, estamos contratando. La doctrina en general y nuestro ordenamiento civil entienden por contrato al acuerdo de voluntades destinadas a creer, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales; en tal sentido observamos que la nota caracterstica de todo contrato es el acuerdo de voluntades que no es otra cosa que los acuerdos comunes reconocibles de las congruentes declaraciones y conductas de las partes. Cuando las partes desarrollan o ejecutan de manera normal los acuerdos expresados en un contrato no existe controversia alguna, pues ambas partes encuentran en dicha ejecucin contractual el fin o cometido por el cual contrataron, obviamente bajo la premisa de lo que lo declarado responde a la voluntad comn de las partes, conforme lo refiere la segunda parte del artculo 1361 del Cdigo

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civil. Tal pasividad en la ejecucin contractual se ve alterada cuando las partes difieren indistintamente en los alcances de los acuerdos, es decir cada una de las partes otorgan a lo establecido en el contrato un alcance distinto, ya sea por una inadecuada redaccin del contrato, una errnea manera de plasmar los acuerdos de las partes o en fin cuando el contrato es poco claro, confuso o ambiguo, nace la imperiosa necesidad de darle al contrato su real sentido esto es interpretar el contrato. Por su parte en necesario precisar que por Interpretacin Contractual entendemos, conforme lo expresa Fernando Vidal Ramrez una actividad lgica que busca fijar el significado y el alcance de la voluntad, con el objeto de determinar el contenido querido por las partes. En materia de contratos, un primer y fundamental criterio impone interpretar las declaraciones segn el significado atribuido por las partes en el momento del perfeccionamiento del acto, puesto que es la comn intencin de las partes la que origina el acto o negocio jurdico. Asimismo esta actividad es una operacin que se materializa en la bsqueda del significado a atribuir al programa contractual, a fin de individualizar, en concreto, la medida y calidad de los compromisos asumidos por cada parte CONTRATO EN EL CDIGO CIVIL PERUANO I. DEFINICIN DE CONTRATO ARTICULO 1351.- El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. El artculo 1351 del Cdigo Civil vigente define el contrato de la siguiente manera: "El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial". En lo que se refiere al carcter de la definicin dada por el artculo 1351 del Cdigo Civil, tiene vocacin de definicin "nominal", pues se trata de construir la institucin del contrato describiendo en qu consiste (acuerdo entre dos o ms partes) e indicando sus efectos (crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial). Sin embargo, esta vocacin no se plasma definitivamente porque la definicin es incompleta, debido no a error del codificador, sino a los avatares de la codificacin. Como el artculo 1351 del Cdigo Civil establece que el contrato es el acuerdo de dos o ms partes crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial, Max Arias Schreiber 1 ha observado, con razn, que el contenido de este artculo es prcticamente el mismo que plantea la primera parte del artculo 140, por lo que siendo el contrato una especie del acto jurdico, excepto en lo que atae al carcter patrimonial, existe una repeticin que pudo obviarse mediante la correspondiente remisin, pero conservando el carcter patrimonial del primero.

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Al efecto, dice que el texto del artculo 1351 pudo ser el siguiente: "El contrato es el acuerdo de dos o ms partes destinado a producir los actos que seala el artculo 140, en el medida que sus efectos sean de orden patrimonial". Con esta solucin se tendra una definicin bastante completa del contrato, en funcin del acto jurdico. "El artculo 1351 del Cdigo Civil, define el contrato como el acuerdo de dos o ms partes para crear, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial, y se forma por la perfecta coincidencia entre la propuesta y la aceptacin, que es lo que se denomina el consentimiento". II. INTERPRETACIN DE UN CONTRATO Cundo se interpreta un contrato? En la teora clsica del derecho contractual se buscaba determinar si todo contrato deba interpretarse o slo aquellos contratos oscuros o ambiguos. Una parte, hoy casi escasa, de la doctrina se inclinaba por sealar que solo se poda someter a una labor interpretativa aquel contrato oscuro, as MESSINEO, refrindose a la interpretacin expresaba : Se trata, en suma, de establecer lo que las partes han querido realmente, para dirimir, de este modo, un conflicto que nace de su discrepancia. Cuando ella no existe nada hay entonces por interpretar y las partes simple y llanamente cumplen y deben cumplir las obligaciones asumidas. 2 Como vemos se adscribe a la antiqusima regla, ya en desuso, In claris non fit interpretatio que no era otra cosa que en normas claras no cabe interpretacin. La posicin que hoy prevalece tanto a nivel doctrinario como legislativo es aquella que postula que todo contrato por ms puro que parezca que por cierto es casi una utopa- necesita ser interpretado. Es decir, siempre se debe interpretar un contrato aunque sus clusulas aparezcan claras o difanas. En suma para la ejecucin contractual es necesaria previamente la interpretacin, as Trabuchi expresa La interpretacin es un acto previo y necesario para aplicar cualquier orden o mandato. Asimismo hoy vemos que la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia acorde a sta nueva orientacin ha negado el adagio in claris non fit interpretatio, por ello con acierto el profesor argentino Miguel De Lorenzo expresa: el Derecho comparado le ha vuelto sus espaldas, como tambin lo han hecho los principios internacionales en materia contractual. Dado que la armona es un desidertum que concierne a la predictibilidad de los negocios, es de esperar que cuanto antes nuestra jurisprudencia y legislacin se sinceren sobre la inutilidad del adagio in claris. Asimismo el Dr. Gastn Fernndez Cruz, sobre el particular expresa, que creer que a un contrato nunca se le debe aplicar reglas, cuando en apariencia presenta un texto supuestamente claro, en razn de la antes citada reglain claris non fit interpretatio, ira en contra del carcter de norma imperativa y vinculante que posee en el Cdigo Civil peruano, las normas sobre interpretacin y de las que no es posible prescindir. En consecuencia queda claro que todo contrato debe interpretarse y por ende debe ser sometido a las reglas que existan para ello.
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Quin Interpreta un contrato? Respecto a quien van dirigidas las normas que regulan la interpretacin contractual, una vez ms, existen dos posiciones, una primera que seala que van dirigidas a las partes y la segunda que sostiene que van dirigidas al Juez o al encargado de realizar la interpretacin Al respecto la posicin del Maestro Max Aria-Shreiber Pezet, es clara al expresar que: Pese a que ciertas opiniones las limitan al juez, en la actualidad prevalece la tesis segn la cual ellas, al igual que las dems normas en general, estn dirigidas en primer trmino a las partes y luego al juez o arbitro, en su caso. Por lo dems y en definitiva la ltima palabra la tiene el intrprete, salvo que las partes hayan resuelto su discrepancia haciendo lo que los tratadistas denominan interpretacin autntica o fctica del Contrato. El Dr. ANIBAL TORRES VASQUEZ al respecto seala que las normas de interpretacin por su carcter imperativo, los destinatarios son todos aquellos interesados en saber el significado y alcance de un contrato: los magistrados, los rbitros de Derecho, para resolver un conflicto derivado de un contrato sometido a su decisin; agrega el mencionado autor que son destinatarios de estas normas, las partes, cuando no es posible que se pongan de acuerdo sobre criterios diferentes, para precisar sus derechos y obligaciones con miras a la ejecucin, por ejemplo, del contrato que han celebrado. Por su parte Fernando Vidal, expresa por la misma razn de ser genuinas normas jurdicas de carcter imperativo, sus destinatarios son todos aquellos que emprendan la labor hermenutica, como los Abogados, Jueces y operadores de Derecho en general y, aun a los mismos contratantes Por nuestra parte creemos al igual que Messineo que las normas que regulan la interpretacin de los contratos estn dirigidas, en primer trmino a las partes, pues son ellas las que se vinculan contractualmente; sin embargo pensamos que existen casos que con la interpretacin que hicieran las partes, an utilizando las reglas de interpretacin, los intervinientes no estn de acuerdo, con el contenido de dicho contrato. Es en esta circunstancia que las partes tienen que recurrir al rgano jurisdiccional, para que en su nombre y utilizando, tambin, las mismas reglas de interpretacin contractual, determine el an incierto, sentido y contenido del contrato. Cmo se interpreta un contrato? Aqu vale preguntarnos Existe una manera o gua que se debe utilizar a la hora de realizar la interpretacin de un contrato? Al respecto tenemos que nuestro Cdigo civil, no tiene normas especificas para interpretar un contrato, salvo la norma del Art. 1362 y para algunos la del Art. 1401 (para Manuel De La Puente est norma no tiene carcter interpretativo); sin embargo si regula la interpretacin del acto jurdico y establece los criterios legales hermenuticos de interpretacin subjetiva contenidas en los artculos 168 y 1362 del Cdigo Civil que contienen la regla de la interpretacin de la voluntad declarada y de la comn intencin de las partes ; asimismo los artculo 168 y 1362 CC, contienen la regla de interpretacin segn la buena fe; el artculo 169 del CC admite la interpretacin sistemtica; y el Art. 170, regula la regla de interpretacin funcional; reglas

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de las cuales existe un orden de prelacin en cuanto a su aplicacin, que comentaremos ms adelante. Lo importante en este punto es destacar que en nuestro ordenamiento civil existe una gua, un poco baga, de cmo realizar la interpretacin de un contrato, la misma que debe ser observada por el intrprete cuando realice su labor. III. LA INTERPRETACIN CONTRACTUAL EN EL CDIGO CIVIL DE 1984 Ya hemos dicho que nuestro Cdigo civil no tiene reglas especificas destinadas a la interpretacin contractual, nos obstante de manera complementaria la interpretacin de un contrato ha encontrado una gua normativa contenida en los artculos 168, 169, 170, 1362 y 1401 del Cdigo civil. Todo ello a la sazn que todo contrato es un acto jurdico y le son aplicables perfectamente los artculos 168, 169 y 170 del texto civil anotado. Por otro lado segn una interpretacin sistemtica de dichas normas ests guardan un orden de prelacin en su aplicacin, por ello cuando se quiera interpretar un contrato debemos tener en cuenta que la regla contenida en el Art. 168, es el primer escaln que debe atravesar el intrprete, cuando quiera desentraar el recto contenido de un contrato. Y si por ella no es posible, aclarar el contenido de un contrato, deber tener en cuenta, recin lo establecido en el Art. 169, y si a pesar de ello, el contrato an no es claro, se interpretar de acuerdo a lo establece el Art. 170 del cdigo civil y de persistir la duda el interprete puede aplicar otras reglas de interpretacin objetiva como la contenida en el artculo 1401 y en su caso la de la artculo 1362. Asimismo podemos referir que las normas aplicables a la interpretacin de un contrato se interpretan sistemticamente en busca de la comn intencin de las partes y bajo los lineamientos de la buena fe contractual. En tal sentido pasaremos a analizar de manera sucinta las normas aplicables a la interpretacin de un contrato contenidas en el Cdigo civil de 1984. a) Artculo 168.- Interpretacin literal y el principio de la buena fe. El acto jurdico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en l y segn el principio de la buena fe El artculo contiene dos mandatos autnomos que deben estudiarse por separados Alude primero a la materia de interpretacin, que se va a interpretar, al sealar El acto jurdico, y por ende aplicable a los contratos, teniendo en cuenta que somos de la opinin que todo contrato debe ser interpretado, por ms claro que se entienda. En segundo lugar, el Art. 168, establece la manera de hacerlo, cuando precisa, debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en l y segn el principio de la buena fe. Este artculo contiene la regla de interpretacin literal o textual , la misma que es el punto de partida, que se basa en el significado expreso de las palabras del texto y se sus conexiones sintcticas, segn el Cdigo lingstico compartida por la comunidad de parlantes a la cual pertenecen los contratantes. Por ello, la regla de interpretacin contenida en el Art. 168 es insuficiente, pues la voluntad real de las partes, en ocasiones, no coincide con la literalidad del contrato y es necesario echar mano a

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las otras reglas de interpretacin contenidas en el Art. 169 y 170 del Cdigo civil. Precisando que solo se utilizaran estas ltimas cuando lo estipulado en el Art. 168 del mismo cuerpo legal, sea insuficiente para establecer el real contenido del contrato. Precisamente, el legislador en materia contractual ha sancionado que la falta de coincidencia entre lo expresado y lo querido deber probarse por quien la invoque, manteniendo vigor entre tanto la presuncin de que lo expresado es lo que las partes quisieron (Art. 1361). No obstante creemos que la literalidad del texto, tambin debe ser tomada en cuenta en aquellos casos en que se utilicen otros criterios interpretativos, pues ninguna interpretacin dada a un contrato debe ir en contra de su literalidad. Al respecto Alfredo Bullard, nos dice, La interpretacin literal es el punto de partida pero tambin es el punto de llegada, porque luego de aplicar los mtodos, se regresa al texto del contrato para verificar si el texto soporta lo que los otros mtodos sugieren. b) Artculo 169. - Interpretacin Sistemtica Las clusulas de los actos jurdicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. Bajo esta regla el contrato debe ser interpretado como una unidad, as si en un contrato existe una clusula imprecisa, la cual es aclarada por una segunda clusula, se debe otorgar en sentido desprendido de la interpretacin de ambas, es decir el contenido y significado de la primera se desprende o complementa, por esta regla, del contenido de la segunda. Aplicndose de manera subsidiaria al criterio literal, contenido en el Art. 168 del Cdigo civil. Sin que ello quiera decir desconocer o contradecir la interpretacin abordada conforme a la interpretacin literal. Este tipo de interpretacin permite que al interprete que, cuando parte de un contrato no sea claro, y cuando las reglas de interpretacin del Art. 168 sean insuficientes, interpretar el contrato como una unidad, tratndose de dar claridad a ciertas clusulas a travs de las dems clusulas o de otros documentos. Pues la interpretacin sistemtica tiene por objeto todo tipo de comportamientos, declaraciones y documentos que posibiliten una certeza del sentido de las clusulas insertas en el texto del contrato. Al analizar este artculo, Fernndez Cruz, expresa, que dicho artculo establece un criterio que ordena al intrprete buscar la comn intencin de las partes, tomando al contrato como una unidad que, en su totalidad, contiene el programa contractual previstos por ellas. En este sentido, el intrprete debe considerar: a) Una clusula aparentemente clara, debe ser vista y entendida como conformante del unitario conjunto que forma el contrato. b) Una clusula aparentemente dudosa, debe ser contrastada con las restantes clusulas del contrato, a fin de eliminar dicha duda, evitando que una clusula pueda ser interpretada de manera independiente mostrando un sentido que no es acorde con el conjunto del contrato. c) Artculo 170.- Interpretacin Finalista. Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el ms adecuado a la naturaleza y objeto del acto

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Lo contenido en este artculo consagra la regla de interpretacin finalista o funcional, la cual se aplica cuando normalmente, luego de haberse agotado otros criterios hermenuticos de interpretacin subjetiva, subsisten significados plurvocos sobre el sentido de las expresiones utilizadas por las partes en el contrato, las cuales deben adecuarse a lo sealado por la naturaleza y objeto del acto. En esta norma debe entenderse la locucin objeto como finalidad del acuerdo y no como objeto o cosa material del acuerdo. Lohmann, es de igual parecer cuando expresa: el objeto a que alude el artculo no es la cosa material, sino el objetivo que el agente se propuso regular con su precepto a travs de un cierto negocio La interpretacin finalista o funcional, est destinada a aplicarse como ltimo criterio de interpretacin subjetiva del contrato, aunque podra pensarse que se trata de un criterio objetivo de interpretacin del contrato, lo cual no es as. La aplicacin de la interpretacin funcional est pensada para desentraar el significado de palabras y giros verbales y no para completar el significado total del contrato. Este criterio interpretativo, se basa en que los sujetos contratan para producir algn efecto jurdico patrimonial y no para mantener el statu quo de las cosas. La finalidad que los sujetos persiguen cuando contratan en la obtencin de algn resultado prctico, algn fin econmico o social, el mismo en que se requiere de la reciproca lealtad entre las partes para alcanzarlo. Por lo que, si algunas de sus expresiones tienen varios sentidos (expresiones ambiguas), en la duda, deber entenderse en el ms conforme a la naturaleza y objeto del acto (Art. 170), as como a la finalidad perseguida por el agente o agentes, es decir se debe dar relieve a la funcin econmica o social del tipo de acto jurdico de que se trate y al destino econmico del bien materia del acto. d) El Principio de la buena fe. Art. 1362: Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes Este principio se refiere al anlisis de la actuacin de las partes que han realizado el contrato. Por ello no debe entenderse como buena fe del intrprete. Se trata de la buena fe de la manifestacin de la voluntad, que ha dado contenido al contrato. Pero que es la buena fe? La buena fe consiste que un modelo de conducta tico social que tiene un aspecto negativo o de veto, en cuanto rechaza una conducta deshonesta (ejemplo no defraudar); Y otro positivo en cuanto impone una conducta de colaboracin con los dems para que puedan alcanzar los fines que persiguen (ejemplo, obrar con diligencia con previsin). Asimismo la buen fe es entendida en su sentido subjetivo (buena fe creencia) y una buena fe objetiva (buena fe lealtad). Asimismo la buena fe entendida dentro del tema de la interpretacin del contrato, como medida de correccin a la cual se debe ceir las partes, adopta un matiz de reglas, por ejemplo, tomando en cuenta los usos sociales, dado que son los usos los que determinan cuales son las medidas de correccin que se acostumbran seguir dentro de un determinado ambiente histricosocial.

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e) Artculo 1401.- Interpretacin Contra el Estipulante Las estipulaciones insertas en las clusulas generales de contratacin o en formularios redactados por una de las partes, se interpretan en caso de duda, a favor de la otra. Esta norma se inspira en el principio in dubio contra stipulatorem que, a su vez, deriva del principio de la buena fe, entendida como de franca y leal conducta. Segn, esto, la interpretacin de las disposiciones oscuras no debe favorecer a quien hubiese causado la oscuridad, sino precisamente a la otra parte, particularmente est norma se aplica a los contratos predispuestos o celebrados bajo clusulas generales de contratacin. OBJETO DEL CONTRATO ARTICULO 1402 El objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones. CONCORDANCIAS: C.C.arts. 140, 1132, 1138, 1148, 1158, 1351, 1403, 1404 La nocin del objeto del contrato, como la del acto jurdico, es una cuestin intrincada, compleja y difcil de conceptuar respecto de la cual existen diversas corrientes doctrinales para explicarlo. Pero atendiendo al propsito exegtico de estos comentarios, nos vamos a limitar a explicar el sentido de la normativa del Cdigo Civil vigente en esta materia. El tratamiento legislativo del objeto del contrato en el Cdigo Civil en vigor constituye una innovacin, pues el ordenamiento de 1936 no lo consider y solo se refiri al objeto como uno de los requisitos de validez del acto jurdico, en su artculo 1075. El Cdigo Civil de 1852, que ignor la Teora del Acto Jurdico, en su artculo 1235, s consider el objeto pero como uno de los requisitos de validez de los contratos, refirindolo como "una cosa cierta que sea materia del contrato", agregando, en su artculo 1251, que "la cosa que es objeto de un contrato debe ser determinada, al menos en su especie". Jos Len Barandiarn, el ms calificado comentarista del Cdigo Civil de 1936, le dio otro significado al objeto del acto jurdico y sostuvo que deba ser entendido en su ms 'ancha significacin', la que explic en el sentido de que no deba entenderse el objeto como algo simplemente material ni que fuera requisito solo para los actos o negocios jurdicos patrimoniales, sino que era requisito en la generalidad de los actos jurdicos, de contenido patrimonial o no. Explic Arias Schreiber, en su Exposicin de Motivos, que doctrinariamente existen hasta dos posiciones. La primera y tradicional, que sostiene que el objeto del contrato es la prestacin o prestaciones que emanan del contrato celebrado, las que consisten en un dar, en un hacer o en un no hacer. Para la corriente moderna, sostuvo, el objeto del contrato es la creacin, regulacin, modificacin o extincin de las obligaciones, las que tienen, adems, su propio objeto, separable y distinto, que se expresa en la prestacin en que la obligacin consiste y que puede estar determinada por un dar, un hacer o un no hacer. Enfatiz el ponente de la norma, por eso, que tiene importancia la distincin entre el objeto del contrato, que es la obligacin que se genera, del objeto de la obligacin, pues con arreglo a la posicin tradicional el objeto de la obligacin estaba

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vinculado a los bienes sobre los cuales incida la obligacin y, as, por ejemplo, en el contrato de compraventa, el inmueble o mueble que se transfiere era el objeto del contrato. Pero esta nocin del objeto no es la adoptada por el Cdigo Civil vigente, pues en l est dirigida a la obligacin misma y, as, en el mismo ejemplo, en el contrato de compraventa, el objeto del contrato es la obligacin de transferir el bien que asume el vendedor y la de pagar el precio que asume el comprador, mas no la prestacin que consiste, para el vendedor, en dar el bien, y, para el comprador, en dar la suma de dinero pactada como precio. LOS CONTRATOS ATIPICOS ARTCULO 1353 Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta seccin, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato. CONCORDANCIAS: C.C.arts. 1351 y ss., 2095, 2096 El artculo 1353 establece expresamente los alcances de las normas contenidas en la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil, exigiendo que todos los contratos privados se regulen por esta parte del Cdigo. Para ello, esta seccin prev la regulacin del tipo general del contrato. Es decir, el contrato como categora general. Sin embargo, cuando se trate de tipos contractuales con regulacin positiva propia, estas figuras se regirn, en principio, por su ley, aun cuando exista contradiccin entre esta y la regulacin general del contrato. As, por ejemplo, cuando el artculo 1352 establece que los contratos se perfeccionan por el solo consentimiento, consagrando el principio de consensualidad, lo hace para todos los contratos, pero si la regulacin de un contrato en particular exige que para que este se perfeccione, se cumpla con determinada forma (tal como sucede con el contrato de fianza, que deber constar por escrito), entonces primar dicho precepto. Esta regla tiene total coherencia, pues las exigencias legales de cada tipo contractual pueden llegar a colisionar con las normas del contrato como figura general. En este caso hay que recordar que todo contrato encierra en el fondo una operacin econmica que tiene exigencias propias para cumplir eficiente mente sus fines, y que debern respetarse. Por lo dems, tal como sostiene Vincenzo Roppo: "El tipo contractual se define en relacin al contrato en general: un contrato de compraventa es tpico si es observado sobre el fondo de la figura general del contrato, al cual tambin pertenece aun antes de pertenecer al tipo compraventa. Esto se refleja sobre la identificacin de las disciplinas aplicables. Un contrato de compraventa es antes de todo un contrato; por consiguiente se le aplican las reglas del contrato en general. Pero despus es tambin una compraventa, por consiguiente se le aplican tambin las reglas dictadas para el tipo compraventa. Si las dos rdenes de reglas son por algn motivo incompatibles, prevalece la disciplina del tipo". La consagracin de la libertad de contratacin es vital para el desarrollo de la economa, no solo porque el reconocimiento de las actividades econmicas constituye una manifestacin de las

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libertades personales, sino porque desde un punto de vista econmico son indispensables para el desenvolvimiento del mercado. As, si admitimos que el mercado no es otra cosa que una trama infinita de contratos, y que toda actividad econmica se corona, se hace posible, con una transaccin, reconoceremos tambin de modo inmediato la necesidad de contar con un repertorio abierto de contratos; con un sistema de contratos flexible. Esto es posible precisamente gracias a la libertad de contratar, que la mayora de sistemas legales ha sancionado. De esta manera, el nacimiento de los contratos atpicos es posible no solo porque el ordenamiento lo permite, sino que la ley lo admite porque es una necesidad insoslayable en el trfico econmico; y es que los contratos atpicos derivan en definitiva de las cambiantes necesidades econmicas, de su evolucin ms rpida que los preceptos contenidos en las leyes. No constituyen, en modo alguno, un irregular proceso evolutivo, sino el normal desenvolvimiento de la vida jurdicoeconmica. No son, por tanto, un fenmeno patolgico, sino una prctica regular en el quehacer comercial, en el desenvolvimiento del mercado. La atipicidad: concepto Antes de continuar con el estudio de este tema, conviene adelantar qu entendemos por contratos atpicos. Para nosotros son aquellos contratos que no encuentran una regulacin positiva, integral y sistemtica en el ordenamiento jurdico. En primer trmino, que la regulacin ha de hallarse en la ley, es decir, debe ser expresa; tal situacin se da no solo cuando un contrato tiene una regulacin propia o directa, sino tambin cuando la tiene por remisin. Es el caso, en muchos sistemas, de la permuta, que como todos sabemos se rige por lo dispuesto en el Cdigo Civil para la compraventa (artculo 1603). En segundo lugar, que la regulacin ha de ser integral, y con ello pretendemos destacar que no es suficiente una regulacin fragmentaria del tipo contractual y, por tanto, incompleta, sino que es necesario que el contrato se halle legislado en sus elementos esenciales, de suerte que pueda diferencirsele de otros tipos contractuales. Por ltimo, con relacin a la exigencia de que la regulacin sea sistemtica, creemos que el contrato no ser tpico pese a que la totalidad de sus elementos puedan encajar en dos o ms contratos tpicos, pues para que se pueda hablar de tipicidad debern entrar todos en una sola figura contractual. La razn es simple: cada tipo contractual regula un negocio, es decir, hay una entidad, aunque no siempre exacta, entre el contrato y el negocio. Cmo se tipifican los contratos El orden natural como debera procederse a la tipificacin legal de un contrato es esperar el surgimiento y consolidacin en el mercado (tipicidad social) del tipo contractual; luego observar los conflictos y problemas que pueda presentar la figura, y la forma cmo la jurisprudencia los resuelve; solo entonces, luego de la experiencia y de la aplicacin de la figura en el mercado, as como de la interpretacin jurisprudencial, se podr proceder a disciplinar legalmente el contrato. Nada carece de mayor sentido que comenzar a la inversa, esto es, legislar primero para luego ver qu sucede. No interesa que en otros pases ya existan legal o socialmente, o que ya se adviertan

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algunas experiencias jurisprudenciales o manifestaciones doctrinarias; nada reemplaza a la experiencia directa en materia contractual. A menudo, cuando se procede as, importando contratos, se cometen gruesos errores. No siempre los negocios se hacen igual en todas partes. No se trata aqu de ser conservador, sino de ser realista. Un ejemplo que patenta lo que venimos diciendo es lo que sucedi en el Per con el contrato de tiempo compartido, que en nuestro medio fue regulado en 1991 a travs del Decreto Legislativo N 706. En aquella poca la figura del tiempo compartido, o aprovechamiento por turnos, recin surga, y muy pocos pases haban tipificado este contrato. Pues bien, en el Per, sin ninguna experiencia econmica al respecto se decidi regularlo; y, en efecto, se hizo mediante la norma citada. Esta norma fue una pura y simple importacin, pero ni siquiera fue la copia de una ley en concreto, fue la plasmacin legislativa de elucubraciones doctrinarias que aparecan en esa poca sobre la figura. Aquellos legisladores se quisieron adelantar; no entendieron la lgica del desarrollo de las tendencias contractuales y del proceso de su tipificacin. El resultado fue una norma preada de incongruencias e inconsistencias, que no responda al estado de los negocios tursticos en el Per. Desde esa fecha hasta hoy han pasado ms de 20 aos, y solo han habido dos experiencias de tiempo compartido. Ambas fracasaron. Eso es lo que pasa cuando se pretende alterar la lgica del proceso de tipificacin de los contratos. La experiencia espaola es muy distinta y, como sabemos, Espaa es un pas con un enorme flujo turstico, al punto que es su principal fuente de ingresos; pues bien, en este pas en el que las operaciones de tiempo compartido son significativa mente ms numerosas que en el Per y cuya experiencia data de muchos aos, recin en 1998 se ha regulado esta figura, bajo el nomen iuds de aprovechamiento por turnos. En este caso s se sigui la lgica del proceso de tipificacin: primero el hecho, luego la jurisprudencia y despus la ley. La ley que en materia de contratos pretenda adelantarse fracasar inevitablemente. Clases de contratos atpicos Es difcil hablar de una absoluta originalidad contractual, es decir, que sea posible la creacin de un contrato que no guarde alguna semejanza con los tipos recogidos por el ordenamiento legal. En este sentido, los contratos atpicos siempre poseen algunos rasgos tpicos. Tal vez esta razn es la que ha llevado a la doctrina a clasificar a los contratos atpicos partiendo de los contratos tpicos: A) Unin de contratos. Son supuestos en los que las mismas partes celebran varios contratos distintos que se hallan unidos externa o funcional mente. La unin de contratos se divide en tres clases: - Unin externa sin dependencia. Se trata de varios contratos tpicos que se encuentran unidos externamente, en un mismo documento, y que han sido concluidos coetneamente, sin que exista dependencia de uno respecto del otro. En tal caso, cada contrato se regula por sus propias reglas. Esto acontece, por ejemplo, cuando se compra una computadora y en el mismo acto se alquila otra. - Unin de contratos con dependencia.- Esto sucede cuando hay una cierta vinculacin funcional. Tal el caso de la compraventa de un automvil, con el contrato de servicio de mantenimiento.

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- Unin de contratos alternativos.- En este caso nos hallamos frente a dos contratos celebrados conjuntamente, pero que solo uno se ejecutar a eleccin de las partes. No es difcil advertir que en ninguno de los casos referidos hay propiamente contratos atpicos. B) Contratos mixtos o complejos. El caso que ofrecen los contratos mixtos es distinto al de la unin de contratos; ya no se trata de una pluralidad de contratos unidos entre s, sino de un contrato unitario, pero cuyos elementos esenciales de hecho estn regulados, en todo o en parte, por disposiciones relativas a diversas especies tpicas de contratos. As, estos contratos resultan de la combinacin de elementos de diferentes contratos tpicos; tal combinacin no se halla regulada positiva, integral y sistemticamente por la ley y, sin embargo, las partes la quieren como unidad contractual. Es fcil advertir que muchos contratos modernos han nacido de esta manera, convirtindose luego en contratos tpicos. Tal el caso del leasing, que rene elementos de la compraventa, del arrendamiento y de la opcin. Un ejemplo de contrato mixto que no ha sido tipificado es el contrato de shopping center. Este contrato tiene elementos del contrato de arrendamiento, pero tambin tiene elementos de los contratos de gerencia, de publicidad, de playa de estacionamiento, etc. Hay quienes sostienen que en realidad este es un contrato participativo atpico. Problemtica de los contratos atpicos Dado que todos los Cdigos reconocen al contrato como figura genrica, la facultad que tienen las partes para perfeccionar contratos de toda clase, el contrato atpico no plantea un problema de obligatoriedad, sino de interpretacin. En efecto, tal como sostiene Federico De Castro y Bravo, el problema consistente es averiguar cul debe ser la regulacin imperativa a la que tendra que someterse y las reglas de derecho dispositivo que hayan de completar, en su caso, el negocio atpico. En relacin con este ltimo asunto, en nuestro sistema aparentemente la solucin estara en el artculo 1353: "Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta seccin, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de da contrato". Regulacin de los contratos atpicos An queda pendiente el problema de la regulacin de los contratos atpicos; esta es la cuestin fundamental del contrato atpico. El asunto reside, entonces, en la determinacin de qu normas son prioritaria mente aplicables: las normas generales sobre obligaciones y contratos, o las correspondientes a los contratos tpicos que pudieran ser afines. En la actualidad se reconoce la preeminencia de las normas generales relativas a obligaciones y contratos. Desde luego, dentro de las normas generales tienen prevalencia las normas imperativas cuyo carcter preeminente surge del hecho de que la voluntad de las partes no puede derogarlas. Esta es la tendencia seguida por nuestro Cdigo Civil. No obstante, "con el hecho de indicar solo normas generales, aplicables tambin a los contratos innominados, la ley sugiere por otra parte una problema ulterior: el de la bsqueda y hallazgo de las normas particulares a cada uno de los contratos innominados". El problema se agrava cuando

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constatamos que las normas generales de contratacin se refieren a los elementos estructurales del contrato, cuando lo que se busca, en realidad, es hallar las normas particulares que habrn de disciplinar el contrato atpico. Frente a esta falencia que nos ofrece el propio Cdigo respecto de un contrato atpico, el juzgador debe actuar casi como legislador para construir la ley particular aplicable al caso planteado. En tal virtud, al margen de las distintas reglas de interpretacin recogidas por la ley, se debe tomar en cuenta lo siguiente: a) El respeto a la finalidad o economa del contrato. La economa del contrato denota la funcin que las partes le atribuyeron al celebrarlo; por tanto, se considerar arbitraria la interpretacin que desatienda su objetivo econmico. b) Hurgar sobre la causa que tuvieron presente las partes al momento de celebrar el contrato, lo cual tiene directa relacin con el fin econmico del contrato. c) Revisar la combinacin de obligaciones que se alojan en el contrato y que constituyen el objeto del mismo, buscando similitudes con los contratos tpicos, pues por ms originales que hayan pretendido ser las partes nunca lo habrn sido del todo. Lo anterior ha sido plasmado de la siguiente manera por diversos Cdigos que buscan hallar la solucin al problema de la regulacin e interpretacin del contrato atpico: 1,- Respetar la voluntad de las partes. 2.- Aplicar las normas generales imperativas sobre contratos y obligaciones. 3.- Aplicar las normas generales supletorias sobre contratos y obligaciones. 4.- Aplicar las disposiciones correspondientes a los contratos tpicos afines que sean compatibles con la economa y la finalidad del contrato atpico. Un tema que merece especial inters en la regulacin e interpretacin de los contratos atpicos, es el relativo a los usos y costumbres, sobre todo cuando hablamos de contratos mercantiles. En efecto, en materia de contratos de tipicidad social, tienen especial relevancia los usos, salvo que se trate de costumbre contra legem, pues en este caso, aun cuando se trate de leyes supletorias, no podrn ser abrogadas por los usos y costumbres. Por consiguiente, los usos y costumbres solo tendrn virtualidad legal cuando no colisionen con la ley, aun cuando esta sea dispositiva. Conviene enfatizar que los usos y costumbres no prevalecen sobre las normas generales supletorias en materia de contratos y obligaciones. Una interpretacin en otro sentido es inadmisible, pues olvida que el contrato no es solo un convenio patrimonial entre las partes; el contrato es el texto contractual ms el contexto legal gracias al cual tiene vigencia. CONCLUSIONES El Cdigo civil peruano no ha regulado de manera especifica el tema de la interpretacin de los contratos, ante ello el interprete debe recurrir a las normas que regulan la interpretacin del acto jurdico (Arts 168, 169 y 170 del CC) adems a los Arts. 1362 y 1401 del CC. Las reglas de

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interpretacin contenidas en los artculos precedentes se aplican subsidiariamente las unas a las otras, particularmente las establecidas en los Arts. 168, 169 y 170 del CC. La interpretacin del contrato es la actividad previa a la ejecucin del mismo, por ende, decimos que todo contrato sea claro o no se interpreta. As mediante la interpretacin del contrato se busca la voluntad comn de las partes, lo cual no implica una labor psicolgica por parte del interprete sino indagar dicha voluntad en las declaraciones y conductas externas de los contratantes. Asimismo podemos sealar que en primer trmino son las partes las encargadas de interpretar el contrato, como actividad previa a su ejecucin, para lo cual debern utilizar las normas sobre interpretacin contractual ya anotas que tienen el carcter de imperativas; y cundo las partes as lo requieran la interpretacin la realizar el Juez o Arbitro de Derecho. La consecuencia de todo esto es que, en nuestros dias, las leyes envejecen precozmente, la velocidad del trfico mercantil, el avance de la tecnologa y la integracin de los mercados, han hecho que la legislacin aparezca vetusta tempranamente. Raras veces el sistema legal puede adelantarse con xito a la realidad y, a menudo, cuando lo intenta, el mercado suele superarlo. Por ello, siempre ser un problema la calificacin e interpretacin de esas relaciones contractuales atpicas. Como deca Werner Flume, en un extraordinario libro dedicado al negocio jurdico: no existe "el" contrato, sino solamente "los" contratos. El concepto de contrato es una abstraccin, los contratos son una realidad y el Derecho debe alimentarse de realidades. La realidad que constatamos es que dado que la perfeccin nos es esquiva, la legislacin siempre ser imperfecta, insuficiente frente a la realidad del trfico comercial; as sea cual sea el diseo contractual que escojamos ser forzosamente incompleto. Las posibilidades que nos brinda la atipicidad contractual son infinitas, la imperfeccin de los tipos contractuales hace posible mejorarlos constantemente; solo es necesario un pensamiento crtico. Todo contrato deja una parte del negocio sin regular, porque no hay contrato perfecto; esa parte queda librada a la regulacin que el Derecho hace de ella. De esta manera, todo contrato se compone de dos partes: del texto contractual y del contexto legal que lo integra y lo completa. Esta es, junto con la reduccin de los costos de transaccin, la funcin del Derecho de los Contratos.

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