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A impossibilidade da soluo abstrata ante a coliso de valores da norma fundamental


Artur Mello: Advogado e Professor Elaborado em 06/2012.

A partir da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 223, restou demonstrado pelo STF a impossibilidade da soluo abstrata de coliso de valores da norma fundamental, ressalvando a necessidade destas questes serem resolvidas apenas em casos concretos. A concepo jurdica de Kelsen acerca de sua Teoria Pura do Direito trouxe a ideia de uma estruturao lgica para o direito, onde prevalecia a forma em prol do contedo, no cabendo ao jurista a valorizao da lei. No mesmo sentido, nesta viso positivista do direito, proposta por Kelsen, Hart e Bobbio, consagram uma teoria jurdica que reduz o direito regra e a sistemtica do seu ordenamento normativo. Esta concepo tradicionalmente nomeada de juspositivismo, e no considera a conexo entre a norma e a realidade social.[1] Todavia, a mudana paradigmtica do sculo XX, trouxa baila uma nova forma de compreender o direito, deixando de lado a concepo de norma como regra positiva. Esta nova percepo, denominada neoconstitucionalismo, que, nas palavras de Jlio Csar Marcellino Jnior, compreendeu a insero de uma nova espcie normativa: o princpio.[2] O neoconstitucionalismo, tambm conhecido como ps-positivismo, defendido por Dowrkin, Alexy e Habermas. E traz em sua essncia a relao do direito com a moral e a poltica, e reconhece a instabilidade do fator social, e por consequncia do direito, enaltecendo os princpios na aplicao do direito.[3] O Ministro Gilmar Ferreira Mendes, defende em sua monografia, que: O valor normativo supremo da Constituio no surge, bem se v, de pronto, como uma verdade autoevidente, mas resultado de reflexes propiciadas pelo desenvolvimento da Histria e pelo empenho em aperfeioar os meios de controle do poder, em prol do aprimoramento dos suportes da convivncia social e poltica. Hoje, possvel falar em um momento de constitucionalismo que se caracteriza pela supremacia do Parlamento. O instante atual marcado pela superioridade da Constituio, a que se subordinam todos os poderes por ela constitudos, garantida por mecanismos jurisdicionais de controle de constitucionalidade. A Constituio, alm disso, se caracteriza pela absoro de valores morais e polticos (fenmeno por vezes designado como materializao da Constituio), sobretudo em um sistema de direitos fundamentais autoaplicveis. Tudo isso sem prejuzo de se continuar a afirmar a ideia de que o poder deriva do povo, que se manifesta ordinariamente por seus representantes. A esse conjunto de fatores vrios autores, sobretudo na Espanha e na Amrica Latina, do o nome de neoconstitucionalismo.[4] Na importncia de se apresentar previamente um conceito, citamos Paulo Bonavides, que menciona a ideia de princpios constitucionais, como normas que encabeam o sistema, guiam e fundamentam as demais normas.[5] Faz ainda, em seu estudo, um paralelo de representatividade, dos princpios constitucionais aos princpios gerais do direito e sua hermenutica, citando Dworkin e Alexy, como os maiores ps-positivistas.[6] Ou seja, os princpios expressam valores a serem preservador ou fins pblicos a serem realizados, definindo, por tanto, estados ideais, sem especificar a conduta a ser seguida.[7] Da mesma banda, Eros Grau, hoje ministro Aposentado do Supremo Tribunal Federal, divulgou tambm em sua obra a teoria dos princpios de Dworkin, alimentando o propsito de

conceder maior normatividade aos dispositivos constitucionais caracterizados como princpios.[8] Isto justifica a compreenso de que devido ao posicionamento da Constituio Federal presente no vrtice do sistema normativo brasileiro, decorre que toda a norma constitucional, serve como princpios. Deriva, portanto, o carter basilar que adota nossa constituio. Cumpre registrar ainda, pela eventualidade, que os princpios dotam de normativa material e formal. Como exemplo de princpio de caracterstica material, citamos um fragmento do caput do artigo 5, onde expressa que [...] todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza [...].[9] Nota-se que neste, o constituinte prev a proteo de norma material, definido por princpio da isonomia, tutelando a igualdade das possibilidades para o cidado, vedando discriminaes absurdas e diferenciaes arbitrrias.[10] No mbito processual, podemos citar o princpio do juiz natural, decorrente dos incisos XXXVII e LIII do artigo 5 da Constituio Federal de 1988. Decorre deste princpio, que o juiz institudo por lei que deve julgar determinadas questes, vedando a criao de tribunais de exceo.[11] Ainda quanto norma constitucional processual, caracterizadora tambm como princpio, podemos citar o Princpio do Devido Processo Legal, do mesmo artigo 5, em seu inciso LIV: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.[12] Este princpio, por ter caracterstica peculiar, atua no mbito formal e material. Exemplificando, quanto ao material, assegurando o direito a liberdade, e no mbito formal, assegura-lhe uma paridade total de condies como parte do processo e plenitude de defesa.[13] A Constituio faz o seu papel norteador, protegendo certos bens jurdicos de maior relevncia, como a vida, a sade, a segurana, a liberdade, dentre outros de grande importncia. E o magistrado, em seu ofcio, quando na aplicao da norma infraconstitucional, ou constitucional, no caso concreto, pode, e, deve, aplicar hermeneuticamente os princpios constitucionais.[14] A aplicao de princpios no privilgio do julgador, mas tambm do legislador que usa a norma constitucional e seus princpios como arqutipo para a legislao infraconstitucional.[15] O legislador, quando na criao das leis, realiza estudo com base nas relaes fticas j existentes, e preveem outros que iro por vir. Todavia, devido constante evoluo da sociedade, o sistema legislativo no mais consegue acompanhar o dinamismo do fator social, enfraquecendo a eficcia das leis. Enquanto a legislao infraconstitucional estrita, tratando caso a caso, enumerando fatores, a norma constitucional tem sentido amplo, e aplicao vasta. Ensina Maria Helena Diniz que obvio que o legislador no desce a mincias, nem deve ter a lei, em regra, preocupaes casusticas. Um sistema legal no nenhuma tabela fechada de casos e relaes sociais.[16] Neste sentido, o julgador intrprete, ao analisar a situao ftica que lhe trazida, ir identificar no ordenamento jurdico positivo, a norma que reger aquela hiptese, e, ainda, atribuir um raciocnio lgico, de natureza silogstica, no qual a norma ser a premissa maior, os fatos sero a premissa menor e a concluso ser a consequncia do enquadramento dos fatos norma[17]. Lus Roberto Barroso denomina este mtodo de aplicao do direito, quando se faz a subsuno dos fatos norma gerando uma concluso, de mtodo subsuntivo:

A interpretao jurdica tradicional, portanto, desenvolve-se por um mtodo subsuntivo, fundado em um modelo de regras, que reserva ao intrprete um papel estritamente tcnico de revelao do sentido de um Direito integralmente contido na norma legislada.[18] Todavia, este mtodo clssico o subsuntivo, nem sempre atende necessidade do intrprete, e surge, portanto, a ideia de uma nova interpretao constitucional. No se vislumbra, entretanto, o abandono dos mtodos tradicionais, pois continuam eles buscando o sentido das normas e soluo de casos concretos. A questo em si, decorre do entendimento de que a nova tcnica legislativa, passou a trazer norma, crescentes clusulas abertas ou conceitos indeterminados, passando ao julgador, ou intrprete, parte da competncia decisria, ou seja, o juiz passou a exercer uma funo claramente integradora da norma, complementando-a com sua prpria valorao.[19] Por este motivo, o magistrado, quando da aplicao das leis s situaes de fato que lhes subordinada, implica uma escolha, devendo utilizar os princpios como base da argumentao jurdica, tomando por base o seu potencial justificador e racionalizador na deciso.[20] Neste momento, a atividade do intrprete se far mais complexa, onde, o mtodo puramente subsuntivo no mais ser suficiente, pois, ele, caber definir a ao a tomar. Deste entendimento, colhe-se tambm a proposio de Savigny, que valoriza o costume, a manifestao espontnea do esprito nacional[21], que ao no encontrar na lei um instituto tpico de aplicabilidade uma relao jurdica, possvel, atravs dos princpios constitucionais, enquadrar em situao atpica, contudo de acordo com o direito existente.[22] Robert Alexy, no mesmo sentido, define que: Princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes. Por isso, so mandados de otimizao, caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento no s depende das possibilidades reais, mas tambm das jurdicas. O mbito do juridicamente possvel determinado pelos princpios e regras opostas.
[23]

Neste posicionamento decorre o entendimento majoritrio nos ensinamentos de Miguel Reale[24], Limongi Frana[25] e Orlando Gomes[26]. Ocorre que, na aplicao dos princpios constitucionais, e consequentemente em suas interpretaes, poder haver conflito, encontrando-os em tenso dialtica, quando apontaro direes diversas, decorrente dos inmeros bens jurdicos que por vezes numa relao ftica, encontram-se colididos.[27] Para solucionar estes conflitos de princpios e normas constitucionais a doutrina aponta uma srie de regras de hermenutica aplicveis aos casos concretos. [28] Entretanto, no h como avaliar a melhor regra, ou ainda, uniformizar esta aplicao, pois deste modo, estaria se estabelecendo uma hierarquia dentre as normas constitucionais, e isto no razovel, nem mesmo possvel, pois, so todas normas fundamentais, como prope Raul Machado Horta.[29] Isto decorre, do princpio da unidade da Constituio, que determina que inexiste hierarquia jurdica entre normas constitucionais, e ainda, de que, as normas fundamentais possuem o mesmo status jurdico, e tambm, ocupam o mesmo patamar axiolgico, o que, do nosso ordenamento jurdico ptrio, decorre do artigo 60, 4, inciso IV, que define-os condio de clusulas ptreas.[30] Pela oportunidade, realizando um parnteses, vale ressaltar que o conceito de clusulas ptreas, no vm em seu escopo, por si s, proteger os dispositivos constitucionais, e nem mesmo desierarquizar, mas sim, proteger os princpios nelas esculpidos, pois somente assim, se garantir a unidade da Constituio.[31]

Ainda, ocorrem casos em que princpios constitucionais se encontram em antinomia jurdica[32]. A antinomia jurdica em alguns princpios demasiadamente cristalina, que nem carecem de caso concreto para identific-los[33]. Cita-se como exemplo os princpios da liberdade de expresso[34] com o princpio da inviolabilidade da intimidade[35], respectivamente dispostos nos incisos IV e X do artigo 5 da Constituio da Repblica. Independente, necessrio se fazer claro, que imprescindvel a percepo dos princpios como normas cogentes, consoante a escola neoconstitucionalista. Isto implica em sua indispensvel aplicao, e em casos colidentes, deve ser analisado sob uma perspectiva hermenutica, apreciando o sentido da norma e os valores nela atribudos. Conforme j aclarado, encontram-se, portanto, com as mesmas caractersticas normativas dos princpios, como se fosse uma concretizao dos mesmos, as normas fundamentais, cuja proteo foi alada ao centro dos sistemas jurdicos contemporneos.[36] E desta forma, princpios e direitos previstos em nossa Carta Magna, entram tambm em linhas de coliso, por tutelarem valores dialeticamente opostos e igualmente relevantes, como a livre iniciativa e proteo do consumidor, direito de propriedade e funo social da propriedade, segurana pblica e liberdades individuais, direitos da personalidade e liberdade de expresso.[37] Ocorre que ao analisarmos as decises judiciais na casustica, o juiz em geral, se depara com princpios constitucionais antagnicos. Isso decorre do contedo dos princpios, que provm carter axiolgico, e ao aplicar ao caso concreto, o magistrado dever trat-los com maior maleabilidade.[38] E o que caracteriza estes tipos de situaes jurdicas, a ausncia de uma soluo em tese para estes conflitos, pois, so fornecidas apenas na modalidade abstrata pelas normas aplicveis. Isto decorre da frmula de Alexy, que diferente de Dowrkin, defensor da aplicao do critrio do tudo ou nada, onde uma ser aceita e a outra repelida, Alexy explica que os princpios so mandamentos ofertados para que sejam aplicados na maior medida possvel, dentro da possibilidade real e jurdica existente, utilizando-se do recurso da ponderao alcanando a concordncia acerca da supresso dos princpios.[39] Ou seja, ao aplicar a ponderao, o intrprete dever aferir o peso da cada um dos princpios, tendo em vista as circunstncias do caso concreto apontadas, fazendo concesses recprocas. Constata-se, que o magistrado no exerccio de seu ofcio, do poder judicante que lhe atribudo, h a possibilidade jurdica da mitigao das garantias constitucionais, a partir da convico de que no existe garantia constitucional absoluta.[40] O brilhante professor e advogado Lus Roberto Barroso ensina que: [...] na aplicao dos princpios, o intrprete ir determinar, in concreto, quais so as condutas aptas a realiz-los adequadamente. Nos casos de coliso de princpios ou de direitos fundamentais, caber a ele fazer as valoraes adequadas, de modo a preservar o mximo de cada um dos valores em conflito, realizando escolhas acerca de qual interesse dever circunstancialmente prevalecer. Um intrprete que verifica a legitimidade de condutas alternativas, que faz valoraes e escolhas, no desempenha apenas uma funo de conhecimento. Com maior ou menor intensidade, de acordo com o caso, ele exerce sua discricionariedade. Para que no sejam arbitrrias, suas decises, mais do que nunca, devero ser racional e argumentativamente fundamentadas.[41] Ou seja, a interpretao constitucional moderna, diferente da viso tradicional, trs a ideia de que o problema, ou, o caso concreto, passa a fornecer elementos para a sua soluo. Nessa mesma linha, firma-se que nem mesmo a vida encontra-se como garantia constitucional absoluta, podendo ser suprimida nas circunstncias de licitude previstas na legislao, constitucional e infraconstitucional, tal como o estado de necessidade.[42]

O que ocorre neste caso a relativizao dos princpios constitucionais, isto , a aplicao de um, em detrimento do outro, de forma integral ou no. Pode se dizer, portanto, que a relativizao sempre ocasionar uma afronta uma determinada norma constitucional, decorrente da supresso de um dos princpios, quando colidentes.[43] Defende-se em tese, a teoria de Alexy, na aplicao da ponderao axiolgica em algo baseado no binmio custo e benefcio, que trazido ao mundo jurdico converte-se na proporcionalidade e na razoabilidade. Inicialmente ir se aplicar o princpio da proporcionalidade, que tem como alicerce o escopo de impedir resultados desastrosos e injustos.[44] Utilizar-se- a ideia de aplicao deste princpio nos casos em que houver valores fundamentais conflitantes, e nas palavras de Srgio Gilberto Porto, a finalidade constitucional de tutelar determinados princpios constitucionais deve ceder quando a observncia intransigente de tal orientao importar na violao de outro direito fundamental ainda mais valorado no caso posto a exame.[45] Em carter convergente, encontra-se o princpio da razoabilidade, que pode ser definido como uma sobreposio da proporcionalidade, norteando a validade do ato por critrios do senso comum e de justia, amparados pela boa-f.[46] Arremata-se assim a aplicao destes dois vultosos princpios, de carter cogente e inestimvel. Ainda apenas em carter argumentativo em justificao, segundo Alexy, o carter do princpio da proporcionalidade e da razoabilidade se faz necessrio para coexistir os inmeros princpios constitucionais.[47] Ou seja, este processo intelectual da valorao, supresso, e aplicao das normas fundamentais, originando soluo no caso concreto, ter como fio condutor os princpios instrumentais da proporcionalidade e da razoabilidade. No mesmo sentido, em tese defendida por Eduardo Talamini, para ponderar e avaliar a aplicao de princpios ao caso concreto deve se considerar os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade.[48] Ou seja, ficou evidentemente demonstrado, que os conflitos decorrentes do fenmeno contemporneo da coliso de direitos fundamentais, salvo indicao expressa da prpria Constituio, no podem ser solucionados de forma abstrata, dissociadas das caractersticas do caso concreto, sob pena de violar o princpio da unidade da Constituio. Desta banda, vale trazer a baila o voto do Ministro Seplveda Pertence na medida cautelar da Ao Direta de Inconstitucionalidade 223, de relatoria inicia do Ministro Paulo Brossard.[49] Na referida Ao, julgava-se o pedido de suspenso cautelar da Medida Provisria 173/1990 que vedava a concesso de liminares em processos que tratassem de questes relativas ao Plano Collor. Nesta Ao, prevalecera o entendimento de que no caberia a pura e simples suspenso, na via l eleita, qual seja, da Ao Direta, da norma que vedava a concesso das liminares.[50] Aps os votos do ento relator, Ministro Paulo Brossard, e do agora decano, Ministro Celso de Mello, que concederam a suspenso, votou o Ministro Seplveda Pertence, que, do contrrio, negou a suspenso, tendo o seu voto divergente como vencedor, passando para si a relatoria do acrdo.[51] Ele afirmara que apenas concretamente poderia se verificar a coliso de normas fundamentais que naquele caso existiam, e que, naquela via de Ao Direta, se estaria diante de um caso abstrato, de suposies, impossibilitando a averiguao, e inclusive, a aplicao dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade.[52] Ou seja, entendeu o ento relator, que deveria se verificar a coliso, no exame de cada caso em que se pleiteasse a liminar, pois somente assim, o juiz teria a possibilidade de verificar a razoabilidade da restrio. E finalizando o seu voto, sustentou que Assim, creio que a soluo estar no manejo do sistema difuso, porque nele, em cada caso concreto, nenhuma medida provisria pode subtrair ao juiz da causa um exame da

constitucionalidade, inclusive sob o prisma da razoabilidade, das restries impostas ao seu poder cautelar, para, se entender abusiva essa restrio, se a entender inconstitucional, conceder a liminar, deixando de dar aplicao, no caso concreto, medida provisria, na medida em que, em relao quele caso, a julgue inconstitucional, porque abusiva.[53] Ou seja, entendeu o Ministro Seplveda Pertence, que no pode o intrprete, em sede de Ao Direta, em que se ponderam situaes abstratas, utilizar a razoabilidade e a proporcionalidade para solucionar conflitos de norma fundamental, pois, somente nos casos concretos que se pode verific-los. E, por fim, a partir da Ao Direta de Inconstitucionalidade 223, ficara demonstrado por nossa Suprema Corte, a impossibilidade da soluo abstrata de coliso de valores da norma fundamental, ressalvando a necessidade destas questes serem resolvidas apenas em casos concretos.

REFERNCIAS
BARROSO, Lus Roberto. Coliso entre Liberdade de Expresso e Direitos da Personalidade. Critrios de Ponderao. Interpretao Constitucionalmente adequada do Cdigo Civil e da Lei da Imprensa. Revista Trimestral de Direito Pblico. So Paulo, n. 36, 2001. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 1994. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal, 1988. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade 223-DF. Julgado em 05 de Abril de 1990. Dirio da Justia de 29 de Junho de 1990. CAVALCANTE, Mrcio Andr Lopes. A relativizao da coisa julgada inconstitucional segundo critrios objetivos. In: OLIVEIRA, Vallisney de Souza (Org). Constituio e Processo Civil. 1. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. DINIZ, Maria Helena. As Lacunas no Direito. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. DINIZ, Maria Helena. Conflito de Normas. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. GRAU, Eros. A ordem econmica na Constituio de 1988. 1. ed. So paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. MARCELLINO JNIOR, Julio Cesar. Princpio Constitucional da Eficincia Administrativa: (des)encontros entre economia e direito. Florianpolis, habitus, 2009. MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6 Edio. So Paulo: Saraiva, 2011. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra Ed., 1988. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. So Paulo: Atlas, 2007. ROSAS, Roberto. Direito Processual Constitucional: Princpios Constitucionais do Processo Civil. 3. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. PORTO, Srgio Gilberto. Ao Rescisria Atpica: Instrumento de defesa da ordem jurdica. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Jurisdio Constitucional, Democracia e Racionalidade Prtica. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. TALAMINI, Eduardo. Coisa Julgada e sua Reviso. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

Notas
MARCELLINO JNIOR, Julio Cesar. Princpio Constitucional da Eficincia Administrativa: (des)encontros entre economia e direito. Florianpolis, habitus, 2009. p. 57-71 [2] Ibid., p. 71-73. [3] MARCELLINO JNIOR, 2009, p. 71-83. [4] MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6 Edio. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 61.
[1]

7
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 263. [6] Ibid. [7] VILA, Humberto. Teoria dos princpios (da definio aplicao dos princpios jurdicos), 2003, apud, BARROSO, Lus Roberto. Coliso entre Liberdade de Expresso e Direitos da Personalidade. Critrios de Ponderao. Interpretao Constitucionalmente adequada do Cdigo Civil e da Lei da Imprensa. Revista Trimestral de Direito Pblico. So Paulo, n. 36, 2001. [8] GRAU, Eros. A ordem econmica na Constituio de 1988. 1. ed. So paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. [9] BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal, 1988. [10] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 31. [11] ROSAS, Roberto. Direito Processual Constitucional: Princpios Constitucionais do Processo Civil. 3. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 31 [12] BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. [13] MORAES, 2007, p. 95. [14] Ibid., p. 9. [15] SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Jurisdio Constitucional, Democracia e Racionalidade Prtica. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. [16] DINIZ, Maria Helena. As Lacunas no Direito. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 32. [17] BARROSO, Lus Roberto. Coliso entre Liberdade de Expresso e Direitos da Personalidade. Critrios de Ponderao. Interpretao Constitucionalmente adequada do Cdigo Civil e da Lei da Imprensa. Revista Trimestral de Direito Pblico. So Paulo, n. 36, 2001. [18] Ibid. [19] BARROSO, 2001. [20] SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Jurisdio Constitucional, Democracia e Racionalidade Prtica. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 150-151. [21] DINIZ, op. cit., p. 31. [22] DINIZ, 2007, p. 31-32. [23] ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, 1997, apud, BARROSO, Lus Roberto. Coliso entre Liberdade de Expresso e Direitos da Personalidade. Critrios de Ponderao. Interpretao Constitucionalmente adequada do Cdigo Civil e da Lei da Imprensa. Revista Trimestral de Direito Pblico. So Paulo, n. 36, 2001. [traduo livre] [24] Ibid., p. 231. [25] Ibid., p. 231. [26] Ibid., p. 232. [27] MORAES, 2007, p. 9. [28] Ibid., p. 10. [29] Ibid., p. 10. [30] BARROSO, 2001. [31] MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, Coimbra: Coimbra Ed., 1988, t. 2, p. 155-156. [32] Segundo Maria Helena Diniz, Antinomia a presena de duas normas conflitantes, sem que se possa saber qual delas dever ser aplicada ao caso singular. [33] DINIZ, Maria Helena. Conflito de Normas. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. [34] MORAES, 2007, p. 39. [35] Ibid., p. 47. [36] BARROSO, 2001. [37] Ibid. [38] CAVALCANTE, Mrcio Andr Lopes. A relativizao da coisa julgada inconstitucional segundo critrios objetivos. In: OLIVEIRA, Vallisney de Souza (Org). Constituio e Processo Civil. 1. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 148-149. [39] MARCELLINO JUNIOR, 2009, p. 74-79. [40] PORTO, Srgio Gilberto. Ao Rescisria Atpica: Instrumento de defesa da ordem jurdica. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 185.
[5]

8
BARROSO, 2001. Ibid., loc. cit. [43] Ibid., p. 184.192. [44] TALAMINI, 2005, p. 565-566. [45] PORTO, op. cit., p. 188. [46] TALAMINI, 2005, p. 566-567. [47] Ibid., p. 567. [48] TALAMINI, Eduardo. Coisa Julgada e sua Reviso. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 568-572. [49] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade 223-DF. Julgado em 05 de Abril de 1990. Dirio da Justia de 29 de Junho de 1990. [50] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade 223-DF. Julgado em 05 de Abril de 1990. Dirio da Justia de 29 de Junho de 1990. [51] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade 223-DF. Julgado em 05 de Abril de 1990. Dirio da Justia de 29 de Junho de 1990. [52] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade 223-DF. Julgado em 05 de Abril de 1990. Dirio da Justia de 29 de Junho de 1990. [53] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade 223-DF. Julgado em 05 de Abril de 1990. Dirio da Justia de 29 de Junho de 1990.
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Coliso entre Liberdade de Expresso e Direitos da Personalidade. Critrios de Ponderao. Interpretao Constitucionalmente adequada do Cdigo Civil e da Lei de Imprensa
Lus Roberto Barroso1* Sumrio: Introduo: Colocao do problema. Parte I: Alguns aspectos da moderna interpretao constitucional. I. A interpretao jurdica tradicional. II. A nova interpretao constitucional: 1. O fenmeno da coliso de direitos fundamentais 2. A tcnica da ponderao. Parte II: A liberdade de informao e expresso e os direitos da personalidade: ponderao de bens e valores constitucionais. III. A questo sob a tica constitucional: 1. Direitos constitucionais da personalidade. 2. Liberdades constitucionais de informao e de expresso e a liberdade de imprensa. 3. Parmetros constitucionais para a ponderao na hiptese de coliso. IV. A questo sob a tica infraconstitucional. Parmetros criados pelo legislador para a ponderao na hiptese de coliso: 1. Interpretao constitucionalmente adequada do art. 21, 2 da Lei de Imprensa (Lei n 5.250/67). 2. Interpretao constitucionalmente adequada do art. 20 do novo Cdigo Civil. V. Soluo da ponderao na hiptese em estudo. Concluses. Introduo
COLOCAO DO PROBLEMA

O estudo que se segue tem por objeto a anlise da legitimidade da exibio, independentemente de autorizao dos eventuais envolvidos, de programas ou matrias jornalsticas nos quais (i) sejam citados os nomes ou divulgada a imagem de pessoas relacionadas com o evento noticiado ou (ii) sejam relatados e encenados eventos criminais de grande repercusso ocorridos no passado. Como intuitivamente se constata, est em jogo a disputa, inevitvel em um estado democrtico de direito, entre a liberdade de expresso e de informao, de um lado, e os denominados direitos da personalidade, de outro lado, em tal categoria compreendidos os

direitos honra, imagem e vida privada. Cuida-se de determinar se as pessoas retratadas, seus parentes ou herdeiros, podem impedir a exibio de tais programas ou pretender receber indenizaes por terem sido neles referidos. O equacionamento do problema e a apresentao da soluo constitucionalmente adequada dependem da discusso de algumas das teses centrais relacionadas com a nova interpretao constitucional: coliso de direitos fundamentais, ponderao de valores, discricionariedade judicial e teoria da argumentao. Aps a exposio dos conceitos essenciais na matria e definio dos elementos relevantes de ponderao, a questo se torna surpreendentemente simples. Veja-se a anlise que se segue.

Parte I ALGUNS ASPECTOS DA MODERNA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL


I. A INTERPRETAO JURDICA TRADICIONAL Um tpico operador jurdico formado na tradio romano-germnica, como o caso brasileiro, diante de um problema que lhe caiba resolver, adotar uma linha de raciocnio semelhante que se descreve a seguir. Aps examinar a situao de fato que lhe foi trazida, ir identificar no ordenamento positivo a norma que dever reger aquela hiptese. Em seguida, proceder a um tipo de raciocnio lgico, de natureza silogstica, no qual a norma ser a premissa maior, os fatos sero a premissa menor e a concluso ser a conseqncia do enquadramento dos fatos norma. Esse mtodo tradicional de aplicao do direito, pelo qual se realiza a subsuno dos fatos norma e pronuncia-se uma concluso, denomina-se mtodo subsuntivo. Esse modo de raciocnio jurdico utiliza, como premissa de seu desenvolvimento, um tipo de norma jurdica que se identifica como regra. Regras so normas que especificam a conduta a ser seguida por seus destinatrios. O papel do intrprete, ao aplic-las, envolve uma operao relativamente simples de verificao da ocorrncia do fato constante do seu relato e de declarao da conseqncia jurdica correspondente. Por exemplo: a aposentadoria compulsria do servidor pblico se d aos setenta anos (regra); Jos, serventurio da Justia, completou setenta anos (fato); Jos passar automaticamente para a inatividade (concluso). A interpretao jurdica tradicional, portanto, tem como principal instrumento de trabalho a figura normativa da regra. A atividade de interpretao descrita acima utiliza-se de um conjunto tradicional de elementos de interpretao, de longa data identificados como gramatical, histrico, sistemtico e teleolgico. So eles instrumentos que vo permitir ao intrprete em geral, e ao juiz em particular, a revelao do contedo, sentido e alcance da norma. O Direito, a resposta para o problema, j vm contidos no texto da lei. Interpretar descobrir essa soluo previamente concebida pelo legislador. Mais ainda: o ordenamento traz em si uma soluo adequada para a questo. O intrprete, como conseqncia, no faz escolhas prprias, mas revela a que j se contm na norma. O juiz desempenha uma funo tcnica de conhecimento, e no um papel de criao do direito. A interpretao jurdica tradicional, portanto, desenvolve-se por um mtodo subsuntivo, fundado em um modelo de regras, que reserva ao intrprete um papel estritamente tcnico de revelao do sentido de um Direito integralmente contido na norma legislada. II. A NOVA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL A idia de uma nova interpretao constitucional liga-se ao desenvolvimento de algumas frmulas originais de realizao da vontade da Constituio. No importa em desprezo ou abandono do mtodo clssico o subsuntivo, fundado na aplicao de regras nem dos elementos tradicionais da hermenutica: gramatical, histrico, sistemtico e teleolgico. Ao

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contrrio, continuam eles a desempenhar um papel relevante na busca de sentido das normas e na soluo de casos concretos. Relevante, mas nem sempre suficiente. Mesmo no quadro da dogmtica jurdica tradicional, j haviam sido sistematizados diversos princpios especficos de interpretao constitucional, aptos a superar as limitaes da interpretao jurdica convencional, concebida sobretudo em funo da legislao infraconstitucional, e mais especialmente do direito civil 2. A grande virada na interpretao constitucional se deu a partir da difuso de uma constatao que, alm de singela, sequer era original: no verdadeira a crena de que as normas jurdicas em geral e as constitucionais em particular tragam sempre em si um sentido nico, objetivo, vlido para todas as situaes sobre as quais incidem. E que, assim, caberia ao intrprete uma atividade de mera revelao do contedo pr-existente na norma, sem desempenhar qualquer papel criativo na sua concretizao. De fato, a tcnica legislativa, ao longo do sculo XX, passou a utilizar-se, crescentemente, de clusulas abertas ou conceitos indeterminados, como dano moral, justa indenizao, ordem pblica, melhor interesse do menor, boa-f. Por essa frmula, o ordenamento jurdico passou a transferir parte da competncia decisria do legislador para o intrprete. A lei fornece parmetros, mas somente luz do caso concreto, dos elementos subjetivos e objetivos a ele relacionados, tal como apreendidos pelo aplicador do Direito, ser possvel a determinao da vontade legal. O juiz, portanto, passou a exercer uma funo claramente integradora da norma, complementando-a com sua prpria valorao. Na seqncia histrica, sobreveio a ascenso dos princpios, cuja carga axiolgica e dimenso tica conquistaram, finalmente, eficcia jurdica e aplicabilidade direta e imediata. Princpios e regras passam a desfrutar do mesmo status de norma jurdica, sem embargo de serem distintos no contedo, na estrutura normativa e na aplicao. Regras so, normalmente, relatos objetivos, descritivos de determinadas condutas e aplicveis a um conjunto delimitado de situaes. Ocorrendo a hiptese prevista no seu relato, a regra deve incidir, pelo mecanismo tradicional da subsuno: enquadram-se os fatos na previso abstrata e produz-se uma concluso. A aplicao de uma regra se opera na modalidade tudo ou nada: ou ela regula a matria em sua inteireza ou descumprida. Na hiptese do conflito entre duas regras, s uma ser vlida e ir prevalecer3. Princpios, por sua vez, expressam valores a serem preservados ou fins pblicos a serem realizados. Designam, portanto, estados ideais"4, sem especificar a conduta a ser seguida. A atividade do intrprete aqui ser mais complexa, pois a ele caber definir a ao a tomar. E mais: em uma ordem democrtica, princpios freqentemente entram em tenso dialtica, apontando direes diversas. Por essa razo, sua aplicao dever se dar mediante ponderao: o intrprete ir aferir o peso de cada um, vista das circunstncias, fazendo concesses recprocas. Sua aplicao, portanto, no ser no esquema tudo ou nada, mas graduada vista das circunstncias representadas por outras normas ou por situaes de fato5. Com as mesmas caractersticas normativas dos princpios na verdade, como uma concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana colocam-se boa parte dos direitos fundamentais, cuja proteo foi alada ao centro dos sistemas jurdicos contemporneos. Princpios e direitos previstos na Constituio entram muitas vezes em linha de coliso, por abrigarem valores contrapostos e igualmente relevantes, como por exemplo: livre iniciativa e proteo do consumidor, direito de propriedade e funo social da propriedade, segurana pblica e liberdades individuais, direitos da personalidade e liberdade de expresso. O que caracteriza esse tipo de situao jurdica a ausncia de uma soluo em tese para o conflito, fornecida abstratamente pelas normas aplicveis. Veja-se, ento: na aplicao dos princpios, o intrprete ir determinar, in concreto, quais so as condutas aptas a realiz-los adequadamente. Nos casos de coliso de princpios ou de direitos fundamentais, caber a ele fazer as valoraes adequadas, de modo a preservar o mximo de cada um dos valores em conflito, realizando escolhas acerca de qual interesse dever circunstancialmente prevalecer. Um intrprete que verifica a legitimidade de condutas

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alternativas, que faz valoraes e escolhas, no desempenha apenas uma funo de conhecimento. Com maior ou menor intensidade, de acordo com o caso, ele exerce sua discricionariedade. Para que no sejam arbitrrias, suas decises, mais do que nunca, devero ser racional e argumentativamente fundamentadas. A moderna interpretao constitucional diferencia-se da tradicional em razo de alguns fatores: a norma, como relato puramente abstrato, j no desfruta de primazia; o problema, a questo tpica a ser resolvida passa a fornecer elementos para sua soluo; o papel do intrprete deixa de ser de pura aplicao da norma preexistente e passa a incluir uma parcela de criao do Direito do caso concreto. E, como tcnica de raciocnio e de deciso, a ponderao passa a conviver com a subsuno. Para que se legitimem suas escolhas, o intrprete ter de servir-se dos elementos da teoria da argumentao, para convencer os destinatrios do seu trabalho de que produziu a soluo constitucionalmente adequada para a questo que lhe foi submetida. Por sua relevncia para o estudo, os tpicos seguintes ocupamse de forma especfica dos fenmenos da coliso dos direitos fundamentais e da ponderao como tcnica de deciso jurdica. 1. O fenmeno da coliso de direitos fundamentais6 Os critrios tradicionais de soluo de conflitos normativos hierrquico, temporal e especializao (v. supra, nota 3) no so aptos, como regra geral, para a soluo de colises entre normas constitucionais, especialmente as que veiculam direitos fundamentais. Tais colises, todavia, surgem inexoravelmente no direito constitucional contemporneo, por razes numerosas. Duas delas so destacadas a seguir: (i) a complexidade e o pluralismo das sociedades modernas levam ao abrigo da Constituio valores e interesses diversos, que eventualmente entram em choque; e (ii) sendo os direitos fundamentais expressos, freqentemente, sob a forma de princpios, sujeitam-se, como j exposto (v. supra), concorrncia com outros princpios e aplicabilidade no limite do possvel, vista de circunstncias fticas e jurdicas. Como sabido, por fora do princpio da unidade da Constituio inexiste hierarquia jurdica entre normas constitucionais. certo que alguns autores tm admitido a existncia de uma hierarquia axiolgica, pela qual determinadas normas influenciariam o sentido e alcance de outras, independentemente de uma superioridade formal. Aqui, todavia, esta questo no se pe. que os direitos fundamentais entre si no apenas tm o mesmo status jurdico como tambm ocupam o mesmo patamar axiolgico 7. No caso brasileiro, desfrutam todos da condio de clusulas ptreas (CF, art. 60, 4, IV). A circunstncia que se acaba de destacar produz algumas conseqncias relevantes no equacionamento das colises de direitos fundamentais. A primeira delas intuitiva: se no h entre eles hierarquia de qualquer sorte, no possvel estabelecer uma regra abstrata e permanente de preferncia de um sobre o outro. A soluo de episdios de conflito dever ser apurada diante do caso concreto. Em funo das particularidades do caso que se podero submeter os direitos envolvidos a um processo de ponderao pelo qual, por meio de compresses recprocas, seja possvel chegar a uma soluo adequada. A segunda implicao relevante do reconhecimento de identidade hierrquica entre os direitos fundamentais diz respeito atuao do Poder Legislativo diante das colises de direitos dessa natureza. Nem sempre singela a demarcao do espao legtimo de atuao da lei na matria, sem confrontar-se com a Constituio. No particular, h algumas situaes diversas a considerar. H casos em que a Constituio autoriza expressamente a restrio de um direito fundamental8. Alis, mesmo nas hipteses em que no h referncia direta, a doutrina majoritria admite a atuao do legislador, com base na idia de que existem limites imanentes aos direitos fundamentais9. Pois bem: em uma ou outra hiptese, ao disciplinar o exerccio de determinado direito, a lei poder estar evitando colises. Situao diversa se coloca, porm, quando o legislador procura arbitrar diretamente colises entre direitos. Como se afirmou acima, uma regra que estabelea uma preferncia abstrata de

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um direito fundamental sobre outro no ser vlida por desrespeitar o direito preterido de forma permanente e violar a unidade da Constituio. O legislador, portanto, dever limitar-se a estabelecer parmetros gerais, diretrizes a serem consideradas pelo intrprete, sem priv-lo, todavia, do sopesamento dos elementos do caso concreto e do juzo de eqidade que lhe cabe fazer. Mesmo nas hipteses em que se admita como legtimo que o legislador formule uma soluo especfica para o conflito potencial de direitos fundamentais, sua validade em tese no afasta a possibilidade de que se venha a reconhecer sua inadequao em concreto. Um exemplo, respaldado em diversos precedentes judiciais, ilustrar o argumento. Como de conhecimento geral, existem inmeras leis que disciplinam ou restringem a concesso de tutela antecipada ou de medidas cautelares em processos judiciais. A postulao de uma dessas providncias, initio litis, desencadeia uma coliso de direitos fundamentais, assim identificada: de um lado, o direito ao devido processo legal do qual decorreria que somente aps o procedimento adequado, com instruo e contraditrio, seria possvel que uma deciso judicial produzisse efeitos sobre a parte; e, de outro, o direito de acesso ao Judicirio, no qual est implcita a prestao jurisdicional eficaz: deve-se impedir que uma ameaa a direito se converta em uma leso efetiva. Pois bem: a legislao no apenas estabelece requisitos especficos para esse tipo de tutela (fumus boni iuris e periculum in mora), como impe, em muitos casos, restries sua concesso, em razo do objeto do pedido ou do sujeito em face de quem se faz o requerimento. Nada obstante, o entendimento que prevalece o de que a lei no pode impor soluo rgida e abstrata para esta coliso, assim como para quaisquer outras. E ainda quando a soluo proposta encontre respaldo constitucional e seja em tese vlida, isso no impedir o julgador, diante do caso concreto, de se afastar da frmula legal se ela produzir uma situao indesejada pela Constituio. H um interessante julgado do Supremo Tribunal Federal sobre o tema 10. Em ao direta de inconstitucionalidade, pleiteava-se a declarao de inconstitucionalidade da Medida Provisria n 173/90, por afronta ao princpio do acesso justia e/ou da inafastabilidade do controle judicial. que ela vedava a concesso de liminar em mandados de segurana e em aes ordinrias e cautelares decorrentes de um conjunto de dez outras medidas provisrias, bem como proibia a execuo das sentenas proferidas em tais aes antes de seu trnsito em julgado. No julgamento da ao direta de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente o pedido. Vale dizer: considerou constitucional em tese a vedao. Nada obstante, o acrdo fez a ressalva de que tal pronunciamento no impedia o juiz do caso concreto de conceder a liminar, se em relao situao que lhe competisse julgar no fosse razovel a aplicao da norma proibitiva11. O raciocnio subjacente o de que uma norma pode ser constitucional em tese e inconstitucional em concreto, vista das circunstncias de fato sobre as quais dever incidir. Antes de prosseguir, cabe resumir o que foi exposto neste tpico. A coliso de direitos fundamentais um fenmeno contemporneo e, salvo indicao expressa da prpria Constituio, no possvel arbitrar esse conflito de forma abstrata, permanente e inteiramente dissociada das caractersticas do caso concreto. O legislador no est impedido de tentar proceder a esse arbitramento, mas suas decises estaro sujeitas a um duplo controle de constitucionalidade: o que se processa em tese, tendo em conta apenas os enunciados normativos envolvidos, e, em seguida, a um outro, desenvolvido diante do caso concreto e do resultado que a incidncia da norma produz na hiptese. De toda sorte, a ponderao ser a tcnica empregada pelo aplicador tanto na ausncia de parmetros legislativos de soluo como diante deles, para a verificao de sua adequao ao caso. O tpico seguinte, portanto, dedica algumas notas ao tema da ponderao. 2. A tcnica da ponderao12 Como registrado acima, durante muito tempo a subsuno foi a nica frmula para compreender a aplicao do direito, a saber: premissa maior a norma incidindo sobre a

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premissa menor os fatos e produzindo como conseqncia a aplicao do contedo da norma ao caso concreto. Como j se viu, essa espcie de raciocnio continua a ser fundamental para a dinmica do direito. Mais recentemente, porm, a dogmtica jurdica deuse conta de que a subsuno tem limites, no sendo por si s suficiente para lidar com situaes que, em decorrncia da expanso dos princpios, so cada vez mais freqentes. No difcil demonstrar e ilustrar o argumento. Imagine-se uma hiptese em que mais de uma norma possa incidir sobre o mesmo conjunto de fatos vrias premissas maiores, portanto, para apenas uma premissa menor , como no caso aqui em exame da oposio entre liberdade de imprensa e de expresso, de um lado, e os direitos honra, imagem, intimidade e vida privada, de outro. Como se constata singelamente, as normas envolvidas tutelam valores distintos e apontam solues diversas e contraditrias para a questo. Na sua lgica unidirecional (premissa maior premissa menor), a soluo subsuntiva para esse problema somente poderia trabalhar com uma das normas, o que importaria na escolha de uma nica premissa maior, descartando-se as demais. Tal frmula, todavia, no seria constitucionalmente adequada: como j se sublinhou, o princpio da unidade da Constituio no admite que o intrprete simplesmente opte por uma norma e despreze outra tambm aplicvel em tese, como se houvesse hierarquia entre elas. Como conseqncia, a interpretao constitucional viu-se na contingncia de desenvolver tcnicas capazes de lidar com o fato de que a Constituio um documento dialtico que tutela valores e interesses potencialmente conflitantes e que princpios nela consagrados entram, freqentemente, em rota de coliso. A dificuldade descrita j foi amplamente percebida pela doutrina; pacfico que casos como esses no so resolvidos por uma subsuno simples. Ser preciso um raciocnio de estrutura diversa, mais complexo, capaz de trabalhar multidirecionalmente, produzindo a regra concreta que vai reger a hiptese a partir de uma sntese dos distintos elementos normativos incidentes sobre aquele conjunto de fatos. De alguma forma, cada um desses elementos dever ser considerado na medida de sua importncia e pertinncia para o caso concreto, de modo que, na soluo final, tal qual em um quadro bem pintado, as diferentes cores possam ser percebidas, embora alguma(s) dela(s) venha(m) a se destacar sobre as demais. Esse , de maneira geral, o objetivo daquilo que se convencionou denominar tcnica da ponderao. A ponderao consiste, portanto, em uma tcnica de deciso jurdica 13 aplicvel a casos difceis14, em relao aos quais a subsuno se mostrou insuficiente, sobretudo quando uma situao concreta d ensejo aplicao de normas de mesma hierarquia que indicam solues diferenciadas15. A estrutura interna do raciocnio ponderativo ainda no bem conhecida, embora esteja sempre associada s noes difusas de balanceamento e sopesamento de interesses, bens, valores ou normas. A importncia que o tema ganhou no cotidiano da atividade jurisdicional, entretanto, tem levado a doutrina a estud-lo mais cuidadosamente 16. De forma simplificada, possvel descrever a ponderao como um processo em trs etapas, relatadas a seguir. Na primeira etapa, cabe ao intrprete detectar no sistema as normas relevantes para a soluo do caso, identificando eventuais conflitos entre elas. Como se viu, a existncia dessa espcie de conflito insupervel pela subsuno o ambiente prprio de trabalho da ponderao 17. Assinale-se que norma no se confunde com dispositivo: por vezes uma norma ser o resultado da conjugao de mais de um dispositivo. Por seu turno, um dispositivo isoladamente considerado pode no conter uma norma ou, ao revs, abrigar mais de uma 18. Ainda neste estgio, os diversos fundamentos normativos (isto : as diversas premissas maiores pertinentes) so agrupados em funo da soluo que estejam sugerindo: aqueles que indicam a mesma soluo devem formar um conjunto de argumentos. O propsito desse agrupamento facilitar o trabalho posterior de comparao entre os elementos normativos em jogo. Na segunda etapa, cabe examinar os fatos, as circunstncias concretas do caso e sua interao com os elementos normativos. Como se sabe, os fatos e as conseqncias prticas da

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incidncia da norma tm assumido importncia especial na moderna interpretao constitucional. Embora os princpios e regras tenham, em tese, uma existncia autnoma, no mundo abstrato dos enunciados normativos, no momento em que entram em contato com as situaes concretas que seu contedo se preencher de real sentido. Assim, o exame dos fatos e os reflexos sobre eles das normas identificadas na primeira fase podero apontar com maior clareza o papel de cada uma delas e a extenso de sua influncia. At aqui, na verdade, nada foi solucionado e nem sequer h maior novidade. Identificao das normas aplicveis e compreenso dos fatos relevantes fazem parte de todo e qualquer processo interpretativo, sejam os casos fceis ou difceis. na terceira etapa que a ponderao ir singularizar-se, em oposio subsuno. Relembre-se, como j assentado, que os princpios, por sua estrutura e natureza, e observados determinados limites, podem ser aplicados com maior ou menor intensidade, vista de circunstncias jurdicas ou fticas, sem que isso afete sua validade19. Pois bem: nessa fase decisria, os diferentes grupos de normas e a repercusso dos fatos do caso concreto sero examinados de forma conjunta, de modo a apurar os pesos a serem atribudos aos diversos elementos em disputa e, portanto, o grupo de normas a preponderar no caso. Os parmetros construdos na primeira etapa devero ser empregados aqui e adaptados, se necessrio, s particularidades do caso concreto. Em seguida, preciso ainda decidir quo intensamente esse grupo de normas e a soluo por ele indicada deve prevalecer em detrimento dos demais, isto : sendo possvel graduar a intensidade da soluo escolhida, cabe ainda decidir qual deve ser o grau apropriado em que a soluo deve ser aplicada. Todo esse processo intelectual tem como fio condutor o princpio instrumental da proporcionalidade ou razoabilidade20. Assentadas as premissas tericas imprescindveis, passa-se, a seguir, segunda parte desse estudo. Nela, o roteiro acima apresentado ser aplicado ao conflito especfico entre liberdade de informao e expresso e direitos da personalidade. Em primeiro lugar, sero examinadas as normas constitucionais pertinentes e construdos os parmetros possveis na matria. Em seguida, sero investigadas as normas infraconstitucionais que igualmente pretendem repercutir sobre a hiptese, tendo em conta, naturalmente, sua compatibilidade com os termos constitucionais. Em seguida, sero considerados os possveis fatos relevantes para se apurar, ento, a soluo dessa modalidade de conflito.

Parte II
A
LIBERDADE DE INFORMAO E EXPRESSO E OS DIREITOS DA PERSONALIDADE: PONDERAO DE BENS E VALORES CONSTITUCIONAIS

III. A QUESTO SOB A TICA CONSTITUCIONAL 1. Direitos constitucionais da personalidade O reconhecimento dos direitos da personalidade como direitos autnomos 21, de que todo indivduo titular22, generalizou-se aps a Segunda Guerra Mundial e a doutrina descreve-os hoje como emanaes da prpria dignidade humana, funcionando como atributos inerentes e indispensveis ao ser humano."23 Duas caractersticas dos direitos da personalidade merecem registro. A primeira delas que tais direitos, atribudos a todo ser humano 24 e reconhecidos pelos textos constitucionais modernos em geral, so oponveis a toda a coletividade e tambm ao Estado25. A segunda caracterstica peculiar dos direitos da personalidade consiste em que nem sempre sua violao produz um prejuzo que tenha repercusses econmicas ou patrimoniais26, o que ensejar formas variadas de reparao, como o direito de resposta, a divulgao de desmentidos de carter geral e/ou a indenizao pelo dano no-patrimonial (ou moral, como se convencionou denominar). Uma classificao que se tornou corrente na doutrina a que separa os direitos da personalidade em dois grupos: (i) direitos integridade fsica, englobando o direito vida, o direito ao prprio corpo e o direito ao cadver; e (ii) direitos integridade moral, rubrica na

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qual se inserem os direitos honra, liberdade, vida privada, intimidade, imagem, ao nome e o direito moral do autor, dentre outros. Neste estudo, interessam mais diretamente alguns direitos do segundo grupo, em especial os direitos vida privada, intimidade, honra e imagem. A Constituio de 1988 abrigou essas idias, proclamando a centralidade da dignidade da pessoa humana e dedicando dispositivos expressos tutela da personalidade, dentre os quais possvel destacar os seguintes: Art. 5 (...) V assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; (...) X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; De forma simples, os direitos intimidade e vida privada protegem as pessoas na sua individualidade e resguardam o direito de estar s 27. A intimidade e a vida privada so esferas diversas28 compreendidas em um conceito mais amplo: o de direito de privacidade. Dele decorre o reconhecimento da existncia, na vida das pessoas, de espaos que devem ser preservados da curiosidade alheia, por envolverem o modo de ser de cada um, as suas particularidades. A esto includos os fatos ordinrios, ocorridos geralmente no mbito do domiclio ou em locais reservados, como hbitos, atitudes, comentrios, escolhas pessoais, vida familiar, relaes afetivas. Como regra geral, no haver interesse pblico em ter acesso a esse tipo de informao. Ainda no campo do direito de privacidade, a doutrina e a jurisprudncia costumam identificar um elemento decisivo na determinao da intensidade de sua proteo: o grau de exposio pblica da pessoa, em razo de seu cargo ou atividade, ou at mesmo de alguma circunstncia eventual. A privacidade de indivduos de vida pblica polticos, atletas, artistas sujeita-se a parmetro de aferio menos rgido do que os de vida estritamente privada. Isso decorre, naturalmente, da necessidade de auto-exposio, de promoo pessoal ou do interesse pblico na transparncia de determinadas condutas. Por vezes, a notoriedade advm de uma fatalidade ou de uma circunstncia negativa, como estar envolvido em um acidente ou ter cometido um crime. Remarque-se bem: o direito de privacidade existe em relao a todas as pessoas e deve ser protegido. Mas o mbito do que se deve interditar curiosidade do pblico menor no caso das pessoas pblicas29. Tambm se entende que no h ofensa privacidade isto , quer intimidade, quer vida privada se o fato divulgado, sobretudo por meios de comunicao de massa, j ingressou no domnio pblico, pode ser conhecido por outra forma regular de obteno de informao ou se a divulgao limita-se a reproduzir informao antes difundida 30. Nesse caso, no se cogita de leso privacidade nem tampouco ao direito de imagem (v. supra). Confira-se, nesse sentido, a seguinte ementa de acrdo, relatado pelo Desembargador Jos Carlos Barbosa Moreira, no qual se discutia se pea teatral que retratava a vida de determinados personagens histricos (Olga Benrio e Luiz Carlos Prestes) violava sua intimidade: Verificada a inexistncia de ofensa honra, tampouco se reconhece violao da privacidade, uma vez que os fatos mostrados so do conhecimento geral, ou pelo menos acessveis a todos os interessados, por outros meios no excepcionais, como a leitura de livro para cuja redao ministrara informaes o prprio titular do direito que se alega lesado."31 A honra igualmente um direito da personalidade previsto constitucionalmente. Por ele se procura proteger a dignidade pessoal do indivduo, sua reputao diante de si prprio e do meio social no qual est inserido32. De forma geral, a legislao, a doutrina e a jurisprudncia estabelecem que o direito honra limitado pela circunstncia de ser verdadeiro o fato imputado ao indivduo33; nessa hiptese, no se poderia opor a honra pessoal verdade. Excepcionalmente, porm, a doutrina admite (e a legislao de alguns pases autoriza 34) que se impea a divulgao de fatos verdadeiros mas detratores da honra individual: o que se denomina de segredo da desonra"35. Os fatos que comportam essa exceo envolvem, de

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forma geral, circunstncias de carter puramente privado, sem repercusso sobre o meio social, de tal modo que de forma muito evidente no exista qualquer interesse pblico na sua divulgao36. Para os fins relevantes ao presente estudo, importante registrar que o conflito potencial entre a proteo honra dos acusados e a divulgao de fatos criminosos ou de procedimentos criminais (no momento de sua apurao ou posteriormente) tem sido examinado com freqncia pela doutrina e jurisprudncia. E, a propsito, existe amplo consenso no sentido de que h interesse pblico na divulgao de tais fatos, sendo inoponvel a ela o direito do acusado honra37. Vejam-se alguns dos elementos que conduzem a essa concluso: (i) a circunstncia de os fatos criminosos divulgados serem verdadeiros e a informao acerca deles haver sido obtida licitamente (mesmo porque o processo um procedimento pblico) afasta por si s a alegao de ofensa honra; (ii) no se aplica a exceo do segredo da desonra porque fatos criminosos, por sua prpria natureza, repercutem sobre terceiros (na verdade, sobre toda a sociedade), e tanto no dizem respeito exclusivamente esfera ntima da pessoa que so considerados criminosos; (iii) ademais, h o interesse pblico especfico na preveno geral prpria do Direito Penal, isto , a divulgao de que a lei penal est sendo aplicada tem a funo de servir de desestmulo aos potenciais infratores38. oportuno, neste passo, fazer um breve registro sobre o famoso e controvertido caso Lebach, julgado em 1973 pelo Tribunal Constitucional Federal alemo. Em linhas gerais, tratava-se de decidir se um canal de televiso poderia exibir documentrio sobre um homicdio que havia abalado a opinio pblica alem alguns anos antes, conhecido como o assassinato de soldados de Lebach. A questo foi suscitada por um dos condenados, ento em fase final de cumprimento de pena, sob o fundamento de que a veiculao do programa atingiria a sua honra e, sobretudo, configuraria srio obstculo ao seu processo de ressocializao. A primeira instncia e o tribunal revisor negaram o pedido de liminar formulado pelo autor, que pretendia obstar a exibio. O fundamento adotado foi o de que o envolvimento no fato delituoso o tornara um personagem da histria alem recente, o que conferia divulgao do episdio interesse pblico inegvel, prevalente inclusive sobre a legtima pretenso de ressocializao. Diante disso, o autor interps recurso constitucional ( Verfassungsbeschwerde) perante o Tribunal Constitucional, alegando, em sntese, violao ao princpio da dignidade da pessoa humana, que abrigaria em seu contedo o direito reinsero social. Aps proceder oitiva de representantes do canal de televiso interessado, da comunidade editorial alem, de especialistas nos diversos ramos do conhecimento pertinentes, do Governo Federal e do Estado da Federao onde o condenado haveria de se reintegrar, o Tribunal reformou o entendimento dos juzos anteriores, concedendo a liminar para impedir a veiculao do programa, caso houvesse meno expressa ao interessado. A deciso controvertida na prpria Alemanha e dificilmente seria compatvel, em tese, com as opes veiculadas pelo poder constituinte originrio de 1988. Tambm do ponto de vista dos traos do caso concreto, que acabaram por determinar a deciso do Tribunal Constitucional, o caso Lebach no serve de paradigma para este tipo de conflito, dadas as grandes especificidades que o cercaram, sobretudo a coincidncia temporal entre a iniciativa de exibio do documentrio e a soltura de um dos apenados. De parte isto, o temor ao precedente da interdio prvia veiculao de fatos ou programas no assombra o imaginrio poltico alemo com a intensidade que ocorre no Brasil. O direito imagem protege a representao fsica do corpo humano ou de qualquer de suas partes, ou ainda de traos caractersticos da pessoa pelos quais ela possa ser reconhecida 39. A reproduo da imagem depende, em regra, de autorizao do titular. Nesse sentido, a imagem objeto de um direito autnomo, embora sua violao venha associada, com freqncia, de outros direitos da personalidade, sobretudo a honra. Note-se, porm, que a circunstncia de j ser pblico o fato divulgado juntamente com a imagem afasta a alegao de ofensa honra ou intimidade, mas no interfere com o direito de imagem, que ser violado a cada vez que

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ocorrerem novas divulgaes da mesma reproduo40. A doutrina e a jurisprudncia, tanto no Brasil como no exterior, registram alguns limites ao direito de imagem41. Atos judiciais, inclusive julgamentos, so pblicos via de regra (art. 93, IX da Constituio Federal 42), o que afasta a alegao de leso imagem captada nessas circunstncias. Igualmente, a difuso de conhecimento histrico, cientfico e da informao jornalstica constituem limites a esse direito43. Com as notas acima procurou-se delinear os traos gerais dos direitos da personalidade mais relevantes para a hiptese de conflito em exame. A seguir, ser feito um estudo semelhante acerca das liberdades de expresso e de informao, bem como da chamada liberdade de imprensa. 2. Liberdades constitucionais de informao e de expresso e a liberdade de imprensa. A doutrina brasileira distingue as liberdades de informao e de expresso44, registrando que a primeira diz respeito ao direito individual de comunicar livremente fatos45 e ao direito difuso de ser deles informado; a liberdade de expresso, por seu turno, destina-se a tutelar o direito de externar idias, opinies, juzos de valor, em suma, qualquer manifestao do pensamento humano. Sem embargo, de reconhecimento geral que a comunicao de fatos nunca uma atividade completamente neutra: at mesmo na seleo dos fatos a serem divulgados h uma interferncia do componente pessoal46. Da mesma forma, a expresso artstica muitas vezes tem por base acontecimentos reais. Talvez por isso o direito norte-americano 47, o Convnio Europeu de Direitos Humanos (art. 10.1) e a Declarao Universal dos Direitos do Homem (art. 1948) tratem as duas liberdades de forma conjunta. fora de dvida que a liberdade de informao se insere na liberdade de expresso em sentido amplo49, mas a distino parece til por conta de um inegvel interesse prtico, relacionado com os diferentes requisitos exigveis de cada uma das modalidades e suas possveis limitaes. A informao no pode prescindir da verdade ainda que uma verdade subjetiva e apenas possvel (o ponto ser desenvolvido adiante) pela circunstncia de que isso que as pessoas legitimamente supem estar conhecendo ao busc-la. Decerto, no se cogita desse requisito quando se cuida de manifestaes da liberdade de expresso 50. De qualquer forma, a distino deve pautar-se por um critrio de prevalncia: haver exerccio do direito de informao quando a finalidade da manifestao for a comunicao de fatos noticiveis, cuja caracterizao vai repousar sobretudo no critrio da sua veracidade51. Alm das expresses liberdade de informao e de expresso, h ainda uma terceira locuo que se tornou tradicional no estudo do tema e que igualmente tem assento constitucional: a liberdade de imprensa. A expresso designa a liberdade reconhecida (na verdade, conquistada ao longo do tempo) aos meios de comunicao em geral (no apenas impressos, como o termo poderia sugerir) de comunicarem fatos e idias, envolvendo, desse modo, tanto a liberdade de informao como a de expresso. Se de um lado, portanto, as liberdades de informao e expresso manifestam um carter individual, e nesse sentido funcionam como meios para o desenvolvimento da personalidade, essas mesmas liberdades atendem ao inegvel interesse pblico da livre circulao de idias, corolrio e base de funcionamento do regime democrtico, tendo portanto uma dimenso eminentemente coletiva52, sobretudo quando se esteja diante de um meio de comunicao social ou de massa. A divulgao de fatos relacionados com a atuao do Poder Pblico ganha ainda importncia especial em um regime republicano, no qual os agentes pblicos praticam atos em nome do povo e a ele devem satisfaes. A publicidade dos atos dos agentes pblicos, que atuam por delegao do povo, a nica forma de control-los. Na verdade, tanto em sua manifestao individual, como especialmente na coletiva, entendese que as liberdades de informao e de expresso servem de fundamento para o exerccio de outras liberdades53, o que justifica uma posio de preferncia preferred position em relao aos direitos fundamentais individualmente considerados. Tal posio, consagrada originariamente pela Suprema Corte americana, tem sido reconhecida pela jurisprudncia do

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Tribunal Constitucional espanhol54 e pela do Tribunal Constitucional Federal alemo 55. Dela deve resultar a absoluta excepcionalidade da proibio prvia de publicaes, reservando-se essa medida aos raros casos em que no seja possvel a composio posterior do dano que eventualmente seja causado aos direitos da personalidade 56. A opo pela composio posterior tem a inegvel vantagem de no sacrificar totalmente nenhum dos valores envolvidos, realizando a idia de ponderao57. A Constituio de 1988 traz diversas normas sobre o tema das liberdades de informao, de expresso e de imprensa. Sobre as duas primeiras, de forma geral, podem ser destacados os seguintes dispositivos: Art. 5. (...) IV livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; (...) V assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral, ou imagem; (...) IX livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica ou de comunicao, independentemente de censura ou licena; (...) XIV assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional; Para tratar dos meios de comunicao social e da liberdade de imprensa, a Constituio empregou artigo prprio, que confere queles tratamento privilegiado, nos seguintes termos: Art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio. 1 Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV. 2 vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica."58 Como se observa das transcries, a chamada liberdade de imprensa (na verdade, dos meios de comunicao) recebeu um tratamento especfico no art. 220. H quem sustente, alis, que o 1 do artigo, ao afirmar que Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao..., restringe a ponderao ao julgamento dos casos concretos, afastando a possibilidade de o legislador a realizar em abstrato 59. Segundo seus defensores, a tese no importaria a negao da existncia de limites imanentes 60, mas to-somente afirmaria que a parte inicial do pargrafo probe a restrio legislativa, delegando essa tarefa integralmente ao rgo judicirio encarregado da apreciao dos conflitos concretos individualizados. Ao exercer essa funo, o rgo jurisdicional estaria ele sim adstrito s hipteses de limitao enumeradas na parte final do dispositivo (incisos IV, V, X, XIII e XIV do art. 5 da prpria Constituio)61. Independentemente da tese que se acaba de registrar, evidente que tanto a liberdade de informao, como a de expresso, e bem assim a liberdade de imprensa, no so direitos absolutos, encontrando limites na prpria Constituio. possvel lembrar dos prprios direitos da personalidade j referidos, como a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem (arts. 5, X e 220, 1), a segurana da sociedade e do Estado (art. 5, XIII), a proteo da infncia e da adolescncia (art. 21, XVI 62); no caso especfico de rdio, televiso e outros meios eletrnicos de comunicao social, o art. 221 traz uma lista de princpios que devem orientar sua programao. Alm desses limites explcitos na Constituio, h outros que podem ser, com facilidade, considerados imanentes. Em relao liberdade de informao, j se destacou que a divulgao de fatos reais, ainda quando desagradveis ou mesmo penosos para determinado(s) indivduo(s)63, o que a caracteriza. Da circunstncia de destinar-se a dar cincia da realidade,

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decorre a exigncia da verdade um requisito interno, mais do que um limite 64 , j que s se estar diante de informao, digna de proteo nesses termos, quando ele estiver presente 65. Lembre-se, porm, que a verdade aqui no corresponde, nem poderia corresponder, a um conceito absoluto. De fato, no mundo atual, no qual se exige que a informao circule cada vez mais rapidamente, seria impossvel pretender que apenas verdades incontestveis fossem divulgadas pela mdia66. Em muitos casos, isso seria o mesmo que inviabilizar a liberdade de informao, sobretudo de informao jornalstica, marcada por juzos de verossimilhana e probabilidade. Assim, o requisito da verdade deve ser compreendido do ponto de vista subjetivo, equiparando-se diligncia do informado67, a quem incumbe apurar de forma sria os fatos que pretende tornar pblicos68. Fala-se ainda de um limite genrico s liberdades de informao e de expresso que consistiria no interesse pblico69. preciso, no entanto, certo cuidado com essa espcie de clusula genrica que, historicamente, tem sido empregada, com grande dissimulao, para a prtica de variadas formas de arbtrio no cerceamento das liberdades individuais, na imposio de censura e de discursos oficiais de matizes variados. Mesmo porque, vale lembrar que o pleno exerccio das liberdades de informao e de expresso constitui um interesse pblico em si mesmo, a despeito dos eventuais contedos que veiculem. O tema vale uma nota especfica. Quando se faz referncia necessidade de se atender ao requisito do interesse pblico no exerccio da liberdade de informao e de expresso, na verdade se est cuidando do contedo veiculado pelo agente. Isto : procura-se fazer um juzo de valor sobre o interesse na divulgao de determinada informao ou de determinada opinio. Ocorre, porm, que h um interesse pblico da maior relevncia no prprio instrumento em si, isto , na prpria liberdade, independentemente de qualquer contedo. No custa lembrar que sobre essa liberdade que repousa o conhecimento dos cidados acerca do que ocorre sua volta 70; sobre essa liberdade, ao menos em Estados plurais, que se deve construir a confiana nas instituies e na democracia. O Estado que censura o programa televisivo de m qualidade pode, com o mesmo instrumental, censurar matrias jornalsticas inconvenientes" 71, sem que o pblico exera qualquer controle sobre o filtro que lhe imposto. A concluso a que se chega, portanto, a de que o interesse pblico na divulgao de informaes reiterando-se a ressalva sobre o conceito j pressupor a satisfao do requisito da verdade subjetiva presumido. A superao dessa presuno, por algum outro interesse, pblico ou privado, somente poder ocorrer, legitimamente, nas situaes-limite, excepcionalssimas, de quase ruptura do sistema. Como regra geral, no se admitir a limitao de liberdade de expresso e de informao, tendo-se em conta a j mencionada preferred position de que essas garantias gozam. Um ltimo aspecto do conflito potencial entre as liberdades de informao e de expresso e seus limites envolve no as normas em oposio, mas as modalidades disponveis de restrio, mais ou menos intensas, de tais liberdades. Como referido inicialmente, a ponderao dever decidir no apenas qual bem constitucional deve preponderar no caso concreto, mas tambm em que medida ou intensidade ele deve preponderar. A restrio mais radical, sempre excepcional e no prevista explicitamente pelo constituinte em nenhum ponto do texto de 1988, a proibio prvia da publicao ou divulgao do fato ou da opinio. Essa uma modalidade de restrio que elimina a liberdade de informao e/ou de expresso. Em seguida, a prpria Constituio admite a existncia de crimes de opinio (art. 53, a contrario sensu), bem como a responsabilizao civil por danos materiais ou morais (art. 5, V e X), ou seja: o exerccio abusivo das liberdades de informao e de expresso poder ocasionar a responsabilizao civil ou mesmo criminal. Por fim, a Constituio previu ainda o direito de resposta (art. 5, V) como mecanismo de sano. 3. Parmetros constitucionais para a ponderao na hiptese de coliso

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A partir das notas tericas estabelecidas no tpico anterior, possvel desenvolver um conjunto de parmetros que se destinam a mapear o caminho a ser percorrido pelo intrprete, diante do caso concreto. So elementos que devem ser considerados na ponderao entre a liberdade de expresso e informao (especialmente esta ltima, pois a que mais diretamente interessa ao estudo), de um lado, e os direitos honra, intimidade, vida privada e imagem, de outro. Os parmetros apurados at aqui seguem enunciados abaixo. A) A veracidade do fato A informao que goza de proteo constitucional a informao verdadeira. A divulgao deliberada de uma notcia falsa, em detrimento do direito da personalidade de outrem, no constitui direito fundamental do emissor. Os veculos de comunicao tm o dever de apurar, com boa-f e dentro de critrios de razoabilidade, a correo do fato ao qual daro publicidade. bem de ver, no entanto, que no se trata de uma verdade objetiva, mas subjetiva, subordinada a um juzo de plausibilidade e ao ponto de observao de quem a divulga. Para haver responsabilidade, necessrio haver clara negligncia na apurao do fato ou dolo na difuso da falsidade. B) Licitude do meio empregado na obteno da informao O conhecimento acerca do fato que se pretende divulgar tem de ter sido obtido por meios admitidos pelo direito. A Constituio, da mesma forma que veda a utilizao, em juzo, de provas obtidas por meios ilcitos, tambm interdita a divulgao de notcias s quais se teve acesso mediante cometimento de um crime. Se a fonte da notcia fez, e.g., uma interceptao telefnica clandestina, invadiu domiclio, violou o segredo de justia em um processo de famlia ou obteve uma informao mediante tortura ou grave ameaa, sua divulgao no ser legtima. Note-se ainda que a circunstncia de a informao estar disponvel em arquivos pblicos ou poder ser obtida por meios regulares e lcitos torna-a pblica e, portanto, presume-se que a divulgao desse tipo de informao no afeta a intimidade, a vida privada, a honra ou a imagem dos envolvidos72. C) Personalidade pblica ou estritamente privada da pessoa objeto da notcia As pessoas que ocupam cargos pblicos tm o seu direito de privacidade tutelado em intensidade mais branda. O controle do poder governamental e a preveno contra a censura ampliam o grau legtimo de ingerncia na esfera pessoal da conduta dos agentes pblicos. O mesmo vale para as pessoas notrias, como artistas, atletas, modelos e pessoas do mundo do entretenimento. Evidentemente, menor proteo no significa supresso do direito. J as pessoas que no tm vida pblica ou notoriedade desfrutam de uma tutela mais ampla de sua privacidade73. D) Local do fato Os fatos ocorridos em local reservado tm proteo mais ampla do que os acontecidos em locais pblicos. Eventos ocorridos no interior do domiclio de uma pessoa, como regra, no so passveis de divulgao contra a vontade dos envolvidos. Mas se ocorrerem na rua, em praa pblica ou mesmo em lugar de acesso ao pblico, como um restaurante ou o saguo de um hotel, em princpios sero fatos noticiveis. E) Natureza do fato H fatos que so notcia, independentemente dos personagens envolvidos. Acontecimentos da natureza (tremor de terra, enchente), acidentes (automobilstico, incndio, desabamento), assim como crimes em geral74, so passveis de divulgao por seu evidente interesse jornalstico, ainda quando exponham a intimidade, a honra ou a imagem de pessoas neles envolvidos.

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F) Existncia de interesse pblico na divulgao em tese O interesse pblico na divulgao de qualquer fato verdadeiro se presume, como regra geral. A sociedade moderna gravita em torno da notcia, da informao, do conhecimento e de idias. Sua livre circulao, portanto, da essncia do sistema democrtico e do modelo de sociedade aberta e pluralista que se pretende preservar e ampliar. Caber ao interessado na no divulgao demonstrar que, em determinada hiptese, existe um interesse privado excepcional que sobrepuja o interesse pblico residente na prpria liberdade de expresso e de informao75. G) Existncia de interesse pblico na divulgao de fatos relacionados com a atuao de rgos pblicos Em um regime republicano, a regra que toda a atuao do Poder Pblico, em qualquer de suas esferas, seja pblica, o que inclui naturalmente a prestao jurisdicional. A publicidade, como corrente, o mecanismo pelo qual ser possvel ao povo controlar a atuao dos agentes que afinal praticam atos em seu nome. O art. 5, XXXIII, como referido, assegura como direito de todos o acesso a informaes produzidas no mbito de rgos pblicos, salvo se o sigilo for indispensvel segurana da sociedade e do Estado. H) Preferncia por sanes a posteriori, que no envolvam a proibio prvia da divulgao O uso abusivo da liberdade de expresso e de informao pode ser reparado por mecanismos diversos, que incluem a retificao, a retratao, o direito de resposta e a responsabilizao, civil ou penal e a interdio da divulgao. Somente em hipteses extremas se dever utilizar a ltima possibilidade. Nas questes envolvendo honra e imagem, por exemplo, como regra geral ser possvel obter reparao satisfatria aps a divulgao, pelo desmentido por retificao, retratao ou direito de resposta e por eventual reparao do dano, quando seja o caso. J nos casos de violao da privacidade (intimidade ou vida privada), a simples divulgao poder causar o mal de um modo irreparvel. Veja-se a diferena. No caso de violao honra: se a imputao de um crime a uma pessoa se revelar falsa, o desmentido cabal minimizar a sua conseqncia. Mas no caso da intimidade, se se divulgar que o casal se separou por disfuno sexual de um dos cnjuges hiptese que em princpio envolve fato que no poderia ser tornado pblico no h reparao capaz de desfazer efetivamente o mal causado. IV.
A QUESTO SOB A TICA INFRACONSTITUCIONAL. PARMETROS CRIADOS PELO LEGISLADOR PARA A PONDERAO NA HIPTESE DE COLISO

Encerrado o exame da questo sob a tica constitucional, cabe agora verificar se h normas infraconstitucionais que postulam aplicao ao caso. A resposta afirmativa. Como se sabe, e a grande quantidade de obras publicadas sobre o assunto d conta 76, a coliso ou a aparente coliso entre as liberdades de informao e de expresso e os direitos honra, intimidade e imagem so relativamente freqentes, a maior parte das vezes envolvendo os meios de comunicao. No de surpreender, portanto, que o legislador fosse atrado pela idia de criar solues gerais para o tema. Relembre-se, no entanto, como j assinalado, que uma lei que pretenda arbitrar uma coliso de direitos fundamentais de forma rgida e abstrata enfrentar dois bices principais e interligados a unidade da Constituio e a ausncia de hierarquia entre os direitos , que levam mesma conseqncia: a ausncia de fundamento de validade para a preferncia atribuda a um direito em detrimento de outro em carter geral e permanente. Em particular, no que diz respeito liberdade de informao reconhecida aos meios de comunicao, o espao reservado ao legislador sofre ainda a restrio categrica do 1 do art. 220 de que Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica (...) observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e

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XIV. Como consignado anteriormente, h quem defenda a tese de que a disposio transcrita simplesmente probe a atuao do legislador na matria (v. supra). Mesmo que assim no se entenda, certo, no entanto, que os limites impostos lei no que diz respeito disciplina da coliso de direitos fundamentais em geral aplica-se coliso dos direitos em questo. Pois bem. Duas normas existentes hoje no ordenamento procuram arbitrar a coliso entre as liberdades de informao e expresso e os direitos honra, intimidade e imagem: o art. 21 da Lei de Imprensa (Lei n 5.250, de 09.02.67) e o art. 20 do novo Cdigo Civil. Cabe agora examinar seu sentido e alcance, bem como sua compatibilidade com o exposto sobre os parmetros constitucionais que devem orientar a soluo dessa espcie de coliso. 1. Interpretao constitucionalmente adequada do art. 21, 2 da Lei de Imprensa (Lei n 5.250/1967) A Lei n 5.250/1967, conhecida como Lei de Imprensa, dedica uma seo inteira (arts. 12 a 28) ao tratamento Dos Abusos no Exerccio da Liberdade de Manifestao do Pensamento e Informao. No preciso tecer maiores comentrios sobre as circunstncias histricas em que a norma foi editada em plena ditadura militar , mesmo porque a prpria leitura do texto j revela sua inspirao. Apenas como exemplo, vale registrar que seu art. 16 considera crime, sujeito a deteno por at 6 meses, publicar fatos verdadeiros truncados ou deturpados, que provoquem: I - perturbao da ordem pblica ou alarma social; II desconfiana no sistema bancrio ou abalo de crdito de instituio financeira ou de qualquer empresa, pessoa fsica ou jurdica; III - prejuzo ao crdito da Unio, do Estado, do Distrito Federal ou do Municpio; IV - sensvel perturbao na cotao das mercadorias e dos ttulos imobilirios no mercado financeiro. O art. 17, por sua vez, considera abusiva a manifestao de pensamento e de informao que ofenda a moral pblica e os bons costumes, sujeitando o infrator a pena de deteno de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa de 1 (um) a 20 (vinte) salrios-mnimos da regio. Pois bem. No rol de condutas abusivas foi includo o art. 21, que tem a seguinte redao: Art. 21 - Difamar algum, imputando-lhe fato ofensivo sua reputao: Pena: Deteno de 3 (trs) a 18 (dezoito) meses, e multa de 2 (dois) a 10 (dez) salriosmnimos da regio. 1 exceo da verdade somente se admite: a) se o crime cometido contra funcionrio pblico, em razo das funes ou contra rgo ou entidade que exera funes de autoridade pblica; b) se o ofendido permite a prova. 2 Constitui crime de difamao a publicao ou transmisso, salvo se motivada por interesse pblico, de fato delituoso, se o ofendido j tiver cumprido pena a que tenha sido condenado em virtude dele. O exame da norma transcrita suscita dois problemas de ordem constitucional, um geral, relacionado com o caput, e um especfico, envolvendo o 2. De acordo com o caput do artigo transcrito, constituiria crime de difamao (salvo nos casos em que se admite a exceo da verdade) imputar fato verdadeiro a algum, caso tal fato seja ofensivo reputao do indivduo. Alguns exemplos ajudam na compreenso da dificuldade que a aplicao do dispositivo acarreta: jornalista que denunciasse fatos verdadeiros, obtidos licitamente, mas ofensivos, e.g., reputao de candidatos a algum cargo pblico, cometeria crime de difamao77; o mesmo ocorrendo com a divulgao por um reprter de prticas antiticas de empresrios ou desportistas. A espcie de restrio contida no caput, como se v, de difcil compatibilizao com um Estado plural e democrtico j que s admitiria a divulgao de fatos que promovessem a louvao dos indivduos78 , por interferirem com as liberdades de imprensa, de crtica em geral e de investigao jornalstica, especialmente protegidas pela Constituio de 1988. Ainda quando se pudesse admitir a validade desse dispositivo, ele s poderia ser aplicado quando se detectasse apenas o dolo de difamar, estando totalmente ausente o interesse

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pblico. Certo , todavia, que o interesse pblico sempre se presume na divulgao de um fato verdadeiro. Esta , igualmente, a questo em jogo com relao ao 2 do mesmo artigo, ao pretender tipificar a publicao ou transmisso de fato delituoso, se o ofendido j tiver cumprido pena a que tenha sido condenado em virtude dele. Aqui, a excludente representada pelo interesse pblico vem expressamente consignada. A esse propsito, impem-se duas observaes. A primeira a de que, conforme j sublinhado, a Constituio de 1988 consagra as liberdades de informao e de expresso (aqui especificamente de informao) como valiosas em si mesmas, independentemente do contedo que veiculem, por serem garantias essenciais para a manuteno do status de liberdade, da democracia e do pluralismo. A segunda a de que nessa hiptese a do 2 do art. 21 da Lei n 5.250/67 , a divulgao se refere a fatos verdadeiros, assim reconhecidos pelos rgos judiciais competentes. E mais: o conhecimento sobre eles pode ser obtido por via lcita, j que as informaes constam de registros pblicos. Portanto, vista de todos esses elementos papel da liberdade de expresso, verdade dos fatos e licitude dos meios , o interesse pblico na divulgao se presume. De modo que a clusula excludente constante do dispositivo constitui a regra, sendo que a presuno de legitimidade da divulgao somente ceder em hipteses muito excepcionais, devidamente comprovadas, aptas a afastar o interesse pblico. Leitura diversa levaria no recepo do dispositivo pela ordem constitucional de 1988. Em suma: tanto no caso do caput do art. 21 como no do seu 2 , a presena do interesse pblico na divulgao de fatos noticiveis excluir o crime. Tal interesse presumido, s podendo ser afastado mediante demonstrao expressa de sua ausncia e do dolo de difamar. 2. Interpretao constitucionalmente adequada do art. 20 do novo Cdigo Civil. O novo Cdigo Civil abriu um captulo especial para tratar dos direitos da personalidade (arts. 11 a 21) e, ao faz-lo, procurou prescrever uma frmula capaz de solucionar os possveis conflitos entre esses direitos e as liberdades de informao e de expresso. Esta a origem do art. 20, que tem a seguinte dico: Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. A interpretao mais evidente do dispositivo produz a seguinte concluso: pode ser proibida, a requerimento do interessado, a utilizao da imagem de algum ou a divulgao de fatos sobre a pessoa, em circunstncias capazes de lhe atingir a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, inclusive para fins jornalsticos (j que a norma no distingue). As excees ao preceito so: (i) a autorizao da pessoa envolvida ou a circunstncia de a exibio ser necessria para (ii) a administrao da justia ou (iii) a manuteno da ordem pblica. Ou seja: pode ser proibido tudo o que no tenha sido autorizado e no seja necessrio administrao da justia ou manuteno da ordem pblica. Na sua leitura mais bvia, a norma no resiste a um sopro de bom direito. Impem-se, assim, algumas observaes. Em primeiro lugar, o dispositivo transcrito emprega dois estranhos conceitos administrao da justia e manuteno da ordem pblica , que no constam do texto constitucional e so amplamente imprecisos e difusos. Que espcie de informao ou imagem de uma pessoa poderia ser necessria administrao da justia? Fatos relacionados a condutas ilcitas, na esfera cvel e criminal, talvez. E quanto manuteno da ordem pblica? Trata-se de conceito ainda mais indefinido. A divulgao de fotos de criminosos procurados pela polcia poderia enquadrar-se nesse parmetro, e talvez at mesmo na idia de administrao da justia. De toda sorte, a fragilidade constitucional desses conceitos pode ser facilmente percebida mediante um exerccio simples: o teste de sua incidncia sobre diversas hipteses capaz de produzir resultados inteiramente incompatveis com a Constituio.

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Suponha-se que uma alta autoridade da Repblica seja atingida por um ovo arremessado por um manifestante e reaja com um insulto preconceituoso. A divulgao do episdio certamente traz uma exposio negativa de sua imagem. O evento, por sua vez, nada tem a ver com a administrao da justia ou com a manuteno da ordem pblica. Pergunta-se: compatvel com a Constituio impedir a divulgao desse fato? Parece evidente que no. Imagine-se, agora, que um jornalista apure que determinado governador de Estado era, at pouco antes da posse, scio em uma empresa de fachada, acusada de lavagem de dinheiro. Tampouco aqui pareceria legtimo proibir a divulgao da notcia, independentemente de prvia autorizao ou de qualquer repercusso sobre a administrao da justia ou a ordem pblica. Considere-se um exemplo inverso. Um servidor pblico suspeito da prtica de ato de improbidade. A autoridade que conduz a investigao decide publicar uma foto do investigado na imprensa, solicitando a todos os que tenham alguma informao relevante para incrimin-lo que se dirijam a determinada repartio. A providncia poderia at ser til para a administrao da justia, mas tal conduta certamente no se afigura legtima luz da Constituio. Como se v, os critrios empregados pelo Cdigo Civil no encontram qualquer amparo constitucional e, na prtica, acabam por corresponder velha clusula do interesse pblico, que j serviu a tantos regimes arbitrrios. interessante notar, alis, que embora o novo Cdigo conte pouco mais de um ano de existncia, esse dispositivo foi concebido entre o fim da dcada de 60 e o incio da dcada de 70, pois j constava do Anteprojeto de Cdigo Civil de 197279. O ambiente no qual nasceu provavelmente explica a inadequao da filosofia a ele subjacente bem como dos conceitos utilizados. Na verdade, ainda h pouqussimo material doutrinrio produzido sobre o referido art. 20, o que no impediu Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho de condenar o dispositivo como inconstitucional, nos seguintes termos: O artigo 20 do novo Cdigo Civil, que representa uma ponderao de interesses por parte do legislador, desarrazoado, porque valora bens constitucionais de modo contrrio aos valores subjacentes Constituio. A opo do legislador, tomada de modo apriorstico e desconsiderando o bem constitucional da liberdade de informao, pode e deve ser afastada pela interpretao constitucional."80 De fato, as leituras mais evidentes do art. 20 do novo Cdigo o levam a um confronto direto com a Constituio: as liberdades de expresso e de informao so por ele esvaziadas; consagra-se uma invlida precedncia abstrata de outros direitos fundamentais sobre as liberdades em questo; e as supostas vlvulas de escape para essa regra geral de preferncia so clusulas que no repercutem qualquer disposio constitucional. Nada obstante essa primeira viso, parece possvel adotar uma interpretao conforme a Constituio 81 do dispositivo, capaz de evitar a declarao formal de inconstitucionalidade de seu texto. Confira-se o argumento. A interpretao que se entende possvel extrair do art. 20 referido j no limite de suas potencialidades semnticas, bem de ver pode ser descrita nos seguintes termos: o dispositivo veio tornar possvel o mecanismo da proibio prvia de divulgaes (at ento sem qualquer previso normativa explcita) que constitui, no entanto, providncia inteiramente excepcional. Seu emprego s ser admitido quando seja possvel afastar, por motivo grave e insupervel, a presuno constitucional de interesse pblico que sempre acompanha a liberdade de informao e de expresso, especialmente quando atribuda aos meios de comunicao Ou seja: ao contrrio do que poderia parecer em uma primeira leitura, a divulgao de informaes verdadeiras e obtidas licitamente sempre se presume necessria ao bom funcionamento da ordem pblica e apenas em casos excepcionais, que caber ao intrprete definir diante de fatos reais inquestionveis, que se poder proibi-la. Essa parece ser a nica forma de fazer o art. 20 do Cdigo Civil conviver com o sistema constitucional; caso no se entenda o dispositivo dessa forma, no poder ele subsistir validamente.

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V. SOLUO DA PONDERAO NA HIPTESE EM ESTUDO Antes de aplicar ao tipo de coliso objeto deste estudo o conjunto de argumentos doutrinrios e normativos que se vem de expor, no se pode deixar de localizar a teoria jurdica no tempo, no espao e na histria, sem o que ela perderia boa parte de seu sentido. Como se sabe, a histria da liberdade de expresso e de informao, no Brasil, uma histria acidentada. Convive com golpes, contra-golpes, sucessivas quebras da legalidade e pelo menos duas ditaduras de longa durao: a do Estado Novo, entre 1937 e 1945, e o Regime Militar, de 1964 a 1985. Desde o Imprio, a represso manifestao do pensamento elegeu alvos diversos, da religio s artes. As razes invocadas eram sempre de Estado: segurana nacional, ordem pblica, bons costumes. Os motivos reais, como regra, apenas espelhavam um sentido autoritrio e intolerante do poder. Durante diferentes perodos, houve temas proibidos, ideologias banidas, pessoas malditas. No jornalismo impresso, o vazio das matrias censuradas era preenchido com receitas de bolo e poesias de Cames. Na televiso, programas eram proibidos ou mutilados. Censuravam-se msicas, peas, livros e novelas. O Ballet Bolshoi foi proibido de apresentar-se no Brasil, sob a alegao de constituir propaganda comunista. Um surto de meningite teve sua divulgao vedada por contrastar com a imagem que se queria divulgar do pas. Em fases diferentes da experincia brasileira, a vida foi vivida nas entrelinhas, nas sutilezas, na clandestinidade. A interdio compulsria da liberdade de expresso e de informao, por qualquer via, evoca episdios de memria triste e dificilmente pode ser vista com naturalidade ou indiferena. claro que uma ordem judicial, precedida de devido processo legal, no uma situao equiparada da presena de censores da Polcia Federal nas redaes e nos estdios. Mas h riscos anlogos. E o passado muito recente para no assombrar. Feita a digresso, e retornando ao ponto, cabe examinar as duas situaes descritas no incio deste estudo, que envolvem a legitimidade ou no da exibio, independentemente de autorizao dos eventuais envolvidos, de programas ou matrias jornalsticas nos quais: (i) seja citado o nome ou divulgada a imagem de pessoas relacionadas com o evento noticiado ou (ii) sejam relatados e encenados eventos criminais de grande repercusso ocorridos no passado. Examine-se em primeiro lugar a segunda circunstncia, mais especfica quanto aos fatos, que diz respeito divulgao de eventos e procedimentos criminais de grande repercusso ocorridos no passado. Ora, todos os parmetros listados no tpico III.3. indicam a legitimidade constitucional da divulgao desses fatos. om efeito, trata-se em primeiro lugar de fatos verdadeiros, no apenas do ponto de vista subjetivo como tambm, em alguns dos casos, com a objetividade decorrente de decises judiciais transitadas em julgado. Ademais, o conhecimento dos fatos foi obtido por meio lcito, pois foram noticiados nos veculos de imprensa da poca, assim como constam de registros policiais e judiciais. As pessoas envolvidas tornaram-se personalidades pblicas, em razo da notoriedade que o seu envolvimento com os fatos lhes deu. Crimes so fatos noticiveis por natureza, no podendo ser tratados como questes estritamente privadas. E, por fim, h evidente interesse pblico na sua divulgao, inclusive como fator inibidor de transgresses futuras. Quanto aos fatos noticiveis em geral, a mesma presuno milita com intensidade ainda maior. Aqui, no se trata apenas da liberdade de veicular novamente fatos passados, j conhecidos do pblico ou histricos, mas de informar propriamente, isto , de levar ao conhecimento da populao eventos contemporneos ou em curso. Pretender que programas ou matrias jornalsticas apenas possam exibir imagens ou fazer referncia a pessoas mediante prvia autorizao dos interessados corresponde a inviabilizar de forma drstica a liberdade de informao ou de expresso. Afora a impossibilidade fsica de tal providncia, bastaria ao indivduo que est sendo alvo de crticas ou investigaes negar a suposta autorizao e assim tornar impossvel ao jornalista exercer o seu ofcio e ao meio de comunicao desempenhar o seu papel institucional.

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A regra, portanto, em sede de divulgao jornalstica, a de que no h necessidade de se obter autorizao prvia dos indivduos envolvidos em algum fato noticivel (verdadeiro subjetivamente e tendo fonte lcita) e que venham a ter seus nomes e/ou imagens divulgados de alguma forma. Eventuais abusos e.g. negligncia na apurao ou malcia na divulgao estaro sujeitos a sanes a posteriori, como j assinalado. Mas como regra, no ser cabvel qualquer tipo de reparao pela divulgao de fatos verdadeiros, cujo conhecimento acerca de sua ocorrncia tenha sido obtido por meio lcito, presumindo-se, em nome da liberdade de expresso e de informao, o interesse pblico na livre circulao de notcias e idias.

Concluses
Ao final dessa exposio, que se fez inevitavelmente analtica, possvel compendiar as principais idias desenvolvidas nas proposies seguintes: 1. A coliso de princpios constitucionais ou de direitos fundamentais no se resolve mediante o emprego dos critrios tradicionais de soluo de conflitos de normas, como o hierrquico, o temporal e o da especializao. Em tais hipteses, o intrprete constitucional precisar socorrer-se da tcnica da ponderao de normas, valores ou interesses, por via da qual dever fazer concesses recprocas entre as pretenses em disputa, preservando o mximo possvel do contedo de cada uma. Em situaes extremas, precisar escolher qual direito ir prevalecer e qual ser circunstancialmente sacrificado, devendo fundamentar racionalmente a adequao constitucional de sua deciso. 2. Os direitos da personalidade, tidos como emanao da dignidade da pessoa humana, conquistaram autonomia cientfica e normativa, so oponveis a todos e comportam reparao independentemente de sua repercusso patrimonial (dano moral). corrente a classificao que os divide em direitos (i) integridade fsica e (ii) integridade moral. A proteo da integridade moral, que a que diz respeito discusso aqui desenvolvida, tem no Brasil status constitucional, materializando-se nos direitos intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas. 3. A liberdade de informao diz respeito ao direito individual de comunicar livremente fatos e ao direito difuso de ser deles informado. A liberdade de expresso tutela o direito de externar idias, opinies, juzos de valor e manifestaes do pensamento em geral. Tanto em sua dimenso individual como, especialmente, na coletiva, entende-se que as liberdades de informao e de expresso servem de fundamento para o exerccio de outras liberdades, o que justifica sua posio de preferncia em tese (embora no de superioridade) em relao aos direitos individualmente considerados. 4. Na coliso entre a liberdade de informao e de expresso, de um lado, e os direitos da personalidade, de outro, destacam-se como elementos de ponderao: a veracidade do fato, a licitude do meio empregado na obteno da informao, a personalidade pblica ou estritamente privada da pessoa objeto da notcia, o local do fato, a natureza do fato, a existncia de interesse pblico na divulgao, especialmente quando o fato decorra da atuao de rgos ou entidades pblicas, e a preferncia por medidas que no envolvam a proibio prvia da divulgao. Tais parmetros servem de guia para o intrprete no exame das circunstncias do caso concreto e permitem certa objetividade s suas escolhas. 5. O legislador infraconstitucional pode atuar no sentido de oferecer alternativas de soluo e balizamentos para a ponderao nos casos de conflito de direitos fundamentais. Todavia, por fora do princpio da unidade da Constituio, no poder determinar, em abstrato, a prevalncia de um direito sobre o outro, retirando do intrprete a competncia para verificar, in concreto, a soluo constitucionalmente adequada para o problema. 6. O 2 do art. 21 da Lei n 5.250/67 (Lei de Imprensa) e o art. 20 do Novo Cdigo Civil devem ser interpretados conforme a Constituio para que possam subsistir validamente. que de sua literalidade resultaria uma inadmissvel precedncia geral dos direitos da personalidade sobre as liberdades de informao e de expresso. Em ambos os

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casos, a presuno do interesse pblico na livre circulao de notcias e de idias impede o cerceamento da liberdade de informao e de expresso, a menos que a presuno possa ser excepcionalmente afastada vista do caso concreto, mediante comprovao cabal de uma situao contraposta, merecedora de maior proteo. 7. legtima a exibio, independentemente de autorizao dos eventuais envolvidos, de programas ou matrias jornalsticas nas quais: (i) sejam citados os nomes ou divulgada a imagem de pessoas relacionadas com o evento noticiado; ou (ii) sejam relatados e encenados eventos criminais de grande repercusso ocorridos no passado, e que tenham mobilizado a opinio pblica. Presentes os elementos de ponderao aqui estudados, no se admitir: (a) a proibio da divulgao, (b) a tipificao da veiculao da matria ou do programa como difamao e (c) a pretenso de indenizao por violao dos direitos da personalidade.

Trabalho desenvolvido com a colaborao de Ana Paula de Barcellos. 1 V. Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 2003. Os princpios especficos e instrumentais interpretao constitucional so os da supremacia, presuno de constitucionalidade, interpretao conforme a Constituio, unidade, razoabilidade-proporcionalidade e efetividade.2 3 V Lus Roberto Barroso, Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro, in Temas de direito constitucional, t. II, p. 32: O Direito, como se sabe, um sistema de normas harmonicamente articuladas. Uma situao no pode ser regida simultaneamente por duas disposies legais que se contraponham. Para solucionar essas hipteses de conflito de leis, o ordenamento jurdico se serve de trs critrios tradicionais: o da hierarquia pelo qual a lei superior prevalece sobre a inferior , o cronolgico onde a lei posterior prevalece sobre a anterior e o da especializao em que a lei especfica prevalece sobre a lei geral. Estes critrios, todavia, no so adequados ou plenamente satisfatrios quando a coliso se d entre normas constitucionais, especialmente entre princpios constitucionais, categoria na qual devem ser situados os conflitos entre direitos fundamentais. 3 4 Humberto vila, Teoria dos princpios (da definio aplicao dos princpios jurdicos), 2003.4 5 Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, 1997, p. 86: Princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes. Por isso, so mandados de otimizao, caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento no s depende das possibilidades reais, mas tambm das jurdicas. O mbito do juridicamente possvel determinado pelos princpios e regras opostas. (traduo livre). 5 6 H vasto material sobre o assunto, tanto na doutrina brasileira quanto no direito comparado. A respeito da coliso de direitos fundamentais em geral, v. Wilson Antnio Steinmetz, Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade, 2001; Daniel Sarmento, A ponderao de interesses na Constituio Federal, 2000; Ricardo Lobo Torres, Da ponderao de interesses ao princpio da ponderao, in Urbano Zilles (coord.), Miguel Reale. Estudos em Homenagem a seus 90 anos, 2000. Sobre a temtica especfica da coliso entre a liberdade de expresso em sentido amplo e outros direitos fundamentais, sobretudo os direitos honra, intimidade, vida privada e imagem, v. Edilsom Pereira de Souza, Coliso de direitos fundamentais. A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e de informao, 2000; Lus Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, Direito de informao e liberdade de expresso, 1999; Mnica Neves Aguiar da Silva Castro, Honra, imagem, vida privada e intimidade, em coliso com outros direitos, 2002; Porfirio Barroso e Mara del Mar Lpez Tavalera, La libertad de expresion y sus limitaciones constitucionales, 1998; Antonio Fayos Gard, Derecho a la intimidad y medios de comunicacin, 2000; Miguel ngel Alegre Martnez, El derecho a la propia imagen, 1997; Sidney Cesar Silva Guerra, A liberdade de imprensa e o direito imagem, 1999; Pedro Frederico Caldas, Vida privada, liberdade de imprensa e dano moral, 1997.6 7 Edilsom Pereira de Farias, Coliso de direitos. A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e de informao, p. 120: Sucede que no h hierarquia entre os direitos fundamentais. Estes, quando se encontram em oposio entre si, no se resolve a coliso suprimindo um em favor do outro. Ambos os direitos protegem a dignidade da pessoa humana e merecem ser preservados o mximo possvel na soluo da coliso. 7 8 E.g., CF, art. 5: XII inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer
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para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; e XIII livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. 8 9 Para parte dos autores que tratam do tema, ao regulamentar o exerccio do direito o legislador poder explicitar limites imanentes, independentemente de expressa previso constitucional. V. Wilson Antnio Steinmetz, Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade, 2001, pp. 60-1: Em outros termos, a restrio de direitos fundamentais operada pelo legislador ordinrio, antecipando-se a futuros conflitos (conflitos em potencial), pode ser justificada invocando-se a teoria dos limites imanentes; o legislador poder argumentar que, embora no tenham sido prescritos nem direta nem indiretamente pelo legislador constituinte, os limites que est fixando so legtimos, porque imanentes ao sistema de direitos fundamentais e Constituio como um todo. 9 10 STF, DJ 29.06.90, ADInMC 223-DF, Rel. Min. Paulo Brossard. 10 11 STF, DJ 29.06.90, ADInMC 223-DF, Rel. Min. Paulo Brossard: Generalidade, diversidade e impreciso de limites do mbito de vedao de liminar da MP 173, que, se lhe podem vir, a final, a comprometer a validade, dificultam demarcar, em tese, no juzo de delibao sobre o pedido de sua suspenso cautelar, at onde so razoveis as proibies nela impostas, enquanto conteno ao abuso do poder cautelar, e onde se inicia, inversamente, o abuso das limitaes e a conseqente afronta plenitude da jurisdio e ao Poder Judicirio. Indeferimento da suspenso liminar da MP 173, que no prejudica, segundo o relator do acrdo, o exame judicial em cada caso concreto da constitucionalidade, includa a razoabilidade, da aplicao da norma proibitiva da liminar. Consideraes, em diversos votos, dos riscos da suspenso cautelar da medida impugnada. V. a propsito, o bem fundamentado voto do Min. Seplveda Pertence, aderindo ao relator, do qual se transcreve breve passagem: O que vejo, aqui, embora entendendo no ser de bom aviso, naquela medida de discricionariedade que h na grave deciso a tomar, da suspenso cautelar, em tese, que a simbiose institucional a que me referi, dos dois sistemas de controle da constitucionalidade da lei, permite no deixar ao desamparo ningum que precise de medida liminar em caso onde segundo as premissas que tentei desenvolver e melhor do que eu desenvolveram os Ministros Paulo Brossard e Celso de Mello a vedao da liminar, por que desarrazoada, por que incompatvel com o art. 5, XXXV, por que ofensiva do mbito de jurisdio do Poder Judicirio, se mostra inconstitucional. Assim, creio que a soluo estar no manejo do sistema difuso, porque nele, em cada caso concreto, nenhuma medida provisria pode subtrair ao juiz da causa um exame da constitucionalidade, inclusive sob o prisma da razoabilidade, das restries impostas ao seu poder cautelar, para, se entender abusiva essa restrio, se a entender inconstitucional, conceder a liminar, deixando de dar aplicao, no caso concreto, medida provisria, na medida em que, em relao quele caso, a julgue inconstitucional, porque abusiva (fls. 12). 11 12 Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1997; Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, 1997 e os seguintes textos mimeografados: Coliso e ponderao como problema fundamental da dogmtica dos direitos fundamentais (1998) e Constitutional rights, balancing, and rationality (2002) (textos gentilmente cedidos por Margarida Lacombe Camargo); Karl Larenz, Metodologia da cincia do direito, 1997; Daniel Sarmento, A ponderao de interesses na Constituio Federal, 2000; Ricardo Lobo Torres, Da ponderao de interesses ao princpio da ponderao, in Urbano Zilles (coord.), Miguel Reale. Estudos em homenagem a seus 90 anos, 2000, p. 643 e ss.; Aaron Barak, Foreword: a judge on judging: the role of a Supreme Court in a Democracy, Harvard Law Review 116/1 (2002); Marcos Maselli Gouva, O controle judicial das omisses administrativas , 2003; Humberto vila, Teoria dos princpios (da definio aplicao dos princpios jurdicos), 2003. 12 13 Jos Maria Rodrguez de Santiago, La ponderacin de bienes e intereses en el derecho administrativo, 2000. 14 Do ingls hard cases, a expresso identifica situaes para as quais no h uma formulao simples e objetiva a ser colhida no ordenamento, sendo necessria a atuao subjetiva do intrprete e a realizao de escolhas, com eventual emprego de discricionariedade.13 15 A ponderao tambm tem sido empregada em outras circunstncias, como na definio do contedo de conceitos jurdicos indeterminados (a definio do que sejam os valores ticos e sociais da pessoa e da famlia, referidos no art. 221, IV, da Constituio, envolver por certo um raciocnio do tipo ponderativo) ou na aplicao da eqidade a casos concretos, embora este ltimo caso possa ser reconduzido a um confronto de princpios, j que a eqidade tem como fundamento normativo especfico o princpio constitucional da justia. 14 16 Ricardo Lobo Torres, Da ponderao de interesses ao princpio da ponderao, in Urbano Zilles (coord.), Miguel Reale. Estudos em homenagem a seus 90 anos, 2000, p. 643 e ss..15 17 Por vezes, o conflito se estabelece mais claramente entre interesses opostos, quando ento ser preciso verificar se esses interesses podem ser reconduzidos a normas jurdicas (as quais, por sua vez, podem ter como fundamento regras e/ou princpios, explcitos ou implcitos). 16 18 Sobre o tema, v. Humberto vila, Teoria dos princpios (da definio aplicao dos princpios jurdicos) , 2003, p.

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13.17 19 Essa estrutura em geral no se repete com as regras, de modo que a ponderao destas ser um fenmeno muito mais complexo e excepcional.18 20 Neste sentido, v. Fbio Corra Souza de Oliveira, Por uma teoria dos princpios. O princpio constitucional da razoabilidade, 2003, p. 219: Os princpios so mandados de otimizao. Por isto a metodologia pertinente a da ponderao de valores normativos. Ela acontece sob a lgica dos valores, que outra coisa no seno a lgica do razovel, conforme proposta neste estudo. Nesta esteira, que Alexy assevera: La ley de ponderacin no formula otra cosa que el principio de la proporcionalidad. O critrio da razoabilidade fornece a (justa) medida pela qual se otimizam os princpios em jogo. Como sustenta Canotilho, o que se almeja uma ponderao de bens racionalmente controlada. Na jurisprudncia, o STF tem aplicado reiteradamente o princpio da razoabilidade. Confira-se, exemplificativamente, o seguinte trecho de acrdo: A clusula do devido processo legal objeto de expressa proclamao pelo art. 5o, LIV, da Constituio deve ser entendida, na abrangncia de sua noo conceitual, no s sob o aspecto meramente formal, que impe restries de carter ritual atuao do Poder Pblico, mas, sobretudo, em sua dimenso material, que atua como decisivo obstculo edio de atos legislativos de contedo arbitrrio. A essncia do substantive due process of law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislao que se revele opressiva ou destituda do necessrio coeficiente de razoabilidade. Isso significa, dentro da perspectiva da extenso da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este no dispe da competncia para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsvel, gerando, com o seu comportamento institucional, situaes normativas de absoluta distoro e, at mesmo, de subverso dos fins que regem o desempenho da funo estatal. (STF, DJ 27.04.01, ADInMC 1.063-8, Rel. Min. Celso de Mello). 19 21 Sobre a discusso acerca da existncia autnoma dos direitos da personalidade, v. Pietro Perlingieri, Perfis do direito civil, 1997, p. 155. 22 Pietro Perlingieri, La personalit umana nellordenamento giuridico, apud Gustavo Tepedino, A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro, in Temas de direito civil, 2001, p. 42: O direito da personalidade nasce imediatamente e contextualmente com a pessoa (direitos inatos). Est-se diante do princpio da igualdade: todos nascem com a mesma titularidade e com as mesmas situaes jurdicas subjetivas (...) A personalidade comporta imediata titularidade de relaes personalssimas. 20 23 Gustavo Tepedino, A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro , in Temas de direito civil, 2001, p. 33.21 24 Mnica Neves Aguiar da Silva Castro, Honra, imagem, vida privada e intimidade, em coliso com outros direitos , 2002, p. 67: Identificados como inatos, no sentido de que no necessria a prtica de ato de aquisio, posto que inerentes ao homem, bastando o nascimento com vida para que passem a existir, os direito da personalidade vm sendo reconhecidos igualmente aos nascituros.22 25 Miguel ngel Alegre Martnez, El derecho a la propia imagen, 1997, p. 140: Es de notar, adems, que los destinatarios de esse deber genrico son todas las personas. El respeto a los derechos fundamentales, traduccin del respeto a la dignidad de la persona, corresponde a todos, precisamente porque los derechos que deben ser respetados son patrimonio de todos, y el no respeto a los mismos por parte de cualquiera privar al otro del disfrute de sus derechos, exigido por su dignidad. 23 26 V. Gustavo Tepedino, A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro , in Temas de direito civil, 2001, p. 33 e ss..24 27 O artigo The right to privacy, de Samuel D. Warren e Louis D. Brandeis, publicado na Harvard Law Review em 1890, marca o incio da construo dogmtica desses direitos.25 28 A intimidade corresponde a um crculo mais restrito de fatos relacionados exclusivamente ao indivduo, ao passo que a vida privada identifica um espao mais amplo de suas relaes sociais. A proteo de uma e outra, portanto, varia de intensidade. Sobre o tema, v. Edilsom Pereira de Farias, Coliso de direitos a honra, a intimidade e a imagem versus a liberdade de expresso e de informao, 2000, p. 140 e ss. e Antonio Fayos Gard, Derecho a la intimidad y medios de comunicacin, p. 25 e ss..26 29 V. Pedro Frederico Caldas, Vida privada, liberdade de imprensa e dano moral, 1997, p. 99 e ss.; e Miguel Angel Alegre Martnez, El derecho a la propia imagen, 1997, p. 120 e ss.27

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V. Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, Direito de informao e liberdade de expresso , 1999, p. 230: Antonio Scalise, depois de examinar a jurisprudncia italiana, concluiu que a informao jornalstica legtima se preencher trs requisitos: o interesse social da notcia, a verdade do fato narrado e a continncia da narrao. Finalmente, continente a narrativa quando a exposio do fato e sua valorizao no integram os extremos de uma agresso moral, mas expresso de uma harmnica fuso do dado objetivo de percepo e do pensamento de quem recebe, alm de um justo temperamento do momento histrico e do momento crtico da notcia. 28 31 TJRJ, DO 03.04.89, Ap. 1988.001.03920, Rel. Des. Barbosa Moreira. 29 32 Nas palavras de Adriano de Cupis (Os direitos da personalidade, 1961, apud Edilsom Pereira de Farias, Coliso de direitos a honra, a intimidade e a imagem versus a liberdade de expresso e de informao , 2000, p. 134), citado pela maioria dos autores: a dignidade pessoal refletida na considerao dos outros e no sentimento da prpria pessoa.30 33 Faz-se desde logo o registro de que, sobretudo quando se trata dos meios de comunicao, a verdade em questo no corresponde a uma verdade absoluta, muitas vezes impossvel de apurar, e sim a uma verdade subjetiva, plausvel ou fundamentada. A este ponto se retornar no prximo captulo. 31 34 Na Inglaterra, o Rehabilitation of Offenders Act probe a divulgao de informaes obtidas por meios ilcitos sobre o cometimento de crimes, quando os condenados j tenham sido reabilitados, bem como a divulgao das referidas informaes por pessoas que as tenham obtido em virtude do cargo ou funo pblica que ocupem. No h, contudo, nenhum bice divulgao de material obtido atravs de meios regulares no ilcitos , no que se incluem os registros pblicos. Sobre o tema, v. Antonio Fayos Gard, Derecho a la intimidad y medios de comunicacin, 2000, pp. 329-30. 32 35 V. Edilsom Pereira de Farias, Coliso de direitos a honra, a intimidade e a imagem versus a liberdade de expresso e de informao, 2000, p. 136.33 36 S se pode afastar a exceo da verdade no caso de imputao de fato relativo exclusivamente intimidade. No o que ocorre, por bvio, em relao prtica de um crime, que no se inclui sequer na vida privada, sendo um acontecimento de repercusso social por natureza. Nesse sentido, tratando especificamente da configurao de difamao pelo Tribunal Constitucional espanhol. V. Pablo Salvador Coderch (org.), El mercado de las ideas, 1990, pp. 166-7: La exceptio veritatis no se admite en materia de intimidad mas, en el marco de una concepcin factual del honor, no hay razn para rechazar su alegacin en sede de difamacin. 34 37 Antonio Fayos Gard, Derecho a la intimidad y medios de comunicacin, 2000, p. 67: Asimismo hay inters pblico en todos los supuestos en que una persona es acusada o juzgada por algn delito: hay sentencias que lo admiten en caso de abuso sexual de menores, violaciones, secuestros, homicidios, etc., aceptndose incluso la existencia del Public concern en casos en que la persona ha sido absuelta o ya ha transcurrido mucho tiempo desde la condena. O autor menciona casos da jurisprudncia norte-americana. A ltima hiptese julgamentos em que houve absolvio ou cuja condenao data de muito tempo exemplificada com o caso Wasser v. San Diego Union, Cal. App. 1987, 191 Cal. App. 3d 1455, 236 Cal. Rptr. 772, 775-777. 35 38 Sobre o tema, veja-se a respeitada e atual doutrina de Claus Roxin (Derecho Penal parte general, tomo I, 1997, p. 90): La teoria preventiva general tiene tambin hoy en dia mucha influencia como teoria de la pena. Posee una cierta evidencia de psicologia del profano y se justifica asimismo por la consideracin de la psicologia profunda de que muchas personas solo contienen sus impulsos antijuridicos cuando ven que aquel que se permite su satisfaccin por meios extralegales no consigue xito con ello, sino que sufre graves inconvenientes. Na doutrina nacional, confira-se o magistrio de Heleno Fragoso, Lies de direito penal, 1989, p. 276: Preveno geral a intimidao que se supe alcanar atravs da ameaa da pena e de sua efetiva imposio, atemorizando os possveis infratores. 36 39 Mnica Neves Aguiar da Silva Castro, Honra, imagem, vida privada e intimidade, em coliso com outros direitos , 2002, p. 17: Compreende-se nesse conceito, no apenas o semblante do indivduo, mas partes distintas do seu corpo, sua prpria voz, enfim, quaisquer sinais pessoais de natureza fsica pelos quais possa ser ela reconhecida. 37 40 Edilsom Pereira de Farias, Coliso de direitos a honra, a intimidade e a imagem versus a liberdade de expresso e de informao, 2000, p. 150.38 41 Miguel ngel Alegre Martnez (El derecho a la propia imagen, 1997, p. 125) lista algumas hipteses interessantes de limitao legtima ao direito de imagem: fotografias tiradas por radares eletrnicos de trnsito e imagens captadas por
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cmeras de segurana, inclusive as instaladas nas ruas e espaos pblicos. 39 42 CF, art. 93, IX: Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes; 40 43 OCallaghan, Libertad de expresin y sus lmites: honor, intimidad e imagen, apud Miguel ngel Alegre Martnez, El derecho a la propia imagen, 1997, p. 124: En efecto, consecuencia de ello es que las imgenes que se capten, publiquen o transmitan de un proceso no entran en el derecho a la imagen de los interesados, los cuales no podrn ejercer sobre las mismas el aspecto positivo y, especialmente, el negativo, que forma su contenido.; Miguel ngel Alegre Martnez, El derecho a la propia imagen, 1997, p. 127: Otra causa de justificacin introducida con carcter general por el artculo 8.1 de la Ley Orgnica 1/1982, es el predominio de un inters histrico, cientfico o cultural relevante. Para que pueda considerarse justificada la informacin, por tanto, ha de revelar imgenes que aporten datos importantes para el conocimiento de un hecho, acontecimiento o poca, o suponga una aportacin importante en el mbito de la cultura o de la investigacin. Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho (Liberdade de informao e o direito difuso informao verdadeira, 1994, p. 38) menciona ainda os seguintes permissivos gerais encontrados na Lei Orgnica de Proteo Civil, tambm da Espanha: (i) imagens de pessoas pblicas captadas em atos pblicos ou lugares abertos ao pblico; (ii) caricaturas de pessoas pblicas; (iii) acontecimentos pblicos. 41 44 Lus Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, Direito de informao e liberdade de expresso , 1999, p. 25: Por isso importante sistematizar, de um lado, o direito de informao, e, de outro, a liberdade de expresso. No primeiro est apenas a divulgao de fatos, dados, qualidades, objetivamente apuradas. No segundo est a livre expresso do pensamento por qualquer meio, seja a criao artstica ou literria, que inclui o cinema, o teatro, a novela, a fico literria, as artes plsticas, a msica, at mesmo a opinio publicada em jornal ou em qualquer outro veculo. 42 45 Porfirio Barroso e Mara del Mar Lpez Talavera, La libertad de expresin y sus limitaciones constitucionales, 1998, p. 49: La libertad de informacin se ejerce a travs de la difusin de hechos. Pero no todos los hechos pueden ser objeto de la libertad de informacin, sino slo aquellos que tienen trascendencia pblica: hechos noticiables. 43 46 Tribunal Constitucional Espanhol, Sentencia n. 6.21 ene. Fundamento Jurdico n. 5, apud Mnica Neves Aguiar da Silva Castro, Honra, imagem, vida privada e intimidade, em coliso com outros direitos , 2002, p. 106: (...) a comunicao de fatos ou de notcias no se d nunca em um estado quimicamente puro e compreende, quase sempre, algum elemento valorativo ou, dito de outro modo, uma vocao formao de uma opinio. 44 47 Na doutrina americana, v., dentre outros, Laurence Tribe, Constitutional law, 1988, p. 785 e s.; e Nowak, Rotunda e Young, Constitutional Law, 1986, p. 829 e s.45 48 Todo o indivduo tem direito liberdade de opinio e de expresso, o que implica o direito de no ser inquietado pelas suas opinies e o de procurar, receber e difundir, sem considerao de fronteiras, informaes e idias por qualquer meio de expresso. O Convnio Europeu de Direitos Humanos praticamente idntico. 46 49 Porfirio Barroso e Mara del Mar Lpes Talavera, La libertad de expresin y sus limitaciones constitucionales, 1998, p. 50: Esta configuracin autnoma de ambos derechos no puede oscurecer el hecho de que la libertad de informacin es material y lgicamente una faceta de la libertad de expresin. (...) La construccin dogmtica de ambos derechos tiene idnticos fundamentos, o dicho en otras palabras, que las lneas doctrinales que se elaboran en beneficio de la garanta de la libertad de expresin son aplicables, con escasas acomodaciones, a la libertad de informacin. 47 50 Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, Direito de informao e liberdade de expresso, 1999, p. 24: Todos os doutrinadores citados, mesmo os que, em maioria, adotam uma disciplina comum entre expresso e informao, deparam-se com, pelo menos, uma distino importante entre os dois institutos: a veracidade e a imparcialidade da informao. E , justamente, em razo dessa distino fundamental que se deve pensar em um direito de informao que seja distinto em sua natureza da liberdade de expresso. 48 51 Lluis de Carrera Serra, Rgimen jurdico de la Informacin, 1996, apud Porfirio Barroso e Mara del Mar Lpez Talavera, La libertad de expresin y sus limitaciones constitucionales, 1998, p. 49): (...) mientras los hechos, por su materialidad, son susceptibles de prueba, los pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor, no se prestan, por su naturaleza abstracta, a una demonstracin de su exactitud, y ello hace que al que ejercita la libertad de expresin no le sea exigible la prueba de la verdad (...), y por tanto, la libertad de expresin es ms amplia que la libertad de informacin, por no operar, en el ejercicio de aqulla, el lmite interno de veracidad que es aplicable a sta. 49 52 Edilsom Pereira de Farias, Coliso de direitos a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade

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de expresso e informao, 2000, pp. 166-7: Se a liberdade de expresso e informao, nos seus primrdios, estava ligada dimenso individualista da manifestao livre do pensamento e da opinio, viabilizando a crtica poltica contra o ancien rgime, a evoluo daquela liberdade operada pelo direito/dever informao, especialmente com o reconhecimento do direito ao pblico de estar suficientemente e corretamente informado; quela dimenso individualista-liberal foi acrescida uma outra dimenso de natureza coletiva: a de que a liberdade de expresso e informao contribui para a formao da opinio pblica pluralista esta cada vez mais essencial para o funcionamento dos regimes democrticos, a despeito dos antemas eventualmente dirigidos contra a manipulao da opinio pblica.50 53 Edilsom Pereira de Farias, Coliso de direitos a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e informao, 2000, p. 167: Assim, a liberdade de expresso e informao, acrescida dessa perspectiva de instituio que participa de forma decisiva na orientao da opinio pblica na sociedade democrtica, passa a ser estimada como elemento condicionador da democracia pluralista e como premissa para o exerccio de outros direitos fundamentais. 51 54 Lluis de Carrera Serra, Rgimen juridico de la Informacin, 1996, apud Porfirio Barroso e Mara del Mar Lpez Talavera, La libertad de expresin y sus limitaciones constitucionales, 1998, p. 48: La jurisprudencia constitucional otorga a la libertad de expresin o de informacin un carcter preferente sobre los dems derechos fundamentales, como son el derecho al honor, la intimidad y la propia imagen. De manera que si la libertad de expresin se practica legtimamente porque no se utilizan expresiones formalmente injuriosas , el derecho al honor cede ante ella. O si la libertad de informacin se ejerce con noticias que son de inters pblico por su contenido o por referirse a una persona de relevancia pblica, ha de protegerse frente al derecho al honor. 52 55 Edilsom Pereira de Farias, Coliso de direitos a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e informao, 2000, p. 178: O Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Alemo), especialmente a partir da sentena do caso Lth, tambm estabelece uma preferncia pela liberdade de expresso e informao ao consider-la como direito individual indispensvel para o regime democrtico. 53 56 Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, Direito de informao e liberdade de expresso, 1999, p. 51: Qualquer restrio deve ser determinada por ordem judicial, mediante o devido processo legal. E, mesmo o Poder Judicirio, s deve impor qualquer restrio liberdade de expresso quando for imprescindvel para salvaguardar outros direitos que no possam ser protegidos ou compostos de outro modo menos gravoso. Especialmente, a concesso de liminares s deve ocorrer em casos muitssimos excepcionais. Na maioria das vezes, o direito invocado pode ser perfeitamente composto com a indenizao por dano moral, o que melhor soluo do que impedir a livre expresso. O sistema proposto contribui, tambm, para criar um sentimento de responsabilidade entre os agentes criativos em geral pelos danos causados pelas suas obras. 54 57 Sem prejuzo de que a eventual ponderao se possa resolver pela incidncia integral de um dos princpios envolvidos, com correlato afastamento de outros. Essa aferio deve ser feita luz do caso concreto. Sobre o tema da ponderao v. Wilson Antnio Steinmetz, Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade , 2001.55 58 Ainda na linha do direito informao, veja-se que o art. 5, XXXIII prev: XXXIII todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado.56 59 Esta parece ser a posio de Mnica Neves de Aguiar da Silva Castro, em Honra, imagem, vida privada e intimidade, em coliso com outros direitos, 2002, p. 116: Tratando-se de coliso entre direitos fundamentais no sujeitos reserva de lei, como o so aqueles analisados no presente trabalho, a soluo deve ficar a cargo dos Juzes e Tribunais.57 60 Wilson Antonio Steinmetz, Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade , 2001, p. 61: Em outros termos, a restrio de direitos fundamentais operada pelo legislador ordinrio, antecipando-se a futuros conflitos (conflitos em potencial), pode ser justificada invocando-se a teoria dos limites imanentes; o legislador poder argumentar que, embora no tenham sido prescritos nem direta nem indiretamente pelo legislador constituinte, os limites que est fixando so legtimos, porque imanentes ao sistema de direitos fundamentais e Constituio como um todo. Por essa teoria, o legislador infraconstitucional poderia restringir direitos fundamentais ainda quando no houvesse reserva de lei no silncio do constituinte, portanto tendo em vista os limites imanentes que a unidade da Constituio impe. Todavia, de certo no poderia atuar em determinada matria se houvesse uma proibio explcita do constituinte. Parece ser essa a interpretao que a mencionada autora extrai do art. 220, 1, da Constituio. 58 61 Gilmar Ferreira Mendes pensa de forma diversa, considerando tratar-se apenas de uma reserva de lei qualificada, que autoriza a edio de lei, mas a vincula aos parmetros previstos constitucionalmente. Gilmar Ferreira Mendes, Coliso de direitos fundamentais: liberdade de expresso e de comunicao e direito honra e imagem. In: Gilmar Ferreira

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Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 1998, pp. 86-7.59 62 CF, art. 21: Compete Unio: (...) XVI exercer a classificao, para efeito indicativo, de diverses pblicas e de programas de rdio e televiso;60 63 Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, Direito de informao e liberdade de expresso, 1999, p. 91: Em mais de uma oportunidade o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (Casos Lingens, Castells, e Open Door e Dublin Well Woman), consagrou a tese de que a liberdade de informao e de expresso no autoriza apenas a divulgao de informao incua ou indiferente, ou mesmo agradvel em relao ao personagem do fato, mas tambm a informao que ofenda ou moleste. Seguindo a mesma linha, a Suprema Corte americana j autorizou a divulgao de aspectos pessoais e mesmo da identidade de vtima de estupro, a despeito do constrangimento que isso lhe causaria, sob o fundamento de que as referncias concretas aumentam o impacto e a verossimilhana da matria jornalstica, conferindo-lhe credibilidade e, por conseqncia, tornando-a mais informativa: The Court stated that plaintiffs photograph and name were substancially relevant to a newsworthy topic because they strengthen the impact and credibility of the article. They obviate any impression that the problems raised in the article are remote and hypothetical, thus providing an aura of immediacy and even urgency that might not exist had plaintiffs name and photograph been suppressed (Paul C. Weiler, Entertainment, media, and the law, 1997, p. 129). 61 64 Em sentido contrrio, Pedro Frederico Caldas, Vida privada, liberdade de imprensa e dano moral, 1997, p. 108: A liberdade de imprensa tem limites internos e limites externos. Os limites internos traduzem-se, e.g., nas responsabilidades sociais e no compromisso com a verdade, pois, como acisadamente registra Zannoni, os meios de comunicao devem aceitar e cumprir certas obrigaes para com a sociedade, estabelecendo um alto nvel profissional e de informao, com base na veracidade, na exatido, na objetividade e no equilbrio. Os limites externos encontrariam muros justamente nos limites de outros direitos de igual hierarquia constitucional. 62 65 Mnica Neves Aguiar da Silva Castro, Honra, imagem, vida privada e intimidade, em coliso com outros direitos , 2002, p. 110: Se inverdica, sequer se estabelece o conflito, eis que no se insere no mbito do contedo material da liberdade de informao e expresso o de mentir, transmitir dados no verdadeiros ou falsear a verdade. 63 66 Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, Direito de informao e liberdade de expresso, 1999, p. 98: Caso a exigncia fosse tomada de modo absoluto, segundo o Tribunal [ Constitucional da Espanha] , significaria condenar a imprensa ao silncio.64 67 Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, Direito de informao e liberdade de expresso, 1999, p. 97: certo que, nos casos concretos, torna-se difcil estabelecer o que verdade e o que falsidade. Qualquer que seja o critrio adotado h que levar em conta essa dificuldade e h que ser flexvel. O que se deve exigir dos rgos de informao a diligncia em apurar a verdade; o que se deve evitar a despreocupao e a irresponsabilidade em publicar ou divulgar algo que no resista a uma simples aferio.65 68 Essa flexibilizao chega a extremos na jurisprudncia da Suprema Corte norte-americana, no que seguida pelo Tribunal Constitucional espanhol. Essas Cortes, quando a notcia diz respeito a funcionrio pblico no exerccio de suas funes, exigem apenas que o veculo de comunicao no tenha procedido com actual malice, ou seja, com conhecimento da falsidade ou da provvel falsidade do que publicam. O leading case na matria foi New York Times vs. Sullivan, julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos em 1964 (376 U.S. 254). V. Dermit L. Hall (editor), The Oxford companion to the Supreme Court , 1992, pp. 586-7. 66 69 Jvier Terrn Montero, Libertad de expresin y Constitucin, 1980, apud Porfirio Barroso e Mara del Mar Lpes Talavera, La libertad de expresion y sua limitaciones constitucionales, 1998, p. 50: Dos son los rdenes de limitaciones impuestas generalmente a la libertad de expresin-informacin: el inters pblico general y el derecho a la intimidad personal. 67 70 Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, Liberdade de informao e direito difuso informao verdadeira, 1994, p. 88: A notcia tem uma finalidade social, que colocar a pessoa sintonizada com o mundo que a rodeia, de modo que todas as pessoas tenham acesso igualitrio informao disponvel, para que possam desenvolver toda a potencialidade de sua personalidade e, assim, possam tomar as decises que a comunidade exige de cada integrante.68 71 H um julgado da Corte Europia de Direitos Humanos que reconhece a liberdade de expresso ainda quando o seu exerccio possa interferir com a credibilidade e a imparcialidade de uma deciso do Poder Judicirio. A deciso, obtida por maioria apertada, entendeu que a circunstncia reconhecida pela Corte como efetivamente presente de a divulgao de fatos que constituam o objeto de um rumoroso processo poder afetar a credibilidade da futura deciso no afastava a liberdade de expresso, j que o interesse pblico militava pela disseminao das informaes, relativas a uma questo de sade pblica (no caso, o modo como haviam sido conduzidos os testes do remdio Talidomida. V.

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Vincent Berger, Jurisprudence de la Cour Europene des Droits de LHomme, 2002, p. 487: Larrt poursuit en soulignant limportance dans une socit dmocratique, du principe de la libert dexpression, qui sapplique au domaine de ladministration de la justice comme aux autres. Non seulement il incombe aux mass media de communiquer des informations et des ides sur les questions dont connaissent les tribunaux, mais encore le public a le droit den recevoir. (...) A une faible majorit (onze voix contre neuf), la Cour conclut que lingrence ne correspondait pas un besoin social assez imprieux pour primer lintrt public sattachant la libert dexpression; ne se fondant donc pas sur des motifs suffisants sous langle de larticle 10 2, elle ntait ni proportionne au but lgitime poursuivi ni ncessaire, dans une socit dmocratique, pour garantir lautorit du pouvoir judiciaire. Ds lors, il y a eu violation de larticle 10. 69 72 Nesse sentido, a Suprema Corte americana j decidiu que o fato de o material ter sido obtido atravs da consulta a registros pblicos descaracteriza qualquer ilicitude na sua divulgao, ainda quando em franca oposio a uma lei do Estado em questo que proibia a publicao de determinadas informaes no caso em comento, a identidade de vtimas do crime de estupro. Confira-se em Paul C. Weiler, Entertainment, media, and the law, 1997, p. 125: In Cox Broadcasting v. Cohn, 420 U.S. 469 (1975), the Supreme Court held that states cannot bar publication of truthful information contained in public records that are open to public inspection. A reporter for WSB-TV, a Cox Broadcasting television station, obtained the name of a deceased rape victim by reviewing criminal indictments of accused rapists that were available for public inspection. Despite a Georgias law prohibiting the broadcast or publication of a rapes victim identity, the reporter broadcast the victims name in a news report concerning the rape. The victims father filed suit alleging violation of the Georgia law and invasion of privacy. The Supreme Court held that state law could not both leave the information accessible to the general public and bar publication by the print or broadcast media. 70 73 V. Lus Roberto Barroso, O Ministro e D. Nininha. In: Jornal A tarde, Bahia, 25.04.2003. 71 74 Confira-se a afirmao taxativa de Antonio Fayos Gard, Derecho a la intimidad y medios de comunicacin, 2000, p. 67: Asimismo hay inters pblico en todos los supuestos en que una persona es acusada o juzgada por algn delito: hay sentencias que lo admiten en caso de abuso sexual de menores, violaciones, secuestros, homicidios, etc., aceptndose incluso la existencia del Public concern en casos en que la persona ha sido absuelta o ya ha transcurrido mucho tiempo desde la condena. 72 75 Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, Liberdade de informao e direito difuso informao verdadeira, 1994, p. 64: Pois bem. Se examinarmos a natureza desse direito informao verdadeira, vamos concluir que se trata de um direito transindividual, indivisvel, cujos titulares so pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato. Transindividual e indivisvel porque a informao jornalstica destinada a todas as pessoas que se disponham a receb-la, sem que se possa individualizar e dividir qual informao ser difundida para este indivduo e qual para aquele. Todos so igualmente titulares desse direito desse direito de receber informao e inegvel que todos os titulares esto ligados pela circunstncia de fato de serem leitores do mesmo jornal, ouvintes do mesmo rdio ou espectadores da mesma emissora de televiso. 73 76 V. nota 6. 74 77 Salvo se os ofendidos admitissem a exceo da verdade. 75 78 Pablo Salvador Coderch (org.), El mercado de las ideas, 1990, pp. 166-7: Una regulacin de la difamacin interpretada segn las exigencias normativas de la Constitucin supone que se responde nicamente por enunciados indicativos (apofnticos) y factuales que son falsos (o intrusivos en la intimidad), pero no por opiniones, por valoraciones y comentarios de hechos. La distincin es fundamental en una sociedad de hombres libres que piensan de distintas y enfrentadas maneras: se defiende a los ciudadanos de la falsedad descarada de una noticia porque la mentira no tiene valor constitucional (informacin veraz, art. 20.1 d CE), pero no de opiniones publicadas em las pginas editoriales (las llamadas pginas de opinin, tribunas libres). El lector avezado puede, ante hechos conocidos, profetizar cmo sern a grandes rasgos los editoriales de los diferentes diarios nacionales y locales. Compramos los diarios que cuentan lo que queremos leer. (...) Si se dejan claros los hechos o estos son notorios, la opinin personal no impide la formacin de otra ms ecunime y, al revs, cuanto ms disparatada es la expuesta, ms facilmente se genera la reaccin de la opinin madura y reflexiva, de la que calibra sensatamente la gravedad de los hechos. 76 79 Em redao idntica do Cdigo Civil recentemente promulgado: Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a difuso de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.77 80 Lus Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, Direito informao X direito privacidade. O conflito de direitos

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fundamentais. Frum: Debates sobre a Justia e Cidadania. Revista da AMAERJ, n. 5, 2002, p. 15.78 81 Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 2002, p. 185: A interpretao conforme a Constituio compreende sutilezas que se escondem por trs da definio trustica do princpio. Cuida-se, por certo, da escolha de uma linha de interpretao de uma norma legal, em meio a outras que o Texto comportaria. Mas, se fosse somente isso, ela no se distinguiria da mera presuno de constitucionalidade dos atos legislativos, que tambm impe o aproveitamento da norma sempre que possvel. O conceito sugere mais: a necessidade de buscar uma interpretao que no seja a que decorre da leitura mais bvia do dispositivo. , ainda, da sua natureza excluir a interpretao ou as interpretaes que contravenham a Constituio; e Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio Constitucional, 1999, pp. 230 e 235: Oportunidade para interpretao conforme Constituio existe sempre que determinada disposio legal oferece diferentes possibilidades de interpretao, sendo algumas delas incompatveis com a prpria Constituio. (...) No raras vezes, a preservao da norma, cuja expresso literal comporta alternativas constitucionais e alternativas inconstitucionais, ocorre mediante restrio das possibilidades de interpretao, reconhecendo-se a validade da lei com a excluso da interpretao considerada inconstitucional.

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*Advogado do escritrio Lus Roberto Barroso & Associados. Professor Titular de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Doutor LivreDocente pela UERJ. Mestre em Direito pela Universidade de Yale.

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