O perigo da moralidade como bem jurdico penal

Autor: Leonardo Schmitt de Bem Wilfried Bottke, antes de comentar interessante deciso da Corte Constitucional Federal alem sobre a constitucionalidade do incesto, questionou se a doutrina dever-se-ia corrigir a si mesma por meio de decises do Tribunal Constitucional. O sentido da pergunta dizia respeito no proclamao de que um tipo penal s legtimo para a tutela de bens jurdicos e no para evitar imoralidades, pois no julgado tambm entendeu-se pela possvel proteo penal da moral.(1) Importo seu questionamento, pois o Supremo Tribunal Federal decidiu que no delito de casa de prostituio (art. 229, CP) no se tutela bem diverso moral e aos bons costumes. Textualmente: (...) no crime de manter casa de prostituio (...), os bens jurdicos protegidos em benefcio de toda a coletividade so a moralidade sexual e os bons costumes, valores de elevada importncia que, portanto, devem ser resguardados pelo Direito Penal, no havendo que se falar em aplicao do princpio da fragmentariedade (...).(2) Seguindo Bottke, ser possvel legitimar uma incriminao com base unicamente na moral e nos bons costumes? Para responder pergunta, deve-se considerar que a funo da cincia jurdica penal no somente de controlar criticamente a legislao, mas tambm de orientar o legislador e, com efeito, o julgador. Os tericos do Direito Penal no podem somente censurar, mas devem sugerir no obstante atentos aos riscos de crticas da prpria doutrina e do desprezo do legislador uma fundamentao dos limites do domnio poltico em matria de criminalizao. Para Figueiredo Dias, no obstante pudesse citar outros penalistas, no tarefa do Direito Penal, nem primria, nem secundria, proteger a moral .(3) Isso, pois, impede-se que o Direito Penal se atribua tarefas irreais como um agente de transformao social.(4) Muito curioso que o Ministro Ricardo Lewandowski destacou que consideraes de cunho moral no cabem, evidentemente, numa discusso jurdica como esta, mas, mesmo assim, julgou de acordo com a relatora do processo, Ministra Crmen Lcia. E realmente no cabem, pois se o preceito tutela somente a moral e os bons costumes, para esse objetivo haveria outros e melhores meios do que o Direito Penal. Ademais, considerar que toda a sociedade beneficiada com a incriminao sugerir uma sociedade completamente intolerante (o que poderia legitimar a proibio penal da troca de casais, por exemplo), ou seja, no avaliar que resulta muito duvidoso que seja plausvel o recurso a um consenso social sobre a moral e os bons costumes em uma sociedade pluralista e complexa como a atual. A Ministra relatora fez aluso reforma legislativa operada pela Lei n. 12.015/09. Pois bem. Com uma atenta leitura, depreende-se a substituio da prpria designao do respectivo ttulo atinente aos crimes sexuais. No se fala mais em crimes contra os costumes, aqui entendido como o

fundamento tico-social ligado aos sentimentos gerais da moralidade sexual, mas em delitos contra a dignidade sexual. Como o fim legislativo possibilitar que homens e mulheres disponham do prprio corpo da maneira que bem entenderem, enaltecendo-se, portanto, a dignidade sexual, e sem olvidar, por evidente, as condies de realizao da conduta, entendo que os julgadores no devem alterar a avaliao legislativa (ou continuar enaltecendo a vontade anterior) sob o pretexto de assegurar as expectativas sociais de toda a coletividade, pois, assim, deixam de proteger os verdadeiros bens jurdicos e passam a tutelar apenas a vigncia da norma. Embora estivesse o delito ao qual se reporta a Ministra sob a tipificao prevista no ttulo crimes contra os costumes enfatize-se, antes da reforma tem-se que tal concepo confronta um Direito Penal pautado no texto constitucional e que rechaa toda sorte de disposies de cunho moral, pois so atentatrios ao princpio da dignidade da pessoa humana, e, assim, ao postulado da alteridade.(5) Esta considerao til, inclusive, para afastar o parecer da Procuradoria-Geral da Repblica em sentido contrrio a que fez referncia a relatora.(6) Limitar liberdade e autodeterminao sexual o bem jurdico tutelado, como defendo, significa substituir o objetivo genrico de tutela da moralidade sexual, por assim dizer, difusa, por bens jurdicos especficos que pretendam, de fato, preservar as condies de existncia da sociedade ou os intangveis valores da personalidade.(7) Ademais, com o abandono da moralidade sexual, simultaneamente deixa-se de imprimir vigilncia ostensiva s pessoas, possibilitando que cada qual escolha o que melhor lhe aprouver, no caso, encontrar-se voluntariamente numa casa para a realizao sexual de seus clientes. Significa, em sntese, valorizar a autonomia humana. Como discorre Renato Marco, h que se buscar um sistema de regulamentao criminal menos hipcrita possvel, no qual no existe espao para a tutela de valores puramente morais.(8) Isso no significa, por evidente, condescendncia em relao a condutas delituosas que possivelmente possam ocorrer no interior desses locais, como o trfico de mulheres ou de drogas. Contudo, para evitar tais comportamentos, no necessrio valer-se de concepes morais. No mesmo julgado decidiu-se que o princpio da adequao social, por si s, no tem o condo de revogar tipos penais. O Superior Tribunal de Justia tambm pronunciou-se no sentido de que a tolerncia da sociedade ou o desuso no geram a atipicidade da conduta (9) e a eventual lenincia social ou mesmo das autoridades pblicas no descriminaliza a conduta.(10) Realmente, no em termos de adequao social que esse delito dever ser analisado nas Cortes Superiores de Controle, e no defendo a descriminalizao do delito por motivo de lenincia da sociedade, mas sim,

porque no h qualquer objeto jurdico a ser tutelado neste comportamento, salvo socorrendo-nos unicamente da moral ou dos bons costumes que, repita-se, deveriam ser repudiados penalmente, porm, assim no o fez a Ministra. simples: sem bem jurdico tutelado no h de se falar em tipo penal e, em consequencia, em adequao social. Logo, respondendo Wilfried Bottke, entendo que, definitivamente, no a doutrina penal que se deve adequar ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal, mas sim, que seus integrantes estudem as teses doutrinrias e, portanto, deixem de seguir uma cartilha na qual o Direito Penal o Direito Judicial, e nada mais. Um colegiado que no exerce uma funo crtica quanto ao bem jurdico tutelado favorece, talvez mesmo inconscientemente, a ocorrncia de uma inflao de leis penais, uma vez que, sob os ombros da imoralidade, ser capaz de ver-se mais adiante, ou seja, indiretamente, com o apoio da moral, poder-se-, como menciona Luis Greco, descobrir razes a partir das quais ser possvel justificar qualquer proibio penal.(11) NOTAS (1) Winfried Bottke (BOTTKE, Winfried. Adis a la exigencia de proteccin de los bienes jurdicos? In: Derecho Penal del Estado Social y Democrtico de Derecho. Libro en homenaje a Santiago Mir Puig . Trad. Trapero Barreales, Jeric Ojer y Martnez Cantn. Madrid: La Ley, 2010) refere-se deciso do BVerfG 2 BVR 392/07, de 26.03.2008. (2) 1 Turma, HC n. 104.467/RS, rel. Min. Crmen Lcia, de 08.02.2011. (3) DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes Fundamentais do Direito Penal Revisitadas. So Paulo: RT, 1999. (4) DIEZ RIPOLLS, Jos. El bien jurdico protegido en un Derecho penal garantista. In: Jueces para la Democracia, n. 30, 1997. (5) FRANCO, Alberto Silva; SILVA, Tadeu Antonio. Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial. 8. ed. So Paulo: RT, 2007. (6) () Temerrio defender-se, assim, interpretao do texto constitucional que, a pretexto de prestigiar o exerccio pleno das liberdades pblicas, o faz em detrimento de princpio fundamental (). (7) PALAZZO, Francesco. Valores Constitucionais e Direito Penal. Trad. Grson Pereira dos Santos. Porto Alegre: Fabris Editor, 1989. (8) MARCO, Renato. Casa de prostituio. O crime do art. 229 do Cdigo Penal, in Revista Sntese Direito Penal e Processo Penal, n. 65, Porto Alegre, IOB, 2011, p. 118. (9) AgReg no REsp n. 1.167.646/RS, rel. Min. Haroldo Rodrigues, DJe 07.06.2010. (10) REsp n. 820.406, rel. p/ acrdo Min. Napoleo Nunes Maia Filho, DJe 20.04.2009. (11) GRECO, Lus. Tem futuro a teoria do bem jurdico? In: Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 82. So Paulo: RT, 2010. Leonardo Schmitt de Bem Doutorando em Direito Penal pela Universit de Milano, Itlia, e pela Universidad de Castilla-La Mancha, Espanha. Mestre em Direito Penal pela Universidade de Coimbra, Portugal. Professor de Direito Penal em Santa Catarina.