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Do Direito Poltica: a Gnese da Jurisdio Constitucional NorteAmericana.

Christian Edward Cyril Lynch1

Resumo: O objetivo do artigo o de reexaminar a gnese da jurisdio constitucional norteamericana e reavaliar as relaes entre direito e poltica luz da recente literatura de histria das idias polticas naquele pas, resgatando o peso da cultura poltica inglesa e da tradio colonial de pluralismo religioso. Essas duas heranas refletir-se-o num conceito defensivo de soberania do povo, que levar proposta federalista de organizar as novas instituies polticas a partir da fragmentao vertical e horizontal do poder. No intuito de eliminar a discricionariedade inerente ao conceito de soberania, os fundadores da repblica atribuiro ao senado uma funo moderadora que, a longo prazo, ele se revelar incapaz de exercer. nesse quadro que, primeiro de modo tmido, depois ostensivo, surge a Suprema Corte como verdadeiro poder moderador da Constituio de 1787. Palavras-chave: Estados Unidos, Constituio, Inglaterra, jurisdio constitucional, Suprema Corte, Poder Moderador.

Introduo

Um dos mais fascinantes temas da teoria poltica aquele referente s relaes entre os conceitos de soberania popular e de constitucionalismo que, ao oporem a toda potncia igualitria da massa proclamada limitao do poder poltico em nome da liberdade, conformam uma das mais importantes antteses constitutivas da democrtica liberal (ARON, 1997:70). Entretanto, os estudos polticos que abordam o problema daquela anttese conceitual, quando da passagem para a modernidade poltica, geralmente se limitam a explic-la pela contraposio algo ch e reducionista das teorias liberais de Locke s democrticas de Rousseau. Essa insistncia de uma anlise puramente filosfica e autoral, em detrimento de um complemento histrico e contextual, deixa de lado uma srie de outros aspectos, concernentes s formas empricas, concretas, institucionais, por que aquela antiga oposio foi ou no resolvida no mundo poltico real, e consequentemente as aporias e tenses
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O autor doutor em Cincia Poltica pelo Instituto Universitrio de Pesquisas do Rio de Janeiro (IUPERJ); professor do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Gama Filho (UGF); professor da Escola de Cincia Poltica da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNI-RIO) e do Departamento de Direito Pblico da Universidade Federal Fluminense (UFF).

2 da decorrentes. Por isso, alguns estudos contemporneos tm preferido se debruar mais detidamente no estudo das diferentes solues e experincias de governo constitucional e representativo que foram ensaiadas quando da sada do Antigo Regime, comeando pela Inglaterra, pelos Estados Unidos e pela Frana, e depois pelo restante da Europa e da Amrica Ibrica (1789-1848). Em todos os casos at agora examinados, os resultados tm sido reveladores da complexidade da transio, em cada realidade nacional, do Antigo Regime para o Estado democrtico liberal, pois ajudam a desvelar as variadas formas por que transigiram a dimenso especificamente poltica do conceito de soberania com o elemento caracteristicamente jurdico do conceito de Constituio. E justamente nesse espao intermedirio entre soberania e constituio, como reflexo das aporias e tenses decorrentes dos esforos de conjugao dos dois conceitos, que deve ser compreendido o tema momentoso do controle da constitucionalidade. Por conta da emergncia visvel do papel poltico do Poder Judicirio - fenmeno conhecido como o de judicializao da poltica, ou por politizao da justia , o tema do controle da constitucionalidade deixou de ser considerado um tpico estritamente jurdico, confiado competncia dos juristas e afins, para adentrar triunfantemente na seara das cincias sociais. Foram justamente esses estudos mais recentes, resultantes da relativizao da abordagem filosfica pela introduo dos elementos histricos e contextuais, que permitiram essa avocatria no plano especfico da teoria poltica, onde o controle da constitucionalidade tem sido visto tradicionalmente como um assunto secundrio; mera tcnica liberal de limitao da soberania popular. Assim, por exemplo, o exame detalhado efetuado nos anais parlamentares da Revoluo francesa por Marcel Gauchet (GAUCHET, 1995) permitiu entrever que o tema do controle da constitucionalidade j tinha lugar no continente europeu no decorrer do sculo XVIII; do mesmo modo, procurei demonstrar, em minha tese de doutorado, que ele se desenvolveu da reflexo republicana clssica da necessidade de se conciliarem as exigncias de um governo virtuoso regido por leis impessoais, de um lado, e a de se admitir, excepcionalmente, um poder discricionrio que pudesse excepcionalmente suspender a legalidade. Essa nova abordagem me levou a crer, assim, que o controle de constitucionalidade emergiu do debate poltico do sculo XVIII como uma instituio destinada a legalizar a manifestao da potncia absoluta da soberania, quando circunstncias extraordinrias pusessem em perigo a existncia da constituio poltica do Estado, entendida como expresso primeira da vontade poltica de uma comunidade de viver de modo autnomo.

3 Naturalmente, a diversidade de panos de fundo ideolgicos e contextuais levou conformao de tipos distintos de controle da constitucionalidade. Desenvolvendo argumentaes explicitamente polticas em torno do conceito de soberania e da necessidade de estabilizao do novo governo constitucional e representativo, no torvelinho da Revoluo, os franceses chegariam elaborao de uma fina teoria de um controle estrutural da constitucionalidade. A ele, dar-se-ia o nome de poder moderador, neutro ou preservador, a ser exercido por um chefe de Estado imparcial, desvinculado da atividade governativa, com o fim de preservar o equilbrio poltico entre os poderes e, conseqentemente, a Constituio em que se plasmava a nova forma democrtica e liberal. J os norte-americanos, na esteira da tradio judiciarista britnica, crdulos da estabilidade poltica de suas novas instituies, elaboraram um controle normativo da constitucionalidade, na forma de uma jurisdio constitucional destinada a circunscrever os excessos da poltica, decorrentes do entrechoque dos poderes soberanos do povo executivo e legislativo -, dentro de um crculo supostamente metapoltico do direito, resguardado pelo poder judicirio. A ele, dariam o nome de reviso judicial ou jurisdio constitucional. O poder moderador seria destinado a uma atuao mais episdica contra os conflitos de natureza e institucional que ameaassem as estruturas polticas da constituio do Estado; a jurisdio constitucional, por sua vez, era encarregada de preservar a integridade normativa da Constituio. A mesma funo moderadora, portanto, exercida com diferenas de graus: preservar o Estado liberal desenhado no documento poltico que era expresso da vontade soberana: a Constituio. Isso significa que, ao contrrio do que geralmente se sustenta, o estado de exceo e o controle normativo da constitucionalidade no so institutos adversrios, mas afins; alm disso, a reflexo permite resolver o lugar do poder moderador na teoria poltica ou do Estado, entendido ele como instituio intermediria entre ambos, na forma de um controle estrutural da constitucionalidade. Dando seqncia a essas reflexes, a que voltarei mais adiante, procederei, neste artigo, a um primeiro reexamine da gnese e do desenvolvimento da jurisdio constitucional norte-americana durante o sculo XIX, de forma a contrap-los gnese e ao desenvolvimento do poder moderado, ocorridos na Frana durante o mesmo perodo exerccio este a que dediquei em minha tese de doutorado. Este artigo pretende, portanto, revisitar o tema da gnese da jurisdio constitucional nos EUA para reforar o argumento de que o controle normativo de constitucionalidade pode ser compreendido dentro de uma teoria mais ampla que versa sobre o problema do poder discricionrio decorrente do conceito de

4 soberania na formao do Estado constitucional liberal, entendido aqui como Estado de direito. Guardando fidelidade teoria poltica que me guiou quando desta ltima empreitada, reitero minha filiao, no que toca forma terica de se pensar o poltico, ao esprito da escola francesa contempornea, aroniana, a que pertencem Franois Furet, Claude Lefort, Pierre Rosanvallon e Marcel Gauchet. Para eles, o fenmeno poltico deve ser compreendido, na encruzilhada da filosofia e da histria, a partir de uma interrogao tanto sobre a origem do poder e sobre as condies de sua legitimidade; sobre a relao mando - obedincia em toda a extenso da sociedade, como tambm sobre a religio, sobre os fins respectivos do indivduo e do corpo social (LEFORT, 1991:11). Do ponto de vista da anlise histrica, por sua vez, tentarei me amparar em autores anglfonos como Gordon Wood, Bernard Baylin, Isaac Kramnick e John Pocock, que renovaram nas ltimas dcadas o estudo da histria das idias polticas norte-americanas no perodo em tela em obras como: A Criao da Repblica Americana, As Origens Ideolgicas da Revoluo Americana e O Momento Maquiaveliano. Esses conseguiram abrir uma via intermediria refinada, de gosto contextual e lingstico, num debate ento esterilizado na contenda entre os analistas marxistas, para quem a revoluo americana fora elitista e conservadora (PARENTI, 1986:237), e os estudiosos de expresso liberal e ufanista, para quem eventos de 1776-1787 teriam constitudo, ao contrrio, uma revoluo sem paralelo nos anais da histria humana (MASON, 1978 23). Como se percebe, trata-se se uma abordagem histrica e poltica e no sociolgica, puramente filosfica ou jurdica. Embora verse sobre temas como o da judicializao da poltica e a teoria da deciso judicial, o objeto do controle normativo da constitucionalidade tratado aqui exclusivamente a partir da histria das idias polticas e, portanto, de forma externa ao debate travado, seja no campo da sociologia do direito, seja no campo da filosofia do direito. Nestes termos, buscarei desenvolver o argumento de que o retorno ao ambiente intelectual do perodo, por intermdio desses autores, permite compreender a jurisdio constitucional a partir do dbito das instituies norte-americanas com uma cultura inglesa de precedncia do direito sobre a poltica e uma tradio colonial de pluralismo religioso. Essas duas heranas levaram os norte-americanos a organizar a sociedade poltica a partir de uma fragmentao do poder poltico, no apenas horizontal, pela diviso em executivo, legislativo e judicirio, mas tambm vertical, pela diviso estabelecida entre Unio e Estados. O resultado foi a forja de um conceito defensivo de soberania do povo, sem nfase na sua unidade ou potncia, reservada apenas para o caso de usurpao do governo por outrem bastante distinto, portanto, daquele vigente na Europa continental e, em particular, daquele

5 consagrado no curso da Revoluo Francesa. No intento de garantir o equilbrio das diversas partes componentes, os fundadores da repblica recorreram tradio polibiana do governo misto renovada por Montesquieu para incumbir o senado de exercer uma funo moderadora dessa complexa estrutura constitucional tarefa que, a longo prazo, ele se revelar, entretanto, incapaz de exercer. nesse quadro que, primeiro de modo tmido, depois de forma ostensiva, enfrentando resistncias de toda a ordem, paulatinamente a Suprema Corte se afirmar como o verdadeiro poder moderador da Constituio de 1787, no exerccio do controle normativo da constitucionalidade. Depois de examinar os pareceres dos constitucionalistas americanos do sculo dezenove e a forma radicalmente diversa como a jurisdio constitucional passou a ser percebida cerca de cem anos depois, o artigo conclui retomando o tema do direito e da poltica, representativos das tenses entre o liberalismo e a democracia.

1. Da jurisdio constitucional como tipo normativo do controle da constitucionalidade.

No mbito da teoria poltica, o tema do controle de constitucionalidade est umbilicalmente ligado tenso constitutiva da organizao do Estado moderno como entidade poltica. Esta tenso deriva das oposies entre duas idias-fora em torno dos quais ele foi estruturado, o de soberania absoluta e o de governo legalmente limitado, nas suas formas historicamente sucessivas , soberania monrquica, depois nacional ou popular, e o de governo misto, depois governo constitucional representativo ou Estado de direito. A primeira idia, encerrada no conceito de soberania, pressupe a existncia de um poder uno, indivisvel e absoluto, isto , discricionrio, reunido para preservar a ordem e da segurana da comunidade por quem detm legitimamente o direito de governar. J a segunda idia, encerrada no conceito de governo limitado por leis, exprime a diviso eqitativa do poder entre as foras da comunidade e sua limitao por leis que assegurem sua perpetuidade e a liberdade ou autonomia das corporaes ou dos indivduos que a compem. Esses princpios antagnicos comearam a ser conciliados pela doutrina ou teoria do poder constituinte , para a qual s uma constituio fixada pela vontade do soberano legtima a organizao institucional e a limitao do poltico. Ou seja, que a soberania s exercida em sua plenitude no momento constituinte, deixando de ser ordinariamente exercido quando da entrada em vigncia da constituio que dever orientar o Estado de direito ou o governo constitucional. Disse ordinariamente, porque a manifestao da potncia soberana no desapareceu de todo,

6 depois do advento da ordem constitucional; ela foi canalizada por trs institutos encarregados pela prpria constituio de regular o seu emprego quando nas hipteses de razo de Estado, isto , ocasies mais ou menos extraordinrias ou excepcionais de ameaa sua existncia, sua estrutura poltica ou sua integridade normativa. No fito de responder a cada uma dessas ameaas, foi constituda uma modalidade diferente de controle, isto , de defesa da Constituio. Exercendo sucessivos tipos de controle constitucional, portanto, conforme os diferentes graus e espcies de ameaa ordem, se acham respectivamente os institutos do estado de exceo, do poder moderador e da jurisdio constitucional. Todos eles regulam o emprego discricionrio da fora pblica desgarrada, em maior ou menor grau, dos limites ordinariamente impostos pelo Estado de direito. A faculdade de exerccio de cada um desses institutos foi distribuda eqitativamente pelos poderes polticos conforme um critrio de relevncia. Assim, coube ao Poder Legislativo a declarao de vigncia do primeiro e mais grave desses institutos, o estado de exceo, destinado a suspender a constituio no todo ou em parte para salv-la ou comunidade que ela rege. Conforme o pas, o gnero possui diversas espcies ou designaes: de guerra, de stio, de defesa ou de emergncia. O segundo instituto foi conferido nos pases parlamentares ao chefe do Estado, com as designaes de moderador, neutro, rgio, preservador ou arbitral, destinado ao controle das estruturas polticas subjacentes normatividade constitucional, ou seja, a velar pelo equilbrio entre os poderes polticos. Seu maior doutrinrio foi Benjamin Constant, mas, longe de constitui uma teoria antidemocrtica e superada do sculo XIX, ela guarda toda a sua atualidade, ao menos nos pases no-parlamentaristas, como frmula que possibilita conciliar a estabilidade do Estado com a permanente contestao aos governos, tpica do regime de livre competio partidria2. Por fim, encarregada de preservar a incolumidade da Constituio contra as leis, projetos de lei ou atos normativos editados pelos poderes pblicos que contrariem seus dispositivos normativos, a jurisdio constitucional foi entregue a um tribunal de natureza e procedimento judicirios, que exerce controles de diversas espcies, como o difuso ou concentrado, o abstrato ou concreto, o preventivo ou repressivo. Circunscrevo-me aqui a esmiuar o papel especfico da jurisdio constitucional.
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a questo suscitada por Raymond Aron em Democracia e Totalitarismo. Como obter a conciliao entre o entendimento nacional e a contestao permanente?, ele pergunta. Uma das solues passaria pela subtrao de um certo nmero de funes, de pessoas ou de decises contestao dos partidos. Em certos regimes do tipo ocidental mas no nos pases presidencialistas - , o presidente da Repblica ou o monarca passa por estrangeiro, superior s lutas partidrias. Dito de outra forma, tenta-se encarnar num homem a adeso unnime dos governados ao regime e ptria. O monarca ou o presidente da Repblica a expresso de toda a coletividade (ARON, 1965:78).

7 O controle normativo da constitucionalidade exercido por uma corte ou conselho, parte ou como cpula do judicirio, dotado de autoridade para excluir do ordenamento jurdico normas produzidas pelos poderes polticos, desde que considerados incompatveis com a Constituio. Assim, o juiz constitucional se faz intrprete da vontade do soberano e, com base na sua interpretao e em seu nome, toma a deciso que, ao excluir a norma do ordenamento jurdico, o torna uma espcie de legislador negativo (KELSEN, 2003). Geralmente, tais decises tambm vinculam a administrao pblica, que obrigada a seguir o mesmo entendimento. Embora os estudos sobre a natureza desse instituto primem por apresent-lo como a anttese do estado de exceo, em nome da conservao dos direitos individuais ou difusos contra os excessos do poder, entendo que na verdade so institutos da mesma natureza, situados nas extremidades opostas de uma mesma balana de poder discricionrio exercido por outras instituies. Ambos os institutos velam pela preservao da vontade geral, ambos desempenham papis eminentemente polticos, ambos fazem uso de um poder discricionrio constitucionalmente regulado. que a jurisdio constitucional ou controle normativo de constitucionalidade reflete indiretamente a expresso da vontade geral e, portanto, da soberania popular. Se, conforme preconiza a teoria que nos rege, a lei votada no exprime a vontade geral, seno na medida de sua conformidade Constituio, evidente que, na inexistncia de um controle normativo, no haver garantias de que a lei corresponder expresso da vontade soberana, gerando incerteza sobre a legitimidade do ordenamento. Assim, o juiz constitucional tambm deve ser encarado como intrprete da vontade soberana, vez que, pelo seu ato de jurisdio, ele enuncia os princpios contidos na Constituio. O juiz constitucional se apresenta, portanto, como o 'representante' encarregado de exprimir a vontade do soberano inscrita nos textos constitucionais. Ora, esses textos tm por autor 'o povo soberano (...)', soberano fictcio suposto impor, ao cabo do tempo, sua vontade constituinte aos poderes constitudos. Esse 'povo soberano constituinte ' corresponder ao 'povo eleitoral' que designa seus representantes polticos? (...) O constitucionalismo supe que a vontade do soberano dure; que ela seja contnua. (...) O juiz constitucional reflete aos parlamentares a imagem de um representante que deve respeitar a constituio. (...) O controle de constitucionalidade permite assim vontade do 'povo constituinte' se impor exteriormente aos poderes constitudos (BLACHR, 2003).

8 O estado de exceo, exercido pelo Parlamento, e a jurisdio constitucional, exercido por um rgo colegiado de natureza judiciria, se distinguem pelo grau de discricionariedade de que dispem. Este muitssimo mais reduzido no caso do controle normativo da Constituio, j que a deciso jurisdicional impe a observncia de rgidos procedimentos exegticos e formais. Essa reduo do grau de discricionariedade se justifica no fato de que, conforme referido, o estado de exceo e a jurisdio constitucional se destinam a enfrentar graus distintos de ameaa Carta um existencial; outro, normativo. Pressupe-se que as ameaas vontade soberana, embutidas nos casos submetidos a uma corte constitucional, so de natureza muito menos gravosa que aquelas enfrentadas pelo estado de exceo ou pelo poder moderador. Da que, inferior o potencial de dano, sua resoluo no requer tanta urgncia, nem o mesmo grau de discricionariedade decisria. Nem por isso, a deciso jurisdicional perde o seu carter discricionrio. Quem o reconhece o prprio Kelsen, criador do modelo de corte constitucional moderna: quanto mais elevado o topos jurdico a ser decidido pelo tribunal, mais poltico e sujeito a interpretaes abertas e discricionrias ele estar: O carter poltico da jurisdio tanto mais forte quanto mais amplo for o poder discricionrio que a legislao, generalizante por sua prpria natureza, lhe deve necessariamente ceder (...). Na medida em que o legislador autoriza o juiz a avaliar, dentro de certos limites, interesses contrastantes entre si, e decidir conflitos em favor de um ou de outro, est lhe conferindo um poder de criao do direito, e portanto um poder que d funo judiciria o mesmo carter 'poltico' que possui ainda que em maior medida a legislao (KELSEN, 2003). Entretanto, o que a jurisdio constitucional perde em discricionariedade, ganha em periodicidade de seu exercicio cotidiano, atravs da possibilidade de ser provocada por parte de membros legitimados pelo soberano por meio da propositura de aes especficas ou da interposio de recursos de ltima instncia. o que, alis, explica tambm a adoo de ritos mais elaborados, pautados pelo contraditrio e do devido processo legal, prprios do direito e, em particular, do direito processual. Historicamente, esse instituto encontrou suas formas sucessivas de exerccio nos modelos da Suprema Corte norte-americana e do Tribunal Constitucional austraco, copiados mais ou menos por toda a parte nos ltimos dois sculos. sobre a gnese do primeiro modelo, americano, que o artigo discorrer.

9 2. A precedncia do direito sobre a poltica: a Constituio norte-americana como aperfeioamento da Constituio da Inglaterra.

Parte substantiva do repertrio conceitual que concorreu para a elaborao da Constituio norte-americana de 1787 foi extrada do debate que teve lugar na Inglaterra durante a primeira metade do sculo XVIII. Capitaneado por Bolingbroke na dcada de 1720 contra o discurso liberal emergente, o republicanismo cvico voltou com fora total quando Jorge III ascendeu ao trono e enfim a oligarquia whig foi desalojada do poder, quarenta anos depois. O retorno dos tories aos conselhos da Coroa deu a muitos whigs, agora na oposio, a oportunidade de reencontrar o antigo cnone radical que haviam abandonado ao subirem ao poder; desta vez, porm, o discurso radical revestiu-se tambm de uma srie de argumentos jusnaturais e contratualistas articulados por Locke para fundar a legitimidade da ordem poltica. Nessa qualidade, o republicanismo foi reivindicado pelos que condenavam qualquer concepo de governo restritiva de direitos polticos, postulando por isso reformas no sistema eleitoral que s em 1832 comeariam a ser efetuadas (POCOCK, 1985:258). Foi essa tradio republicana revelou-se vivssima nas colnias inglesas da Amrica do Norte nos anos que precederam a guerra da independncia. Outra fonte em que foram beber os fundadores da repblica norte-americana para justificar a submisso e a limitao do poltico ao direito foi o constitucionalismo antiqurio (BAILYN, 2003:49). Grosso modo, a tradio poltica inglesa resultava da conjugao de dois discursos que, desaparecidos do continente, sobreviveram na cultura poltica anglfona o constitucionalismo antiqurio e o republicanismo cvico (ou clssico). O discurso republicano cvico remonta a Roma antiga e postula que, amparada na moralidade dos seus costumes e no culto da lei, a liberdade poltica do povo era condio essencial para o autogoverno da polis. Livre da disciplina moral, o homem tenderia a se corromper, e essa degenerao dos costumes traria consigo a decadncia do governo e a tirania. J o constitucionalismo antiqurio pugnava que os direitos dos cidados ingleses remontavam Idade Mdia, decorrendo de uma luta entre o poder arbitrrio e a resistncia opresso, cujo desfecho, na Revoluo Gloriosa, culminara com a vitria da liberdade (POCOCK, 1997). Ambas as ideologias entendiam que o bem estar da sociedade poltica dependia de instituies que, embora representativas do poder popular, fossem limitadas pela lei. Predominava a uma concepo pluralista do poltico, onde o direito do indivduo, compreendido como produto da vontade histrica e fundamento da ordem legtima, formatava a esfera de manifestao da soberania. Essa concepo foi decisiva

10 na formatao do liberalismo anglo-americano, com seus postulados de individualismo e livre iniciativa, e sua condenao da ingerncia do Estado na esfera privada. Do ponto de vista constitucional, essa concepo das relaes de poder se refletia num respeito quase religioso s formalidades jurdicas, na supresso quase absoluta do recurso ao poder discricionrio, na diviso dos poderes e no papel do Poder Judicirio, como moderador poltico. No entanto, o carter fundacional decorrente da independncia das treze colnias imps importantes diferenas frente experincia inglesa institucional, inclusive no conceito de Constituio. Pretendo destacar alguns dos elementos de ruptura e de continuidade verificados nesse momento, dentro da tradio anglo-americana de soberania e de Estado de direito. O primeiro ponto , naturalmente, a posio dos fundadores da repblica norteamericana frente ao modelo institucional representado pela Constituio Inglesa, julgada ento de maneira ambivalente, como tudo relacionado metrpole. Aqueles que a acusavam, para justificar a independncia, apontavam-lhe quatro defeitos. Primeiro, ela seria demasiado complicada, de difcil compreenso; segundo, ela no consagrava a soberania do povo, almejando uma injustificada acomodao da democracia com elementos monrquicos e aristocrticos que lhe deveriam ser subordinados ou simplesmente eliminados. Desqualificado idealmente, o governo misto estamental tambm era condenado in concreto, j que a prtica constitucional se revelara incapaz de coibir as usurpaes dos rgos da vontade popular pela Coroa (MADDOX, 1989:60). Por fim, a forma costumeira da constituio tornava precria a defesa dos direitos contra o poder poltico, devendo ser escrita e, assim, ter forma visvel: a Constituio Inglesa era imperfeita, sujeita a convulses e incapaz de produzir o que parece prometer (PAINE, 1973:53). Por outro lado, mesmo aqueles que criticavam a Carta britnica ressalvavam que ela encerrava muitas lies que precisavam ser aproveitadas; com todos os esses defeitos, ela ainda era a melhor modalidade de organizao poltica conhecida. Embora Jefferson reconhecesse, pois, que ela era uma espcie de meio termo entre despotismo e o governo livre (JEFFERSON, 1973:19), o prprio Paine reconhecia que os indivduos tm mais segurana na Inglaterra do que nos outros pases (PAINE, 1973:53 e 54). O resultado foi que, embora criticada, a prpria Constituio da Inglaterra deveria servir de base para a elaborao de uma organizao poltica superior. A histria da Gr-Bretanha (...) nos d muitas lies teis, lembrava Hamilton. Podemos nos valer da experincia deles, sem ter de pagar seu custo (MADISON, HAMILTON & JAY, 1993:109). O modelo britnico serviu assim de principal referncia dos convencionais de Filadlfia, a ponto de um conhecido Jefferson reconhecer que a Constituio dos Estados Unidos resultara da composio dos

11 princpios da Constituio Inglesa com os outros, derivados do direito natural e da razo natural (JEFFERSON, 1973:13). Esse aperfeioamento da equilibrada Constituio britnica envolvia, porm, aspectos muito delicados, que passavam previamente por reconceitualizar a soberania do povo norte-americano e depois articul-la com o arcabouo institucional do novo estado federativo. Isto posto, na fabricao da Constituio dos Estados Unidos, predominaram, ainda que racionalizadas, as premissas constitucionais antiqurias implcitas no sistema da common law, que haviam sido levadas para a Amrica inglesa no incio da colonizao e vulgarizadas pela obra de Blackstone. Embora a independncia tenha gerado movimentos pela codificao do direito, a queda de brao travada nas dcadas subseqentes terminou com a vitria do sistema herdado da ex-metrpole e, com ela, a influncia doutrinria dos juristas ingleses que tinham Edward Coke como patrono (DAVID, 1996:364).

3. Fragmentao religiosa e direito natural: uma concepo defensiva da soberania popular.

Na raiz desse movimento, estava uma concepo de soberania e de povo muito diferentes daquelas que, naquela poca, predominavam nas obras dos republicanos franceses. A concepo francesa hegemnica de Estado de direito consagrava a soberania do povo como princpio ordenador da ordem poltica. A lei era a vista como um instrumento de uma vontade eticamente definida e, como tal, poderia ser suspensa ao seu arbtrio. Ou seja, era a poltica que formatava o direito, e no o contrrio. Do ponto de vista constitucional, a subordinao da lei soberania implicava a subordinao do Judicirio frente aos poderes polticos Executivo e Legislativo. Por conseguinte, o Judicirio ficava impossibilitado de verificar a constitucionalidade dos seus atos ou de apreciar as aes de que o Estado fizesse parte, reservados esfera de uma justia administrativa. No entanto, o juscontratualismo anglo-americano considerava a soberania popular de modo completamente diverso. Para eles, Estado e representao eram elementos apartados do povo e soberania. Se estes ltimos davam-lhes origem por meio das eleies, nem por isso estes adquiriam qualquer fora autnoma. Os federalistas entendiam que era da natureza do poder soberano uma avidez (...) que dispe os que esto investidos de seu exerccio a ver com maus olhos todas as tentativas de limitar (...) suas aes (MADISON, HAMILTON & JAY, 1993:163). Assim, ao invs de

12 concentrar o poder soberano do povo nas mos de um nico representante, como preconizavam os republicanos franceses, os fundadores da repblica norte-americana preferiram desinstitucionalizar completamente o locus da soberania, deixando-o nas mos do povo. Como a dimenso absoluta do poder soberano era malvista independentemente de quem fosse o seu detentor, a soberania do povo foi interpretada, no ofensivamente, como fora de ao e criao, mas defensivamente, como o poder de resistncia a qualquer tipo de absolutismo que violasse os direitos naturais. Atualizada e consolidada por argumentos iluministas, a soberania do povo passou a ser identificada a um complexo de direitos fundamentais conferidos aos indivduos por Deus, pela natureza ou pela histria. Essa perspectiva era perfeitamente oposta quela de Rousseau, que concebera o povo soberano como potncia legisladora leiga e ativa. A tese de que o pacto de associao suprimira os direitos naturais, dissolvendo-os no poder coletivo e soberano da vontade geral, era categoricamente rejeitada. No apenas a anterioridade e a perenidade dos direitos eram as nicas salvaguardas da resistncia tirania (JEFFERSON, 1973:10), como a prpria concepo de uma soberania, desvinculada do reconhecimento prvio dos direitos naturais do homem, era considerada base do despotismo eletivo (MADISON, HAMILTON & JAY, 1993:340). Para os norte-americanos, o papel da lei no era o de criar o direito fundamental, pois ele j existia na natureza e na divindade; o que ela deveria confirm-lo aos olhos dos homens e garanti-lo no melhor estilo lockeano (BAILYN, 2003:179). A finalidade do pacto de associao era melhor salvaguardar o direito, que continuava essencialmente nas mos do povo; por isso, as relaes entre povo e Estado eram estabelecidas por meio de mandatrios eleitos, cujos poderes decorriam de uma delegao a ttulo precrio. O preconceito contra o poder poltico em geral, visto como ameaador, justificava o apelo de Paine a que os homens no se descuidassem no dever e apego mtuos, pois nada, a no ser o cu, inimpregnvel ao vcio. Da que o Estado no passasse de mal necessrio (PAINE, 1973:52). O poltico se achava, portanto, em posio subordinada frente ao direito, devendo pautar-se em conformidade a ele. No entanto, a principal causa dessa concepo dessubstancializada do conceito de soberania democrtica nos Estados Unidos, mais profundamente que a herana inglesa, deve ter sido a cultura protestante das colnias. A tradio catlica francesa motivara os seus tericos a transferir ao povo todos os atributos da soberania divina, como a unidade, a bondade e a onipotncia, voltando-a simultaneamente contra a Igreja e o Trono para criar um absolutismo democrtico. Fragmentada em inmeras seitas igualitrias e desprovidas de um

13 intermedirio entre o cu e a terra, a tradio protestante norte-americana, ao contrrio da francesa, preservava a esfera religiosa em toda a sua intensidade e por isso a punha numa esfera distinta e superior poltica, ainda que a moldasse sua feio. Assim, ao invs de deslocar os atributos de soberania de Deus para o povo e volt-los contra a prpria religio, Deus continuou perfeitamente poderoso e intocado nos Estados Unidos, velando pelos direitos naturais de seus fiis na terra a liberdade, a igualdade e a propriedade. A Bblia tornou-se assim a principal fonte de mobilizao poltica pela defesa dos direitos fundamentais: os libelos de Paine, por exemplo, apontavam no sentido da fundao de uma repblica de direito divino. Segundo ele, a vontade do Todo Poderoso (...) desaprova expressamente o governo dos reis. (...) A monarquia, na Bblia, ocupa o lugar de um dos pecados dos judeus, pelo que paira sobre eles a maldio (PAINE, 1973:55/56). O manifesto de independncia americana fez quatro referncias a Deus: ele era autor da natureza e das leis naturais, criador dos direitos individuais, juiz da justia da rebelio emancipadora e fonte da divina providncia, em cujos desgnios os revoltosos confiavam (JEFFERSON, 1952:1). Como se percebe, a precedncia do jurdico sobre o poltico no passava por uma concepo estritamente laica do direito; muito pelo contrrio, ela se justificava justamente pela conotao religiosa que perseguia a idia de justia embutida no direito.

4. Da fragmentao religiosa fragmentao poltica: federalismo, representao e diviso dos poderes na organizao constitucional de 1787.

Dito isto quanto compreenso da natureza da soberania do povo na Constituio de 1787, outro tanto o merece a respeito da forma como o poder poltico representativo haveria de ser exercido no quadro das novas instituies. Trs pontos aqui so particularmente dignos de ateno. Os dois primeiros dizem respeito distribuio espacial ou horizontal do poder poltico, operada pela criao da estrutura federativa, e legitimao das instituies do Estado, articulada pela representao poltica. O terceiro ponto a ser abordado concerne distribuio vertical do poder poltico, viabilizada pela diviso de poderes por critrio de especialidade de competncias e por seu equilbrio aos mecanismos de freios e contrapesos. Este terceiro ponto se entrelaa com a questo do controle normativo da constitucionalidade ou da jurisdio constitucional. O problema da conciliao da unidade da soberania com a dualidade de estruturas

14 governativas no era um problema novo na Amrica do Norte: uma frmula de soberania dual havia sido esboada antes da independncia, quando se tentara acomodar a teoria da supremacia parlamentar com a reivindicao autonomista das colnias (BAILYN, 2003:202). Rechaada pelas autoridades britnicas por criar um imperium in imperio, a idia acabou resgatada pelos fundadores da repblica norte-americana, depois da independncia. Da conveno de Filadlfia saiu assim um governo federal substantivamente mais poderoso que o estabelecido anteriormente pela confederao. Mesmo assim, ele ainda parecia mais fraco do que o de qualquer monarquia europia, dada o receio que tinham os Estados-membros de que suas prerrogativas pudessem ser ameaadas pelo novo centro de poder. Os Estados consideravam-se entidades soberanas e naturalmente no desejavam que sua liberdade de ao acabasse reduzida ou aniquilada com a criao da Unio Federal. A fim de evitar problemas tericos que servissem de munio aos opositores do projeto constitucional, os federalistas preferiram confirmar, em seus escritos, a teoria da soberania dos entes federados o que no os impediu de, na prtica, transferir para a Unio a maior parte das prerrogativas inerentes soberania: a manuteno de relaes internacionais, a declarao de guerra, a mobilizao de exrcitos e a cunhagem de moeda (MADISON, HAMILTON & JAY, 1993:281). Nascia assim a clebre doutrina do federalismo dual, caracterizada por poderes mutuamente exclusivos, reciprocamente limitadores, cujos ocupantes governamentais se defrontavam como iguais absolutos (SCHWARTZ, 1984:26). A celebridade dessa doutrina, porm, esteve longe de resolver o problema terico da unidade da soberania na prtica institucional norteamericana. Nos Estados Unidos, ela serviria de argumento para a secesso dos estados do Sul, em 1860, estopim da guerra civil que a sucedeu3. O segundo aspecto relevante na nova configurao institucional concerne representao, concebida como delegao temporria de poder deliberativo. A vastido do territrio nacional e a multiplicidade de interesses nele existentes prenunciavam desafios para os quais o republicanismo cvico, que valorizava os meios diretos de participao do povo, parecia oferecer poucas respostas. De sorte que a representao poltica j parecia uma necessidade indeclinvel do mundo atual mesmo para os republicanos puros, admiradores dos
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Ainda hoje, a doutrina da soberania popular no tem tido um significado claro para a tradio constitucional americana. O conceito de soberania persistiu como problema porque embora a gerao fundadora estivesse acostumada a ser parte de um governo que inclui a monarquia, eles eram, sobretudo, republicanos. Esta mesma gerao discordava sobre a natureza e a localizao da soberania, mas no sobre a importncia deste conceito em suas novas circunstncias politicas (SIFFERT, 2002:60). At mesmo no Brasil, durante a primeira dcada republicana, ela geraria uma srie de controvrsias inauguradas no comeo da dcada de 1890 entre Campos Sales e Anfilfio de Carvalho, pacificadas somente quando o Supremo Tribunal, dez anos depois, assentou que apenas a Unio Federal era soberana.

15 modelos da Antiguidade (JEFFERSON, 1973:14). Essa conscincia da ruptura no interior das temporalidades no significa, porm, uma rejeio em bloco do classicismo: embora o mundo se tivesse modificado demasiado para que aqueles modelos pudessem ser imitados de forma acrtica, os progressos da cincia poltica permitiriam adapt-los aos tempos modernos (MADISON, HAMILTON & JAY, 1993:129). A principal adaptao a ser efetuada era a da teoria do governo misto, pedra de toque da teoria institucional do republicanismo clssico e que pressupunha o equilbrio do poder poltico entre duas cmaras, uma ocupada pela aristocracia, outra pela democracia. A preexistncia de uma camada aristocrtica e virtuosa era mesmo um pressuposto sociolgico do republicanismo clssico. Ocorre que os federalistas se decepcionaram em sua expectativa de que a o patriciado rural norte-americano pudesse desempenhar aquele papel e compensar, com suas virtudes cvicas, a carncia que dela tinham as camadas inferiores (POCOCK, 1975:514). Da que a questo da representao poltica adquiriu foros de um problema magno: alm de viabilizar o a repblica num pas de grandes propores, ela deveria agora ser organizada de sorte a filtrar, entre os candidatos, aqueles mais capazes de administrar a coisa pblica; dessa forma, a falta de uma aristocracia natural seria qualitativamente suprida. Os efeitos deletrios do poder do nmero seriam corrigidos, limitando-se este a plebiscitar a posteriori a gesto de seus mandatrios (MANIN, 1996:209). Ao contrrio do republicanismo francs, no era funo da representao projetar a unidade soberana para o interior das estruturas polticas, mas refletir pluralmente a diversidade numa rede de instituies eqipotentes e equilibradas: A regulao desses interesses diversos e concorrentes constitui a principal tarefa da legislao moderna e introduz o esprito partidrio nas operaes necessrias e ordinrias do governo (MADISON, HAMILTON, & JAY, 1993:135). Esse ponto nos leva ao terceiro e ltimo aspecto do arcabouo institucional, relativo distribuio vertical do poder pela sua diviso em trs, a partir de um critrio de diviso de competncias por especialidade, e de seu equilbrio, pela insero de mecanismos de freios e contrapesos. A necessidade de se garantir os direitos individuais protegidos pela Constituio exigia frmulas que permitissem s faces competirem entre si, sem pr em risco a estabilidade sistmica. Para os federalistas, haveria apenas dois meios capazes de operar essa proeza. O primeiro passava pela criao de um poder independente (...) da prpria sociedade (MADISON, HAMILTON & JAY, 1993:351). Em tese, esse poder autnomo poderia ser criado tanto pelo preenchimento de certos cargos pblicos por um critrio de hereditariedade,

16 como pela criao de rgos que, como as convenes e os conselhos de censura, previstos na tradio republicana; rgos que periodicamente institucionalizavam, em nome do soberano, um poder discricionrio encarregado de examinar a Constituio, reform-la e anular os atos normativos ou leis que, elaborados nesse nterim, fossem considerados incompatveis com ela (MADISON, HAMILTON & JAY, 1993:343). Disse em tese porque, os federalistas julgavam os dois mecanismos inviveis na prtica. A hereditariedade lhes parecia incompatvel com o princpio republicano, que exigia a eleio popular para todos os cargos. J as convenes Mably se lhes afiguravam tumulturias e incuas; e, quanto ao tribunal de censura, a experincia daquele previsto na Constituio da Pensilvnia (1776) tambm no o recomendava4, tendo sido incapaz de constituir um locus tico de defesa do bem comum. Alm disso, como Montesquieu, os federalistas temiam que institutos como estes s conseguissem manter a ordem sacrificando a liberdade. Para eles, abolir a liberdade porque ela nutria lhes parecia to insensato quanto desejar a eliminao do ar (...) porque ele confere ao fogo sua ao destrutiva (MADISON, HAMILTON & JAY, 1993:134). Todos esses motivos que os levavam a rejeitar as convenes soberanas e dos tribunais de censura e, com eles, a prpria ambio de instaurar uma instncia estatal autnoma da prpria sociedade, poderiam ser reduzidos a um nico: a impossibilidade de se criar um poder eletivo imparcial, intrprete abalizado do interesse comum. Os federalistas no acreditavam que o Estado pudesse ser ocupado por legisladores iluminados, capazes de incutir as virtudes cvicas num povo corrompido; logo, achavam que os sistemas de controle fundados em poderes independentes da sociedade acabavam encapsulados pelo prprio facciosismo que deveriam combater, podendo tanto esposar as aspiraes injustas da maioria como os interesses legtimos da minoria como se voltar contra ambos os grupos (MADISON, HAMILTON & JAY, 1993:352). Toda representao criava sempre um interesse particular e a politicidade inerente a esse rgo lhe impossibilitaria de fazer exame imparcial dos atos cometidos pelos demais poderes, que tambm eram polticos (MADISON, HAMILTON & JAY, 1993:347). Ademais, a rejeio de um controle poltico ou estrutural de constitucionalidade, por parte dos federalistas, no decorria apenas do seu modo eletivo de composio; o vcio residia na prpria natureza humana que, dominada pelas paixes, raramente conseguia visualizar o bem comum. A virtude que havia no mundo no era suficientemente duradoura ou to estvel para que se pudesse fiar apenas nela para se fundar a
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O artigo 46 dessa Constituio determinava que coubesse a esse tribunal de censura examinar se a constituio tem sido preservada inviolada em cada uma de suas partes; e se os poderes executivo e legislativo tm desempenhado seus deveres como guardies do povo, ou arrogado para si ou exercido outros ou maiores poderes, alm daqueles conferidos pela constituio.

17 repblica (BAILYN, 2003:327). Essa descrena num rgo poltico capaz de assegurar a supremacia do soberano, por meio do imparcial controle da ordem constitucional representativa, levava os federalistas a uma segunda alternativa: a de arquitetar de tal modo a estrutura interna do governo, que suas vrias partes constituintes possam ser, por suas relaes mtuas, instrumentos para a manuteno umas das outras em seus devidos lugares (MADISON, HAMILTON & JAY, 1993:349). O poder poltico deveria ser fracionado nas mos de um nmero to grande de categorias distintas de cidados, que tornaria muito improvvel, seno impraticvel, o conluio injusto da maioria (MADISON, HAMILTON & JAY, 1993:351). Evidentemente, a tradio de uma multiplicidade de seitas religiosas convivendo harmonicamente num mesmo espao pesou de forma decisiva nessa soluo de pulverizar o poder poltico para garantir a liberdade. Adaptando a Constituio da Inglaterra, tal como Montesquieu a descrevera, os federalistas preconizavam a construo de um arcabouo institucional onde os poderes polticos, embora emanassem da vontade popular, deveriam ser igualmente divididos por especializao e mantidos em equilbrio por freios e contrapesos. Enquanto toda a autoridade emanar da sociedade e dela depender, a prpria sociedade estar fragmentada em tantas partes, interesses e categorias de cidados, que os direitos dos indivduos, ou da minoria, sero pouco ameaados por combinaes interesseiras da maioria. (...) As faces ou partidos sero gradualmente induzidos (...) a desejar um governo que proteja todas as partes, tanto a mais fraca quanto a mais poderosa (MADISON, HAMILTON & JAY, 1993:352). Tomando como modelo a teoria do governo misto que norteava a Constituio da Inglaterra, os federalistas projetaram, com o nome de repblica, uma monarquia original, temperada e eletiva. O elemento temperado ficava por conta da outorga do Poder Legislativo a um outro rgo, que no o prncipe; j o elemento eletivo, decorria de ser o prncipe eleito pelo povo para reinados de durao predeterminada: quatro anos. A este prncipe, deram o nome de Presidente da Repblica. Interessante notar que o esboo de sistema de gabinete foi rejeitado como fruto da corrupo da Constituio Inglesa. Esse 'poder arbitrrio dominador, que controla absolutamente o Rei, os Lordes e os Comuns era composto, dizia-se, pelos 'ministros e favoritos do Rei' que, a despeito de Deus e dos homens igualmente, 'estendem sua autoridade usurpada infinitamente longe' e, abandonando o equilbrio da constituio, fazem de sua 'vontade desptica' a autoridade da nao (BAILYN, 2003:126). Se o Executivo deveria recair portanto sobre uma nica pessoa, o Poder Legislativo deveria ser bicameral. Na

18 cmara baixa ficariam os representantes do povo e, na alta, os dos estados-membros da federao. Encarregado de preservar os direitos individuais, o Judicirio seria formado por juzes vitalcios e encabeado por uma corte suprema federal. O sistema de freios e contrapesos se compunha de vrias possibilidades de interveno recproca entre os poderes polticos. Destacava-se a faculdade de veto do Executivo sobre projetos do Legislativo, a nomeao dos juzes pelo presidente, a possibilidade de declarao de nulidade de atos inconstitucionais pelo Judicirio, o mtuo papel revisor das cmaras sobre os respectivos projetos e, finalmente, o processo de impeachment do Legislativo contra o Executivo. Essa teia de poderes e suas respectivas interconexes eram replicadas em nmero correspondente ao dos estados-membros da federao, que tambm a adotariam em seus respectivos territrios.

5. O Senado e a interveno federal como mecanismos de equilbrio constitucional.

A partir dessa idia de unidade da soberania originria, fragmentada todavia sua projeo pelos rgos do Estado, os fundadores da repblica norte-americana conseguiram conciliar a exigncia da origem popular de todo o poder, sem constituir no interior do aparelho do Estado, a supremacia de um interesse nico, tal como preconizado pelo celebrado Montesquieu (MADISON, HAMILTON & JAY, 1993:332). Em particular, evitava-se o perigo de uma cmara popular demasiado poderosa que, com sua fora, desequilibrasse os poderes pblicos e pusesse o governo exclusivamente nas mos da multido. A pedra angular desse sistema, que lhe conferiria o almejado equilbrio, residiria na cmara alta, o Senado. Os argumentos que faziam dele o regulador estrutural ou poder moderador das instituies norte-americanas foram trs: primeiro, o da necessidade de um elemento aristocrtico, extrado da tradio humanista; segundo, o do equilbrio institucional pela oposio de diferentes interesses, retirado da filosofia moral inglesa; e terceiro, a exigncia de uma representao estadual eqitativa junto ao governo da Unio. Vimos que sobrevivia na cultura poltica anglo-americana uma tradio aristocrtica que se nutria do receio da democracia. Na medida em que, na repblica, o fundamento do poder residia essencialmente no povo, a assemblia nica que o representasse ficaria imbuda de intrpida confiana em sua prpria fora, pois seria suficientemente numerosa para sentir todas as paixes que movem uma multido (MADISON, HAMILTON & JAY, 1993:339). A

19 concentrao das prerrogativas soberanas numa nica instituio resultava numa das mais execrveis formas de governo que a insensatez humana jamais concebeu (MADISON, HAMILTON & JAY, 1993:200); da que o sistema legislativo unicameral francesa apresentava maiores perigos do que o Executivo nico. Nos Estados Unidos, a tradio e a histria indicavam aos federalistas que, sem uma classe social economicamente independente, educada, livre, e permanentemente acima do egosmo mesquinho da multido, ao invs de representar a 'infinita diversidade dos interesses particulares e opinies dissonantes', ele ficaria prisioneiro do interesse da maioria ignorante e pobre, levando a um regime de desordens (BAILYN, 2003:258). Eis por que o Legislativo deveria ser fracionado em duas cmaras distintas, a fim de que, nos momentos difceis, um senado moderado e respeitvel pudesse chamar a turba razo, dissipando os nimos e favorecendo o equilbrio. O argumento extrado da filosofia moral inglesa sustentava que no era preciso esperar excessiva virtude dos senadores para que o salutar efeito moderador do senado fosse produzido pela cmara alta: bastava recrut-los de maneira a que, pela natureza de seus prprios interesses, ele no pudesse se identificar com o povo representado na cmara baixa, nem com o governo, dirigido pelo chefe do Estado (MONTESQUIEU, 1979:151). Na prtica, esse componente seleto e estvel no governo, que era a cmara alta, (MADISON, HAMILTON & JAY, 1993:404) poderia ser forjado adotando-se certas precaues frente aos critrios admitidos para a seleo para a Cmara baixa. Primeiro, os requisitos de elegibilidade ficariam mais rigorosos, elevando-se a idade mnima para que os candidatos fossem mais maduros. Segundo, a durao dos mandatos deveria ser trs vezes mais longa, a fim de que a estabilidade incutisse nos senadores um interesse de longo prazo. Por ltimo, os senadores no deveriam ser eleitos pelo povo, mas por cada assemblia estadual. Elas seriam capazes de faz-los representar, no as paixes da cmara baixa, mas os interesses gerais de cada estado que, de si mais serenos, o ficariam ainda mais pela eleio indireta. Por fim, na costura do acordo parlamentar sobre a organizao da representao legislativa federal, conhecida como o grande compromisso, a idia de uma segunda cmara caiu como luva. Divididos os deputados acerca do critrio para se distribuir as cadeiras de representantes junto Unio, isto , se deveria ser adotado o critrio de proporcionalidade relativamente ao tamanho da populao, ou um critrio de paridade entre os Estados, fundado na igual soberania de cada qual, a proposta de se criar duas cmaras ao invs de uma agradou a gregos e a troianos: o primeiro critrio serviria para a composio da Cmara dos Deputados; o segundo critrio, para organizar o Senado (MILLER, 1962:116). Foi assim que

20 o senado se tornou, aos olhos de uma longeva tradio constitucionalista norte-americana, a mais importante e valiosa parte do sistema e seu verdadeiro ponto de equilbrio, que ajusta e regula seus movimentos (STORY, 1833:182). Esse modelo de governo plural, que concebia a poltica como uma arena de poderes delegados pela representao, fragmentada verticalmente pelo federalismo e, horizontalmente, pela diviso de poderes, impactou de modo negativo quanto possibilidade de manifestao excepcional do poder discricionrio. verdade que os federalistas recorriam ao fato excepcional para justificar o emprego extraordinrio da fora: a idia de governar sempre pela simples fora da lei (...) s tem lugar nos devaneios daqueles doutores em poltica, cuja sagacidade desdenha os conselhos da experincia (MADISON, HAMILTON & JAY, 1993:223); nenhuma limitao pode ser imposta autoridade encarregada de assegurar a defesa e a proteo da comunidade (MADISON, HAMILTON & JAY, 1993:261). No entanto, esse argumento no foi utilizado para ampliar a ao do poder excepcional, mas para criar o prprio poder federal, visto como uma superintendncia discricionria geral, contra a oposio encabeada pelos antifederalistas (MADISON, HAMILTON & JAY, 1993:161). A referncia ao poder discricionrio excepcional tem por fim convencer o leitor da necessria subordinao dos Estados ao poder da Unio e no para justificar a eventual dispensa da lei ou da apreciao judiciria dos atos do governo. Com efeito, a Constituio de 1787 esteve longe de contemplar hipteses como a de sua prpria suspenso em caso de urgncia e perigo iminente. Ela s admitiu a mesma hiptese tmida prevista pela Constituio da Inglaterra previa desde o Bill of Rights: a suspenso do habeas corpus em caso de rebelio ou invaso estrangeira (art. 1o. Seo 9). As discusses da Conveno Constitucional evidenciam que a preocupao em cercear o poder discricionrio da Unio Federal veio principalmente dos Estados, que temiam que suas eventuais resistncias futuras aos atos inconstitucionais daquelas pudessem sempre ser interpretadas como rebelies, ensejando a suspenso do habeas corpus; entretanto, cedo se chegou a um consenso de que sob circunstncias extremas de guerra ou invaso teria de ser tomada medida semelhante (TURLEY, 2005:154)5. A lgica da estrutura federativa deu ensejo, todavia, a uma nova modalidade de ao
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Posteriormente, a ecloso de guerras civis ou mundiais no impediu que se tentasse alargar o campo de autoridade discricionria do governo federal, por meio de leis ordinrias, doutrinas ou medidas de pura fora. Assim, em 1917, a lei de espionagem deu origem, pela Suprema Corte, doutrina do perigo real e iminente, com que se tentava limitar a liberdade de expresso para reprimir os progressistas que protestavam contra o recrutamento para a guerra. No julgamento de Schenck vs. Estados Unidos, a Suprema Corte entendeu que para que o governo possa punir a manifestao de uma opinio, necessrio geralmente que tenha ocorrido em tais circunstncias ou sido de tal natureza que criasse um perigo evidente e atual do que decorreriam males substantivos que o governo poderia evitar (CORWIN, 1986:239).

21 discricionria regulada - a interveno federal. Na condio de baluarte contra o perigo estrangeiro, a mantenedora da paz entre ns, a guardi de nosso comrcio (...) e o antdoto adequado contra a doena das faces (MADISON, HAMILTON & JAY, 1993:153), a cabia Unio Federal intervir nos Estados-membros para combater o abuso dos governantes e as agitaes e arbitrariedades do facciosismo e da sedio na comunidade (MADISON, HAMILTON & JAY, 1993:189). Mas nem sempre a interveno derivaria da deciso soberana do governo federal; ela s teria lugar quando ameaada a forma republicana de governo ou em caso de invaso estrangeira ou de outros estados federados. Em todos os demais casos, a Constituio exigia como requisito da interveno a requisio do prprio governo do Estado. Nessas hipteses, no tinha o governo federal direito algum de agir por conta prpria, isto , julgar por si mesmo se os governos estaduais teriam ou no capacidade de dar conta de seus problemas sozinhos (art. 4, seo 4a., da constituio). No mais, a discricionariedade regulada parecia banida do panorama institucional norte-americano: o senado moderador no gozava de qualquer poder especial, no havia formas de controle poltico dos atos normativos (como a censura), admitindo-se apenas, a ttulo de freio, um controle normativo de carter judicirio, difuso e ex post.

6. Do Senado Suprema Corte: o triunfo do controle normativo sobre o controle poltico da constitucionalidade.

No entanto, a prtica constitucional veio desmentir as intenes dos fundadores da repblica de extirpar do solo da Amrica a bolha discricionria. A primeira interveno federal foi decretada j em 1794 para sufocar a insurreio do usque na Pensilvnia (JACQUES, 1964:96); alm disso, a restrio dos direitos fundamentais, durante e depois da Guerra de Secesso, iria bastante mais alm do que previra a Constituio. Nas reas conflagradas, Lincoln agiria como autntico ditador, abolindo a escravido nos Estados do Sul por meio de proclamao unilateral, de que o Congresso no participou. Seguindo a tradio inglesa, a Suprema Corte entendeu em 1863 que, nos negcios que dissessem respeito s zonas de guerra onde tribunais no funcionassem ou fosse impossvel exercer a jurisdio criminal, a lei marcial poderia ser decretada para substituir a autoridade civil pela militar, que ficaria encarregada de velar pela segurana do exrcito e da sociedade (In: SCHMITT, 1968:224). Esse acrdo no impediu que, dominado pelos radicais abolicionistas, o

22 Congresso decretasse a lei marcial em cinco diferentes distritos depois do final da guerra, como mero instrumento de represso dos focos de resistncia poltica adotada no Sul (MILLER, 1962:202). Quanto interpretao do Senado como um poder moderador, popularizada por Story, ela colapsou quando o processo de democratizao tornou evidente o carter elitista, politizado e partidrio daquela instituio. Tornara-se problemtico sustentar que o Senado constituiria uma cmara de carter equilibrado e apoltico, pois que h muito a instituio se achava sujeita mesma sorte de presses partidrias que a Cmara dos Deputados, recriminada por todos os lados como sede dos lobbies de todas as oligarquias rurais, comerciais e industriais do pas (ZIMMERMANN, 1999:124). O debate culminou na promulgao da 17a. emenda constitucional, em 1913, que alterou a frmula de escolha de senadores, que passaram a ser eleitos pelos votantes de seus Estados, ao invs de o serem pelos Legislativos estaduais. Desde ento, tornou-se impossvel, desde ento trat-lo seriamente como uma verdadeira cmara de representao estadual. Essas evolues da prtica constitucional norte-americanas foram acompanhadas da emergncia de outra instituio, cujo papel no havia sido claramente estabelecido pelos federalistas e cuja pretensa apoliticidade havia sido sempre questionada pelos polticos. Esse rgo foi a Suprema Corte. O papel desse tribunal nos Estados Unidos deve ser examinado a partir das conseqncias, j insinuadas aqui, do modo como os fundadores daquela repblica encaravam as relaes entre direito e poltica. Imersos intelectualmente nas fontes do republicanismo cvico, do contratualismo whig e da tradio jurdica do constitucionalismo antiqurio, os federalistas cultivavam uma viso dicotmica entre direito e poltica que os levava, a exemplo dos ingleses, a compreender o jurdico como o lugar do no-poltico, isto , da fora que limitava o poltico. Essa viso era diametralmente oposta dos republicanos franceses, para quem o direito, embora dele distinto, extraa sua fora precisamente do fato de constituir a autntica expresso do poltico. Encarando o direito como espao da despolitizao, o discurso anglo-americano tinha por fim esvaziar o contedo tico do conceito de soberania que se achava no corao da tradio poltica da Europa continental. Desaparecido o locus social em que se pudesse ancorar uma tica de bem comum que servisse de bice ao espectro do partidarismo, impunha-se substitu-lo pelo formalismo de um compromisso constitucional escrito, consagrador dos direitos individuais e da diviso, autolimitao e equilbrio dos poderes estatais. Para tanto colaboraram a experincia das antigas cartas coloniais e das constituies estaduais preexistentes, bem como o desejo de pr os princpios jurdicos sobre as instituies polticas, a salvo dos embates cotidianos dos

23 interesses particulares. Como a organizao do Estado e os direitos humanos haviam se tornado os princpios ordenadores da comunidade, o interesse pblico passava a ser entendido como o minimum minimorum de eticidade do texto constitucional (BAILYN, 2003:80). Documento onde o interesse pblico encontrava a sua expresso e limitao, a Constituio precisava forosamente ser considerada superior s demais leis existentes no mbito da Unio. Esse foi, aparentemente, o desejo dos convencionais da Filadlfia, que no art. 6. daquele documento o qualificaram como a lei suprema do pas. Do princpio da supremacia da Constituio, pouco bastava para se deduzir um segundo princpio, o da supremacia do Judicirio, insinuado no art. 3o. seo 2a. daquela carta e solidamente ancorado na experincia inglesa (CAPPELLETTI, 1984:59). A lgica sistmica era clara: o fato da soberania do povo impunha, realidade do sistema representativo, mecanismos de controle da legitimidade dos atos praticados pelos representantes, que poderiam sempre extrapolar os limites de suas respectivas delegaes. Esse controle da legitimidade, que passava pelo poder de declarar a nulidade dos atos contrrios ao sentido manifesto da Constituio (MADISON, HAMILTON & JAY, 1993:480), deveria ser exercido por um poder distinto daqueles dois, independente como eles, mas imparcial diante de suas rusgas. Ao contrrio do tribunato rousseaniano, que moderaria somente o executivo para proteger o legislativo soberano (ROUSSEAU, 1996), nenhum poder poltico detinha, nos Estados Unidos, a exclusividade na representao da soberania popular. Por conseguinte, no havendo qualquer hierarquia ente eles, a preservao da ordem normativa da Constituio pressupunha um rgo que arbitrasse seus conflitos. No entanto, o contedo defensivo do conceito de soberania e a descrena dos federalistas a respeito na neutralidade de qualquer rgo eletivo na esfera do interesse pblico frustraram qualquer veleidade de que o controle normativo pudesse ser exercido por uma instituio independente. Madison propusera conveno que se criasse um conselho poltico de reviso judicial, mas a proposta naufragou, sob as acusaes gerais de que ele violaria a separao e a igualdade dos trs poderes polticos (KRAMNICK, 1993:48). Inadmitida qualquer forma autnoma de controle, s restava delegar aquela funo ao Poder Judicirio em geral. Destarte, ele seria um intermedirio entre o povo e o Legislativo, de modo a, entre outras coisas, manter este ltimo dentro dos limites atribudos a seu poder (MADISON, HAMILTON & JAY, 1993:481). No conjunto deste poder, a Suprema Corte ganhava relevo: era ela que decidiria da constitucionalidade das leis em ltima instncia, ao julgar os processos judiciais individuais em grau de recurso e os conflitos entre os entes federados. Na

24 prtica, esse poder de decidir soberanamente sobre a interpretao da Constituio tornava-na um quarto poder, superior, ao mesmo tempo, aos demais rgos judicirios, ao governo e ao congresso. Da o surgimento, no lugar do senado, desse poder que o prprio Washington designara como a coluna-mestra, a chave de abbada do nosso edifcio poltico (In: BARBOSA, 1974:326). Ocorre que no foi assim como, at pouco tempo, o papel da Suprema Corte no quadro constitucional norte-americano foi explicado. Ainda que reconhecessem o papel decisivo dos tribunais na compreenso do alcance e dos limites das normas editadas pelo poder legislativo6, seus prprios defensores negavam o carter poltico das decises daquele tribunal e sua posio de superioridade frente aos outros dois poderes. Os operadores jurdicos pleiteavam que, ao nulificar leis, o Judicirio no decidia discricionariamente; apenas exercia uma atividade hermenutica que simplesmente declarava a inteno do soberano, expressa agora sim de modo discricionrio no compromisso constitucional. Os federalistas, alis, foram os primeiros a corroborar a opinio de Montesquieu, para quem o Judicirio era um poder politicamente nulo, adstrito que era aplicao mecnica das leis (MADISON, HAMILTON & JAY, 1993:479). Ora, na medida em que a organizao poltica dos Estados Unidos se consolidava, a Suprema Corte precisava construir e delimitar suas funes institucionais, sem gerar oposio violenta por parte do Congresso ou da Presidncia da Repblica. Por razes estratgicas, os magistrados preferiram insistir na neutralidade do Judicirio, que supostamente se restringiria a aplicar o ordenamento jurdico e resolver as controvrsias constitucionais, lanando mo do critrio hierrquico. Assim, a justificativa para declarar a nulidade do texto legislado seria buscada noutra norma legislada, a ela superior e no fora do sistema jurdico, em fundamentaes polticas (SOUZA NETO, 2002:62). Essa linha de argumentao tornou-se majoritria, de modo que, graas a juristas como Joseph Story e Thomas Cooley, em meados do sculo dezenove a doutrina constitucional norte-americana j construra uma elaborada interpretao que confirmava a rigorosa separao que deveria prevalecer entre o direito e a poltica, a fim de no violar o princpio da separao e da igualdade dos poderes. Embora ao Judicirio coubesse o papel de
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Todas as leis novas, ainda que redigidas com a maior percia tcnica e aprovadas apos a mais completa e madura deliberao, so consideradas mais ou menos obscuras e equivocas at que seu significado seja estabelecido e determinado por uma srie de discusses e julgamentos particulares. A obscuridade que surge da complexidade dos objetos e da imperfeio das faculdades humanas, o meio pelo qual os homens transmitem uns aos outros suas concepes acrescentam uma nova confuso (...) Nenhuma lngua (...) rica o bastante para suprir palavras ou expresses para toda idia complexa, ou to correta a ponto de no incluir muitas de denotao equivoca (...). E essa inevitvel impreciso ser maior ou menor, segundo a complexidade e a novidade dos objetos definidos (MADISON, HAMILTON & JAY, 1993:268).

25 intrprete mximo da Constituio, ele ficava proibido de julgar o mrito de questes exclusivas dos poderes legislativo e executivo, isto , questes polticas, cuja caracterstica estava no exerccio, por parte dos congressistas e do presidente, de competncia discricionria. Assim, sobre questes polticas, os tribunais no tm qualquer autoridade, devendo aceitar a determinao dos rgos polticos do governo como conclusivas (COOLEY, 1898:156). Mas, como a doutrina no elencava de forma exaustiva que questes eram essas, ela fornecia argumentos para que o Legislativo e Executivo desobedecessem a decises judicirias, a pretexto de que o Judicirio se metera em questo poltica. Na mesma trilha, a doutrina vedava o exame da constitucionalidade da lei em tese, ou seja, em abstrato, validando apenas os casos individuais em que a lei acusada de inconstitucional vulnerasse interesse concreto. Na medida em que, nesses casos, o efeito nulificador da sentena se limitaria a restaurar os direitos violados dos autores, preservava-se a fico de que a lei elaborada pelos outros dois poderes polticos seguia intocada, restaurando-se o direito ferido sem violar o princpio da separao de poderes e o princpio democrtico. Os diversos rgos do governo so iguais em dignidade e em autoridade coordenada e nenhum pode sujeitar o outro sua prpria jurisdio, nem priv-lo de qualquer poro de seus poderes constitucionais. Mas o judicirio a autoridade ltima na interpretao da constituio e das leis, e sua interpretao deve ser recebida e seguida pelos outros departamentos. (...) Mas os tribunais no tm autoridade para julgar questes abstratas, nem questes no suscitadas pelo prprio litgio e que, portanto, digam respeito exclusivamente s autoridades executiva e legislativa. Nem h a qualquer mtodo pelo qual suas opinies possam ser constitucionalmente expressas, de modo a ter fora vinculante sobre o executivo ou o legislativo, quando a questo se apresenta, no como relativa a uma lei existente, mas como algo prprio poltica, competente para legislar no futuro. O judicirio, embora juiz ltimo do que a lei , no o juiz do que a lei deve ser (COOLEY, 1898:159). Portanto, para aqueles que defendiam a reviso judicial, a alegao de que ela contrariava o princpio de separao e eqipotncia dos poderes no passava de um falso problema. Se haveria que se falar em superioridade de algum poder, ele residia, no no Judicirio, mas no povo soberano; os juzes apenas teriam sido incumbidos de, por meio da jurisdio constitucional, garantir que a vontade dos polticos no fosse alm daquela que o povo estabelecera na Constituio (MADISON, HAMILTON & JAY, 1993:480). No final do sculo dezenove, ela acabou repetida por James Bryce em A Comunidade Americana,

26 reputada o primeiro clssico da cincia poltica moderna, e obra destinada a ter imensa repercusso no modo de explicar o funcionamento do sistema poltico-institucional norteamericano, at a Primeira Guerra Mundial: Os juzes americanos, ao contrrio do que usualmente dizem os europeus, no controlam o legislativo, mas simplesmente interpretam a lei. A palavra controlar enganadora porquanto implica dizer que a pessoa ou rgo que a usa possui e exerce vontade pessoal discricionria. Ora, os juzes americanos no tm mais vontade na questo do que o tribunal ingls quando interpreta as leis do Parlamento. A vontade que prevalece a do povo, expressa na Constituio. Os juzes simplesmente verificam nas leis qual a vontade do povo, aplicando-a aos fatos de determinado caso. (...) Faltariam eles ao dever se expressassem, poderamos dizer, sequer pensassem, uma opinio sobre a poltica que a respalda, exceto na medida em que tal poltica contribuir para explicar-lhe a significao (...). Interpretar a lei, isto , elucidar a vontade do povo como legislador supremo, constitui o princpio e o fim dos seus deveres (BRYCE, 1959, I:76/77). Foi desse modo que a doutrina buscou, por mais de um sculo, negar a superioridade e a politicidade do Poder Judicirio, verberando seu papel meramente jurisdicional de controle, ltimo dos mecanismos de interdependncia entre os poderes.

7. A jurisdio constitucional como poder moderador reconhecido da Constituio americana.

A primeira manifestao concreta do ativismo judicirio no exame da constitucionalidade das leis teve lugar em 1803, quando do julgamento do caso Marbury vs. Madison. No voto do presidente daquela Corte, John Marshall, foram enunciadas pela primeira vez as trs teses centrais do judiciarismo, isto , do movimento de defesa da jurisdio constitucional. A primeira tese sustentava a superioridade normativa da Carta, considerada a manifestao mxima da vontade do povo, expressa na plenitude de seu poder discricionrio: era o princpio da supremacia da Constituio. Marshall explicava que a vontade soberana s poderia ser respeitada na medida em que se reconhecesse a Carta como uma lei hierarquicamente superior s demais; do contrrio, a Constituio escrita no passa de um esforo intil (In: MASON, 1978:41). A segunda tese do judiciarismo preconizava

27 que, sendo da essncia da atividade judicante que os tribunais interpretassem as normas sobre os casos concretos, a jurisdio constitucional era corolrio necessrio da vontade do povo de se governar por uma Constituio (TEPKER, 2003:131). A terceira tese enunciava que, em decorrncia dos postulados anteriores, os magistrados ficavam obrigados a, em caso de conflito normativo, preferir sempre a aplicao do comando constitucional quele da lei ordinria. Do contrrio, no faria sentido que os pases elaborassem leis constitucionais; elas no passariam de tentativas absurdas (...) de limitar um poder ilimitado por sua prpria natureza. E prosseguia: Qual o servio ou o objetivo de um Judicirio seno executar as leis de maneira pacfica e ordenada, sem derramar sangue, criar uma disputa ou levar os senhores a fazer uso da fora? A quem os senhores iro recorrer contra uma infrao da Constituio, se no conferirem tal poder ao judicirio? No h outro rgo capaz de proporcionar tal proteo (In: MASON, 1978:41). Reafirmado pela Corte Suprema quando do julgamento do caso Fletcher vs. Peck, em 1810, o judiciarismo ganhou cada vez mais fora entre os constitucionalistas e os tericos polticos - at que, 23 anos depois, em seus Comentrios Constituio dos Estados Unidos, o primeiro grande comentarista da constituio norte-americana, Joseph Story, aduziu que a Suprema Corte era o final e comum rbitro fornecido pela prpria Constituio, a que todas as outras decises ficam subordinadas (STORY, 1833:347). Pouco depois, ainda na dcada de 1830, Tocqueville reconheceria o judiciarismo como uma realidade inconteste em A Democracia na Amrica: Os americanos reconheceram nos juzes o direito de fundamentar seus veredictos na Constituio mais do que nas leis. Em outras palavras, permitiram-lhes no aplicar leis que lhes paream inconstitucionais (TOCQUEVILLE, 1973:207). Na obra, por fim, escrita com o propsito deliberado de superar a Democracia na Amrica como guia de exame e interpretao do sistema poltico-institucional norte-americano, j em torno de 1890, James Bryce descreveria o controle normativo de constitucionalidade em termos j apologticos: Nenhum aspecto do governo dos Estados Unidos desperta tanta curiosidade mente europia, provoca tantas discusses, merece tanta admirao, e menos se compreende do que os deveres atribudos ao Supremo Tribunal e as funes por ele desempenhadas na defesa da Constituio. Para o Bryce de A Comunidade Americana, o poder moderador representado pelo controle normativo da constitucionalidade atribudo a um poder nopoltico, neutro, imparcial, como o Judicirio, era um ovo de Colombo: Parte alguma do sistema americano mais credencia seus autores e melhor funciona na prtica. Possui a vantagem de relegar questes no apenas intrincadas e delicadas, mas especialmente capazes

28 de excitar a paixo poltica, fria e seca atmosfera da deciso judicial (BRYCE, 1959, I:80). Isso no quer dizer que o judiciarismo se tenha firmado sem oposio. Muito pelo contrrio, a oposio foi ferrenha, no sendo exata a observao, tambm de Tocqueville, de que a jurisdio constitucional era reconhecida por todos os poderes; no se encontra partido que o conteste (TOCQUEVILLE, 1973:207). Tendo desde cedo rejeitado o papel de colaborador do governo para afirmar sua independncia e promover uma interpretao unionista - leia-se: federalista - da Constituio, a Suprema Corte logo foi considerada pea estratgica do embate poltico, tendo os republicanos e, depois, os democratas, regularmente combatido como antidemocrtico o poder de reviso judicial que aquele tribunal se arrogara. Como forma de contrastar a influncia da Suprema Corte, dominada pelos adversrios, Jefferson e outros republicanos passaram a defender o direito correspondente que os tribunais estaduais teriam de nulificar leis federais que julgassem inconstitucionais (PINTO FILHO, 2002:28). J sob o influxo dos debates da Frana revolucionria, um ntimo amigo de Jefferson, Filippo Mazzei, proporia a criao de um conselho de ancios, de carter poltico, que cumpriria o papel de um poder moderador7 (MAZZEI, 1798:376). Em 1809, Jefferson voltou a reclamar que a Constituio no previra suficientes freios autoridade da Suprema Corte. Sete anos depois, ele romperia com os sistemas de freios e contrapesos consagrado em Filadlfia para pregar uma pura e simples separao de poderes, todos eles eletivos - inclusive o judicirio. Ele pensava que, tornando os trs poderes diretamente responsveis diante do soberano, o intermedirio a que se referira Hamilton no artigo 78 de O Federalista - a Suprema Corte - poderia afinal ser suprimido. Os argumentos expostos por Jefferson nesse perodo acerca do carter antidemocrtico do controle normativo da constitucionalidade seriam basicamente os mesmos que invocariam, no futuro, todos aqueles que se oporiam jurisdio constitucional, como Alexander Bikel8. Mas essas contrariedades e limitaes no foram capazes de evitar, a longo termo, a sedimentao do judiciarismo e sua propagao pelo restante do continente. Ele resistiria s humilhaes que lhe infligiram Andrew Jackson, Abraham Lincoln e o Congresso da
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Nossas constituies declaram com razo que os trs poderes, o legislativo, o executivo e o judicirio, devem ser separados e distintos e absolutamente independentes um do outro, mas elas no indicam a maneira de por fim s diferenas que poderiam nascer entre eles... Admitindo-se o estabelecimento desses seis (ancios), essas diferenas poderiam ser julgadas por eles (MAZZEI, 1798:376). 8 O puro republicanismo (...) somente pode ser mensurado pelo completo controle do povo sobre seus rgos de governo. A pedra de toque da constitucionalidade deve ser, portanto, um apelo ao povo. Cada rgo do governo deve ter 'um igual direito de decidir por si mesmo qual o significado da constituio nos casos submetidos sua ao'. A reviso judicial era 'efetivamente uma doutrina muito perigosa' e incompatvel com uma autntica leitura da constituio, que havia 'sabiamente feito todos os rgos co-iguais e co-soberanos entre eles (VILE, 1998:181).

29 Reconstruo; ele resistiria ao prprio conservadorismo que dominaria a maioria de seus juzes no final do sculo dezenove e s seria vencido por Franklin Roosevelt, na dcada de 1930. Com a encampao do movimento pelos direitos civis, vinte anos depois, o carter poltico da jurisdio constitucional acabou reconhecido por todos os autores, seja para exaltlo ou conden-lo. Da mesma forma, a hermenutica jurdica contempornea tanto reconhece a margem discricionria do poder decisrio dos juzes da Suprema Corte, que parte dela, encabeada por Dworkin, que se dedica a encontrar argumentos filosficos para cerce-los, sustentando que possvel extrair princpios polticos da prpria ordem liberal democrtica que conduzam o juiz deciso adequada9. A atividade interpretativa da Suprema Corte acabou por assumir uma tamanha proporo na determinao da ordem constitucional, que um dos principais constitucionalistas contemporneos descreveu a Carta norte-americana recentemente como uma prtica institucional baseada em um texto em que intrpretes autorizados (isto , os juzes daquele tribunal) podem criar novas normas constitucionais (GRIFFIN, 1998:56). Ou seja, ainda que por meio de procedimentos judicirios argumentativamente fundados em princpios, reconhece-se hoje no apenas o carter poltico da deciso judicial como o prprio carter legislativo da atividade hermenutica desenvolvida pelos juzes da Suprema Corte, por conta da formidvel margem discricionria de que eles. No deixa de ser uma ironia para um pas que criou o sistema justamente para, por meio dele, banir a poltica em nome do direito.

Fontes primrias:

Embora empregue imprecisamente o conceito de poltica em seus textos, no que se refere natureza da dimenso judicial (a carga empregada no sentido negativo, como sinnimo de discricionariedade, mas numa chave positiva, quando domada pelos princpios), o fato que Dworkin aqui faz uma habilidosa defesa da deciso judicial como devendo ser simultaneamente poltica, mas no-discricionria. Ele sustenta a necessidade de se superar a hermenutica positivista, cujas tentativas de recuperar a inteno histrica do legislador mal ocultariam a dimenso poltica da deciso judicial sob a capa da aparente neutralidade do julgador. Reivindicando assim a assuno, pelo juiz, de um papel abertamente poltico, Dworkin evita, entretanto, recair no puro realismo jurdico esposado nesta matria pelo prprio Kelsen, para quem, nos casos difceis, o juiz fica livre para decidir conforme suas preferncias pessoais. Para o jurista austraco, a crena em valores universais de justia traduziria uma nostalgia do direito natural, perfeita iluso da justia (KELSEN, 2000). Para Dworkin, porm, perfeitamente possvel decidir de forma poltica e no-discricionria, a partir do momento em que o juiz deve recorrer aos princpios polticos que caracterizam a ordem liberal democrtica em que se insere o ordenamento jurdico. Naturalmente, Dworkin no tem qualquer comprometimento com teorias puramente jurdicas, propondo abertamente a integrao da atividade jurisdicional ordem poltica liberal e democrtica. Assim, pergunta sobre a possibilidade de haver uma nica resposta certa para os casos controversos, ele responde afirmativamente, negando a discricionariedade do julgador. A deciso judicial assim simultaneamente poltica e no-discricionria (DWORKIN, 2001). Seja como for, Dworkin est no terreno do wishful thinking ao propor que a deciso judicial siga os parmetros por ele propostos, exatamente porque os julgadores, na prtica, tendem a agir de modo discricionrio.

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