Poder Judicial de la Nacin

Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n 47

36440/10 CLAPS ENRIQUE MARTIN C/ MERCADO LIBRE SA s/

DAOS Y PERJUICIOS
Buenos Aires,

de abril de 2012.-H.M.E.

Y VISTOS: Estos autos para dictar sentencia de los que:

RESULTA: I) A fs.3 se presentan ENRIQUE MARTIN
CLAPS y ALEJANDRO JAVIER CLAPS quienes demandan a
MERCADO LIBRE por la suma de $ 32.000.-, en concepto de daos y
perjuicios.
El da 15 de junio del ao 2006, el hermano de los actores,
PATRICIO ANDRES CLAPS utilizando el nombre de usuario
pcharleton, adquiri en el portal de la demandada, entradas para el
recital que Gustavo Cerati, iba a dar en el estadio de Obras Sanitarias
(Actual Estudio Pepsi Music), el da 18 de junio del ao 2006, que al
llegar a la puerta del estadio presentaron las entradas, en ese instante
personal de la Polica Federal Argentina junto con personal de
seguridad privada del espectculo musical, nos hacen a un lado y nos
ponen en un sector al costado de la entrada siendo trasladados a la
comisara, dado que las entradas figuraban como robadas, siendo
citados por Juzgado Penal, finalmente all recibieron la falta de mrito,
an cuando todava no se decret el sobreseimiento definitivo,
refirindose a que la demandada no controla sobre los productos que se
le ofrecen en el portal de su propiedad, causando un agravio moral y
econmico, imputando responsabilidad a la demandada, de tipo
objetivo en base a la Ley del Consumidor.
Se refiere a una relacin de consumo, el que realiz la
compra fue PATRICIO ANDRES CLAPS en beneficio de sus
hermanos, los actores se consideran como consumidores, se refiere a la
existencia de un contrato de consumo, que la demandada a travs de un
portal de Internet, ofrece un servicio por el cual una parte ofrece un
producto y la otra lo adquiere, percibiendo la demandada una comisin

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por sobre el valor de venta, que tiene que pagar el vendedor, se refiere
a la existencia de un contrato de adhesin dado que el usuario slo
puede aceptar o rechazar el producto, referido a las condiciones para
contratar que impone el proveedor del servicio, requiriendo que la
demandada sea condenada, en funcin de la responsabilidad de los
perjuicios sufridos por los productos que se comercializan a travs del
portal de su propiedad, pidiendo la procedencia de la demanda.
II) Se admite la competencia del Fuero como surge de la
admisin del proceso en la resolucin de fs.50.
III) A fs.234 se presenta MERCADO LIBRE S.A., parte
de la inaplicabilidad de la Ley del Consumidor, se refiere a la realidad
de los hechos, no existe relacin de causalidad entre los supuestos
daos y perjuicios alegados por los actores, derivados de una relacin
contractual ajena a la demandada, se pide el rechazo de la demanda.
IV) A fs.310 se presenta citado como tercero en los
trminos del art.94 del Cdigo Procesal, HERNAN PAGLIA.

Se

encuentra registrado en el sitio de MERCADO LIBRE desde el ao

2000, es cierto que ha ofertado a travs de MERCADO LIBRE una
serie de entradas del espectculo musical, la seorita GISELE
CACCIOLA le hacia entrega de las entradas requeridas con sus
respectivos

tickets

fiscales,

instrumentos

entregados

los

compradores, los demandados no fueron parte del contrato, no se

puede indemnizar los daos que puedan sufrir personas ajenas al
vinculo contractual, pide rechazo de la demanda.
V) A fs.337 se abre la causa a prueba.
VI) A fs.709 se llama autos para dictar sentencia.
CONSIDERANDO:
En primer trmino se analizar la prueba producida,
comenzando con la prueba confesional sealndose que absuelve el
accionante ENRIQUE MARTIN CLAPS, reconociendo que su

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hermano tuvo que declarar, expresamente que ley, entendi y acept

todos los trminos y condiciones generales de uso del sitio Web.
Reconoce que su hermano tena pleno conocimiento de
que la operacin de compra y venta de las entradas era ejecutada por
su cuenta, era realizada bajo su propio riesgo, de que el usuario
vendedor registrado en MERCADO LIBRE era el creador del anuncio
clasificado, que se trata de una relacin entre el vendedor y el
MERCADO LIBRE, su hermano tena pleno conocimiento de que
MERCADO LIBRE no es el propietario de los productos que se
ofrecen en los anuncios clasificados en su sitio Web, que su hermano
tuvo que tomar directo contacto con el citado como tercero para poder
comprar las entradas al recital, que debi acordar directamente los
trminos del negocio, con el citado como tercero, que debi pagar
directamente el precio de las entradas al citado como tercero, que
debi recibir directamente las entradas del recin sealado, que se
vincul contractualmente con el vendedor de las entradas, MERCADO
LIBRE no intervino en la operacin de compra venta.
La testigo de fs.463 reconoce la documentacin de
fs.13/14 que se le exhibe, que asisti como abogada defensora penal de
los actores, concurrieron a la audiencia indagatoria, se le imput el
delito de robo de unas entradas a un recital musical, los actores eran
imputados de un delito penal, se les recibi audiencia indagatoria, para
que produzcan el descargo, se le dict la falta de mrito, el Juzgado iba
a seguir investigando para tomar la solucin definitiva, no tiene
conocimiento si ello aconteci.
Se analiza el informe de naturaleza informtica que se
produjo a partir de fs.553, de que el sistema propuesto por MERCADO
LIBRE tiene en cuenta al menos dos participantes, uno es el vendedor,
otro el comprador.
El vendedor debe estar registrado en el sistema, debe
contar con una cuenta de correo electrnico, por medio del cual se

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realizan contactos con la demandada, debe consignarse nombre y

apellido, recepcin de mail de la cuenta de correo informado, el
comprador debe estar registrado en el sistema, que al registrarse
estaran aceptando las condiciones del sistema, cada usuario conoce y
acepta ser el exclusivo responsable por los artculos que publica para
su venta, por las ofertas y compras que realiza, para comprar es
necesario estar registrado.
Los compradores no realizan pagos a MERCADO
LIBRE, no se brinda ningn tipo de garanta, no garantiza la veracidad
de la publicidad de terceros que aparezca en el sitio.
Debe sealarse que la actora en el escrito de inicio seala
que el hermano PATRICIO ANDRES CLAPS adquiri en el portal de
la demandada entradas para un espectculo musical de Gustavo Cerati,
considerando los hechos relatados en el inicio, que esa compra fue en
beneficio de los actores, titulndose beneficiarios del contrato de
consumo, invocando la ley de consumo modificada, sealndose sobre
la presencia de relacin de consumo, mientras tanto la demandada
considera sobre inaplicabilidad de la ley de defensa del consumidor,
pretendiendo aplicar el texto original de la ley de consumidor, el nico
que podra ser considerado as, es PATRICIO ANDRES CLAPS,
quien ofert y adquiri las entradas, la ley 26361 no podra ser
aplicada, partiendo de la irretroactividad de la ley, dado la fecha de la
compraventa de entradas, que dio motivo a los hechos articulados en el
inicio, igualmente el citado como tercero presentado a fs.310, expresa
que los actores no pueden ser considerados como consumidores, dado
los trminos de la ley 24240 vigente a la fecha de los hechos sealados
en el inicio, que no pueden accionar en base al texto de la ley 26361,
debiendo en primer trmino establecerse cual es la ley que debe ser
aplicada en el caso de autos, si la original ley 24240 o el texto de la
nueva ley 26361, que modifica la ley anterior.

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El art.3 del Cdigo Civil, reformado por la ley 17711,

establece que a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes,
no tienen efecto retroactivo, salvo disposicin en contrario, la
retroactividad no puede afectar derechos amparados por garantas
constitucionales, a los contratos en curso de ejecucin no son
aplicables las nuevas leyes supletorias.
El profesor Borda seala en Reforma de 1968 al Cdigo
Civil (pgs.41 y siguientes), que la ley en el artculo tercero, seala
que se aplica aun a las relaciones y situaciones jurdicas existentes,
ocurre que las relaciones y situaciones jurdicas no se agotan en un
slo instante, sino que se desarrollan en un tiempo ms o menos
prolongado, dictada una nueva ley las partes anteriores de esa relacin
o situacin jurdica quedan sujetas a la antigua ley, en tanto que todas
las partes posteriores son regidas por la nueva ley, sealndose que la
nueva ley se aplica de inmediato pero sin retroactividad.
Se seala en la Ley de Defensa del Consumidor de
Picasso-Vazquez Ferreyra, T.I, que la ley 24240 ha sido objeto de
varias reformas, el veto del Poder Ejecutivo le cercen importantes
artculos, muchos de ellos reincorporados con las reformas
subsiguientes, un claro ejemplo es la sancin de la ley 24999, que
entre otros aspectos incorpor el art.40, referido a la responsabilidad
por los daos causados por las cosas y servicios riesgosos, y cuya
importancia es conocida por todos, agregando el suscripto que se trat
de un veto realmente inexplicable en aquellos momentos.

La

sancin de la ley 26361 modifica el rgimen de la ley 24240, siendo

una norma de considerable importancia, tendiendo a una amplia tutela
de los derechos de los consumidores, ms beneficiosa que la original
ley 24.240.
El art.1 de la ley 24240 sealaba que son consumidores o
usuarios las personas fsicas o jurdicas que contratan a titulo oneroso

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para su consumo o beneficio propio o de su grupo familiar o social,

mientras que el art.1 de la ley 26361, considera consumidor a toda
persona fsica o jurdica que adquiere o utiliza bienes o servicios en
forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o
de su grupo familiar o social, adems aquel que sin ser parte de una
relacin de consumo, adquiere o utiliza bienes o servicios como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y
a quien de cualquier manera est expuesta a una relacin de consumo,
presentando la reforma importantes innovaciones ampliando los
confines subjetivos, surgiendo el consumo para fines domsticos, la
ampliacin

de

los

servicios

reclama

soluciones

particulares,

apareciendo como legitimado el consumidor no contratante, es decir

aquel que no es parte en la relacin de consumo, dado que el
consumidor puede adquirir por s o bien para su grupo familiar o
social, siendo los integrantes de este grupo quienes ahora reciben la
legitimacin expresa para reclamar como consumidores o usuarios no
contratantes frente a cualquier incumplimiento de la ley por parte del
proveedor de bienes o de servicios, como consumidor fctico,
considerndose adems, consumidor a quien de cualquier manera est
expuesto a una relacin de consumo, el que sufre consecuencias a
partir de la relacin de consumo ajena.
La ley 2636l se refiere tambin a la gratuidad u
onerosidad, que la gratuidad no es excusa relevante como para que el
oferente de bienes y servicios no extreme su cuidado contractual de
acuerdo a los estandares establecidos por la tutela del consumidor, la
onerosidad no es limitante para considerar la relacin de consumo.
Quiero sealar sobre lo legislado en el art.3 de la ley
26361, que establece que en caso de duda sobre la interpretacin de los
principios que establece esta ley, prevalecer la ms favorable al
consumidor.

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El nuevo texto ha ampliado el mbito de la relacin de

consumo, recordando lo previsto en el art. 65 de la ley 26361.

Tal

cuerpo legal establece que la ley es de orden pblico, el orden pblico

establecido en el rgimen tuitivo del consumidor se dirige a sanear la
situacin de inferioridad negocial de la parte dbil de la relacin, los
derechos son irrenunciables, debe aplicarse la Ley de Defensa del
Consumidor de oficio, se debe hacer uso de la norma tuitiva, cuando
resulte aplicable el rgimen del art.40, surge la responsabilidad
objetiva, como se seala en la obra citada de La Ley de Defensa del
Consumidor de Picasso- Vzquez Ferreyra, pags. 765/770.
En el Cdigo Civil Comentado de Santos Cifuentes
Director, relativo al art.3 del Cdigo Civil, pgina 5, se seala que se
sienta el principio de que a partir de su entrada en vigencia las leyes
deben aplicarse con la mxima extensin, no slo para el futuro, sino
tambin a los hechos y relaciones producidos durante la ley anterior
vigente al dictarse la nueva ley, en las relaciones jurdicas de los
contratos, pero la regla del efecto inmediato de la nueva ley se
relaciona con las leyes imperativas que los regulan, la ley no es
supletoria.
Se parte de que estamos ante la presencia de
imperatividad, no pudiendo el consumidor renunciar a los derechos
que le acuerda la ley, ni tampoco puede acordar con el proveedor
clusulas contractuales que resulten contrario a sus intereses,
recordando que la ley puede aplicarse de oficio por el Magistrado del
rgimen tuitivo, lo alterado no son preceptos supletorios.
No cabe dudas que la ley no se aplica retroactivamente,
pero se debe partir de la aplicacin inmediata aun a las consecuencias,
o sea que la nueva ley rige para los hechos que estn en fieri o en curso
de desarrollo al tiempo de su sancin y no para la consecuencia de los
hechos pasados, no existiendo impedimento que se aplique para los
juicios pendientes, pues las leyes se aplican a partir de su entrada en

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vigencia an a las consecuencias de las relaciones y situaciones

existentes, no pudiendo interpretarse que la aplicacin del art.3 del
Cdigo Civil, importa hacer extensivos sus efectos en forma
retroactiva, como se seala en obra ltimamente citada, pgina 6/7.
Borda en Parte General, T.I, pgina 167, sumario
N150, expresa que el art. 3 del Cdigo Civil, en el primer prrafo
seala el principio de que a partir de su entrada en vigencia, las leyes
deben aplicarse en toda su extensin, no slo a los hechos y relaciones
futuros, sino tambin a los que hayan nacido al amparo de la ley
anterior y se encuentren en plena vigencia al dictarse la nueva ley, dos
hiptesis principales son aludidas y quedan cubiertas por esta norma:
en primer lugar las situaciones jurdicas generales, es decir aquellos
derechos que son regulados por la ley, no por la voluntad de las partes
y que son uniformes para todos, en segundo lugar las relaciones
particulares derivadas de los contratos, estos caen bajo el imperio de la
nueva ley, desde su entrada en vigencia, aplicable ello a las normas
imperativas, como la 26361, desde su entrada en vigencia, tal regla es
aplicable solo a las leyes imperativas, queriendo agregar como hecho
ilustrativo, lo que seala el Anteproyecto de Reformas al Cdigo
Civil, en el art.7, respecto de la eficacia temporal, de que las nuevas
leyes supletorias no son aplicables a los contratos en ejecucin, con
excepcin de las normas ms favorable, a las relaciones de consumo,
seguramente ello tiene estricta relacin con lo normado en el art. 3 de
la ley 26361, de que en caso de duda sobre la interpretacin de los
principios que establece la ley, prevalecer la ms favorable al
consumidor.
Debo por ende, aplicar en consecuencia el art.1 de la ley
26361, en base a los fundamentos ya alegados y sealados, respecto
del contrato celebrado, lo considero de consumo, actuando los
reclamantes en el mismo como usuarios o consumidores, como
consecuencia de que pretendi usar las entradas como destinatario

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final, estando expuesto a una relacin de consumo, partiendo de las

normas protectorias del estatuto del consumidor, rgimen tuitivo en
beneficio del consumidor, principio bsico en la reactivacin de la
economa, es protagonista en el rol de asegurar el funcionamiento
correcto de un mercado verdaderamente concurrencial, como se seala
en la obra citada de Picasso- Vzquez Ferreyra, T.I, pgina 28.
Por lo tanto, estamos ante la presencia del contrato de
consumo, como beneficiarios del mismo, siendo equiparados en la
condicin de consumidores, siendo beneficiarios de la adquisicin,
sealando que eran ellos o sea los actores los que iban a usar el
producto adquirido de las entradas para el espectculo musical,
resultando claro por lo expuesto de que los actores tienen el carcter de
consumidores como beneficiarios de la adquisicin, como destinatario
final de la adquisicin efectuada por el hermano de los actores, y como
se seala a fs.5 tambin tal situacin puede ser encuadrada dentro de la
figura del art.504 del Cdigo Civil, es decir de la estipulacin a favor
de terceros.
Por lo tanto se desestima lo alegado a fs.234 vta., respecto
de la inaplicabilidad de la ley de defensa del consumidor, al aplicarse
el rgimen de la ley 26361, remitindose a todo lo fundamentado en la
sentencia, es decir que los actores son destinatarios finales de la
contratacin, son considerados como consumidores, no cabiendo dudas
que la ley ya sealada ha ampliado fundamentalmente los derechos del
consumidor con fines subjetivos, pudiendo los familiares del que ha
contratado reclamar como consumidores o usuarios, dado el
incumplimiento del contrato de compraventa, estando en presencia de
una relacin de consumo, en los trminos de la ley 24240, con la
reforma de la ley 26361.
Dado lo sealado a fs.311 vta., el citado como tercero,
reconociendo la individualizacin de productos, ha actuado como
consumidor, una serie de entradas las ha ofertado en MERCADO

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LIBRE, tales entradas eran vendidas por Ticketek, a travs de una

agente de esa empresa de nombre GISELE CACCIOLA, que si algn
usuario (inocente) aceptaba su oferta, reciba las entradas requeridas
con sus respectivos tickets fiscales, que luego eran entregados a los
compradores, correspondiendo rechazar la falta de accin, por todo lo
sealado con anterioridad dado que los actores pueden ser
considerados como consumidores en los trminos de la ley 26361,
pudiendo en consecuencia accionar en funcin del rgimen de tal
cuerpo legal.

Se analizar la causa penal aprecindose la cantidad

de damnificados como consecuencia de las entradas consideradas

como sustradas (por quien me pregunto)
El apoderado de la firma FYN que se ocupa de la
produccin de los espectculos musicales del Club Obras Sanitarias de
la Nacin, informa sobre entradas denunciadas como sustradas en la
oficina de Ticketek, varias personas queran entrar con dichas entradas,
siendo demoradas varias personas, y detenidas las mismas, hubo
denuncia de la sustraccin de 200 entradas, encontrndose dentro de
ello los actores, que se encontraban en posesin de dos entradas de las
denunciadas como sustradas
Da la sensacin que desaparecieron de una boletera,
arribndose a la conclusin de que tales entradas sustradas haban sido
distribuidas por GISELLE CACCIOLA, an cuando en realidad no
tenan pruebas contra ella, pero la despidieron por una cuestin de
confianza, dando la sensacin que no se tomaron las medidas
conducentes para evitar tal sustraccin, hubo clara negligencia de tal
empresa.
No cabe dudas, de que el citado como tercero ofreci a
distintas personas entradas de dicho recital, debiendo fijarse que fue
imputado de que a sabiendas poda conocer que provenan de un
ilcito.

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No cabe dudas de que el hermano de los actores, adquiri

tales entradas por intermedio del portal de Internet de MERCADO
LIBRE

proveniente

del

usuario

HERNAN

MAXIMILIANO

PAGLIA.
Es claro que los descargos de PAGLIA y de CACCIOLA
fueron discordantes, slo se cuenta con las versiones contradictorias de
ambos involucrados, difiriendo diametralmente en orden al ttulo por
lo cual los productos entraron en la esfera de PAGLIA, no existen
elementos para sostener la connivencia, que PAGLIA public slo l2
entradas, increblemente las entradas se guardaban en un cajn sin
llave, llegando el Juez Penal a la conclusin de que en realidad no se
ha podido determinar cual ha sido el verdadero acontecer de los
eventos denunciados y por ende la responsabilidad penal, por ello
fueron sobresedos los afectados por las entradas que tuvieron en su
poder como tambin el citado como tercero y la ya mencionada
GISELLE VERONICA CACCIOLA.
El sobreseimiento decretado no tiene efectos de cosa
juzgada, no impide que en el proceso civil se llegue a un resultado
distinto, se trata de culpas que difieren en grado y naturaleza, partiendo
de que en el proceso civil el objeto es de carcter resarcitorio, no de
imponer una pena, es decir que el sobreseimiento decretado no tiene
carcter de cosa juzgada sobre el pronunciamiento civil.
La causa penal seala sobre la endeblez del sistema, pero
es lcita la compra efectuada por Internet, obtenidas del usuario
PAGLIA, pero en realidad respecto de la sustraccin que surge de la
causa penal, es claro la inseguridad de la empresa que venda las
entradas, tener las mismas en un cajn sin llave, dado la cantidad de
personas que trabajaba a la poca del suceso.
Surge la imposibilidad de establecer una cadena de
causalidad en la procedencia y distribucin de las entradas, no
habiendo resultado posible determinar cual ha sido el verdadero

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acontecer de los eventos denunciados, y por ende responsabilidad

penal las que aparecen sustradas fueron las ofrecidas en Internet por
PAGLIA, que l an cuando pudiere desconocer la procedencia ilcita
de los tickets que adquiri por parte de CACCIOLA, la cuestin es que
las ofrecidas en Internet por parte del vendedor eran sustradas, siendo
ello ignorado por los compradores.
Lo que realiza la demandada principal, es decir
MERCADO LIBRE, es el ofrecimiento del uso de servicios a travs de
la cuenta personal mediante el ingreso de cada usuario por medio de su
apodo y clave de seguridad personal elegida, confidencionalidad de su
clave seguridad, en el supuesto de autos, el responsable es el que acta
como vendedor de las entradas sustradas, el que pone el bien a la
venta es el usuario que se presenta en el sistema como vendedor,
durante el plazo fijado por el usuario vendedor, los interesados
realizarn ofertas de compra, llegando a la conclusin de que no hay
acto antijurdico por parte de quien fuera demandado, ya que
MERCADO LIBRE no acta como propietario de los bienes ofrecidos,
por cuanto MERCADO LIBRE lo que realiza, es poner a disposicin
de los distintos usuarios, un espacio virtual que les permite poner en
comunicacin mediante Internet para encontrar una forma de vender o
comprar servicios o bienes, no es el propietario de los bienes ofrecidos,
no los ofrece en venta, siendo claro que MERCADO LIBRE no forma
parte

de

la

negociacin

contractual,

no

interviene

en

el

perfeccionamiento del acto jurdico bilateral de contenido patrimonial,

no es por ende responsable como surge de la documentacin
acompaada en el responde (fs.147), por el efectivo cumplimiento de
las obligaciones asumidas por el usuario vendedor al comprador, es
decir que el usuario acepta que al realizar operaciones con otros
usuarios o terceros lo hace bajo su propio riesgo, no siendo
responsable de los daos que pueden ocasionarse, de los que el usuario
pudiere sufrir debido a las operaciones realizadas por artculos

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publicados por MERCADO LIBRE, siendo no responsable la

demandada por las consecuencias de los contratos celebrados como
usuarios por la actora y citada como tercera, es decir que el contrato
oneroso lo ha sido entre los usuarios del sistema ofrecido por
MERCADO LIBRE, no ha existido relacin de consumo con
MERCADO LIBRE, sino entre los usuarios que actuaron como
vendedores y compradores, entre ellos se aplica el rgimen de la ley
26361, no hay acto antijurdico ni relacin de causalidad entre los
daos sufridos por los actores y la actividad desplegada por la
demandada, el vendedor que actu como usuario, puso a la venta las
entradas para el recital, lo ha hecho por su cuenta y riesgo, no es
responsable la demandada por la publicacin por Internet de la venta
ofrecida, no es propietario de los bienes que se ofrecen en venta, as
acta el rgimen de comercio electrnico, lo saben los usuarios que
comercializan a travs de la publicacin que efecta gratuitamente
MERCADO LIBRE, siendo cierto lo sealado a fs.245 vta., de
ausencia de relacin de causalidad, es ajena completamente al hecho
ilcito sufrido por la actora como consecuencia de la inocente compra
de entradas para el recital de Gustavo Ceratti, recordando que la
demandada slo acta como prestador de servicios, no es responsable
por las consecuencias frustradas del contrato de compraventa
celebrado electrnicamente, no tena que averiguar el origen de las
entradas vendidas, lo acontecido es ajeno a MERCADO LIBRE por
los fundamentos sealados, respecto de la compraventa que dio origen
al hecho ilcito cometido por el citado como tercero, debiendo en
consecuencia rechazarse la demanda respecto de la accionada
MERCADO LIBRE, debiendo a continuacin considerar la situacin
del citado como tercero obligado en los trminos del art.94 del Cdigo
Procesal, dado lo ordenado a fs.304 vta., presentado a fs.310.
Ya he sealado la relacin de consumo que surge como
consecuencia de la ley 26361, entre los actores y el citado como

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tercero obligado, remitindome a lo resuelto al rechazar la excepcin

de falta de accin deducida a fs.312 vta.
El dao sufrido por los accionantes, surge de la causa
penal, cumplindose en la causa los presupuestos de la responsabilidad
civil como accin positiva realizada con las entradas vendidas que
fueron sustradas, relacin de causalidad entre hecho y dao,
antijuridicidad, factor de atribucin.
Como se sostiene en Tratado de Responsabilidad Civil,
de Trigo Represas.-Lpez Mesa, T.I, editorial La Ley, pgina 393 y
siguientes, aparece el dao como el presupuesto ms importante, en
funcin del accionar del hecho positivo, como es la venta de entradas
sustradas, produciendo la lesin a un inters jurdico, el dao result
ser cierto, propio de quien lo reclama, est relacionado con el hecho
generador, encuadrado en una categora legalmente resarcible, de
carcter significativo y legitimo.
Surge en el caso, la relacin de causalidad en funcin de
la vinculacin externa, material que enlaza el evento daoso y el hecho
de la persona o de la cosa (obra citada, pgina 580), la presencia de
causalidad adecuada apropiada para producir el resultado que se
origin, recurriendo al factor de atribucin, que en el caso es el
objetivo, justicia de la responsabilidad en motivos ajenos a un reproche
subjetivo, resulta indiferente a la subjetividad del obligado, no puede
liberarse probando su falta de culpa e intencin de daar, obligacin de
garanta en funcin del riesgo creado, en los trminos del art.40 de la
ley 26361, no habindose demostrado que la causa era ajena,
recordando lo sealado en la causa penal de que no ha resultado
posible determinar cual ha sido el verdadero acontecer de los eventos
denunciados, y por ende de la responsabilidad penal indagada,
sorprendiendo seguramente la negligencia de los que vendan las
entradas que se encontraban en un cajn sin llave, dado la cantidad de
personas que trabajaban a la poca del suceso y la imposibilidad de de

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establecer una cadena de causalidad en la procedencia y distribucin

de las entradas (fs.433) de la causa penal.
Se parte del riesgo creado como factor de atribucin,
recordando que el mentado art.40 se refiere tambin a la prestacin de
daos causados por servicios, recordando que en el caso el legitimado
pasivo, que es el citado como tercero obligado, no ha acreditado las
eximentes de responsabilidad, no ha probado que la causa del dao le
ha sido ajena, no hay adems caso fortuito o fuerza mayor, no surge
presencia de culpa ajena.
No ha existido en el caso culpa de las victimas del dao,
partiendo del objeto de la relacin, sorpresa al pretender ingresar en el
lugar en el cual se realizaba el recital, no pudiendo ingresar, sufriendo
restriccin en su libertad personal, como consecuencia de las
sustracciones de entradas vendidas, no estamos en presencia del hecho
de un tercero del cual no debe responder, dado lo sealado
anteriormente, no dndose en el caso la presencia de caso fortuito o
fuerza mayor por cuanto el vendedor pudo averiguar con anterioridad a
la venta el origen de las entradas, y seguramente se hubiera podido
evitar estos hechos desagradables que dieron origen a la causa penal y
a la presente causa civil, debiendo en consecuencia ser responsable
civil el citado como tercero, dado los fundamentos sealados, rgimen
del art.96 del Cdigo Procesal, pudiendo el pronunciamiento
resarcitorio ser ejecutado contra el tercero responsable en el proceso,
sin importar ello agravio a las garantas constitucionales de debido
proceso y defensa en juicio, habindose debatido en el proceso las
defensas articuladas.
Como consecuencia de la responsabilidad civil procede lo
reclamado en concepto de dao emergente, es decir los honorarios
pagados que da cuenta la factura de fs.16 por la defensa ejercida en
sede penal, reconocido ello a fs.463 como defensora penal de los
actores en la audiencia indagatoria, dado la sustraccin de entradas de

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un recital musical, sobreseimiento dictado, por lo cual prospera lo

reclamado a fs.8, por la suma de $3.500.-, intereses segn tasa activa,
desde el 27 de octubre del ao 2008 al pago efectivo, cartera general,
prstamos, nominal, anual vencida a 30 das del Banco de la Nacin
Argentina, en base a la doctrina plenaria dictada por la Cmara Civil
en la causa Ladislaa Samudio de Martnez c/Transportes 27 S.A.,
s/daos, del 20 de abril del ao 2009, de carcter obligatorio en los
trminos del rgimen del art.303 del Cdigo Procesal.
Dado la responsabilidad contractual, en los trminos del
rgimen del art.522 del Cdigo Civil, hecho generador de la
responsabilidad, circunstancias del caso, carcter resarcitorio, lesin en
las afecciones legitimas, modificacin disvaliosa del espritu, procede
el dao moral.
El incumplimiento obligacional lleva a la produccin del
dao moral, debera unificarse el rgimen del dao moral, sea en
responsabilidad civil contractual o extra-contractual., siendo evidente
que dado los sucesos acontecidos, causa penal, lleva a la admisin del
dao moral, en funcin de haberse vendido entradas sustradas.
Se parte del carcter resarcitorio, compensar a las victimas
por medio del dolor dado el dao sufrido, considerando de manera
independiente la situacin de cada vctima.
El dao moral es inmaterial o extrapatrimonial, representa
los padecimientos

soportados y futuros que tuvieron su origen o

agravamiento en el hecho generado.

Lo daado son bienes de goce afeccin y percepcin
emocional y fsica no estimables por el equivalente pecuniario, pero si
considerables para la satisfaccin por medio de sucedneos de goce,
afeccin, mitigacin al sufrimiento emocional y fsico, teniendo el
dao moral carcter resarcitorio (Sala "C" expte.N292.926 del 30-62000).

Poder Judicial de la Nacin

Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n 47

Por dao moral, se puede entender cualquier lesin a los

sentimientos o afecciones legtimas de una persona, o cuando se le
ocasionan perjuicios que se traduce en padecimientos fsicos, o en fn
cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el
ritmo normal de vida
factores,

del damnificado, valorando un cmulo de

gravedad de la culpa del autor del hecho, existencia y

cuanta de perjuicios sufridos, condiciones personales de la vctima, y

el prudente arbitrio judicial (Sala "E" "Rodriguez Hayde Beatrz
c/Expreso Caraza y otros s/daos y perjuicios", del 9-11-1998).
El hecho ilcito, damnificado directo, legitima el reclamo
en los trminos del art.1078 del C.Civil, que el dinero es la nica
reparacin jurdicamente posible, donde el dao moral

es

independiente del dao material, fijndose el rubro en razn del valor

cuya prdida el damnificado se ha

visto obligado a soportar,

considerando los sufrimientos, molestias, en la determinacin ha de

jugar el prudente arbitrio judicial.
Como dice Pizarro en "Dao Moral", pg.48 considera el
detrimento en base a la subjetividad de la persona, lesin a intereses
no patrimoniales, modificacin disvaliosa del espritu. El mismo
autor seala en pg.47, se trata de una minoracin en la subjetividad
de la persona, derivada

de la lesin a un inters no patrimonial,

modificacin disvaliosa del espritu.

Como seala Pizarro en "Dao Moral", pg.47, se trata de
una minoracin en la subjetividad de la persona, derivada de la lesin
a un inters no patrimonial, modificacin disvaliosa del espritu, en el
desenvolvimiento de su capacidad de

entender, querer o sentir,

consecuencia de una lesin a un inters no patrimonial, que habr de

traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba
antes del hecho, como consecuencia de ste y
perjudicial.

anmicamente

Poder Judicial de la Nacin

Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n 47

Se parte del dao moral con

carcter resarcitorio, en

funcin de la lesin en las afecciones legtimas de naturaleza no

patrimonial.
Se considera la existencia de

lesin de razonable

envergadura producida al equilibrio espiritual cuya existencia la ley

presume, tutela y que
normalidad,

atae a una persona, es una noxa a la

supone la existencia de perturbaciones o alteraciones

anmicas que pueden modificar el ritmo normal de vida,

de su

desenvolvimiento y ello debe ser indemnizado, partiendo del carcter

resarcitorio, se trata de compensar, de satisfacer los daos morales
sufridos, en funcin de lesin a derechos subjetivos de carcter no
patrimonial, derivado de molestias a la seguridad

personal del

damnificado.
Como sealan los tratadisdas Ramn Daniel Pizarro y
Horacio Roitman en "Daos a la

Persona", Revista de Derecho

Comunitario y Privado", pg.215 y sgtes., T.I, el dao moral es ofensa

o lesin a un derecho, o a un inters jurdico de orden patrimonial o
extrapatrimonial, que la accin u omisin ilcita presupone siempre
una invasin en la esfera de
repercusin que la

derechos ajenos, considerando la

accin provoca en la persona, modificacin

disvaliosa del espritu, el disvalor subjetivo puede configurarse y ser

resarcido, tratndose de un perjuicio a la subjetividad, se lo padece en
el mbito de su espritu.
Seala la jurista Zabala de Gonzlez en "Daos a las
Personas", (2a.) pg.588 y sgtes., que el dao moral es irreparable,
una vez sufrido es imborrable, actuar el resarcimiento para el futuro,
pero no har desaparecer el perjuicio

espiritual sufrido, la nica

reparacin jurdicamente posible es la dineraria, la indemnizacin se

coloca al lado del perjuicio, el valor econmico compensa de alguna
manera, la ley no puede convertir lgrimas en sonrisas, no puede
restablecer la disvaliosa alteracin de la subjetividad del damnificado,

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pero si impone una

indemnizacin, hace jugar la funcin de

satisfaccin que el dinero tiene, como medio de acceso a bienes o

servicios, materiales o espirituales.
El monto debe ser establecido prudentemente, en razn
de la entidad del valor cuya

prdida el damnificado se ha visto

obligado a soportar, considerando la ndole de los sufrimientos, el

monto es

una cuestin librada a la apreciacin y decisin del

magistrado, considerando su intuicin al efecto de establecer equidad

en la suma indemnizatoria, no queda librado a cnones objetivos, sino
a la prudente ponderacin, debiendo ella compensar el dolor, tratando
de que sea equitativa el monto de la reparacin, se ha dicho siempre
que no resulta fcil fijar la cuanta por ello todo el problema de la
prudencia es fundamental

dentro del subjetivismo para la

consideracin del rubro en anlisis.

En los trminos del art.165 del Cdigo Procesal, rgimen
del Cdigo de fondo, con valor actualizado se fija en concepto de dao
moral la suma de $ 22.000.- a favor de ALEJANDRO JAVIER
CLAPS, a favor de ENRIQUE MARTIN CLAPS la suma de $16.000.partiendo de la equidad, prudente arbitrio judicial, con intereses desde
el da 18 de junio del ao 2006 al pronunciamiento al 8 % anual, desde
all al pago efectivo en base a tasa activa, sealada precedentemente.
Considero que no corresponde aplicar el rgimen del
art.52 bis de la ley 26361, por cuanto dado la naturaleza del
incumplimiento obligacional no procede aqu establecer el pago de una
suma sancionatoria, no pudiendo sealar que el citado como tercero
haya actuado a sabiendas del verdadero origen de las entradas, ya para
ello ha sido castigado el tercero obligado con dao moral, no
requiriendo aqu una respuesta ms enrgica para la reparacin del
dao

causado,

mxime

que

no

hubo

condena

penal,

sino

sobreseimiento, por no conocer debidamente la manera en que los

hechos realmente ocurrieron respecto de las sustraccin de las entradas

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para el recital musical, las entradas llegaron a poder del condenado

civilmente.
Aqu no corresponde agravar la situacin del citado como
tercero, no teniendo sentido unir la conducta del condenado, y menos
prevenir el acaecimiento de hechos similares, si ello fuera afirmativo,
se estara imponiendo una doble sancin por el mismo hecho,
compartiendo el criterio sustentado en Ley de Defensa del
Consumidor de Bueres-Picasso, T.I, pgina 596, de que son
contrarios a la incorporacin a la Ley del Consumidor de los Daos
Punitivos, partiendo de la base de que el condenado debe resarcir el
dao efectivamente causado, no cabe la admisin de penas privadas,
que adems es extrao al sistema jurdico argentino, como se sostiene
en obra citada, pgina 597, por lo cual no se admite el dao punitivo
reclamado en la demanda.
Por stas consideraciones y disposiciones legales citadas:
FALLO: I) Condenar a HERNAN PAGLIA a abonar dentro del
trmino de 10 dias, la suma de $ 3.500.- en concepto de dao
emergente, a favor de ENRIQUE MARTIN CLAPS, ALEJANDRO
JAVIER CLAPS, intereses fijados en los considerandos.
II) Condenar a HERNAN PAGLIA a abonar la suma de
$16.000.- a favor de ENRIQUE MARTIN CLAPS, dentro del trmino
de 10 dias, a nombre de ALEJANDRO JAVIER CLAPS la suma de $
22.000.-

en concepto de dao moral, intereses fijados en los

considerandos.
III) Las costas a cargo del citado como tercero (art.68 del
Cdigo Procesal.
IV) .Rechazar la demanda promovida por ENRIQUE
MARTIN CLAPS, ALEJANDRO JAVIER CLAPS, absoviendo de
ella a MERCADO LIBRE S.R.L. con costas a cargo de la actora
(art.68 del

Cdigo Procesal). Notifquese por Secretara (fs.709-

fs.705-fs.696). Regstrese.

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Tngase presente la autorizacin conferida.

Tngase presente lo informado. Por recibido. Agrguese,
hagase saber.

HORACIO MADERNA ETCHEGARAY