Orgenes, conceptos y modelos constitucionales

Iusnaturalismo Para comenzar definamos al iusnaturalismo y este sera una teora tica con un enfoque filosfico, que postula la existencia de derechos del hombre fundados o determinados en la naturaleza humana, universales, anteriores y superiores al ordenamiento jurdico positivo y al derecho fundado en la costumbre o derecho consuetudinario. Por otra parte mientras que el iuspositivismo afirma su propia exclusividad, el iusnaturalismo no afirma que exista solo el derecho natural, sino tambin el positivo, pero este est en un rango por debajo del iusnaturalismo. El iusnaturalismo es dualista y el iuspositivismo es monista. El mtodo de los iusnaturalistas es el mtodo racional. Tiene tres momentos: Edo de naturaleza, no poltico (escolstico) Edo de contrato, fuente de legitimidad (racionalista moderno) Edo civil , no natural es artificial (hobbesiano)

Modelo contractualista La fecha de inicio de esta escuela puede darse con exactitud con la obra de Hugo Grocio De iure belli ac pacis, publicada en 1625. Las grandes codificaciones como la Napolenica, que dieron predominancia a las leyes escritas cuyo modo de concebir el trabajo del jurista y la funcin de la ciencia del derecho, tiene como nombre positivismo jurdico. La estocada final al iusnaturalismo la dio el historicismo jurdico con el ensayo de Hegel De las diferentes maneras de tratar cientficamente el

derecho natural, editado en 1802.

El siguiente paso que se da es poner en relieve que dentro de la escuela del derecho natural hay distintas corrientes y diferentes autores, entre ellos podemos encontrar a Hobbes, Leibniz, Locke, Kant, Pufendorf, Thomasius, Wolf, Rousseau, e incluso, profesores universitarios. Para los juristas-filsofos (Pufendorf, Thomasius y Wolf) la materia del derecho natural comprende tanto el derecho pblico como el privado, mientras que para los dems, en especial para Rousseau, el derecho natural es argumentado de manera casi exclusivamente desde el derecho pblico y el fundamento del estado.

Se aclaran que el verdadero Galileo de las ciencias morales es Thomas Hobbes quien pensaba que el desorden social, las sediciones, las facciones en la guerra civil, etctera, provenan de las doctrinas errneas difundidas por los escritores polticos antiguos, y el espritu sectario difundido por los malos telogos. El jurista siempre fue enseado por medio de la tpica, o sea los lugares desde los que se puede argumentar en contra o a favor de algo, utilizando la dialctica y la retrica, disciplinas que se encuentran dentro de la lgica de lo probable. Cuando el jurista es considerado un comentador de textos tiene que aprender las reglas que sirven a la comprensin y la integracin del texto y la solucin de antinomias entre pasajes, es decir las reglas de la interpretacin. Los iusnaturalistas sostienen que la tarea del jurista no es interpretar las reglas, sino descubrir las reglas universales de la conducta por medio del estudio de la naturaleza del hombre. El iusnaturalismo fue la primera y la ltima tentativa de romper el nexo entre el derecho y la retrica como teora de la argumentacin, y de abrirlo a las reglas de la demostracin. Contractualismo de Hobbes Hobbes cree que los hombres en su estado de naturaleza, por ser libres e iguales se mataran entre s. Solo existe la ley del ms fuerte, el hombre es el lobo del hombre. Tambin cree que debemos pactar un contrato con el cual saldremos de este estado de naturaleza y entraremos en un estado civil. Lo cual significa salir del estado de guerra renunciando a su estado natural, que implica ceder algunas libertades, igualdades naturales, para crear un estado absoluto, concentrado y sin lmites; es decir un poder irresistible. (El Leviatn). Renuncia a todo el individuo a cambio de su seguridad, esta es la razn por la que Hobbes privilegia al orden por encima de la libertad y de la igualdad, ya que el orden genera seguridad. Hobbes se refiere a un pacto en el que todos participen, en donde todo el poder se concentre en un solo lugar, para as quedar todos subordinados a este, quien ser el encargado de administrar paz y seguridad. Este es un pensamiento totalmente absolutista, ya que absolutiza el poder en un solo lugar, puesto que Hobbes teme a la anarqua y cree que la solucin a que esto no suceda es que todo el poder soberano este concentrado en un solo lugar. Hobbes cree que el dividir poderes podra ocasionar que al final todos estos terminaran pelendose por ser el poder absoluto.

Contractualismo de Locke Locke es el padre del liberalismo econmico y poltico, adems de ser el antecesor del constitucionalismo moderno y padre de la tolerancia. La tolerancia tiene un punto de vista vertical al gobernado y tiene uno horizontal de iguales entre gobernados. Deca Locke que la intolerancia religiosa era la causante de muchas guerras y crea que se deba respetar a todas las religiones, menos a los catlicos, ateos y agnsticos, ya que crea este que la moral est respaldada por la religin. Locke al igual que Hobbes cree que se debe hacer un pacto social en donde salgamos del estado de naturaleza y entremos en un estado civil, donde el Estado sera una especie de juez imparcial y en donde tambin se mantendran los derechos del hombre concebidos en su estado de naturaleza a excepcin del derecho de hacerse justicia por propia mano. Aqu es en donde entra el aspecto liberal poltico de Locke, al solo cederle al Estado el derecho de efectuar el la justicia y esta debe ser totalmente imparcial.

Para Locke existen dos contratos: Pactum Societatis: que es el pacto para construir una sociedad civil. Pactum Subjectionis: es el pacto con el gobierno, quien administra la convivencia. A diferencia de Hobbes, Locke cree que el poder del estado debe ser limitado y que en caso de abuso de este, es un deber defender los derechos de los gobernados. Tambin es un ferviente defensor de la propiedad privada, por lo que es tomado como padre del liberalismo econmico. Crea que esta era algo intocable. Locke cree que los poderes en el estado civil se deben dividir el poder en tres (Legislativo, Judicial y Ejecutivo), y que este tiene poder limitado sobre los gobernados. Por lo que dice que hay un derecho a la resistencia, ya que el estado se cre para salvaguardar los derechos de los gobernados, en caso que no cumpla los gobernados pueden resistirse. Este es un poder colectivo. Por lo que todos eso derechos que se preservan en el estado civil, son lmites al poder del gobernante. Contractualismo de Rousseau Para Rousseau el hombre nace bueno, por lo que en el estado de naturaleza permanece tranquilo sin conflictos y que estbamos aislados, cuando se empez a corromper todo por el hecho que se empez a privatizar la propiedad. Por lo que cree Rousseau que somos esclavos de quien tiene la propiedad.

Este autor es un crtico de la idea de que la propiedad privada es algo intocable, est convencido de que no puede haber republica sana con desigualdad econmica. Cree que el hombre mediante la educacin puede ser perfectible.

La transicin hacia la democracia radical que plantea Rousseau, te pide que renuncies a todo tus derechos, por lo que la democracia de este es absolutista. Se renuncia a todos tus derechos a favor de la voluntad general, es decir a favor de nosotros mismos. Diferencia este que la voluntad comn no es la suma de las voluntades generales. Tambin nos dice que el gobierno no es el estado, sino que este es solo un administrador del mismo. El estado constitucin de la sociedad civil que proviene del contrato social, mediante el cual se renuncia a todos los derechos para un bien comn. Constitucionalismo americano Los sentimientos sobre la idea constitucional de la nacin americana se pueden aprecia en el federalista nmero diez, escrito por James Madison. Este, en el artculo combate las facciones y promueve la repblica. Madison est totalmente de acuerdo con Hobbes, ya que cree que no se debe desmembrar el poder, porque es ms difcil gobernar. La idea es no reprimir la causa, sino reprimir sus efectos. Es muy costoso acabar con la libertad para terminar con las facciones. Madison propone hacer una repblica federal para no estar al descubierto con las facciones. Entonces a partir de estas bases liberales, EEUU logra construir un estado en donde los poderes estn constituidos, estos se preocuparon ms por organizar el poder que en los derechos de los gobernados, es decir esta constitucin prev ms la

organizacin del gobierno antes que la promulgacin de derechos. La constitucin no se reforma porque pierde la esencia de los padres fundadores. Esta fue promulgada en el 1787 y luego de cuatro aos se promulgaron las diez enmiendas (1791). Concepto de constitucin y el Iuspositivismo La constitucin es la norma suprema de una nacin, esta nos dice que norma es vlida o no. Por lo tanto la funcin principal de la misma es fundamentar la validez de todas las dems normas jurdicas de la nacin.

Hablemos ahora del positivismo jurdico y antes que nada definmoslo como una corriente de pensamiento jurdico siendo su principal tesis la separacin conceptual entre moral y derecho, que supone un rechazo a una vinculacin lgica o necesaria entre ambos. A la vez, el iuspositivismo define las instituciones jurdicas como un tipo particular de instituciones sociales. As podemos decir que existen tres tipos de iuspositivismo: Positivismo terico: esta teora sostiene que el derecho que ha sido creado por un legislador autorizado para hacerlo, solo este es el derecho vlido. A esta doctrina solo le importa si fue creado por una fuente vlida. Positivismo metodolgico: separacin necesaria del derecho de la moral, nos dice que es distinta al fenmeno jurdico. El derecho no deja de ser derecho por chocar con una norma moral.

Positivismo ideolgico: sostiene que todo el derecho por el solo hecho de ser derecho es justo. Nos dice que no se debe cuestionar al derecho, ya que fue creado por un legislador autorizado y con esto basta para que sea justo.

La moral son las normas por las que se rige la conducta o el comportamiento de un ser humano en relacin a la sociedad, a s mismo o a todo lo que lo rodea. Otra perspectiva la define como el conocimiento de lo que el ser humano debe de hacer o evitar para conservar estabilidad social. Esta moral se puede expresar de tres formas: Individual: cada persona tiene un cumulo de pensamientos que nos define una moral. Estas cambian con el tiempo y con las situaciones que se vivan. Universal: la que creen y confan en una moral nica. Creen que hay cosas que estn bien y que estn mal, y esto no va a evolucionar. Esta es la ms intransigente. Positiva o social: es la moral de una comunidad poltica en un momento determinado. Esta es cambiante con los fenmenos sociales. Elementos y tipos de constitucin La idea de constitucionalismo moderno nace del artculo 16 de la DDHC, que dice que: Toda sociedad en la cual no est establecida la garanta de los derechos, ni determinada la separacin de los poderes, carece de Constitucin. La separacin de poderes, su finalidad es servir como un instrumento para proteger los derechos de los ciudadanos. Sistema presidencialista: se caracteriza porque los ciudadanos eligen por separado al congreso y al presidente. El presidente al mismo tiempo es el jefe de gobierno y el jefe de estado. La diferencia reside en el tipo de rgimen del pas, el primero es el que ocupa la presidencia del poder ejecutivo (primer ministro, canciller, presidente) y el segundo da la cara como responsable del pas (Rey o Reina). Sistema parlamentarista: en este los ciudadanos solo eligen el poder legislativo. El gobierno lo elige el paramento. No hay independencia del poder, el legislativo subordina al ejecutivo. En los sistemas parlamentarios el jefe de gobierno se le llama tambin primer ministro o presidente.

Existen varios tipos de constituciones, sobre todo su divisin se basa en su forma de reformar a la constitucin, ejemplo: Segn su forma jurdica: es decir en escritas o consuetudinarias. Segn su reformabilidad: estas son rgidas (las que hacen ms difcil el procedimiento de reforma) o flexibles (cuando se reforma como otra ley cualquiera). Otorgadas: estas son las que el rey como titular de los poderes se las otorga al pueblo. Impuestas: son las que los poderes digamos el parlamento, se las impone al monarca, es decir al rey. Pactadas: en estas la primera idea que se tiene es el consenso. Nadie las otorga en forma unilateral, ni tampoco las impone debido a que si son impuestas y no se pactan careceran de un marco de legitimidad. Estas constituciones son multilaterales y contractuales. Por voluntad de la soberana popular: son aquellas cuyo origen es directamente la sociedad, la cual por lo general se manifiesta a travs de una asamblea nacional. Principio de legalidad: este proviene de la funcin legislativa realizada por el legislador. Se traduce como que el estado o las autoridades del mismo deben actuar en base a lo que nos dice la ley. Principio de imparcialidad: depende esta de la independencia judicial. Separacin de poderes: se prev ms en los sistemas presidencialistas. Especialidad en las funciones, independencia recproca de los rganos (legislativo y ejecutivo). Divisin de poderes: se resumen en el check and balance (controles y contrapesos) parlamentario, se refiere a varias reglas de procedimiento que permiten a una de las ramas limitar a otra, por ejemplo, mediante el veto que el presidente tiene sobre la legislacin aprobada por el Congreso, o el poder del Congreso de alterar la composicin y jurisdiccin de los tribunales federales. Poder constituyente: es un poder poltico, que no tiene validez legal, por el simple hecho que deroga una ley suprema vigente para la creacin de una nueva. Reformabilidad de la constitucin: esta puede no decirlo, puede decir que se reforma y como se har, y puede decir que no se reforma.

Derechos fundamentales o humanos y garantas

Concepto de derechos Definicin de derechos fundamentales: son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos. Comencemos con el adjetivo fundamental: son fundamentales los derechos adscritos por un ordenamiento jurdico a todas las personas. Se expone la importancia del adscrito formal, ya que se deriva de los intereses exigidos como derechos fundamentales y entendidos desde un carcter universal. Paso seguido Ferrajoli determina el status y lo clasifica en ciudadanos y/o capaces de obrar y/o personas, y explica que las nicas diferencias actuales en el status se dan en la ciudadana y la capacidad de obrar. Acto seguido presenta los parmetros que se dan entre los derechos naturales: derechos de personalidad y de ciudadana (de los ciudadanos) y los primarios y secundarios que pertenecen a todos o solo a los capaces de obrar. De este cruce nacen las cuatro clases de derecho: Los humanos, que son los de todos indistintamente de todo Los pblicos, que son los reconocidos a los ciudadanos Los civiles, que son reconocidos a las personas capaces de obrar Los polticos que son reconocidos a los ciudadanos capaces de obrar

Diferencia entre los derechos fundamentales y patrimoniales Empezaremos criticando la relacin que da Locke en su definicin de Derechos Fundamentales en los que incluye el patrimonio, pues presenta como un problema de definicin ambigua de los derechos patrimoniales pues son al mismo tiempo el derecho a ser propietario, como a disponer de los derechos de propiedad. Ya puesta esa discusin, dice sobre las diferencias entre derechos fundamentales y patrimoniales, alegando que los primeros, son universales y estn reconocidos a todos en igual forma y medida, as como tambin son inalienables, invariables, inviolables, intransmisibles y personales. Los derechos fundamentales son un mximum, es decir no se puede ser ms vivo, o tener ms libertad (desde un aspecto jurdico). Son derechos fundamentales entonces, la vida, la libertad, o el derecho al voto, pues son universales e indisponibles. Tambin los derechos

fundamentales son constituidos como normas, y que tambin pueden ser llamadas normas tticas que imponen situaciones. Por ultimo las relaciones que se establecen en los derechos fundamentales son de carcter vertical, ya que establece relaciones, entre individuo y estado, y por tanto el control a travs de prohibiciones que ejercen es de carcter estatal. En cambio, los derechos patrimoniales son singulares, son disponibles, negociables y alienables, adems, son acumulables, es decir, que se puede ser jurdicamente ms rico, o propietario de ms pertenencias. Estos derechos pertenecen a cada uno en forma variable tanto calidad como cantidad, aunque todos somos propietarios de algo, ya sea un vestido, o un alimento, de lo que solo yo soy propietario. Los derechos patrimoniales son disponibles, destinados a ser constituidos, cambiados o extinguidos por actos jurdicos, lo que hace que sean predispuestos por normas. En este punto se intentara plantear cuatro tesis de la definicin antes tratada sobre derechos fundamentales. La primera tesis refiere a una diferencia entre derechos humanos y derechos patrimoniales. La primera referente a todas las clases de sujetos, y los segundos refrenes a los titulares con la exclusin de los dems. Esto quiere decir que los derechos humanos hacen referencia a todo tipo de personas, diferente de los derechos patrimoniales, que hacen referencia a las personas con alguna titularidad de mueble o inmueble. La segunda hace referencia a que los derechos fundamentales, en su campo de aplicacin constituyen el fundamento de la igualdad jurdica, lo que ocasiona las garantas aseguradas por el Estado de derecho. La tercera explica el campo de accin de los derechos fundamentales, entre los que se encuentran los derechos de ciudadana. La cuarta explica que los derechos humanos consisten en expectativas positivas o negativas a las que corresponden obligaciones o prohibiciones, a lo que podemos llamar garantas primarias. Aunque existen otro tipo de garantas, las secundarias, que hacen referencia a las obligaciones de reparar las violaciones de las garantas secundarias. Posterior a la segunda guerra mundial las constituciones van a mezclar el liberalismo, la democracia y el socialismo. Este ltimo se trata de la igualdad materia y de derechos (Salud, Trabajo, Educacin, Vivienda).

Hubo a lo largo de esta etapa tres grandes olas de constitucionalismo moderno, debido a las atrocidades de la guerra, establecindose as modelos democrticos, liberales y sociales. La primera fue al trmino de la guerra la inyeccin de capital por parte de Estados Unidos hacia Europa por medio del Plan Marshall. La segunda gran ola fue entre Europa y Estados Unidos en ayuda a las secciones de Europa aun atrasadas, moviendo as una gran cantidad de capital para el desarrollo de estos pases. La tercera y ltima ola fue en Latinoamrica, pero esta su error incurri en que no tuvo ingreso capital para desarrollar toda esa gama de libertades democrticas y sociales. Derechos de libertad (liberalismo): ese resume las libertades como son la libertad de pensamiento, la persona, la de reunin, de asociacin, libertad econmica, etc. Derechos polticos (democracia): son los derechos de votar, de ser votado, de asociacin y de reunin para fines polticos, etc. Derechos sociales (socialismo): son los derechos para mejor desarrollo de la sociedad, es decir la vivienda, el trabajo, la educacin, la salud, etc. La garanta jurisdiccional de la constitucin Reformas constitucionales en materia de Derechos Humanos El 10 de junio de 2011 se public en el diario de la federacin un aserie de reformas en materia constitucional que le daban a Mxico una mayor proteccin de sus derechos humanos. La base de toda la reforma se pudiera decir que es la compilacin e universalizacin del concepto de derechos humanos. Caso de esto es el cambio de garantas a derechos, de forma conceptual, al creer ms bien en el concepto ms clsico de estos que es derechos humanos. Con esta reforma tambin se crea mediante el artculo 102 bis la CNDH, organismo promulgador de derechos en Mxico y vocero ms que todo de injusticias que se le notifiquen a ella. A 140 aos de la creacin del juicio de amparo como nos habla el artculo, podemos decir que era necesaria la reforma (aparte del contexto histrico que se viva), ya que como nos ilustra el art 16 de la DDHC francesa, lo que determina que un estado tenga constitucin y que sea moderno es que respete la divisin de poderes y que garantice los derechos de los ciudadanos. Por lo tanto para que Mxico siguiera siendo un estado democrtico constitucional deba

entregar a sus gobernados los derechos que en esa actualidad reclamaba la humanidad. Por tanto como nos describe el artculo, cada vez ms se irn incorporando a las cartas magnas de cada estado constitucional estos derechos humanos internos de

fuente internacional, los cuales mediante la llamada jurisdiccin internacional del cdigo procesal constitucional, implementado ya hace unos aos por los peruanos.
Que todo el punto de exaltacin sobre estas nuevas tendencias, es que se trata del primer cdigo de un pas latinoamericano que trata de manera sistemtica, integral y orgnica, el conjunto de los procesos constitucionales y los principios procesales que los sustentan.

Segunda Parte
Justicia constitucional Bloque de constitucionalidad Control de convencionalidad Reforma constitucional en materia de Derechos Humanos Obligaciones del Estado Principios de Derechos Humanos Suspensin de derechos Democracia constitucional. Constitucionalismo popular Nuevo constitucionalismo latinoamericano Neoconstitucionalismo Garantismo Garantismo vs Neoconstitucionalismo