PPG Unb Scholze

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Restoring efforts of the Brazilian Telecommunications R&D: A Regulatory Theory Approach

Submetido(submitted): 10 de abril de 2013 Parecer(revised): 30 de abril de 2013 Aceito(accepted): 1 de maio de 2013
A retomada dos esforos de P&D nas telecomunicaes brasileiras: uma perspectiva das teorias regulatrias
Simone Henriqueta Cossetin Scholze* RESUMO
Propsito O objetivo deste ensaio examinar a adoo de iniciativas de apoio pela agncia reguladora brasileira a atividades de P&D em telecomunicaes no Brasil, luz de teorias regulatrias, em especial a regulao por incentivos. Metodologia/abordagem/design Trata-se de uma abordagem relativa a dimenses de fato e de direito que envolvem a reforma das telecomunicaes no Brasil a partir do fim da dcada de 1990 e as atividades atuais da Anatel. So examinadas algumas teorias regulatrias, como a teoria do interesse pblico, que se projetam sobre os rumos da atuao estatal na economia. Resultados A aplicao da teoria geral da regulao proposta por Robert Horwitz pode ser til para aprofundar a considerao da comensurabilidade dos modelos norte-americano e brasileiro de regulao estatal. Implicaes prticas Busca-se, a partir dessa anlise crtica, oferecer uma viso geral e uma abordagem introdutria que oferea ponto de partida para o aprofundamento posterior das interaes dinmicas entre regulao estatal e polticas pblicas de P&D. Originalidade/relevncia do texto O texto busca aportar uma contribuio no sentido de identificar elementos da ordem jurdico-institucional e da esfera terica que permitam lanar um novo olhar sobre as razes e a legitimidade do exerccio indito dessa funo pelo rgo regulador brasileiro no campo da P&D.
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Doutoranda em Direito, Estado e Constituio e mestre em Direito e Estado pela Universidade de Braslia. Bacharela em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. A autora analista de cincia e tecnologia do Ministrio da Cincia e Tecnologia desde 1988, tendo atuado por dez anos como assessora especial do gabinete do ministro. De 2003 a 2007, foi chefe da Seo de tica da Cincia e Tecnologia da Unesco, em Paris, e coordenou a Comisso Mundial da tica do Conhecimento Cientfico e Tecnolgico (Comest). De 2007 a 2011, foi Superintendente Executiva da Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL). Atualmente realiza doutorado em Direito na UnB. Contato: simone.scholze@uol.com.br.
Revista de Direito, Estado e Telecomunicaes, v. 5, n. 1, p. 107-134 (2013)
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Palavras-chave: regulao; telecomunicaes; ANATEL; P&D; cincia e tecnologia; privatizaes. ABSTRACT Purpose The purpose of this study is to examine initiatives adopted by the Brazilian regulatory agency in support of R&D activities in the Brazilian telecommunications, in the light of some regulatory theories, particularly incentive regulation. Methodology/approach/design The telecommunications reform in Brazil from the end of the 1990s up to Anatels current activities are seen through a fact and law approach. Analysis is made of regulatory theories that have been projected over the course of state action in the economic field, such as the theory of the public interest . Findings The application of the study of Robert Horwitz may be useful for further commensurability consideration of U.S. and Brazilian state regulation models. Practical implications This critical analysis seeks to provide an overview and an introductory approach that offers a starting point for further knowledge deepening of the interactions between state regulation and R&D public policies. Originality/value The text proposes a contribution towards identifying elements in the legal-institutional and theoretical sphere that allow for a renewed view over the reasons and the legitimacy of such unprecedented role taken by the Brazilian regulatory body in the field of R&D. Keywords: regulation; telecommunications; Anatel; R&D; science and technology; privatization.
1. Introduo Prevalece hoje mundialmente o entendimento de que as vantagens comparativas dos pases residem, em grande medida, na capacidade de criar e utilizar novas tecnologias, a rapidez de sua absoro pelo setor produtivo e a eficincia da aplicao dessas inovaes tecnolgicas pela sociedade. Isso especialmente notvel com a revoluo das Tecnologias da Informao e Comunicaes (TICs), que abrangem as telecomunicaes e que introduzem profundas mudanas no modo de vida individual, na sociedade e no cenrio econmico global em sintonia com o Livro Verde da
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Sociedade da Informao (Brasil 2000, p. 6). Esses avanos cientficos e tecnolgicos provocam impactos nas mais diversas esferas da vida contempornea, desde a rotina do individuo geopoltica das naes. No entanto, o Brasil mostra-se hoje fortemente dependente de tecnologias externas, sobretudo no segmento de equipamentos de telecomunicaes, e o mercado nacional amplamente dominado por firmas multinacionais, que operam com escalas muito superiores quando comparadas s firmas nacionais. Assim, apesar dos investimentos expressivos realizados na expanso da planta de telecomunicaes no Brasil ao longo dos ltimos anos, a maior parte desses recursos empregada na importao de solues e tecnologias, com baixa escala de contribuio para o desenvolvimento de contedo tecnolgico local e gerando, entre outros impactos, forte desequilbrio na balana comercial. luz desse cenrio, em anos recentes a Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL) passou a adotar, de modo indito, uma srie de medidas regulatrias afetas ao apoio a atividades de pesquisa e desenvolvimento (P&D) em telecomunicaes no Brasil. De fato, desde a reforma das telecomunicaes no Brasil a partir de meados da dcada de 1990, com o processo de privatizao, pouca ou nenhuma poltica pblica foi dirigida a esse setor especfico. A retomada dos esforos estatais nesse campo est a merecer uma reflexo aprofundada, sobretudo luz do dinamismo dos avanos tecnolgicos e seus amplos impactos na sociedade O presente estudo examinar as dimenses de fato e de direito que envolvem a reforma das telecomunicaes no Brasil a partir do fim da dcada de 1990, alm das atividades que a ANATEL vem conduzindo no campo do estmulo a atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovao. Busca-se identificar elementos da ordem jurdico-institucional e da esfera terica que permitam lanar um novo olhar sobre as razes e a legitimidade do exerccio indito dessa funo pelo rgo regulador brasileiro no campo da P&D. So inicialmente identificados o amparo constitucional e a base legal da reforma das telecomunicaes, notadamente a Lei Geral de Telecomunicaes (LGT) e sua regulamentao subsequente, que conformam a atuao da agncia reguladora. Examinam-se, em seguida, as
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diversas iniciativas da ANATEL que configuram a tendncia de retomada dos esforos estatais de P&D em telecomunicaes pela via da atuao regulatria. A busca dos parmetros conceituais de reflexo encontram nas teorias regulatrias norte-americanas elementos para aprofundar a crtica ao direito, quando a administrao do Estado se investe em tarefas de planejamento, prestao de servios e implantao de infraestrutura, impulsionadas pelo dinamismo cientfico e tecnolgico, que caracteriza o campo das telecomunicaes. So, para tanto, elencadas e examinadas criticamente teorias da regulao que se projetam sobre a atuao estatal nesse setor. O texto obviamente no pretende eleger uma teoria que descreva exaustivamente e oriente com segurana o fenmeno regulatrio nesse campo, mas detm-se na possibilidade de aplicao ao caso brasileiro do estudo de Robert Horwitz (1989), em seu livro The Irony of Regulatory Reform: The Deregulation of American Telecommunication , que se mostra um til e vigoroso instrumento de anlise e proposio de uma nova teoria geral da regulao. Essa base terica apresenta-se vivel para permitir a considerao da comensurabilidade dos modelos norte-americano e brasileiro de regulao estatal e de polticas pblicas em P&D no campo das telecomunicaes. O texto no pretende eleger uma teoria que descreva exaustivamente e oriente com absoluta segurana o processo regulatrio nessa rea, mas busca aportar uma contribuio no sentido de identificar elementos da ordem jurdico-institucional e da esfera terica que permitam lanar um novo olhar sobre as razes e a legitimidade do exerccio indito dessa funo pelo rgo regulador brasileiro no campo da P&D. 2. A base legal da reforma das telecomunicaes e a regulao estatal Na segunda metade da dcada de 1990, o Brasil vivenciou o processo de reforma do Estado, com a reduo de sua participao como agente econmico, e a reorganizao de dimenses importantes dos servios pblicos. Realizaram-se privatizaes de setores sob monoplio pblico, como energia, petrleo, transportes e telecomunicaes, alm de reformas no sistema de cincia e tecnologia, envolvendo, entre outras iniciativas, o
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estabelecimento de novos mecanismos legais, e mais estveis do que o oramento setorial, de financiamento pesquisa cientfica e ao desenvolvimento tecnolgico (P&D), sobretudo nas reas recmprivatizadas, mediante a criao dos Fundos Setoriais de financiamento pesquisa e inovao. Em consonncia com as tendncias mundiais nas telecomunicaes, a reformulao do Sistema Telebrs no Brasil pode ser resumido em duas proposies basilares: as empresas estatais de prestao de servios seriam transferidas para a iniciativa privada; e no mais deveria haver monoplio em sua prestao, sendo necessrio instaurar a competio entre empresas. Para assegurar a realizao dessas proposies, o fim do monoplio estatal nas telecomunicaes foi inscrito na Emenda Constitucional n 8, de 1995.1 O processo de desestatizao das telecomunicaes no Brasil comportou, em especial, os desafios da construo de uma nova institucionalidade regulatria e de uma base jurdica inovadora, fundada na prevalncia do interesse pblico,2 nas consideraes do mercado e na ateno s orientaes da poltica setorial. Centrou-se na implantao de um modelo concorrencial para a prestao dos servios e na efetivao de direitos econmicos fundamentais, particularizados na Lei 9.472/1997, a
As agncias reguladoras, como categoria abstrata, no receberam disciplina constitucional. O texto da Constituio, todavia, faz meno a duas: a de telecomunicaes (art. 21, XI) e a do petrleo (art. 177, 2, III), alm de contemplar a funo estatal de regulao da economia de forma dispersa, ao longo do Captulo da Ordem Econmica, e de forma explcita, no art. 174, ao estabelecer que o Estado exerce o papel de agente normativo da atividade econmica. 2 Conferir a Exposio de Motivos no 231, de 10/12/1996, que submete o Projeto de Lei, que versa sobre a nova organizao dos servios de telecomunicaes, sobre a criao de um rgo regulador, e sobre outros aspectos institucionais desse setor, em atendimento Emenda Constitucional n o 8, de 15 de agosto de 1995. Entre as numerosas referncias ao interesse pblico como fator motivador e fundamento da iniciativa, note-se em especial o seguinte trecho: H tambm a considerar que a desestatizao prevista por este Projeto estar sendo realizada simultaneamente com a introduo, em setor at ento monopolista, de um regime que, embora de competio, manter a obrigao dos prestadores com o atendimento de carter social, ou seja, com o denominado servio universal. O compromisso entre competio e servio universal matria que exigir que todo o processo (...) esteja subordinado a um complexo esquema de conciliao entre as presses de mercado e o atendimento do interesse pblico.
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Lei Geral de Telecomunicaes (LGT), como direitos dos usurios desses servios. Resultado imediato dessas mudanas legais inerentes dimenso de um Estado Regulador,3 as agncias reguladoras surgem como um novo instrumento de atuao do Estado no domnio econmico. A LGT atribuiu Unio, por intermdio de um rgo regulador autnomo, a Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL), a incumbncia de organizar a explorao dos servios, includas sua execuo, comercializao e uso, a implantao e funcionamento de redes de telecomunicaes, bem como a utilizao do espectro de radiofrequncias e dos recursos orbitais (art. 1). Prescreveu que o objetivo da regulao garantir o direito de toda a populao de acesso s telecomunicaes, a preos razoveis e condies adequadas (art. 2). O art. 4. da LGT elenca os princpios constitucionais que condicionam a validade da regulao, quais sejam: da soberania nacional, funo social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrncia, defesa do consumidor, reduo das desigualdades regionais e sociais, represso ao abuso do poder econmico e continuidade do servio prestado no regime pblico. Para a adequada implementao de suas competncias e a salvaguarda desses direitos, ao novo rgo regulador, considerado autarquia especial em face de poderes ampliados que detm, foi delegada a responsabilidade de realizao de processo normativo para a formulao de regulamentos. A flexibilidade da estrutura jurdica buscou permitir a absoro das transformaes do setor, sem constante reviso do modelo. Como ressalta Carlos Ari Sundfeld (2000, p. 17-38), o carter aberto da regulao decorre de sua capacidade de incorporar mudanas trazidas pelas inovaes
(...) o Estado Social assume hoje a forma moderna de Estado Regulador de servios pblicos essenciais (CANOTILHO 2003, p. 352). As agncias representam a substituio do modelo de gesto com base em controles formais e interveno direta (estado empresrio), pelo modelo gerencial, com base em avaliao de desempenho (eficincia) e interveno condicionante da eficincia (regulao e regulamentao). Ou seja, nem o estado mnimo, protetor das liberdades (estado de direito liberal), nem o estado promotor de benefcios sociais e econmicos (estado social), mas o estado que contribui para o aprimoramento das eficincias do mercado (estado regulador).
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tecnolgicas e evoluo do mercado, sem necessidade de edio de novas leis. A LGT conferiu, portanto, carter de especificidade s telecomunicaes, desvinculando-se dos modelos do direito administrativo econmico, passando a submet-las a disciplina prpria.4 Inovou ao mudar conceitos at ento vigentes, como os de servio pblico, servio privado, concesso e autorizao, inaplicabilidade das leis gerais de licitao e nova estrutura de mercado, com competio e regulao assimtrica. Instaurou dois regimes de prestao dos servios um pblico, que adota as regras de universalizao e continuidade; e outro, privado, subordinado aos princpios da explorao de atividades econmicas. 5 Ademais, conforme explicitado na Exposio de Motivos 231/1996, a LGT criou um novo ente a exercitar competncias de poder pblico, sem compromisso maior com o perfil tradicional dos entes governamentais (Brasil 1996, p. 34). Esse novo ente a agncia reguladora independente, de natureza fiducial e dotada da competncia de emitir normas sobre os servios de telecomunicaes nos regimes pblico e privado (incisos IV e X do art. 19 da LGT).6 Anatel caberia adotar as medidas necessrias para o
A reforma das telecomunicaes no Brasil pode ser ilustrativa de algumas das consequncias, apontadas por Castro relativamente s articulaes do direito contemporneo quanto penetrao das formas das polticas pb licas no conjunto das formas herdadas do passado (CASTRO 2012, p. 203-204). Trata-se tambm de processo tpico da common law assimilado pelo direito brasileiro no caso da legislao de telecomunicaes, a ponto de alguns autores, como Sundfeld identificarem a emergncia de um direito de telecomunicaes (SUNDFELD 2006/2007, p. 4). 5 As inovaes introduzidas na Lei Geral de Telecomunicaes brasileira de 1997 pertinentes aos conceitos de servios de interesse coletivo e de interesse restrito temperam a diferena que existia entre os servios de interesse pblico dos EUA e os servios pblicos brasileiros no setor de telecomunicaes e permitem dizer que, hoje, as polticas pblicas de ambos os pases so comensurveis quanto ao tratamento dos servios e so comensurveis a tal ponto de permitir a identificao de passos sobre tema especfico como o o do servio universal (ARANHA, 2005, p. 193). 6 A propsito do debate doutrinrio e judicial sobre a extenso da independncia administrativa e do poder normativo da ANATEL, ver manifestaes dos ministros do STF no mbito da ADIN 1.668-5/DF e ADIN 1.949-0/RS. Quanto delegao instrumental de competncia do Estado como agente regulador da atividade
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atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento das telecomunicaes brasileiras (caput, art. 19). Assim como a LGT, as leis instituidoras de outras agncias reguladoras implantadas naquele perodo tambm se revelam importantes instrumentos da realizao de polticas finalsticas.7 Dessa forma, a Lei n 9.427/96 atribui Agncia Nacional de Energia Eltrica (ANEEL) a competncia para "implementar as polticas e diretrizes do governo federal para a explorao de energia eltrica e o aproveitamento dos potenciais hidrulicos" ( art. 3, I) e a Lei n 9.478/97 estabelece que Agncia Nacional do Petrleo (ANP) compete implementar (...) a poltica nacional de petrleo e gs natural (...) com nfase na garantia do suprimento de derivados de petrleo em todo o territrio nacional e na proteo dos interesses dos consumidores quanto a preo, qualidade e oferta dos produtos (art. 8, I). Dispe ainda a LGT sobre a criao de um fundo o FUNTTEL para o desenvolvimento tecnolgico das telecomunicaes brasileiras. 8 Com efeito, constata-se que a instrumentalizao das normas jurdicas trouxe a tcnica como meio de aferio desses instrumentos em sua relao de adequao e realizao dos fins (ARAGO 2003, p. 24). Distintamente da norma jurdica, a norma tcnica no se impe pela coero, pois por no ter aplicabilidade imediata, requer o acordo dos interessados quanto ao seu contedo. O direito apresenta-se como um instrumento a servio de polticas mais amplas. No entanto, em benefcio dos investimentos necessrios instalao e ampliao das redes de telecomunicaes a todo o territrio nacional a
econmica, vide FERRAZ Jr. (2011), texto consultado em 21.10.2012, em http://www.terciosampaioferrazjr.com.br/?q=/publicacoes-cientificas/79. 7 Debruando-se sobre a distino entre as leis que definem as polticas de Estado e os marcos regulatrios, Marques Neto (2005, p. 92) adverte para os limites entre polticas pblicas e polticas regulatrias. 8 O FUNTTEL completou uma dcada de existncia com um balano de investimentos de quase R$ 1 bilho para projetos de inovao tecnolgica na rea. De novembro de 2000, quando foi criado, at 2010, o FUNTTEL destinou R$ 942,7 milhes, tanto em empresas quanto em institutos pblicos de pesquisa. O Fundo passou por fortes contingenciamentos ao longo de sua existncia. Os outros fundos da rea de telecomunicaes so o FUST e o FISTEL.
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universalizao e melhora na qualidade dos servios, verificou-se ento a renncia, por parte das polticas pblicas, aos investimentos diretos em pesquisa e inovao em equipamentos e sistemas de telecomunicaes.9 3. Retomada dos esforos estatais de P&D em telecomunicaes via atuao regulatria A efetividade do papel que as telecomunicaes desempenham no desenvolvimento socioeconmico passaram a depender diretamente da existncia e capacidade das infraestruturas de redes e do aporte tecnolgico a elas associado. Pressupe-se que redes modernas, seguras, confiveis e de alta capacidade resultam no incremento da produtividade em outros setores da economia, alm de prover melhores condies de vida a todos (CASTELLS 1999, p. 565).10 Conditio sine qua non para a qualidade dos servios, o fator essencial para manter uma rede de telecomunicaes atualizada e adequada s necessidades dos usurios sua permanente atualizao tecnolgica. Para manter uma rede de telecomunicaes atualizada e adequada s necessidades dos usurios, necessria sua constante atualizao tecnolgica. Essa condio tornou os pases em desenvolvimento tecnologicamente dependentes dos pases desenvolvidos, caracterizando-os como exportadores de soluo. Nesse sentido, apesar dos investimentos realizados pelo setor de telecomunicaes no Brasil ao longo dos ltimos anos,11 a maior parte desses recursos empregada na importao de solues e tecnologias, com baixa escala de contribuio para o
Conferir ERBER (2000) e Estudos Setoriais de Inovao: Indstria de Tecnologia da Informao e Comunicao, ABDI, 2009, em http://www.abdi.com.br/. 10 interessante notar que a noo de rede, em suas variadas acepes, permeia a Sociedade da Informao, desde as infraestruturas de redes fsicas ao conceito de novas formas de organizao social em redes introduzido por Manuel Castells. A sociedade em rede na era da informao gera uma crise do Estado, pois a estrutura de redes transcende a fora dos grupos de poder nacionais. 11 Ao se considerarem os principais servios de telecomunicaes (STFC, SMP, SCM e TV por assinatura), os investimentos no perodo de 1999 a 2006 so superiores a R$118 bilhes. Conferir: BRASIL. ANATEL. Estudo Tcnico para Atualizao da Regulamentao das Telecomunicaes no Brasil . 2008, p. 74.
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desenvolvimento de contedo tecnolgico local e gerando forte desequilbrio na balana comercial (DE NEGRI e RIBEIRO, 2010, p. 9). Por um lado, as telecomunicaes tm-se mostrado fundamentais para o avano do pas sob um enfoque amplo. Os nmeros do setor mostram sua representatividade na economia nacional, alcanando cerca de 6% do PIB nacional (BRASIL 2008, p. 229).12 As projees so alavancadas pela expectativa de demanda associada ao advento dos grandes eventos esportivos que o pas recepcionar nos anos prximos. Outro fato que se espera resulte em novos investimentos refere-se s licitaes das frequncia de 450 MHz, 2,5 GHz e 3,5 GHz, no contexto do Plano Nacional de Banda Larga,13 que se espera contribua para a massificao da internet e a introduo da quarta gerao da telefonia mvel. Por outro lado, so preocupantes o alto grau de dependncia de tecnologias externas, sobretudo no segmento de equipamentos, e o domnio do mercado nacional por parte de firmas estrangeiras, que operam com escalas muito superiores quando comparadas sob todos os critrios s firmas nacionais (KUBOTA e MILANI 2010). Com efeito, para um mercado sensvel a preo, como o caso brasileiro, importante tornar disponveis equipamentos de telecomunicaes a preos mdicos, de modo a permitir a prestao de servios em larga escala e baixas receitas por usurio. A aparente considerao desses entraves por parte do governo federal tem levado retomada, em anos recentes, do debate acerca do desenvolvimento da indstria nacional em telecomunicaes, de forma a, entre outros objetivos, reduzir os custos de produo e a dependncia de tecnologia externa, nos termos do PNBL institudo pelo Decreto n 7.175/2010. Ponto crtico para a conduo dessa tarefa refere-se a como aproveitar o ecossistema das telecomunicaes brasileiras para promover a inovao tecnolgica no Brasil, explorando a sinergia entre provedores de servios, fabricantes e institutos de pesquisa, criando um ciclo onde investimento em P&D resulte em benefcios para o prprio setor ao
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O mercado brasileiro de telecomunicaes est em quinto lugar no ranking mundial. Estimativas da ANATEL indicam que a projeo dos investimentos no setor, levando em conta os principais servios no perodo de 2008 a 2018, pode alcanar o valor acumulado de R$ 250 bilhes. 13 Decreto n 7.175/2010, que institui o Programa Nacional de Banda Larga (PNBL).
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reduzirem-se custos e dependncia externa. Em um setor de escala expressiva e tecnologicamente sensvel, oportuno investigar a margem de retorno para a economia nacional caso percentual dos investimentos fossem canalizados para o desenvolvimento interno de indstrias e operadoras aqui atuantes. Nessa conjuntura, a agncia reguladora pode desempenhar papel importante por dispor de mecanismos para a promoo de inovao no setor regulado, mediante alavancas regulatrias que permitem estimular as empresas a investirem em pesquisa, desenvolvimento e inovao (PD&I) em troca de benefcios e vantagens. Trata-se de uma abordagem que vai alm da regulao impositiva, onde o rgo regulador determina obrigaes em instrumentos especficos como editais de radiofrequncia, atos de concentrao, cautelares e processos sancionatrios. Trata-se, primordialmente, da regulao por incentivos. Ao final de 2008, a aprovaao do Plano Geral de Atualizao da Regulamentao da ANATEL (PGR), por meio da publicao da Resoluo n 516/08, representou importante ponto de inflexo no planejamento da atuao regulatria da agncia. O PGR deu concretude previso legal de atuao da Agncia no campo do estmulo P&D mediante a previso de edio de um Regulamento de Estmulo a Pesquisa, Desenvolvimento, Inovao em Telecomunicaes, ora em consulta pblica. 14 Alm de inaugurar esse tema no exerccio de sua competncia normativo-regulatria, a ANATEL tambm estabeleceu em 2008 uma srie de condicionamentos no processo de anuncia prvia operao de aquisio da Brasil Telecom pela Oi Telemar, entre os quais se destaca a obrigao de investimento em pesquisa e desenvolvimento tecnolgico, inclusive por meio de parcerias com centros de excelncia e a cesso de capacidade de transmisso em fibras ticas para uso no comercial pela Rede Nacional de Ensino e Pesquisa (RNP).15 Dado o xito alcanado, esse
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Consulta Pblica n 6, de 13/02/13, que trata da proposta de Regulamento de Estmulo a Pesquisa, Desenvolvimento, Inovao em Telecomunicaes, conforme texto consultado em 14/03/13, no stio eletrnico http://sistemas.anatel.gov.br/. 15 Ato n 7.828/2008, do Conselho Diretor da ANATEL, Item 9. Em decorrncia desses condicionamentos, a RNP/MCTI incrementou em 280% a capacidade agregada de interconexo no perodo de 2008 a 2011, passando a disponibilizar
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condicionamento foi replicado posteriormente pela agncia para a regio de So Paulo, por ocasio da anuncia prvia operao societria entre a Telefnica e a Vivo.16 O fundamento legal invocado pela Agncia para tais iniciativas remete ao art. 2 da LGT, que determina que o poder pblico tem o dever de estimular a expanso do uso de redes e servios de telecomunicaes, criar oportunidades de investimento e estimular o desenvolvimento tecnolgico e industrial em ambiente competitivo, alm de criar condies para que o desenvolvimento do setor seja harmnico com as metas de desenvolvimento social.17 A par dos avanos expressivos, aps 15 anos de vigncia do novo modelo das telecomunicaes, associados retomada do crescimento da economia e do dinamismo tecnolgico, a avaliao do cenrio atual permite constatar que esse processo foi tambm acompanhado de importante desnacionalizao das empresas do setor, tanto das prestadoras de servios quanto da indstria de equipamentos e sistemas. 18 A despeito de o art. 2 da LGT determinar que o Poder Pblico tem o dever de criar oportunidades de investimento e desenvolvimento tecnolgico e industrial em ambiente competitivo, pouco fora feito at ento para dar concretude ao ditame legal. O cenrio brasileiro tem-se mostrado promissor em face da estabilidade econmica e do crescimento de seu mercado interno, mas fortemente
conexes multigigabits (acima de 1Gbps) para instituies federais em 24 unidades da federao. http://www.rnp.br/noticias/2011/not-1100715.html. 16 Ato n 6.235/2010, do Conselho Diretor da ANATEL, de 27/09/10. 17 A esse propsito, conferir: LGT, arts. 2, 19, 22, 76, 77 e 78. 18 A desnacionalizao e a desindustrializao so em parte explicadas pelos nveis e as caractersticas globais dos investimentos em tecnologias de informao e comunicao (TICs), que representam um dos principais responsveis pelos aportes mundiais em pesquisa e inovao. O panorama das telecomunicaes passou a ser de competio em escala mundial, alianas estratgicas entre empresas, novos e diversificados servios com custos e preos decrescentes e de alta intensidade de P&D. Relatrios da UNCTAD (2005) e da OCDE (2006) mostram a globalizao dessas atividades, em que inovaes tecnolgicas so realizadas por fornecedores globais de equipamentos. Verifica-se a concentrao em centros de excelncia instalados em locais com melhores condies para inovao e gerao de conhecimento. Enquanto o escopo da P&D em telecomunicaes de natureza pblica decresceu, a competncia em P&D ampliou-se internamente nas empresas multinacionais.
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dependente das importaes no setor das TICs, dados, nos ltimos anos, os ndices amplamente negativos na balana comercial. Se por um lado esse quadro denota o dinamismo, por outro evidencia a desarticulao da indstria nacional. Outrora detentor de padres prprios no campo das tecnologias de telecomunicaes, o pas perdeu capacidade de influir no contexto tecnolgico internacional nessa rea ao longo do tempo .19 O modelo das agncias reguladoras no cenrio da administrao pblica brasileira j ensejou exame aprofundado acerca do poder normativo e da discricionariedade tcnica de que so legalmente dotadas, visto seu poder para a um s tempo expedir normas e fiscalizar setores e atividades criticamente assentados no interesse pblico. 20 O exerccio da competncia tcnico-discricional e da funo normativa do regulador emana de sua lei instituidora e decorre do alto dinamismo do prprio desenvolvimento tecnolgico do setor regulado. Porm, a despeito da discricionariedade tcnica legalmente detida pela ANATEL, o conjunto de atividades e iniciativas acima descritas somente revela-se legtima luz da prevalncia de alguns princpios norteadores, como o interesse pblico, eleitos segundo parmetros conceituais que merecem ser elucidados, como se ver a seguir.
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O Brasil no est isolado nesse tipo de preocupao. Movimentaes so observadas na ndia e da Rssia para o desenvolvimento da indstria local nesse setor. Na Rssia, a Ericsson assinou um acordo estratgico de parceria com a Fundao Skolkovo para desenvolvimento de um centro de inovao. Na ndia, o rgo regulador, a TRAI, estabeleceu em abril de 2011 uma poltica agressiva que pretende, at 2020, elevar a 50% o ndice de equipamentos de telecomunicaes a serem produzidos por empresas indianas. Para detalhamento das medidas da TRAI, conferir: http://www.trai.gov.in/. 20 Note-se que a LGT no conferiu ANATEL o poder de legislar, mas ditar normas e aplicar comandos da prpria LGT, de outras leis que disciplinam o setor e de decretos sobre polticas de telecomunicaes. O regulamento ato normativo secundrio geral expedido pelo Poder Executivo no exerccio do poder regulamentar, cujo objetivo facilitar a execuo da lei e especific-la de modo praticvel (SUNFELD 2007 e MARQUES NETO 2005).
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4. Teorias da regulao em face da atuao estatal no contexto das telecomunicaes A busca dos parmetros conceituais de reflexo pode encontrar nas teorias regulatrias norte-americanas elementos para aprofundar a crtica ao direito, quando a administrao do Estado se investe em tarefas de planejamento, prestao de servios, proviso e implantao de infraestrutura e de previso de riscos, impulsionado pelo dinamismo cientfico e tecnolgico. A adequada orientao do setor de telecomunicaes do Brasil justifica a importncia de se investigar a orientao da regulao estatal em direo conformao de um espao pblico mais amplo, dinmico e favorvel retomada dos esforos orientados P&D, considerando o conjunto de efeitos sociais, econmicos e polticos que esse movimento engendra e seus possveis impactos. A experincia da reestruturao das telecomunicaes no Brasil reveladora no apenas da abertura do direito ptrio absoro de um modelo tpico da jurisdio do common law norte-americano de agncia reguladora setorial, instituio estatal caracterizada como instncia de espao pblico para alm da esfera representativa (ARANHA 2005, p. 21). Vai alm. Verifica-se a configurao de uma mescla pragmtica inovadora (CASTRO 2012, p. 199-200),21 que passou a valorizar a assimilao de elementos tcnico-cientficos na nova institucionalidade, integrando-os ao direito. Ilustra uma certa renovao dos referenciais da classificao tradicional do que seja direito pblico e direito privado em matria de concesses de servios pblicos. A esse respeito, estudo comparado abrangente de Aranha (2005b) investiga as semelhanas, diferenas e ausncias das polticas pblicas brasileira e norte-americana de telecomunicaes em dois momentos normativos histricos de ambos os pases, sob a tica das polticas pblicas, estrutura estatal de controle setorial, diviso conceitual de servios de
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Mescla pragmtica, no dizer de Castro, corresponde ao ambiente mental criado nas profisses jurdicas que facilitou o retorno das formas da jurisprudentia do common law, em decorrncia da considerao de conhecimentos especializados, com base na pesquisa tcnico-cientfica.
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telecomunicaes, atribuio de competncias aos rgos estatais e contextualizao do surgimento dos rgos reguladores nacionais. O estudo conclui pela comensurabilidade entre as duas experincias nacionais a partir das modificaes normativas brasileiras de meados da dcada 1990. Com efeito, no se pode ignorar a existncia, no direito norteamericano, de consistente e copiosa teoria da regulao. Ao contrrio, a despeito da construo terica brasileira sobre a regulao, da singularidade da experincia vivida pelo Brasil e das distines entre o legado do direito continental e da common law, constata-se clara oportunidade de examinar comparativamente o escopo terico que reveste a regulao naquele pas. A partir das lies dal extradas, pode-se amoldar a reflexo s peculiaridades do nosso sistema jurdico, da configurao do Estado em nosso pas, e das condies econmicas e sociais aqui prevalescentes. 5. As teorias regulatrias e uma nova teoria geral da regulao de Horwitz Embora tenha sido desenvolvida para analisar o processo regulatrio dos EUA, a abordagem proposta por Robert Britt Horwitz (1989), em seu livro The Irony of Regulatory Reform: The Deregulation of American Telecommunication, pode ser adaptada para o caso brasileiro, provando ser um til e vigoroso instrumento de anlise. Nossa organizao e instituies polticas so suficientemente similares s norte-americanas para que seja possvel usar os mesmos mtodos e conceitos aps adapt-los ao caso ptrio. Isto , os principais atores e institutos do processo regulatrio no Brasil so os mesmos que aqueles no processo americano: agncia reguladora, Executivo, Congresso (Cmara, Senado e comisses), Judicirio, empresas operadoras e fornecedores, consumidores e outros grupos de interesse. Alm disso, a organizao interna de cada um destes grupos tem muitas similaridades com o respectivo grupo americano. Ao mesmo tempo, existem diferenas entre o Brasil e o EUA quanto aos processos, organizaes e instituies polticas que no se pode desconhecer. Tais diferenas no invalidam o uso da abordagem de Horwitz ao caso brasileiro, pelo contrrio, tornam mais interessante a tarefa. Ao descrever a histria das comunicaes nos EUA para fundamentar a construo de uma nova teoria geral da regulao, contra o pano de fundo
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das teorias modernas do Estado, Horwitz revela o mosaico de foras econmicas, polticas, jurdicas e tecnolgicas que fragilizou a regulao tradicional das telecomunicaes naquele pas e precipitou a fase da desregulao nos anos 1980. Delineia trs perodos distintos da regulao e os trs tipos de agncias resultantes, sobretudo a criao da Comisso Federal de Comunicaes (FCC) e o desmantelamento da AT&T, que passam a representar uma nova estrutura institucional de poder federal e econmico no sistema poltico norte-americano. Apesar de aspectos negativos, como o burocratismo, as agncias reguladoras podem ser vistas como mecanismos de racionalizao no capitalismo avanado. Segundo Horwitz, as teorias da regulao emergem de duas fontes principais. De um lado, a noo de bem-estar econmico, referindo-se crena na capacidade de interveno do Estado para garantir tanto redistribuies econmicas socialmente desejveis, quanto a eficincia da economia em geral. As teorias tradicionais de regulao que se filiam a essa corrente centram-se em torno do conceito de interesse pblico que est enraizado no bem-estar econmico. O interesse pblico legitima a interveno estatal limitada no mercado. De outro lado, situam-se as teorias associadas teoria poltica, da qual emergem vrios modelos de dinmica poltica que se propem a explicar a gnese da regulao e o comportamento das agncias reguladoras. Teorias de regulao enraizadas na teoria poltica so geralmente teorias que afirmam que as agncias reguladoras servem a interesses privados, sejam eles os setores regulados, sejam os prprios reguladores. Na viso do autor, para entender a regulao necessrio separar aspectos de gnese e a operacionalidade, para voltar a reun-los em momento subsequente da anlise. A criao de qualquer corpo regulatrio especfico est intrinsecamente associado s circunstncias histricas de contorno. Ele recomenda ser preciso examinar o funcionamento da agncia reguladora uma vez estabelecida, com base nos complexos comportamentos organizacionais e restries institucionais. Adverte que a prpria dinmica da operao regulatria pode mudar no tempo, devido a alteraes das relaes histricas com a indstria e transformaes dentro e fora da
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agncia. Alerta, ainda, para a confuso entre a gnese histrica e a operacionalidade real das agncias, tambm conhecida como falcias de origem e efeito, principal deficincia da literatura no assunto. No captulo 2 de seu livro, Horwitz apresenta levantamento minucioso das principais teorias regulatrias e as classifica de acordo com os respectivos pontos fracos e fortes. Para melhor apresentar esquematicamente esse levantamento, vai-se recorrer a uma tabela sinptica, com o intuito de oferecer uma viso geral desses elementos e suas relaes (Tabela 1). Evidentemente, h que se ressalvar que o recurso a modelos esquemticos implica necessariamente abandono de detalhes e interrelaes prprias de sistemas complexos, em benefcio da clareza. Na primeira coluna da Tabela so listadas e brevemente descritas as distintas teorias regulatrias elencadas pelo autor e relevantes para os objetivos deste estudo, quais sejam: Public interest theory, Perverted public interest theory or regulatory failure, Conspiracy theory, Economic captureconspiracy theory, Organizational theory, Capitalist state theory . Na segunda coluna, apresentam-se os principais pontos fortes, identificados luz dos critrios de origem histrica e real funcionamento das agncias. Na terceira coluna, finalmente, so apontados os pontos fracos assim identificados sob os mesmos critrios de gnese e operacionalidade. Segundo Horwitz, as teorias do interesse pblico e as teorias da captura, incluindo as teorias econmicas da regulao de autores da Escola de Chicago, integram dois plos extremos de abordagem e de argumentao sobre a regulao pblica de mercados. O primeiro grupo pensa a regulao como correo das falhas de mercado com vistas promoo do bem-estar. As justificativas do interesse pblico para a regulao so baseadas nas premissas de que a interveno justificada porque ela leva a uma melhoria no bem-estar social. A regulao, segundo a teoria do interesse pblico uma resposta legtima a uma falha de mercado monoplio natural ou externalidades.
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Teorias da Regulao Pontos Fortes Baseia-se na compreenso histrica das origens das agncias reguladoras. Vislumbra uma aura progressista em todas as agncias, quando na verdade algumas foram estabelecidas no em ateno a clamores democrticos, mas a demandas de algumas indstrias por proteo e subsdios. Ignora a prtica real da regulao. Confunde interesse pblico com interesse dos consumidores. silente quanto s consequncias da regulao. Pontos Fracos
Public interest theory (mais antiga) regulao responde ao conflito entre corporaes privadas e o pblico; os reguladores devem harmonizar o interesse geral da comunidade com as necessidades especificas das empresas. Duas fases: Granger, 1870 (ativismo anti-monoplio) e Progressista (F. Roosevelt e W. Wilson). Reconciliou as tenses entre as necessidades dos consumidores mais fracos e o poder produtivo das corporaes.
Perverted public interest theory or regulatory failure o comportamento subseqente das agncias acaba por trair ou perverter o padro do interesse pblico, medido por critrios como o devido processo, a eficincia econmica ou a racionalidade burocrtica. Tericos da regulatory failure so tericos do interesse pblico trado. A perverso do interesse pblico vista como tendente a servir aos interesses das indstrias sujeitas regulao. Trs tipos de influncia: instrumental (fator pessoal), estrutural (relacionamento institucional) e captura (sistemtica, a agncia torna-se enclave do poder privado dentro do Estado). Atenta para os resultados das prticas regulatrias.
Entende a regulao nos termos estabelecidos pela teoria do interesse pblico. Logo, essa compreenso da natureza da influncia limitada e reflete uma viso pluralista inadequada do Estado. A teoria da captura incorretamente conceitualiza o Estado como aparato de coero neutro, malevel e capturvel por no ter funes essenciais ou prerrogativas internas.
Conspiracy theory - considera que a regulao atende aos objetivos da indstria regulada em detrimento do interesse pblico. Distingue-se da teoria da regulatory failure por negar a captura. Entende que as agncias foram estabelecidas por ordem da indstria para servir a seus interesses. Advoga a natureza privada da regulao, tanto na origem quanto na operao.
Trata da estrutura do capitalismo e da natureza da interveno estatal. A regulao como nova instituio poltica para tratar de problemas sociais e econmicos particulares.
acanhada quanto anlise emprrica das prticas da regulao. Avana na pressuposio apriorstica da centralidade do poder capitalista e presume que a participao do capitalista significa que este controla a regulao.

Empreende exames empricos sobre determinadas indstrias reguladas No explcita quanto gnese histrica da regulao. Restaura o sentido de independncia e autonomia das agncias ... ... porm, apenas em uma pequena parte do cenrio regulatrio. Situam as agncias na estruturas mais amplas de poder e coao. So menos eficazes quando se analisa um fenmeno concreto, como uma agncia regulatria especfica ou uma poltica regulatria particular. Tabela 1. Teorias Regulatrias: pontos fortes e fracos
Economic capture-conspiracy theory (Escola de Chicago) regulao mecanismo crucial pelo qual muitas indstrias buscam controlar a entrada de competidores e constroem cartis artificiais. A regulao uma forma de proteo ao produtor patrocinada pelo governo. Estudos econmicos concluem que a regulao em indstrias competitivas produzem ineficincias, como preos altos, maior custo de produo, menos progresso tecnolgico.
Organizational theory - estudos de poltica e comportamento regulatrio consideram os imperativos organizacionais como varivel-chave. Ao contrrio da noo de regulador como poltico, o sujeito desse modelo a organizao per se que mantm a autonomia e no influenciada por qualquer parte, mas, confrontada por uma gama de conflitos, detm recursos limitados, opera dentro de uma realidade circunscrita e busca resultado satisfatrio em oposio ao timo.
Capitalist state theory - teoria neo-marxista no dedicada anlise da regulao per se, mas a poltica de Estado. O marxismo estruturalmente orientado examina as instituies e o aparato polticos, como as agncias reguladoras, dentro de uma teoria mais ampla de intervenco do Estado no capitalismo avanado. Tais instituies ocupam um interstcio entre as demandas sistmicas contraditrias de salvaguarda da acumulao capitalista, de um lado, e a legitimao poltica segura, de outro. As agncias surgem dada a inabilidade do mercado regular o comportamento capitalista, seja em termos de competio intercapitalista, seja de externalidades sociais.
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O segundo grupo pensa a regulao como interao de interesses privados orientados exclusivamente para a busca da maximizao de seus benefcios. As teorias do interesse pblico afirmam que a regulao de mercados consiste em deixar com a iniciativa privada a responsabilidade da oferta, garantindo, dessa maneira, as vantagens inerentes ao sistema de mercado, ao mesmo tempo em que se restringe parcialmente a autonomia de deciso do empresrio, substituindo seu comportamento maximizador de lucros por normas administrativas que garantam um resultado socialmente aceitvel no mercado. Horwitz ressalta que at a dcada de setenta a explicao dominante sobre a origem e o propsito da regulao era a teoria do interesse pblico, segundo a qual regulao instituda com o propsito de defender o interesse do pblico contra perdas de bem-estar associadas a falhas de mercado. A teoria do interesse pblico tem como hiptese fundamental que a regulamentao produzida por presses pblicas de modo a corrigir distores que no podem ser eliminadas pela ao das livres foras do mercado. A teoria do interesse pblico supe portanto uma premissa comportamental para os legisladores/reguladores como maximizadores do bem-estar social, buscando corrigir problemas de falhas de mercado. O autor alerta, no entanto, para o fato de que a observao caso-a-caso das indstrias efetivamente reguladas mostra que no existe uma correlao forte entre regulao e falhas de mercado. Considera que as premissas desta teoria sejam um tanto ingnuas, sendo sua falha mais grave no oferecer uma explicao clara de como a demanda por regulao transformada em regulao efetiva.22
22
Complementarmente, segundo Richard Posner (1974), a teoria do interesse pblico (TIP) presume que a TIP centra-se na ideia de que os que buscam instituir uma regulamentao o fazem com o fim de perseguir o interesse pblico relacionado a determinados objetivos, ao invs de um grupo ou setor. Portanto, o objetivo da regulao alcanar certos resultados desejados em circunstncias em que o mercado falha. As principais crticas a TIP: a) h um ceticismo referen te ao esprito pblico e desinteressado dos regulamentadores; b) a TIP desconsidera as influncias do poder econmico e a prevalncia da captura na regulao; c) ela tambm desconsidera a competio por poder entre os grupos de presso; e d) h evidncias histricas que mostram que a regulao no est fortemente correlacionada com a existncia de falhas de mercado.
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Uma explicao alternativa que, segundo o autor, no sofre do mesmo desencontro entre previso e realidade a teoria da captura, tambm conhecida como teoria dos grupos de interesse. Esta teoria se baseia na observao emprica de que a regulao tende a favorecer os produtores economicamente mais fortes, que capturam a regulao como forma de proteger seus interesses. Diferentes vertentes da teoria da captura existem desde o sculo passado, sendo um exemplo a viso marxista segundo a qual as grandes firmas seriam sempre beneficiadas pelo governo. Sob este ponto de vista, as firmas demandariam regulao para efetuar transferncias a seu favor e criar barreiras de entrada para proteger suas rendas de monoplio ou gerar custos para seus concorrentes potenciais e efetivos. Mesmo que a regulao tivesse surgido inicialmente com o propsito de corrigir alguma falha de mercado, a teoria da captura prev que ela acabaria sendo distorcida para atender os interesses das firmas, prejudicando assim os consumidores. Embora esta teoria tenha um apelo intuitivo maior do que a teoria do interesse pblico, ela no se baseia em nenhum modelo analtico que explique quais grupos iro capturar o regulador e quem ser penalizado. Alm disto ela no consegue explicar por que muitas vezes firmas pequenas conseguem capturar o processo regulatrio, nem explicar diversas outras regularidades observadas na prtica.23 Por seu turno, nova teoria preconizada pelo autor acolhe da teoria estruturalista a noo de que o Estado um ator dentro da democracia capitalista. As aes do Estado so importantes e no so dirigidas pelos capitalistas. No entanto, a autonomia dessas aes sujeita a restries. O Estado pode funcionar somente dentro de parmetros constitudos pelos dois limites fundamentais do sistema, de acumulao e de legitimao, ou seja, deve salvaguardar as condies de continuidade do crescimento e
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Adicionalmente, vale ressaltar outras consideraes importantes sobre a teoria da captura (TC): a) a TC no explica como as agncias se tornam controladas pela indstria; b) embora existam evidncias que sustentem a TC, h tambm evidncias que so inconsistentes com ela, por exemplo, a existncia de subsdios cruzados; c) a TC tem dificuldades para explicar porque muitas indstrias foram reguladas e depois desreguladas; d) as limitaes informacionais podem limitar o interesse das aes regulatrias; e) h dificuldade de identificar as partes envolvidas e suas preferncias.
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desempenho econmico, e ao mesmo tempo responder s demandas democrticas relativas equidade e ao devido processo. O autor faz um emprstimo seletivo de noes do neo-marxicismo, mas tambm utiliza teorias neo-weberianas para analisar como a regulao atua na prtica, pois uma teoria abrangente deve contar separadamente tanto com a gnese, quanto com a operacionalidade das agncias. A histria e a anlise das decises reais devem ser consideradas dentro do contexto da poltica e das condies econmicas, levando em conta no apenas as diferenas entre as agncias, mas tambm as distines nas condies polticas histricas. Segundo a abordagem de Horwitz, no h caminho infalvel para predizer qual indstria deve ser regulada e qual no deve ser. No se trata de uma proposta de previso ou uma teoria de modelagem, mas uma teoria histrica. Mas ao mesmo tempo, todas as agncias esto situadas dentro de uma estrutura geral de poder poltico e, dentro desse contexto, so compelidas pelas necessidades de acumulao do modo capitalista de produo e pelas demandas de legitimao inerentes democracia poltica. Devido temporalidade e mudanas na dinmica poltica, h fatores que orientam o comportamento regulatrio, no havendo um padro nico. O texto ressalta que a regulao um espao regrado de manifestao poltica ao longo do tempo e no uma forma de relao polarizada entre atores predeterminados. A projeo poltica dos atores setoriais permite o enfoque da questo regulatria como a presena de diversos atores setoriais em torno de um regime jurdico regulatrio visto como espao de postulao de interesses legtimos. O autor conclui que, de modo geral, a desregulao pode aliviar o protecionismo, a incompetncia do regulador e o formalismo burocrtico, mas, ao mesmo tempo, pode reduzir os padres estabelecidos de operao e prejudicar a estabilidade global das indstrias de infraestrutura. No curto prazo, as eficincias induzidas pela desregulao podem ser de um tipo que debilitam as caractersticas dos servios de infraestrutura. A desregulao tambm limita o acesso democrtico ao processo de elaborao poltica. Essas tendncias podem levar reemergncia de demandas sociais e econmicas que historicamente requereram controles regulatrios. De fato, muitos movimentos de reregulation j teriam reiniciado quando da escrita do livro, como na indstria de aviao civil e nas prprias
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telecomunicaes. Como os problemas que as agncias vieram corrigir comearam a reaparecer, acredita o autor que a regulao tambm reapareceria, ainda que em novo formato. 6. Concluso A transformao da poltica em administrao no mundo moderno, criticada por Arendt (2011, p. 18), ensejou a politizao da tecnologia e do conhecimento especializado no mundo contemporneo. rea de interesse de historiadores, filsofos, socilogos e juristas, a abordagem terica da cincia e tecnologia e de sua gesto pelos instrumentos do Estado deve levar em considerao o contexto scio-histrico em que se inserem, indo alm dos elementos terico-cognitivos. Se uma premissa do conhecimento cientfico ser passvel de refutao e as respostas cientficas so dadas conforme o nvel relativo de conhecimento, h de se reconhecer que o tcnico implica opo poltica. Novos desafios engendrados pela dinmica tecnolgica passam a ser exercidos diretamente sobre a esfera pblica. A cincia e tecnologia no se portam como esfera neutra e a direo que se queira dar ao conhecimento tcnico questo poltica de primeira grandeza que, como tal, no deve ser decidida apenas por cientistas, burocratas e polticos. A participao da sociedade, em suas diferentes dimenses, imperativo necessrio. Assim, entende-se que a atuao da agncia reguladora das telecomunicaes, por sua prpria dimenso multidisciplinar, explicitada na primeira parte deste texto, no pode se esquivar de buscar a composio de interesses oferecida pela perspectiva pluralista e sistmica. As ideias dos autores examinados so particularmente apropriadas para desvendar a lgica que rege a dinmica de relaes entre cincia e tecnologia (C&T) e a sociedade, e a atuao da agncia reguladora das telecomunicaes em particular, no contexto social, poltico e jurdico-institucional em que se colocam. Vale recordar a acurcia do ensinamento de Sundfeld (1996, p. 150) de que o Estado no exerce a autoridade pblica sempre, em qualquer situao, ou na medida em que o quiser. Exerce-a se, quando e na proporo em que esta lhe tenha sido conferida pela ordem jurdica.
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Nesse sentido ganha relevo a proposio acerca da discusso estrutural sobre a abrangncia e a intensidade da regulao estatal e sua oportunidade para elucidar os limites, condicionantes, fundamentos e pressupostos da atividade reguladora estatal (MARQUES NETO 2006, p. 9). Levando em considerao as condies histricas e o sistema jurdico brasileiro, a partir dela possvel indagar at onde pode ir o poder pblico na imposio ou no manejo de regimes regulatrios especficos sobre setores da economia. Marques Neto (2006) ressalta que, no contexto brasileiro, embora expressamente admitida na Constituio Federal, a regulao estatal deve-se balizar pelo princpio da subsidiariedade, segundo o qual a razo de interesse pblico torna legtima e justificvel a restrio da liberdade econmica, pautada no princpio da livre iniciativa, mediante a incidncia da regulao. o que justificaria a indita incurso, ora em exame, da atuao regulatria da ANATEL no campo do estmulo P&D, como instrumento de polticas pblicas governamentais. Ainda na lio de Marques Neto, a ideia de sistema est necessariamente subjacente ideia de regulao exercida pelo Estado,24 a qual pressupe ou o sistema econmico como um todo (e, nele, os valores da defesa da concorrncia e dos direitos do consumidor), ou a identificao de um subsistema econmico (...) ou uma determinada indstria (e, dentro destes subsistemas, os valores que justificam a incidncia regulatria, como o uso racional de um bem escasso, objetivos de polticas pblicas especficas, hipossuficincias sociais e econmicas, etc.). (MARQUES NETO 2006, p. 4-5) Esse autor ressalta que, no contexto jurdico institucional de pases como o Brasil, a regulao econmica, geral ou setorial, envolve necessariamente a perseguio de objetivos de interesse pblico, traduzidos em inputs extra-sistmicos que so a um s tempo impostos pelo poder pblico, via polticas pblicas, e filtrados e absorvidos por ele, via atividade regulatria. Ao se alinharem, portanto, s polticas pblicas para o setor, considerando seus intrumentos e suas competncias legais, as iniciativas da ANATEL relativamente a condicionamentos e estmulos a P&D e produo
24
Para aprofundamento da noo de teoria da autopoiese, conferir: TEUBNER, 1993.
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de bens e servios de telecomunicaes no pas no se distanciam das boas prticas regulatrias e encontram-se sob o amparo do que preconizam as teorias regulatrias como atuao estatal legtima. 25 possvel perceber que se encontram contemplados, em particular, elementos das teorias tradicionais de regulao que se filiam corrente no bem-estar econmico centrada no conceito de interesse pblico, assim como a aspectos da Capitalist state theory, tal como descrita por Horwitz, alm das recomendaes do autor relativamente atuao regulatria. Com efeito, a histria e a anlise das decises reais das agncias devem ser consideradas dentro do contexto da poltica e das condies socioeconmicas, levando em conta no apenas as diferenas entre o contexto de cada agncia, mas tambm as distines nas condies polticas e histricas. Constata-se que o regulador brasileiro buscou agir perseguindo os objetivos do interesse pblico, mas levando em considerao as possibilidades e necessidades do setor privado. Nessa viso, a regulamentao torna-se desejvel quando os resultados de mercados so ineficientes, e a interveno estatal atravs da regulao por incentivo pode ser social e economicamente benfica. A partir desse breve estudo, possvel ainda constatar, a relevncia da abordagem das teorias regulatrias norte-americanas para a anlise da experincia brasileira, guardadas suas singularidades e ressalvas anteriormente explicitadas, sobretudo luz da nfase esposada por Horwitz nos aspectos relativos gnese histrica e funcionalidade real das agncias reguladoras, com vistas constituio de novos espaos pblicos e novas institucionalidades no campo das tecnologias da informao e das comunicaes no Brasil e, em especial, no domnio das telecomunicaes. Uma considerao final merece registro. Sendo os riscos imprevisveis, preciso definir democraticamente o modelo de regulao da pesquisa e desenvolvimento em telecomunicaes que a sociedade brasileira quer para si. A tecnologia no boa, no m per se; depende de sua aplicao. Hannah Arendt (2005, p. 11) j dizia que os homens no tardam a adaptarse s descobertas da cincia e aos feitos da tcnica, ao contrrio, esto sua
25
Conferir Informe n 17/2010/SUE/ANATEL, de 17 de dezembro de 2010, relativo Proposta de Regulamento de Estmulo PD&I em Telecomunicaes, em: http://sistemas.anatel.gov.br/
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frente. A questo em que direo se deseja usar o conhecimento tcnico e cientfico e esta questo no pode ser resolvida apenas por meios tecnocientficos. uma questo poltica de primeira grandeza e, como tal, no deve ser decidida por apenas por cientistas, nem exclusivamente por gestores ou polticos. 7. Bibliografia AGNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL (ABDI). Estudos Setoriais de Inovao: Indstria de Tecnologia da Informao e Comunicao. Abril de 2009. Obtido via WWW: http://www.abdi.com.br/. ARANHA, Mrcio Irio. Direito das Telecomunicaes. Virtude Poltica e Abertura Estrutural das Agncias Reguladoras: o caso das telecomunicaes. In: PEREIRA, Cludia Fernanda de Oliveira (org.). O Novo Direito Administrativo Brasileiro: o pblico e o privado em debate. Belo Horizonte. Frum, 2010. _____. Agncia Reguladora e Espao Pblico. In: Direito das Telecomunicaes: estrutura institucional regulatria e infraestrutura das telecomunicaes no Brasil. 2005a. GETEL/UnB. Srie Grupos de Pesquisa n 2, vol.1. _____. Polticas Pblicas Comparadas de Telecomunicaes (BrasilEUA). Braslia: Centro de Pesquisa e Ps-Graduao sobre as Amricas (CEPPAC), Instituto de Cincias Sociais, Universidade de Braslia. Tese de Doutorado, 2005b. ARENDT, Hanna. A condio humana. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005. ______. Sobre a Revoluo. So Paulo: Companhia das Letras, 2011. BRASIL. ANATEL. Estudo Tcnico para Atualizao da Regulamentao das Telecomunicaes no Brasil. Braslia. 2008. BRASIL. MINISTRIO DAS COMUNICAES. Exposio de Motivos da Lei Geral de Telecomunicaes. E. M. n 231/MC, Braslia, 10 de dezembro de 1996. BRASIL. MINISTRIO DA CINCIA E TECNOLOGIA. Sociedade da Informao no Brasil: Livro Verde. Braslia: MCT, 2000.
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Retomada dos esforos de P&D nas telecomunicaes brasileiras ... (p.

Restoring efforts of the Brazilian Telecommunications R&D: A Regulatory Theory Approach

Simone Henriqueta Cossetin Scholze* RESUMO

Revista de Direito, Estado e Telecomunicaes, v. 5, n. 1, p. 107-134 (2013)

Revista de Direito, Estado e Telecomunicaes, v. 5, n. 1, p. 107-134 (2013)

Revista de Direito, Estado e Telecomunicaes, v. 5, n. 1, p. 107-134 (2013)

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Para aprofundamento da noo de teoria da autopoiese, conferir: TEUBNER, 1993.

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