Direito

Direito Constitucional - Princpios
Ablio Wolney Aires Neto
DIREITO CONSTITUCIONAL -PRINCPIOS-
SUMRIO
Captulo I - A Fora Normativa dos Princpios.............................................................. 1 Captulo II Princpio da Dignidade da Pessoa Humana............................................. 2 2.1. Princpio da dignidade da pessoa humana na Constituio brasileira de 1988......... 3 2.2. Princpio da igualdade................................................................................................ 2.3. Princpio da legalidade................................................................................................ 2.3.1. Legalidade e reserva legal....................................................................................... 2.4. Direito adquirido, ato jurdico perfeito (art. 5, XXXVI)................................................ 2.5. Princpio da liberdade de pensamento, direito de resposta e responsabilidade por dano material, moral ou imagem.................................................................................... 4 2.6. Princpio da liberdade de conscincia, crena religiosa, convico filosfica ou poltica e escusa de conscincia (art. 5, VI e VIII)........................................................... 5 2.7. Princpio da inviolabilidade intimidade, vida privada, honra e imagem................... 6 2.8. Princpio do sigilo de correspondncia e de comunicao (art. 5, XII)..................... 7 2.9. Princpio da Proibio da Tortura................................................................................ 8 2.10. Princpio da reserva do possvel - a relevncia econmica dos direitos sociais prestacionais e o limite relativo da reserva do possvel.................................................... 9 Captulo III Princpios Constitucionais Inerentes ao Processo............................... 3.1. Princpio do devido processo legal (art. 5, LIV, LV)................................................... 3.2. Princpio do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, LIV, LV)................................... 3.3. Princpio do juiz natural (Art. 5, XXXVII e LIII).......................................................... 3.4. Princpio da imparcialidade do juiz.............................................................................
3.5. Princpio da inafastabilidade da jurisdicional.............................................................. 3.6. Princpio da persuaso racional do juiz...................................................................... 3.7. Princpio da motivao das decises judiciais........................................................... 3.8 Princpio da publicidade.............................................................................................. 3.9. Princpio da efetividade da jurisdio......................................................................... 3.10. Princpio da durao razovel do processo............................................................. 3.11. Princpio do duplo grau de jurisdio....................................................................... 3.12. Princpio da coisa julgada (art. 5, XXXVI).................................................................... 3.13. Princpio da celeridade processual (Art. 5, LXXIII).................................................. 3.14. Princpio da vedao das provas ilcitas (art. 5, LVI)................................................... 3.14.1. Princpio da vedao das provas derivadas das provas ilcitas............................ 3.15. Princpio da presuno de inocncia ou estado de inocncia (art. 5, LVII)........... 3.16. Princpio do nemo tenetur se detegere, (ningum obrigado a fazer prova contra si mesmo), no auto-incriminao, direito ao silncio.......................................................
Captulo IV Princpios Institucionais do Ministrio Pblico..................................... 4.1. Princpio do promotor natural..................................................................................... 4.2. Princpio da unidade................................................................................................... 4.3. Princpio da indivisibilidade........................................................................................ 4.4. Princpio da independncia funcional.........................................................................
Captulo V Princpios Constitucionais Referentes Ordem Tributria................... 5.1. Princpio da legalidade............................................................................................... 5.1.2. Princpio da legalidade tributria na vigente Constituio....................................... 5.2. Princpio da isonomia tributria.................................................................................. 5.3. Princpio da capacidade contributiva..........................................................................
5.3.1. Capacidade contributiva e obrigao tributria....................................................... 5.3.2. Capacidade contributiva e isonomia....................................................................... 5.3.3. Capacidade contributiva e capacidade econmica................................................. 5.4. Princpio da anterioridade.......................................................................................... 5.5. Anterioridade e anualidade......................................................................................... 5.6. Princpio da vedao do confisco............................................................................... 5.6.1. Tributo com efeito de confisco................................................................................. 5.7. Princpio da liberdade de trfego...............................................................................
Captulo VI Princpios Constitucionais Implcitos..................................................... 6.1. Princpio da razoabilidade.......................................................................................... 6.2. Princpio da proporcionalidade...................................................................................
Referncias......................................................................................................................
CAPTULO I A FORA NORMATIVA DOS PRINCPIOS
Princpios so normas maiores de origem e bases fundamentais e gerais que encerram valores que so paradigmas, desdobrados nas leis infraconstitucionais, o seu corolrio. Verticalizam como disposies que preordenam o contedo da regra legal, como generalizaes, obtidas por induo a partir das normas vigentes sobre determinadas matrias. No esclio de Celso Antnio Bandeira de Mello os princpio so, por definio, mandamentos nucleares de um sistema, verdadeiros alicerces dele, e ainda disposies fundamentais que se irradiam sobre diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para a sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definirem a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que o sistema jurdico positivo. 1
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. Ed. RT, So Paulo, 1980, p. 230. Em sentido semelhante, a Corte Constitucional italiana assim definiu
Manoel Gonalves Ferreira Filho, discorrendo sobre o tema, faz a seguinte elucidao:
os juristas empregam o termo princpio em trs sentidos de alcance diferente. Num primeiro, seriam supernormas, ou seja, normas (gerais ou generalssimas) que exprimem valores e que por isso, so ponto de referncia, modelo, para regras que as desdobram. No segundo, seriam standards, que se imporiam para o estabelecimento de normas especficas - ou seja, as disposies que preordenem o contedo da regra legal. No ltimo, seriam generalizaes, obtidas por induo a partir das normas vigentes sobre determinada ou determinadas matrias. Nos dois primeiros sentidos, pois, o termo tem uma conotao prescritiva; no derradeiro, a conotao descritiva: trata-se de uma abstrao por induo2
No mesmo sentido, Genaro Carri, citado por Eros Roberto Grau, indica sete focos de significao assumidos pelo vocbulo princpio, a partir dele enunciando, nada mais, nada menos do que onze significaes atribuveis expresso princpio jurdico! 3 Crisafuli, j assinalava:
Princpio , com efeito, toda norma jurdica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direes mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e portanto resumem, potencialmente, o contedo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrrio, apenas dedutveis do respectivo princpio geral que as contm.4
princpios: so aquelas orientaes e aquelas diretivas de carter geral e fundamental que se possam deduzir da conexo sistemtica, da coordenao e da ntima racionalidade das normas, que concorrem para formar assim, num dado momento histrico, o tecido do ordenamento jurdico. (apud BONAVIDES, Paulo. Curso...p. 230).
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direito Constitucional do Trabalho - Estudos em Homenagem ao prof. Amauri Mascaro do Nascimento. Ed. Ltr, 1991, Vol. I, pp. 73-74.
3 2
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 4 ed. Malheiros, So Paulo, 1998, p. 76.
4
Apud BONAVIDES, Paulo. Curso...p. 230. Em sentido contrrio, Arnaldo Vasconcelos : Os princpios gerais de Direito, nada obstante sua fora vinculante, no so, contudo, normas jurdicas no a sentido formal do termo (Teoria da Norma Jurdica, 3 ed. Malheiros, So Paulo, 1993, p. 210). "(...) apesar de terem positividade, no constituem normas jurdicas (p. 208). Porm, mais frente, o professor cearense, a meu ver, contraditoriam ente, sustenta que o princpio no representa mera aspirao ideolgica (...), mais do que isso: uma norma jurdica iguais s outras, sem mais, nem menos, tanto que no lhe falta a possibilidade de sancionamento(p. 210).
Durante muito tempo houve uma dissociao dos conceitos de normas e princpios, o que leva, ainda hoje, a grandes juristas incorrerem no erro primrio de igualar as regras s normas. Robert Alexy e o jusfilsofo norte-americano Ronald Dworkin, sucessor de Herbert Hart na ctedra de Jurisprudence na Universidade de Oxford, superam a dicotomia ao se expressarem que:
a dogmtica moderna avaliza o entendimento de que as normas jurdicas, em geral, e as normas constitucionais, em particular, podem ser enquadradas em duas categorias diversas: as normas-princpios e as normas-disposio. As normas-disposio, tambm referidas como regras, tm eficcia restrita s situaes especficas as quais se dirigem. J as normas-princpio, ou simplesmente princpios, tm, normalmente, maior teor de abstrao e uma finalidade mais destacada dentro do sistema.5
Bobbio faz um clara anlise dos princpios gerais do Direito6, inserindo-os no amplo conceito de normas:
Os princpios gerais so apenas, a meu ver, normas fundamentais ou generalssimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra princpios leva a engano, tanto que velha questo entre juristas se os princpios gerais so normas. Para mim no h dvida: os princpios gerais so normas como todas as outras. E esta tambm a tese sustentada por Crisafulli. Para sustentar que os princpios gerais so normas, os argumentos so dois, e ambos vlidos: antes de mais nada, se so normas aquelas das quais os princpios gerais so extrados, atravs de um procedimento de generalizao sucessiva, no se v por que no devam ser normas tambm eles: se abstraio da espcie animal obtenho sempre animais, e no flores ou estrelas. Em segundo lugar, a funo para qual so extrados e empregados a mesma cumprida por todas as normas, isto , a funo de regular um caso. E com que finalidade so extrados em caso de lacuna? Para regular um comportamento no-regulamentado: mas ento servem ao mesmo escopo que servem as normas. E por que no
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio , 2 ed. Saraiva, So Paulo, 1998, p. 141.
6 5 a
Segundo Paulo Bonavides, os princpios gerais do direito foram os antecedentes histricos dos princpios constitucionais. Vale ressaltar que Sampio Dria, em trabalho pioneiro escrito em 1926 (!), cujo ttulo era Principios Constitucionais, tendo como referncia a Constituio Republicana de 1891, j definia os princpios como normas: "principios se entendem por normas geraes e fundamentaes que inferem leis. E, em direito constitucional, principios so as bases organicas do Estado, aquelas generalidades do direito publico, que como naus da civilizao devem sobrenadar s tempestades politicas, e s paixes dos homens. Os principios constitucionaes da Unio brasileira so aquelles canones, sem os quaes no existiria esta Unio tal qual nas suas caractersticas essenciaes" ( apud ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1999, p. 109).
deveriam ser normas?7
Na atual classificao, de cunho ps-positivista, norma o gnero do qual so espcies as regras e os princpios (e os valores, para os que aceitam essa tese), que se diferenciam lgica e qualitativamente. No pode, pois, o estudioso do direito equiparar a norma jurdica s regras. Estas so apenas uma das faces das normas. O jurista, ao analis-las, deve aferir-lhes a espcie (princpios ou regras) e a hierarquia (norma constitucional, legal ou mesmo infralegal) para bem entender seu posicionamento no ordenamento jurdico.8 E qual seria a diferena entre regras e princpios? A resposta no simples, mas se pode, com a ajuda de doutrinadores, chegar a uma distino satisfatria. Para Canotilho, saber como distinguir, no mbito do superconceito norma, entre regras e princpios, uma tarefa particularmente complexa, podendo, porm, serem utilizados os seguintes critrios por ele sugeridos:
a) O grau de abstrao: os princpios so normas com um grau de abstraco relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstraco relativamente reduzida. b) Grau de determinabilidade na aplicao do caso concreto: os princpios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediaes concretizadoras (do legislador? do juiz?), enquanto as regras so susceptveis de aplicao direta. c) Carcter de fundamentalidade no sistema de fontes de direito: os princpios so normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurdico devido sua posio hierrquica no sistema das fontes (ex: princpios constitucionais) ou sua importncia estruturante dentro do sistema jurdico (ex: princpio do Estado de Direito). d) Proximidade da ideia de direito : os princpios so standards juridicamente vinculantes radicados nas exigncias de justia (DWORKIN) ou na ideia de direito (LARENZ); as regras podem ser normas vinculantes com um contedo meramente formal. e) Natureza normogentica: os princpios so fundamento de regras, isto , so normas que esto na base ou constituem a ratio de regras jurdicas, desempenhando, por isso, uma funo
7
BOBBIO, Norbeto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 7 ed. Unb, Braslia, 1996, p. 159. Veja artigo de George Marmelstein Lima no site www.mundojurdico.adv.br.
normogentica fundamentante9.
Na lio de Willis Santiago Guerra Filho, as regras

possuem a estrutura lgica que tradicionalmente se atribui s normas do Direito, com a descrio (ou tipificao) de um fato, ao que se acrescenta a sua qualificao prescritiva, amparada em uma sano (ou na ausncia dela, no caso da qualificao como fato permitido). J os princpios fundamentais - prossegue o jurista cearense -, igualmente dotados de validade positiva e de um modo geral estabelecidos na constituio, no se reportam a um fato especfico, que se possa precisar com facilidade a ocorrncia, extraindo a conseqncia prevista normativamente. Eles devem ser entendidos como indicadores de uma opo pelo favorecimento de determinado valor, a ser levada em conta na apreciao jurdica de uma infinidade de fatos e situaes possveis, juntamente com outras tantas opes dessas, outros princpios igualmente adotados, que em determinado caso concreto podem se conflitar uns com os outros, quando j no so mesmo, in abstracto, antinmicos entre si10.
Objetivando breve anlise sobre os princpios constitucionais, suas principais caractersticas e percusso nos ramos do direito, seus usos e sua importncia para o estudo da Constituio e do Processo, elaborou-se este livro. Os princpios constitucionais, conforme admitido pela doutrina majoritria, genericamente so os presentes no artigo 5 da Constituio, dentro do Ttulo Dos Direitos e Garantias Fundamentais. A par deles vem diversos princpios no expressos. Vejamos,s nos captulos seguintes, eles e alguns desses outros.
9 10
Apud ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1999, p. 65.
Direitos Fundamentais, processo e princpio da proporcionalidade . In: Dos Direitos Humanos aos Direitos Fundamentais. Coor. Willis Santiago Guerra Filho. Ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1997, p. 17.
CAPTULO II PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
2.1. Princpio da Dignidade da Pessoa Humana na Constituio brasileira de 1988 Em Kant, como vimos, o que caracteriza o ser humano, e o faz dotado de dignidade especial que ele nunca pode ser meio para os outros, mas fim em si mesmo. Como diz Kant, "o homem, e, duma maneira geral, todo o ser racional, existe como fim em si mesmo, no s como meio para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade". Conseqentemente, cada homem fim em si mesmo. E se o texto constitucional diz que a dignidade da pessoa humana fundamento da Repblica Federativa do Brasil, importa concluir que o Estado existe em funo de todas as pessoas e no estas em funo do Estado. Alis, de maneira pioneira, o legislador constituinte, para reforar a idia anterior, colocou, topograficamente, o captulo dos direitos fundamentais antes da organizao do Estado. Assim, toda e qualquer ao do ente estatal deve ser avaliada, sob pena de inconstitucional e de violar a dignidade da pessoa humana, considerando se cada pessoa tomada como fim em si mesmo ou como instrumento, como meio para outros objetivos. 10
Ela , assim, paradigma avaliativo de cada ao do Poder Pblico e "um dos elementos imprescindveis de atuao do Estado brasileiro". No entanto, tomar o homem como fim em si mesmo e que o Estado existe em funo dele, no nos conduz a uma concepo individualista da dignidade da pessoa humana. Ou seja, que num conflito indivduo versus Estado, privilegie-se sempre aquele. Com efeito, a concepo que aqui se adota, denominada personalista, busca a compatibilizao, a interrelao entre os valores individuais e coletivos; inexiste, portanto, aprioristicamente, um predomnio do indivduo ou o predomnio do todo. A soluo h de ser buscada em cada caso, de acordo com as circunstncias, soluo que pode ser tanto a compatibilizao, como, tambm, a preeminncia de um ou outro valor. A pessoa , nesta perspectiva, o valor ltimo, o valor supremo da democracia, que a dimensiona e humaniza. , igualmente, a raiz antropolgica constitucionalmente estruturante do Estado de Direito o que, como vimos, no implica um conceito "fixista" da dignidade da pessoa humana, o "homo clausus", ou o "antropologicun fixo". Ao contrrio, sendo a pessoa unidade aberta, sugere uma "integrao pragmtica". Saliente-se, ainda, que, pelo carter intersubjetivo da dignidade da pessoa humana, defendido por W. Maihofer, citado por Prez Luo na elaborao de seu significado parte-se da situao bsica (Grundsituation) do homem em sua relao com os demais, isto , da situao do ser com os outros (Mitsein), em lugar de faz-lo em funo do homem singular encerrado em sua esfera individual ( selbstein). O que, ressaltamos ns, tem particular importncia na fixao, em caso de coliso entre direitos fundamentais de dois indivduos, do minimun invulnervel, alm de, como destacou Prez Luo, contribuir no estabelecimento dos limites e alcance dos direitos fundamentais. Relembre-se, neste momento, a deciso do Tribunal Constitucional espanhol que, precisando justamente o significado da primazia da dignidade da pessoa humana (art. 10.1 da Constituio espanhola), sublinhou que a dignidade h de permanecer inaltervel qualquer que seja a situao em que a pessoa se encontre, constituindo, em conseqncia, um minimum invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar. Neste 11
sentido, dissemos que a dignidade da pessoa humana um princpio absoluto; porquanto, repetimos, ainda que se opte, em determinada situao, pelo valor coletivo, por exemplo, esta opo no pode nunca sacrificar, ferir o valor da pessoa. Distanciamo-nos, pois, do pensamento de Robert Alexy, que, como vimos, rejeita, radicalmente, a existncia de princpios absolutos, chegando a afirmar que se os h, impe-se modificar o conceito de princpio. Ernst Bloch, citado por Prez Luo, destaca que a dignidade da pessoa humana possui duas dimenses que lhe so constitutivas: uma negativa e outra positiva. Aquela significa que a pessoa no venha ser objeto de ofensas ou humilhaes. Da o nosso texto constitucional dispor, coerentemente, que "ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante" (art. 5, III, CF). Com efeito, "a dignidade ensina Jorge Miranda pressupe a autonomia vital da pessoa, a sua autodeterminao relativamente ao Estado, s demais entidades pblicas e s outras pessoas". Impe-se, por conseguinte, a afirmao da integridade fsica e espiritual do homem como dimenso irrenuncivel da sua individualidade autonomamente
responsvel; a garantia da identidade e integridade da pessoa atravs do livre desenvolvimento da personalidade; a libertao da "angstia da existncia" da pessoa mediante mecanismos de socialidade, dentre os quais se incluem a possibilidade de trabalho e a garantia de condies existenciais mnimas". Por sua vez, a dimenso positiva presume o pleno desenvolvimento de cada pessoa, que supe, de um lado, o reconhecimento da total autodisponibilidade, sem interferncias ou impedimentos externos, das possibilidades de atuao prprias de cada homem; de outro, a autodeterminao que surge da livre projeo histrica da razo humana, antes que uma predeterminao dada pela natureza. Vimos que a proclamao do valor distinto da pessoa humana teve como conseqncia lgica a afirmao de direitos especficos de cada homem. A dignidade da pessoa humana , por conseguinte, o ncleo essencial dos direitos fundamentais, a "fonte 12
jurdico-positiva dos direitos fundamentais", a fonte tica, que confere unidade de sentido, de valor e de concordncia prtica ao sistema dos direitos fundamentais, o "valor que atrai a realizao dos direitos fundamentais", "el valor bsico (Grundwert) fundamentador de los derechos humanos". "Los derechos fundamentales son la expresin ms inmediata de la dignidade humana". Da falar-se, em conseqncia, na centralidade dos direitos fundamentais dentro do sistema constitucional, que eles apresentam no apenas um carter subjetivo mas tambm cumprem funes estruturais, so "conditio sine qua non del Estado constitucional democrtico". Outrossim, a fundamentalidade destes direitos, tanto formal como material. Ou seja, as normas de direito fundamental ocupam o grau superior da ordem jurdica; esto submetidas a processos dificultosos de reviso; constituem limites materiais da prpria reviso; vinculam imediatamente os poderes pblicos; significam a abertura a outros direitos fundamentais. Dessa maneira, a interpretao dos demais preceitos constitucionais e legais h de fazer-se luz daquelas normas constitucionais que proclamam e consagram direitos fundamentais, as normas de direito fundamental. Com razo, Canotilho fala "que a interpretao da Constituio pr-compreende uma teoria dos direitos fundamentais".
2.2 Princpio da igualdade A Constituio Federal de 1988, tambm conhecida como Constituio Cidad, a Carta Poltica que possui o maior rol de direitos e garantias fundamentais. Neste rol est includo o princpio da igualdade de direitos, prevendo uma igualdade formal, de aptido, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todo cidado tm o direito de ser tratado de forma idntica pela lei, em consonncia com os demais princpios que compem o arcabouo jurdico. Assim, o que se probe so os tratamentos diferenciados, arbitrrios, desmedidos, pois, tratar os desiguais de forma desigual, na medida que se 13
desigualam, axioma inerente ao prprio conceito de Justia, pois o que realmente se protege so certos bens jurdicos, sendo que somente h leso ao princpio da igualdade quando o elemento discriminador frustra a finalidade acolhida pelo direito, sem se olvidar, como ressalvado nas lies do mestre Fbio Konder Comparato 11, que as liberdades materiais tem por escopo a igualdade de condies sociais, objetivo a ser alcanado, no s atravs de atos legislativos, mas tambm atravs da aplicao de polticas ou programas da Administrao Pblica. O princpio da igualdade possui eficcia transcendental, exarando efeitos retroativos e prospectivos, de forma que, existindo situaes de desigualdade em nosso ordenamento, no momento que entra em vigor uma nova ordem constitucional aquela considerada no recepcionada, caso inexista compatibilidade com os valores trazidos pela Carta Suprema. O princpio da Isonomia consagrado pela constituio irradia efeitos em dois planos distintos. Primeiramente, no mbito do Poder Legislativo ou do Executivo, vez que, ao se elaborar uma lei, deve o legislador estar atento para impedir que se criem tratamentos arbitrrios, desarrazoados a pessoas que se encontram em situaes idnticas. No que tange ao outro plano, v-se que o princpio da igualdade impe ao intrprete da norma, mais precisamente a autoridade pblica, o dever de aplicar a lei e os demais atos normativos de maneira uniforme, igualitria, sem criar preferncias ou diferenciaes em razo do sexo, religio, convices filosficas ou polticas, raa e classe social. Percebe-se a desigualdade na lei quando a norma distingue de maneira desproporcional ou arbitrria um tratamento determinado a diversas pessoas. Desta forma, para que a norma no se torne discriminatria, necessrio que haja uma justificativa objetiva, proporcional e razovel, de acordo com critrios e juzos valorativos genericamente aceitos, cuja a exigncia deve aplicar-se em relao finalidade e efeitos da medida considerada, devendo haver nestes casos uma relao de proporcionalidade
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COMPARATO, Fbio Konder, Direito Pblico: estudos e pareceres. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 59;
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entre os meios utilizados e o fim perseguido, sempre em consonncia com os direitos constitucionais. Portanto, discriminaes normativas esto em perfeita adequao com a Constituio Federal quando presente a existncia de um escopo razoavelmente proporcional ao fim buscado. de suma importncia destacar que o princpio da Isonomia possui uma trplice funo limitadora. Limitao ao legislador: o legislador, no exerccio de sua funo legiferante, no poder, em hiptese alguma, distanciar-se do princpio da isonomia, sob pena de no recepo ou flagrante inconstitucionalidade. Isso posto, atos normativos que criem diferenciaes desarrazoadas, desmedidas, e desproporcionais, no existindo em seu bojo qualquer fim lcito, sero incompatveis com a Magna Carta. Limitao ao intrprete/autoridade pblica: significa que a autoridade pblica ao interpretar e, consequentemente, aplicar a lei ao caso concreto, no poder criar ou fomentar as desigualdades arbitrrias. Merece destaque especial o Poder Judicirio, no exerccio da funo jurisdicional, onde dever utilizar os instrumentos constitucionais colocados a sua disposio no intuito de dar uma interpretao nica e igualitria s normas jurdicas. Limitao ao particular: no poder o particular valer-se de condutas racistas, discriminatrias, ou desproporcionais, sob pena de responsabilidade tanto na esfera civil como na penal, nos termos da legislao em vigor.
2.3. Princpio da legalidade A Constituio Federal traz em seu bojo, mais precisamente em seu artigo 5, II, o seguinte preceito: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
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seno em virtude de lei. O princpio que ora analisamos tem por finalidade combater a atuao arbitrria do Estado. Deste primado podemos extrair que at mesmo o Estado sujeita-se a lei, no podendo impor que uma pessoa faa ou deixe de fazer alguma coisa se no estiver investido de legalidade. Assim, somente atravs de atos normativos legalmente criados conforme a forma preestabelecida no processo legislativo
constitucional podem-se estipular obrigaes para os indivduos, pois so expresso da vontade geral. Conforme lio dos mestres Celso Bastos e Ives Gandra Martins, no fundo, portanto, o princpio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito individual, j que ele no tutela, especificamente, um bem da vida, mas assegura ao particular a prerrogativa de repelir as injunes que lhe sejam impostas por uma outra via que no seja a da lei. O professor Garcia de Enterria12 da um enfoque importante ao princpio da Legalidade dizendo:
quanto ao contedo das leis, a que o princpio da legalidade remete, fica tambm claro que no tampouco vlido qualquer contedo (dura lex, sed lex), no qualquer comando ou preceito normativo que se legitima, mas somente aqueles que se produzem dentro da Constituio e especialmente de acordo com sua ordem de valores que, com toda explicitude, expressem e, principalmente, que no atentem, mas que pelo contrrio sirvam aos direitos fundamentais.
Frise-se que de extrema importncia destacarmos as razes pelas quais o Congresso detm o monoplio na elaborao das leis, de forma a garantir a lei como fonte maior do direito. Primeiro, porque trata-se de casa dos debates polticos; segundo, porque um corpo com capacidade de ressonncia para efeito de informao e mobilizao da populao; terceiro, um rgo que, alm de ser composto de forma heterognea, tem a capacidade de sintetizar as diversas posies existentes na sociedade.
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GARCIA DE ENTERRA, Eduardo. Princpio da legalidade na constituio esponhola. Revista de Direito Pblico, n 86, p.6;
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2.3.1. Legalidade e reserva legal. Fazendo um cotejo entre o princpio da Legalidade e o da Reserva legal, observarmos que o primeiro possui um alcance maior do que o ltimo. O princpio da legalidade garante ao homem o direito de somente agir ou no frente a um comando normativo elaborado dentro das regras do processo legislativo constitucional. De outra banda, temos o princpio da reserva legal, sendo que o campo de atuao deste mais restrito e diverso. Ele mais especfico e concreto, incidindo no campo material de forma mais especificada pela Constituio. Assim, enquanto o princpio da legalidade irradia efeitos sobre todos os comportamentos humanos, o princpio da Reserva Legal aplica-se apenas a alguns comportamentos especficos. uma relao de continente e contedo. Portanto, o princpio da Reserva legal tem um campo de menor abrangncia, mas, em contraprestao possui maior densidade, contedo, tendo em vista exigir que sua matria seja tratada exclusivamente pelo Legislativo, sem interferncia normativa do Poder Executivo. A doutrina constantemente confunde ou no delimita bem o campo de incidncia dos princpios da legalidade e o da reserva legal, conforme ensinamento do ilustre professor Jos Afonso da Silva13. O princpio da legalidade impe o cumprimento e o respeito lei, ou o agir dentro do limite legal; j o princpio da Reserva Legal estabelece que determinados assuntos sejam tratados atravs de lei formal. No princpio da Reserva Legal existe um campo de atuao reservado, predeterminado, pela prpria Constituio Federal. No princpio da Legalidade a Carta Maior confere poder de forma ampla e geral sobre relaes indeterminadas. O professor Jos Afonso da Silva14 assim ensina:
13
14
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional positivo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 1992. Op. cit. p. 368.
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Assim, tem-se, pois, a reserva de lei, quando uma norma constitucional atribui determinada matria exclusivamente lei formal (ou a atos equiparados, na interpretao firmada na praxe), subtraindo-a, com isso, disciplina de outras fontes, quela subordinada.
O princpio da Reserva Legal previsto tanto de modo absoluto quanto relativo. O professor Alexandre de Morais15 de forma bem clara discorre sobre o assunto:
Assim, temos a reserva legal absoluta quando a norma constitucional exige para sua integral regulamentao a edio de lei formal, entendida como ato normativo emanado do Congresso Nacional elaborado de acordo com o devido processo legislativo constitucional. Por outro lado, temos a reserva legal relativa quando a Constituio Federal, apesar de exigir edio de lei formal, permite que esta fixe to-somente parmetros de atuao para o rgo administrativo, que poder complement-la por ato infralegal, sempre, porm, respeitados os limites ou requisitos estabelecidos pela legislao.
Como salienta Canotilho,

quanto a certas matrias, a Constituio preferiu a lei como meio de actuao das disposies constitucionais, mas no proibiu a interveno de outros actos legislativos, desde que a lei formal isso mesmo autorize e estabelea, previamente, os princpios e objecto de regulamentao das matrias (reserva relativa).
Portanto, a reserva legal relativa tem suas hipteses determinadas pela Constituio Federal, sendo que somente em casos excepcionais o texto Maior permitir a complementao da legislao por atos normativos infraconstitucionais.
2.4. Direito adquirido e ato jurdico perfeito (art. 5, XXXVI) O texto constitucional traz em seu bojo, art. 5, inc. XXXVI, o seguinte:
a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada;
15
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17 ed. So Paulo: Atlas, 2005.
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Trata-se de um dos postulados mais importantes de nosso ordenamento, apesar da dificuldade de se conceituar o direito adquirido. Parece que nosso Diploma Maior incumbiu o legislador ordinrio da tarefa de conceituar tal garantia constitucional, respaldando a segurana jurdica. adquirido:
constitui-se num dos recursos de que se vale a Constituio, para limitar a retroatividade da lei. Com efeito, esta est em constante mutao; o Estado cumpre o seu papel exatamente na medida em que atualiza as suas leis. No entretanto, a utilizao da lei em carter retroativo, em muitos casos, repugna porque fere situaes jurdicas que j tinham por consolidadas no tempo, e esta uma das fontes principais da segurana do homem na terra.
O prof. Celso Bastos16 assim conceitua o direito
No que concerne ao ato jurdico perfeito, diz o mestre:

aquele que se aperfeioou, que reuniu todos os elementos necessrios a sua formao, debaixo da lei velha. Isto no quer dizer, por si s, que ele encerre em seu bojo um direito adquirido. Do que est o seu beneficirio imunizado de oscilaes de forma aportadas pela lei nova.
2.5 Princpio da Liberdade de pensamento, direito de resposta e responsabilidade por dano material, moral ou imagem (art. 5, IV e V) A liberdade de pensamento garantida pela Constituio Federal, no mais havendo que se falar em censura prvia a qualquer tipo de apresentao pblica, diverses e espetculos. Deve-se frisar que apesar da liberdade de pensamento ter respaldo Constitucional, todo e qualquer excesso passvel de apreciao pelo Judicirio, implicando, se for o caso, responsabilidade civil e/ou penal dos excedentes. Essa responsabilidade pode tambm alcanar os veculos de comunicao, caso as publicaes injuriosas tenham sido feitas atravs da imprensa, devendo os mesmos realizar um controle prvio de suas matrias. Sobre o assunto trazemos a baila os
16
BASTOS, Celso. Dicionrio de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 43.
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ensinamentos do mestre Pinto Ferreira17:

o Estado democrtico defende o contedo essencial da manifestao da liberdade, que assegurado tanto sob o aspecto positivo, ou seja, proteo da exteriorizao da opinio, como sob o aspecto negativo, referente proibio de censura.
2.6. Princpio da Liberdade de conscincia, crena religiosa, convico filosfica ou poltica e escusa de conscincia (art. 5, VI e VIII)
Apesar do Estado ser laico ele garante a liberdade de conscincia e crena religiosa em seu artigo 5, incisos VI e VIII, dispondo que no haver privao ou limitao de liberdade em razo de crena religiosa ou convico filosfica ou poltica, exceto nos casos em que esse direito for invocado como obstculo para cumprir obrigao a todos imposta e recursar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei, pois a liberdade de conscincia constitui o ncleo bsico de onde derivam as demais liberdades do pensamento. nela que reside o fundamento de toda atividade poltica co-partidria, cujo exerccio regula no pode gerar restrio aos direitos de seu titular.18 Ressalte-se que o art. 15, IV, da Magna Carta, leciona no mesmo sentido, prevendo a perda dos direitos polticos quando houver recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa. Assim, para que seja possvel a privao de direitos em razo de crena ou convico filosfica ou poltica, deve estar presente duas situaes: no-cumprimento de um obrigao a todos imposta e descumprimento de prestao alternativa, fixada em lei. O exerccio do direito de liberdade de conscincia no oponvel simplesmente
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FERREIRA, Pinto. Comentrios Constituio brasileira. So Paulo: Saraiva, 1989. 7v. MELLO FILHO, Jos Celso. Constituio Federal Anotada. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1986.
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ao servio militar, abarcando diversas outras situaes que conflitem com as crenas religiosas, convices polticas ou filosficas.
2.7 Princpio da inviolabilidade intimidade, vida privada, honra e imagem.
Os direitos intimidade e prpria imagem so direitos derivados do direito vida, bem maior tutelado pelo ordenamento jurdico Constitucional, sendo que aqueles tambm servem de proteo a este, principalmente no mbito da vida privada, resguardando um espao mnimo, intransponvel de intromisses ilcitas. O princpio da inviolabilidade intimidade, vida privada, honra e imagem aplicase tanto a pessoas fsicas quanto s pessoas jurdicas. A intimidade e a vida privada apesar de parecerem sinnimos, no so. Embora seja tnue a linha de incidncia dos dois, h diferena. A intimidade possui um campo de menor alcance do que a vida privada. Enquanto a intimidade cuida das relaes subjetivas e da vida da pessoa em seu aspecto mais ntimo, como, relaes na famlia e de amizade, a vida privada abarca todos os demais relacionamentos humanos, os subjetivos e objetivos, como relaes comerciais, no trabalho, estudo, clubes sociais etc. Assim, brincadeiras, programas televisivos e outros de entretenimento, quando excedem o limite previsto na Lei, banalizando ou abusando de aspectos ntimos ou pertencentes a vida privada de uma pessoa, no demonstrando nenhuma finalidade pblica, alm de violar o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, tambm viola o princpio da intimidade, da vida privada, honra e imagem. Portanto, a exposio de fotos, imagens, som, de forma a caracterizar injria ou levar pessoa ao ridculo,
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humilhando-a, implica responsabilidade no mbito civil e/ou penal. preciso destacar que quanto queles que exercem atividade poltica, assim como os artistas em geral, os princpios ora estudados devem ser interpretados de forma mitigada, havendo uma maior flexibilidade em sua aplicao.
2.8 Princpio do sigilo de correspondncia e de comunicao (art. 5, XII)
O direito ao sigilo de correspondncia, bem como das comunicaes telegrficas possui sede constitucional, assim descrevendo o inciso XII, do art. 5, in verbis:
inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.
Fazendo uma interpretao literal do texto poder-se-ia chegar a concluso que o mesmo somente refere-se a interceptao telefnica, o que no verdade, pois sabe-se que no h direitos e garantias absolutos, havendo a possibilidade, respeitados os limites legais, de mitigao destes, principalmente quando essas liberdades estiverem sendo usadas como escudos para realizao de condutas ilcitas. Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal j autorizou a interceptao de carta de presidirio, pela administrao penitenciria, em razo do mesmo estar praticando ilcitos atravs da epstola. A relatividade dos direitos e garantias fundamentais encontra respaldo em diplomas de outros Estados, como: Dinamarca, Finlndia e Itlia. O dispositivo ora estudado tambm veda, de forma implcita, o conhecimento ilcito do teor dos documentos por parte de terceiros. Assim, este princpio uma garantia 22
constitucional contra as investidas arbitrrias do Estado e de terceiros. Isso posto, o dispositivo garante o sigilo de toda e qualquer forma de comunicao, seja telefnica, telegrfica, epistolar, de dados, bem como, hodiernamente, das comunicaes atravs da informtica (internet e intranet), impedindo assim sua captura e divulgao por meios ilcitos. 2.9. Princpio da proibio da tortura (art. 5., III)
Ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante, sendo que a lei considerar crime inafianvel a prtica da tortura (art. 5., XLIII). A Lei n. 9.455/97 integrou a referida norma constitucional, definindo os crimes de tortura.
Conforme jurisprudncia do STF, o uso legtimo de algemas no arbitrrio, sendo de natureza excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reao indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar agresso do preso contra os prprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo. O emprego dessa medida tem como balizamento jurdico necessrio os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade (HC 79.429, Rel. Min. Carmen Lcia, j. 22.08.2006, DJ de 02.02.2007).
2.10. Princpio da reserva do possvel - A relevncia econmica dos direitos sociais prestacionais e o limite relativo da reserva do possvel.
Leciona Ingo Wolfgang Sarlet, a propsito do tema:
[...] Justamente pelo fato de os direitos sociais prestacionais terem por objeto em regra prestaes do Estado diretamente vinculadas destinao, distribuio (e redistribuio), bem como criao de bens materiais, aponta-se, com propriedade, para sua dimenso
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economicamente relevante, ainda que se saiba, como j frisado alhures, que todos os direitos fundamentais possuem sua dimenso positiva e, portanto, alguma relevncia econmica. Tal constatao pode ser tida como essencialmente correta e no costuma ser questionada. J os direitos de defesa precipuamente dirigidos a uma conduta omissiva podem, em princpio, ser considerados destitudos desta dimenso econmica, na medida em que o objeto de sua proteo como direitos subjetivos (vida, intimidade, liberdade, etc) pode ser assegurado juridicamente, independentemente das circunstncias econmicas. preciso que se deixe consignado, entretanto, que a referida irrelevncia econmica dos direitos de defesa (negativos) no dispensa alguns comentrios. Todos os direitos fundamentais (inclusive os assim chamados direitos de defesa), na esteira da j citada obra de Holmes e Sunstein e de acordo com a posio sustentada por autores como Gustavo Amaral e Flvio Galdino, so, de certo modo, sempre direitos positivos, no sentido de que tambm os direitos de liberdade e os direitos de defesa em geral exigem para a sua realizao um conjunto de medidas positivas por parte do poder pblico, que abrangem a alocao significativa de recursos materiais e humanos para a sua proteo e implementao. Assim, no h como negar que todos os direitos fundamentais podem implicar um custo, de tal sorte que esta circunstncia no poderia ser limitada aos direitos sociais de cunho prestacional. Apesar disso, seguimos convictos como, de resto, esperamos demonstrar nas pginas que seguem que para o efeito de se admitir a imediata aplicao pelos rgos do Poder Judicirio, o corretamente apontado fator custo de todos os direitos fundamentais, nunca constituiu um elemento impeditivo da efetivao pela via jurisdicional (no sentido pelo menos da negativa da prestao jurisdicional) quando em causa direitos subjetivos de contedo negativo. justamente neste sentido que deve ser tomada a referida neutralidade econmicofinanceira dos direitos de defesa, visto que sua eficcia jurdica (ou seja, a eficcia dos direitos fundamentais na condio de direitos negativos) e a efetividade naquilo que depende da possibilidade de implementao jurisdicional no tem sido colocada na dependncia da sua possvel relevncia econmica. J no que diz com os direitos sociais a prestaes, seu custo assume especial relevncia no mbito de sua eficcia e efetivao, significando, pelo menos para significativa parcela da doutrina, que a efetiva realizao das prestaes reclamadas no possvel sem que despenda algum recurso, dependendo, em ltima anlise, da conjuntura econmica, j que aqui est em causa a possibilidade de os rgos jurisdicionais imporem ao poder pblico a satisfao das prestaes reclamadas. Se a regra de relevncia econmica dos direitos prestacionais pode ser aceita sem maiores reservas, h que questionar, todavia, se efetivamente todos os direitos dessa natureza apresentam dimenso econmica, havendo, neste contexto, quem sustente a existncia de excees, apontando para os direitos sociais a prestaes economicamente neutros (no implicam a alocao de recursos para sua implementao), no sentido
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de que h prestaes materiais condicionadas ao pagamento de taxas e tarifas pblicas, alm de outras que se restringem ao acesso aos recursos j disponveis. preciso observar, contudo, que, mesmo nas situaes apontadas, ressalta uma repercusso econmica ao menos indireta, uma vez que at o j disponvel resultou da alocao e aplicao de recursos, sejam materiais, humanos ou financeiros em geral, oriundos, em regra, da receita tributria e outras formas de arrecadao do Estado. Diretamente vinculada a esta caracterstica dos direitos fundamentais sociais a prestaes est a problemtica da efetiva disponibilidade do seu objeto, isto , se o destinatrio da norma se encontra em condies de dispor da prestao reclamada (isto , de prestar o que a norma lhe impe seja prestado), encontrando-se, portanto, na dependncia da real existncia dos meios para cumprir com sua obrigao. J h tempo se averbou que o Estado dispe apenas de limitada capacidade de dispor sobre o objeto das prestaes reconhecidas pelas normas definidoras de direitos fundamentais sociais, de tal sorte que a limitao dos recursos constitui, segundo alguns, em limite ftico efetivao desses direitos. Distinta da disponibilidade efetiva dos recursos, ou seja, da possibilidade material de disposio, situa-se a problemtica ligada possibilidade jurdica de disposio, j que o Estado (assim como destinatrio em geral) tambm deve ter capacidade jurdica, em outras palavras, o poder de dispor, sem o qual de nada lhe adiantam os recursos existentes. Encontramo-nos, portanto, diante de duas faces diversas, porm intimamente entrelaadas, que caracterizam os direitos fundamentais sociais prestacionais. justamente em virtude destes aspectos que se passou a sustentar a colocao dos direitos sociais a prestaes sob o que se denominou de uma reserva do possvel, que, compreendida em sentido amplo, abrange tanto a possibilidade, quanto o poder de disposio por parte do destinatrio da norma. Para alm disso, colhe-se o ensejo de referir deciso da Corte Constitucional Federal da Alemanha, que, desde o paradigmtico caso numerus clausus, versando sobre o direito de acesso ao ensino superior, firmou jurisprudncia no sentido de que a prestao reclamada deve corresponder ao que o indivduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o Estado dos recurso e tendo o poder de disposio, no se pode falar em uma obrigao de prestar algo que no se mantenha nos limites do razovel. Assim, poder-se-ia sustentar que no haveria como impor ao Estado a prestao de assistncia social a algum que efetivamente no faa jus ao benefcio, por dispor, ele prprio, de recursos suficientes para seu sustento. O que, contudo, corresponde ao razovel tambm depende de acordo com a deciso referida e boa parte da doutrina alem da ponderao por parte do legislador. A partir do exposto, h como sustentar que a assim designada reserva do possvel apresenta pelo menos uma dimenso trplice, que abrange a) a efetiva disponibilidade ftica dos recursos para a efetivao dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurdica dos recursos materiais e
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humanos, que guarda ntima conexo com a distribuio das receitas e competncias tributrias, oramentrias, legislativas e administrativas, entre outras, e que, alm disso, reclama equacionamento, notadamente no caso do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional federativo; c) j na perspectiva (tambm) do eventual titular de um direito a prestaes sociais, a reserva do possvel envolve o problema da proporcionalidade da prestao, em especial no tocante sua exigibilidade e, nesta quadra, tambm da sua razoabilidade. Todos os aspectos referidos guardam vnculo estreito entre si e com outros princpios constitucionais, exigindo, alm disso, um equacionamento sistemtico e constitucionalmente adequado, para que, na perspectiva do princpio da mxima eficcia e efetividade dos direitos fundamentais, possam servir no como barreira intransponvel, mas inclusive como ferramental para a garantia tambm dos direitos sociais de cunho prestacional. Por outro lado, no nos parece correta a afirmao de que a reserva do possvel seja elemento integrante dos direitos fundamentais, como se fosse parte do seu ncleo essencial ou mesmo como se estivesse enquadrada no mbito do que se convencionou denominar de limites imanentes dos direitos fundamentais. A reserva do possvel constitui, em verdade (considerada toda sua complexidade), espcie de limite jurdico e ftico dos direitos fundamentais, mas tambm poder atuar, em determinadas circunstncias, como garantia dos direitos fundamentais, por exemplo, na hiptese de conflitos de direitos, quando se cuidar de invocao observados sempre os critrios da proporcionalidade e da garantia do mnimo existencial em relao a todos os direitos da indisponibilidade de recursos com o intuito de salvaguardar o ncleo essencial de outro direito fundamental. Neste contexto, h quem sustente que, por estar em causa uma verdadeira opo quanto afetao material dos recursos, tambm deve ser tomada uma deciso sobre a aplicao destes, que, por sua vez, depende da conjuntura socioeconmica global, partindo-se, neste sentido, da premissa de que a Constituio no oferece, ela mesma, os critrios para esta deciso, deixando-a ao encargo dos rgos polticos (de modo especial ao legislador) competentes para a definio das linhas gerais das polticas na esfera socioeconmica. justamente por esta razo que a realizao de direitos sociais prestacionais de acordo com a oportuna lio de Gomes Canotilho costuma ser encarada como autntico problema de competncia constitucional: ao legislador compete, dentro das reservas oramentais, dos planos econmicos e financeiros, das condies sociais e econmicos do pas, garantir as prestaes integradoras dos direitos sociais, econmicos e culturais.19
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SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007, pg 301 a 305.
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CAPTULO III PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS INERENTES AO PROCESSO
3.1. Princpio do devido processo legal (art. 5, LIV, LV)
Desde a Magna Charta Libertatum de 1215, poca do rei Joo Sem Terra, o princpio do devido processo legal j possua proteo legal. Essa proteo tambm estava prevista na Declarao Universal dos Direitos do Homem, que assim diz:
Art. XI, n 1. Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente at que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico no que lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias sua defesa
A Constituio Cidad tratou do tema de forma expressa, o que a diferencia 27
dos demais textos constitucionais. O princpio do devido processo legal atual em duas frentes. A primeira, na esfera material de proteo ao direito de liberdade; j a segunda, na esfera formal, assegurando paridade de armas ou de condies com o Estado -persecutor, como, direito a defesa tcnica, publicidade do processo, citao, de produo ampla de provas, de ser processado e julgado por juiz competente, aos recursos, deciso imutvel, reviso criminal. 3.2. Princpio do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, LIV, LV)
Deste princpio decorre outros dois princpios, o da ampla defesa e do contraditrio, estes com guarida no art. 5, inc. LV, da CF/88, que assim dispe:
aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Veja que at mesmo no campo administrativo onde no h adequao perfeita do fato a norma, a acusao da prtica de um ilcito administrativo no pode ser to ampla a ponto de dificultar ou impossibilitar o direito de defesa. Assim, em todo e qualquer procedimento, administrativo ou judicial, para aplicao de qualquer sano, dever ser observada a amplitude de defesa. Ampla defesa , nas palavras do prof. Fernando Capez,
o dever de o Estado proporcionar a todo acusado a mais completa defesa, seja pessoal (autodefesa), seja tcnica (efetuada por defensor), e o de prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos necessitados. Desse princpio tambm decorre a obrigatoriedade de se observar a ordem natural do processo, de modo que a defesa se manifeste sempre em ltimo lugar.
No mesmo sentido o mestre Nelson Nery Jr.20,
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NERY JR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 2. ed. So Paulo: Revistas
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o princpio do contraditrio, alm de fundamentalmente constituir-se em manifestao do princpio do Estado de Direito, tem ntima ligao com o da igualdade das partes e o direito de ao, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditrio e a ampla defesa, que significar que tanto o direito de ao, quanto o direito de defesa so manifestao do princpio do contraditrio.
O princpio da ampla defesa tem por escopo assegurar a todo e qualquer acusado a faculdade de no s se defender, mas tambm de produzir provas, carreandoas para o processo no intuito de alcanar a verdade. Faz o papel do contrapeso na balana, pois a todo ato produzido pela acusao caber igual direito para a defesa, assim, como h o direito de ao tambm h o direito de reao, e esse ato contrrio conhecido como par conditio.
3.3. Princpio do juiz natural (Art. 5, XXXVII e LIII)
O princpio do juiz natural, bem como do promotor natural possuem sede constitucional, encontrando guarida no artigo 5, incisos XXXVII e LIII. Estes princpios atuam como garantias indispensveis aos cidados contra as investidas ilegais ou arbitrrias do Estado. A vedao a criao de tribunais de exceo uma garantia do Estado Democrtico de Direito, garantindo que ningum ser julgado por uma Corte criada especialmente para aquele caso, mas sim, por um juiz constitucionalmente investido no cargo, detentor de prerrogativas e garantias. O juiz natural aquele devidamente investido no cargo, competente, independente, representante do Poder Judicirio, investido em todas as garantias e prerrogativas do cargo. Assim, afirma Celso de Mello21 que somente os juzes, tribunais e rgos jurisdicionais previstos na Constituio se identificam ao juiz natural, princpio que
dos Tribunais, 1995. MELLO FILHO, Jos Celso. A tutela judicial da liberdade. RT 526/291.
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se estende ao poder de julgar tambm previsto em outros rgos, como o Senado nos casos de impedimento de agentes do Poder Executivo. O princpio atua como garantia indispensvel aos cidados contra as investidas ilegais ou arbitrrias do Estado, j que assegura ao indivduo a atuao imparcial do Poder Judicirio na apreciao das questes postas em juzo. Obsta que, por arbitrariedade ou casusmo, seja estabelecido tribunal ou juzo excepcional, bem assim seja conferida competncia no prevista constitucionalmente a quaisquer rgos julgadores. O juiz natural aquele devidamente investido no cargo, competente, independente, representante do Poder Judicirio, investido em todas as garantias e prerrogativas do cargo. Assim, afirma Celso de Mello22 que somente os juzes, tribunais e rgos jurisdicionais previstos na Constituio se identificam ao juiz natural, princpio que se estende ao poder de julgar tambm previsto em outros rgos, como o Senado nos casos de impedimento de agentes do Poder Executivo. O referido princpio deve ser interpretado, em sua plenitude, de forma a proibirse, no s a criao de tribunais ou juzos de exceo, mas tambm de respeito absoluto s regras objetivas de determinao de competncia, para que no seja afetada a independncia e imparcialidade do rgo julgador. A exigncia de imparcialidade no est ligada, entretanto, a uma suposta exigncia de neutralidade do juiz. Esta ltima qualidade absolutamente impossvel de se alcanar, uma vez que o juiz, como qualquer ser humano, exerce seu trabalho embasado em razo e emoo. O raciocnio do juiz tem necessariamente premissas que s ele conhece inteiramente, as quais tm ndole ideolgica, cultural, econmica, religiosa etc. A neutralidade pode levar o juiz a uma posio passiva, de mero espectador do processo, esperando que as partes se digladiem para, s aps, e com base estritamente nos elementos trazidos ao processo pelas partes, proferir sua deciso. Tal comportamento no
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MELLO FILHO, Jos Celso. A tutela judicial da liberdade. RT 526/291.
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est de acordo com as exigncias do processo moderno, em que se quer um juiz dirigente e participativo, capaz de guiar o processo em busca da verdade, com poderes reais de direo do processo. Como adverte Alexandre de Morais, o juiz deve ser imparcial, sem ser neutro. A imparcialidade que se espera do juiz a que resulta da ausncia de qualquer interesse pessoal do juiz na soluo da demanda a ele apresentada. O juiz deve ser algum estranho s partes, sob pena de se desobedecer o princpio do juiz natural, que exige no s um rgo com competncia constitucional preestabelecida, mas tambm um juiz imparcial, sob pena de se violar a garantia do processo justo. importante salientar que o princpio do juiz natural, como mandamento constitucional, aplica-se, no processo civil, somente s hipteses de competncia absoluta, j que preceito de ordem pblica. Assim, no se pode admitir a existncia de mais de um juiz natural. A competncia cumulativa ou alternativa somente compatvel com os critrios privatsticos de sua fixao, isto , em se tratando de competncia relativa. Costuma-se salientar que o princpio do juiz natural se traduz no seguinte contedo: a) a exigncia de determinabilidade, consistente na prvia individualizao dos juzes por meio de leis gerais, isto , a pr-Constituio do direito italiano (art. 25, CF italiana); b) garantia de justia material (independncia e imparcialidade dos juzes); c) fixao da competncia, vale dizer, o estabelecimento de critrios objetivos para a determinao da competncia dos juzes; d) observncia das determinaes de procedimento referentes diviso funcional interna.23 O que se pretende coibir com a regra do inciso XXXVII do art. 5 da Constituio Federal a criao de rgos judicantes para o julgamento de questes ex post facto ou ad personam, salvo as excees estatudas na prpria Constituio.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes e MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa anotada. 2 ed. Coimbra, vol. 1, anotao n. X ao art. 32, p. 218-219; BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil. vol. 2, p. 205.
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3.4. Princpio da imparcialidade do juiz
A efetiva prestao jurisdicional tem, como um de seus pressupostos basilares, a imparcialidade do magistrado, o que a doutrina nominou de capacidade subjetiva do rgo jurisdicional. Tendo em vista o carter substitutivo inerente jurisdio, a vlida instaurao da relao processual reclama que o julgador se posicione um plano acima das partes, sem qualquer tipo de envolvimento com as mesmas. Neste contexto, frise-se que foi justamente no escopo de resguardar a lisura da atuao do magistrado que a Constituio da Repblica, em seu art. 95, assegura-lhe as garantias da irredutibilidade de subsdio, inamovibilidade e vitaliciedade (art. 95, pargrafo nico), bem como veda expressamente, no captulo concernente s garantias individuais, a criao de tribunais de exceo (art. 5., inciso XXXVII), tudo no desiderato de garantir a justeza e lisura da relao processual. Impende salientar que, por fora do consagrado princpio constitucional do Juiz Natural, torna-se absolutamente rechaada qualquer hiptese de instituio de Tribunais por convenincias privadas, a saber, os tribunais de exceo. Nessa primeira acepo, o princpio do juiz natural apresenta um duplo significado: no primeiro consagra a norma de que s juiz o rgo investido de jurisdio (afastando-se, desse modo, a possibilidade de o legislador julgar, impondo sanes penais sem processo prvio, atravs de leis votadas pelo Parlamento, muito em voga no antigo direito ingls, atravs do bill of attainder); no segundo impede a criao de tribunais ad hoc e de exceo, para o julgamento de causas penais ou civis. Mas as modernas tendncias sobre o princpio do juiz natural nele englobam a proibio de subtrair o juiz constitucionalmente competente. Desse modo, a garantia desdobra-se em trs conceitos: a) s so rgos jurisdicionais os institudos pela Constituio; b) ningum pode ser julgado por rgo constitudo aps a ocorrncia do 32
fato; c) entre os juzes pr-constitudos vigora uma ordem taxativa de competncias que exclui qualquer alternativa deferida discricionariedade de quem quer que seja. A Constituio brasileira de 1988 reintroduziu a garantia do juiz competente no art. 5, inc. LIII. A imparcialidade do juiz uma garantia de justia para as partes. Por isso, tm elas o direito de exigir um juiz imparcial: e o Estado, que reservou para si o exerccio da funo jurisdicional, tem o correspondente dever de agir com imparcialidade na soluo das causas que lhe so submetidas. As organizaes internacionais tambm se preocupam em garantir ao indivduo a imparcialidade dos rgos jurisdicionais competentes. Como s a jurisdio subtrada a influncias estranhas pode configurar uma justia que d a cada um o que seu e somente atravs da garantia de um juiz imparcial o processo pode representar um instrumento no apenas tcnico, mas tico tambm, para a soluo dos conflitos interindividuais com justia, o moderno direito internacional pblico coloca sob sua garantia os direitos primordiais do homem, inerentes personalidade humana; entre eles, o direito ao juiz imparcial.
3.5. Princpio da inafastabilidade da jurisdio (art. 5., XXXV)
De acordo com a lio do saudoso Pontes de Miranda, cuida-se do princpio da ubiquidade da Justia, tambm conhecido como livre acesso ao Poder Judicirio, direito de ao ou da inafastabilidade da jurisdio, e encontra-se previsto no art. 5, inciso XXXV, da Constituio da Repblica de 1988. Criticamos a forma indireta de apresentao da garantia ao direito jurisdio a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito - prescrita no art. 5., XXXV, da CF/88. 33
Essa frmula indireta surgiu, provavelmente, como reao a atos arbitrrios que, aproveitando a inexistncia de prescrio constitucional expressa (lembrar que referido direito s adquiriu o status de preceito constitucional com a Constituio de 1946), muitas vezes, por intermdio de lei ou Decreto-lei, excluram da apreciao do Poder Judicirio leso a direito. Muito melhor seria se referido princpio fosse prescrito na forma direta, como se verifica, dentre outras, nas constituies da Itlia, Alemanha, Portugal, Espanha, na Declarao Universal dos Direitos Humanos etc. Conforme j observamos, apesar desta crtica terminolgica, o art. 5., XXXV, da CF/88 veio sedimentar o entendimento amplo do termo direito, dizendo que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, no mais restringido a sua amplitude, como faziam as Constituies anteriores, ao direito individual (vide arts. 141, 4., da CF/46; 150, 4. da Constituio de 1967; 153, 4., da EC n. 1/69; 153, 4., na redao determinada pela EC n. 7/77) A partir de 1988, passa a se assegurar, de forma expressa e categrica, em nvel constitucional, a proteo de direitos, sejam eles privados, pblicos ou transindividuais (difusos, coletivos ou individuais homogneos). Prefere-se, ainda, seguinte a doutrina mais abalizada, a expresso acesso ordem jurdica justa a acesso Justia ou ao Judicirio. Isso porque, segundo a feliz distino de Watanabe, a problemtica do acesso Justia no pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos rgos judiciais j existentes. No se trata apenas de possibilitar o acesso Justia enquanto instituio estatal, e sim de viabilizar o acesso ordem jurdica justa. Cappelletti e Garth, nesse sentido, produziram interessante ensaio para o Projeto de Florena, identificando trs grandes ondas renovatrias no processo evolutivo de acesso ordem jurdica justa. A primeira onda teve incio em 1965, concentrando-se na assistncia judiciria. A segunda referia-se s ... reformas tendentes a proporcionar representao jurdica para os interesses 'difusos', especialmente nas reas da proteo 34
ambiental e do consumidor. O terceiro movimento ou onda foi pelos autores chamado de 'enfoque de acesso justia', reproduzindo as experincias anteriores, mas indo alm, buscando ...atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo. As expresses leso e ameaa a direito garantem o livre acesso ao Judicirio para postular tanto a tutela jurisdicional preventiva como a repressiva. Apesar de ter por destinatrio principal o legislador (que ao elaborar a lei no poder criar mecanismos que impeam ou dificultem o acesso ao Judicirio), tambm se direciona a todos, de modo geral. No se confunde com o direito de petio (j visto no art. 5. XXXIV, a), este ltimo um direito de participao poltica onde no necessrio demonstrar-se qualquer interesse processual ou leso a direito pessoal. Enquanto o direito de ao um direito pblico subjetivo, pessoal, portanto, indeterminveis e indeterminados, respectivamente, o direito de petio, por ser poltico, impessoal, porque dirigido autoridade para noticiar a existncia de ilegalidade ou abuso de poder, solicitando as providncias cabveis. Em decorrncia do princpio em anlise, no mais se admite no sistema constitucional ptrio a chamada jurisdio condicionada ou instncia administrativa de curso forado, conforme se verificava no art. 153, 4., da CF/69, na redao dada pela EC n. 7, de 13.04.1977. Para se ingressar (bater s portas) no Poder Judicirio no necessrio, portanto, o prvio esgotamento das vias administrativas. Exceo a esta regra, a este direito e garantia individual (clusula ptrea), s admissvel se introduzida pelo poder constituinte originrio, conforme acontece com a justia desportiva (art. 217, 1. e 2.). Como veremos ao estudar o habeas data, situao semelhante tambm foi estabelecida pela Lei n. 9.507/97. Remetemos o leitor para o referido estudo (Captulo 14, item 14.9 - Remdios constitucionais), onde expomos nosso entendimento sobre este ponto especfico da matria. 35
Por fim, a permissibilidade estabelecida na Lei n. 9.307/96 (Lei da Arbitragem), para as pessoas capazes de contratar valerem-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis, submetendo a soluo do litgio a juzo arbitral, mediante conveno de arbitragem. Pois bem, com o estabelecimento do referido compromisso no se abre mo do direito de ao, mas apenas institui-se opo por uma jurisdio privada. Lembre-se que no se estabelece uma arbitragem obrigatria, mas facultativa (ficando a cargo das partes escolher a soluo da lide por juiz estatal ou privado) e, mesmo havendo o compromisso arbitral, as partes podem ir ao Judicirio e alegar a exceo do compromisso arbitral, garantido-se, assim e pelo exposto, o princpio em anlise.
3.6. Princpio da persuaso racional do juiz
De acordo com o presente princpio, o devido processo legal insculpido na Carta Cidado de 1988, o magistrado deve formar seu convencimento pela livre e racional apreciao da prova, fundamentando sua deciso com os elementos coligidos durante a instruo e regularmente carreados aos autos. Encontra-se entre as teorias da prova tarifada, ou legal, e da apreciao secundum conscientiam. O primeiro (prova legal) significa atribuir aos elementos probatrios valor inaltervel e prefixado, que o juiz aplica mecanicamente. O segundo coloca-se no plo oposto: o juiz pode decidir com base na prova dos autos, mas tambm sem provas e at mesmo contra a prova. Exemplo do sistema da prova legal dado pelo antigo processo germnico, onde a prova representava, na realidade, uma invocao a Deus. Ao juiz no competia a funo de examinar o caso, mas somente a de ajudar as partes a obter a deciso divina; a convico subjetiva do tribunal s entrava em jogo com relao atribuio de prova. O princpio da prova legal tambm predominou largamente na Europa, no direito romano-cannico e no comum, com a determinao de regras aritmticas e de uma complicada doutrina envolvida num sistema de presunes, na 36
tentativa da lgica escolstica de resolver tudo a priori. O princpio secundum conscientiam notado, embora com certa atenuao, pelos tribunais do jri, compostos por juzes populares. A partir do sculo XVI, porm, comeou a delinear-se o sistema intermedirio do livre convencimento do juiz, ou da persuaso racional, que se consolidou sobretudo com a Revoluo Francesa. O cdigo napolenico de processo civil acolheu implicitamente o mesmo princpio. Mas sobretudo com os estatutos processuais da Alemanha e ustria que o juiz se libertou completamente das frmulas numricas. O Brasil tambm adota o princpio da persuaso racional: o juiz no desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos (quod non est in actis non est in mundo), mas a sua apreciao no depende de critrios legais determinados a priori. O juiz s decide com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo critrios crticos e racionais (CPC, arts. 131 e 436; CPP, arts. 157 e 182) Essa liberdade de convico, porm, no equivale sua formao arbitrria: o convencimento deve ser motivado (Const., art. 93, inc. IX; CPP, art. 381, inc. III; CPC, arts. 131, 165 e 458, inc. II), no podendo desprezar as regras legais porventura existentes (CPC, art. 334, inc. IV; CPP, arts. 158 e 167) e as mximas de experincia (CPC, art. 335) O princpio do livre convencimento do juiz prende-se diretamente ao sistema da oralidade e especificamente a um de seus postulados, a imediao.
3.7. Princpio da motivao das decises judiciais
Inerente a publicidade e ao controle popular acerca da funo judicante estatal,
37
este relevante princpio disciplina a indispensvel motivao de toda deciso judicial (art. 93, inc. IX, da Constituio Federal). Na linha de pensamento tradicional a motivao das decises judiciais era vista como garantia das partes, com vistas possibilidade de sua impugnao para efeito de reforma. Era s por isso que as leis processuais comumente asseguravam a necessidade de motivao (CPP, art. 381; CPC, art. 165 c/c art. 458; CLT, art. 832) Mais modernamente, foi sendo salientada a funo poltica da motivao das decises judiciais, cujos destinatrios no so apenas as partes e o juiz competente para julga eventual recurso, mas quisquis de populo, com a finalidade de aferir-se em concreto a imparcialidade do juiz e a legalidade e justia das decises. Por isso, diversas Constituies como a belga, a italiana, a grega e diversas latino-americanas haviam erguido o princpio da motivao estrutura constitucional, sendo agora seguidas pela brasileira de 1988, a qual veio adota em norma expressa (art. 93, inc. IX) o princpio que antes se entendia defluir do 4 do art. 153 da Constituio de 1969. Bem andou o constituinte ao explicitar a garantia da necessria motivao de todas as decises judicirias, pondo assim cobro a situaes em que o princpio no era observado. A Constituio de 1988 cuidou tambm de impedir a exigncia da arguio de relevncia, como requisito de admissibilidade do recurso extraordinrio seu art. 102 no formula exigncia e no deixa ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, como na Carta precedente se deixava, a permisso de formul-la. A emenda constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, veio repristinar a antiga arguio de relevncia, agora com a exigncia da repercusso geral para que o recurso extraordinrio mas, luz do disposto do art. 93, inc. IX, da Constituio Federal, seria constitucionalmente legtima alguma disposio legal ou regimental que viesse dispensar a motivao nas decises a esse respeito.
38
3.9. Princpio da publicidade
O princpio da publicidade do processo constitui uma preciosa garantia do indivduo no tocante ao exerccio da jurisdio. A presena do pblico nas audincias e a possibilidade do exame dos autos por qualquer pessoa representam o mais seguro instrumento de fiscalizao popular sobre a obra dos magistrados, promotores pblicos e advogados. Em ltima anlise, o povo o juiz dos juzes. E a responsabilidade das decises judiciais assume outra dimenso, quando tais decises h de ser tomadas em audincia pblica, na presena do povo.
A lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. (Art. 5, LX, CF)
Para BECHARA e CAMPOS, o princpio da publicidade visa dar transparncia aos atos praticados durante a persecuo penal, de modo a permitir o controle e a fiscalizao, e evitar os abusos. Mas, como eles continuam, a publicidade absoluta pode acarretar, s vezes, situaes no desejadas, como sensacionalismo, desprestgio para o ru (ou at mesmo para a vtima) e, em casos extremos, convulso social.
Nesses casos, a lei permite restries publicidade, como nas hipteses dos artigos 792, 1, 476, 481, 482 e 272 do Cdigo de Processo Penal, e nos casos descritos pelo artigo 155 do Cdigo de Processo Civil.
3.9. Princpio da efetividade da jurisdio
A prestao da tutela jurisdicional est vinculada efetividade do processo, traduzindo-se como afirmativa de que ele deve ser instrumento capaz de solucionar, de modo satisfatrio, um litgio. 39
No ensinamento de Moniz Arago 24 efetividade traduz preocupao com a eficcia da lei processual, com sua aptido para gerar efeitos que dela normal esperar. William Santos Ferreira observa que
para a adequada compreenso e at materializao dos almejados acesso ordem jurdica justa instrumentalidade efetividade, impossvel o seu tratamento de maneira individualizada. Falar de acesso ordem jurdica justa justamente tratar dos temas ligados instrumentalidade e efetividade.25
Alm de estar vinculada questo do acesso pleno e efetivo justia, hoje elencado entre os direitos fundamentais, a efetividade est diretamente ligada questo da celeridade processual. H muito se reconhece que justia tardia no justia, tal a promessa do inc. LXXVIII, do art. 5., da Constituio Federal de 1988, quando assegura a todos, no mbito judicial ou administrativo, a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. A doutrina prdiga em afirmar a direta relao entre a realizao efetiva do direito e a agilidade com que o sistema capaz de torn-lo realidade. Segundo Carlos Alberto Garbi, a efetividade a realizao do direito em caso concreto trazido apreciao do Poder Judicirio26. Moniz Arago27 tambm relaciona a idia de efetividade de celeridade, delineando como desiderato do Judicirio o oferecimento a bom tempo do resultado prtico que a aplicao das refinadas teorias deve proporcionar a quem necessita do processo judicial. No mesmo sentido, Donaldo Armelin preceitua que a
efetividade do processo est umbilicalmente vinculada a sua rapidez e
24 25
ARAGO, Moniz. Efetividade do processo de execuo. Revista Forense, vol. 326, p. 33. FERREIRA, William Santos. Tutela antecipada no mbito recursal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 46.
26
GARBI, Carlos Alberto. Tutela jurisdicional diferenciada e efetividade do processo. Revista dos Tribunais, So Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 782, p. 48-67.
27
ARAGO, Moniz. O processo civil no liminar de um novo sculo. Revista Forense, v. 353, p.54.
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celeridade em propiciar uma prestao de tutela jurisdicional eficaz. A morosidade nessa prestao sempre foi uma questo a desafiar a argcia e o talento dos cientistas do processo e dos legisladores.28
Jos Roberto dos Santos Bedaque29 observa que processo efetivo aquele que, observado o equilbrio entre os valores segurana e celeridade, proporciona s partes o resultado desejado pelo direito material. Maria Helena Diniz bem precisa a questo:
A ao meio que o titular do direito tem para obter a atuao do Judicirio, no sentido de solucionar litgios relativos a interesses jurdicos. Se inexistisse esse modo de assegurar o direito ameaado ou violado, seu titular teria de fazer justia com as prprias mos, se no quisesse a impunidade do que praticou a ilicitude, o que est vetado em nosso direito (...). A lei confere ao Poder Judicirio o direito de decidir as demandas, atribuindo aos juzes o poder de julgar; logo, quem tiver seu direito ameaado ou violado dever entrar em juzo, por meio de ao, para obter a tutela jurisdicional. Este artigo vem conferir ao titular do direito substantivo o poder de exigir e obter proteo contra qualquer ofensa ilicitamente feita, mediante o emprego da ao judicial, invocando a autoridade judiciria, rgo estatal competente para conhecer das pretenses e garanti-las. A ao asseguradora do direito, de que fala o artigo ora comentado [art. 75, CC 1916], constitui o meio de satisfazer a pretenso de proteo jurdica de seu titular nele contida. A pretenso jurdica contida no direito subjetivo seria o pressuposto para que se invoque o pronunciamento judicial e se obtenha a ordem assecuratria oriunda da sentena.30
Cndido Rangel Dinamarco, citando Chiovenda, elucida a questo da seguinte forma:

Aqui est a sntese de tudo. preciso romper preconceitos e encarar o processo como algo que seja realmente capaz de alterar o mundo, ou seja, de conduzir as pessoas ordem jurdica justa. A maior aproximao do processo ao direito, que uma vigorosa tendncia metodolgica hoje, exige que o processo seja posto a servio do homem, com o instrumental e
28
ARMELIN, Donaldo. Acesso justia. Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo , So Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, jun./1989, v. 31, p. 172-173.
29
BEDAQUE, Jose Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 49.
30
DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado. So Paulo: Ed. Saraiva, p. 86-87.
41
as potencialidades de que dispe, e no o homem a servio de sua tcnica.31
A efetividade , portanto, a aptido do processo judicial em dar a quem tem um direito, na medida do que for praticamente possvel, tudo aquilo a que tem direito e precisamente aquilo a que tem direito. Para Jos Carlos Barbosa Moreira32, o conceito de efetividade uma noo abrangente, que comporta dose inevitvel de fluidez. J traava o renomado processualista, h mais de vinte anos, um programa bsico em prol da efetividade, que pela sua importncia deve fazer parte de qualquer pesquisa processual. Segundo o autor: a) o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados, na medida do possvel, a todos os direitos (e outras posies jurdicas de vantagem), contemplados no ordenamento, quer resultem de expressa previso normativa, quer se possam inferir do sistema; b) esses instrumentos devem ser praticamente utilizveis, ao menos em princpio, sejam quais forem os supostos titulares dos direitos (e das outras posies jurdicas de vantagem) de cuja preservao ou reintegrao cogita, inclusive quando indeterminado ou indeterminvel o crculo dos eventuais sujeitos; c) impende assegurar condies propcias exata e completa reconstituio dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento do julgador corresponda, tanto quanto puder, realidade; d) em toda a extenso da possibilidade prtica, o resultado do processo h de ser tal que assegure parte vitoriosa o gozo pleno da especfica utilidade a que faz jus, segundo o ordenamento; e) cumpre que se possa atingir semelhante resultado com o mnimo dispndio de tempo e energia. Barbosa Moreira33 alerta, porm, que a busca da efetividade do processo est sujeita a alguns riscos:
a) que no se pode cair na tentao de arvorar a efetividade como um valor absoluto, o que poderia abicar na falsa perspectiva que nada
31
DINAMARCO, op. cit., p. 297. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Efetividade e tcnica processual. Revista Forense, n. 329, p.97. ibidem, p. 97.
32 33
42
importaria mais seno tornar mais efetivo o processo, e nenhum preo seria excessivo para garantir o acesso a tal meta; b) que no se pode romper o equilbrio do sistema, hipertrofiando uma pea em detrimento das restantes; c) que no se pode desvalorizar o passado prximo, renegando a tcnica e o trabalho que nos trouxe at os valores atuais.
A efetividade da tutela jurisdicional tem como pressuposto indissocivel a tempestividade, o que significa dizer que a efetividade do processo pressupe o direito obteno da tutela judicial dentro de um prazo razovel, compatvel e proporcional sua complexidade, sem que haja dilaes indevidas. Para Jos Roberto dos Santos Bedaque34, efetividade, celeridade e economia processual so importantssimos princpios processuais relacionado s diretamente com a promessa constitucional de acesso Justia. Luiz Roberto Barroso assevera que
a efetividade significa, portanto, a realizao do direito, o desempenho concreto de sua funo social. Ela representa a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever ser normativo e o ser da realidade social.35
Acerca da efetividade, esclarece Rafael Caselli Pereira 36, estudos doutrinrios estabelecem que as tendncias contemporneas no campo do direito processual civil se devem profunda modificao que todas as sociedades sofreram nas ltimas dcadas, e que resultado da evoluo que essas sociedades sofreram nos ltimos sculos. Isso se deu porque era extremamente diferente a funo do processo civil antes dessa evoluo em comparao com a poca atual, j que antigamente, o processo era circunscrito tutela do direito subjetivo, de maneira que o evoluir processual foi enorme no mundo
34 35
BEDAQUE, op. cit., p. 50. BARROSO, Lus Roberto. O Direito constitucional e a efetividade de suas normas . 8. ed., atual. Rio de Janeiro : Renovar, 2006, p. 85.
36
PEREIRA, Rafael Caselli. A compatibilidade do princpio dispositivo e o da imparcialidade com a iniciativa probatria do juiz. Disponvel em https//:www.ccradvocacia.com/artigo002.pdf. Acesso em 15.02.2008
43
interior, devido especialmente ampliao do espectro de sua funo, dado que o processo civil emergente ou contemporneo aos tempos da Revoluo Francesa era eminentemente individualista: era um tipo instrumental feito para o indivduo, enquanto considerado isoladamente, ou seja, unicamente como indivduo. Cssio Scarpinella Bueno observa que por efetividade, deve -se entender a necessidade de reduo do binmio direito e processo; trata-se de reconhecer o processo como mero instrumento de e para a realizao concreta do direito material. 37 A exemplo de Barbosa Moreira, ele traa alguns aspectos que devem ser observados no que toca efetividade do processo que, segundo ele, deve se entender fundamentalmente o seguinte: 1) busca pela efetividade da jurisdio e por um processo civil de resultados (assim, p. ex., o chamado estatuto da tutela especfica dos arts. 461 e 461- A); 2) correlato fortalecimento dos poderes do juiz em busca dessa efetividade; 3) tcnicas de elaborao de prestao da tutela jurisdicional (julgamento antecipado da lide; antecipao da tutela; execuo por ttulos extrajudiciais e processo monitrio, p. ex.); 4) tcnicas de compatibilizao entre a cognio judicial e as diversas situaes de direito material para melhor realizar o direito material; 5) ampliao legitimidade ativa para a tutela de direitos e interesses coletivos (especificamente a correlao entre a LACP e o CDC). Quando se fala em efetividade e acesso justia, inmeros aspectos devem ser levados em considerao nos campos poltico, cultural, legal e at mesmo quanto infra-estrutura de que dispe o Judicirio. A intempestividade da tutela desprestigia o Poder Judicirio e todos os operadores do direito. O valor que o tempo tem para o processo imenso e, em grande parte, desconhecido.
37
BUENO, Cssio Scarpinella. Tutela antecipada. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 10. Segundo o autor, (...) da que vem os procedimentos especiais ou, mais amplamente, a tutela diferenciada. da, tambm, que vem o assento constitucional e de direito positivo para o processualista voltar-se a preocupaes que esto fora do processo; para a busca de finalidades que so exteriores ao processo, mormente em um modelo de Estado Social, Democrtico como o brasileiro.
44
Bielsa e Graa, citados por Cruz e Tucci38, lecionam que:

Um julgamento tardio ir perdendo progressivamente seu sentido reparador, na medida em que se postergue o momento do reconhecimento judicial dos direitos. E, transcorrido o tempo razovel para resolver a causa, qualquer soluo ser, de modo inexorvel, injusta, por maior que seja o mrito cientfico do contedo da deciso.
A presteza da atividade jurisdicional constitui aspecto fundamental para o acesso justia, pois a demora exagerada na soluo dos litgios atinge muito mais aqueles que no tm recurso para suportar a espera. Relembre-se aqui a mxima de Chiovenda, no sentido de que Na medida do que for praticamente possvel, o processo deve proporcionar a quem tem direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem direito de obter.39 Por isso, Fredie Didier40 diz que esse princpio tambm pode ser designado de princpio da mxima coincidncia possvel. Conforme j alertado pela doutrina moderna, a referida noo de Chiovenda no basta ao processualista moderno. preciso preocupar-se com o fato de que os direitos devem ser assegurados, sim, mas de forma mais gil, clere e eficaz, com o menor dispndio de tempo e de recurso que seja possvel, traduzindo uma preocupao social. Aps todas estas consideraes, verifica-se que, em tempos hodiernos, buscase um provimento jurisdicional que atenda satisfatoriamente a todos os direitos e garantias assegurados no ordenamento jurdico. Em outras palavras, por princpio da efetividade deve ser entendida a consagrao do resultado processual41, realizado em
38
Rafael Bielsa, Eduardo Graa. apud Jos Rogrio Cruz e Tucci, Tempo e processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 65.
39
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. vol. 3, 1 ed., Campinas: Bookseller, 1998.
40 41
DIDIER, op. cit., p. 39 BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do cdigo de processo civil . v. 1, So Paulo: Ed. Saraiva, p. 18: O processo civil, sabemos todos, tem que ser efetivo. E por efetividade do
45
tempo razovel e assegurados todos os meios de defesa inerentes ao direito de quem recorre ao Judicirio.
3.10. Princpio da razovel durao do processo
A nominada reforma do Poder Judicirio, introduzida em nosso ordenamento jurdico pela Emenda Constitucional n 45/2004, que incluiu entre as garantias individuais do cidado o inciso LXXCIII (art. 5), inseriu no art. 5 da Constituio da Repblica um novo inciso (LXXCIII): a todos, no mbito judicial e administ rativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Desta feita, assentou-se expressamente na norma suprema o princpio da razovel durao do processo. Antes de a legislao brasileira erigir o direito tutela jurisdicional tempestiva a um princpio de forma expressa, J. J. Gomes Canotilho42 j defendia tal idia sob o argumento de que
no bastaria apenas garantir o acesso aos tribunais, mas sim e principalmente, possibilitar aos cidados a defesa de direitos e interesses legalmente protegidos atravs de um acto de jurisdictio.
Como j dissemos, o acesso justia no se esgota no acesso ao Judicirio. A doutrina moderna j defendia que o princpio da inafastabilidade do Poder Judicirio consagrado no inciso XXXV, do art. 5., da Constituio Federal, deveria ser interpretado de forma a garantir ao jurisdicionado no apenas o acesso ao Poder Judicirio, mas tambm que este se desse de forma efetiva, adequada e tempestiva.
processo vale destacar que ele deve ser entendido como meio de soluo de controvrsias, mediante a atuao do Estado; ele tem de produzir resultados prticos e no criar mais problemas e mais dificuldades, alm daqueles j apresentados pelos interessados na soluo do litgio.
42
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 7 ed. Coimbra, 2003, p. 423.
46
Nesse tema, Jos Rogrio Cruz e Tucci43 aduz que

a garantia do devido processo legal deve ser uma realidade durante as mltiplas etapas do processo judicial, de sorte que ningum seja privado de seus direitos, a no ser que no procedimento em que este se materializa se constatem todas as formalidades e exigncias em lei previstas.
Para este autor, tais exigncias estariam insertas em outras garantias, como a do acesso justia, a do juiz natural, isonomia entre as partes, a ampla defesa, publicidade e motivao dos atos judiciais e tambm, da tutela jurisdicional dentre de um prazo razovel44. O direito de acesso justia tambm o direito a uma justia adequadamente organizada, que deve ser assegurado por instrumentos processuais aptos efetiva realizao do direito (Kazuo Watanabe). Nas palavras de Cndido Rangel Dinamarco45:
(...) no ter acesso ordem jurdica justa nos casos em que, por fs ou por nefas, sem o processo no possa sequer chegar at ao processo. Nessa viso instrumentalista, que relativiza o binmio direito-processo e procura ver o instrumento pela tica da tarefa que lhe compete, sente-se o grande dano substancial ocasionado s pessoas que, necessitando dela, acabem, no entanto, ficando privadas da tutela jurisdicional.
Parece claro que o dispositivo constitucional, ora em anlise, veio apenas explicitar o que j estava implcito na Constituio, conforme a doutrina ptria j vinha h tempos defendendo, ou seja, que no basta apenas garantir o acesso ao Poder Judicirio e os meios adequados para a defesa (ampla defesa e contraditrio), pois para satisfazer o jurisdicionado preciso ainda que a tutela pleiteada seja conferida dentro de um prazo razovel, sob pena de se tornar intil.
43
TUCCI, op. cit., p. 88. Ibidem, p. 88. DINAMARCO, op. cit., p. 283.
44
45
47
Neste sentido, na prestao da tutela jurisdicional deve ser assegurado aos litigantes, alm do amplo direito de defesa e contraditrio, uma durao plausvel. A questo da demora na prestao jurisdicional um problema mundial. Outros sistemas jurdicos estrangeiros tambm vm se mostrando preocupados com esse problema, introduzindo em seus ordenamentos jurdicos normas para tentar garantir que um processo tramite durante um prazo razovel. No demais destacar que o Pacto de San Jos da Costa Rica, incorporado ao ordenamento jurdico brasileiro por meio da publicao do Dec. 678, de 09.11.1992, dispe no art. 8., 1., que:
Toda pessoa tem direito de ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, institudo por lei anterior, na defesa de qualquer acusao penal contra ele formulada, ou para a determinao de seus direitos e obrigaes de ordem civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
Assim no cabe, portanto, afirmar que a exigncia da prestao jurisdicional em um prazo razovel seja uma inovao trazida pela EC n. 45/2005, pois j era uma decorrncia da garantia do acesso justia, alm de estar previsto no Pacto de San Jos da Costa Rica, do qual o Brasil signatrio. De qualquer forma, o que de importante se extrai da incluso do dispositivo constitucional o reforo da inteno de tornar a prestao jurisdicional mais clere e efetiva. Contudo, existe grande dificuldade em identificar precisamente qual deve ser a durao ideal dos processos, mostrando-se impossvel, conforme observa Jos Rogrio Cruz e Tucci, fixar a priori uma regra especfica, determinante das violaes ao direito tutela jurisdicional dentro de um prazo razovel46. Trata-se de conceito vago ou indeterminado, requerendo um processo intelectivo individual, de acordo com a natureza de cada caso.
46
TUCCI, op. cit., p. 67.
48
Nas palavras de Teresa Alvim Wambier47, a tcnica utilizada importante, pois:

Para o direito, a tcnica consistente no emprego de conceito vago , por vezes, bastante operativa. D-se flexibilidade atividade do aplicador da lei e possibilita-se maior rendimento norma (ou ao princpio) jurdica(o). Definir gera segurana, mas cria os inconvenientes limites do espao negativo. Tem-se, por um lado, a certeza do que est includo, mas o que est excludo pela definio no pode ser includo (...).
Consoante posicionamento jurisprudencial da Corte Europia dos Direitos do Homem, Jos Rogrio Cruz e Tucci aponta trs critrios que devem ser levados em considerao, em face de cada caso concreto, a fim de ser apreciado o tempo razovel de um determinado processo. Tais critrios se relacionam com: a) a complexidade do assunto; b) o comportamento dos litigantes e de seus procuradores; c) a atuao do rgo jurisdicional. A partir da anlise do processo sob os prismas acima expostos, deixou-se de conceber, como caracterstica primordial das dilaes temporais indevidas no processo, a simples inobservncia dos prazos processuais prefixados. Jos Rogrio Cruz e Tucci48 prossegue, aduzindo que
(...) necessrio que a demora, para ser reputada realmente inaceitvel, decorra da inrcia, pura e simples, do rgo jurisdicional encarregado de dirigir as diversas etapas do processo. claro que o excesso de trabalho, a pletora de causas, no pode ser considerado como justificativa plausvel para a lentido da tutela jurisdicional.
Marcelo Lima Guerra, analisando os trs critrios acima referidos, sintetiza a noo de durao razovel do processo na seguinte frmula: razovel toda a durao do processo que seja decorrente do indispensvel respeito aos direitos fundamentais em jogo, sobretudo os processuais.
47
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 456.
48
TUCCI, op. Cit.
49
No se olvide que o tempo no processo necessrio ao amadurecimento da causa, viabilizando a tutela jurisdicional justa, oportuna e efetiva. A durao razovel do processo deve levar em conta o tempo suficiente para a adequada instruo processual com as garantias mnimas s partes. No se admite, portanto, que a pretexto de um processo moroso, seja proferida deciso precipitada que desconsidere o postulado da segurana jurdica, do contraditrio e da ampla defesa49. Desse modo, na h que se confundir efetividade com celeridade, j que a segurana jurdica, representada pelas demais garantias constitucionais inerentes ao devido processo legal, no pode ser olvidada.
3.11. Princpio do duplo grau de jurisdio
Em verdade, cuida-se de princpio implcito na Constituio Federal, motivo pelo qual a doutrina diverge em consider-lo ou no um princpio de processo constitucional. AMARAL considera esse princpio como a garantia do litigante de poder submeter ao reexame das decises proferidas em primeiro grau, desde que atendidos os requisitos previstos em lei; considera-se implcito nos preceitos constitucionais, a partir, por exemplo, dos artigos 5, 2 e LV, e artigos 102 e 105 da Constituio Federal. O duplo grau de jurisdio se faz: na Justia Comum Estadual: Tribunais de Justia e de Alada; na Justia Federal: Tribunal Regional Federal; na Justia do Trabalho: Tribunal Regional do Trabalho; na Justia Eleitoral: Tribunal Regional Eleitoral; na Justia Militar: Tribunal de Justia Militar.
TUCCI, op. cit., p. 65, alerta para a necessidade de que os postulados indicados sejam conciliados com a celeridade exigvel na conduo do processo. Segundo o autor, No se pode olvidar, nesse particular, a existncia de dois postulados que, em princpio, so opostos: o da segurana jurdica, exigindo, como j salientado, um lapso temporal razovel para a tramitao do processo, e o da efetividade deste, reclamando que o momento da deciso no se procrastine mais do que o necessrio. Obtendo-se um equilbrio destes dois regramentos segurana/celeridade , emergiro as melhores condies para garantir a justia no caso concreto, sem que, assim, haja diminuio no grau de efetividade da tutela jurisdicional.
49
50
Tambm possvel encontrar o terceiro grau de jurisdio, nos casos em que o recurso interposto possibilita acessar o Tribunal Superior do Trabalho, o Tribunal Superior Eleitoral, o Superior Tribunal Militar e o Superior Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia (que tambm funcionam como 4 grau de jurisdio nas demandas trabalhistas, eleitorais e militares). (PAULA). So as Cortes de Superposio, que a rigor no devem ser tratadas como graus de jurisdio, porquanto tm a funo primordial de tutelarem a ordem Constitucional e a legislao infraconstitucional de mbito federal.
3.12. Princpio da coisa julgada (art. 5, XXXVI)
A coisa julgada a deciso judicial transitada em julgado, ou seja, aquela que no mais comporta recurso. Com muita propriedade o grande Nelson Nery Jr50. assevera:
Coisa julgada material (auctoritas rei judicatae) a qualidade que torna imutvel e indiscutvel o comando que emerge da parte dispositiva da sentena de mrito no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio.
Coisa julgada formal,

a inimpugnabilidade da sentena no processo em que foi proferida.
No mesmo sentido o entendimento do mestre Celso Bastos51:

o direito incorpora-se ao patrimnio de seu titular por fora da proteo que recebe da imutabilidade da deciso judicial. Da falar-se em coisa julgada formal e material. Coisa julgada formal aquela que se d no mbito do prprio processo. Seus efeitos restringem-se, pois, a este, no o extrapolando. A coisa julgada material, ou substancial, existe, nas palavras de Couture, quando condio de inimpugnvel no mesmo processo, a sentena rene a imutabilidade at mesmo em processo posterior (Fundamentos do direito processual civil). J para Wilson de Souza
50
NERY JR., Nelson, ANDRADE NERY, Rosa Maria de, Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 9 ed. rev. atual. e ampl. - Sp Paulo: RT, 2006.
51
Ob. cit.
51
Campos Batalha, coisa julgada formal significa transitada em julgado, isto , precluso de todas as impugnaes, e coisa julgada material significa o bem da vida, reconhecido ou denegado pela sentena irrecorrvel. O problema que se pe, do ngulo constitucional, o de saber se proteo assegurada pela Lei Maior atribuda to-somente coisa julgada material ou tambm formal. O art. 5, XXXIV, da Constituio Federal, no faz qualquer discriminao; a distino mencionada feita pelos processualistas. A nosso ver, a Constituio assegura uma proteo integral das situaes de coisa julgada.
3.13. Princpio da celeridade processual (Art. 5, LXXIII)
A Constituio Federal de 1988, com a EC 45 de 2004, teve o rol dos direitos e garantias fundamentais aumentado, tendo sido includo o inciso LXXVIII, que traz em seu cerne o princpio da celeridade processual. Assim preceitua o dispositivo:
a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
H quem entenda, como prof. Alexandre de Morais52, que tal proviso j existia implicitamente no texto constitucional, vejamos:
Essas provises razovel durao do processo e celeridade processual , em nosso entender, j estavam contempladas no texto constitucional, seja na consagrao do princpio do devido processo legal, seja na previso do princpio da eficincia aplicvel Administrao Pblica (CF, art. 37, caput).
Desta forma, tanto os processos administrativos quanto nos judicirios devem observar uma maior rapidez, celeridade, mas sem esquecer das balizas legais, combinando assim qualidade e eficcia. Deve-se ainda ressaltar, que a EC 45/2004 tambm criou o Conselho Nacional de Justia e o Conselho Nacional do Ministrio Pblico, com o intuito de dar maior transparncia ao Judicirio, assim como segurana em suas decises. Esta emenda tambm instituiu a Escola Nacional de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio
52
ob. cit.
52
Pblico, aumentando assim a qualidade e confiabilidade da atividade jurisdicional.
3.14. Princpio da vedao das provas ilcitas (art. 5, LVI) A Carta Magna de 1988 traz expressa em seu art. 5, inc. LVI, a vedao segundo a qual
so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos;
As provas ilcitas constituem espcie das chamadas provas vedadas, constituindo uma garantia em relao s investidas do Estado. Nesta seara, a prova ilegal o gnero, sendo que no se confunde com suas espcies, as provas ilcitas e ilegais ou ilegtimas. O renomado prof. Alexandre de Morais 53 com muita sabedoria apresenta as diferenas,
Enquanto, conforme j analisado, as provas ilcitas so aquelas obtidas com infringncia ao direito material, as provas ilegtimas so as obtidas com desrespeito ao direito processual. Por sua vez, as provas ilegais seriam o gnero do qual as espcies so as provas ilcitas e as ilegtimas, pois configuram-se pela obteno com violao de natureza material ou processual ao ordenamento jurdico.
Ressalte-se que h muito a jurisprudncia das Cortes superiores, bem como a doutrina vem mitigando o princpio da vedao das provas ilcitas, evitando-se leso a bens jurdicos maiores. Essa ponderao de valores realizada com fulcro no princpio da proporcionalidade, momento em que o princpio da vedao das provas ilcitas cede espao, em carter excepcional, para bens jurdicos de maior importncia. Ainda nesta seara, mister se faz destacar que o princpio da proporcionalidade somente deve ser aplicado para beneficiar o ru, ou seja, pro reo, nunca pro societate, consagrando o princpio do estado de inocncia.
53
ob. cit.
53
Assim, o intrprete deve sopesar os bens jurdicos em jogo e decidir sobre a aplicao .
3.14.1 Provas derivadas das provas ilcitas O importante julgamento pelo Supremo Tribunal Federal de um ex-Presidente da Repblica voltou a analisar a questo importantssima sobre a inadmissibilidade das provas ilcitas e sobre possvel contaminao das chamadas provas derivadas das provas ilcitas. A Constituio, em seu art. 5, LVI, consagra a inadmissibilidade da utilizao das provas ilcitas que, conforme j definidas, so aquelas j colhidas em infringncia s normas do direito material (por exemplo: inviolabilidade domiciliar, telefnica, direito intimidade, ao sigilo etc). Ocorre que o fato de o Supremo Tribunal Federal no admitir, de longa data, as provas ilcitas no tem o condo de gerar nulidade de todo o processo, pois, como ressalta o Ministro Moreira Alves, a previso constitucional no afirma serem nulos os processos em que haja prova obtida por meios ilcitos. No havendo nulidade processual, devemos delimitar a consequncia da inadmissibilidade de uma prova ilcita, definindo se haver contaminao de todas as demais provas dela resultantes ou somente desqualificao desta para o julgamento da causa. O Supremo Tribunal Federal, em duas decises plenrias e importantssimas, havia decidido pela inaplicabilidade da doutrina do fruits of the poisonous tree (fruto da rvore envenenada), optando pela prevalncia da incomunicabilidade da ilicitude das provas. No referido julgamento, envolvendo o ex-Presidente, o tribunal rejeitou a tese da defesa, relativamente repercusso da prova inadmissvel sobre as demais, vencido o Ministro Celso de Mello e, em menor extenso, os Ministros Carlos Velloso, Seplveda Pertence e Nri da Silveira, determinando, pois, que continuam vlidas as eventuais 54
provas decorrentes das provas consideradas ilcitas. Confirmou essa deciso plenria posio anterior, em que participaram todos os ministros, que, igualmente, admitiu a validade de provas derivadas das provas ilcitas. Nesta deciso, votaram pela licitude das provas decorrentes das provas ilcitas os Ministros Carlos Velloso, Paulo Brossard, Sidney Sanches, Nri da Silveira, Octvio Gallotti e Moreira Alves. Importante primeiramente ressaltar que a ordem, esse por julgamento do seis votos a HC 69.912-0-RS, cinco, entendendo que pela
indeferiu
incomunicabilidade da ilicitude da prova ilcita s provas derivadas, acabou sendo anulado pela declarao posterior de impedimento de um dos ministros. Em novo julgamento, deferiu-se a ordem pela prevalncia dos cinco votos vencidos no anterior, uma vez que o empate favorece o paciente, no sentido de que a ilicitude da interceptao telefnica falta de lei que, nos termos constitucionais, venha a disciplin-la e viabiliz-la contaminou, no caso, as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das informaes obtidas na escuta (fruits of the poisonous tree), nas quais se fundou a condenao do paciente. O fato de ter sido concedida a ordem, naquele momento, no alterou a posio da maioria (6 votos a 5) da Corte, pela inadmissibilidade da prova derivada da ilcita, uma vez que no haveria sua contaminao pela comunicabilidade da ilicitude, afastando-se a fruits of the poisonous tree. O que poderia ser uma definio jurisprudencial (6 votos a 5), novamente transformou-se em dvida, pois, com a aposentadoria do Ministro Paulo Brossard, adepto da incomunicabilidade da prova ilcita (...no me parece seguro concluir que, quando a escuta tivesse sido ilegal e, por consequncia, ilcita a prova obtida por seu intermdio, toda a prova ficasse contaminada e imprestvel... - voto no HC 69.912-0-RS), a questo tornou-se pendente de futuro pronunciamento, j com a participao do Ministro Maurcio Corra, para definir-se a posio da mais alta Corte Judiciria brasileira na questo do fruits of the poisonous tree. Essa definio foi tomada pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, que, invertendo a antiga maioria (6X5), adotou em relao s provas derivadas das provas ilcitas a teoria do fruits of the poisonous tree, ou seja, pela comunicabilidade da ilicitude 55
das provas ilcitas a todas aquelas que dela derivarem. Em concluso, a atual posio majoritria do Supremo Tribunal Federal que a prova ilcita originria contamina as demais provas dela decorrentes, de acordo com a teoria dos frutos da rvore envenenada. Em concluso, as provas ilcitas, bem como todas aquelas delas derivadas, so constitucionalmente inadmissveis, devendo, pois, serem desentranhadas do processo, no tendo, porm, o condo de anul-lo, permanecendo vlidas as demais provas lcitas e autnomas delas no decorrentes.
3.15. Princpio da presuno de inocncia ou estado de inocncia (art. 5, LVII) A Constituio Federal estabelece que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria, consagrando a presuno de Inocncia, um dos princpios basilares do Estado de Direito como garantia processual penal, visando tutela da liberdade pessoal. Dessa forma, h a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivduo, que constitucionalmente presumido inocente, sob pena de voltarmos ao total arbtrio estatal. A consagrao das do princpio de da inocncia, porm, que no afasta a
constitucionalidade
espcies
prises
provisrias,
continua
sendo,
pacificamente, reconhecida pela jurisprudncia, por considerar a legitimidade jurdicoconstitucional da priso cautelar, que, no obstante a presuno juris tantum de noculpabilidade dos rus, pode validamente incidir sobre seus status libertatis. Dessa forma, permanecem vlidas as prises temporrias, em flagrante, preventivas, por pronncia, e por sentenas condenatrias sem trnsito em julgado.
56
Em relao a essa ltima hiptese, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, por seis votos contra cinco, entendeu que a regra do art. 594 do CPP (o ru no poder apelar sem recolher-se priso) continua em vigor, no tendo sido revogada pela presuno de Inocncia do art. 5, LVIII, da CF que, segundo a maioria, concerne disciplina do nus da prova, nem pela aprovao, em 28.05.92, por decreto-legislativo do Congresso Nacional, do Pacto de S. Jos da Costa Rica. O mesmo entendimento partilhado pelo Superior Tribunal de Justia, que sumulou a questo: A exigncia da priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia. (Smula 9). Anote-se, ainda, que a existncia de recurso especial dirigido ao Superior Tribunal de Justia ou de recurso extraordinrio encaminhado ao Supremo Tribunal Federal, ainda pendentes de apreciao, no assegura ao condenado o direito de aguardar em liberdade o julgamento de qualquer dessas modalidades de impugnao recursal, porque despojadas, ambas, de eficcia suspensiva (Lei 8.038/90, art. 27, 2). Diversamente, porm, o lanamento do nome do acusado no rol dos culpados viola o princpio constitucional que, proclamado pelo art. 5, inciso LVII, da Carta Poltica, consagra, em nosso sistema jurdico, a presuno juris tantum de no-culpabilidade daqueles que figurem como rus nos processos penais condenatrios.
3.16. Princpio do nemo tenetur se detegere (ningum obrigado a fazer prova contra si mesmo), no auto-incriminao, Direito ao silncio (Art. 5, inc. LXIII)
Atingindo duramente um dos grandes pilares do processo penal antigo, qual seja, o dogma da verdade real, o direito ao silncio e no auto-criminao no s permite que o acusado ou aprisionado permanea em silncio durante toda a investigao e mesmo em Juzo, como impede que seja ele compelido a produzir ou contribuir com a 57
formao da prova contrria ao seu interesse. Nessa ltima hiptese, a participao do ru somente poder ocorrer em casos excepcionalssimos, em que, alm da previso expressa em lei, no haja risco de afetao aos direitos fundamentais da pessoa. O direito ao silncio deflui da regra constitucional prevista no art. 5, LXIII, da CF, e implicou a imediata revogao do disposto nos arts. 186 e 198 do Cdigo de Processo Penal, pela simples e bastante razo de no se poder atribuir qualquer forma de sano a quem esteja no exerccio de um direito a ele assegurado em lei. Desse modo, tambm a conduo coercitiva prevista na primeira parte do art. 260 do CPP, quando determinada para simples interrogatrio meio de defesa, no qual o acusado no obrigado a prestar qualquer informao, nem tem qualquer compromisso com a verdade de se ter por revogada, por manifesta incompatibilidade com a garantia do silncio. De outro lado, a no-exigibilidade de participao compulsria do acusadoi na formao da prova a ele contrria decorre, alm do prprio sistema de garantias e franquias pblicas institudo pelo constituinte de 1988, de norma expressa prevista no art. 8 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969, integrada ao nosso ordenamento jurdico pelo Decreto 678, de 6 de novembro de 1992. A garantia do direito ao silncio e da no-incriminao, bem como aquelas instituidas para a tutela da intimidade, privacidade e dignidade, tais como constam do disposto no art. 5, XI, da Constituio, e, ainda, a garantia do estado de inocncia (art. 5, inc. LVII) autorizam o inculpado a recusar-se, tambm, a participar da conhecida reconstituio do crime (art. 7, CPP), sobretudo pelo constrangimento a que submetido o investigado, muitas vezes exposto execrao pblica, como se efetiva a antecipadamente culpado fosse.
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CAPTULO IV
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PRINCPIOS INSTITUCIONAIS DO MINISTRIO PBLICO
4.1. Princpio do promotor natural
Calcado no inciso LIII, art. 5 da Constituio da Repblica, o comando em tela determina que o cidado tem o direito fundamental de ser acusado por um rgo constitucionalmente estabelecido, com garantias previamente fixadas e delineadas, trazendo sociedade toda a transparncia indispensvel espcie. No ponto, o plenrio da Suprema Corte brasileira j assentou que no pode o dirigente do Ministrio Pblico designar aleatoriamente promotor de Justia para atuar em situao concreta, j que, a, ter-se-ia a famigerada figura do promotor por exceo. Desta feita, com fulcro nos postulados constitucionais em vigor, cabe ao promotor regularmente e previamente investido no cargo atuar nos casos determinados (nesse sentido: STF, Pleno, HC 69.599, rel. Min. Seplveda Pertence, DJU, 27 ago, 1997, p. 17020). De outro lado, h que se considerar a hiptese de, no caso concreto, no haver cargo criado, razo pela qual, por bvio, poder o Procurador Geral de Justia designar promotor de justia do quadro para atuar naquele feito.
4.2. Princpio da unidade O Ministrio Pblico cuida-se de uma instituio nica, mormente tendo em vista que a instituio liderada por uma nica pessoa, a saber, o Procurador-Geral da Repblica. Assim, a diviso concernente ao rgo (Ministrio Pblico federal e Ministrios Pblicos estaduais) tem carter nico e exclusivo funcional, no desiderato de otimizar a atuao ministerial.
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4.3. Princpio da indivisibilidade Corolrio com o princpio da unidade, em verdadeira relao de logicidade, possvel que um membro do Ministrio Pblico substitua outro, dentro da mesma funo, sem que , com isso, exista qualquer implicao prtica. Isto porque quem exerce os atos, em essncia, a instituio Ministrio Pblico e no a pessoa do Promotor de Justia ou Procurador;
4.4 Princpio da independncia funcional
Refere-se a autonomia de convico, na medida em que os membros do Ministrio Pblico no se submetem a qualquer poder hierrquico no exerccio de seu mister, podendo agir, no processo, da maneira que melhor entenderem. A hierarquia existente restringe-se s questes de carter administrativo, materializada pelo chefe da instituio, mas nunca, como dito, de carter funcional. Tanto que o art. 85, II, da CF/88 considera crime de responsabilidade qualquer ato do Presidente da Repblica que atentar contra o livre exerccio do Ministrio Pblico.
CAPTULO V
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PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS REFERENTES ORDEM TRIBUTRIA
5.1. Princpio da legalidade
O princpio da legalidade pode ser entendido em dois sentidos, a saber: (a) o de que o tributo deve ser cobrado meditante o consentimento daqueles que o pagam, e (b) o de que o tributo deve ser cobrado segundo normas objetivamente postas, de sorte a garantir plena segurana nas relaes entre o fisco e os contribuintes. Em suas origens mais remotas, surgiu o princpio da legalidade com o primeiro dos referidos significados, vale dizer, o do consentimento. Neste sentido o princpio bastante antigo, como demonstra Uckmar, manifestando-se inicialmente sob a forma de consentimento individual, na Inglaterra, em 1096, para transformar-se pouco a pouco em consentimento coletivo (cf. Victor Uckmar, Os Princpios Comuns de Direito
Constitucional Tributrio, Ed. RT, So Paulo, 1976, p. 9/20). Sua origem, todavia, tem sido geralmente situada na Magna Carta, de 1215, outorgada por Joo Sem Terra, por imposio dos bares (cf. Fbio Fanucchi, Curso de Direito Tributrio Brasileiro, Coedio IBET-Resenha Tributria, So Paulo, 1986, vol.I, p. 54). O tributo deve ser consentido, vale dizer, aprovado pelo povo, por seus representantes nos parlamentos. No dizer de Cludio Pacheco, para quem a base do princpio da legalidade reside no art. 14 da revolucionria declarao francesa dos direitos do homem e do cidado. A obrigao tributria est ligada ao princpio da representao poltica. As imposies tributrias devero estar autorizadas em lei, mas a lei obra do poder legislativo, cujo rgo mais frequentemente e mais desejavelmente um corpo coletivo de base eletiva e de carter representativo, autorizando a presuno de que so os contribuintes que, indiretamente, consentem essas imposies. Sustentando este seu pondo de vista, Cludio Pacheco assevera que essa base consensual do tributo foi uma das aspiraes coletivas sustentadas em rduas lutas contra o absolutismo
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monrquico, que se exercia desregradamente no campo das imposies fiscais, quando ainda no era bem patente sua finalidade de interesse pblico e saam a cobr-las a ordem e agentes de soberanos que precisavam de recursos para seus confortos, seus luxos, suas ostentaes, para a realizao de seus interesses dinsticos e para as suas guerras de pendor pessoal ou de conquista (Tratado das Constituies Brasileiras, Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1965, vol. III, p. 393). Alberto Xavier, fugindo embora abordagem do tema das origens histricas do princpio da legalidade, assevera que o mesmo surgiu ligado idia de que os impostos s podem ser criados atravs das assemblias representativas e, portanto, idia de sacrifcio coletivamente consentido, ou seja, autotributao (Alberto Xavier, Os Princpios da Legalidade e da Tipicidade da Tributao, Ed. RT, So Paulo, 1978, p.7). O princpio da legalidade, outrossim, a forma de preservao da segurana. Ainda que a lei no represente a vontade do povo, e por isto no se possa afirmar que o tributo consentido por ter sido institudo em lei, ainda assim, tem-se que o ser institudo em lei garante maior grau de segurana nas relaes jurdicas. Adotado o princpio da legalidade, pode-se afirmar, pelo menos, que a relao de tributao no uma relao simplesmente de poder, mas uma relao jurdica. Isto evidentemente no basta, mas alguma coisa, melhor que o arbtrio. No garante que o tributo seja consentido, mas preserva de algum modo a segurana. oportuno lembrar a diferena que existe entre uma relao simplesmente de poder e uma relao jurdica. A primeira desenvolve-se sem vinculao a qualquer esquema normativo. Quem atua numa relao simplesmente de poder desconhece qualquer norma. S tem limitaes de ordem fsica, moral, mas no tem nenhum limite jurdico. J a relao jurdica quando se desenvolve segundo normas que devem ser observadas. claro que muita vez essas normas no so realmente observadas, mas isto no retira o carter jurdico da relao, posto que o prejudicado com essa inobservncia pode argi-la para obter a reparao do seu prejuzo. A relao jurdica precisamente porque os atos na mesma envolvidos devem ser praticados com observncia das normas 63
que a regulam. O Princpio da Legalidade, todavia, no quer dizer apenas que a relao de tributao jurdica. Quer dizer que essa relao, no que tem de essencial, h de ser regulada em lei. No em qualquer norma jurdica, mas em lei, no seu sentido especfico. Gonzlez Garca identifica, com base em autorizadas manifestaes doutrinrias, duas modalidades de legalidades, assim explicadas:
a) En primer lugar, la modalidad de acto legislativo primario, que consiste en que exige ley no para regular en su totalidad los elementos fundamentales del tributo, sino tan slo para crearlo. b) Existe, despus, el principio de reserva de ley propiamente dicha, para regular una materia determinada. Dentro de sta, a sua vez, suele distinguirse entre la reserva absoluta de ley, que se produce en el supuesto, harto infrecuente, de que la totalidad de la materia acotada deba venir regulada en exclusiva por la ley o, al menos, por acto com fuerza de ley; e la denominada reserva relativa ou atenuada, que consiste en exigir la presencia de la ley tan slo a efectos de determinar los elementos fundamentales o identidad de la prestacin establecida, pudiendo confiarse al executivo la integracin o desarollo de los restantes elementos (Eusbio Gonzlez Garca, Principio de Legalidad Tributaria en La Constitucin de 1978, em Seis Estudios Sobre Derecho Constittucional e Internacional Tributario, Editorial de Derecho Financiero, Madrid, 1980, p.62/63).
Como se v Gonzlez Garca entende criar como simplesmente referir-se a, ou dizer que fica criado. No nos parece, data vnia, que seja assim. Voltaremos a este ponto ao examinarmos o sentido da expresso exigir ou aumentar tributo (item 3.4). Segundo Gonzlez Garca como se v da lio acima transcrita, o princpio constitucional da legalidade pode ser entendido como simples exigncia de lei para criar o tributo, no sentido por ele adotado, e no para regular em sua totalidade os elementos fundamentais do tributo, ou no sentido de reserva legal, vale dizer, no sentido que s a lei pode regular os elementos fundamentais do tributo. Essa reserva legal, por seu turno, divide-se em reserva absoluta, e reserva relativa. Para ele, a doutrina que tem estudado o princpio da reserva est sempre de acordo, com algumas excees, em que sempre que se exige lei para criar um tributo, mas apenas os essenciais, como os sujeitos da 64
relao e seu fator gerador, no tendo de ser precisa a regulao de outros elementos, como, por exemplo, a base de clculo e a alquota (Euzebio Gonzlez Garca, Principio de Legalidad Tributaria en La Constitucin de 1978, em Seis Estudios Sobre Derecho Constittucional e Internacional Tributario, Editorial de Derecho Financiero, Madrid, 1980, p.63/64). Dejalma de Campos esclarece que, com inteira propriedade, que o princpio da legalidade h de ser examinado tanto em razo da fonte produtora de normas, como em razo do grau de determinao da conduta. Em razo da fonte produtora das normas, tem-se uma reserva de lei material, e um reserva de lei formal. No primeiro caso, basta simplesmente que a conduta da administrao seja autorizada por qualquer norma geral e abstrata, podendo ser tanto uma norma constitucional, ordinria ou mesmo um regulamento. Por outro lado, no que pertine ao grau de determinao da conduta, tem -se a reserva legal absoluta, e a reserva legal relativa, conforme esteja a conduta da administrao inteiramente estabelecida na lei, ou apenas nesta tenha fundamento, podendo desenvolver-se com relativa liberdade ( Dejalma de Campos, O Princpio da Legalidade no Direito Tributrio, em caderno de pesquisas tributrios, CEEU/ Resenha Tributria, So Paulo, 1981, p. 217/219). No plano da Cincia do Direito o problema est na determinao do significado da palavra lei, e da expresso criar ou aumentar tributo. Sabendo-se o que significa a palavra lei tem-se resolvida a questo de saber se a reserva legal h de ser simplesmente material, ou tambm formal. Sabendo-se o que quer dizer criar ou aumentar um tributo tem-se resolvida a questo de saber se a reserva legal h de ser relativa ou absoluta. Em face da importncia dessas questes, ns as examinaremos em itens especficos (itens 3.4 e 3.6). Reputamos, entretanto, importante a abordagem do aspecto metajurdico, de grande significado para o equacionamento da questo. H quem se oponha prevalncia do princpio da legalidade absoluta, com o argumento segundo o qual esse princpio impede a utilizao de instrumentos de poltica 65
econmica, embaraando o desenvolvimento. Tal argumento falso. O princpio da legalidade, como reserva absoluta de lei, no s no se revela incompatvel com as modernas polticas econmicas, como o que melhor se coaduna com os princpios em que assenta uma livre economia de mercado (Alberto Xavier, Os Princpios da Legalidade e da Tipicidade da Tributao, Ed. RT, So Paulo, 1978, p. 53). No se pode confundir medidas de poltica econmica com improvisaes, posto que as primeiras caracterizam-se pelo planejamento, enquanto estas ltimas caracterizam-se pela ausncia deste, revelada muita vez pelos retrocessos, pelas mudanas bruscas, que incutem no empresrio a insegurana inibidora de suas iniciativas. Como assevera Alberto Xavier, com apoio em Nissen e Sainz de Bujanda, a livre iniciativa exerce-se atravs de planos econmicos elaborados pelos empresrios para um dado perodo e nos quais se realiza uma previso, mais ou menos emprica, dos custos da produo, do volume dos investimentos adequados obteno de dado produto e da capacidade de absoro do mercado. Tal previso no pode deixar de assentar na presuno de um mnimo de condies de estabilidade, dentro do que a normal margem de riscos e incertezas razoavelmente comporte para o horizonte de planejamento a que respeita. O planejamento empresarial, por que a iniciativa privada se concretiza, supe assim uma possibilidade de previso objetiva a esta exige, por seu turno, uma segurana quanto aos elementos que a afetam. sabido que o volume dos tributos dado o papel que assumem na economia global representa para a empresa no s elevada percentagem dos seus custos de produo, como determina as disponibilidades que, no mercado representam procura para os seus produtos. Um sistema que autorize a Administrao a criar tributos ou a alterar os elementos essenciais de tributos j existentes, viria do mesmo passo a criar condies adicionais de insegurana jurdica e econmica, obrigando a uma constante reviso dos planos individuais, qual a livre iniciativa no poderia resistir. Pelo contrrio, um sistema alicerado numa reserva absoluta de lei em matria de impostos confere aos sujeitos econmicos a capacidade de prever objetivamente os seus encargos tributrios, dando
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assim as indispensveis garantias requeridas por uma iniciativa econmica livre e responsvel (Alberto Xavier, Os Princpios da Legalidade e da Tipicidade da Tributao, Ed. Rt, So Paulo, 1978, p. 53/54).
5.1.2 O princpio da legalidade tributria na vigente Constituio
Na Constituio Federal, promulgada a 5 de outubro de 1988, o princpio da legalidade est expresso no art. 150, item I, que veda Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea. Nisto no h novidade. Cumpre destacar, todavia, que o princpio da legalidade restou consideravelmente fortalecido em virtude de algumas normas, no destinadas a regular especificamente a tributao, entre as quais podem ser mencionadas: (a) a que atribui competncia ao Congresso Nacional para sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do Poder Regulamentar ou dos limites de delegao legislativa 9art. 49, V); (b) a que revoga, a partir de cento e oitenta dias da promulgao da Constituio, sujeito este prazo a prorrogao por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a rgo do Poder Executivo competncia assinalada pela Constituio ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a ao normativa (art. 25, item I, do Ato da Disposies Constitucionais Transitrias). Por outro lado, tambm fortaleceram o princpio da legalidade tributria o fato de haver sido proibida a delegao de competncia na matria reservada lei complementar (art. 68, 1) e o fato de haver deixado de ser da competncia privativa do Presidente da Repblica a iniciativa das leis em matria tributria relativamente aos Territrios 9art. 61, 1, item II, letra b). Tais aspectos sero adiante examinados, ao tratarmos da exorbitncia do poder regulamentar, do sentido da palavra lei, e das medidas provisrias com fora de lei. 67
5.2. Princpio da isonomia tributria
A Constituio Federal de 1988 consagra o princpio da isonomia jurdica em termos amplos, estabelecendo que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza (art. 5), e estabelece, no campo da tributao, norma vedando Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente. Todavia, ao tratar da capacidade contributiva adota frmula diversa, determinando a observncia do princpio da capacidade contributiva sempre que possvel (art. 145, 1). Alis, pode-se interpretar o art. 145, 1, da Constituio Federal, de outra forma. A expresso sempre que possvel pode ser entendida, ali, como relacionada apenas com o carter pessoal dos tributos, conforme adiante ser demonstrado (item 5.12). Todos sabem que a regra do art. 150, item II, teve um objetivo especfico: fazer com que os militares, magistrados e parlamentares, paguem o imposto de renda sobre a totalidade da respectiva remunerao. Teve inspirao puramente demaggica, posto que na verdade a distino que favorece tais categorias profissionais inegavelmente menos lesiva ao princpio da capacidade contributiva do que os incentivos fiscais, concedidos quase sempre em favor de pessoas consideravelmente ricas. Grandes empresas industriais sediadas no Nordeste, empresas proprietrias de luxuosos hotis, empresas de pesca, so isentas do imposto de renda. Tais isenes so concedidas a pretexto de estimular o desenvolvimento regional, ou setorial. No passam, porm, de simples privilgios. Qualquer atividade econmica razoavelmente rentvel atrai pessoas para o seu exerccio, sendo, portanto, desnecessria a iseno do imposto de renda. Por outro lado, se a atividade no rentvel, de nada valer a iseno, posto que no existindo lucro no haver imposto de renda a ser pago, sendo, assim, intil a iseno desse imposto. Em relao aos militares, magistrados e parlamentares, a verdadeira questo 68
na verdade no consiste em pagar, ou no pagar imposto de renda. A verdadeira questo consiste em saber se recebem, ou no, a remunerao compatvel com suas atribuies, com as responsabilidades inerentes ao desempenho de suas funes. geralmente muito superficial o conhecimento que as pessoas tm das atribuies das trs aludidas categorias de servidores pblicos. Destaquemos, aqui, a categoria dos magistrados, para uma ligeira referncia. Todos, ou quase todos os que se manifestaram de pblico, especialmente pela televiso, a respeito das virtudes da nova Constituio, apontaram entre elas os novos instrumentos de defesa dos direitos individuais e sociais, como o habeas data, o mandado de segurana coletivo e o mandado de injuno. No queremos questionar, aqui, a valia desses instrumentos jurdicos, mas podemos afirmar, com absoluta convico, que ela estar seriamente comprometida se a magistratura no estiver bem dotada de recursos materiais e sobretudo humanos. Por isto, de nada vale dotar a ordem jurdica de excelentes instrumentos processuais para a defesa de direitos, se as condies para o exerccio da magistratura no forem atrativas. No se pode esperar que a vocao para a magistratura seja to forte a ponto de fazer com que os juzes aceitem as privaes a que so levados por uma remunerao miservel. Nem se pode acreditar que os mais capazes escolhem suas profisses sem considerar o aspecto econmico. Magistratura mal paga, seguramente ter juzes menos qualificados, e mais vulnerveis, em cujas mos pouco ou nada valem os melhores instrumentos jurdico-processuais. razovel, por isto, que a magistratura constitua uma profisso atrativa, sob todos os aspectos. No nos parece que o tratamento discal diferenciado de uma categoria profissional, ou funcional, seja indesejvel, se essa discriminao tem por objetivo atrair o interesse das pessoas para o desempenho das profisses incentivadas. A verdadeira questo reside em saber quais as profisses esto a merecer incentivo. Seja como for, porm, o art. 150, item II, da vigente Constituio probe essa discriminao, vale dizer, veda a utilizao extrafiscal do tributo em relao s pessoas fsicas.
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A discriminao, entre pessoa fsica, est expressamente vedada pela Constituio. No se trata apenas de preservar o princpio da isonomia, pois este, como dito acima, pode significar simplesmente o carter hipottico da norma jurdica e, neste sentido, no estaia violado pela regra que concedesse iseno a uma categoria de pessoas, como, por exemplo, os parlamentares, os militares e os magistrados. Alis, a perquirio que se h de fazer, em torno do princpio da isonomia, consiste em saber se o critrio utilizado pelo legislador para estabelecer a discriminao , ou no , um critrio justo. Retorna-se, deste modo, antiga e sempre problemtica questo de saber o que justo e o que injusto. Por isto mesmo nos parece que, no mbito do Direito Tributrio, o princpio da isonomia jurdica tem utilidade bem menor que o princpio da capacidade contributiva. Enquanto o princpio da isonomia fica a depender a definio dos critrios de justia, o princpio da capacidade contributiva j est a indicar que o justo o proporcional a tal capacidade. Este , por assim dizer, o princpio da isonomia com aplicao de um critrio de justia j definido: a capacidade contributiva. Com isto no queremos dizer que a aplicao do princpio da capacidade contributiva no oferea grandes dificuldades. A existncia destas incontestvel, como se ver a seguir. De todo modo, parece-nos que apesar de tudo menos problemtico trabalhar com o princpio da capacidade contributiva do que com o princpio da isonomia jurdica. Por isto mesmo, plenamente justificvel a colocao, no texto constitucional, do princpio da isonomia, com alcance abrangente de toda a ordem jurdica, e do princpio da capacidade contributiva, que , ainda quando considerado uma forma de manifestao daquele, restrito matria tributria.
5.3. O Princpio da capacidade contributiva 5.3.1 Capacidade contributiva e obrigao tributrias
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Cludio Martins parece colocar o princpio da capacidade contributiva como algo inerente ao prprio poder de tributar, vale dizer, como delimitao natural deste, ao afirmar que o poder de tributar ou poder fiscal a faculdade de que goza o Estado soberano de exigir das pessoas que vivem sob sua jurisdio, dentro da capacidade contributiva, uma prestao pecuniria destinada a atender aos encargos que lhe so prprios (Cludio Martins, Normas Gerais de Direito Tributrio, Imprensa Universitria do Cear, Fortaleza, 1968, p. 48).
Filia-se, certamente, o ilustre financista cearense, concepo de Grizziotti, em cuja doutrina a capacidade contributiva colocada como causa da obrigao de pagar o tributo. Como assevera Taboada, em Grizzioti a capacidade contributiva concebida como a causa ltima do dever de pagar impostos, que, no seu modo de ver, constitui manifestao indireta do que ele chama a causa primeira do referido dever, que no mais do que a participao do cidado nos servios pblicos custeados pelos impostos. Segundo Crizzioti, um sistema tributrio racional deveria graduar os impostos de conformidade com esta causa primeira do dever impositivo: de acordo com os benefcios recebidos pelos indivduos, atravs dos servios pblicos. A correspondncia entre essa causa ltima a capacidade contributiva, reflexo indireto da causa primeira e a obrigao tributria concreta de determinado contribuinte o que Grizziotti erige como conceito tcnico fundamental em sua concepo da obrigao tributria. Para ele, uma obrigao tributria tem causa se ocorre de fato e in concretu a capacidade contributiva que o legislador quis gravar (Carlos Palao Taboada, Isonomia e Capacidade Contributiva, em Revista de Direito Tributrio, Ed. RT, Ano II, n . 4, p. 128). Fonrouge, entretanto, explica que em Grizziotti a idia de causa es muy particular y extrajurdica, em concordncia com su concepcin personal de las finanzas, que siempre pretendi entroncada com la tradicin italiana anterior al siglo XVIII y alejada de la tendencia juridicista de la escuela alamama (Giuliani Fonrouge, Derecho Financiero, 2 edicin, Depalma, Buenos Aires, 1970, vol. 1, p. 461).
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sabido que o conceito de causa extremamente problemtico. De todo modo, se como causa da obrigao se entende aquilo que necessrio ao seu surgimentos, sua existncia, no h como se possa sustentar que a capacidade contributiva causa da obrigao, como de texto todo e qualquer efeito jurdico, tem como causa uma lei (hiptese de incidncia) e um fato (fato tributvel). A lei a causa mediata. A ocorrncia do fato nela descrito, vale dizer, do fato tributvel, a causa imediata. certo que o legislador, ao descrever a hiptese de incidncia tributria, h de observar o princpio da capacidade contributiva, nos pases em cuja constituio esteja explcita ou implicitamente acolhido. Da no se pode, todavia, concluir que a capacidade contributiva a causa da obrigao tributria.
5.3.2. Capacidade contributiva e isonomia
Em matria tributria, mais do que em qualquer outra, tem relevo a idia de igualdade no sentido de proporcionalidade. Ou mais exatamente, a idia de igualdade no sentido de justia tributria. Seria verdadeiramente absurdo pretender-se que todos paguem o mesmo tributo. Assim, no campo da tributao o princpio da isonomia s vezes parece confundir-se com o princpio da capacidade contributiva. Amilcar Falco, por exemplo chegou a afirmar que o princpio da capacidade contributiva representa a verso, em matria tributria, do princpio geral da isonomia (Amilcar de Arajo Falco, Fato Gerador da Obrigao Tributria, 2 edio, Ed. RT, So Paulo, 1971, p. 68). Constitui, assim, um problema dos mais srios, sobre o que se tm debruado financistas e juristas os mais destacados, a questo da denominada tributao extrafiscal em face do princpio da capacidade contributiva. Se a igualdade a ser considerada, para fins tributrios, apenas a igualdade de capacidade para pagar o tributo, no h como deixar de considerar violadora do princpio da isonomia a norma que concede uma iseno, ou outro incentivo fiscal, sem levar em conta a capacidade contributiva. 72
A rigor, porm, o princpio da isonomia jurdica, em termos formais, algo diverso do princpio da capacidade contributiva. Admitida a diferena, no nos parece que a norma instituidora de incentivos fiscais viole o princpio da isonomia jurdica, embora nos parea que viola, s vezes flagrantemente, o princpio da capacidade contributiva. A lei que concede iseno do imposto de renda para empresas hoteleiras, por exemplo, tendo em vista incentivar o turismo, viola flagrantemente o princpio da capacidade contributiva, embora possa haver divergncia a respeito da questo de saber se viola o princpio da isonomia jurdica. De todo modo, no se pode descartar a idia segundo a qual a capacidade contributiva um critrio de valorao do princpio da isonomia, e um critrio capaz, a nosso ver, de realizar tambm o princpio da Justia. Indispensvel, porm, nos parece estabelecer a distino, que indiscutvel, entre isonomia jurdica como igualdade formal perante a lei, e capacidade contributiva.
5.3.3. Capacidade contributiva e capacidade econmica
Seria a capacidade contributiva algo diverso da capacidade econmica? Buscando justificar os incentivos fiscais, ou mais exatamente, isenes de tributos, em face do art. 53 da Constituio da Repblica Italiana, Moschetti formula uma distino entre capacidade contributiva e capacidade econmica. Para ele, a capacidade econmica apenas uma condio necessria para a existncia de capacidade contributiva, posto que esta a capacidade econmica qualificada por um dever de solidariedade, quer dizer, por um dever orientado e caracterizado por um prevalente interesse coletivo, no se podendo considerar a riqueza do indivduo separadamente das exigncias coletivas. Assim, se, por exemplo, em face de uma exigncia do desenvolvimento econmico conforme as normas e princpios da Constituio, uma determinada fonte patrimonial no deve ser gravada em determinada regio durante um 73
certo perodo, falta a ela o elemento qualificante da capacidade contributiva: a aptido para realizar o interesse pblico. Mais ainda, precisamente para realizar tal interesse, essa fonte no pode ser considerada manifestao de capacidade contributiva (Francesco Moschetti, El Princpio de Capacidad Contributiva, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1980, p. 279). Ter-se-ia, assim, de investigar sempre se a iseno foi concedida, ou no, no interesse pblico. Tal interesse, que haveria sempre de prevalecer, estaria sendo melhor realizado com a utilizao dos recursos financeiros para os fins desenvolvimentistas do que para o pagamento do tributo. Tal construo inteligente e pode primeira vista impressionar. Aceit-la, todavia, significa a destruio pura e simples do princpio da capacidade contributiva. enorme a vaguidade do conceito de interesse pblico, e o Estado seria sempre o juiz da ocorrncia, ou no, desse interesse, a justificar a outorga de isenes tributrias, o que evidentemente tornaria o princpio desprovido de efetividade. Maffezzoni, por seu turno, sustenta que a capacidade contributiva no pode ser identificada na pura e simples capacidade econmica do sujeito passivo da tributao. Para ele problemtica a determinao da capacidade econmica, tanto porque impreciso o conceito de renda, como porque a capacidade econmica no pode ser dimensionada apenas pela renda, seja qual for a noo desta que se tenha adotado. A capacidade contributiva, no seu entender, h de envolver fato indicativo do gozo de vantagens decorrentes dos servios pblicos (Frederico Maffezzoni, II Princpio di Capacit Contributiva nel Diritto Finanziario, UTET, Torino, Itlia, 1970, p. 28/34). Contra a tese de Maffezzoni pode ser colocado um argumento por ele prprio utilizado. Na verdade, se problemtica a determinao da capacidade econmica, inegavelmente tambm bastante problemtica a determinao do gozo de vantagens decorrentes dos servios pblicos. Por outro lado, no justo pretender que os tributos sejam simples retribuio pelo gozo de tais vantagens. Na verdade os servios pblicos destinam-se, especialmente, aos menos dotados de capacidade econmica, e no se 74
pode pretender destes maior participao no custeio das despesas pblicas. Seja como for, as referidas construes doutrinrias no so vlidas no direito brasileiro, posto que nossa Constituio, diversamente do que acontece com a italiana, no se reporta a capacidade contributiva mas a capacidade econmica.
5.4 O Princpio da anterioridade 5.4.1 Anterioridade e anualidade
O princpio da anterioridade da lei tributria no se confunde com o princpio da anualidade do tributo, no obstante tal confuso ainda seja encontrada em muitos doutrinadores e na jurisprudncia, inclusive do STF. O princpio da anualidade vigorava na Constituio de 1946 (art. 141, 34). Foi abolido pela Emenda Constitucional n. 18, de 1965, e restaurado pela Constituio de 1967 (art. 150, 28). Com a Emenda n. 1, de 1969, o princpio foi mais uma vez abolido, e no obstasse seja excelente instrumento de fortalecimento do Poder Legislativo, no foi restabelecido pela Constituio de 1988, que tem entre as suas virtudes precisamente o restabelecimento do prestgio do Congresso Nacional. Pelo princpio da anualidade, nenhum tributo pode ser cobrado, em cada exerccio, sem que esteja prevista a sua cobrana no respectivo oramento. Distinque-se, assim, nitidamente, do princpio da anterioridade, pelo qual nenhum tributo ser cobrado em cada exerccio sem que a lei que o criou, ou aumentou, tenha sido publicada no exerccio anterior. Como se v, a diferena entre os dois princpios muito clara. O princpio da anualidade no se destina apenas a garantir ao contribuinte a possibilidade de
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planejamento anual de suas atividades. Para tanto bastaria o princpio da anterioridade sem as exageradas ressalvas que praticamente o invalidam. Por isto escrevemos, inspirados na lio de Baleeiro: No se h de confundir o princpio da anterioridade com o da anualidade, segundo o qual a cobrana de tributos depende de autorizao anual do Poder Legislativo mediante previso no oramento. Essa autorizao anual, concedida com a aprovao do oramento, tem um sentido nitidamente democrtico. No regime constitucional que adota o princpio da anualidade os representantes do povo, anualmente, examinam a proposta oramentria do governo e, em face das despesas, autorizam a cobrana dos tributos indispensveis ao respectivo atendimento. No basta haver sido o tributo institudo por lei. preciso que, anualmente, tenham os representantes do povo conhecimento do emprego que o governo pretende fazer dos recursos arrecadados mediante tributos. (Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributrio, 4 edio, Forense, Rio de Janeiro, 1987, p. 5). Nas palavras do prprio Aliomar Baleeiro, ardoso e seguro defensor do princpio da anualidade. um princpio que parte de um ponto lgico, racional, histrico o contribuinte, pelo seu representante, d seu imposto ao Governo, em funo de um fim que o Governo lhe prope. O Poder Executivo prope ao Legislativo, em bloco, um complexo de servios pblicos, um plano de trabalho para um ano. O Presidente da Repblica manda a Mensagem oramentria ao Congresso, neste ou em qualquer pas realmente democrtico, propondo, em conjunto, todo um plano de trabalho para o ano imediato e diz: para realizar esses servios pblicos, com tais objetivos e metas, preciso da quantia de tanto, a ser retirada do povo brasileiro, pelos seguintes tributos, nas seguintes bases... Se os representantes do povo brasileiro concordam com o plano do Governo e lhe do aprovao, eles concedem as receitas. No concedem em branco, como um cheque, apenas assinado. Eles concedem em limites definidos para um fim especfico, aquela receita que consta de um plano chamado oramento. por isto que Jeze, citado ainda h pouco pelo eminente Ministro Bilac Pinto, comea seu livro sobre oramento dizendo: O oramento um plano do Governo. 76
No direito atual, o oramento no apenas aquele escudo em defesa do contribuinte, no a algema que se punha nos reis para no gastarem na dissipao e nas guerras dinsticas. um plano do governo, ao qual o Parlamento d a sua autorizao. Diz-se mesmo: se o Parlamento recusar a aprovao estamos na revoluo. Isso foi trasladado para o direito Brasileiro. Em 1946, foi o que se votou, aos socos do Sr. Nereu Ramos na mesa, e com o apoio do Sr. Souza Costa, que era mais moderado. Quero, dizia o Sr. Nereu Ramos, batendo a mo na mesa, quero que o oramento conficione a cobrana dos impostos decretados em leis anteriores a ele. E ele representava o pensamento da maioria, nessa matria, com o apoio da oposio. Todos esses debates na Constituinte foram resumidos no livro do Desembargador Jos Duarte sobre a Constituio de 1946 (voto proferido na Representao 861-MG, publicada em Representaes por Inconstitucionalidade, Subsecretaria de Edies Tcnicas do Senado Federal, Braslia, 1976, p. 506 a 507).
5.6. O Princpio da vedao do confisco 5.6.1 Tributo com efeito de confisco
problemtico o entendimento do que seja um tributo com efeito de confisco. A respeito do significado da palavra confisco registra De Plcido e Silva:
CONFISCO: Ou confiscao, vocbulo que se deriva do latim conficatio, de confiscare, tendo um sentido e ato pelo qual se apreendem e se adjudicam ao fisco bens pertinentes a outrem, por ato administrativo ou por sentena judiciria, fundados em lei.
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Em regra, pois, o confisco se indica uma punio. Quer isto dizer que sua imposio, ou decretao, decorre da evidncia de crimes ou contravenes praticados por uma pessoas, em virtude do que, alm de outras sanes, impem a lei a perda de todos ou parte dos bens em seu poder, em proveito do errio pblico. Por essa forma o confisco ou confiscao pode ser total ou parcial. Total ou geral quando abrange todo o patrimnio do condenado; parcial, quando somente incide sobre uma certa poro de bens. O Confisco se efetiva preliminarmente pela apreenso ou pelo sequestro. Mas, no pode ser tomado por nenhuma destas medidas judicirias. Ele , em verdade, o ato de adjudicao dos bens ao patrimnio dos Estado, em virtude de determinao legal ou qualquer outro ato que o autorize. Em matria fiscal, o confisco indica o ato de apreenso de mercadoria contrabandeada ou que seja posta no comrcio em contraveno s leis fiscais. D-se a apreenso, e o poder pblico a confisca para cobrar-se dos impostos e das multas devidas. Mesmo neste caso, embora no se adjudique ao errio a soma de mercadorias apreendidas, adjudica-se o seu preo, isto , o seu valor. Confisco na linguagem penal, o ato de apreenso, autorizado pelo juiz, dos instrumentos e do produto do crime (Vocabulrio Jurdico, Vols. I e II, Forense, Rio de Janeiro, 1987, p. 505). Assim, tributo com efeito de confisco tributo que, por ser excessivamente oneroso, seja sentido como penalidade. este o entendimento de que se pode extrair da lio de Cludio Pacheco para quem vigora um princpio bsico em relao ao tributo e que aquele pelo qual nunca se deve expandir ou crescer at afetar a atividade ou a produo de pessoa ou entidade tributada, quando esta atividade ou produo de
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proveito ou de benefcio coletivo. Assim o tributo no deve ser antieconmico ou antisocial, nem pela sua natureza nem pela bases de sua incidncia, de seu lanamento ou de sua cobrana. Ele nunca deve ser criado, calculado ou cobrado de modo a prejudicar, tornando ineficiente, ainda menos paralisando ou obstruindo a atividade produtiva do contribuinte, desde de que esta atividade se possa reputar como benfica sociedade. Esse princpio de moderao ou razoabilidade dos tributos deve ser encarado por outro aspecto e ento, como o encarou Linares Quintana, referindo-se antiga e reiterada jurisprudncia Corte Suprema da Argentina, pode ser denominado de princpio da no confiscatoriedade dos tributos, o qual se funda principalmente na garantia do direito de propriedade. Sob este ponto de vista, referiu o mesmo autor, que para determinar o limite que separa um tributo confiscatrio de outro no confiscatrio, a jurisprudncia da Corte Suprema estabeleceu diversas frmulas, inspiradas nos princpios da equidade e da razoabilidade, as quais devem ser ajustadas s circunstncias especiais de cada caso particular, sem que, entretanto, forneam ao interprete um critrio de certeza bastante para eliminar todas as dvidas. Ainda segundo Linares Quintana, o eixo em torno do qual gira todo o sistema jurisprudencial da Corte Suprema, no que respeita confiscatoriedade das contribuies, a regra de que um tributo confiscatrio quando o montante de sua taxa desarrazoado, o que ocorre quando equivale a uma parte substancial do valor do capital, ou de sua renda, ou da utilidade, ou quando ocasiona o aniquilamento do direito de propriedade em sua substncia ou em qualquer de seus atributos ( Tratado del la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado, tomo IV, 2.824/6) (Cludio Pacheco, Tratado das Constituies Brasileiras, Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1965, vol. III, p. 397/398). Para Villegas tem-se o confisco quando se est ante exigncia tributria que excede a razovel possibilidade de colaborar para os gastos pblicos, isto , que no vo alm do que permite a capacidade contributiva do particular afetado (Hctor Villegas, Curso de Direito Tributrio, Trad. De Roque Antonio Carrazza, Ed. RT, So Paulo, 1980, p. 89). 79
De todo modo, resta a questo de saber at que limite o tributo tolervel, vale dizer no tem efeito de confisco. A questo configura um daqueles pontos nos quais o quadro ou moldura que a Cincia do Direito pode oferecer exageradamente amplo.
5.7. O Princpio da Liberdade de Trfego.
Conforme registra Pontes de Miranda, j o prn cipe regente no primeiro oramento de receitas e despesas que no Brasil se fz, imunizava de impostos o comrcio das Provncias de umas para as outras (Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967, Ed. RT, So Paulo, 1967, tomo II, p. 383) . O que se probe no art. 150, item V a instituio de tributo em cuja hiptese de incidncia seja elemento essencial transposio das fronteira do Estado, ou do Municpio. Tal dispositivo constitucional no probe a cobrana de impostos em operaes de circulao de mercadorias de um para outro Estado, ou de um para outro Municpio, desde que tal cobrana no tenha como pressuposto de fato indispensvel a transposio das fronteiras. Em outras palavras, pode ser cobrado imposto em circulao interestadual de mercadorias, desde que tambm incida tal imposto na circulao interna. J tivemos oportunidade de afirmar, a propsito, que o disposto no art. 20, item III, da Constituio de 1967 com redao que lhe deu a Emenda 1/69, e art. 9 item III do Cdigo Tributrio Nacional, no significa devam ser as operaes interestaduais imunes a qualquer tributao. O que no pode haver agravamento do nus tributrio pelo fato de ser interestadual, ou intermunicipal, a operao (Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributrio, 4 edio, Forense, Rio de Janeiro, 1987, p. 151 ). Assim, ser inconstitucional a cobrana de qualquer adicional, ainda que a ttulo de taxa, nas operaes interestaduais, ou intermunicipais.
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A preservao da liberdade de trfego, todavia, no impede a cobrana de pedgio pela utilizao de vias conservadas pelo Poder Pblico, posto que o dispositivo constitucional a tanto abre expressa exceo. Parece-nos, todavia, que esse pedgio no poder ser discriminatrio, isto , no poder ser cobrado apenas nos trechos onde so ultrapassadas as fronteiras, de modo a caracterizar barreira interestadual, ou intermunicipal.
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CAPTULO VI PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLCITOS
6.1. Princpio da razoabilidade
Razoabilidade a qualidade do que razovel, ou seja, aquilo que se situa dentro dos limites aceitveis, ainda que os juzos de valor que provocaram a conduta possam dispor-se de forma um pouco diversa. Ora, o que totalmente razovel para uns pode no ser para outros. Mas, mesmo quando no o seja, de reconhecer-se que a valorao se situou dentro dos standards de aceitabilidade. Dentro desse quadro, no pode o juiz controlar a conduta do administrador sob mera alegao de que no a entendeu razovel. No lhe lcito substituir o juzo de valor do administrador pelo seu prprio, porque a isso se coloca o bice da separao de funes, que rege as atividades estatais. Poder, isto sim, e at mesmo dever, controlar os aspectos relativos legalidade da conduta, ou seja, verificar se esto presentes os requisitos que a lei exige para a validade dos atos administrativos. Esse o sentido que os Tribunais tm emprestado ao controle. Desse modo, quando alguns estudiosos indicam que a razoabilidade vai se atrelar congruncia lgica entre as situaes postas e as decises administrativas, parece-nos que a falta da referida congruncia viola, na verdade, o princpio da legalidade, porque no caso, ou h vcios nas razes impulsionadoras da vontade, ou o vcio estar no objeto desta. A falta de razoabilidade, na hiptese, puro reflexo da inobservncia de requisitos exigidos para a validade da conduta. Por outro lado, quando a
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falta de razoabilidade se calca em situao na qual o administrador tenha em mira algum interesse particular, violado estar sendo o princpio da moralidade, ou o da impessoalidade. Com esses elementos, desejamos frisar que o princpio da razoabilidade tem que ser observado pela Administrao medida que sua conduta se apresente dentro dos padres normais de aceitabilidade. Se atuar fora desses padres, algum vcio estar, sem dvida, contaminando o comportamento estatal. Significa dizer, por fim, que no pode existir violao ao referido princpio quando a conduta administrativa inteiramente revestida de licitude. Acertada, pois, a noo de que o princpio da razoabilidade se fundamenta nos princpio da legalidade e da finalidade, como reala CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, no se podendo supor que a correo judicial possa invadir o mrito administrativo, que reflete o juzo de valorao em que se baseia o administrador para definir sua conduta, invaso que, diga-se de passagem, tem sido reiteradamente repudiada pelo Judicirio em virtude do princpio da separao de Poderes, consignado no art. 2 da Lei Maior. Conclui o eminente administrativista que tal no ocorre porque a sobredita liberdade liberdade dentro da lei, vale dizer, segundo as possibilidades nela comportadas, aditando que uma providncia desarrazoada, consoante dito, no pode ser havida como comportada pela lei. Logo, ilegal; desbordante dos limites nela admitidos. Assim, na esteira da doutrina mais autorizada e rechaando algumas interpretaes evidentemente radicais, exacerbadas e dissonantes do sistema
constitucional vigente, preciso lembrar que, quando se pretender imputar conduta administrativa a condio de ofensiva ao princpio da razoabilidade, ter que estar presente a idia de que a ao efetiva e indiscutivelmente ilegal. Inexiste, por conseguinte, conduta legal vulneradora do citado princpio: ou a ao vulnera o princpio e ilegal, ou, se no o ofende, h que ser qualificada como legal e inserida dentro das funes normais cometidas ao administrador pblico.
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6.2. Princpio da proporcionalidade
A necessidade de compatibilizao da liberdade com o poder rendeu ensejo, na sociedade poltica decorrente do processo de modernizao, formulao no s do princpio da proporcionalidade, mas tambm de outros instrumentos de limitao e controle do agir estatal. Ao tratarmos dos fundamentos jurdicos-polticos da limitao estatal que procedida pelo princpio da proporcionalidade, cuidamos de definio de um conjunto de limites, materiais e formais, antepostos ao agir do Poder Pblico. Todos so conducentes concluso de que a liberdade pode somente ser limitada por meio de uma opo devidamente legitimada pela Constituio, como ocorre nos pases que adotam, em vrios graus, o princpio da legalidade. A idia de proporcionalidade inerente a qualquer conceito jurdico possvel de poder em um Estado Democrtico de Direito. No se concebe que o poder, ali, seja exercitado sem limites. O princpio da proporcionalidade ou tambm chamado de teoria do balanceamento ou preponderncia dos interesses em conflito, um instrumento especfico, identificado e desenvolvido em uma dada experincia jurdico-constitucional, que permite a limitao do poder estatal. Visa, especialmente o caso dos sistemas que consagram a inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente, a permitir uma escolha por parte do magistrado entre os valores em conflito. Trata-se de um instrumento segundo o qual a medida a ser tomada pelo Estado h de ser adequada e necessria a finalidade apontada pelo agente, bem como deve ser garantida uma relao de proporcionalidade entre o bem protegido pela atividade estatal e aquele que, por ela, atingido e sacrificado. O princpio da proporcionalidade faz essa mediao entre diferentes grandezas, combinando, proporcionalmente importncia para o caso concreto, diferentes valores contidos no sistema. As normas em coliso sero 84
comparadas e testadas de forma a se chegar a uma concluso consagradora de uma das duas ou que compatibilize as duas. Ordena o princpio da proporcionalidade a ponderao e a harmonizao de interesses reconhecidos na Constituio, com o fito de encontrar uma justa deciso em situaes de tenso entre direitos. O princpio da proporcionalidade pode assim ser definido:
O princpio constitucionalmente consagrado, conformador dos actos do poder pblico e, em certa medida, de entidades privadas, de acordo com o qual a limitao instrumental de bens, interesses ou valores subjetivamente radicveis se deve revelar idnea e necessria para atingir os fins legtimos concretos que cada um daqueles actos visam, bem como axiologicamente tolervel quando confrontada com esses fins.
Luiz Francisco Torquato Avlio54 apresenta a primeira deciso da Corte Constitucional alem, proferida em 16.03.1971:
O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigvel, para que seja atingido o fim almejado. O meio adequado, quando o seu auxlio se pode promover o resultado desejado; ele exigvel, quando o legislador no poderia ter escolhido outro igualmente eficaz, mas que seria um meio no prejudicial ou portador de uma limitao menos perceptvel a direito fundamental.
Mas, o princpio da proporcionalidade formado por certos elementos ou tambm chamados de subprincpios. Estes foram forjados no intuito de clarificao do contedo do princpio da proporcionalidade. Os subprincpios so os seguintes: o princpio da adequao, da necessidade e o da proporcionalidade em sentido estrito. O princpio da adequao indaga tal subprincpio se a medida adotada pelo Estado adequada obteno do fim que o legislador pretende atingir. Estamos aqui a tratar, portanto, da utilidade da medida adotada. Se no h entre o meio e o fim uma relao de causa e efeito, demonstrada estar a adequao do agir estatal. Um meio adequado quando com sua ajuda pode ser alcanado o resultado perseguido.
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Ob.cit.
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O princpio da necessidade tambm conhecido com princpio da interveno mnima, da exigibilidade ou da indispensabilidade. Em razo desse princpio, o legislador no pode tomar uma medida restritiva de direito fundamental se existem outras medidas menos gravosas, que podem ser adotadas, ou seja, havendo meio igualmente eficaz, porm menos gravoso, no se justifica a adoo da medida restritiva. A medida adotada pelo Poder Pblico tem que ser, portanto, indispensvel. O princpio da proporcionalidade em sentido estrito cuida da ponderao entre direitos, bens e interesses. Via de regra, uma medida legislativa visa proteger determinados direitos, bens e interesses. Ao ser editada a medida, a sua incidncia na realidade acaba por atingir outros direitos, bens ou interesses constitucionalmente protegidos, limitando-os, restringindo-os. Ocorre, nesse caso, uma coliso de direitos, que se resolve pela ponderao de valores. Caso seja constatada a precedncia, no caso concreto, dos direitos a serem limitados, no deve prevalecer a medida, por desproporcional, devendo ser declarada a sua inconstitucionalidade. Este subprincpio permite realizar a proporcional distribuio do nus da vida em sociedade, medida que probe ao Estado sacrificar direitos fundamentais, sob a justificativa de proteger direitos e interesses que, na prtica, apresentam menor relevncia. Assim, tendo em vista consideraes fticas do caso, os direitos ou interesses em tenso passaro por uma operao de sopesamento. Calcado no inciso LIII, art. 5 da Constituio da Repblica, o comando em tela determina que o cidado tem o direito fundamental de ser acusado por um rgo constitucionalmente estabelecido, com garantias previamente fixadas e delineadas, trazendo sociedade toda a transparncia indispensvel espcie. No ponto, o plenrio da Suprema Corte brasileira j assentou que no pode o dirigente do Ministrio Pblico designar aleatoriamente promotor de Justia para atuar em situao concreta, j que, a, ter-se-ia a famigerada figura do promotor por exceo. Desta feita, com fulcro nos postulados constitucionais em vigor, cabe ao promotor regularmente e previamente investido no cargo atuar nos casos determinados 86
(nesse sentido: STF, Pleno, HC 69.599, rel. Min. Seplveda Pertence, DJU, 27 ago, 1997, p. 17020). De outro lado, h que se considerar a hiptese de, no caso concreto, no haver cargo criado, razo pela qual, por bvio, poder o Procurador Geral de Justia designar promotor de justia do quadro para atuar naquele feito.
REFERNCIAS
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2.8 Princpio do sigilo de correspondncia e de comunicao (art. 5, XII)

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Leciona Ingo Wolfgang Sarlet, a propsito do tema:

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