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O CONSTITUCIONALISMO DE HANS KELSEN CONTRAPOSTO AO DE CARL SCHMITT Mrcio Arajo de Mesquita Abner Vellasco RESUMO O presente artigo possui por finalidade comparar o conceito de constitucionalismo presente entre Carl Schmitt e Hans Kelsen, na medida que os dois respeitadssimos autores encontraram caminhos epistemolgicos distintos para resolver essa situao. Para isso, mister analisar as noes gerais do pensamento de Kelsen, presente na Teoria Pura do Direito at alcanar a idia de constituio, e as influncias sofridas por Schmitt e o seu pensamento, que visa alcanar a realidade concreta que por muitas vezes a norma no consegue alcanar. Palavras-chave: Constitucionalismo. Deciso. Estado de exceo. Teoria Pura. Norma Jurdica.

1 INTRODUO

Quando se trata do estudo da Constituio por mais que no concorde com os ideais
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pregados pelos autores essencial conhecer o pensamento de Carl Schmitt bem como o pensamento de Hans Kelsen, autor este que influenciou incrivelmente o pensamento jurdico mantendo sempre o ideal formalista na incansvel busca da segurana jurdica e previsibilidade, oferecendo um verdadeiro carter cientfico ao direito, enquanto aquele, apesar de ser um dos autores malditos devido ao envolvimento com o nazismo, estruturou um pensamento formidvel acerca do pensamento poltico do Estado e do direito partindo dos fatos.

Graduando em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-Rio). Graduado em Tcnico de Administrao de Empresas pela FAETEC. Pesquisador do Programa de Educao Tutorial de Direito (PET-Jur) em Direito Constitucional da PUC-Rio. Graduando em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-Rio). Estagirio em escritrio de advocacia no RJ.

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Mas em que consiste a real importncia e a diferena no pensamento desses dois autores? Inicialmente, Carl Schmitt defende que a teoria material constitucionalista deveria partir da realidade e no da norma. Como instrumento, o autor destaca o poder de deciso da comunidade poltica existente e a legitimidade da Constituio decorreria exatamente desta manifestao de vontade. A unidade do ordenamento partiria desse elemento poltico. Kelsen, por sua vez, defende que apenas a norma poderia trazer unidade para o ordenamento jurdico, e a norma que traria esta unidade seria a norma fundamental da qual todas as demais normas extrairiam o seu elemento de validade. O Estado que para Schmitt seria uma ordem poltica, para Kelsen nada mais do que uma ordem jurdica e nesse sentido dever ser destituda de qualquer contedo moral, e principalmente poltico. A constituio como norma deveria legitimar o ordenamento, onde as demais normas extrairiam o seu fundamento de validade. No entanto, para compreender todo este conceito constitucional deve-se ao menos ter uma mnima noo do pensamento proposta pelos autores de uma forma global, para depois deste panorama geral esmiuar de forma mais completa a importncia da Constituio como documento poltico/jurdico de vital importncia para o Estado e para o ordenamento jurdico como um todo. Neste sentido, para evitar confuses far-se- uma anlise em separado de Kelsen e Schmitt, pois permite analisar os autores de forma individualizada.

2 O CONTITUCIONALISMO DE HANS KELSEN Desde o comeo foi meu intento elevar a Jurisprudncia, que aberta ou veladamente se esgotava quase por completo em raciocnios de poltica jurdica, altura de uma genuna cincia, de uma cincia do esprito. Importava explicar no suas tendncias endereadas a formao do Direito, mas as suas tendncias exclusivamente dirigidas ao conhecimento do direito, e aproximar tanto quanto possvel os seus resultados do ideal de toda cincia: objetividade e exatido. (Hans Kelsen)
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Hans Kelsen (1881-1973) foi um jurista austro-hngaro que exerceu grande influncia no pensamento jurdico, principalmente por ser um dos principais defensores do

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positivismo jurdico. Formou-se na Universidade de direito de Viena, foi professor universitrio em Viena, Colnia e Genebra. Por causa de sua crena, (Kelsen era judeu) foi perseguido pelo regime nazista sendo obrigado a emigrar para os Estados Unidos em 1940, onde teve oportunidade de lecionar nas universidades de Harvard e de Berkeley. Como prova de sua genialidade, escreveu cerca de 400 obras entre livros e artigos, onde se destaca a Teoria Pura do Direito (Reine Rechtslehre), livro onde Kelsen expe mais claramente seu pensamento, sendo inclusive este livro muito debatido pelos intelectuais e juristas do seu tempo at os dias de hoje. Faleceu em solo americano no ano de 1973. Antes de expor a noo de constitucionalismo no pensamento Kelseniano, mister que fique clara a concepo de direito para o referido autor. 2.1 Teoria do direito puro

Na busca de dar ao direito uma roupagem de cientificidade (objetividade e exatido), Kelsen busca delimitar o objeto de anlise de direito usando para isso a norma que regula a conduta humana, dando-lhe uma significao jurdica e afastando desta anlise qualquer contedo valorativo como moral, justia, psicologia, tica, sociologia, teoria poltica, e tudo aquilo que estranho cincia jurdica. Kelsen reconhece que essas cincias possuem uma relao com o direito, mas, no entanto, no podem se misturar a ponto de se confundir os seus objetos (KELSEN, 1998, p. 2). Essa posio visa claramente combater o jusnaturalismo, pois em nome da justia os homens viviam em conflitos terrveis, pois cada um tornava-se juiz em causa prpria o que extremamente prejudicial, pois em situaes parecidas poderiam ter decises completamente divergentes. Pautar as aes em valores absolutos no traz a segurana jurdica e gera uma grande contingncia, o que facilitou teorias positivistas que se baseiam na previsibilidade que apenas, segundo eles, a norma criada pelo poder competente pode gerar.
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2.2 Direito e Moral

Kelsen no demonstrou expressamente ao longo de sua teria o desejo de legitimar regimes totalitrios (que disseminavam o mau pelo mau). O autor visava apenas afastar do mbito do direito todo jogo de interesses polticos dos detentores do poder. O direito deveria manter sua unidade, dentro do seu prprio sistema normativo, sem atentar necessariamente para a moral que possui sistemas de normas distintas do direito. Para isso, elabora um

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raciocnio que visa justificar a clssica separao entre Direito e Moral e num segundo ponto Direito e Justia. Do ponto de vista cientfico, o autor afirma que no passvel de aceitao um sistema normativo estar baseado em normas morais absolutas (KELSEN, 1998, p. 72), pois em ltima anlise, este sistema s possvel caso se admita uma crena em alguma autoridade divina absoluta, devido prpria concepo humana do que bom ou mau que varia ao longo do tempo (KELSEN, 1998, p. 73). Devido essa dificuldade de classificar o que moral, tudo aquilo que foi prescrito pela ordem coercitiva em certa razo bom e justo e tudo que ela probe estabelecendo sanes so, por conseguinte, imorais e injustos. Como a moral possua em seu corpo um conjunto de normas que estabelecem como Deve-Ser a conduta humana, a forma pelo qual isso se realiza exatamente igual ao direito, ou seja, o direito um conjunto de normas dotadas de coero (KELSEN, 1998, p. 71) que indicam como Deve-Ser a conduta humana, nesse sentido para Kelsen, Todo o Direito tem carter moral, todo o Direito constitui um valor moral (relativo) (KELSEN, 1998, p. 74). O direito e a moral possuem relaes no quanto ao contedo e sim quanto forma. A verdadeira razo para separao entre Direito e Moral e Direito e Justia, segundo Kelsen, que os juristas trazem consigo a concepo que existe apenas uma nica Moral, e um nico ideal de Justia que nesse sentido absoluta, pois se acatarmos tal critrio seria necessria aceitao que o direito seria vlida apenas caso estivesse de acordo com aquele nico ideal de moral (absoluto) (KELSEN, 1998, p. 75). Nesse caso, mantendo o raciocnio elaborado pelo autor, pode-se concluir que a norma extrairia em ltima hiptese seu instrumento de validade no da norma imediatamente superior ou em ltimo caso da norma fundamental, mas sim da Moral universal vlida, o que romperia com o pressuposto bsico da teoria, ou seja, da norma fundamental que seria o pice numa estrutura escalonada.
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2.3 Consideraes acerca da norma jurdica e proposio jurdica

Outro ponto a ser tratado para melhor elucidao de toda teoria montada por Kelsen a distino entre norma e proposio jurdica. As normas jurdicas so produzidas pelos rgos que possuem competncia (produzidas pelos rgos jurdicos a fim de serem observadas pelos destinatrios do direito) e que devero ser aplicadas e observadas por atos de conduta. As normas no so juzos, ou seja, enunciados sobre um objeto dado ao conhecimento daquele que interpreta o direito, so

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antes comandos (imperativos) que contm atribuies de poder ou competncia e permisses. No entanto, essas normas no possuem como funo ensinar. As preposies jurdicas so juzos hipotticos que enunciam ou traduzem que, de conformidade com o sentido de uma ordem jurdica dada ao conhecimento jurdico, sob condies previamente fixadas pelo ordenamento, dever necessariamente intervir certas conseqncias pelo mesmo ordenamento determinadas. Para Kelsen, a cincia jurdica representa uma interpretao normativa dos fatos de conduta (conduta humana determinada pelas normas jurdicas). Deve ser diferenciada dos rgos jurdicos, pois este tem por finalidade produzir o direito (sem ensinar) para que possa ser conhecido por aquele que dever descrever o direito, mas sem, contudo, inovar, sem gerar o direito, se limitar a conhecer o direito, possuir funo descritiva.1 Apenas atravs do conhecimento da cincia jurdica se transforma num sistema isento de contradies, devido ao fato de haver uma pluralidade de norma jurdica posta pelo rgo jurdico. No entanto, a produo da cincia jurdica, visando harmonizar esse conjunto de normas, no se confunde com a produo de direito pela autoridade competente, pois caso se admita o contrrio, a cincia jurdica estaria criando o direito, e ela nunca poder prescrever e sim apenas descrever o direito. No entanto, mister destacar que as proposies jurdicas no so meras repetidoras das normas jurdicas. A funo delas abarca a necessidade de aplicar os princpios lgicos (ex. princpio da no-contradio e regras concludentes de raciocnio) e a relao existente entre as normas. Insta destacar que, para Kelsen, outra fundamental distino que as normas jurdicas podem ser apenas vlidas ou invlidas, enquanto as preposies jurdicas podem ser verdadeiras ou falsas (verdicas ou inverdicas) (KELSEN, 1998, p. 82). Ainda acerca deste tema o professor Tercio Sampaio Ferraz Jnior (2008, p. 228) aduz com o brilhantismo que lhe peculiar:
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Para Kelsen, quando um rgo se pronuncia sobre o contedo de uma norma, por exemplo, o juiz quando determina o sentido de uma lei no processo de aplicao, produz um enunciado normativo. Como qualquer norma, esse enunciado vinculante. Isso est na base de sua discusso da hermenutica. Assim, a contrario sensu, todo ente que no rgo, ao interpretar, ainda que diga qual deva ser o sentido de uma norma, no produz um enunciado vinculante. Aquele deve-ser no
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Para uma extenso acerca deste tema sugere-se a leitura de visita a Kelsen de H.L.A. Hart publicado originalmente na UCLA Law Review, vol.10, p . 709-728, 1963 e republicado em H.L. A. Hart , Essays on Jurisprudence and Philosophy (Oxford : Oxford University Press, 1983). Agradecemos a traduo de Leonel Cesarino Pesso, generosamente cedida a Lua Nova. O tradutor doutor em direito pela USP.

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tem, pois, carter de norma. o caso, por exemplo, de um parecer jurdico ou de uma opinio exarada num livro.

2.4 O Estado como uma ordem jurdica

Uma distino clssica entre Schmitt e Kelsen a noo de Estado. Neste momento limitarei-me a tratar deste tema na concepo de Kelsen. Para Kelsen, no haveria razo para caracterizar como uma entidade poltica pois, segundo ele, se a anlise for completamente destituda de elementos ideolgicos, a nica concluso alcanada seria a que o Estado uma ordem de coao, ou seja, o elemento poltico que qualificaria o estado como ente poltico, que seria a possibilidade do uso da fora. Na verdade nada mais do que atos de coao que a ordem jurdica prev no caso de descumprimento da norma (KELSEN, 1998, p. 316). Kelsen para sustentar sua tese destaca que os elementos constitutivos do Estados mais aceites na poca, que seriam povo, territrio e poder, s poderiam ser compreendidos por sua definio jurdica, ou seja, esses elementos nada mais so do que elementos jurdicos na medida em que o povo um conjunto de indivduos conjuntamente com outros indivduos submetidos a uma determinada ordem coercitiva de um Estado (KELSEN, 1998, p. 318). Nessa mesma linha de raciocnio, territrio aquilo que est subordinado ao domnio espacial de vigncia de uma ordem jurdica estadual. Ressalta ainda que nenhum conhecimento da natureza permitir conhecer a extenso de um territrio e seus limites, mas a busca da resposta para essa questo necessariamente ter que perpassar pelo mbito jurdico (KELSEN, 1998, p. 319). At mesmo na questo do poder do Estado, que dada a sua peculiaridade mais facilmente atribuda a um carter jurdico, Kelsen prefere na sua anlise manter toda sua lgica-normativa e qualificar como eficcia da ordem jurdica (KELSEN, 1998, p. 321). Pois o Estado para manifestar e exercer o seu poder nada mais faz do que utilizar o aparato jurdico que o possibilita a legitimar o uso das armas, a possibilidade de prender os indivduos, ou seja, todos instrumentos jurdicos que podero ser utilizados para o efetivo exerccio do poder do Estado. Atente-se que com esta concepo o indivduo torna-se completamente submisso ao Estado, se nos lcito afirmar, mas o indivduo neste contexto deveria muito mais servir o Estado do que o contrrio. Portanto, pode-se concluir que para Kelsen no h justificativa plausvel para a distino entre Estado e Direito na medida que os dois nada mais so do que uma ordem
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coercitiva da conduta humana. Por conseguinte, o Estado no poderia ser qualificado como Estado de direito na medida em que todo Estado deve ser uma ordem jurdica, sem que para isso seja necessria qualquer tipo de valorao poltica (KELSEN, 1998, p. 353). essencial lembrar que atualmente a doutrina assente no sentido que no estamos sob a vigncia de um Estado de Direito, mas principalmente, com a incorporao dos direitos sociais no seio das Constituies, estaramos sob a vigncia de um Estado democrtico de Direito.

2.5 Norma Fundamental (aspectos gerais)

Depois de analisar alguns conceitos basilares no pensamento Kelseniano pode-se finalmente comear a tratar da constitucionalidade presente na Teoria Pura do Direito e o papel da Constituio como a ltima norma que, na estrutura escalonada, todas as demais normas extraem o fundamento de validade. Antes de adentrar no tema de forma mais profunda, cabe ressaltar que Kelsen em nenhum momento usou na Teoria Pura do Direito a palavra pirmide. Tal palavra parece ter surgido quase como mgica, sendo usada de forma corrente nos principais debates, artigos acadmicos. Embora a obra no afirme claramente este vocbulo, perceptvel a finalidade prtica desta expresso, pois nos permite compreender com maior exatido o estudo do direito constitucional, bem como facilita a compreenso do ordenamento jurdico como um todo. Toda norma acaba por extrair o seu fundamento de validade de uma norma imediatamente superior. No entanto, se essa lgica for levada ad eternum, chegar o momento que ser necessrio remeter a Deus, ao Universo Supremo ou ento ao primeiro constituinte originrio. Para evitar esse tipo de problema e para manter a unidade do ordenamento jurdico, Kelsen usa o artifcio da norma pressuposta, ou seja, aquela que no foi posta por nenhuma autoridade competente ou rgo jurdico e que oferece o fundamento o fundamento de validade da Constituio. A norma hipottica fundamental esta norma que pode mais do que a Constituio. Pois se toda norma inferior deve subordinao uma norma imediatamente superior, a Constituio deveria ser menos do que outra norma e assim sucessivamente, at o infinito. A norma hipottica fundamental uma fico que legitima todo o ordenamento jurdico da qual as normas podero extrair sua validade mas no o contedo das normas jurdicas concretas (KELSEN, 1998, p. 418).
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2.5.1 Constituio em sentido material x formal A constituio em sentido formal um documento designado como Constituio que como constituio escrita no s contm normas que regulem a legislao (normas gerais), mas tambm que trata de outros assuntos politicamente importantes e preceitos que afirmem que as normas contidas neste documento no podem ser revogadas por leis simples (com quorum menor), mas somente por forma especial seguindo requisitos mais severos (quorum maior). Servem para estabilizar os fundamentos da ordem jurdica, j que possui a possibilidade de assumir qualquer contedo (KELSEN, 1998, p. 247-248). Ocorrer quando a Constituio tratar de assuntos que no so a priori constitucionais, mas pela forma que foi elaborada e pela deciso do rgo legislativo tornou-se matria constitucional. A constituio em sentido material pode ser entendida como as normas positivas ou norma positiva atravs das quais regulada a produo das normas jurdicas. Essa constituio pode ser escrita ou no-escrita (consuetudinria), pode inclusive englobar uma parte escrita e uma no-escrita. As normas no escritas, criadas consuetudinariamente, podem ser codificadas, e for realizada por um rgo do legislativo, ter carter vinculante, tornando-se constituio escrita (KELSEN, 1998, p. 247). Ainda acerca desta distino, vlida a explicao de Tercio Sampaio Ferraz Jnior(2008, p. 196):

A Constituio no sentido material aquele conjunto de normas que so constitucionais por sua matria, por sua matria especfica. E qual a matria especfica da Constituio? A matria especfica de uma Constituio dizer como devem ser feitas todas as leis (as normas gerais). Isto , Constituio no sentido material um conjunto de normas que so constitucionais por sua natureza: normas bsicas para elaborao de outras normas gerais. No entanto, h Constituio no sentido formal, pois existem normas que j disciplinam certos comportamentos imediatamente. Para essas normas, devemos ento dizer que elas so constitucionais, no por sua matria, mas por sua forma. Isto , elas so constitucionais no porque sua matria seja estritamente constitucional, mas porque elas esto submetidas a certas formalidades de alterao e de alterao. FIDES, Natal, v. 1, n. 1, fev./jul. 2010.. ISSN 2177-1383.

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3 O CONTITUCIONALISMO DE CARL SCHMITT

Para falar do constitucionalismo de Carl Schmitt, necessrio voltar-se para a histria que demonstra que a origem do Estado se funda na necessidade de criar uma estrutura poltica, administrativa e burocrtica com fim de estabelecer normas de governo que representem um eixo de equilbrio entre os interesses do Estado e o fortalecimento do corpo da nao de uma forma geral. Sua noo de histria no iluminista, j que com o

desenvolvimento da modernidade acompanha-se progressivamente uma reduo da compreenso da realidade. Nota-se que ele um autor decadentista, em que o progresso tcnico da humanidade no fornece meios de libertao do mundo, mas meios, do qual o homem perde o controle da condio de sua prpria vida2. Temos a uma espcie de homem perdido. Nesse vis historiogrfico faz-se mister a grande carta da Constituio alem de 1919, a Constituio de Weimar, que iniciou o ciclo do constitucionalismo moderno, destacando-se meritosamente pela incorporao dos direitos sociais ao corpo constitucional, influenciando as prximas geraes de constituies. Como destacado acima, no tem como falar de constitucionalismo sem se falar da Alemanha e seu contexto histrico que a fundamentao da teoria material da Constituio.3 Infere-se dessa materialidade o conjunto de foras polticas, econmicas, ideolgicas, entre outras, que configuram a maneira de ser de um Estado (BASTOS, 1995, p. 40). Entretanto, a forma de governo necessita de um mnimo de ordenao legitimada pelo seu povo, do seu reconhecimento; caso contrrio, estar-se-ia instaurado o Estado de natureza hobbesiano (HOBBES, 1979). Ora, a Constituio expressa uma unidade de ordenamento, tendo como base os valores da sociedade e no apenas regras formais produzidas por normas abstratas. A Constituio instrumento legitimador do poder e tambm de limitao deste. A Carta Magma deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que contm normas referentes estruturao do Estado, formao dos poderes pblicos, forma de governo e aquisio do poder de governar, distribuio de competncias, direitos, garantias e deveres dos cidados (MORAES, 1999, p. 34).
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O processo de falta de autonomia referido o do formalismo positivista, na crena da neutralidade tcnica que pretende tirar essa liberdade de ao social. 3 A Constituio escrita reflete a ideologia liberal de legalidade. No entanto, no se pode admitir a inexistncia do Direito Constitucional, nem muito menos da prpria Constituio, pelo fato de no haver norma de carter constitucional positivada, isto , com carter previsvel escrito. A Constituio codificada nada mais do que a materialidade das normas constitucionais, reduzidas a materialidade do papel. A lgica de organizao do Estado e seus principais postulados j existem antes mesmo de serem positivados pela escrita.

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Com o fim da 1 guerra mundial, a Alemanha sai derrotada e nesse contexto histrico de profundas transformaes scio-econmicas que se instaurou a Repblica de Weimar, com um sistema parlamentarista democrtico de governo, teve durao de 1918 a 1933, quando Hitler foi nomeado chanceler, embasado pelo art. 48 da Constituio de Weimar, e abriu precedentes para o desenvolvimento do estado de exceo e instaurao do seu regime totalitrio, baseado no mal pelo mal, o nazismo. O totalitarismo que da lanado assemelha-se a um estado de exceo que se confunde muito com um estado de guerra civil legal. Sob a presso do paradigma do estado de exceo 4, toda a vida poltica constitucional das sociedades ocidentais que, progressivamente, comea a assumir a partir desse regime uma nova forma. Com isso, tivemos o advento do Estado Democrtico de Direito hodierno, onde a idia do positivismo formalista no supria mais as promessas do Estado social com a participao popular no processo de deciso poltica, abandonando as noes de legalidade e de uma justia formal, para criar a idia de um Estado submetido ao direito, nascendo assim a concepo do Estado de direito, no qual acarretou mudana no paradigma de Estado e os princpios que tangem a legitimidade e a legalidade. Carl Schmitt faz parte da 1 gerao da teoria material constitucionalista que parte da realidade e no da norma; considera ser diferente do dever ser. Essa epistemologia faz com que tenhamos uma teoria da constituio separada da Teoria do Estado.

3.1 O Poder de deciso

Schmitt expe ento uma posio decisionista, segundo a qual o direito, enquanto ordem jurdica, no poderia surgir como uma totalidade fechada de per si. Para o decisionismo, o direito aponta sempre, como condio de possibilidade da sua efetivao como direito, para o mbito no normativo, para o mbito ftico de uma deciso que, no lhe estando vinculada, pode estabelecer a ordem ou a situao normal em que este mesmo direito poder vigorar. Em suma, o direito serve enquanto o fato for compatvel com a norma, isto , para o caso tpico onde ela seja empregada. J no caso atpico, numa situao excepcional e urgente, a ordem e a condio da ordem (o Estado) tem uma prioridade sobre a ordem jurdica, e a deciso manifesta, dentro do mbito jurdico, a sua irredutibilidade norma. a concretizao do que foi exposto anteriormente que Schmitt separa a norma jurdica do caso urgente a ser aplicado, pois, na urgncia, o decisionismo poltico prevalece.
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Idia exposta por Giorgio Agamben em seus estudos. O Nazismo do III Reich Alemo, em particular, foi interpretado por Agamben como o modelo mais fiel ao paradigma do estado de exceo como regra.

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O Estado surge ento como algo poltico, o poltico, porm, como algo estatal; evidentemente um crculo que no satisfaz (SCHMITT, 1992, p. 44). No seu clssico ensaio O Conceito do Poltico, Schmitt deixa claro que as solues para os casos de tenso surgem depois do fato ocorrido. Sendo assim, no d para prever antecipadamente a soluo: de modo que, no caso extremo, h possibilidade de conflitos com ele, os quais no podem ser decididos mediante uma normatizao geral previamente estipulada (SCHMITT, 1992, p. 52). Schmitt explicita que a essncia da Constituio no est contida em uma lei ou em uma norma e sim que toda norma reside na deciso poltica do titular do poder constituinte5, isto , do Povo na Democracia e do Monarca na monarquia autntica. A Constituio tem seu fundamento de validade porque deriva de uma vontade existente, uma vontade poltica, porque antes dela j existia uma comunidade poltica, uma Nao, ou seja, um povo unido por laos culturais conscientes da sua unidade poltica. Essa unidade poltica dotada de uma vontade de existir, e de existir de acordo com determinada forma, para determinados fins, e a Constituio vale porque foi ordenada positivamente por essa vontade poltica preexistente, da unidade poltica que a Nao. Com isso, Schmitt analisa de modo lgico a formao da Constituio, cujo pressuposto a unidade poltica que expressa sua vontade de existir por intermdio da deciso (SCHMITT, 1992, p. 43-50). A substncia desse documento ser justamente a forma e os fins que norteiam a vontade da unidade poltica. No presente artigo, no minha inteno esgotar o assunto do decisionismo schmittiano, at porque sua idia no pragmtica, mas de demasiada complexitude. Minha inteno deixar claro que o agrupamento humano, isto , o poltico, o que determina a unidade normativa atravs do seu poder de deciso onde se concentra toda a fenomenologia do direito para Schmitt.
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3.1.1 A legitimidade da deciso

Se no Reich alemo houver alterao ou perigo grave da segurana e ordem pblica, o presidente do Reich pode adotar as medidas necessrias para o restabelecimento da segurana e ordem pblicas, intervindo, em caso de necessidade, com o auxlio das foras armadas. Para este propsito, pode suspender temporariamente, total ou parcialmente, os direitos fundamentais estabelecidos nos arts. 114, 115, 117, 118, 123, 124 e 153 (Artigo 48 da Constituio de Weimar).

O poder se estrutura nos corpos e instituies de modo a ampliar seu alcance de acordo com o mximo proveito de sua potncia em situaes estratgicas determinadas e devidamente institucionalizadas.

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O enunciado do art. 48 confere ao presidente do Reich legitimidade para, em caso de exceo, adotar medidas para garantia da existncia do prprio Estado. A redao do referido artigo, como de todo texto legal, deve ser feita de acordo com seu tempo, seu contexto social. Aviltante era o temor que o legislador tinha da pulverizao do Estado alemo, visto que, ao perder a guerra, a Alemanha teve de aceitar uma srie de limitaes, entre elas a de ordem territorial e de defesa, perdendo muitas terras e no podendo constituir um exercito de defesa6. Exprimindo sobre a ptica normativa, constatadas as hipteses do enunciado, nada impedia ou vedava que o presidente do Reich fizesse valer tal preceito da norma jurdica. Evidentemente, no nos termos apossados por Hitler, como corrobora Schmitt. O problema aqui no est no preceito normativo, est em extrair significao do que seja alterao ou perigo grave da segurana e ordem pblica e, se ainda no bastasse, perceber quais so as medidas necessrias para o restabelecimento da segurana e ordem pblica. Este um problema corriqueiro entre os intrpretes do Direito, que se emprega na hermenutica do direito. Sobre os mtodos de interpretao constitucional, temos de convir que a interpretao dada ao referido artigo devido a sua abrangncia permitiu uma franja marginal extensiva da norma. O estado de exceo apresenta-se, nessa perspectiva, como um patamar de indeterminao entre democracia e absolutismo (AGAMBEN, 2004, p. 16). O estado de exceo no um direito especial, como por exemplo, o direito de guerra, mas sim um conceito limite, por suspender a prpria ordem jurdica. Em todo caso importante frisar que o estado de exceo uma construo da tradio democrtico-revolucionria e no do absolutismo (AGAMBEN, 2004, p. 16). O estado de exceo pode gerar uma ditadura constitucional, pois uma caracterstica fundamental a abolio provisria da separao entre o poder legislativo, executivo e judicirio. Seu exerccio sistemtico e regular leva indubitavelmente liquidao da democracia (AGAMBEN, 2004, p. 16). O prprio Schmitt afirmou que nenhuma constituio do mundo havia, como a de Weimar, legalizado to facilmente um golpe de Estado (AGAMBEN, 2004, p. 16). A forma poltica do liberalismo se apia na tcnica jurdica e pretende afastar a soberania como deciso. Entretanto, se a tcnica no institui um consenso de valor, nem de sua neutralidade e o moderno assentado em um desmantelamento paradigmtico, a soberania baseado no decisionismo, no em uma mediao, onde a deciso das partes e a
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Brecha social que fragilizou a sociedade alem, deixando o espao livre para ideologias como as propugnadas pelo regime totalitrio. Imagine uma situao de total falta de regras, contra idias de uniformismo e superioridade. Assim deu-se o apogeu do nazismo.

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autoridade (constituio) no atua, s orienta, o modo politicamente cabvel de arbitrar as situaes de exceo.

4 CONCLUSO: O CONSTITUCIONALISMO DE HANS KELSEN CONTRAPOSTO AO CONSTITUCIONALISMO DE CARL SCHMITT

A partir do panorama tratado ao longo da exposio do referido artigo, vimos que o processo de secularizao um ponto sensvel para Schmitt, pois o sculo XX o auge da tcnica, e diante da sua aviltante pretenso de neutralidade, esse territrio frtil para a implicao do decisionismo e da definio dos papis diante das situaes extremas. Schmitt e Kelsen tm em comum a inspirao no socilogo Max Weber (1864-1920) e at compartilhem da idia de que a cincia e a tcnica no so capacitadas para definirem valores quando se trata da deciso, ou seja, os valores que guiam as aes humanas. Apesar desse ponto cruzado, ambos os autores divergem sobre vrios aspectos. Segundo Kelsen, o ordenamento jurdico uma pirmide, em que o fundamento de validade de determinada norma jurdica se encontra em outra norma jurdica superior a ela, seguindo uma ordem escalonada at chegar norma hipottica fundamental. De certa forma, as explicaes de Kelsen so um tanto quanto obscuras, mas era mesmo necessrio fechar o ordenamento, para tal, a fico criada se prope a esse fim. Constata-se assim que o caminho positivista nos leva a um momento de irracionalidade, pois a imperatividade das normas repousa no num ato de conhecimento ou em um reconhecimento, mas to somente em um ato de crena absoluta na norma, dado que sua validade oriunda de uma autoridade competente e faz parte de um ordenamento completo. Com a Teoria Pura do Direito, Kelsen adota uma epistemologia restringida, atribuindo a Cincia do Direito norma jurdica. Kelsen, para manter sua fidedignidade ao seu posicionamento normativo puro, no pode admitir como fundamento da Constituio algo de real, isto , qualquer dado ou elemento do mundo fenomenolgico que envolva a sociologia, poltica ou filosofia, tais como: a vontade da participao popular ou mesmo sua dinmica, ou as influncias do Direito Natural etc. Por outro lado, o ponto de vista de Kelsen, que o Direito uma norma pura, dever ser puro, obriga a procurar um fundamento tambm normativo para a Constituio. Ao elaborar a teoria decisionista, Schmitt ope-se teoria kelseniana ao afirmar que a deciso que faz nascer o ordenamento jurdico. Schmitt afirma que somente a deciso
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que funda tanto norma quanto ordenamento. A deciso soberana o princpio absoluto. E o princpio, ethos da deciso soberana. A deciso nasce de um nada normativo e de uma desordem concreta, atribuda a petrificao do direito por acreditar que tudo abrangido pela norma. Como j reiterado, Kelsen formula a norma hipottica fundamental para embasar todo sistema normativo, ou seja, o fundamento ltimo das normas jurdicas seria outra norma; esta ltima de natureza metafsica, espiritual. A norma hipottica fundamental um pressuposto lgico de imposio das normas constitucionais. Era a tentativa de estabelecer uma Cincia do Direito livre da poltica e da moral, ao afirmar que a Cincia do Direito limitava-se ao estudo da norma. Kelsen, que formulou uma anlise sistemtica e piramidal das normas estruturadas sob a lgica dentica do dever-ser, dispara das normas ontolgicas do ser ou fenomenolgicas do atuar da sociedade. Sendo assim a norma fundamental, no tem para Kelsen carter tico-poltico, mas cognitivo, ela condio do conhecimento jurdico. A encontramos uma falha fortssima, pois uma proposio cognitiva pode formular conexes entre as normas do ordenamento, que podem ser obrigatrias ou apenas indicar as normas que so de fato a ser cumprida, mas no pode fundar a obrigatoriedade, pois se cognitiva resulta de um ato de conhecimento. Na teoria decisionista, Schmitt vai mais adiante, vai alm da normatividade do Direito. Ele tenta estabelecer uma lgica para a situao excepcional, caminho que o Direito na viso kelseniana no deveria fazer. Seria a anlise de um espao alm ou aqum do Direito, cuja lacuna seria preenchida pela poltica, inadmissvel para Kelsen, at porque para ele o direito completo no possui lacunas. Conclui-se, assim, pela impossibilidade de a norma jurdica ser um pressuposto absoluto, prevendo todas as possveis reaes frente a um evento, pois o evento futuro, imprevisvel. As crticas de Carl Schmitt so direcionadas formalizao metafsica/jurdica da norma hipottica fundamental da teoria kelseniana. Entretanto, a respeito da construo lgica escalonada das normas jurdicas, Schmitt se abstm a criticar. Crticas parte entre esse dilogo de grandes e clebres estrelas do direito, suas contribuies foram sem medida, pois na ponderao epistemolgica no podemos ser s norma, nem ser s o carter valorativo da deciso. Temos de buscar no direito e na sua essncia o caminho mais correto, sendo destarte ambos os autores nesse caminho a ser percorrido no s pelos operadores do direito, mas para a prpria teoria do direito, na busca por legalidade e justia.
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HANS KELSEN'S CONSTITUTIONALISM IN OPPOSITION TO CARL SCHMITTS

ABSTRACT The present article aims to compare the concept of constitutionalism brought by Carl Schmitt and Hans Kelsen, taking into consideration that both authors choose different epistemological toughts to bring up the concept. So, it is important to analyze the general notions brought up by Kelsens ideas, present in his book "Pure Theory of Law", even reaching the concept of "constitution", and influences suffered by Schmitt and his ideas, which seeks to reach the "concrete" reality, that the norm usually cant reach. Keywords: Constitutionalism. Decision. Exception state. Pure theory. Rule of law.
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