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ANTECEDENTES HISTRICOS Y LEGISLATIVOS DE LOS DELITOS DE ENCUBRIMIENTO Y RECEPTACIN

Carmen Ocaa Daz -Ropero Profesora Asociada Departamento de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la UCM

INTRODUCCIN Existen varias y muy buenas monografas sobre los delitos de los que me voy a ocupar, en todas ellas se aprecian contribuciones valiosas sobre los distintos tipos penales, pero tambin en la mayora se parte para su desarrollo de la asuncin de conceptos o premisas, en algunos casos indubitados, cuyo esclarecimiento me parece fundamental a la hora de abordar problemas prcticos importantes como, por ejemplo, la materia de concursos. El tema de la delimitacin de las conductas de receptacin, blanqueo y encubrimiento pasa por la determinacin de su naturaleza jurdica y estructura que condicionan, en mi opinin, el objeto jurdico y son precisamente algunos de los factores que contribuyen a la confusin y problemas de aplicacin de estos tipos. Par conocer las consecuencias prcticas actuales es menester partir del anlisis histrico dado que, tradicionalmente, el encubrimiento y la receptacin han sido regulados conjuntamente, como formas de participacin, lo que ha supeditado su tratamiento individualizado y los ha hecho tributarios de su consideracin como delitos que estn unidos al hecho anterior por una relacin semejante a la accesoriedad, olvidndose de que precisamente su calificacin como delitos independientes obstaculiza que se pueda seguir diciendo de ellos que son accesorios respecto del delito anterior, tomando este concepto en su sentido tcnico-jurdico, desarrollado en el mbito de la participacin.

2 1- REGULACIN ANTERIOR A LA CODIFICACIN. El tratamiento que la receptacin ha tenido en la legislacin espaola, ha sufrido una evolucin 1 desde su configuracin como una forma de participacin, modalidad del encubrimiento, hasta llegar a la Ley de 9 de Mayo de 1950 que la regula como delito independiente, dentro del Ttulo " De los delitos contra la propiedad". Los antecedentes histricos de la receptacin son pues, hasta 1950, los del encubrimiento, e incluso ambos conceptos, tienen un significado gramatical similar:"encubrimiento "es la accin y efecto de encubrir una cosa;"receptar" es ,segn el Diccionario de la Real Academia Espaola 2 "ocultar o encubrir delincuentes que son materia de delito",teniendo este concepto una acepcin ms amplia que comprende la anterior. As, parte de la doctrina 3 considera que el trmino encubrimiento abarca tanto las conductas de prestar ayuda para eludir los efectos del delito ( favorecimiento ),como el beneficiarse el encubridor por s mismo de los referidos efectos (receptacin). Tampoco puede olvidarse en un anlisis de los antecedentes legislativos, la influencia de las distintas concepciones y tratamientos de toda la materia relativa a la autora y participacin. Concebido el encubrimiento y, por consiguiente la receptacin, como modalidad participativa, su regulacin deba, necesariamente resultar influenciada por la de estas cuestiones. Conviene hacer, en primer lugar, un resumen de los antecedentes ms remotos del encubrimiento en nuestra legislacin. El Fuero Juzgo 4 , el Fuero Real, los Fueros Municipales y el Fuero de Castilla, no distinguen, entre encubrimiento, complicidad y participacin5 Las Partidas de Alfonso X el Sabio, influidas claramente por el Derecho Romano en el que era imposible una perfecta diferenciacin entre los distintos grados de codelincuencia, as como del carcter participador o autnomo del encubrimiento, 6 mantienen una postura semejante y confunden los conceptos de autora, complicidad y encubrimiento, asimilndose a efectos de pena la responsabilidad de los cmplices y encubridores, al no diferenciar entre los que intervienen en el delito, bien de manera directa o indirectamente en la ejecucin del mismo, o aquellos que lo hagan una vez ejecutado 7 . No se diferencia ni determina ningn grado en la

Para un estudio de su evolucin, vase: RODRIGUEZ DEVESA,J.M, bajo la voz" El encubrimiento",en Nueva Enciclopedia Jurdica, tomo VIII, Seix Editores ,Barcelona 1974. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C,"Encubrimiento y receptacin",Editorial Bosch, Barcelona 1955 GMEZ PAVN,P "El encubrimiento, Artculos 17 y 18 del Cdigo Penal", Editorial Trivium, Madrid 1988;MOSQUETE MARTN, D,"El delito de encubrimiento" Editorial. Bosch, Barcelona 1946;DEL ROSAL, J, "Reciente modificacin del encubrimiento en la legislacin Penal espaola",en Studi in memoria di Arturo Rocco, Volume I, Giuffr Editore ,Milano 1952. 2 Diccionario de la Real Academia Espaola, XXI edicin, Madrid 1994. 3 RODRIGUEZ DEVESA ,J.M, "El encubrimiento"..., ob. cit. 4 DEL ROSAL, J, ob.cit. pg. 227,donde se reproduce el texto del Fuero Juzgo, L.X, que describe el concepto de encubrimiento. 5 DEL ROSAL,J ob.cit.pg 278; MOSQUETE MARTN, ob.cit.pg 38 6 CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C "Encubrimiento y receptacin".Edit.Boch, Barcelona 1955.Pg.28. 7 MOSQUETE MARTN,D,ob.cit.pg 39

3 delincuencia, siendo todos igualmente responsables, independientemente de su grado de intervencin en el delito, regulndose el favorecimiento de manera pormenorizada 8 La Nueva y Novsima Recopilacin recogen el encubrimiento como en el Derecho Romano y en Las Partidas, pudiendo afirmarse como mantiene Del Rosal que en todos estos cuerpos legales histricos, tanto la dimensin personal como la real que luego darn nacimiento al favorecimiento personal y real estn descritos y previstos, si bien en la vetusta y confusa conceptuacin de partcipes en el delito principal. Asimismo mantiene este autor que vena a ser ,a semejanza de los criterios mantenidos por los antiguos criminalistas italianos, como una especie de ayuda prestada al delincuente, clasificndolo en la ltima de las tres categoras de auxilio: ante delictum, in delicto, post delictum. Groizard y Gmez de la Serna, al comentar la posterior regulacin de esta materia en la legislacin espaola,9 seala que para el derecho antiguo " el delito es un dao, un mal material, un perjuicio inferido una injuria recibida, que , ms bien que castigar en nombre de un principio general de justicia, es preciso reparar, indemnizar vengar en nombre de un inters individual. En este orden de ideas, el carcter moral y social del delito desaparece casi ante su carcter material, y las leyes prestando menos atencin de la necesaria clasificar a los delincuentes, atentas slo a alcanzar la reparacin o el castigo, confunden fcilmente a los autores, los cmplices y los encubridores, investigan nicamente quines son los que han intervenido en la ejecucin del delito, y cuando los conocen, les imponen la pena sin tomar para nada en cuenta, , no tanto como se deba, la parte real y moral que a cada uno corresponde en el hecho" Por otro lado, se mezclan o confunden, los conceptos de encubrimiento personal y real, con la propia receptacin, ya que los lmites entre ambas figuras no estn claramente sealados. 10

2.- CODIFICACION Al comenzar el Siglo XIX, 11 y en el instante en que se inicia la Codificacin penal, el encubrimiento aparece como una forma de participacin en el delito y su pena depende del sistema legal que se sigue en la codelincuencia, distinguindose su gravedad por la importancia que la misma tuviera para la ejecucin del hecho. As, podemos establecer dos grandes grupos: A) Aquellas que establecan una punicin igual para todas las diversas categoras de partcipes en el delito, destacando en este grupo la legislacin francesa. En sus Cdigos de 1791 y 1810, aunque establece una distincin entre autores y cmplices, equipara los encubridores a los cmplices, y castiga la complicidad con igual pena que la autora. A semejantes resultados se llega en el Derecho anglosajn, si bien el
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Para una lectura pormenorizada de los textos, vase DEL ROSAL, J, ob.cit. pgs 279 y ss. GROIZARD Y GMEZ DE LA SERNA, A,"El Cdigo penal de 1870 concordado y comentado".Tomo I.2 Edicin .Madrid 1902.Pg 564. 10 DEL ROSAL ,ob.cit.pg 287 y 288. 11 CONDE PUMPIDO FERREIRO, C. "Encubrimiento y receptacin"...Obra cit. Pg.37.

4 encubridor es castigado con una pena menor por no ser su intervencin necesaria para la consumacin del delito, adquiriendo el carcter de participacin adherente. B) Las influidas por la tradicin jurdica de los prcticos medievales y del derecho intermedio, que distinguen la participacin principal de la accesoria, y dentro de sta, la complicidad del encubrimiento. En ste grupo podemos incluir las leyes de los antiguos Estados alemanes y de Suiza. En Espaa, durante los primeros decenios del pasado siglo, siguen vigentes, coexistiendo, algunos preceptos de las Partidas junto con las nuevas leyes agrupadas en la Novsima Recopilacin, no siguindose un criterio uniforme a la hora de castigar estas conductas, penndose no como una forma general de participar en el delito, ni siquiera como un delito independiente, sino de una manera subordinada a ciertos y concretos crmenes. 12 2.A).- Cdigo de 1822 Nuestros Cdigos penales tradicionales siguieron al francs en el criterio de la naturaleza participativa del encubrimiento, pero se distancian de ste en cuanto a la equiparacin de las penas, estableciendo una penalidad diferente para los autores, cmplices y encubridores13 El examen de nuestros cdigos penales debe iniciarse con el de 1822,"decretado por las Cortes en 8 de Junio ,sancionado por el Rey, y mandado promulgar en 9 de Julio", y cuya vigencia, si bien ha sido cuestionada por la doctrina durante muchos aos, hoy puede afirmarse ,a la luz de los estudios realizados sobre el mismo 14 que representa "un avance frente al rigor de criterio del Cdigo de Napolen y de nuestras leyes histricas", 15 "mejorando inmensamente la situacin penal de la nacin" 16 . Este Cdigo ,que tuvo una limitada aplicacin en el tiempo es heredero del pensamiento iluminista y las corrientes europeas del Derecho penal liberal 17 ,si bien mezcla con ideas reformadoras, arcasmos propios de un derecho penal preexistente 18

CONDE-PUMPIDO FERREIRO,C .Ob.cit.Pg.38. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C.Obr.cit.Pag.49. 14 Vase respecto al tema: CASAB RUIZ, " La aplicacin del Cdigo Penal de 1822 ,ADPCP, tomo XXXII, Fascculo II ,Mayo-Agosto 1979;ALVAREZ GARCA ,J," Contribucin al estudio sobre la aplicacin del Cdigo de 1822"en Cuadernos de Poltica Criminal N 5.Madrid 1978. Pgs 229 y ss ; ANTN ONECA J,"Historia del Cdigo Penal de 1822", ADPDP,1965 Pg263 y ss; ALONSO Y ALONSO, J.M," De la vigencia y aplicacin del Cdigo penal de 1822:e n Revista de la Escuela de Etudios Penitenciarios. Febrero 1956, Pags 10 y ss 15 CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C Ob.cit. .Pg 49. 16 Opinin emitida por PACHECO que califica el Cdigo diciendo que haba en el "algo de Fuero Juzgo y de Las Partidas envuelto en el carcter del Cdigo de Napolen" en "El Cdigo penal comentado " Tomo I.Madrid 1848, Pag LVII. 17 . SAINZ CANTERO,J .A "Informe de la Universidad de Granada sobre el proyecto que dio lugar al Cdigo penal de 1822",en ADPCP, Tomo 20.1967.;ANTN ONECA,J.Ob.cit. 18 Introduccin al Cdigo penal de 1822 en Cdigos Penales espaoles , Akal Iure,1987.
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5 El Cdigo de 1822 recoga en el Captulo II, bajo la rbrica "De los delincuentes y culpables, y de los que responden de las acciones de otros", la regulacin de los autores, cmplices, auxiliadores, fautores, receptadores, y encubridores en los artculos 13, 14, 16, y 17 respectivamente. Captulo que segn seala Antn Oneca fue ampliamente discutido 19 El artculo 12 estableca que "son delincuentes o culpables sujetos a la responsabilidad que les imponga la ley, no solamente los autores del delito o de la culpa ,sino tambin los cmplices ,los auxiliadores y fautores, y los receptadores y encubridores". El texto del artculo 17 se redact en los siguientes trminos:" Son receptadores y encubridores: Primero: los que voluntariamente, sin concierto ni conocimiento anterior a la perpetracin del delito, receptan encubren despus la persona de alguno de los autores, cmplices o auxiliadores, la protegen defienden, le dan auxilios noticias para que se precava fugue, sabiendo que ha delinquido; ocultan alguna de sus armas, alguno de los instrumentos utensilios con que se cometi el delito, alguno de los efectos en que este consista; compran, espenden, distribuyen, negocian alguno de ellos, sabiendo que aquellas armas, instrumentos o utensilios han servido para el delito, que de l han provenido esos efectos .Segundo: los que voluntariamente ,aunque sin conocimiento del delito determinado que se haya cometido ,acogen receptan, protegen encubren los malhechores, sabiendo que lo son , les facilitan los medios de reunirse, ocultan sus armas o efectos, les suministran auxilios noticias para que se guarden, precavan salven. Los receptadores y encubridores sern castigados con la cuarta parte a la mitad de la pena que la Ley prescriba contra los autores del delito respectivo, escepto cuando la misma ley disponga espresamente otra cosa ;observndose adems lo prescrito en los artculos 92,93, y 100." Se regula a la luz de este artculo como una forma de participacin 20 , exigindose para que se diera cinco requisitos 21 :1 Realizacin del hecho principal.2 Una ayuda postdelictum. 3 El conocimiento de la perpetracin del hecho punible que deba ser posterior a la ejecucin.4 Ayuda a la persona del delincuente, o bien el aprovechamiento del delito.5 Una referencia a la peligrosidad del sujeto al requerirse en el n 2 que se sepa que era malhechor aun sin conocer el delito cometido.6 Inexistencia de concierto previo. El hecho de que a los encubridores se les rebaje la pena de "la cuarta parte a la mitad de la pena prescrita para los autores del delito respectivo", excepto cuando la propia ley disponga lo contrario, es un indicio de la consideracin del encubrimiento como una forma de participacin a pesar de estar incluidos en el captulo que se refiere a " Los delincuentes y culpables" y as lo mantiene Rodrguez Devesa 22

ANTN ONECA,J."Historia del Cdigo Penal de 1822" en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales.Tomo XVIII, Fascculo II.mayo-Agosto 1965. 20 RODRIGUEZ DEVESA,J .M.ob.cit.pg 460. 21 DEL ROSAL ob.cit.pg288 y 289. 22 Ob.cit.pag460.

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6 Garca Goyena 23 critica la tcnica seguida por el texto espaol, que si bien persegua el propsito de sealar penas diferentes a cada uno de los cuatro grados o especies de delitos o delincuentes, sin embargo, a su juicio, lo nico que consigui es crear una gran confusin, sobre todo en los artculos 14 y 16 24 .Sin embargo alaba la divisin entre encubridores y receptadores que califica de "verdaderamente til".Considera este autor que en la materia que nos ocupa, el Cdigo espaol aventaj al francs existente entonces y colm los deseos de los mejores penalistas ,que influenciados por la Filosofa de las Luces, los escritos de Montesquieu, Beccaria y Bentham, consideran justo se imponga una menor pena a los delincuentes accesorios, posteriores a la perpetracin del delito.25 Tras el Cdigo de 1822, derogado por la reaccin absolutista 26 y antes de la promulgacin del Cdigo de 1848, existen tres intentos de elaboracin de un nuevo Cdigo penal, que tratan de dar cumplimiento al Decreto de 1829, ordenando la formacin de un nuevo Cdigo criminal 27 .Estos son los de 1830,1831 y 1834 28 , que vamos a examinar someramente. El Proyecto de Cdigo Penal de 1830, regula de manera muy minuciosa, siguiendo al Cdigo de 1822, el Captulo relativo a la participacin criminal, distinguiendo el artculo 29 ,hasta cinco clases de delincuentes: autores, cmplices, auxiliadores, receptadores y encubridores. Dedica este Proyecto los artculos 33 y 34 a la determinacin de los encubridores y receptadores, en los siguientes trminos:"Son receptadores los que sin conocimiento anterior a la ejecucin del delito reciben los efectos ,los custodian o los expenden" y el art.34 se deca "son encubridores los que los defienden en las persecuciones de la Justicia, o los ocultan o les facilitan la fuga, y los que aunque no tengan ningn conocimiento cierto de delito determinado, lo tienen de ser personas de mala vida en el pais, y los acogen o les dan avisos oportunos para que no puedan ser presos o les guardan las armas u otros instrumentos propios de delinquir". La regulacin que propona el Proyecto se aleja de los criterio que se utilizaron en redacciones posteriores, y que se ha seguido hasta el Cdigo actual, de considerar el aprovechamiento propio o la ayuda al delincuente para aprovecharse de los efectos del delito, como una variedad del encubrimiento y la receptacin. Bastaba

GARCA GOYENA,F "Cdigo Criminal espaol segn las Leyes y Prctica vigentes, comentado y comparado con el penal de 1822,el francs y el ingls". tomo 1. Madrid 1843. 24 Para una lectura de los mismos, vase "Cdigos penales concordados".Akal iure.Madrid 1987 25 En este punto MOSQUETE coincide con la opinin del comentarista del Cdigo Penal espaol de 1822 y considera que "arroja ms luz que el Cdigo francs de 1810,que equipar la pena del cmplice a la del reo principal ,y como si esto no fuera bastante castig el encubrimiento con la misma pena de la delincuencia principal,como una de las formas de la complicidad".En "Delito de encubrimiento".Edt. Bosch.Barcelona 1946, Pg 41. 26 ANTN ONECA, J."los antecedentes del nuevo Cdigo pena "Revista General de legislacin y Jurisprudencia".Edt Reus.Volumen XLI Madrid 1928. 27 ANTN ONECA, J." El Cdigo Penal de 1848 y D. Joaqun Francisco Pacheco" Anuario de D Penal y Ciencias penales, Tomo XVIII, Fascculo III. Septiembre-Diciembre 1965.Pg 474. 28 Para una lectura atenta y pormenorizada, vase los estudios preliminares realizados por CASAB RUIZ y publicados por el Secretariado de publicaciones e intercambio Cientfico de la Universidad de Murcia.

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7 segn este texto el mero recibo, custodia o expedicin de los efectos, para que existiera el segundo de ellos y la mera ayuda personal para que se diera el encubrimiento. Esta clasificacin, del encubridor y receptador, no se corresponde con la de las penas aplicables, ya que el artculo 67 se limita a sealar que los cmplices, auxiliadores, receptadores y encubridores "no incurrirn en la pena ordinaria del delito, sino en los casos expresamente determinados por la ley". EL Proyecto de Cdigo Criminal de 1831 de Sainz de Andino distingue tres modalidades de participacin criminal: autores, cmplices y encubridores. Casab Ruiz, seala la similitud entre este proyecto y el contenido del Cdigo de 1848.29 Define este Proyecto a los encubridores como "los que a sabiendas dan acogida y receptan los delincuentes, las armas o instrumentos del delito, o encubren, transportan, expenden o compran los efectos materiales del mismo delito, sin que haya precedido convenio antes de que ste se perpetrara" ;considera tambin como tales a "los que voluntariamente dan acogida o suministran vveres a personas que por notoriedad son tenidas y reputadas enemigos del Estado ,bandidos, o en cualquiera otra manera perturbadores del orden pblico y malhechores". De esta manera desaparece la diferencia entre encubrimiento y receptacin, pasando a ser la segunda una categora o modalidad del encubrimiento, si bien el precepto qued redactado en trminos algo confusos. En cuanto a la pena se establece con carcter proporcional respecto de su participacin en el delito, sealndose que corresponder a los cmplices una pena menor que los autores, concretamente," no podr exceder en tiempo o en cantidad de las dos terceras partes, ni reducirse a menos de una cuarta " de la que corresponda al autor. A los encubridores se les rebaja la pena respecto de la fijada para el delito, pero respecto de los trabajos pblicos, reclusin u obras pblicas municipales, les corresponder "entre la cuarta parte y la mitad del tiempo" que se prefije para los autores. Adems se aade que no incurrirn en pena alguna los encubridores de ascendientes, descendientes o cnyuge cuando el encubrimiento se haya reducido a la persona del delincuente, pero si se extiende a los efectos, slo se tendr como atenuante, establecindose la excusa de parentesco en trminos similares al actual. Por ltimo, el Proyecto de 1834, emula al de 1830 en cuanto a la determinacin de quines se consideran autores, distinguiendo como aqul entre cinco clases, si bien hace la puntualizacin de que la divisin se establece "para la aplicacin de las penas establecidas ", dictando normas concretas para su determinacin. As, el artculo 57 manifiesta:"Siempre que la ley no determine otra cosa , los autores de un delito sern castigados con el todo de la pena, los cmplices y auxiliadores con las dos terceras partes del todo y los receptadores y encubridores con slo la mitad":Proporcin que, hace notar Casab Ruiz, recuerda la establecida en el Cdigo de 1822 30 . Dentro de sta lnea de mayor precisin seala que cuando la pena para los
CASAB RUIZ, J.R."El Proyecto de Cdigo Penal de 1831 de Sainz de Andino" Universidad de Murcia 1978. 30 CASAB RUIZ, J.R".Proyecto de Cdigo Criminal de 1834".Universidad de Murcia 1978.Pg13 y 14.La penalidad a la que el autor se refiere est establecida en los artculos 16
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8 autores sea la de muerte, los cmplices y auxiliadores sufrirn la inmediata, y los receptadores y encubridores la de diez aos de obras pblicas. Por otra parte, en el art.59 se declara la irresponsabilidad en la ocultacin de parientes, de modo anlogo a como estableca el Cdigo de 1822 en su art.20

2.B)- Cdigo de 1848.Como pone de manifiesto Antn Oneca 31 , restablecida la vigencia de la Constitucin de 1812 en el ao 1836, se haca necesario dar cumplimiento al mandato de su artculo 258 que ordenaba unos mismos Cdigos para toda la Monarqua, pensndose en restaurar el de 1822 con reformas. La Comisin encargada de ello, sin embargo, elabor un nuevo Proyecto que no lleg nunca a publicarse ni discutirse. Fue en 1843 cuando, tras la serie de intentos fracasados, se comienza a elaborar el que iba a ser el Cdigo de 1848. "De modo que hasta la mitad de la centuria pasada estuvo vigente la Novsima Recopilacin con los Fueros y las Partidas como fuentes supletorias; las ltimas preferidas por los tribunales. Todo ello moderado por el arbitrio judicial, que estaba sometido a los cambios de presin social y poltica propios de una poca accidentada."32 El texto se comenz a redactar estando vigente la Constitucin de 1837, texto fundamental presentado en un principio ,desde una perspectiva formal ,como una reforma de la Constitucin de 1812, nacida del compromiso adquirido por la Corona tras el motn de La Granja, pero que de hecho fue considerada, entonces y despus, como una nueva Constitucin 33 . El texto del Cdigo se termin de componer habiendo entrado ya en vigor la Constitucin de 1845.,que supone a su vez una reforma del texto anterior 34 .Las Leyes Fundamentales reflejan el ideario poltico de la poca, liberal progresista el primero ,ms moderado el segundo, pero" diseando un nuevo modelo de Estado" 35 Las normas nacidas durante la vigencia de esta Constitucin, recogen tambin el espritu reformador y aperturista y el nuevo Cdigo penal no es una
para los autores y cmplices , y en el17 para los encubridores y receptadores en los siguientes trminos: Art 16"...Los auxiliadores y fautores sern castigados con la mitad las dos terceras partes de la pena sealada por la ley contra los autores del delito culpa , a no ser que la misma ley disponga espresamente otra cosa; observndose adems lo prescrito en los artculos 92, 93 y 100." Por su parte ,el ltimo prrafo del artculo 17 deca"...Los receptadores y encubridores sern castigados con la cuarta parte la mitad de la pena que la ley prescriba contra los autores del delito respectivo, escepto cuando la misma ley disponga espresamente otra cosa; observndos ademas lo prescrito en los artculos 91, 92, y 93." 31 ANTN ONECA, J ," EL Cdigo penal de 1848 ...".Pg.474 y 475 32 ANTON ONECA , J" El Cdigo penal de 1848 y D.Joaqun Francisco Pacheco ".Anuario de Derecho Penal y Ciencias penales.Tomo XVIII. Fascculo III Sept- Diciembre 1965. 33 TOMS VILLAROYA, J." Breve historia del Constitucionalismo espaol", Centro de Estudios Constitucionales.Madrid 1982.Pg 49. 34 TOMS VILLARROYA, J ob.cit.Pags. 65 y ss. 35 "Cdigos penales espaoles".Akal iure.Madrid 1987.pg.189

9 excepcin. Aunque atribuido a Pacheco, el proyecto fue obra colectiva dentro de la cual es difcil calibrar la intervencin de cada uno; pero la participacin ms destacada fue, evidentemente, la de Seijas Lozano, a quien don Manuel Cortina haba encargado la redaccin del texto punitivo 36 ,si bien en la amplia discusin participaron ,adems de l, Vizmanos, Luzuriaga, lvarez, Garca Goyena, Vila, Claros, Prez Hernndez, Gallardo, y el presidente Bravo Murillo 37 .La intervencin de Pacheco se limita a algunas cuestiones y es tarda, destacando ms su contribucin como comentarista de este texto. 38 Para la redaccin del Cdigo se examin la legislacin penal vigente tanto fuera como dentro de Europa, tal como manifest el propio Seijas en las Cortes durante la discusin del Proyecto39 , y teniendo como fuentes cercanas el Cdigo de 1822, el francs de 1810 que segn el redactor del proyecto era el que prcticamente rega en Europa, el brasileo de 1822 que considera ms perfecto pero de escasa penalidad, y el napolitano de 181940 La doctrina lo ha calificado de liberal y moderado. Liberal en cuanto que acaba con el arbitrio judicial y defenda los derechos individuales, pero moderado porque mantena una excesiva dureza en algunos aspectos como los delitos contra la religin catlica o contra el Estado41 ,al igual que en la vigencia de algunas penas como la argolla y en el rigorismo en la regulacin del modo de ejecutar la pena de muerte. 42 De "enrgico y mesurado" a la vez lo califica Nez Barbero, donde los delitos polticos eran fuertemente castigados y las penas sealadas en la ley deban ser inexorablemente impuestas, constituyendo con estas caractersticas un buen instrumento para la defensa del orden pblico 43 . El texto legal fue sucesiva e inmediatamente reformado, haciendo uso de la autorizacin que el propio Decreto de promulgacin conceda al Gobierno "por si fuera urgente, dando cuenta a las Cortes tan pronto como sea posible" 44 .Las primeras modificaciones, que Antn Oneca califica de poco importantes afectaron precisamente
As lo recuerda ANTN ONECA para" reparacin del olvido en el que se le ha tenido...", en "El Cdigo de 1848..."ob.cit.pg. 482 37 ANTN ONECA, ob. cit."EL Cdigo de 1848 y ..."Pg.491 38 NEZ BARBERO, recogiendo el juicio de Jimnez de Asa respecto al clebre comentarista ,dice debe considerarse como uno de sus ms "influyentes redactores "cuyo criterio prevaleci en las orientaciones cientficas y tcnicas y redaccin de artculos" sobre la menor experiencia y el conocimiento de sus colegas; orientacin cientfica que acusa la influencia del liberalismo de Rossi.En "La reforma penal de 1870".Universidad de Salamanca. 1969, pg.13 y 14. 39 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Legislatura de 1847a 1848,II ,pg.330, trascrito por ANTN ONECA en "El Cdigo Penal de 1848..."ob.cit .pg 482. 40 Ibidem. "... el Cdigo era necesario para defender el tan amenazado orden pblico, mediante la institucin de delitos no previstos en el caos jurdico del Antiguo Rgimen y para limitar el arbitrio judicial, inclinado por entonces a excesiva lenidad...",nos recuerda ANTN ONECA "El Cdigo de 1848...",pg.485. 42 " Cdigos penales espaoles" . Akal iure.Madrid 1987. pg.190. Vase tambin sobre el espritu que informa este texto y sus caractersticas tcnicas, el estudio realizado por ANTN ONECA en el artculo repetidamente citado, pgs 488 y ss. 43 Ob.Cit.pg.13. 44 As lo seala ANTN ONECA en "el Cdigo penal de 1870".Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXIII, Fascculo II. Madrid 1970.
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10 a la materia que nos ocupa, junto con la relativa a la aplicacin de las penas y algunos delitos en particular 45 .Pero la reforma que tuvo una mayor importancia fue la impuesta por el decreto de 30 de Junio de 1850, que segn el autor citado" fue ms extensa de lo que suele creerse porque afecta a ms de noventa artculos" 46 , aunque en cuanto al encubrimiento y la receptacin se limita a recoger las anteriores 47 El Cdigo de 19 de Marzo de 1848, precedente del de 1870 y con el que s inaugura la estructura de todos los textos posteriores a excepcin del de 1928, regula nuestro objeto de estudio nos ocupa en el Captulo I, del Titulo II del Libro I, bajo el epgrafe titulado: "De las personas responsables criminalmente de los delitos y faltas". Despus de declarar en el artculo 11 como responsables de los delitos y faltas, junto con los autores y cmplices, a los encubridores48 , dedica el ltimo prrafo del artculo 13 a sealar que "...Tambin se consideran cmplices los que dan asilo cooperan la fuga de los delincuentes notoriamente habituales, con tal que no sean sus ascendientes, descendientes, cnyuges, hermanos afines en los mismos grados".Y el artculo 14 defina el encubrimiento con una frmula que inaugura el concepto que habra de ser el legal en muchos aos y a travs de varias reformas:" Son encubridores los que con conocimiento de la perpetracin del delito, sin haber tenido participacin en l como autores ni como cmplices, intervienen con posterioridad su ejecucin de alguno de los modos siguientes: 1 Aprovechndose por s mismos, o auxiliando los delincuentes para que se aprovechen de los efectos del delito 2 Ocultando inutilizando el cuerpo, los efectos, instrumentos del delito para impedir su descubrimiento. 3 Albergando ocultando al culpable ,siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes: Primera. La de intervenir abuso de funciones pblicas de parte del encubridor. Segunda. La de ser el delincuente reo de regicidio o de homicidio cometido con alguna de las circunstancias designadas en el prrafo final del nm. 2 de este artculo.
Reforma que tuvo lugar en Septiembre de 1848 y a la que haremos referencia cuando nos ocupemos de los preceptos a los que afect. 46 El Cdigo penal de 1870, ob.cit.pg.231. Sin embargo Saldaa y Dorado Montero califican stas de poco importantes y escasas, segn seala RUPERTO NEZ BARBERO, al tiempo que reconoce que" algunas fueron de cierta importancia y obedecieron fundamentalmente a circunstancias polticas" El mismo autor hace hincapi en que la reforma obedece a un matiz, que llama "autoritario ",dentro de una misma poltica durante el gobierno de Narvez, "para apretar los resortes del poder despus de las agitaciones revolucionarias de 1848."en "La reforma penal de 1870" .Universidad de Salamanca ,1969.Pg.15 47 Por coherencia expositiva, y dado que el texto no sufri ninguna modificacin tras la de septiembre de 1848,recogemos conjuntamente los comentarios de los autores que se basaron en el texto primitivo y la inmediata reforma. 48 Como hace notar D. Manuel AZCUTIA, a pesar de la referencia expresa en el artculo a la responsabilidad de los encubridores respecto de las faltas, luego , a lo largo del articulado, el legislador se olvida de ello y establece slo la de los cmplices."La Ley Penal .Estudios prcticos sobre la inteligencia y aplicacin del Cdigo de 1870".Madrid 1876.Pg 270.
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11 Estn exentos de las penas impuestas los encubridores los que lo sean de sus ascendientes, descendientes, cnyuge, hermanos, afines en los mismos grados, con la sola excepcion de los que se hallan comprendidos en el nm.1 de este artculo."

Respecto al prrafo 2 del artculo 13, a decir de De Castro y Orozco y Ortiz de Ziga 49 "fue aadido despus de la presentacin del Proyecto de Cdigo a las Cortes, con nimo de que puedan ser castigados debidamente los encubridores habituales de malhechores; raza detestable que merece justamente la severidad con que se la trata". 50 Vizmanos y lvarez, comentando este artculo sealan que supone una excepcin al principio general que en materia de autora y participacin vena manteniendo hasta ahora la ley, segn la cual, la diferencia esencial entre los autores y cmplices es que en los primeros se da una concurrencia personal en el acto de su perpetracin por medios directos y eficaces, mientras que en los segundos la participacin es anterior a la ejecucin de los hechos, la concurrencia personal por medios indirectos y no tan eficaces. 51 . As, con este prrafo, "se aparta la ley de la regla establecida, al declarar que puede haber complicidad en un crimen sin haber concurrido a su ejecucin, sin haber tenido participacin en los actos que lo han precedido" 52 .Pero al mismo tiempo, dicen estos autores, el legislador es consciente de la singularidad del precepto porque utiliza un lenguaje que denota claramente su carcter de excepcin , sobre todo al usar el adverbio "tambin" que indica una relacin de semejanza o equiparacin. Mantienen los citados comentaristas la "justicia" de la regulacin, ya que el legislador al definir separadamente las figuras del autor , cmplice y encubridor no tiene ms pensamiento que establecer una "justa penalidad" para cada uno de ellos dependiendo de la mayor o menor participacin en el delito, con "la diferencia que reclaman la razn y la conciencia pblica, que siempre condenan ms severamente al ejecutor inmediato de un crimen, que su cmplice, este con ms severidad que al que solo tiene en los hechos una participacin posterior y tarda" 53 .Considerando as que quien favorece la fuga de un delincuente habitual, el que le da asilo en su casa, no merecen la misma indulgencia y consideracin que el que ejecuta estos mismos hechos respecto de una persona que ha delinquido la primera vez, ms que por perversidad, por obcecacin, en el calor o frenes de un momento. Adems, siguen argumentando, respecto del que da proteccin a delincuentes habituales ," y que lo son notoriamente, es justo presumir que estuvo de acuerdo con ellos antes de cometer el delito y que ellos contaron al cometerlo con su asilo y proteccin; y este conocimiento anterior a los hechos con circunstancias tan significativas merece bien toda la severidad de las leyes".

DE CASTRO Y OROZCO , J Y ORTIZ DE ZIGA, M, "Cdigo Penal Explicado ,para la comn inteligencia y fcil aplicacin".Granada 1848,pg 108. 50 Segn RODRIGUEZ DEVESA, este prrafo proviene del artculo 61 del cdigo penal francs. Ob. cit. pg 460. 51 DE VIZMANOS,T .M Y ALVAREZ MARTINEZ,C. "Comentarios al nuevo Cdigo Penal de 1848. Madrid .TomoI. pg .175 52 Ibidem. 53 Ob.cit. pg.176.

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12 Del mismo modo estn de acuerdo con la excepcin que establece el artculo respecto de los parientes, calificndola de " justsima escepcion", por cuanto que con ella se evita la condena por los tribunales de personas que "guiadas por un instinto de pudor y de decoro, no tienen otra culpa que la de no querer convertirse en infames y viles delatores , la de sacrificarse generosa y heroicamente por otra quienes los unen los vnculos del afecto y de la sangre". Estimando que actuar de otro modo supondra un abuso de poder y no actuar en nombre de la justicia ni fortalecer sentimientos de familia.54 El artculo 14 por su parte "concreta de mejor forma la descripcin del encubrimiento y radia la de la receptacin expresamente" 55 , continuando la tradicin de considerar ambas manifestaciones como formas de participacin, aunque parece que en la Comisin de redaccin del cdigo no hubo un acuerdo completo sobre la creacin de esta tercera clase de criminales con el nombre de encubridores,"pues algunos queran que no se hiciese novedad en nuestra actual legislacin, donde son por punto general una misma cosa para el castigo dichos encubridores y los cmplices" 56 . Sin embargo debieron prevalecer, como dice Juan del Rosal, 57 las tesis de Pacheco que tras justificar la punicin del encubrimiento ,nos dice que era indispensable ,"o hacer del encubrimiento una serie de delitos sui generis , sealndoles determinadamente penas , con arreglo a las circunstancias que los caracterizasen ; o hacer de l un accesorio del crimen principal dando reglas que ordenasen esta relacin que se creaba. As lo ha hecho y lo ha hecho satisfactoriamente la ley" 58 . De manera que este texto punitivo incorpora a sus preceptos la tesis de Pacheco que califica el encubrimiento de "concurrencia bastarda"59 o de concurrencia "aprovechadora, ocultadora, patrocinadora" 60 asignndole el precepto una pena inferior a la del autor, porque si bien , en palabras de Pacheco, "ora los consideremos como delitos especiales, ora como delitos subordinados aquellos otros que ayudan, siempre son tales delitos, y deben sufrir sus consecuencias, sin que quepa en esto la menor dificultad" ,"la idea de igualar los castigos de ambos crmenes no puede corresponder a una poca de ciencia y civilizacin"61 , teniendo en cuenta que como sealan Castro y Orozco y Ortiz de Ziga " algunos actos de encubrimiento , en los trminos que aqu se explican , sern realmente de muy inferior malicia la de una verdadera complicidad, y tambin que la causa pblica suele ganar siempre con estas escalas de culpabilidad, pues los criminales menos favorecidos recelan de los otros, y estos ltimos declaran la verdad con ms facilidad que los primeros" 62 A la luz del artculo 14 los autores coinciden en que tres son las caractersticas principales del encubrimiento que enumeramos siguiendo a Pacheco: Primero, no haber tenido participacin alguna en el delito en tanto se resolva o cometa; segundo, tener despus de cometido noticia o conocimiento de que se ha

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DE VIZMANOS, T.M Y LVAREZ MARTNEZ. Ob. cit.pg 177 y 178. DEL ROSAL,J ob. cit. pg 292. 56 DE CASTRO Y ORTIZ DE ZIGA ,Ob. cit. pg.110 57 DEL ROSAL,J. Ob.cit.Pg 292. 58 PACHECO, J.F."El Cdigo penal concordado y comentado" Tomo I. Madrid 1870. 59 PACHECO,J.F."Estudios de Derecho Penal". Tercera edicin , Madrid 1868 ,Pg 186 60 PACHECO J.F."el Cdigo Penal ..." Obr. Cit, Pg. 256. 61 PACHECO J.F."Estudios..." ob. cit. pg 187. 62 CASTRO Y OROZCO Y ORTIZ DE ZIGA Ob. cit. pg 110.

13 perpetrado; tercera, intervenir de cierto modo en lo que podemos llamar su rastro, su prolongacin, sus consecuencias. 63 Las dos primeras caractersticas , a decir de Pacheco son" omnmodas y absolutas".Respecto a la primera coinciden los autores en sealar que siempre que haya una participacin en el delito , por pequea que sta sea, la situacin del sujeto se agrava y deja de considerarse como encubridor para pasar a ser autor o cmplice, dependiendo de las circunstancias. Mientras que respecto a la segunda tambin hay unanimidad en considerar que tal conocimiento no es necesario recaiga sobre "el delito especial que motiva el encubrimiento sino que basta que se sepa que los que pretenden se les encubran han cometido un delito, y este conocimiento se haya podido adquirir racionalmente por ser el delito notorio", tal como seala Vicente y Caravantes64 . En la tercera circunstancia la redaccin del Cdigo daba lugar a varias formas de participacin como encubridores , considerando Pacheco que no tiene un carcter omnmodo ni absoluto y reclama " mas amplias explicaciones para conocerla y estimarla con acierto"65 .Siguiendo al mismo autor podemos distinguir tres supuestos de encubrimiento: "1) Aprovecharse por si mismo auxiliar los delincuentes para que se aprovechen de los efectos del delito.2) Ocultar o inutilizar el cuerpo , los efectos instrumentos de aquel para que no se le descubra.3) Albergar, ocultar o proporcionar 66 la fuga al culpable para sustraerle de la justicia, mediando ciertas y determinadas condiciones." Segn Vizmanos y lvarez 67 la redaccin del precepto se realiz teniendo en cuenta la gravedad de los comportamientos, de manera que sita en el nmero primero el que se considera como forma ms deplorable de participacin posterior en el delito. Estos actos de provecho propio o auxilio a los delincuentes para que se beneficien de los mismos 68 , son calificados por Pacheco 69 de "aprovechamiento material, que lleva consigo la complicidad moral " y el fundamento de su castigo est en que con ellos "se aprueba el crimen, animando para su repeticin o reincidencia, lo que

"El Cdigo penal..." ob. cit.pg 270.En el mismo sentido haciendo hincapi en el carcter de partcipacin posterior a la comisin del delito,VIZMANOS Y ALVAREZ, ob. cit. pg 179. As como CASTRO Y OROZCO Y ORTIZ DE ZIGA ob. cit. pg.109 y 110. Vase tambin, ARAMBURU Y ARREGUI, J.D. " Instituciones de Derecho Penal espaol" Oviedo 1860.pg 48; y VICENTE Y CARAVANTES,J."Cdigo penal reformado; comentado novisimamente".Madrid 1851.Pg.113 y ss. 64 VICENTE Y CARAVANTES, ob. cit. pg 113. De la misma opinin,PACHECO, J.F. " El Cdigo penal ..." Ob. cit. pg 271.; ARAMBURU Y ARREGUI,J.D. ob.cit. pg 48, que seala "...basta la sospecha fundada..." 65 PACHECO,JF."El Cdigo penal ..", ob .cit.pg. 271. 66 Modalidad esta ltima aadida a la redaccin del precepto por la reforma de 30 de junio de 1850, a la que nos referiremos en un momento posterior. Ob. cit. pg 179 y 180 " El aprovechamiento para s o para otro tiene lugar, vendiendo comprando los efectos del delito , recibindolos de regalo habiendo otra clase de disfrute", segn ARAMBURU Y ARREGUI,J.D. ob. cit. Pg.48. 69 PACHECO "El Cdigo penal .."ob cit. pf 272; sumndose a esta opinin DURN Y BAS, M " Apuntes de Derecho Mercantil y penal de Espaa ". Barcelona 1868 ,pg 170 quien manifiesta su opinin diciendo que "es de tal naturaleza esta circunstancia , que por la grande inmoralidad que entraa d lugar la responsabilidad criminal".
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14 demuestra un nimo viciado y criminal" 70 , avalando su consideracin de comportamientos ms graves, el hecho de ser la nica forma de encubrimiento que queda fuera de la exencin establecida en el ltimo prrafo del artculo que nos ocupa. Respecto al segundo caso, dice Aramburu y Arregui 71 que" cuerpo del delito se llama la persona cosa que ha sido objeto del mismo y a los instrumentos con que se ha cometido. Ser encubrimiento su ocultacin teniendo noticia del hecho y proponindose impedir la accin de la justicia en descubrirlo. La prueba de estos incidentes depender en gran parte de la presuncin adversa o favorable que merezcan las personas comprometidas." Caravantes y Pacheco72 coinciden con este autor en sealar la necesaria presencia de dos elementos para que se d esta modalidad de encubrimiento; uno material y otro moral o intencional: la ocultacin o destruccin de los efectos fsicos ( ocultar el arma asesina, enterrar el cadver de la vctima , quemar sus ropas, etc ), por una parte; el deseo, la intencin de impedir el descubrimiento del crimen por la otra. Voluntad e intencin que como apuntaba Aramburu y Arregui debern determinarse atendiendo a las circunstancias de la persona y de los hechos, ya que como reconoce Pacheco 73 "las suposiciones a priori nos parecen intiles" La primera reforma del texto tuvo lugar por el Real Decreto de 28 de Septiembre de 1848 que incluy en la redaccin original la clusula "o proporcionando la fuga", con el objeto de aadir esta circunstancia que antes estaba contenida en el ltimo prrafo del artculo 13, del que tambin se extrae la habitualidad, para incluirlos en el nmero tres del artculo 14, por lo que ya no se consideran cmplices a los que se hallen en tal situacin, sino encubridores. As mismo sufri una variacin el nmero tres de este artculo en su prrafo segundo ,que antes presentaba una regulacin confusa e incluso una errata ya que , a pesar de la referencia no exista un prrafo segundo al que remitirse , por lo que los autores se preguntaban a qu tipo de homicidio se refera en realidad o, si haba que hacer una interpretacin en el sentido de no admitir la ocultacin para aquellos casos de homicidio en los que adems se procede a la inutilizacin u ocultacin de los efectos del delito. 74 Tras la reforma el prrafo tercero del artculo 14 qued redactado de la siguiente manera: "3 Albergando, ocultando proporcionando la fuga al culpable, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes: Primera. La de intervenir abuso de funciones pblicas de parte del encubridor.

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VICENTE Y CARAVANTES ob. cit. pg 272.

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ARAMBURU Y ARREGUI ,ob. cit. pg. 48. VICENTE Y CARAVANTES," Cdigo penal reformado..." ob cit.pg. 114. PACHECO J.F." El cdigo penal .." ob cit. 273. 73 ARAMBURU Y ARREGUI, Ob. cit. pg. 114. 74 Vase DE CASTRO Y OROZCO Y ORTIZ DE ZIGA.ob.cit. pgs. 113 y 114.

15 Segunda. La de ser el delincuente reo de regicidio, de parricidio o de homicidio cometido con alguna de las circunstancias designadas en el nmero 1 del artculo 333 75 , reo conocidamente habitual de otro delito. Estn exentos de las penas impuestas los encubridores los que lo sean de sus ascendientes, descendientes, cnyuges, hermanos afines en los mismos grados , con la sola excepcin de los que se hallan comprendidos en el nmero 1 de este artculo." El nmero tres del artculo 14, es a decir de Vizmanos y lvarez la menos grave, " la menos repugnante participacin"."El proteger la fuga de un culpable , el ocultarle y sustraerle por este medio la vista de la justicia, es casi siempre efecto de un compromiso de honor, y cuando no, se debe un sentimiento de generosidad y benevolencia, y la ley no debe condenar motivos tan nobles, tales sentimientos". 76 De la misma opinin son el resto de los comentaristas que en el estudio de este prrafo hacen hincapi en la nobleza de este comportamiento, si bien puntualizan que existen excepciones que tal como ha hecho el Cdigo hay que contemplar77 Vizmanos y lvarez consideran la delacin un acto "infame y bajo" y califican de honrosa la ocultacin o ayuda en la fuga, tratndose sobre todo de delitos polticos , pero manteniendo que aunque no se trate de reos polticos, la delacin no puede exigirse nunca, ni la simple ocultacin de un culpable puede ser objeto de pena, aunque en otras pocas , por influencia del Derecho Romano haya sido un deber. Hoy, dicen han cambiado tanto las costumbres que la simple ocultacin de un culpable no es delito siquiera, y as lo proclama la nueva ley, con dos excepciones":1 La de intervenir abuso de funciones pblicas. 2 La de ser el delincuente regicida o ladrn habitual, con tal que el que le oculte no sea su ascendiente descendiente , cnyuge, hermano afn en los mismos grados" 78 La penalidad del primer caso tiene su fundamento segn los autores en que el funcionario pblico que ejerce de encubridor "falta sus deberes ms sagrados al volver contra la sociedad las mismas armas que esta puso en sus manos para que procurase su tranquilidad y conservacin",. Los deberes del funcionario en ejercicio son mucho ms severos que los deberes comunes, dice Pacheco 79 ; remarcando Vicente y Caravantes
Artculo.333. El que mate otro, y no est comprendido en el artculo anterior, ser castigado : 1 Con la pena de cadena perpetua muerte , si lo ejecutare con alguna de las circunstancias siguientes: Primera. Con alevosa. Segunda. Por precio promesa remuneratoria. Tercera. Por medio de inundacin, incendio veneno. Cuarta. Con premeditacin conocida. Quinta . Con ensaamiento , aumentando deliberada inhumanamente el dolor del ofendido. 2 Con la pena de reclusin temporal en cualquier otro caso. Ob. cit. pg.184. As PACHECO J. F. El cdigo penal .." ob.cit. pg 273; VICENTE Y CARAVANTES " Cdigo penal reformado...", ob. cit. pg 115; ARAMBURU Y ARREGUI, J. D." Instituciones..." ob. cit.pg 48;DE CASTRO Y OROZCO " El Cdigo penal...",ob. cit. pg. 111; DURN Y BAS "Apuntes de Derecho..." , ob. cit. pg 72 78 VIZMANOS Y LVAREZ, ob. cit. pgs 185 y 186. 79 PACHECO,J.F "El Cdigo penal..."ob. cit. pg 273.En el mismo sentido ARAMBURU Y ARREGUI J.D. Ob. cit. pg 4.
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16 que para apreciar el encubrimiento en este caso no basta con el carcter de funcionario sino que es necesario el abuso de la funcin pblica;" por lo que ser encubridor , por ejemplo, el comisario de polica que debiendo prender a un delincuente, lo ocultase en su casa ; pero no lo ser ,el que aunque fuese empleado pblico, no tuviese obligacin de prenderlo, y le proporcionase la fuga"80 .Pacheco, a su vez, seala que" ha de tratarse de un funcionario que deba perseguir al reo , ha de ser de los destinados a aprisionarle". 81 Respecto a la segunda excepcin coinciden tambin los autores mencionados en considerar que hay algunos crmenes que revisten una especial gravedad por la forma de comisin o por los sujetos sobre los que recaen y sobre los que la ley debe detener su condescendencia. Tales son el delito de regicidio, cuyo castigo en esta forma de participacin Pacheco justifica diciendo que "es tanto el inters social que se halla comprometido con aquel crimen que el legislador debe rodearlo de tanta repulsa". Se trata en expresin de este autor de una autntica "excomunin poltica" .82 Sigue en la enumeracin que hace el artculo el delito de homicidio cuando concurre alguna de las circunstancias del art. 333 es decir con alevosa; por precio, o promesa remuneratoria, por medio de inundacin, incendio, veneno; con premeditacin conocida; y con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido. Delitos estos que por su villana alejan de s todo sentimiento de clemencia 83 . Respecto a la condicin de delincuente habitual, valga aqu lo dicho anteriormente respecto del artculo 13, siendo de destacar que Vicente y Caravantes define al mismo como aquel " que comete tres o mas delitos de una misma especie con intervalo al menos de veinticuatro horas entre uno y otro." 84 Por ltimo, el artculo 14 recoge unas excepciones al castigo del encubrimiento por razn de parentesco, del que queda excluido el n 1, tal como se ha puesto de manifiesto . El precepto no hace sino" ratificar las leyes de la naturaleza y respetar los sentimientos nobles de la sangre ", a decir de los autores,85 Fundamentan todos ellos la excepcin en cuestiones como mantener limpio el nombre de la familia, su honor, etc y, consideran que sera deseable ampliar este precepto a otro tipo de relaciones basadas en la lealtad y la amistad por haber, dicen Vizmanos y lvarez, razones suficientes, como por ejemplo, el que la amenaza de la pena en estos casos no es eficaz, si bien reconocen que dada la dificultad que existira en demostrar la
VICENTE Y CARAVANTES, ob. cit. pg 115; as mismo DURN Y BAS quien mantiene que "...ha de haber una relacin directa entre las funciones pblicas que ejerce el encubridor y el hecho del encubrimiento...", en " Apuntes..." , ob. cit. pg.171. 81 PACHECO " Cdigo penal ..." ,ob. cit. pg .273 82 PACHECO J.F" El Cdigo penal..." Ob. cit.273; en el mismo sentido DURN Y BAS, al sealar que "... hay hechos que producen mal de segundo orden , como dice Bentham, sea el mal de alarma; y por esto como ha debido procurar la conservacin de la paz en la sociedad ha establecido una escepcin..." en " Apuntes ...", ob. cit. pg 173. 83 VICENTE Y CARAVANTES. ob, cit. pg 115 y PACHECO . " el Cdigo..." ob. cit. pg 274. , calificndolo tambin de "excomunin ". VICENTE Y CARAVANTES, Ob. cit. pg.115. VICENTE Y CARAVANTES ob. cit. pg. 116; PACHECO J. F Ob. cit. Pg. 275; VIZMANOS Y LVAREZ Ob. cit. pg 181 y ss.
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17 existencia y el grado de las mismas, es preferible admitir una redaccin como la actual ya que el "parentesco es una cosa que no admite equivocacin ", evitndose as la posibilidad de arbitrios judiciales desmesurados. De la misma manera, aplauden la delimitacin del grado de parentesco, dado el concepto indefinido de sta y para evitar la situacin absurda de aplicar el precepto a personas que teniendo un origen comn estn separados por varias generaciones 86 .

2.C.).- Cdigo Penal de 1870 El momento de la promulgacin del Cdigo de 1870, durante el llamado "sexenio revolucionario", es complejo y agitado polticamente, de profundas transformaciones que apenas afectaron, sin embargo, a la estructura socio-econmica del pas 87 . El Cdigo Penal nace para tratar de armonizar la ley penal con la Constitucin de 1869, elaborada tras "la Gloriosa" 88 de 1868,y aqu radica, segn los autores, la importancia del mismo 89 . Tras la conspiracin que destron a Isabel II, las Juntas Revolucionarias que surgieron espontneamente plantearon una lista de reivindicaciones que exigan una nueva ley fundamental que fuera el reflejo del nuevo orden establecido, y sta fue elaborada por unas Cortes Constituyentes, recogiendo algunas de las exigencias bsicas planteadas, como el sufragio universal y los derechos individuales; aunque entre ellas ,tal como se ha sealado 90 ,el laicismo del artculo 33 y la forma de gobierno , que termin por ser la monrquica, escandalizaron a algunos 91 . "La libertad de cultos, la introduccin y sistematizacin de los derechos individuales y regulacin de su ejercicio e inclusin de los delitos de imprenta en la legislacin comn sern los pilares bsicos sobre los que se mueven la reforma" 92 . Antn Oneca 93 , por su parte seala que fue propsito de los legisladores:

VIZMANOS Y ALVAREZ OB . cit. pag. 182 Y 183; VICENTE Y CARAVANTES ob. cit. pg.116. 87 Para un visin resumida de la citada situacin, vase NUEZ BARBERO, Ruperto, en "La Reforma Penal de 1870 Universidad de Salamanca, 1969, pgs.9 y ss; as como la "Introduccin al Cdigo de 1870",Cdigos penales espaoles...obra cit, pg 485 y ss. 88 A pesar de la denominacin de Revolucin, algunos autores la consideran como "semirevolucin", tal es el caso de SALDAA en "Adiciones al Tratado de Derecho Penal de von Liszt",Tomo I, 1914. pg 467. 89 ANTN ONECA, J, en "Los antecedentes del nuevo Cdigo Penal", ob.cit.pag.9.De la misma opinin es NUEZ BARBERO, Ruperto "la reforma Penal de 1870.Universidad de Salamanca.1969.pg 37. Del Rosal ob. cit. pg 275. 90 "Introduccin al Cdigo penal e 1870 en Cdigos Penales espaoles, ob.cit. 91 NEZ BARBERO ob.cit.Pag 37. seala que el Cdigo de 1870 sanciona el rgimen poltico de la misma. 92 NEZ BARBERO,La reforma..." Ob cit.pg. 16. El mismo autor hace un estudio ms completo de la reforma llevada a cabo en materia de "derechos individuales e las pgs31 y ss.

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18 "A) Proteger penalmente la Constitucin de 1869 , tanto en el orden de los poderes polticos de la nacin, como en el reconocimiento de los derechos individuales. B) Humanizar el Cdigo conforme a los ideales mitigadores de los partidos representados en las Cortes, cuyas ideas en materia penal, procedan de la Ilustracin. C) Corregir algunos preceptos que aparecan defectuosos tcnicamente considerados, aun en el comn sentir de las gentes." La precipitacin con que se lleva a cabo la reforma explica su carcter provisional y se advierte en los defectos de redaccin 94 .Sin embargo, haba sido reclamada insistentemente ya que las ltimas modificaciones no haban satisfecho a nadie y concretamente, en relacin a la de 1850, las crticas eran generalizadas 95 , llegndose a calificar la misma de "desgraciada"96 . El Ministro de Gracia y Justicia presenta el Proyecto de Cdigo Penal Reformado, sorprendiendo a las Cortes 97 , aprobndose provisionalmente ante lo avanzado de la legislatura 98 .

ANTN ONECA,J "El Cdigo Penal de 1870" ob cit, pg 242. NUEZ BARBERO, Ruperto, ob. cit.pg 20. 95 Entre las mismas hay que mencionar las incluidas en los informes solicitados a las Audiencias y Colegios de Abogados en respuesta a 46 preguntas formuladas por la Circular del Ministerio de Gracia y Justicia de 16 de Abril de 1851,que se reciben en 1853 pero no da tiempo a examinar por la Comisin de Codificacin que fue disuelta en el 1854. Reorganizada dos aos ms tarde y encargada de emitir un nuevo informe, redacta un nuevo Proyecto que recoge precisamente alguna de sus propuestas, que incluy en la Parte General elaborada ya que fue cesada el 1 de octubre de 1869 a causa de las discrepancias surgidas con el Gobierno , a raz de la publicacin de la Constitucin de 1869 y sus distintas posiciones en torno a las materias de proteccin de derechos individuales y los delitos de imprenta. A la misma , y dada la urgencia de la reforma, le sucede una comisin legislativa presidida , dentro de la seccin penal, por Nicols Mara Rivero que lleva a cabo las modificaciones de la norma penal. Vase al respecto: ANTN ONECA, J. "El Cdigo ..ob. cit. pgs 234 y ss; NEZ BARBERO,R."La reforma...", ob cit, pgs 17 y ss. 96 ANTN ONECA,jEl cdigo..." ob. cit.pg 232 97 SALDAA, Q.," Adicciones al tratado de von Liszt". Ob.cit.pg 467. 98 La Comisin de Cortes presenta el da 10 de Junio su dictamen con las enmiendas al texto del Gobierno, solicitndose autorizacin para que el Ministro de Gracia y Justicia pudiera plantear como provisional el Proyecto reformando el Cdigo, y a pesar de las solicitudes de alguno de los Diputados, en el sentido de requerir ms tiempo para examinarlo antes de ponerlo en discusin, fue aprobado de manera provisional, aplazando la discusin , hasta que se reanudasen las sesiones de las Cortes pasado el verano, de ah la denominacin de "Cdigo de Verano ", dada por Silvela .El breve debate que deba ser sobre la Ley de autorizaciones, se convirti en un comentario adverso a varios artculos de trascendencia poltica y delitos de imprenta principalmente, destacando la critica de Silvela .Al final de la sesin del da 17 de Junio, fue aprobado el Proyecto de ley autorizando al Gobierno para plantear como provisional la reforma que comenz a regir el da 30 de Agosto de 1870, y aplazndose para despus del verano la discusin de las enmiendas y correcciones que nunca lleg a realizarse porque acontecimientos polticos lo impidieron, modificndose por Decreto de 1 de enero de 1871 estas imperfecciones, constituye ste "algo ms que una fe de erratas", en palabras de Antn Oneca. Sobre la discusin y aprobacin del Cdigo, vase NEZ BARBERO,R. en "La Reforma Penal...ob. cit. pgs 21 y ss , ANTN ONECA , J En "Antecedentes..." ob, cit. pg. 9 y "El cdigo Penal...", cit, pg 236 y ss.
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19 El Cdigo fue objeto de crticas y alabanzas, como seala Nez Barbero, predominando las segundas en un primer momento y llegando a ser despiadados los reproches cuando la prctica puso de manifiesto algunas incongruencias y contradicciones 99 .Pero para juzgar acertadamente el texto habremos de situarnos en la poca de su nacimiento y" entonces podr apreciarse el enorme salto dado en relacin a la anterior legislacin", seala el citado autor .Antn Oneca, por su parte, seala que si bien en el aspecto poltico 100 fue til y signific una mitigacin de las penas con relacin a la legislacin anterior, el juicio tcnico debe ser menos favorable 101 , ya que los legisladores ignoraron varias propuestas razonables que se haban hecho por la anterior Comisin de codificacin y el Colegio de Abogados de Madrid que hubieran mejorado su aplicacin y limado los excesos de legalismo, as como facilitado la comprensin del texto . El encubrimiento se recoga en el Captulo I del Ttulo II bajo la rbrica "De las personas responsables criminalmente de los delitos y de las faltas", estableciendo el artculo 11:"Son responsables criminalmente de los delitos: 1 Los autores 2 Los cmplices 3 Los encubridores. Son responsables criminalmente de las faltas: 1 Los autores 2 Los cmplices." El artculo 16 regulaba el encubrimiento:"son encubridores los que, con conocimiento de la perpetracin del delito, sin haber tenido participacin en l como autores ni cmplices, intervienen con posterioridad su ejecucin de alguno de los modos siguientes: 1.Aprovechndose por si mismos auxiliando los delincuentes para que se aprovechen de los efectos del delito. 2.Ocultando inutilizando el cuerpo, los efectos los instrumentos del delito para impedir su descubrimiento. 3.Albergando, ocultando proporcionando la fuga al culpable, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes: Primera .La de intervenir abuso de funciones pblicas de parte del encubridor.

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Para un juicio detallado,vase NEZ BARBERO ,Obr, cit, pg.57 y ss. NEZ BARBERO seala que en este aspecto es de marcada tendencia liberal .Ob. cit.pg 36. 101 "El Cdigo de 1870..." ob. cit.pg,250
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20 Segunda .La de ser el delincuente reo de traicin, regicidio, parricidio, asesinato, reo conocidamente habitual de otro delito. 4 Denegando el cabeza de familia a la Autoridad judicial el permiso para entrar de noche en su domicilio a fin de aprehender al delincuente que se hallare en l." En el artculo 17 se encontraba la excusa absolutoria entre parientes con una la siguiente redaccin: Estn exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de sus cnyuges de sus ascendientes, descendientes, hermanos legtimos, naturales y adoptivos, afines en los mismos grados, con slo excepcin de los encubridores que se hallaren comprendidos en el nmero 1 del artculo anterior". La primera novedad que plantea el nuevo Cdigo es la declaracin de responsabilidad de los encubridores slo respecto de los delitos, con exclusin de las faltas, lo que fue valorado positivamente por la mayora de los comentaristas, dada la escasa importancia de las infracciones, o como dice Groizard y Gmez de la Serna , el pequeo costo y perjuicio moral, ya que se trata de la infraccin de meras normas de polica, manteniendo como argumentacin que la pena proporcional atribuible sera ridcula 102 .Otros autores por el contrario critican la eliminacin de la responsabilidad de los encubridores de faltas103 , an reconociendo que su fundamentacin puede estar
GROIZARD Y GMEZ DE LA SERNA "El Cdigo..." ob. cit. pg. 577. Utilizando el mismo argumento de escasa importancia de la infraccin y pena atribuible, encontramos la opinin de Luis SILVELA en " El Derecho Penal estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa" ( Parte segunda), Madrid 1903. pgs. 225 y 226; VIADA Y VILASECA, S. "Cdigo penal reformado de 1870 " Tomo I, Madrid 1890.( cuarta edicin ) pg.340; CRESPO ,E, "Exposicin sumaria de Derecho Penal espaol" . Madrid 1886. Pg 292 En el mismo sentido puede verse la opinin de GONZLEZ Y SERRANO , J. quien se refiere a sta supresin diciendo que en ella "hay talento prctico " en "Apndice a los comentarios de Cdigo Penal de D.Joaqun Francisco Pacheco" Madrid 1870,pg 27 103 Por otro lado, la excepcin contenida en el art.12 ,es objeto de disparidad de criterios respecto a su oportunidad, al tiempo que es considerada por como un reflejo de la preocupacin que entre la clase poltica existe por el ejercicio de los derechos fundamentales, y concretamente por el de la libertad de expresin , que haba sido ,precisamente, uno de los "caballos de batalla "en las escasas discusiones en torno al Proyecto. As VIADA Y VILASECA, S."Cdigo penal..." ob. cit, pg. 341, est completamente de acuerdo con hacer slo responsables a los autores por considerar que esta excepcin se basa "...en la equidad y proteccin que se ha querido dispensar el legislador a la libertad de dichas artes; pues no sera justo tratar como cmplices o encubridores de un delito cometido por medio de la imprenta los que cooperan a la confeccin de una obra de un peridico modo de vivir...;con lo cual adems de imponerse una pena absurda y cruel los que sin conciencia cooperan al hecho , se conseguira de todo punto la muerte o aniquilamiento de la imprenta y dems medios mecnicos a los que nadie querra prestar su trabajo...". CRESPO, E. "Exposicin sumaria .."ob. cit. pg 292 y 293; sigue tambin esta direccin justificando la excepcin "por la naturaleza de estos delitos y no por consideraciones de otro orden hasta cierto lmite , pues tanto los cajistas como el regente de la imprenta , trabajan de modo maquinal". Sin embargo el mismo autor considera que en algunos casos s existe una verdadera complicidad o encubrimiento como, por ejemplo, en los supuestos de"... rehacer el molde denunciado u ocultar el mismo..." ,..." de manera que lo que aqu resulta, es que se ha establecido un privilegio por el cdigo a favor de los reos de imprenta , acaso porque esta es un arma de combate de que todos los partidos polticos confeccionadores de las leyes necesitan para resistir desde el poder y atacar a la oposicin ". AZCUTIA, M, " La ley penal ..." ob. cit. pg 270 y 271 por el contrario no est de acuerdo con la excepcin del artculo 12 diciendo que" semejante disposicin quebranta el principio de la equitativa distribucin de la penalidad y la igualdad proporcionada y relativa de la
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21 en la escasa importancia de la infraccin cometida argumentando que esto no es suficiente para "desentenderse de principios de justicia y de necesidades del orden social que son de todo en todo indiscutibles" , ya que la esencia de las infracciones es la misma y no es lgico hacer depender de la mayor o menor gravedad la aplicacin de una doctrina jurdica y por otro lado estos hechos aunque insignificantes determinan un desasosiego en la vida social y pueden ser el aprendizaje para el delito 104 . Otra parte de la doctrina considera igual de inmoral el auxilio al autor de una falta que de un delito y mantiene deberan ser castigados todos aquellos que han participado en el mismo , ya sea de manera simultnea o posterior 105 . Siguiendo al ms importante de los comentaristas del Cdigo de 1870, D. Alejandro Groizard, podemos decir que el artculo 16 regula el encubrimiento conforme a la tradicin espaola y, en trminos prcticamente iguales a los de los cdigos precedentes , a excepcin de algunas pequeas diferencias que apenas afectan a la esencia del mismo. El autor se muestra de acuerdo en la regulacin del encubrimiento como hecho accesorio del principal , con reglas generales de aplicacin, y no como una serie de delitos especiales106 , contradiciendo as la opinin de otros autores de la poca 107 ,que consideraban conveniente la punicin como delito autnomo de encubrimiento de ciertos hechos posteriores a la comisin de un hecho criminal, por entender que cualquier intervencin en un acto ya consumado no puede tener la calificacin de mera participacin 108 . Pasando a examinar cada una de las formas de encubrimiento, y respecto al nmero primero la redaccin es idntica a la del Cdigo de 1848, sealando el autor citado que la cooparticipacin en los hechos que caben aqu es tan evidente que debe ser castigada , por ser censurable 109 y puntualizando Silvela que el aprovechamiento de los efectos ha de ser de los que el delito era susceptible de producir por su naturaleza, no de otros totalmente diversos inconexos con l, planteando la duda de si "la referencia a los efectos del delito va dirigida los objetos materiales sobre los que recae el delito, en cuyo caso slo hara relacin a algunos delitos contra la propiedad" 110

misma ante la ley", insistiendo en que" borrara de la primera hasta la ltima palabra...por cuanto contribuye a oscurecer los motivos de agravacin atenuacin genrica especial, ..."
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CASTILLO GARCA Y SORIANO, R, "La reforma del Cdigo Penal espaol". Avila 1896.Pg. 81. 105 AZCUTI, M en " La ley penal..." ob. cit. 270. 106 Ob, cit, pg. 671, 107 SILVELA ,L. Ob .cit, pg 227. JIMENEZ DE ASA, Ley "Derecho penal " 3 edicin , pg 72 y 73. CRESPO, E, "Derecho penal..." pg 292. 108 Posicin doctrinal que segn LANDECHO VELASCO/ MOLINA BLZQUEZ no tiene fundamento porque no se afirma en los textos legales que el encubridor tome parte en el hecho criminal, como dice Silvela, sino que meramente se refiere a los que no habiendo tenido participacin en el hecho punible ni como autores ni como cmplices intervienen, con ciertas conductas, a favor de los autores y partcipes en el hecho..." Derecho Penal Espaol .Parte Especial, 2 Edicin. Editorial Tcnos, Madrid 1996, Pg 270. 109 AZCUTIA,M. ob. cit, pg 300 denomina a ste tipo de encubrimiento como "absoluto " junto con establecido en el prrafo 2 del mismo artculo , diciendo que se produce en todo caso y ocasin. 110 SILVELA, L ob, cit, pg 237.

22 El prrafo segundo del artculo qued en los mismos trminos que su precedente inmediato, recalcando la doctrina, una vez ms, que es necesario un nimo expreso de impedir el descubrimiento. El nmero tres111 recoge las modificaciones introducidas en 1850,amplindolo al favorecimiento de los reos de traicin , siendo sta la nica novedad del presente prrafo .Partiendo de la base de que el auxilio prestado a un delincuente por razones de humanidad o" sentimientos hidalgos", es para Groizard 112 elogiable ,hacindose eco de las opiniones de otros juristas como Pacheco o Azcutia, este autor examina los supuestos que constituyen excepcin a esta norma general, 113 pronuncindose a favor del castigo del que acta con abuso de la funcin pblica 114 que ejerce "pues ante la imparcialidad y justa severidad que imponen los deberes confiados al funcionario pblico ; ante lo grave y austero de sus obligaciones, no puede estimarse lo que slo por exageracin y notable error algunos llamaran delicadeza" 115 . En el nmero 2 de este prrafo, como ya dijimos, la nica novedad fue la inclusin del delito de traicin, justificando Groizard la punicin por la significacin de los delitos encubiertos116 ; igualmente correcto consider el encubrimiento de delincuentes habituales, ya que stos se encuentran en permanente rebelda contra la ley penal y el que "los alberga oculta proporciona la fuga , se asocia los delitos ejecutados , que es de presumir se repitan al da siguiente. En el peligro de todos tiene su precepto el fundamento la ley." 117 Algn autor sin embargo, se muestra crtico con la regulacin del artculo 16diciendo que "sensu contrario", en todos los dems casos en que se alberga oculta o proporciona la fuga, el culpable sin ser el encubridor autoridad, funcionario o agente y siendo el favorecido con su proteccin reo del delito de rebelin por ejemplo, no hay encubrimiento118 ni lesin del derecho del estado, para que no se opongan obstculos a la Administracin de Justicia , diciendo que es un reflejo de la poca en que se redacta

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Denominado por AZCUTIA ,M ,ob. cit, 300,encubrimiento "relativo", porque depende del carcter pblico del que lo ejecuta (puede no ser aprovechado en el acto del encubrimiento , al actuar como particular)o de la ndole y naturaleza del delito, que se encubre( fuera de los casos enumerados en la ley deja de ser una conducta reprochable) 112 GROIZARD Y GMEZ DE LA SERNA, A."El Cdigo Penal de 1870..." ob. cit.pg 674. 113 SILVELA ,L, califica sin embargo la norma general de "contradiccin" con las normas de la ley de Enjuiciamiento Criminal ( artculo. 259), que establece la obligacin para quien presencie la comisin de un delito de carcter pblico, de ponerlo en conocimiento de la autoridad judicial. Ob, cit, pg 238. 114 Segn seala AZCUTIA ob, cit, pg 301 ,recogiendo la opinin ya expresada por otros autores, que "la intervencin abusiva de funciones pblicas , y , por consiguiente punible , segn y como nuestros Cdigos disponen ,se limita a la que puede resultar respecto de los empleados que tengan su cargo la persecucin del delincuente , en cualquier concepto se hallen con su custodia o seguridad relacionados, cuando el hecho en s no constituya un delito previsto por la ley y expresamente castigado en ella." 115 GROIZARD Y GMEZ DE LA SERNA,A .Ob. cit, pg 674. 116 Acepta este autor como plenamente acertada la denominacin dada por Pacheco comentando el cdigo de 1848:"excomunin poltica".GROIZARD Y GMEZ DE LA SERNA, A. "El cdigo de 1870..." ob. cit. pg 676. 117 GROIZARD Y GMEZ DE LA SERNA, A.Ob, cit, pg 676 y 677. 118 Opinin que comparte VIADA Y VILASECA, S,; ob. cit. pg. 385. para quien fuera de estos casos , "la ley respeta esta clase de encubrimiento por el sentimiento de caridad humanidad que generalmente lo inspira ".

23 el precepto , en la que se miran las funciones del Estado y sus prerrogativas como una institucin defensora de los derechos individuales 119 . El ltimo prrafo constituye la autntica novedad del precepto,la denegacin de la autorizacin por parte del morador. Gonzlez y Serrano seala la importancia del mismo por tratarse de la primera referencia a los derechos individuales120 , aunque consider excesiva la proteccin a la inviolabilidad del domicilio. La comprensin del precepto deba ponerse, en opinin de Silvela en relacin con el artculo 5 de la Constitucin, segn el cual ni con mandato judicial, ni por causa alguna, se poda entrar de noche en el domicilio de espaol o extranjero domiciliado en Espaa, sin su consentimiento.121 Para Viada y Groizard 122 , la introduccin del artculo tuvo por objeto , cuando menos tendi a evitar abusos que pudieran cometerse a la sombra del art. 5 de la Constitucin de 1869, que estableca la inviolabilidad del domicilio 123 .Sin embargo no todos los autores estn de acuerdo con ello , y reprocharon al precepto estar en contradiccin con la regulacin general del encubrimiento en el Cdigo penal que permita ocultar o albergar, en la mayora de los casos a los delincuentes y la consagracin en la norma fundamental la inviolabilidad del domicilio como derecho individual 124 , apreciando alguno de ellos que no basta con albergar al delincuente y negar la entrada a la autoridad sino que ser necesario adems contribuir con otros actos para facilitar la huida o impedir su detencin , ya que las autoridades tienen modos de evitar durante la noche que el perseguido se evada, y slo en el supuesto e de favorecer realmente con su actuacin , al delincuente podr alcanzar al dueo del domicilio la calificacin de encubridor125 .

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CRESPO , E .ob. cit. pg 300 GONZALEZ Y SERRANO , J. PG 31 CRESPO, E, "Exposicin sumaria...", pg 301.considera absurdo el precepto por considerar protege en exceso los derechos individuales y que" con la consagracin del derecho a la inviolabilidad del domicilio se deja inactivo el derecho del Estado en las augustas funciones de la administracin de justicia" 121 SILVELA. ,L ob, cit, pg 238. 122 VIADA ob. cit. 385.GROIZARD Y GMEZ DE LA SERNA, ob. cit. pg 677.LANGLE RUBIO , Emilio " Cdigo penal de 17 de Junio de 1870. Hijos de Reus, Editores. Madrid 1915, pg 120.En parecidos trminos se expresa tambin HIDALGO GARCA, Ob cit, Pgs 318 Y 319, quien considera lgico castigar a quien haciendo uso de este derecho niega la entrada a la autoridad que en el ejercicio de su cargo va a aprehender al delincuente. 123 El citado precepto prevea lo siguiente: "Nadie podr entrar en el domicilio de un espaol extranjero domiciliado en Espaa, sin su consentimiento, excepto en los casos urgentes de incendio , inundacin otro peligro anlogo , de agresin ilegtima procedente de adentro para auxiliar a persona que desde all pida socorro"."Fuera de estos casos, la entrada en el domicilio de un espaol o extranjero domiciliado en Espaa y el registro de sus papeles efectos ,slo podrn decretarse por Juez competente y ejecutarse de da . Despus en otro se aada "Sin embargo cuando el delincuente , hallado in fraganti y perseguido por la autoridad o sus agentes, se refugiare en su domicilio, podrn stos penetrar en l, slo para el acto de la aprehensin. Si se refugiase en el domicilio ajeno, proceder requerimiento del dueo de ste". 124 SILVELA ,L. ob cit, pg 238; BUENAVENTRA SELVA ,N "Comentarios al Cdigo penal reformado y planteado provisionalmente por Ley de 3 de Junio de 1870", Imprenta Espaola . Madrid 1870, pg 34. AZCUTIA ,M ,ob.cit. 297; JIMNEZ DE ASA ,L, " Derecho penal ...", 3 edicin , ob. cit. Pg 74. 125 AZCUTIA , M ob, cit, pg 297.SILVELA, L ob. cit. pg 238.;BUENAVENTURA SELVA ,ob. cit. Pg. 34

24 Tal como recoge la Memoria de la Fiscala del T. S de 15 de Septiembre de 1902126 ,tras la reforma de la Constitucin en 1876 el artculo que consagraba la inviolabilidad del domicilio se vara sustancialmente, ordenando el artculo 6 que nadie poda entrar en el domicilio de un espaol o extranjero residente en Espaa sin su consentimiento, excepto en las formas y casos previstos expresamente por las leyes, con lo que se produce una remisin a las normas que regulen la materia ,concretamente la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 127 , que en su artculo 550 permite la entrada, previo mandato judicial, de da o de noche , si la urgencia lo hiciere necesario .Ya no es indispensable el consentimiento del dueo para entrar de noche, suplindose con el mandamiento judicial mediante Auto fundado. Segn los autores, con esta reforma perdi su razn de ser el prrafo 4 del art. 16 , puesto que la misma constituira un delito de desobediencia 128 , aunque tambin se la despoj de todo significado , sealando que "pudindose hoy salvar el obstculo de la negativa ,podra considerarse sta como una desconsideracin al juez , una intencin maliciosa y opuesta a los fines de la justicia , pero su misma ineficacia la despoja de carcter criminal , puesto que se queda reducida a la intencin y las intenciones que por si slas no son penables" 129 Respecto a la excusa absolutoria del artculo 17 utilizando los mismos argumentos que para el Cdigo precedente de respeto a los lazos de sangre y a los valores familiares ,los comentaristas se muestran de acuerdo con la regulacin del precepto ,celebrando Groizard y Gmez de la Serna la ampliacin del mismo en cuanto se refiere a la inclusin de los hermanos legtimos , naturales y adoptivos y su conversin de prrafo en artculo ; si bien , por el contrario, critica la supresin de los parientes que entran en la categora de tos y primos , 130 puntualizando Langle Rubio 131 , al comentar la jurisprudencia, que los tribunales en su aplicacin son taxativos, y lamentando ,Buenaventura Selva 132 , que no se encuentren bajo su proteccin los "bienhechores",o mejor dicho ,el que encubre al "al bienhechor",.

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Transcrita por HIDALGO GARCA , en ob .cit. pg 318 y 319 El texto del artculo 550 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal promulgada el 17 de septiembre de 1882 por R.D. 14 del mismo mes , deca:"Podr asimismo el Juez instructor ordenar en los casos indicados en el artculo 546 la entrada y registro , de da de noche, si la urgencia lo hiciere necesario, en cualquier edificio lugar cerrado parte de l, que constituya domicilio de cualquier espaol extranjero residente en Espaa; pero precediendo siempre el consentimiento del interesado conforme se previene en el art. 6 de la Constitucin; falta de consentimiento, en virtud de auto motivado que se notificar la persona interesada inmediatamente lo ms tarde dentro de las veinticuatro horas de haberse dictado." 128 GROIZARD Y GMEZ DE LA SERNA, A, ob cit, pg 678.; LANGLE RUBIO , ob cit, pg 120. 129 Memoria de la Fiscala del T.S, de 15 de septiembre de 1902. 130 GROIZARD Y GMEZ DE LA SERNA, A "El Cdigo penal ..." ob, cit, pg 682 y 683. Partidarios de la regulacin son tambin entre otros , AZCUTIA , M."La ley Penal ..." ob, cit, pag, 302 y 303 ,VIADA Y VILASECA ,S " El Cdigo..." ob, cit,pg 391. quien se muestra tambin de acuerdo con la exclusin del aprovechamiento propio por considerar que en estos casos se acta por " vil codicia" y no por amor, SILVELA , L "El Derecho penal ..." ob, cit, pg 239 quien sumndose a la opinin de los anteriores seala igualmente que "el aprovechamiento propio no es obra de piedad ni de cario" 131 "Cdigo Penal ..." ob. cit. pg 120 132 BUENAVENTURA SELVA,"Comentarios al Cdigo penal reformado..." ob. cit, pag 34 .

25 2 D.) .-Proyectos de reforma del Cdigo de 1870 La promulgacin de una nueva Constitucin en 1876 y el descontento creado por la urgente publicacin del Cdigo de 1870, hace necesario la reforma de la ley penal para de nuevo adecuar sta a la Ley Fundamental. Con este motivo se hacen varios intentos de reforma en 1880, 1882,1884, 1902, aunque los dos primeros prcticamente tienen el mismo contenido . 2D. a) Proyecto de 14 de Mayo de 1880 Al igual que el texto vigente en aquel momento, hace responsables a los encubridores slo de los delitos y mantiene la regulacin y definicin del encubrimiento en los mismos trminos modificndose slo el ltimo prrafo del artculo 16 en el sentido de eliminar la referencia a la negativa del dueo de la casa a permitir la entrada en la misma de noche, ya que la Constitucin se haba modificado tambin en este sentido. 2.D. b) El Proyecto de 1882 Sigue la misma tnica y en el captulo relativo a las personas responsables de los delitos y faltas, despus de establecer tambin la impunidad de los encubridores de las faltas en el artculo 21, regulando como el precedente la excepcin de los delitos de imprenta en la que slo se hace responsables a los autores 133 .Se regula el encubrimiento de manera semejante a la del Proyecto de 1880, en el artculo 26, como forma de participacin posterior ,siguiendo la tradicin espaola.

2.D. c) El Proyecto de Cdigo Penal de 29 de Diciembre de 1884 Constituye segn la doctrina el mejor de los proyectos del Siglo XIX 134 y fue redactado por Luis Silvela. Este texto rompe la lnea mantenida hasta ahora, recogiendo la orientacin cientfica que sostiene se trata de un delito independiente, basndose esta tesis en la lnea argumental que tiene como punto de partida la imposibilidad de ser considerado partcipe de un acto delictivo que ya se ha ejecutado, teora que haba conseguido en los ltimos aos ms adeptos y era la dominante entre las legislaciones modernas. 135 Recoga este texto el favorecimiento real y personal como formas de
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Si bien esta materia si sufre alguna modificacin. Vase, para su consulta el proyecto de Cdigo penal presentado por el Ministerio de Gracia y Justicia del que destaca su Exposicin de motivos. 134 En palabras de ANTN ONECA " Los antecedentes..." ob.cit. Pg .18.DEL ROSAL , "La modificacin..." ob. cit. pg 298. MARTOS NEZ,J.A "El delito de receptacin "Editorial Montecorvo. Madrid 1985.Pg 43.MOSQUETE MARTN, D."El delito..." ob. cit. pg 43.CONDE PUMPIDO FERREIRO,C. "Encubrimiento..." quien refirindose al texto dice merece ser citado por haber servido de inspiracin al Cdigo penal de la zona del Protectorado de Marruecos que "penaba tambin como "encubrimiento" el favorecimiento ordinario y habitual en sus artculos 300 al 302 como " delitos de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos y de los particulares con infraccin de los deberes que les impone el inters pblico"( Libro II, ttulo V), definiendo en su art. 414 n 3 la receptacin como un caso de hurto."Pg 63. 135 Tesis defendida en Espaa en esa poca entre otros por Lastres y el propio Silvela, Castillo Garca y Soriano, y Enrique Crespo en sus comentarios al Cdigo de 1870, y que unos aos ms tarde es discutida en los foros internacionales( Congreso penitenciario de San

26 obstaculizacin de la accin de la justicia en artculo 327 entre los "Delitos cometidos por los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones" y por los particulares con infraccin de los deberes impuestos a los mismos en inters pblico".La receptacin, por su parte era considerada en el artculo 578, como una modalidad de los delitos contra la propiedad , concretamente en el captulo dedicado al hurto. "El artculo 327 se redact en los siguientes trminos: Son reos de encubrimiento :1 los que habitual y ordinariamente albergan o proporcionan la fuga a los reos de cualquier delito u ocultan el cuerpo a los efectos del mismo;2 los que albergan ocultan o proporcionan la fuga a los conocidos y pblicamente reos habituales de cualquier delito; los que ,teniendo noticia de que se ha cometido un delito de traicin , regicidio, parricidio , o asesinato, albergan o proporcionan la fuga a los reos u ocultan o inutilizan el cuerpo o los instrumentos del delito para impedir su descubrimiento ; 4 los que teniendo noticia de haberse cometido cualquier delito albergan o proporcionan la fuga a los reos ,u ocultan o inutilizan el cuerpo o los instrumentos del delito o consiente que otro que otro lo haga siempre que lo ejecuten con abuso de funciones pblicas". Por su parte el artculo 578 recoga el llamado delito de receptacin en su prrafo 2 diciendo: "Los que con conocimiento de haberse cometido un delito contra la propiedad, sin haber tenido parte en el mismo como autores ni como cmplices, se aprovechan por s mismos o ayudan a los autores o cmplices a que se aprovechen de los objetos sustrados". Esta sistemtica fue criticada entre otros por Antn Oneca, quien acepta como recomendable la exclusin del encubrimiento de la parte general pero dice "no es propio incluirlo en el ttulo dedicado en su mayor parte a los delitos de los funcionarios pblicos ", y que, respecto a la receptacin dice tampoco es un acierto su regulacin porque " el aprovechamiento de los bienes puede ser de bienes obtenidos por otras especies de delitos".136 2.D.d) Proyecto de Cdigo Penal de 1912

Petersburgo en 1890 y de Budapest en 1905),reconocindose en este ltimo unnimemente que el encubrimiento es un acto posterior al delito originario al que est unido por un mero lazo de conexin, pero no de indivisibilidad, y constituye un hecho distinto y punible por s mismo , nos resume JARAMILLO GARCIA, A en "Novsimo Cdigo penal comentado y cotejado con el de 1870", volumen I. Libro I. Salamanca 1928. Partidarios del encubrimiento como delito lo son posteriormente Aramburu, Cuello Caln y Jimnez de Asa, entre otros, entendiendo que en unos casos consiste en impedir la accin de la justicia favoreciendo la impunidad y en otros se trata de utilizar o favorecer que se utilicen los efectos del delito, lo que constituye un delito contra la propiedad. Una posicin eclctica es la mantenida por el Padre Montes distingue entre la receptacin, estimada como forma de participacin en el delito , y el mero favorecimiento ,que debe constituir un delito contra la Administracin de Justicia, ya que se ayuda al culpable a eludir la accin de aquella. Segn esta teora el receptador infringe el mismo derecho o bien jurdico que el autor, mientras que el favorecedor slo atenta contra el inters de la justicia. 136 ANTN ONECA,J " Los proyectos decimonnicos para la reforma del Cdigo penal espaol" en ADCP 1972 pg.263.

27 El Proyecto de 1912, tal como nos resume Jimnez de Asa 137 ,regula el encubrimiento como delitos autnomos, separando el favorecimiento, del aprovechamiento de los efectos en los delitos contra la propiedad. En los artculos 433 y 434, dentro de los delitos contra la Administracin de Justicia se recoge el favorecimiento al que se denomina "encubrimiento ", distinguindose cuatro categoras castigados con penas de diversa gravedad, y admitindose dos excusas: la del parentesco y otra relativa a la comisin de los delitos por medio de la imprenta. Como una categora del hurto (art. 694, n3)se tena el aprovechamiento de los objetos sustrados por los que conocen haberse cometido un delito contra la propiedad mueble, sin haber tenido parte en l ni como autores ni como cmplices. Para este autor fue un acierto esta regulacin, considerando el encubrimiento como delito independiente separndolo de la recepcin de cosas con nimo de lucro: el primero delito contra la Administracin de Justicia ; el segundo, delito contra la propiedad, aunque piensa hubiera sido ms oportuno darle a este ltimo figura propia , diferencindolo del hurto

2.E ) .-Cdigo Penal de 1928 La crisis existente en Espaa138 desencadena, en 1923,el golpe de Estado del General Primo de Rivera ,cuya consecuencia fue la instauracin de la Dictadura que se prolong hasta 1930. El Rgimen dictatorial , determin la promulgacin de varias disposiciones penales -leyes penales y complementarias -dirigidas a la inmediata adecuacin de la legislacin penal vigente a la nueva concepcin poltica autoritaria 139 ,modificndose algunas normas vigentes , culminado esta tendencia en 1926 con la Real Orden de 12 de Marzo que establece las bases para la reforma del Cdigo de 1870 .La tarea encomendada a la Comisin General de Codificacin se centraba en la redaccin de un Proyecto de nuevo Cdigo penal, 140 que conservando en lo posible la estructura del mismo, refundiera las disposiciones legales que lo hubieran
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JIMNEZ DE ASA Y ANTN ONECA,en " Derecho penal conforme al Cdigo de 1928". Madrid 1929. Tomo II. 138 Para una aproximacin a la Constitucin de 1876,que sirve de base a los mecanismos de gobierno vlidos hasta entonces y situacin del momento histrico, vase TOMS VILLARROYA ,J "Breve historia ..." pg 103 a 119. 139 Introduccin al Cdigo penal de 1928 en" Cdigos penales Espaoles "ob cit, pg 666. 140 Antecedentes inmediatos del mismo son el Proyecto del Ministro Montilla preparado por Bernaldo de Quirs en el ao 1902 y el Anteproyecto de 1912 as como las Bases preparadas por Saldaa en el seno de la Subcomisin nombrada para la reforma , que tom ms de la experiencia profesional que de los orientaciones cientficas modernas , derivando los ms de los progresos en l contenidos del Proyecto Silvela .ANTN ONECA ,J "Los antecedentes ..." ob .cit. pg 20.

28 modificado y completado. Se pensaba que no era el momento adecuado para un nuevo texto penal , pero la comisin General de Codificacin ,dice Antn Oneca 141 , vio en s misma la competencia y nimo para un nuevo Proyecto, inspirado en la "defensa social" 142 y tachado de severo 143 , tanto por el contenido como en su orientacin poltica .Los errores fueron considerados consecuencia lgica de la precipitacin con que fue hecho, crticas que fueron corroboradas por la Asamblea consultiva, que incluy entre stos el intentar poner en armona el Cdigo con una Constitucin prxima a morir.

El Cdigo aprobado por Real Decreto Ley el 8 de Septiembre de 1928 y que entr en vigor el 1 de enero de 1929, introdujo bastantes modificaciones en el texto del Proyecto, atenuando , en parte, su rigor. Para Antn Oneca , la reforma signific, a pesar de todo, una modernizacin:"...dado el rpido avance de las ciencias penales desde el ao setenta y los ejemplos de leyes y proyectos de todo el mundo, donde escoger los modelos. En muchos puntos la reforma ha sido provechosa y da modernidad al Cdigo..." 144 ,Las innovaciones ms importantes se encuentran en la Parte General incluyndose entre los mismos la separacin , como delito distinto, de algunos casos de encubrimiento. El artculo 45 de cdigo de 1928, proclamaba "Son criminalmente responsables de los delitos los autores , los cmplices y los encubridores. En las faltas slo sern castigados los autores y los cmplices. El artculo 50 defina lo que considera como encubridores diciendo que " son encubridores los que sin nimo de lucro y sin concierto previo, pero con conocimiento del delito y sin haber tenido participacin en l, intervienen posteriormente: 1 Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito, para impedir su descubrimiento. 2 Albergando , ocultando o proporcionando la fuga al culpable, o bien denegando el cabeza de familia a la Autoridad judicial el permiso para entrar en el domicilio, a fin de aprehender al delincuente que se hallare en l. Se exceptan los casos de encubrimiento como delito propio, o distinto, penados en el Libro 2 este Cdigo". El artculo 51 estableca: "Estn exentos de responsabilidad criminal como encubridores,

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"Los antecedentes ..." ob. cit. pg 20 y ss Sobre la doctrina de la "Defensa social", vase PRINS , M.ADOLFO:" La Defensa social y las transformaciones del Derecho Penal", Hijos de Reus, Editores, Madrid 1912. 143 JIMNEZ DE ASA ,Ley ,dirige un fuerte crtica al mismo ,diciendo que "...este engendro de la Dictadura , que tcnicamente era defectuossimo y polticamente un atentado a la vida constitucional del pas...", hacindose eco de la opinin generalizada sobre lo que se llam "Cdigo gubernativo" y "Estatuto penal faccioso", en "La legislacin penal de la Repblica espaola " editorial Reus . Madrid 1932. pg. 6. 144 ANTN ONECA, J" Los antecedentes..." ob.cit. pg. 29.

29 y sujetos nicamente a la responsabilidad civil, los que, en las condiciones del artculo anterior, lo sean de sus cnyuges, de sus ascendientes, descendientes, hermanos legtimos, naturales o adoptivos, o afines en los mismos grados" En el Titulo VI entre los "Delitos contra la Administracin de Justicia", Captulo XXIX rubricado " Del delito de encubrimiento ", se describen como autores del delito en el 513 los siguientes:1 Los que habitualmente se dedicaren a ocultar o inutilizar el cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito, o albergar, ocultar o proporcionar la fuga a los delincuentes. 2 El funcionario pblico que faltando a las obligaciones de su cargo y teniendo noticia de la perpetracin de cualquier delito, albergare, o proporcionare la fuga a los reos, ocultare o inutilizare el cuerpo, los efectos o instrumentos del delito o consintiere que otro lo haga." En el artculo 514 se castigaba a los que "sin haber tenido participacin alguna en un delito, oculten en inters propio, reciban en prenda o adquieran de cualquier otro modo objetos que , por las personas que los presentan, ocasin o circunstancias del empeo o enajenacin evidencien o hagan suponer racionalmente que proceden de un delito, y los que concurran en la enajenacin de dichos objetos auxiliando a los delincuentes para que se aprovechen de ellos" . De la lectura de los artculos 45 y 50 se aprecia claramente que el Cdigo trataba de mantener la tradicional forma de participacin del encubrimiento, y siguiendo el precedente del cdigo de 1870 los declara slo responsables de los delitos 145 . Pero en realidad el Cdigo de 1928 adopta una postura distinta a la ,hasta ese momento, sostenida, aunque en buena parte dice Del Rosal 146 ,"por obedecer a aquella direccin cientfica "componedora", propia de la actitud poltico-criminal no radicaliza su regulacin sobre "encubrimiento " como delito per se , ya que nos hace una distincin, que produjo ms confusin que claridad en el entendiendo del problema en cuestin", al castigar luego como figuras independientes a determinados tipos de encubrimientos caracterizados por la habitualidad, la condicin de funcionario pblico del sujeto activo y el elemento subjetivo del nimo de lucro, respectivamente. Los autores 147 critican la nueva sistemtica sealando que debera haberse utilizado una definicin que comprendiera todos los supuestos de encubrimiento alejando ste del concepto de participacin, y llevarlas al Libro segundo como delitos propios. En relacin con este primer artculo, Cuello Caln 148 seala como caractersticas del mismo:1 Que no haya nimo de lucro 149 , pues si ste concurriera , el
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La doctrina en este punto se mantiene de acuerdo con la precedente en los motivos de la impunidad de los encubridores en el caso de las faltas apreciando la escasa criminalidad y la insignificante penalidad con que habra de ser castigado. CUELLO CALN " El nuevo Cdigo .."Tomo I. Ob, cit, pg 173. 146 Ob .cit pg 299. 147 JIMNEZ DE ASA/ANTN ONECA, " El Derecho penal conforme...2 ob.cit. pg 216 CUELLO CALN " El nuevo Cdigo penal espaol(Exposicin y comentario)Tomo II. Editorial Bosch . Barcelona 1930, pg 466, censurando la " falta de tcnica" 148 CUELLO CALN,"El nuevo Cdigo penal espaol" (Exposicin y Comentario) Barcelona ,edit, Bosh 1929. tomo I.Pg 172.JIMNEZ DE ASA /ANTN ONECA. " El

30 encubrimiento constituira el delito del artculo 514. 2 Que no tenga lugar un concierto previo, pues entonces habra un acto de complicidad...3 que el encubridor haya tenido conocimiento del delito 150 ; sin que sea necesario que sea perfecto y detallado de las circunstancias del hecho , basta con que el encubridor sepa que se ha cometido un delito y que con su conducta favorece al delincuente.4 Que el encubridor no tome parte en el delito sino que intervenga con posterioridad a su ejecucin ...5 que se realicen los actos que el texto legal especifica :a)que se oculte o inutilice el cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito, para impedir su descubrimiento...b)Que se albergue oculte o proporcione la fuga al culpable o, que el cabeza de familia deniegue a la autoridad el permiso para entrar en su domicilio a fin de capturar al delincuente refugiado en l 151 . Segn el ltimo prrafo del artculo 50, de estas reglas se exceptan los casos de encubrimiento como delito propio penado en el Libro Segundo del Cdigo. Por otro lado la excusa de parentesco , slo afecta a los encubridores considerados como partcipes, quedando los autores de las modalidades definidas como delitos excluidos de este privilegio. Jimnez de Asa / Antn Oneca se muestran de acuerdo con la exclusin cuando se trata de aprovechamiento de cosas del artculo 514 y hasta del encubrimiento habitual, pero entiende que cuando se trata de funcionario pblico es contrario a la naturaleza exigirle responsabilidad por albergar a su cnyuge, ascendientes o descendientes y que para el caso de que este hecho se realice con infraccin de los deberes de su cargo, ya existen apropiadas definiciones entre los delitos de los funcionarios pblicos 152 . Novedad de la reforma es la inclusin en el artculo de la referencia a la subsistencia de la responsabilidad civil, en contradiccin con la jurisprudencia de la poca, tal como advierte Jaramillo Garca153 . La polmica existente en la doctrina en torno a la naturaleza jurdica del encubrimiento que nace de las distintas posiciones ya apuntadas, no es resuelta radicalmente, los artculos 513 y 514 contienen como delito contra la Administracin de Justicia los mismos casos de encubrimiento como participacin cuando se tratare de culpables habituales o funcionarios pblicos , introducindose lmites a la pena privativa de libertad para el encubridor que, en ningn caso, podr exceder de la que correspondera aplicar por el delito encubierto, lo que supone un antecedente de la regulacin actual. Cuando es funcionario pblico se suma a la penalidad la inhabilitacin absoluta con la misma particularidad en cuanto a la duracin.

derecho penal conforme..." enumeran tambin como elementos del delito de encubrimiento los mismos, puntualizando respecto al segundo que"... el encubrimiento mediante concierto previo , o sea la llamada complicidad consecuente , ha escapado a la previsin del legislador...": ob. cit. pg 181. 149 A diferencia de lo que ocurra en el cdigo de 1870 , que como recuerda JARAMILLO GARCA ,A., colocaba en el primer nmero a los encubridores que se aprovechen de los efectos del delito."Novsimo Cdigo Penal comentado y cotejado con el de 1870" Volumen ILibro I .Salamanca 1928 pg 103 150 Opinin tambin compartida por JIMNEZ DE ASA / ANTN ONECA, siguiendo ya una lnea tradicional en nuestra doctrina " El Derecho penal conforme ..." ob. cit. pg 181 151 Supuesto ste ltimo que se corresponde con el antiguo y polmico prrafo 4del artculo 16 del Cdigo de 1870. 152 JIMNEZ DE ASA,/ ANTN ONECA " El Derecho penal ..." Ob, cit. pg 217. 153 JARAMILLO GARCA, ob. cit. pg 106.

31 Respecto al primer prrafo de artculo 513, se ha prescindido, segn Jimnez de Asa, de los requisitos generales del artculo 50 con lo que" el nimo de lucro 154 y el concierto previo 155 no excluirn la aplicacin del art.513".Claro est ,contina el mismo autor,"que el conocimiento del delito se presume de quien hace de encubrirlos un hbito" 156 . An cuando el texto legal no dice nada, los actos recogidos en el artculo 513 prrafo 1 han de estar encaminados a impedir el descubrimiento tal como se exige en el artculo 50 157 . Por el contrario elemento esencial y especializado en este artculo, aunque no definido, es el de la habitualidad , sobre cuyo contenido no se puso de acuerdo la doctrina, entendiendo unos que se trata del concepto contenido en el artculo 70 del Cdigo 158 , mientras que otro sector de la misma manifiesta su desacuerdo con esta opinin por interpretar que, en este caso, sera necesario que el reo hubiera sido condenado anteriormente por delitos suficientes para constituir la circunstancia de multirreincidencia, suponiendo esto la existencia de un estado peligroso que permitira la aplicacin de la medida de seguridad correspondiente, no siendo suficiente la moderada pena del artculo 513.159 CUELLO CALN, por su parte, entiende que la determinacin de la habitualidad quedar a la apreciacin del tribunal160 . Por ltimo cabe sealar respecto de este prrafo, que es indiferente el tipo de delito encubierto, as como el lugar donde se hayan cometido los mismos 161 . Respecto a la penalidad ,JIMNEZ DE ASA162 llama la atencin sobre la circunstancia de que siendo la pena sealada al delito de seis meses a tres aos de reclusin y multa de 2000 a 10.000 pesetas ,salvo que el delito que se trate de encubrir tenga una pena inferior en cuyo caso la privativa de libertad no podr exceder de aquella, puede darse el supuesto de que corresponda al encubridor una pena privativa de libertad igual a la del autor del delito encubierto, con la posibilidad de resultar en su
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De la misma opinin es CUELLO CALN para quien es indiferente que el delito se cometa con nimo de lucro o por otro mvil cualquiera. Aunque el autor puntualiza que si concurre el mismo se apreciar la agravante 2 del artculo 66." El nuevo Cdigo ..." Tomo II,ob. cit. pgs 466 y 467 155 En contra de esto CUELLO CALN, para quien es imprescindible que en este tipo de encubrimiento se den algunos de los elementos del artculo 50 entre los que enumera :que el encubridor tenga conocimiento de la comisin de un delito, que el delincuente no tome parte en l, sino que intervenga con posterioridad a su ejecucin y por ltimo que no exista un concierto previo, entre encubridor y delincuente , pues el concierto transformara el hecho en un acto de complicidad."El nuevo Cdigo ..."Tomo II ,ob. cit. pg 467. 156 Aunque el mismo autor puntualiza que si esto es as no se comprende muy bien que deje de ser una "intervencin posterior al delito sin haber tenido participacin en l como autor , o como cmplice , pues autores y cmplices han de hacer ,lo posible por ley natural, por esquivar la persecucin sin incurrir por ello en una nueva responsabilidad" JIMNEZ DE ASA/ANTN ONECA "El Derecho penal conforme..."Ob. cit., pg. 214. 157 CUELLO CALN " El nuevo Cdigo ..."Tomo II, ob. cit, pg. 466. 158 JARAMILLO GARCA,A. Ob cit. pg 105. 159 ANTN ONECA /JIMNEZ DE ASA " El Derecho Penal conforme..."Ob. cit. pg 215. 160 CUELLO CALN, " El nuevo Cdigo"...Tomo II, ob. cit.467. 161 CUELLO CALN "El nuevo Cdigo ..." ob cit, pg 467 162 JIMNEZ DE ASA/ ANTN ONECA " El Derecho penal conforme...2 ob. cit. 215 ; de la misma opinin SAN MARTN LOSADA, L , EN "El Cdigo Pena de 1928. su estudio y comparacin con el de 1870." Imprenta clsica espaola. Madrid 1928, pg. 65.

32 conjunto ms gravemente castigado, si al autor no se le impone una multa o sta es menor. El nmero 2 del artculo 513, recoge el supuesto de encubrimiento realizado por funcionario pblico que teniendo conocimiento de la perpetracin de cualquier delito, falta a las obligaciones de su cargo, realizando algn acto de encubrimiento. Este artculo es idntico al anterior con dos peculiaridades, segn CUELLO CALN: la condicin de funcionario del sujeto que ha de actuar en el ejercicio de su cargo, y la no exigencia de habitualidad 163 , lo que supone que la pena se aplicar tanto si concurre como si no , en opinin de JIMNEZ DE ASA . 164 Baste decir que las razones aducidas para castigar en los cdigos precedentes la conducta del funcionario pblico cuando realizaban actos de encubrimiento, son tambin vlidas aqui, pero debemos puntualizar que, si bien como forma de participacin, la pena aplicable es la que correspondera en razn de su contribucin al delito, en el supuesto que nos ocupa se aade a la asignada para el prrafo 1, la inhabilitacin especial para el ejercicio del cargo, pudiendo adems variar la misma en el caso de apreciarse, como hace CUELLO CALN165 , un concurso con el delito de cohecho, si concurre el nimo de lucro. 166 En relacin al artculo 514, recoge lo que se denomina receptacin o encubrimiento con nimo de lucro 167 y, puede ser sujeto del mismo cualquiera que no haya tenido participacin en el delito primitivo. Se han sealado como elementos integrantes del mismo :1.Ocultar en inters propio ciertos objetos, recibirlos en prenda o adquirirlos de otro modo, o concurrir a la enajenacin de dichos objetos auxiliando a los delincuentes para que se aprovechen de ellos .2.Que el que oculte los objetos , los reciba en prenda los adquiera o concurra a su enajenacin , realice estos actos sabiendo o suponiendo racionalmente, por las personas que los presenten , ocasin o circunstancias del empeo o enajenacin que proceden de un delito 168 . No siendo elemento esencial la habitualidad, cuando esta concurra cabr aplicar la agravante del artculo 70. La pena aplicable a este delito es de un ao a seis de reclusin y multa de 2000 a 20.000 pesetas, lo que hace notar la doctrina supone una desproporcin en

CUELLO CALN, seala que el artculo proviene del art.433 del proyecto de 1912." El nuevo Cdigo ..."Tomo II ob. cit. pg 467 164 JIMNEZ DE ASA / ANTN ONECA " El Derecho penal conforme ...",ob. cit. pg 215 165 CUELLO CALN " El nuevo Cdigo penal...Tomo II, ob. cit. pg 468. 166 JIMNEZ DE ASA / ANTN ONECA , criticando la sistemtica de los preceptos y la decisin del legislador sealan el hecho de que el efecto agravante que se pretende con estos artculos no siempre se conseguir. " El Derecho penal conforme..."Ob. cit.pg 216. 167 JIMENEZ DE ASA /ANTON ONECA, dicen debera encontrarse entre los delitos contra la propidad por ser elemento del mismo el nimo de lucro. " El Derecho penal conforme "ob. cit. pg 216. 168 CUELLO CALN " El nuevo Cdigo ..." Tomo II. ob cit, pg 468-469.

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33 relacin al artculo anterior que recibe castigo manifiestamente inferior aun cuando para la existencia del delito se exige la habitualidad.169

2.F).- Cdigo Penal de 1932 El Cdigo de 1928 fue derogado, al advenimiento de la Repblica , por Decreto de 15 de Abril de 1931 170 , que declar en vigor el Cdigo de 1870. La Exposicin de Motivos de la reforma encomendada a Jimnez de Asa, expone los lmites y fines de la misma que no son otros que adaptar el cdigo de 1870 al nuevo rgimen 171 resultante de las elecciones de 14 de Abril de 1931 que da paso a una nueva forma de gobierno172 , as como a una nueva Constitucin aprobada el 9 de Diciembre de 1931. 173 La nueva vigencia del Cdigo de 1870, forzada por las circunstancias histricas y polticas, no significa renunciar a la elaboracin de un nuevo texto. La Comisin encargada de la reforma deba llevar a cabo, ya sin plazo apremiante la redaccin de un nuevo Cdigo, que fuera acorde a los principios contenidos en la reciente Norma Fundamental, que es un reflejo de los problemas planteados en la poca y sobre los que hace un especial hincapi. 174 El encubrimiento y la receptacin vuelven a ser una forma de participacin , si bien se modific el artculo 12: " Son responsables de los delitos : 1 Los autores. 2 Los cmplices.
GARCIA ZAMUDIO citado por CUELLO CALN en "El nuevo Cdigo penal..."ob. cit.pg 469, nota 3. 170 Dice el Decreto: "por haber sido uno de los mayores desafueros dictatoriales , contrario a los principios bsicos de cultura jurdica , el uso y abuso al cabo sistemtico de las ordenanzas penales absolutamente nulas , el gobierno de la Repblica , recogiendo la protesta casi unnime que contra este atentado a la libertad y a los principios jurdicos haban formulado la opinin pblica y las colectividades profesionales , decreta lo siguiente: art. 1 Queda anulado sin ningn valor ni efecto , el Cdigo penal de 1928.Igual declaracin de nulidad se extiende a todos los titulados Decretos -Leyes de la Dictadura que establecieron o modificaron definicin de delitos o fijacin de penas" .Citado por Jimnez de Asa en "La legislacin Penal de la Repblica espaola".Madrid 1932, pg 8. 171 "El pueblo por eleccin y aclamacin ha implantado la Repblica, y este gran hecho histrico no slo cancela las disposiciones protectoras de la monarqua, sino que demanda la salvaguarda penal del rgimen republicano", rezaba en Prembulo. 172 Sobre los motivos de la parquedad de la reforma y la finalidad de la misma vase JIMENEZ DE ASA en"La legislacin penal de ..." ob. cit. y MARTNEZ ALCUBILLA en"Cdigo penal de 27 de octubre de 1932, anotado y concordado" . Madrid 1933, donde se recogen las bases de la reforma 173 Sobre las caractersticas de este nuevo Texto Fundamental , vase JOAQUN TOMS VILLARROYA ob. cit. pg 122 y ss. 174 El tema religioso, social y regional eran especialmente graves. TOMS VILLARROYA, ob. cita, pg 124 y ss.
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34 3 Los encubridores. En las faltas slo son responsables criminalmente los autores. No obstante, son tambin responsables los cmplices en las faltas contra la vida y la integridad corporal o la propiedad." Se sigue as la lnea que considera de poca importancia la infraccin por parte de los encubridores de las normas y escasa la penalidad aplicable con lo cual se limita la responsabilidad de los mismos a las ms graves. Dice la Exposicin de Motivos de reforma del cdigo de 1870 " el artculo 16 ,que hoy es el 17 , no slo se ha reformado en su segunda condicin por el nmero 3 , donde se sustituye la palabra regicidio por la de homicidio del jefe del estado , sino de manera ms sustancial : el cuarto modo de encubrimiento ,referido a la Constitucin de 1869, quedo sin objeto en orden a la de 1876-que ya no protega de noche a los ciudadanos de manera tan incompatible con los hbitos modernos - y tampoco se armoniza con las disposiciones de la Ley fundamental de la Repblica. " Por tanto el texto que del artculo 17 coincide prcticamente con el de los cdigos de 1870 y 1848, al igual que la excusa absolutoria de parentesco, hoy en el artculo 18. No cabe sino hacer constar, que los comentarios en torno a estos artculos no suponen ninguna novedad respecto a la doctrina anterior ,volviendo los autores a recordar que la mejor forma de regular esta materia es la de considerarlos como delito independiente, sacndolo del ttulo relativo a la codelincuencia y mostrando su conformidad respecto a las reformas introducidas en el artculo 17.Modificaciones que son lgicas para adecuar el texto a la Constitucin, y facilitan la aplicacin. 175 Sin embargo JIMNEZ DE ASA , hace notar que el 4 modo de encubrimiento , referido a la Constitucin de 1869 quedo sin objeto en orden a los de 1876 y tampoco se armoniza con las disposiciones de la Ley fundamental de la Repblica 176 . .2.F a). Proyecto de Reforma de Cdigo Penal de 1939 Tal como seala Casab Ruz, este es un proyecto que est unido a los planteamientos del rgimen nacido tras la Guerra Civil espaola, que probablemente en opinin del autor se debe a la Comisin de general de Codificacin, restablecida por Decreto de 25 de marzo de 1938. 177 El texto penal naci segn este autor con vocacin de entrada en vigor inmediata, segn se deduce de su disposicin transitoria, y es de corte tradicional , suponiendo una simple reforma del de 1932, a tenor de lo que dice su Exposicin de
LPEZ REY Y LVAREZ VALDS."El nuevo Cdigo Penal" Edit. R.D.P. Madrid 1933, pg 80.NEZ DE CEPEDA , H " Comentarios y jurisprudencia del cdigo penal de 1932 .La Corua 1932.pg 64.CUELLO CALN , E "Exposicin del cdigo penal reformado de 1932. Barcelona 1933, pg 161 ; DE MIGUEL GARCILPEZ "Derecho penal ".Parte General 1 edicin .Madrid 1940 pg 239. 176 JIMNEZ DE ASA ,L."Cdigo penal reformado de 27 de octubre de 1932 y disposiciones penales de la Repblica". 1 edicin, Editorial Reus 1934, pg 165. 177 CASAB RUIZ,.R." El Proyecto de Cdigo Penal de 1939. Estudio preliminar y Edicin" .Departamento de Derecho Penal de la Universidad de Murcia,1978.pg 3.
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35 motivos, pero sin embargo nunca llego a aprobarse, entre otros motivos por "la prolongacin de la situacin jurdica anloga la de guerra como consecuencia del inicio de la Segunda Guerra mundial". La entrada en vigor hubiera supuesto la normalizacin de la situacin y la derogacin de las leyes excepcionales. 178 El Proyecto179 recoge en el artculo 18,el encubrimiento como forma de participacin , tomando del artculo 50 del cdigo de 1928, un prrafo por el que se exceptan de la aplicacin los supuestos del delito de encubrimiento autnomo, sin que sufra el precepto relativo a la forma de participacin modificacin alguna , tal como seala Casab Ruiz,181 a diferencia de lo que ocurra en el cdigo que le sirve de modelo en el que desapareca el n1 de aprovecharse para s mismo de los efectos del delito
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El delito autnomo de encubrimiento , se encontraba regulado en los artculos 299 y 300, entre los atentatorios contra la Administracin de Justicia , siguiendo la sistemtica del Cdigo de 1928 y con un contenido prcticamente idntico, a excepcin del ltimo inciso del artculo 299 que establece que en caso de reincidencia " se podr decretar adems el cierre del establecimiento si el culpable se dedicare a alguna industria o comercio , y la eliminacin en la descripcin del encubrimiento como forma de participacin del n 1 antes mencionado.

.2 G).- Cdigo Penal de 1944 El cdigo de 1932 estuvo vigente hasta la promulgacin de un nuevo cdigo que, como ha sido una constante en la historia, se adaptara al nuevo sistema poltico y fue un reflejo del ideario contenido en las normas fundamentales , en este caso Las Leyes Fundamentales 182 ,dadas a lo largo de un periodo que dura aproximadamente treinta aos y cuyo conjunto constituyen virtualmente ,la Constitucin de esta poca 183 , segn algunos autores Ya durante el periodo de guerra, el propio Bando de 28 de julio de 1936, que declaraba el estado de guerra, coloc bajo la jurisdiccin militar un gran nmero de delitos, extendiendo el procedimiento sumarsimo. Durante este tiempo, el gobierno del General Franco fue trasladando su ideario a una serie de normas especiales, previas la promulgacin del nuevo Cdigo Penal 184 .Leyes que Antn Oneca 185 clasificaba en :

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CASAB RUIZ.J.R. " "El Proyecto de 1939..."ob. cit.pg 3 Vase CASAB RUIZ "El proyecto de Cdigo Penal de 1939 , estudio preliminar y Edicin del autor , Murcia 1978 180 Sigue al Cdigo de 1932 en cuanto a la declaracin de las personas responsables , en trminos idnticos. 181 "El Proyecto de 1939 ..." ob. cit. pg 8. 182 Para su estudio resumido vase TOMAS VILLARROYA ob cit, pg.141 y ss. 183 Es hasta 1947 cuando reciben esta denominacin y hasta 1963, no son consideradas por los estudiosos como la verdadera Constitucin, tal como seala TOMS VILLARROYA ,ob ,cit, Pg 143 y 144. 184 Vase la introduccin al Cdigo de 1944 para situar histricamente la reforma en" Cdigos penales espaoles" ob. cit, pg 1169 y ss. 185 ANTN ONECA, J en "Derecho penal " 2 edicin. Akal. Madrid 1986. pg 82.

36 A) Leyes que intensifican o aseguran la represin; b) leyes relativas a la vida econmica ;c)leyes relativas a la proteccin de la familia y la moral, d) disposiciones que continan la direccin preventiva especial o individualizadora. Al mismo tiempo se dictan tambin leyes que derogan la normativa perjudicial para los "vencedores", sin que fuera aplicable la retroactividad; declarando no delictivos , los hechos delictivos cometidos por personas de ideologa coincidente con el Movimiento nacional, realizados entre el periodo que abarca el Gobierno de la Repblica. Estas son las leyes de 8 de mayo de 1939 y la Ley de 23 de septiembre de 1939. 186 As se haca necesaria la elaboracin de un texto que recogiera la normativa especial y el nuevo ideario, por lo que la Ley de 19 de julio de 1944 autoriza al Gobierno para publicar un nuevo Texto Refundido del Cdigo penal que se aprueba en diciembre del mismo ao y entra en vigor el 3 de febrero de 1945. 187 Se trata de un cdigo calificado como "duro"188 , "tendente a asegurar y proteger exacerbadamente las ideas polticas 189 , religiosas 190 y sociales de una determinada clase social"191 , que tiene su base en el Cdigo de 1932 y el Proyecto de 1939. El captulo I de Titulo II relativo a las personas responsables de los delitos y las faltas, se incluye la regulacin del encubrimiento siguiendo la lnea tradicional hasta ahora .En el artculo 12 se establece:" Son responsables criminalmente de los delitos y faltas :

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El artculo 1 de la citada ley de 8 de mayo de 1939 ( BOE de 13 de Septiembre de 1939) dispona:"Se priva a todas las resoluciones de cualquier clase que sean, en los rdenes civil, contencioso-administrativo y penal, dictadas por funcionarios extraos al Movimiento Nacional, y a partir del 18 de julio de 1936 del carcter de firmes y, en su consecuencia, no producirn los efectos de la cosa juzgada ni la excepcin que la protege". Por su parte el artculo 1 de la Ley de 23 de septiembre de 1939 (BOE de 30 de septiembre), dispona " Se entendern no delictivos los hechos que hubieren sido objeto de procedimiento criminal por haberse calificado como constitutivos de cualquiera de los delitos contra la Constitucin, contra el orden pblico, infraccin de las Leyes de tenencia de armas y explosivos, homicidios, lesiones, daos, amenazas y coacciones y de cuantos con los mismos guarden conexin, ejecutados desde el 14 de abril de 1931 hasta el 18 de julio de 1936, por personas respecto de las que conste de modo cierto su ideologa coincidente con el Movimiento Nacional y siempre que aquellos hechos que por su motivacin poltico social pudieran estimarse como protesta contra el sentido antipatritico de las organizaciones y Gobierno que con su conducta justificaron el Alzamiento." 187 Para un examen de las principales reformas introducidas, vase ANTN ONECA "Derecho Penal" ,ob .cit. pg 83 y ss. 188 Desde un punto de vista de penalidad, supuso una mayor severidad ya que se elevan las penas en general, incluyendo la de muerte, se castiga la proposicin , provocacin y conspiracin, se introducen ms agravantes y el castigo de la tentativa inidnea y delito imposible ,etc 189 Se castiga por ejemplo como desacato las calumnias proferidas contra el Movimiento Nacional encarnado en la Falange espaola; se impone la misma pena a la tentativa , frustracin y consumacin del homicidio contra el Jefe del estado, hay nuevos conceptos de delitos de traicin, etc . 190 Los artculos 205 a 212 componen la seccin tercera que lleva por rbrica : "Delitos contra la religin Catlica" 191 Introduccin al Cdigo de 1944, en "Cdigos penales espaoles" ob. cit.pg 1176.

37 1 Los autores. 2 los cmplices 3 los encubridores. " Se abandona as la lnea iniciada por el texto de 1870 volviendo a la mantenida por el cdigo de 1848 que considera responsables de las faltas tambin a los encubridores, cambio de criterio que segn seala Castejn192 se debe a tratar de evitar casos escandalosos de impunidad, como pueden ser los hurtos continuados de poco valor en las ciudades o de frutos en el medio rural, y que es censurado por Cuello Caln a quien repugna que la responsabilidad de cmplices y encubridores se extienda a las faltas 193 . Esta es en realidad la nica novedad de la reforma, ya que el artculo 17 recoge, en trminos idnticos al texto de 1870. esta forma de participacin , a excepcin de una pequea modificacin en la redaccin que es lgica teniendo en cuenta el artculo antes trascrito y que consiste en la sustitucin en el primer prrafo del precepto de la expresin "con conocimiento del delito " por la ms amplia de "con conocimiento del hecho punible", quedando abarcadas as las faltas dentro del mismo. Quintano Ripolls lamentaba que nuestra legislacin constituyera una de las pocas excepciones a la tendencia internacional de considerar el encubrimiento como un delito autnomo y, ms cuando ya haba habido un intento de normalizacin de la regulacin en 1928 y los distintos proyectos, con lo que se hubiera conseguido salvar algunas de las desventajas que conlleva castigarlo como una forma de participacin, como por ejemplo la imposibilidad de penar la tentativa y la frustracin del encubrimiento, e imposibilidad de apreciar la responsabilidad en los cmplices del delito de encubrimiento, y la principal de todas a juicio del autor , que es facilitar la incriminacin de actos personales con absoluta independencia de los que un tercero cometi , porque en realidad se castigan a ambos por actos distintos y por mviles que muchas veces tambin son diferentes.194 Respecto del n1 y 2 del artculo, el llamado encubrimiento real seala el mismo autor , que tratndose de dos supuestos en los que el mvil es distinto , el primero la intencin de aprovecharse y el segundo impedir el descubrimiento, esto no tiene, desgraciadamente, un reflejo en las normas de penalidad, quedando los motivos altruistas equiparados al nimo de lucro y es precisamente este elemento subjetivo lo ms difcil de probar y determinar ,lo que se deber hacer en cada caso concreto . El autor plantea como una cuestin ntimamente ligada con las anteriores si se puede hablar de responsabilidad por encubrimiento cuando se tiene conocimiento tardo de la perpetracin del delito, llegando a la solucin de que bastar con que el aprovechamiento cese en el supuesto del n 1 y con que deshacindose de la cosa, no surja el nimo de impedir el descubrimiento del delito , en el n 2. 195

192 193

Citado por ANTN ONECA en "Derecho penal..." ob. cit. pg 477 Citado por MARTOS NEZ en " El delito de receptacin..." ob .cit, pg 194 QUINTANO RIPOLLS, en "Comentarios al Cdigo penal" . Volumen I . Ed. RDP. Madrid 1946. Pg 291. 195 QUINTANO RIPOLLS " Comentarios..." Ob, cit, pgs. 292 y ss

38 Respecto al n 3 manifiesta, una vez ms, la necesidad de revisar la materia con arreglo a los mviles, ms que con los de la mera objetividad que es el criterio que se sigue para evitar la discriminacin que supone restringir su aplicacin a los supuestos previstos en l. Plantea tambin la posibilidad de encubrimiento por omisin, que considera doctrinalmente posible, aunque impune en trminos generales, entendiendo que en nuestro derecho la no denuncia da lugar a la aplicacin de la sancin pecuniaria que prescribe la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el artculo 259 por remisin del 262 del mismo texto legal , ya que la mera actitud pasiva de no denunciar , no puede implicar por s misma una responsabilidad a ttulo de encubrimiento. Y slo cabe exigir responsabilidad criminal cuando la no denuncia suponga una infraccin de deber especfico , o que entrae un lucro personal .Y as ,cuando las leyes penales quieren sancionar la pasividad de la no delacin lo hacen especficamente, sin acudir a la doctrina general del encubrimiento 196 .

2 G.a.).- La Ley de 9 de Mayo de 1950. Desde la entrada en vigor el Cdigo de 1944 se pide la reforma del texto en la materia de encubrimiento, para adecuar nuestra legislacin a las tendencias generales y esta exigencia doctrinal, ya apuntada reiteradamente a lo largo de este trabajo encuentra eco en las esferas oficiales ,elaborndose un proyecto de reforma que despus de sealar la necesidad de la misma por los motivos ya apuntados y, los antecedentes inmediatos del cdigo de la Zona espaola de Marruecos, el de 1928 y las novedades ya introducidas por la Ley de cuatro de Mayo de 1948 sobre robo de materiales elctricos y de telecomunicaciones, que castiga como delito independiente el encubrimiento y la adquisicin y tenencia ilcita de aguas, gas, etc., remite el siguiente texto a las Cortes con fecha de 18 de junio de 1948:Artculo primero .Al Titulo IV del Libro II del Cdigo penal ordinario se adicionar el siguiente : Captulo V .-Del encubrimiento. Artculo 338 bis a).- "El que con conocimiento de la comisin de un delito o debiendo racionalmente presumirla, auxiliare al culpable del mismo a sustraerse a la persecucin penal o a la ejecucin de un condena, o impidiere o entorpeciere en cualquier otra forma la accin de la justicia, ser castigado con la pena de prisin menor. Si el delito encubierto estuviere castigado con pena superior a la de reclusin menor se impondr la prisin mayor. En ningn caso podr imponerse pena privativa de libertad que exceda de la del delito encubierto. Si este estuviere castigado con pena de otra naturaleza , se impondr la de arresto mayor. Las disposiciones de este cdigo se impondrn aun cuando la persona encubierta fuera irresponsable." estableciendo a continuacin la excusa de parentesco,y el llamado "delito de reticencia", que castiga a los que en el ejercicio de
196

Ese es el caso del Cdigo de Justicia Militar (225), de la Marina de Guerra ( arts 120, 134,y 141) y la ley para la Seguridad del Estado (art.65).QUINTANO RIPOLLS," "Comentarios..." ob, cit. pags 295 y ss.

39 su profesin no pusieren en conocimiento de la autoridad, la comisin de un delito del que tienen noticia 197 . El artculo segundo del proyecto estableca: Al ttulo XIII del libro segundo del Cdigo penal ordinario se adicionar el siguiente Captulo VI bis.- Del encubrimiento con nimo de lucro Atr. 546 bis a).-" El que con conocimiento de la comisin de un delito o debiendo racionalmente presumirla se aprovechare o auxiliare a los delincuentes para que se aprovecharen de los efectos del mismo, ser castigado con presidio menor y multa de cinco a cincuenta mil pesetas. En ningn caso podr imponerse pena privativa de libertad que exceda de la sealada al delito encubierto. Si este estuviere castigado con pena de otra naturaleza , se impondr la de arresto mayor." . El Proyecto se ocupaba en los artculos siguientes de la habitualidad en la receptacin, y de las normas de aplicacin de las penas para estos supuestos 198 . Vemos as que en este texto se trataba el encubrimiento encaminado a sustraer al culpable de la accin de la justicia como delito contra la Administracin de Justicia199 , mientras que la modalidad consistente en aprovecharse o auxiliar a los delincuentes para que se aprovechen de los efectos del mismo era un delito contra la propiedad. Sin embargo la Comisin de Justicia de las Cortes rechaz la posibilidad de separar y penar como delito contra la Administracin de Justicia, la primera modalidad con lo que se rechaz la primera parte del proyecto, habindose intentado justificar su repulsa con la alegacin de que una innovacin en la parte general del Cdigo rompa radicalmente el sistema tradicional 200 ,criterio que como dice Cuello Caln," de ser observado cerrara toda posible reforma, por necesaria que fuere" 201 .

197

Lo cual constituye una novedad en nuestro Cdigo penal, como seala PREZ Y PREZ, J, y que en relacin a determinadas actividades originara complejos problemas de deontologa profesional . en " Ante la Ley de 9 de Mayo de 1950, que pena el encubrimiento como delito autnomo" R.G.L.J XXI. Madrid 1951, pg, 180. 198 Para una lectura completa del texto vase DEL ROSAL, "Modificacin del encubrimiento...", obra cit. pgs 304 a 307. 199 La regulacin es excesivamente amplia por la frmula utilizada, a juicio de PREZ Y PREZ, " Ante la ley ..." ob. cit. pg 179. Ntese que el Proyecto recoga la modalidad de encubrimiento que consiste auxiliar al culpable a sustraerse a la ejecucin de una condena, de manera similar a la regulacin alemana contenida en el 258( Strafverteilung) del StGB. 200 El texto trascrito por DEL ROSAL, en "Modificacin del encubrimiento..." Ob, cit. pg 309 y 310, dice: El principio de la responsabilidad accesoria del encubrimiento, que presidi en las primeras codificaciones, fue ya hace tiempo superado en la doctrina y recogido en distintos congresos internacionales que proclamaron la conveniencia de penarlo como delito autnomo. De acuerdo con estas orientaciones admitidas por los Cdigos extranjeros se declar as en nuestro cdigo Penal de la Zona del Protectorado de Marruecos y en el de 1928, y a estas ideas responde tambin la Ley de veinticuatro de Noviembre de mil novecientos cuarenta y ocho sobre robo de materiales elctricos y de telecomunicacin. No obstante el movimiento doctrinal sealado, esas alteraciones operadas en leyes punitivas especiales de nuestro pas y no obstante el camino seguido por algunos Cdigos extranjeros entre ellos el Cdigo Penal italiano, no parece prudente modificar radicalmente esta institucin que figura hoy en el Libro I del Cdigo Penal comn, Ley sancionadora que significa una pieza homognea montada sobre un clasicismo venerable y correcto. Y no

40 Consecuencia del rechazo de la modificacin es que permanecen inalteradas todas las formas de encubrimiento del artculo 17202 con excepcin de la consistente en aprovecharse para s de los efectos del delito o falta203 que ha sido incorporada como delito independiente contra la propiedad 204 en el Titulo XIII del Libro II, mediante la

parece aconsejable hasta que un da , si ello fuera preciso, fueran alteradas las lneas generales de nuestro antiguo Cdigo. Pero siendo preciso cohonestar este respeto con la evidente necesidad que reclama la creacin de una figura de delito autnomo de encubrimiento que permita perseguir criminalmente a aquellos que se aprovechen por s mismos del fruto de hurtos y robos de otros que quedan impunes porque no se les puede perseguir sin seguir procedimiento conjunto contra autores y cmplices, se crea por medio de esta Ley el delito de aprovechamiento de los efectos materiales del delito con nimo de lucro o receptacin, por medio de la adicin de un Captulo a los delitos contra la propiedad. Se modifica asimismo el artculo diecisiete del Cdigo Penal, extrayendo de l el supuesto de la participacin en el delito como encubridores que se aprovechan por si mismos de los efectos de aqul. Y por ltimo, se recoge la habitualidad como modalidad agravada y constitutiva del delito cuando se trata de faltas de esta naturaleza..." 201 CUELLO CALN " En modificaciones introducidas en el Cdigo Penal en materia de encubrimiento por Ley de 9 de mayo de 1950.Anuario de Derecho Penal y Ciencias penales. Fascculo I Madrid 1950,pg.346. 202 El artculo 17 qued redactado en los siguientes trminos : Son encubridores los que con conocimiento de la perpetracin del hecho punible , sin haber tenido participacin en l como autores ni cmplices , intervienen con posterioridad a su ejecucin , de alguno de los modos siguientes: 1 Auxiliando a los delincuentes para que se aprovechen de los efectos del delito o falta. 2 Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito o falta para impedir su descubrimiento. 3 Albergando, ocultando o proporcionando la fuga al culpable siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes: Primera. La de intervenir abuso de funciones pblicas por parte del encubridor. Segunda. La de ser el delincuente reo de traicin , homicidio contra el Jefe del Estado, parricidio, asesinato o reo conocidamente habitual de otro delito. 203 Seala RODRGUEZ MOURULLO la paradoja que supone haber conservado precisamente como forma de participacin aquellos supuestos que la doctrina tradicionalmente como delito autnomo, mientras que se introduce como independiente lo que resulta mas hacedero defender como acto de participacin, en base a la identidad sustancial de los bienes lesionados." Comentarios..." Ob, cit, pg 900. 204 El nuevo delito presentaba el siguiente tenor:: Artculo.546 bis a) El que con conocimiento de la comisin de un delito contra la propiedad se aprovechara para s de los efectos del mismo, ser castigado con presidio y multa de 5.000 a 50.000. En ningn caso podr imponerse pena privativa de libertad que exceda de la sealada al delito encubierto. Si este estuviera castigado con pena de otra naturaleza, se impondr la de arresto mayor. Los reos habituales de este delito sern castigados con presidio mayor y multa de 25.000 a 75000 pesetas. Artculo. 546 bis b) Son reos habituales, a los efectos de este captulo, los reos que fueren dueos, gerentes o encargados de tienda, almacn, industria o establecimiento abierto al pblico. Artculo 546, bis c) El que con conocimiento de hechos constitutivos de falta contra la propiedad, habitualmente se aprovechare o auxiliare a los culpables para que se aprovechen de los efectos de la misma , ser castigado con arresto mayor o multa de 1000 a 10000 pesetas o con ambas penas. Artculo 546 bis d). cuando a juicio delito Tribunal los hechos previstos en los artculos anteriores fueren de suma gravedad, se podr imponer , adems de las penas sealadas en los mismos, la inhabilitacin del reo para el ejercicio de su profesin o industria y el cierre temporal o definitivo del establecimiento.

41 inclusin de un nuevo Captulo que lleva por ttulo" del encubrimiento con nimo de lucro y de la receptacin".205 Conforme a este nuevo artculo 546 bis a) comete este delito el que con conocimiento de la comisin de un delito contra la propiedad se aprovecharen de los efectos del mismo . Siguiendo a Cuello Caln, expondremos los requisitos que se exigen para esta nueva figura autnoma .206 El primero de los sealados es tener conocimiento de la comisin de un delito, no bastando en este caso la mera sospecha sino que se exige la constancia de que los efectos provienen de un delito contra la propiedad, es decir de los contenidos en el ttulo XIII del Cdigo penal, lo que puede dar lugar a supuestos de impunidad 207 , en el caso de que los efectos no provengan de un delito descrito en este ttulo, estriccin que fue objeto de crtica al considerar que deba extenderse a los efectos del delito, de cualquier clase que sea, como en anteriores Cdigos y Proyectos. Para Del Rosal 208 , "la naturaleza jurdica del precepto y la del proyecto es bien distinta". Como segundo elemento, sealaremos el de aprovecharse para s de los efectos del delito, ya que si se trata de ayudar a los dems para aprovecharse los mismos nos encontraremos ante la figura del encubrimiento contenido en el artculo 17, n 1. Rodrguez Mourullo 209 dice que en principio podra pensarse que existe una diferencia esencial entre ambos supuestos y esta consistira en un "altruismo " frente al egosmo del artculo 546 bis , ya que el autor del delito autnomo se aprovecha por s mismo de los efectos del delito mientras que el encubridor facilita al otro el provecho. No pudindose utilizar nada ms que para el supuesto del artculo 546 la denominacin de receptacin, los autores intentan dar un nuevo concepto al supuesto del artculo 17, habiendo propuesto Conde Pumpido el de "complemento" que el Tribunal Supremo hace suya en alguna sentencia , tal como puntualiza aquel autor210 .

Artculo 546 bis e) Los tribunales graduarn las penas sealadas en los artculos anteriores, atendiendo a la personalidad del delincuente y circunstancias del hecho, y entre estas , a la naturaleza y valor de los efectos del delito. Artculo 546 bis f) Las disposiciones de este captulo se aplicarn aun cuando el autor de que provinieren los efectos o beneficios aprovechados fuera irresponsable o estuviere exento de pena 205 Rbrica criticada por RODRIGUEZ DEVESA J.M, "El encubrimiento" ob. cit. pg 466, a la que califica de " poco afortunada ", por considerar que parece apuntar la existencia de dos tipos distintos de delitos, siendo que ni en la ley ni doctrinalmente se puede establecer una diferencia. El autor se muestra partidario de usar uno solo de los trminos. 206 " Modificaciones...", ob. cit. pg .347 y ss 207 Que se hubieran evitado de aceptar el texto ms flexible del proyecto 208 Este autor recoge adems la opinin de MARSICO que deca " que entre la multiplicidad de los bienes e intereses que el delito ofende la Ley ha elegido el patrimonio, considerando mayor el dao o peligro que de ste se deriva y ha colocado el fin de lucro como elemento de distincin entre la receptacin y el delito de favorecimiento real , en el cual la finalidad del agente no es procurarse un provecho para s mismo a otro, sino ayudar a otro para asegurar el producto , provecho o precio de un delito" en "Reciente modificacin..." ob. cit. pg 315. 209 Adhirindose a la opinin de Quintano en" Comentarios al Cdigo penal", Tomo I , Ariel, Madrid 1972, pg 913. 210 RODRIGUEZ MOURULLO " Comentarios...", ob. cit. Pg .914.

42 Cuello Caln apunta que aunque el Cdigo no lo diga , es elemento del delito siguiendo constante jurisprudencia que el sujeto no haya intervenido en el mismo, ni haya tenido conocimiento de la perpetracin del delito, interviniendo slo de manera posterior y para aprovecharse de los efectos del mismo. 211 La pena sealada para este delito es de presidio menor y multa de pero en ningn caso se podr exceder en la privativa de libertad de la impuesta para el delito del que provienen los bienes. El art 546 bis d) establece un tipo agravado que se podr castigar tambin con inhabilitacin de oficio o cargo o el cierre del establecimiento. El artculo 546 bis e) concede a los tribunales un amplio arbitrio judicial que permitir la aplicacin de las penas correspondientes atendiendo a las caractersticas del hecho y personalidad del delincuente, as como al valor y naturaleza de los bienes. 212 Como seala Cuello Caln, novedad importante de la reforma es la introduccin de los artculos 546 bis b) y 546 bis e) que introducen el tipo agravado de encubrimiento habitual y el encubrimiento habitual de efectos provenientes de faltas contra la propiedad 213 . Segn el primero de ellos son reos habituales de este delito , a efectos de este captulo , dueos , gerentes o encargados de tienda almacn ,industria o establecimiento abierto al pblico .La sancin impuesta a las actividades habituales se incrementan bastante aplicndoles una pena privativa de libertad de presidio mayor y multa que va de 25.000 a 75.000 pesetas, pudiendo llegar a aplicarse tambin en casos de suma gravedad la inhabilitacin y cierre del establecimiento, medidas que segn la doctrina estn justificadas por la creciente actividad de los peristas214 . El delito del artculo 546 bis e) lo comete el que con conocimiento de la comisin de hechos constitutivos de faltas contra la propiedad habitualmente de aprovechare o auxiliare a los culpables para que se aprovechen de los efectos de la misma . Quintano Ripolls215 considera muy severas las previsiones de la ley respecto de la habitualidad, entendiendo que dado que la pena asignada al supuesto est fuera del tope del delito precedente, en muchas ocasiones ser ms conveniente hacerse pasar por autor de delito que no por receptador habitual, previo acuerdo con el del delito precedente. La dureza, dice, aparece incrementada por la presuncin "iuris et de iure " del artculo 546 bis b), que fue algo atemperada por la jurisprudencia al exigir, en la
211

PREZ Y PREZ, J ob. cit. pg 175, se suma a la opinin del citado autor, considerando que ste es la segunda nota que caracteriza al encubrimiento. 212 Artculo con el que se muestra de acuerdo PREZ Y PREZ ob. cit. pg 182 y ss reemplazndose as el dogma penal de "Nullun crimen, nulla poena sine lege" por el de "legalidad en la incriminacin, libertad en la punicin" , manifestndose a favor de la independencia tpica del encubrimiento , pero creyendo subsistente en orden a la penalidad del nexo entre la actuacin del encubridor y el, presidido por el arbitrio judicial. 213 Preceptos ampliamente criticados por PREZ Y PREZ, para quien , si bien en relacin a las faltas, en principio, se atena el rigor sancionador que establece el artculo 17, al condicionarlos al requisito de la habitualidad, el legislador con la redaccin del actual artculo 546 bis c), ha desbordado su propsito al convertir en delito las conductas de los que auxiliaren a los culpables a aprovecharse de los efectos de las faltas. "Ante la ley ..." ob. cit. pg 189. 214 CUELLO CALON "Modificacin..." ob .cit, pg .351. 215 QUINTANO RIPOLLS," Curso de Derecho penal" , Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid 1963.pg 287.

43 aplicacin del precepto, que el establecimiento tenga cierta relacin de afinidad con las cosas objeto del encubrimiento.216 La nocin de habitualidad es la que sirve tambin para incriminar el encubrimiento de faltas contra la propiedad que si no, sin la habitualidad no son incriminables. Por ltimo el precepto contenido en el art.546 bis f) establece que las disposiciones del Captulo , es decir los artculos 546 bis a), a bis e) , se aplicarn aun cuando el autor del hecho de que provinieren los efectos o beneficios aprovechados fuere irresponsable o estuviere exento de pena ,disposicin que tiene su precedente en la doctrina jurisprudencial, que ha declarado no obstar a la existencia del encubrimiento que el autor sea irresponsable. 217 Se rompe as con la accesoriedad que haba regido siempre este tipo de conductas con la del delito encubierto, cumpliendo la finalidad que el legislador se traz con la reforma, si bien limitado al encubrimiento- receptacin , de que en lo sucesivo no quedaran impunes aquellos encubridores que se aprovechen por s y para s mismos de los frutos del crimen ajeno y cuya persecucin vena condicionada a la concurrente persecucin de autores y cmplices de la infraccin encubierta .218

2 G.b.).- Texto Revisado del Cdigo Penal de 1963 Por decreto de 28 de marzo de 1963 se publica un texto revisado del Cdigo Penal de 1944 que en la materia de receptacin se limit a corregir los errores que se haban apreciado en la regulacin de la receptacin por la ley de 1950 y que haban sido objeto de reiteradas crticas, concretamente la sustitucin en la redaccin primitiva de la expresin " delitos contra la propiedad "por la ms amplia de" delitos contra los bienes", con lo que se corrigi un defecto de tcnica, que dejaba fuera de la aplicacin del artculo delitos tan significativos como la malversacin o el cohecho , al tiempo que se elevaban la cuanta de las multas . Rodrguez Mourullo sin embargo, a pesar de alabar la reforma, seala que aun hoy quedan lagunas de impunidad, porque delitos contra los bienes equivale a " delitos contra los bienes patrimoniales" o mas concretamente delitos cuyo objeto de proteccin inmediata es un inters de carcter patrimonial. Quedan al margen pues aquellos delitos que ofenden de modo inmediato un valor de naturaleza diversa, aun cuando indirectamente puedan lesionar tambin bienes patrimoniales (v.gr., falsedad en documento pblico). 219

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En el mismo sentido PREZ Y PREZ ,ob. cit. pg 190, para quien el legislador se pronuncia en tono tan categrico que elimina la visin de una presuncin " iuris tantum " para delinear los trminos rotundos de la " iuris et de iure", decantndose por la condena de una norma que ahoga la tarea enjuiciadora, al imponer a priori al juzgador la secuencia de su hacer 217 CUELLO CALN " Modificacin..." ob cit, pg 353. 218 PREZ Y PREZ J" Ante la ley ..", ob. cit. pg 185. 219 RODRIGUEZ MOURULLO "Comentarios..." ob. cit. pg. 921.

44 Otra novedades la reforma del nmero del captulo que pas a ser el VII. 220

2. H).-Texto Refundido de 1973 y posteriores Reformas La ley 44/ 1971, de 15 de Noviembre que reform el Cdigo dio lugar a una nueva edicin oficial que apareci tardamente, en 1973 y que, en el Libro I tan slo modific el artculo 17 , n 3, circunstancia segunda, aadiendo el "Homicidio del sucesor del jefe del Estado " y el terrorismo entre los delitos que all se mencionan y el artculo 118". 221 Este texto sufri modificaciones posteriores por Ley 82/ 1978, de 28 de diciembre, de modificacin del cdigo penal en materia de terrorismo, disponiendo en su artculo 2 que la circunstancia 2 del nmero 3 del artculo 17 del Cdigo Penal se redactar como sigue : Segunda . La de ser el delincuente reo de traicin, homicidio del jefe del Estado o su sucesor , parricidio , asesinato, detencin ilegal con simulacin de funciones pblicas, depsito de armas o municiones, tenencia de armas, de explosivos y estragos". La reforma Urgente y parcial del Cdigo penal por Ley Orgnica 8/1983 de 25 de Junio introdujo modificaciones en el artculo 546 bis a) sustituyendo las penas originarias de presidio mayor y presidio menor por las de prisin mayor y prisin menor ,adaptando el artculo a la reforma general de las penas privativas de libertad que inclua la desaparicin de esta categora. Por Ley Orgnica 1/1988 de 24 de Marzo , de reforma del cdigo penal en materia trfico ilegal de drogas, se introduce en el Captulo VII ,el artculo 546 bis f)a cuyo tenor, "El que con conocimiento de la comisin de alguno de los delitos regulados en los artculos 344 a 344bis b ) de este Cdigo recibiere , adquiriere o de cualquier otro modo se aprovechare para s o para un tercero de los efectos o ganancias del mismo , ser castigado con prisin menor y multa de un milln a 100 millones de pesetas. Se impondrn las penas superiores en grado a los reos habituales de este delito y a las personas que pertenecieren a una organizacin dedicada a los fines sealados en este artculo. En los casos previstos en el prrafo anterio , as como cuando, a juicio del tribunal, los hechos contemplados en este artculo fueren de especial gravedad, se impondr , adems de la pena correspondiente , la inhabilitacin del reo para el ejercicio de su profesin o industria y el cierre del establecimiento por tiempo de seis meses a seis aos o con carcter definitivo.

220

Reformas todas ellas enumeradas por Martos Nez en "La receptacin " , ob. cit.Pg 58 y

ss. RODRIGUEZ DEVESA " Derecho penal espaol. Parte General. Editorial Dykinson, Madrid. 1981. pg 123.
221

45 Sern aplicables a los supuestos contemplados en este precepto las disposiciones contenidas en el artculo 344 bis e) del presente Cdigo." Con este precepto se pretende castigar el denominado "blanqueo de dinero" procedente de las drogas y partiendo de este propsito se explican,dice la doctrina 222 algunas de las caractersticas que lo diferencian de la receptacin y que hacen se denomine " receptacin impropia" . Mediante la Ley por la que se modifica la materia de drogas se pretende, de controlar el entorno econmico del comercio ilegal de las mismas, recogiendo tambin en el Cdigo penal la orientacin que la normativa internacional da a este problema, y dado que no era posible incluirlo en la receptacin por limitarse el mbito de sta a los delitos contra los bienes era preciso establecer un tipo especfico. Un ao ms tarde, otra importante reforma por Ley Orgnica 3/ 1989 de 21 de Junio modifica en general las cuantas de las multas elevndolas considerablemente y, se da nueva redaccin al articulo 546 bis b) que antes era considerado como inconstitucional por establecer una presuncin de habitualidad para los dueos gerentes o encargados de los establecimientos abiertos al pblicos en los que realizaren actos de receptacin y que lo hacan inaplicable por ser contraria al principio de presuncin de inocencia y de culpabilidad. El precepto quedaba redactado en los siguientes trminos " Se impondr la pena de prisin y multa a los dueos, gerentes, o encargados de tienda, almacn, industria o establecimiento abierto al pblico que realizare el delito previsto en el artculo anterior y a cuyo servicio pusieren los referidos establecimientos". 2 I) Proyectos de Cdigo Penal posteriores a la Constitucin de 1978. A partir de la promulgacin de la Constitucin de 1978 , se hicieron repetidos intentos de elaboracin de un nuevo Cdigo Penal plasmados en varios proyectos y anteproyectos que no vieron la luz por avatares polticos y a los que nos referiremos, por constituir los antecedentes del finalmente aprobado Cdigo penal. 2.I a)El Proyecto de Ley Orgnica de Cdigo penal de 1980.El texto del Proyecto de 1980 tras declarar en el art. 31 que los responsables criminalmente de los delitos y faltas son nicamente los autores y cmplices regula la receptacin en el Captulo VII, bajo la rbrica "Del encubrimiento con nimo de lucro y de la receptacin ", del Ttulo V , que se ocupa de los "delitos contra el patrimonio", en el Libro II", artculos 267 a 270. El favorecimiento, estaba incluido entre los delitos contra la Administracin de Justicia, en el Captulo VI cuya rbrica rezaba Del favorecimiento personal y real, dentro del Ttulo XI , Libro II ( artculos 515 a 517). Desapareca as ya en este primer Proyecto el encubrimiento como forma de participacin , siguiendo los antecedentes del Cdigo de 1928, el Proyecto de 1884 y el Anteproyecto de Bases del Libro I del Cdigo Penal , publicado por el Ministerio de
222

GONZALEZ RUS, JJ, recogiendo la opinin de Vives Antn y Muoz Conde en "Manual de Derecho Penal" (Parte Especial)Tomo II. Edersa. Madrid 1992, pg 372.

46 Justicia en Diciembre de 1972223 y que slo en parte haba aceptado la Ley de 9 de Mayo de 1950, que creaba entre los delitos contra la propiedad, las figuras del encubrimiento con nimo de lucro y la receptacin. Rodrguez Devesa , seala este paralelismo haciendo notar que la base 4 del citado Anteproyecto propona la creacin del encubrimiento como delito autnomo dentro del Libro II destinado a los delitos y las penas, 224 llevando el favorecimiento a los delitos contra la Administracin de Justicia y aadiendo a la receptacin el supuesto 1 del artculo 17 refirindose a cualquier delito y no slo , como ahora, a los delitos contra los bienes (art 267 y ss) . Y este es precisamente el esquema del Proyecto que incluye en el Captulo VII " Del encubrimiento con nimo de lucro y de la receptacin" ( arts. 267 y ss) del Ttulo V dedicado a los "Delitos contra el patrimonio", la receptacin del n1 del artculo 17 actual(Auxiliando a los delincuentes para que se aprovechen de los efectos del delito o falta), cuando concurra el nimo de lucro y entre los delitos contra la Administracin de Justicia ( 515 y ss) cuando se realice sin nimo de lucro. 2.Ib).-La propuesta de anteproyecto del nuevo Cdigo Penal de 1983 El nuevo texto, siguiendo el Proyecto de 1980, configura el encubrimiento como delito autnomo, aunque con alguna novedad respecto del anterior. Como el Proyecto de 1980 mantiene el favorecimiento dentro de los delitos contra la Administracin de Justicia ( artculo 423 a 425) y la receptacin como delito contra el Patrimonio (artculo 258 a 261) pero ha cambiado algo la redaccin exigiendo para la receptacin, de un lado, la previa comisin de un delito patrimonial o econmico y de otro que en ese delito no haya intervenido ni como autor ni como cmplice el receptador 225 . Respecto al favorecimiento, slo se castiga el de delitos excluyndose las faltas, ya que se ha sustituido las expresin "infraccin penal " por la de "delito" que es ms restrictiva y en la que no cabe interpretar comprendidas las faltas. Por ultimo ,entre las circunstancias que generan el favorecimiento personal , la 3 a)establece "Cuando el hecho favorecido sea constitutivo de traicin , homicidio del titular de la Corona o su Sucesor, genocidio, terrorismo, rebelin, parricidio, asesinato, robo con homicidio, o el reo sea conocidamente habitual de otro delito" a diferencia del proyecto de 1980 que slo haca referencia a que el hecho favorecido fuera constitutivo de delito grave o sus ejecutores fueran delincuentes habituales. 2 I.c) La propuesta de anteproyecto del nuevo Cdigo Penal de 1983 Este texto mantiene en sus lneas generales y respecto del encubrimiento y receptacin la redaccin similar al Anteproyecto del 83.Como en los anteriores textos mantiene el
Publicado en el nmero 11 de los Cuadernos informativos editados por el Gabinete de Estudios de la Comisin general de Codificacin, correspondiente al mes de diciembre de 1972 bajo el nombre de "Exposicin y estudio para un Anteproyecto de Bases del Libro I del Cdigo penal", que constaba de once Bases. 224 La Exposicin, dice el autor, no fundamenta esta novedad , limitndose a sentar que sigue la lnea de la Ley de 9 de Mayo de 1950 y de tantos cdigos extranjeros. Derecho penal ...",ob. cit.pg 788. 225 Martos Nez,"La receptacin", ob, cit. pg.61
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47 encubrimiento y la receptacin como delitos independientes , incluyendo el primero entre los delitos contra la Administracin de Justicia y la receptacin entre los relativos a los delitos patrimoniales y contra el orden socioeconmico del ttulo XXII, bajo la rbrica del Captulo XVI "De la receptacin y otras conductas afines". La regulacin que hace de la materia presentaba algunas diferencias de redaccin, incluyndose tanto el aprovechamiento propio como aquellos en los que se ayudare a los responsables para aprovecharse de los efectos del delito. En los artculos 306 a 309 se castiga la receptacin propia y al denominada impropia o blanqueo de dinero que no apareca regulada en los anteriores proyectos, por ser una figura de reciente introduccin en nuestro Derecho (1988), configurndolo ms como un delito prximo al favorecimiento personal que a la receptacin 226 .El artculo 309 castiga a quien adquiera, convierta o trasmita bienes a sabiendas de que stos tienen su origen en un delito grave, con el propsito de ocultar, o encubrir su origen ilcito o ayudar a la persona que haya participado en la infraccin o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos y a quien oculte o encubra la verdadera naturaleza y transformaciones sufridas por los bienes procedentes de un delito grave. Se modifica en esta materia la referencia expresa a los delitos de trfico ilegal de drogas que se incluyen actualmente en la ley ampliando el castigo de la adquisicin y conversin de bienes provenientes de todo delito graves, y estableciendo modalidades de conductas que no se contemplan en el anterior. Se castiga tambin la comisin por imprudencia grave ampliando el precepto aun cuando todos o parte de los actos que se sancionan se hayan realizado en el extranjero, lo que se enmarca en la lnea de lucha internacional contra este tipo de criminalidad asociada la ms de las veces a organizaciones que tienen este carcter. Respecto a la receptacin propia, se amplia a los delitos econmicos exigindose el nimo de lucro como en la propuesta de 1983 y modificndose respecto a ste slo en relacin a la penalidad de algunas modalidades, siendo de destacar tambin respecto del texto actualmente vigente la supresin de la habitualidad y su sustitucin por " dedicacin al trfico conectado a la utilizacin de establecimientos abiertos al pblico y en el caso de las faltas se castigan la receptacin habitual, mantenindose para los delitos las limitaciones de pena y la posibilidad de clausura de los establecimientos y declaracin de inhabilitacin . 2.J) la ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo penal El Proyecto de Cdigo penal de 1994, conserva la estructura del precedente y la regulacin de manera similar , castigando tambin como delito independiente la receptacin y el encubrimiento dentro de los ttulos dedicados a la proteccin del "patrimonio y el orden socioeconmico " el primero y a la "Administracin de Justicia" el segundos. El delito de encubrimiento, queda redactado en los mismos trmino a excepcin del prrafo 3 del artculo 428 que entre las circunstancias que generan el favorecimiento personal establece A) " Cuando el hecho favorecido sea constitutivo de traicin, homicidio del Rey, su cnyuge, el Regente, algn miembro de la Regencia o del Prncipe heredero de la Corona , genocidio, rebelin, terrorismo u homicidio".

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Gonzlez Rus ."Derecho penal..."ob cit.Pg.375.

48 En los artculos dedicados a la receptacin (298 a 304 del Capitulo XV titulado " de la receptacin y otras figuras afines), slo sufren modificaciones los relativos al blanqueo de dinero que ven ampliada su regulacin y en algunos supuestos se produce un incremento de las penas. El artculo 301, que se corresponde en cuanto al contenido al anterior 309, introduce un prrafo nuevo segn el cual "las penas se impondrn en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el trfico de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas descritos en los artculos 345 a 349 de este Cdigo". Se adicionan dos nuevos preceptos, 302 y 303, que contienen una mayor penalidad para el caso de que las conductas descritas en el artculo anterior se lleven a cabo a travs de organizaciones dedicadas a estas actividades, establecindose para la sancin de las mismas medidas de seguridad que implicaran el cese de las actividades o suspensin de las mismas, el primero de ellos. Y el segundo se dedica a sancionar las mismas actividades pero llevadas a cabo por profesionales, intermediarios o empresarios en el ejercicio de sus cargos a los que se aplican las penas de inhabilitacin para el ejercicio del cargo. Por ltimo, el artculo 304 castigaba la conspiracin, proposicin y la apologa para cometer estos delitos. Este ha sido el texto aprobado por las Cortes en Noviembre de 1995 y que constituye el contenido del nuevo Cdigo penal. El tenor no ha sufrido ninguna alteracin a excepcin de la numeracin de los artculo -298 al 304- y el captulo en el que se incluye que ahora es el n XIV. No podemos acabar la exposicin de la evolucin histrica de estos delitos sin mencionar, que el Anteproyecto de Ley Orgnica por la que se modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal, introduce algunas reformas significativas en los artculos actualmente vigentes reguladores de la receptacin y el blanqueo de dinero. La reforme obedece , segn su Exposicin de Motivos, a la adaptacin de la legislacin a las nuevas necesidades surgidas tanto de la experiencia en su aplicacin como de las nuevas realidades sociales a las que es preciso dar unas respuesta, habindose incorporado al mismo tiempo disposiciones dictadas en el seno de la Unin Europea. Para llevarla a cabo se ha tenido en cuenta el informe que el Consejo General del Poder Judicial emiti sobre los problemas de aplicacin del Nuevo Cdigo en 1999 y que el Congreso de los Diputados a tal efecto haba pedido un ao antes Por otro lado, en el discurso de investidura de 25 de Abril de 2000, el Presidente del Gobierno anunci la reforma procesal y sistema de penas con la intencin de encomendar a una Comisin Tcnica un estudio previo, que se nombr en el Ministerio de Justicia el da 13 de noviembre de 2000, y cuya propuesta ha sido utilizada como base para la elaboracin del anteproyecto. ste afecta tanto a la parte general como a la especial y entre sus ms significativas novedades , en cuanto a la materia que nos afecta se halla el sistema de penas, la importancia concedida a la reiteracin en la falta de receptacin habitual

49 y la modificacin del tipo del artculo 301, que va tener una trascendencia prctica importante. En cuanto a la receptacin y en relacin con la prevencin y represin de los delitos que se manifiestan con carcter habitual, se modifica, con el incremento de la pena, la habitualidad en la conducta de favorecer el aprovechamiento o el auxilio para que se beneficien los culpables de faltas contra la propiedad de los efectos de su comisin. 227 En esta materia se sustituye la pena de multa por la privativa de libertad aadindose adems la de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin o industria y la aplicacin de la medida accesoria de clausura temporal o definitiva. Segn se establece en la propia Exposicin de Motivos, esta reforma, junto con el aumento de las penas para el delito continuado, complementa lo establecido en el Anteproyecto de Ley Orgnica de Medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin social de los extranjeros. Por otro lado, se incluye una importante modificacin del mbito y alcance de la figura del comiso que se extiende, tal como dice la Exposicin de Motivos, no solo a los bienes , medios o instrumentos con los que haya ejecutado el delito sino tambin a aquellos con los que se haya preparado, as como las ganancias provenientes del delito o falta , cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar, incluso si se hubieran transmitido a un tercero, salvo que ste los hubiera recibido legalmente de buena fe. Tambin se incorpora el comiso de bienes por valor equivalente a los sealados anteriormente. Por ltimo se permite al Tribunal acordar el comiso aun cuando no se imponga pena a alguno de los imputados por estar exento de responsabilidad . Todo ello afecta de manera directa a la regulacin del blanqueo, cuyo tipo tambin sufre modificaciones, tanto respecto a alguno de los elementos del tipo, como en la penalidad. 228

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La nueva redaccin del artculo 299 sera la siguiente: 1. el que con nimo de lucro y con conocimiento de la comisin de hechos constitutivos de falta contra la propiedad, habitualmente se aprovechare o auxiliare a los culpables para que se beneficien de los efectos de las mismas , ser castigado con la pena de prisin de seis meses a un ao. 2. Si los efectos los recibiere o adquiriere para traficar con ellos, se impondr la pena en su mitad superior y , si se realizaren los hechos en local abierto al pblico se impondr , adems , la multa de doce a veinticuatro meses. En estos casos los Jueces o Tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente podrn imponer tambin a ste la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de su profesin o industria por tiempo de uno a tres aos, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal su duracin no podr exceder de cinco aos 228 El artculo 301 queda as redactado: El que adquiera , convierta o trasmita bienes , sabiendo que estos tienen su origen en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilcito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infraccin o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a seis aos, multa del tanto al triplo del valor delos bienes. En estos casos los Jueces o Tribunales,, atendiendo a la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente podrn imponer tambin a ste la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de su profesin o

50 Dejando al margen algn defecto tcnico que podemos achacar a un olvido del legislador, la reforma ms importante, a mi juicio, es la supresin de las caractersticas del delito de los que han de provenir los bienes que segn la nueva redaccin puede ser de cualquier gravedad, lo que har posible el castigo de algunas conductas que no podan encuadrarse en el delito de encubrimiento (artculo 451) ni en el de receptacin, cubrindose as posibles lagunas de impunidad y modificando el mbito de aplicacin de las reglas concursales. En segundo lugar incorpora el legislador tambin para este delito la pena de inhabilitacin especial y la aplicacin de la consecuencia accesoria de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local, de forma similar a como lo hace en la receptacin habitual de faltas, pero atribuye de manera exclusiva a estos comportamientos el comiso de las ganancias. El artculo 302, sufre tambin modificaciones relativas a las penas para el caso de que las actividades de blanqueo se lleven cabo a travs de organizaciones que sufren un incremento, al mismo tiempo que se introducen , de forma paralela a las anteriores, las penas de inhabilitacin con carcter obligatorio y de manera facultativa las consecuencias del artculo. 129, comiso de bienes objeto del delito y de los productos y beneficios obtenidos ,as como la prdida de beneficios fiscales y subvenciones, lo que a mi juicio pretende inutilizar de manera ms eficaz las personas jurdicas cuya organizacin se aprovecha para la realizacin de estas actividades 229 . III.- RECAPITULACIN A modo de resumen de todo lo expuesto hasta el momento podemos decir que en los textos legales que constituyen los antecedentes anteriores a la poca codificadora tratan el encubrimiento y la receptacin como formas de autora sin que existiera una delimitacin clara entre encubrimiento real, personal y la receptacin .

industria por tiempo de uno a tres aos, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuere temporal su duracin no podr exceder de cinco . La pena se impondr en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el trfico de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas descritos en los artculos 368 a 372 de este Cdigo. En estos supuestos se aplicarn las disposiciones contenidas en el artculo 374 del presente Cdigo... 5. Si el culpables hubiera obtenido ganancias , sern decomisadas conforme a las reglas del artculo 127 de este Cdigo. 229 La redaccin que se incorpora al Anteproyecto del artculo 302 es la siguiente: 1. En los supuestos previstos en le artculo anterior se impondrn las penas privativas de libertad en su mitad superior a las personas que pertenezcan a una organizacin dedicada a los fines sealados en los mismos, y la pena superior en grado a los jefes , administradores o encargados de las referidas organizaciones. 2.En tales casos , los jueces o Tribunales impondrn , adems de las penas correspondientes , la de inhabilitacin especial del reo para el ejercicio de su profesin o industria por tiempo de tres a seis aos, y podrn decretar , as mismo , alguna de las medidas siguientes: La aplicacin de cualquiera de las medidas previstas en el artculo 129 de este Cdigo. La prdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas pblicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, durante el tiempo que dure la mayor de las penas privativas de libertad impuesta. El comiso de los bienes objeto del delito y de los productos y beneficios obtenidos directa o indirectamente del acto delictivo

51 Durante los primeros aos del siglo XIX, estando todava vigentes Las Partidas y la Novsima Recopilacin, son consideradas como una forma de participacin, si bien subordinada a concretos delitos. Hay que esperar a la poca codificadora para encontrar una diferenciacin ms clara entre ellos y una consolidacin de sus caractersticas que han llegado inalteradas prcticamente hasta nuestros das. Ya desde el primer Cdigo penal espaol,- el de 1822- aparecen el encubrimiento y la receptacin configurados como formas de participacin, pero el texto espaol, a diferencia otros cdigos europeos, le asigna una pena diferente, ya que se consideran como delincuentes accesorios siendo dignos de merecer menos pena, tal como propugna la filosofa de la Ilustracin . El cdigo de 1848 en su artculo 13 los considera partcipes consagrando el concepto de encubridor que habra de ser utilizado a partir de este momento. Se aparta el texto de la regla general segn la cual hay que considerar que existe complicidad aun cuando no se haya concurrido en la ejecucin. As, se trata el encubrimiento como una forma de participacin posterior - concurrencia bastarda, en palabras de Pacheco- a la que se le asigna una pena proporcional. Sin embargo, el legislador de 1848 le otorga la categora de cmplice al encubridor del delincuente habitual, establecindose, de esta manera, una diferencia entre las dos formas de encubrimiento y atribuyndole una mayor gravedad a esta ltima. El hecho de que la pena asignada sea proporcionalmente menor tiene su razn de ser en considerar el encubrimiento y la receptacin como una participacin de carcter accesorio, lo que segn Pacheco es mejor que acudir a la otra alternativa propugnada por la doctrina : castigar el encubrimiento en el caso de algunos delitos en particular convirtindolo en unos delitos sui generis. Las caractersticas que se apuntan por los autores como propias del encubrimiento son : primero , no haber tenido participacin alguna en el delito en tanto se resolva o cometa; segundo, tener despus de cometido noticia o conocimiento de que se ha perpetrado; tercera, intervenir de cierta manera en lo que podemos llamar su prolongacin , sus consecuencias. A partir de ellos los autores sealan que en aquellos casos en haya una mnima participacin ya estaremos en presencia de la complicidad o la autora, mientras que respecto a la segunda circunstancia los autores tambin estn de acuerdo en que tal conocimiento no es necesario que recaiga sobre el delito concreto , sino que basta con que se sepa que los que se encubren han cometido un delito. Es la tercera circunstancia la que determina que nos encontremos ante una u otra clase de encubrimiento : 1 aprovechamiento propio o de terceros (receptacin), 2 ocultar o inutilizar los efectos o cuerpo o instrumento del delito ( encubrimiento real) , 3 albergar , ocultar o proporcionar la fuga del culpable(encubrimiento personal. ) , siempre que se den una serie de caractersticas : que el encubridor sea funcionario o que se encubra a aun delincuente poltico, un homicida o un delincuente habitual. El cdigo de 1870 presenta como primera novedad el de declarar la responsabilidad del encubridor slo respecto de los delitos, con exclusin de las faltas. Por lo dems, se puede decir que el texto de 1870, regula en el art. 16 el encubrimiento conforme a la tradicin espaola, y en trminos prcticamente iguales

52 a los cdigos anteriores, ya que los cambios que se incorporan no afectan a la esencia del mismo. En esta poca ya empieza a discutirse con ms vehemencia la regulacin del encubrimiento como hecho accesorio del principal, con reglas generales de aplicacin propugnando una parte de la doctrina la conveniencia de su regulacin como delito autnomo, al considerar que cualquier intervencin en un hecho ya consumado no puede tener la calificacin de mera participacin. Producto de estas nuevas concepciones son las regulaciones que se proponen en los textos siguientes. As, haciendo abstraccin de otros proyectos, el de 29 de diciembre de 1884 constituye segn la doctrina el mejor de los proyectos del Siglo XIX. En l se recoge la orientacin cientfica que entiende el delito de encubrimiento es un delito independiente, basndose esta tesis en la lnea argumental de que no cabe participar en un acto que ya se ha ejecutado . As aparecan en este proyecto el favorecimiento real y personal como formas de obstaculizacin de la Justicia, mientras que la receptacin era considerada como una modalidad de los delitos contra la propiedad, tendencia que se vuelve a convertir en texto legal en el Proyecto de 1912. Por su parte, el Cdigo penal de 1928 sigue una frmula parecida a la de los proyectos, pero con la particularidad de que regula en la Parte general algunos casos de encubrimiento junto con la autora y participacin, tratando as de seguir la tradicin espaola. Y al mismo tiempo trata como delitos independientes, incluidos entre los que atentan a la administracin de justicia prcticamente los mismos supuestos caracterizados por la habitualidad, la condicin de funcionario pblico del sujeto activo y la presencia del elemento subjetivo del nimo de lucro en la persona que lleva a cabo el acto de aprovechamiento o el favorecimiento a un tercero para que se aproveche de ellos. Regulacin que lejos de ser aceptada por la doctrina de forma pacfica vuelve a ser motivo de discusin al introducir una frmula aparentemente afortunada que crea mucha ms confusin. En el Cdigo de 1932 el encubrimiento y la receptacin vuelven a ser una forma de participacin. El artculo 17 que regula el encubrimiento coincide prcticamente con los Cdigos de 1848 y 1870, al igual que la excusa de parentesco. Reproducindose una vez ms las crticas doctrinales que apuntan a la necesidad de convertirlos en delitos independientes sacndolos del ttulo correspondiente a la codelincuencia. El proyecto de 1939, recoge el encubrimiento como forma de participacin , junto con un tipo de encubrimiento autnomo, entre los delitos contra la Administracin de Justicia, siguiendo la sistemtica del Cdigo de 1928. El Cdigo penal de 1944, sigue la lnea general tradicional de considerar el encubrimiento y la receptacin como forma de participacin , volviendo , incluso, a la regulacin de 1848 que consideraba responsables a los encubridores de faltas, de lo que se apartaba el de 1870..

53 Ya desde la entrada en vigor del Cdigo se pide su reforma y se elevan las crticas en el sentido de que la legislacin espaola supone una excepcin a la tendencia general legislativa de su consideracin como delito independiente. Ello conduce a la presentacin de un proyecto de reforma que converta el encubrimiento encaminado a sustraer al culpable de la accin de la justicia en delito contra la Administracin de Justicia, mientras que la modalidad consistente en aprovecharse o auxiliar a los delincuentes para que se aprovechen de los efectos del mismo era un delito contra la propiedad. Sin embargo, se rechaz en la Comisin de Justicia de las Cortes la primera de las reformas alegando que una innovacin en la parte general del Cdigo rompa radicalmente el sistema tradicional, y como consecuencia del rechazo permanecieron inalteradas todas las formas de encubrimiento del artculo 17 con excepcin de la consistente en aprovecharse para s de los efectos del delito o falta que fue incorporada como delito independiente contra la propiedad en el nuevo artculo 546 bis a, b), c), d), e),f). El texto se mantuvo, con algunas modificaciones que correga defectos tcnicos y aumentaban las penas, hasta 1988 en que por Ley Orgnica de 24 de marzo se reforma el Cdigo en materia de drogas, alcanzando las novedades al artculo 546 bis f), cuyo contenido se altera, pasando a ser el antiguo el texto del nuevo artculo 546 bis g). En virtud de esta nueva redaccin se convierte en un tipo especial de receptacin, que es el antecedente del actual blanqueo de dinero, el aprovechamiento de bienes provenientes del trfico de drogas. Tras la entrada en vigor de la Constitucin de 1978, y al mismo tiempo que se realizan reformas parciales del Cdigo entonces vigente, se producen varios intentos de elaboracin de un nuevo texto legal que recogiera los principios adoptados por el texto constitucional. Producto de estos esfuerzos son los Proyectos y anteproyectos que vieron la luz en aos sucesivos y que no se convirtieron en Ley por razones polticas. En los dos primeros ( Proyecto de 1980 y propuesta de Anteproyecto de1 1983 desaparece el encubrimiento como forma de participacin y se instala, como tipo autnomo, entre los delitos contra la Administracin de Justicia; al mismo tiempo, permanece el delito de receptacin tambin como delito autnomo entre los delitos contra el patrimonio. El Proyecto de 1992 mantiene , en lneas generales la redaccin del anteproyecto de 1983, de la configuracin de ambos como figuras autnomas, pero los artculos dedicados a la receptacin se ocupan de la receptacin propia y de la impropia o blanqueo de dinero que se aproxima ms al favorecimiento personal que a la receptacin, hacindose eco de la reforma parcial efectuada en 1988, si bien , con un aumento considerable de su contenido, ya que se incluye entre las conductas punibles la adquisicin de bienes provenientes de cualquier delito grave sin la limitacin de su procedencia ilcita del trfico de drogas y se amplia el castigo a su comisin imprudente. Ambos tipos autnomos se incluyen en el ttulo relativo a los Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconmico. El siguiente proyecto, -de 1994- que sirve de base a la regulacin actual, conserva la estructura del anterior pero su contenido, sobre todo en materia de blanqueo, es modificado ampliando su alcance y la pena aplicable a los mismos, incluyendo castigos ms duros para el caso de que dichas actividades se realicen desde organizaciones dedicadas a estas actividades o en el caso de su ejecucin por profesionales..

54 El cdigo penal de 1995, cuyo texto sirve de base a los siguientes captulos , con mayor complejidad, diferencia entre receptacin de bienes y el llamado blanqueo , hasta el punto que como se ver, el delito tradicional presente muchas similitudes con textos anteriores mientras que el considerado blanqueo ve muy ampliada su esfera de aplicacin y se aproxima ms a los comportamientos que encuadraramos como encubrimiento y que hoy se constituye como un tipo autnomo desligndose as definitivamente ,despojndose, de su castigo accesorio, dentro de los que el legislador dedica a las conductas que lesionan la Administracin de Justicia. El diverso tratamiento que se otorga a todas ellas es lo que nos proponemos estudiar en las siguientes pginas, a la espera de que se materialice la anunciada reforma de cuya propuesta hemos presentado los aspectos ms relevantes. Por ltimo, hemos de mencionar como aspecto significativo y constante de la regulacin la presencia, desde los primeros cdigos, de la llamada excusa absolutoria entre parientes que excluye de responsabilidad a las personas que acuden en ayuda de terceros unidos con un vnculo de parentesco (ascendientes, descendientes, cnyuge ,hermanos o afines en los mismos grados) bien para ayudarlo a aprovecharse de los efectos, o bien en aquellos casos en los que se encubre a la persona . En la sucesin de textos legales se aprecia cmo recibe ligeras variaciones en el tratamiento de la materia. El CP de 1822 slo excluye de responsabilidad si se trata de encubrimiento de personas, si es de cosas se atena la pena. En el de 1848, la excusa absolutoria excluye de su radio de accin los supuestos de receptacin, aplicndose slo para el encubrimiento de a terceros. En el cdigo de 1870 se amplia el nmero de sujetos a los que se puede encubrir aplicndose la excusa abarcando ahora a los hermanos naturales, legtimos y adoptivos. En el texto de 1928 la particularidad viene dada por la declaracin de exencin de responsabilidad criminal de los que encubren a los mismos parientes que el anterior, pero la declaracin de subsistencia de responsabilidad civil. El contenido de los cdigos sucesivos es similar por lo que respecta a esta excusa absolutoria -quedando excluida para los supuestos de receptacin- , si bien hay que hacer notar su ampliacin al encubrimiento de personas ligadas al sujeto por una relacin de afectividad. Situacin que se mantiene incluso en el actual Cdigo penal de 1995 ( art.454).

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