LA PRUEBA PROHIBIDA DESDE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

Por: William Rabanal Palacios[1] Todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. La inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en su perjuicio. (Art. VII del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal)

I.- Introduccin La reconstruccin de la verdad histrica, o simplemente la bsqueda de la verdad, no es ya concebida como un valor absoluto dentro del proceso penal, sino que frente a ella, se erigen determinadas barreras que el Estado no puede franquear. Nos referimos a los derechos fundamentales y las garantas procesales. Estos frenos se convierten en el lmite a la actuacin del Estado dentro del Proceso Penal. Cualquier actuacin fuera de los lmites impuestos se convierten en ilegales, y cualquier medio de prueba que se recabe en el proceso, violando dichos lmites se convierte en prueba ilegitima o prueba prohibida. La verdad real, material o histrica que se trata de descubrir en el proceso penal, no puede conseguirse a cualquier precio, sino slo al precio legtimo de lo que es viable y hacedero, de acuerdo con los altos principios que gobiernan al Estado de Derecho. El proceso penal, ha de estar rodeado de garantas tan firmes y consistentes que hagan imposible el error en contra del reo, evitndose de esta manera sustentar la condena en base a un universo de pruebas ilegalmente obtenidas. Como ha sealado el Tribunal Constitucional[2] el problema del proceso penal no consiste en slo conocer la verdad material, sino que sta debe ser obtenida con le respeto de un procedimiento legtimo compatible con los principios rectores y cautelados en los derechos fundamentales. De all que slo cuando esta compatibilidad se encuentre asegurada, cabr afirmar que dicha verdad es jurdicamente valida. II.- La Prueba El proceso penal, como marco que permite dilucidar la aplicacin del ius puniendi y el camino para llegar a la verdad acerca de los hechos imputados, se construye en base a pruebas. La prueba en sentido general, se puede definir como el camino que proporciona al juez el convencimiento de la existencia de un hecho (GMEZ COLOMER: 1985, p. 128). En sentido restringido la prueba penal es el medio o elemento que proporciona al Juez el convencimiento sobre la existencia del delito y la responsabilidad penal del autor (FLORIAN: 1968, p. 49). Empero las pruebas que conducen a la verdad no pueden obtenerse a cualquier costo,

ellas tienen como limite como ya se dijo- los derechos fundamentales, las garantas procesales y normas procesales, pues an, a los grandes delincuentes les alcanza las delicadezas que proporciona todo Estado de Derecho. 2.1.- Prueba Ilcita En doctrina no existe unanimidad de lo que se debe entender por prueba ilcita. Existen concepciones amplias y restringidas. a) Concepcin Amplia.- Unos autores consideran que la prueba ilcita es aquella que atentan contra la dignidad de las personas, contra la dignidad humana (SILVA MELERO: 1963, p. 69). As todo medio de prueba que se obtenga o se incorpore al proceso violando la dignidad humana, es ilcita, y consecuentemente, inadmisible. Otros autores sealan que es prueba ilcita aquella que est expresa o tcitamente prohibidas por la ley o atenta contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la dignidad y libertad de la persona humana o violan sus derechos fundamentales que la Constitucin y la ley amparan (DEVIS ECHANDIA: 1981, p. 539). Hay autores que tambin sostienen que es prueba ilcita aquella que es contraria a una norma jurdica, ya sea procesal, sustantiva o constitucional (VESCOVI: 1970, N. 2, p. 345). Finalmente, hay quienes sustentan que la prueba ilcita viola normas procesales sobre obtencin y practica de la prueba. En conclusin, los seguidores de esta concepcin, consideran que la prueba ilcita es aquella que no slo viola una norma procesal, sino tambin cualquier norma jurdica, incluso principios generales. b) Concepcin restringida .- Para la concepcin restringida la prueba ilcita es aquella que viola nicamente derechos fundamentales en la obtencin o incorporacin de medios probatorios. El Cdigo Procesal Penal (2004), al sealar que no sern valorados los medios de prueba que han sido obtenidos e incorporados al proceso por un procedimiento constitucionalmente ilegtimo y las pruebas que han sido obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona, ha optado por la concepcin amplia. c.- Nuestro concepto.- Desde nuestro punto de vista, nosotros consideramos a la prueba ilcita como aquella que se obtiene violando derechos y libertades fundamentales, garantas establecidas en las normas procesales y normas procesales que regulan la actividad probatoria. Por derechos fundamentales no slo entendemos aquellos que se encuentran consagrados en la Constitucin Poltica sino tambin aquellos que se encuentran previstos en los tratados internacionales, incluso en las normas de ius cogens[3]. Asimismo, cuando se hace referencia a derechos fundamentales no solo son los previstos en el capitulo I del Titulo I de la Constitucin de 1993 (arts. 1-3), sino a todos los derechos constitucionales que se encentran consagrados en la misma Carta Magna, por ejemplo: el derecho de defensa (art. 139.14).

Las garantas procesales hace referencia a los principios-garantas que rigen el proceso penal como son: la publicidad, oralidad, inmediacin, contradiccin etc. La incorporacin de un elemento de prueba violando este principio constituye prueba ilcita. Respecto a las normas que regulan la actividad probatoria, no se trata de cualquier norma procesal sino de aquellas que cumplen una funcin de garanta para el procesado. Es decir, si la norma vulnerada no es una garanta para el imputado o acusado, dicha prueba debe ser considerada como lcita; por el contrario, si la norma procesal cumple la funcin de garanta, entonces la prueba debe ser considerada ilcita. Por ejemplo, el reconocimiento del acusado que se realiza sin descripcin previa y sin rueda de presos. La descripcin previa y la rueda de presos son una garanta para determinar con certeza si el reconocido es la persona que cometi el delito o el grado de participacin. 2.2.- Clases de prueba ilcita Siguiendo a CAFFERATA NORES (1986: p.14), podemos clasificar las pruebas ilcitas, de un lado, las obtenidas de modo ilegal o irregular y, de otro, las incorporadas de forma irregular al proceso. a) Obtencin ilegal o irregular.- Son los elementos de prueba obtenidos antes del proceso. a.1.- Se considera prueba prohibida cuando el elemento de prueba viola derechos fundamentales.- Tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial se ha establecido que la tutela de las garantas individuales constitucionalmente reconocidas exige que cualquier dato probatorio que se obtenga en violacin de ellas sea considerado ilegal y, por ende, carezca de valor para fundar la conviccin del Fiscal o Juez. En este sentido por ejemplo, la prueba recogida infringiendo la garanta de la inviolabilidad del domicilio carece de valor probatoria, y corresponde dejar sin efecto la resolucin dictada en contra del imputado si en ella se meritan pruebas recogidas mediante un allanamiento o un secuestro ilegal (CAFFERATA NORES: 1994, p. 14). En cuanto al derecho de violacin de domicilio, en nuestra jurisprudencia se ha establecido que es ilcita la prueba obtenida mediante registro de domicilio e incautacin de papeles privados sin orden del juez, violndose el art. 2 inc. 9) de la Constitucin de 1993 (inviolabilidad de domicilio), ms an si la persona intervenida tiene la condicin de abogada, y por lo tanto esta amparada por el secreto profesional. Exp. N 16-90-Lima (PAREDES: 1998, p. 44)[4]. En la Ejecutoria Suprema del 07 de Nov. 1988[5] se ha delineado que: ...las excepciones al derecho constitucional de inviolabilidad de domicilio lo constituyen a) Que se este cometiendo delito flagrante, b) Que haya peligro inminente de la perpetracin de un delito; c) Que se presenten razones de sanidad, d) Que, se presenten motivaciones de grave riesgo. Por ello, si durante la secuela del proceso penal se ha llegado probar de manera categrica que el arma incautada al procesado se ha realizado violndose el artculo 2 inciso 8) de la Constitucin Poltica vigente (inviolabilidad de domicilio); dicha incautacin carece de mrito probatorio para emitir

una sentencia condenatoria por el delito de tenencia ilegal de armas de fuego . a.2.- Se considera prueba prohibida cuando se utiliza mtodos ilegtimos para la obtencin de la verdad.- Est prohibida toda forma de coaccin directa, fsica o squica, sobre las personas, que sea utilizada para forzar a proporcionar datos probatorios (GUARIGLIA: 1993, p, 18). La Corte Suprema ha sostenido que: La presencia del Fiscal Provincial no garantiza los momentos anteriores a la manifestacin policial del inculpado, en que se han podido ejercitar actos coaccionantes, ms an si no se cont con la presencia de un defensor, por lo que dicha manifestacin no constituye prueba (Exp. N 100-89, Lima)[6]. En otra Ejecutoria Suprema se estableci que: La alegacin de haberse autoinculpado por la tortura inflingida es creble dado que la declaracin fue realizada en una base contrasubversiva, donde an la presencia del representante del Ministerio Pblico no es garanta suficiente para la seguridad del procesado (Ejecutoria N 755-94 JUNIN 28/06/95)[7].

b) Incorporacin Ilegal b.1.- Pruebas prohibidas por ley.- Son las pruebas que se incorporan al proceso pese a estar expresamente prohibidas por ley, As: - El artculo 2 inciso 24) prrafo h) de nuestra Constitucin establece que nadie puede ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a torturas o a tratos inhumanos o humillantes (...)[8]. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Esta norma constitucional no solo es vlida intra-proceso sino, sobre todo, extra-proceso (investigacin policial). - El inciso 1) del artculo 165 del C.P.P (2004) prescribe Podrn abstenerse de rendir testimonio el cnyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relacin de convivencia con l. Se extiende esta facultad, en la misma medida, a los parientes por adopcin, y respecto de los cnyuges o convivientes an cuando haya cesado el vnculo conyugal o convivencial. Todos ellos sern advertidos, antes de la diligencia, del derecho que les asiste para rehusar a prestar testimonio en todo o en parte. Cuando el testigo declara sin que previamente el juez le advierta que no est obligado, la declaracin no podr ser utilizada como medio de prueba por ser prueba ilcita. As en una antigua Ejecutoria Suprema del 09 de Diciembre de 1939, se sostuvo que: es nula la declaracin prestada por la hermana de un acusado a quien no se le advertido del derecho que le asiste conforme a ley, para rehusar la declaracin.[9] - El inciso 2 del artculo 265 del C.P.P. (2004) prescribe que Debern abstenerse de declarar, con las precisiones que se detallarn, quienes segn la Ley deban guardar secreto profesional o de Estado. Si por decisin judicial el testigo es obligado a declarar en contra de su decisin, dicha declaracin es nula, sin embargo, si decide declarar voluntariamente respecto al secreto, su declaracin es vlida, pero responder por la divulgacin del secreto que se le confi. En este sentido nuestra jurisprudencia ha establecido que: en el caso materia de autos, se puede apreciar que la relacin

que han mantenido el testigo y procesado ha sido estrictamente de carcter laboral, por lo que no esta obligado a declarar este ltimo, ms an si ste lo ha representado en los diversos juicios penales en donde ha actuado como abogado defensor Exp. N 1380-91 (Gaceta Jurdica, T. 11, Lima 1992, p. 20-A). - El Cdigo Procesal (2004) prescribe que no se pueden utilizar preguntas indirectas, capciosas o sugestivas. Lo que se persigue con esta norma es no limitar la libertad y espontaneidad de la declaracin del imputado o acusado (MIRANDA ESTRAMPES: 1999, p. 34). - El inciso 2 del art. 166 del C.P.P. seala que Si el conocimiento del testigo es indirecto o se trata de un testigo de referencia, debe sealar el momento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo. Se insistir, aun de oficio, en lograr la declaracin de las personas indicadas por el testigo de referencia como fuente de conocimiento. Si dicho testigo se niega a proporcionar la identidad de esa persona, su testimonio no podr ser utilizado. La testimonial por referencia no es vlida si exista la posibilidad de declarar del testigo presencial o directo, salvo cuando se presenten supuesto de indisponibilidad, como muerte, grave enfermedad que el impida expresar su de voluntad, etc. b.2.- Pruebas irregulares.- Son aquellas que se incorporan al proceso sin las formalidades previstas por la ley ordinaria. Por ejemplo, si se tratara de la declaracin de un testigo, ste deber prestar juramento. En caso de reconocimiento de personas se deber describir previamente, as el imputado deber ser presentado junto a otras personas que tengan similares caractersticas fsicas. Sobre el particular en la sentencia 94-93-Lambayeque 09/12/93[10] se estableci que: No tiene valor probatorio la diligencia de reconocimiento de la persona cuando junto al inculpado no se presentan a otras con similares caractersticas Fsicas.[11] b.3.- Pruebas obtenidas o practicadas con violacin de derechos fundamentales.- Son aquellos elementos de prueba que se incorporan al proceso violando derechos fundamentales que se encuentran consagrados en la Constitucin Poltica, tratados internacionales o en normas de ius cogens. Como seala MIRANDA ESTRAMPES (1999: p. 49), la vulneracin de derechos fundamentales puede tener lugar no solo en el momento de la obtencin de la fuente de prueba sino tambin en el momento de la incorporacin y produccin del proceso. Dentro de estas ltimas se encuentran aquellas pruebas en cuya prctica no se han respetado las garantas constitucionales de contradiccin, oralidad, publicidad e inmediacin y conectadas con el derecho fundamental de presuncin de inocencia. 2.3.- Efectos de la prueba prohibida. Sobre los efectos de la prueba ilcita existe dos posiciones. a.- La primera posicin sostiene que la prueba ilcitamente obtenida debe tener valor probatorio en el proceso penal, debindose sancionara nicamente al funcionario o servidor pblico que particip en su obtencin o incorporacin irregular. Esto se fundamenta en el hecho que el proceso tiene como finalidad encontrar la verdad

histrica o material no importando el costo de la misma. Consideramos que el fin no puede justificar la utilizacin de cualquier elemento de prueba para arribar va la verdad. El principio de libre apreciacin de la prueba no se puede utilizar para valorar las pruebas ilcitas, antes de apreciar una prueba primero se debe analizar si esta es lcita y, despus, valorarla. b.- La segunda afirma que las pruebas obtenidas violando derechos fundamentales o procedimientos constitucionales carecen de validez y eficacia probatoria, puesto que la verdad no se puede encontrar a cualquier precio y menos violndose derechos esenciales. VIVES ANTN[12] seala que solo la verdad obtenida con el respeto a esas reglas bsicas constituidas por los derechos fundamentales delimitan el camino a seguir para obtener conocimientos judicialmente vlidos. Nuestro Tribunal Constitucional[13], ha sostenido que la prueba es procesalmente inefectiva e inutilizable si en su obtencin o actuacin se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal. Por nuestra parte, precisamos que no tienen efectos probatorios los elementos de prueba obtenidos o incorporados al proceso violando derechos y libertades fundamentales, garantas establecidas en las normas procesales y normas procesales que regulan la actividad probatoria. Estos efectos abarcan a aquellos elementos de prueba que han sido obtenidos legalmente, pero que se han basado en aquellos datos conseguidos por prueba ilegal o prohibida. En este mismo sentido el C.P.P. (2004) prescribe que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona o que no hayan sido incorporados por un procedimiento constitucionalmente legtimo. As pues, el nuevo Cdigo (2004) consagra la teora de la exclusin de la prueba prohibida (prueba obtenida directamente) y la teora del rbol envenenado (prueba obtenida indirectamente), las cuales se analizarn brevemente. b.1.- La Teora de la Exclusin Es la teora de las pruebas ilegales directamente obtenidas, tiene sus orgenes en la jurisprudencia de la Corte Federal de los Estados Unidos (illegally obtained evidence), en el caso de Boyd vs. U.S en 1866; caso Weeks vs U.S en 1914[14], y los casos Rochin vs. California en 1952 y Elkins vs. U.S en 1960. A partir de estos procesos se desarroll a nivel de la doctrina procesal la Teora de las Reglas de Exclusin. Segn esta teora las pruebas obtenidas con violacin de los derechos fundamentales o vulnerando el procedimiento establecido por la ley deben ser excluidas y apartadas del proceso (URIARTE MEDINA: 1999, p. A-53). Las excepciones a la exclusin de la prueba directa est determinada fundamentalmente por la inobservancia de garanta constitucional beneficiosa para el imputado. Si bien la inobservancia de alguna garanta no puede perjudicar al imputado, si a partir de esta irregularidad se obtuviera informacin o elementos probatorios favorables a ste, no existe ningn impedimento para utilizarlos en el proceso a su favor.

El Cdigo Procesal (2004) solo prescribe la inobservancia de garanta constitucional beneficiosa para el imputado como la nica excepcin a la teora de la exclusin de la prueba prohibida, sin embargo en doctrina se han desarrollado otras excepciones como las que se enuncian a continuacin: La doctrina de la buena fe.- Se admite la posibilidad que la prueba obtenida violando derechos constitucionales sea valorada siempre y cuando el funcionario del Estado haya actuado de buena fe o sin dolo. La doctrina de la ponderacin.- Segn esta doctrina la prueba se valora pese a su ilicitud porque con ello se protegen otros valores constitucionales de mayor relevancia que los vulnerados. Por ejemplo, cuando un particular intercepta una conversacin telefnica donde determinado individuo acepta su responsabilidad por delito de terrorismo o genocidio debidamente comprobado. Segn esta doctrina se debe ponderar los intereses y los derechos en juego caso por caso, esto es, el derecho constitucional vulnerado con el derecho constitucional que se pretende proteger. b.2.- Teora del rbol envenenado Esta teora surgi en 1920 en la jurisprudencia Norte Americana a partir del Caso Silverthone Lumbre Co. Vs U.S. con referencia a un allanamiento ilegal. Su nombre se debe a la denominacin que le dio el Juez Supremo Frankfurte en el Caso Nardone en 1939, referido a grabaciones telefnicas no autorizadas. Otros casos relevante es el de United States vs Wade de 1967, referido a irregulares reconocimientos en rueda de personas. Toda prueba obtenida mediante vulneracin de derechos constitucionales carecen de efecto legal, igualmente carecen de efecto legal toda fuente de prueba que se obtenga de ella. Segn esta Teora el medio utilizado en el caso concreto puede ser lcito, pero si se arribo a dicha prueba por medios anteriores ilcitos, est ltima as como la prueba mediata, tambin deben ser excluidas. De tal manera que la ineficacia de la prueba ilegalmente obtenida afecta a aquellas otras pruebas que si bien son en s mismas legales, por basarse en aquellos datos conseguidos por la prueba ilegal, no pueden ser admitidas. Para ello tiene que existir una relacin de causalidad o de dependencia jurdico-procesal entre el acto irregular anterior y el acto regular posterior (SAN MARTIN CASTRO: 1999, Vol. II, p. 655)[15].

III.- CONCLUSIN 1.- La verdad real, material o histrica que se trata de descubrir en el proceso penal, no puede conseguirse a cualquier precio, sino slo al precio legtimo de lo que es viable y hacedero, de acuerdo con los altos principios que gobiernan al Estado de Derecho. 2.- Se considera prueba ilcita aquella que se obtiene violando derechos y libertades fundamentales, garantas establecidas en las normas procesales y normas procesales

que regulan la actividad probatoria. 3.- Siguiendo a CAFFERATA NORES, se clasifican las pruebas ilcitas, de un lado, las obtenidas de modo ilegal o irregular (antes del proceso) y, de otro, las incorporadas de forma irregular al proceso (investigacin y juzgamiento). 4.- No tienen efectos probatorios los elementos de prueba obtenidos o incorporados al proceso violando derechos y libertades fundamentales, garantas establecidas en las normas procesales y normas procesales que regulan la actividad probatoria. Estos efectos abarcan a aquellos elementos de prueba que han sido obtenidos legalmente, pero que se han basado en aquellos datos conseguidos por prueba ilegal o prohibida (teora del rbol envenado). 6.- Desde nuestro punto de vista el Cdigo Procesal Penal (2004) permite utilizar, como nica excepcin, elementos de prueba ilcitos, si a partir de su irregularidad se obtuviera informacin o elementos probatorios favorables al procesado; por tanto, no existe impedimento para utilizarlos en el proceso solamente a su favor. 5.- Finalmente, consideramos que la jurisprudencia penal peruana no ha desarrollado profusamente lo relacionado a la prueba prohibida, sin embargo, ha sentado las bases para su progresivo perfeccionamiento.

BIBLIOGRAFA BERNALES BALLESTEROS, Enrique; La Constitucin de 1993, Constitucin y Sociedad, 1997 CAFFERATA NORES, Jos I.: (1986): La prueba en el proceso penal, Depalma, Buenos Aires. DEVIS ECHANDIA (1981): Teora General del Proceso. 5. Edicin. T.I., Buenos Aires. FLORIAN, Eugenio (1968): De las Pruebas Penales. T. I y II, Temis, Bogota. GMEZ COLOMER, Juan-Luis: (1985): El Proceso Penal Alemn. Introduccin y Normas Bsicas. Bosch, Barcelona. GUARIGLIA, Fabricio: Las prohibiciones probatorias, en: MAIER , Julio B.J. (cmp): El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anlisis crtico, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 1993. INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL (1996), 350 resoluciones, Jurisprudencia sobre delito de Terrorismo.

MIRANDA ESTRAMPES, Manuel: (1999): El Concepto de Prueba ilcita y su tratamiento den el Proceso Penal. Bosch, Barcelona. Novak Talavera, Fabin y Garca Luis Corrochano Moyano (2000): Derecho Internacional Pblico, Tomo I Introduccin y Fuentes-, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. PAREDES PEREZ, Jorge (1998): Para conocer el Cdigo Procesal Penal. Grijley , Lima. SAN MARTN CASTRO: Csar: (1999): Derecho Procesal Penal. Primera edicin, T. I y T. II Grijley, Lima. SILVA MELERO (1963.) La prueba procesal, Ed, Barcelona. URIARTE MEDINA, Carlos (1999): La Prueba Ilegalmente obtenida en el Proceso Penal. En: Normas Legales, Tomo 275 Abril 1999. VIVES ANTN; en: Doctrina constitucional y reforma del proceso penal, en Jornadas sobre la Justicia Penal en Espaa, Poder Judicial, numero especial II, p. 125-126. Revistas: Jurisprudencia Peruana (Indice 1984-1994), Normas Legales, Trujillo, 1994. Gaceta Jurdica, T. 14, Lima 1996. Revista del Foro N 1-6, Lima, 1940.

[1]Fiscal Adjunto Provincial Penal de Lima con estudios Doctrales en Derecho y Maestra en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. [2] Tribunal Constitucional, Sentencia del 12 de agosto de 2004, Exp. N 2333-2004HC/TC (Fundamento 2.5) [3] Se llama ius cogens a los principios que salvaguardan valores de importancia vital para la humanidad y que corresponden a principios morales fundamentales. Esos principios interesan a todos los Estados y protegen intereses que no se limitan a un Estado o a un grupo de Estados , sino que afectan a comunidad internacional en su conjunto. Entre las normas de ius cogens tenemos la prohibicin de la tortura, etc (En: Fabian Novak Talavera y Luis Garca Corrochano Moyano (2000): Derecho Internacional Pblico, Tomo I Introduccin y Fuentes-, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per.

[4] La Corte Suprema, en la sentencia de fecha 14 de mayo de 2007 (A.V. N 9-2006), ha sealado que: En cuanto a la filmacin que cont iene el disco compacto materia de diligencia de visualizacin (...), es de precisar que la filmacin ha sido realizada en la va o espacio pblico, por lo que no puede entenderse por lesionado el derecho a la intimidad en tanto no importa una captacin clandestina de imgenes o de sonidos en domicilios o lugares privados, caso en el cual requerira de autorizacin judicial (la presencia de una persona en la va publica donde conversa con otra persona, sin lmite alguno, descarta el hecho mismo que lo ocurrido se reserve de injerencias extraas por no tratarse de una zona o mbito de la persona o grupo familiar que constituye su vida privada y donde esta se desenvuelve); que tampoco se lesiona el derecho a la propia imagen, no slo por el lugar y circunstancias de la filmacin, sino porque refleja conversaciones, no destinadas a ser excluidas del conocimiento de los dems, y ms an que estn en condiciones de afectar el honor de las personas, cuya tutela es de carcter penal; sin embargo, distinto es el caso y anlisis en lo atinente al derecho de secreto de las comunicaciones, reconocido en el artculo dos apartado dcimo de la Constitucin, por cuanto ste derecho fundamental tiene un definido carcter formal sin que interese el contenido de la comunicacin- que, por su naturaleza, excluye el acceso a terceros de comunicaciones de cualquier ndole o alcance que puedan tener entre s dos o ms personas, salvo mandato judicial o que puedan tener entre s dos o ms personas, salvo mandato judicial o que uno de los interlocutores sea quien las grave; que, en el sub lite, no solo el querellado no autoriz su acceso ni existe prueba que lo hizo la persona que conversaba con l, por lo que es evidente la lesin de este ltimo derecho fundamental, lo que determina la exclusin de la prueba por su evidente ilegitimidad. [5] Gaceta Jurdica, T. 14, Lima 1996, p. 15-A. [6] En: Jurisprudencia Peruana (ndice 1984-1994), Normas Legales, Trujillo, 1994, p. 103). [7]En: INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL, 350 resoluciones, Jurisprudencia sobre delito de Terrorismo, 1996, p. 60. [8] BERNALES BALLESTEROS, define a la: Violencia moral.- como aquella que se ejerce sobre la parte espiritual de la persona: sus valores, sus convicciones, sus creencias religiosas. Violencia psquica.- Es la que se ejercita sobre las funciones psicolgicas de la persona, quitndole capacidad de discernimiento. Es violencia psicolgica, por ejemplo, el confundir a la persona, desorientarla en el tiempo, impedir dormir, etc. Violencia fsica.- es el dao concreto al cuerpo de la persona, que se puede materializar en golpes, heridas, o cualquier otra agresin ilegtima. Otro tipo de agresin ilegitima es la agresin. Tortura.- es el maltrato sistemtico, organizado y ejecutado intencionalmente y premeditadamente para ocasionar sufrimiento. Trato Inhumano.- Trato inhumano puede ser por ejemplo el dar a la persona condiciones de vida contraria a sus derechos elementales. Trato humillante.- es aquel que desmerece el honor de la persona. (Ver: La Constitucin de 1993, Constitucin y Sociedad, 1997).

[9] Revista del Foro N 1-6, Lima, 1940, p. 384. [10]En: INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL, 350 resoluciones, Jurisprudencia sobre delito de Terrorismo, 1996, p. 71. [11] La Fiscala Suprema en el DICTAMEN SUPREMO del 22 de octubre de 1998 opin: Que, si bien, en el acta de reconocimiento, existe la imputacin que le hace la persona solicitante a beneficios de la Ley de Arrepentimiento, (...) Sin embargo debe tener presente que el acta de reconocimiento ha sido obtenida sin las formalidades por ley (Artculo 146 del C. de P.P.), es decir el testigo debe describir previamente las caractersticas fsicas del procesado a fin de dar mayor veracidad a su declaracin, por lo que dicha acta al no cumplir con la formalidad mencionada, a pesar de que se practic en presencia del seor representante del Ministerio Pblico, debe considerarse como prueba indebida o prueba prohibida. Exp. N 95-97-T- Lima). [12] En: Doctrina constitucional y reforma del proceso penal, en Jornadas sobre la Justicia Penal en Espaa, Poder Judicial, numero especial II, p. 125-126. [13] Tribunal Constitucional, Sentencia del 15 de setiembre de 2003, Exp. N 20532003-HC/TC (Fundamento N 3). [14] Especialmente con este caso, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos prohibi la utilizacin en un proceso penal de prueba obtenida mediante bsqueda y secuestros ilegales, por entender que la admisin de dicha prueba vulnerara el derecho constitucional de proteccin del domicilio y papeles privados. [15] En el Dictamen emitido por la Cuarta Fiscala Suprema en lo Penal, su fecha 28 de Diciembre de 1999, se seal: Es de apreciarse de autos que, si bien es cierto la incautacin de propaganda y manuscritos de carcter subversivo se realiz con la presencia del seor representante del Ministerio Pblico y con la debida autorizacin judicial para allanar el domicilio del procesado. Sin embargo, tambin debe tenerse en cuenta que la informacin que obtuvieron, tanto las autoridades policiales como civiles (Fiscal y Juez Penal) respecto a la ubicacin de dicho material subversivo, se obtuvo violndose derechos fundamentales como es la integridad fsica del encausado; por lo que si bien este segundo acto tiene visos de legalidad formal, sin embargo su origen (primer acto = maltratos fsicos) atenta contra la constitucin, consecuentemente no existen elementos probatorios para acreditar la responsabilidad penal del procesado Exp. N 49-98-Lambayeque