OPININ N 020-2008/DOP Entidad: Asunto: Referencia: Ministerio de Educacin Nulidad de Contrato Oficio N. 134-200 -A!M-"E 10#-$RON%E!-E! Oficio N.

1 4-200 -A!M-O%N&E

1.

ANTECEDENTES

A tra'(s de los docu)entos de la referencia* la ad)inistradora de la Oficina de %nfraestructura Educati'a +O%N&E, del Ministerio de Educacin* en adelante la Entidad* consulta so-re las consecuencias ad)inistrati'as de declarar la nulidad del contrato al a).aro del art/culo 202 del Re0la)ento de la 1e2 de Contrataciones 2 Ad3uisiciones del Estado +en lo sucesi'o 4el Re0la)ento5,. 2. CONSULTA Y ANLISIS1

1a Entidad for)ula literal)ente las si0uientes consultas: 2.1 Cules seran las acciones administrativas a desarrollar, si los contratos estuvieran en proceso de ejecucin, y se les haya realizado algunos pagos? En el )arco de las nor)as de contrataciones 2 ad3uisiciones .6-licas una Entidad del Estado .uede declarar de oficio la nulidad de un contrato o .rocurar su nulidad a tra'(s de un .rocedi)iento ar-itral.

En .ri)er lu0ar* ca-e se7alar 3ue de confor)idad con lo dis.uesto .or el inciso 8, del art/culo 9:; del <e=to >nico Ordenado de la 1e2 de Contrataciones 2 Ad3uisiciones del Estado* a.ro-ado .or !ecreto ?u.re)o N. 0#3-2004-$CM +en lo sucesi'o 4la 1e25,* la ?e0unda !is.osicin &inal de su Re0la)ento* 2 el .rocedi)iento 2@ del <e=to >nico de $rocedi)ientos Ad)inistrati'os del CON?"CO!E* a.ro-ado .or !ecreto ?u.re)o N. 043-200@-E&* el .resente anAlisis serA desarrollado con referencia a 8ec8os 0enerales* por lo que u !o"!lu #o"e "o e $%r&" '#"!ul%(% "e!e %r#%)e"$e % #$u%!#*" p%r$#!ul%r %l+u"%.

Al res.ecto* se06n lo esta-lecido en el 6lti)o .Arrafo del art/culo 9 de la 1e2* des.u(s de cele-rados los contratos slo es .osi-le declarar la nulidad de oficio .or efectos del art/culo : de la 1e2 2 cuando se 'erifi3ue la tras0resin del .rinci.io de .resuncin de 'eracidad. Co).le)entando lo anterior* el art/culo 202 del Re0la)ento esta-lece 3ue a)erita declarar la nulidad de oficio del contrato cuando la Entidad 8u-iera contratado con al0una .ersona i).edida .ara ser .ostor 2Bo contratista del Estado* en los t(r)inos esta-lecidos en el art/culo : de la 1e2* o cuando* co)o .roducto de la fiscaliCacin .osterior realiCada .or la Entidad* res.ecto de un .roceso de seleccin* se deter)ine 3ue el contratista 8a trans0redido el .rinci.io de .resuncin de 'eracidad. 2.2 A8ora -ien* de acuerdo con CADANE11A? 2* la nulidad constitu2e tanto el estado de un acto 3ue se considera no sucedido co)o el 'icio 3ue i).ide a ese acto la .roduccin de sus efectos* 2 .uede resultar de la falta de las condiciones necesarias 2 relati'as* sea a las cualidades .ersonales de las .artes* sea a la esencia del acto* lo cual co).rende so-re todo la e=istencia de la 'oluntad 2 la o-ser'ancia de las for)as .rescritas .ara el acto. Ello deri'ar/a del 8ec8o 3ue el ordena)iento Eur/dico constituye un todo coherente y armnico que vive de acatamientos y de transgresiones +en esa )edida, cuando se transgrede una norma forzosa ese ordenamiento jurdico queda violado porque los individuos no pueden derogar lo establecido en un tal tipo de normas3 +sic,. En tal sentido* en .rinci.io* la 'ulneracin del ordena)iento Eur/dico ori0ina la nulidad del acto .roducido e i).lica 3ue (ste no surta efectos. En consecuencia* no o-stante 3ue en los 8ec8os .ueda constatarse la eEecucin de la .restacin de terceros a fa'or de las Entidades del Estado* lo cual en t(r)inos ci'iles .odr/a i).licar un acuerdo de 'oluntades* .recisa)ente .or tratarse del Estado* 2 .or no 8a-erse confi0urado su 'oluntad de contratar* (ste no se o-li0a* en sentido al0uno* res.ecto de a3uellos terceros. $or tanto* la declaracin de nulidad de un contrato acarrea 3ue al Estado no le sea e=i0i-le el cu).li)iento de contra.restacin al0una. 2.3 A8ora -ien* la declaracin de nulidad de un contrato cele-rado .or el Estado 0enera consecuencias trascendentes. As/* atendiendo a 3ue el contrato nulo* .or definicin* no de-e surtir sus efectos* las o-li0aciones se 8acen ine=i0i-les .ara las .artesF 'ale decir* no .odr/a e=i0irse la eEecucin de tra-aEo al0uno al contratista ni efectuarse el .a0o* .ues el cu).li)iento de dic8as .restaciones slo se Eustifican en el )arco de una relacin contractual 'Alida.
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CADANE11A?* Guiller)o. D#!!#o"%r#o e"!#!lop,(#!o (e (ere!-o u u%l. Duenos Aires: Editorial Heliasta ?.R.1.* 1:#1. $A0. 9# .
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ENCICLOPEDIA .U/0DICA O1E2A. Duenos Aires: !risIill ?.A.* 1:#2. <o)o JJ. $A0. 499.

No o-stante* e'entual)ente* .odr/an 8a-erse eEecutado deter)inadas la-ores o .a0os* .ues ca-e recordar 3ue* 8asta antes de la fiscaliCacin .osterior* el contrato 0oCa-a de una a.ariencia de 'alideC. En estos casos* 2 .or efectos de la declaracin de nulidad* slo .rocede la restitucin de las .restaciones. ?in e)-ar0o* no ca-e desconocer 3ue* en los 8ec8os* la Entidad .uede 'erse -eneficiada con las acti'idades eEecutadas* .or lo 3ue* en a.licacin de los .rinci.ios 0enerales 3ue 'edan el enri3ueci)iento inde-ido* es arre0lado a derec8o 3ue a3u(lla e'al6e la .osi-ilidad de reconocer a fa'or del tercero los costos4 .or la eEecucin de las acti'idades* lo cual no o-stante* (e3er& -%!er pre'%le!er el per4u(#!%(o por l% '5% % l% que $e"+% (ere!-o. Si las empresas contratistas presentaron Carta Fianza por Fiel Cumplimiento de Contrato y Adelanto irecto, encontrndose las mismas vigentes! Sera pertinente gestionar la e"ectivizacin de las re"eridas Cartas Fianzas?#

2.4 En lo 3ue res.ecta a la eEecucin de 0arant/as* el art/culo 221 del Re0la)ento detalla los su.uestos -aEo los cuales .rocede su 8onra)iento o eEecucin. As/* se )enciona 3ue las 0arant/as *lo e e4e!u$%r&" e" lo #+u#e"$e !% o :

i, Cuando el contratista no las 8u-iere reno'ado antes de la fec8a de su 'enci)iento. Ca-e .recisar 3ue este su.uesto de eEecucin .ersi0ue .rote0er los intereses del Estado ante la .osi-ilidad de .erEuicios .roducto de la e=.iracin del docu)ento de 0arant/a. En ese sentido* con la eEecucin de la 0arant/a la Entidad ree).laCa el )ecanis)o o for)a de 0arant/a* de un t/tulo 'alor a un de.sito* cu2o )onto le es de'uelto al contratista una 'eC cul)inado el contrato* 2 sie).re 3ue no e=istan deudas .endientes a su car0o. <ratAndose de las 0arant/as .or adelantos* de eEecutarse la 0arant/a .or falta de reno'acin no corres.onder/a de'olucin al0una .or entenderse a)ortiCado el adelanto otor0ado. En los dos su.uestos descritos la eEecucin de la 0arant/a tiene .or finalidad ase0urar estricta)ente los intereses del Estado* sea ca)-iando el instru)ento de 0arant/a o retornando el )onto )ateria del adelanto. 1a eEecucin no .ersi0ue inde)niCar al Estado o sancionar al contratista. ii, 1a 0arant/a de fiel cu).li)iento 2 la 0arant/a adicional .or el )onto diferencial de .ro.uesta se eEecutarAn* en su totalidad* cuando la resolucin .or la cual la Entidad resuel'e el contrato .or causa i).uta-le al contratista* 8a2a 3uedado consentida o .or laudo ar-itral consentido 2 eEecutoriado se declare .rocedente la decisin de resol'er el contrato.
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Ca-e anotar 3ue el )onto reconocido no .odr/a considerarse .a0o en la )edida 3ue (ste es consecuencia directa de una o-li0acin 'Alida)ente contra/da* su.uesto 3ue no se .roduce en los casos co)entados. Asi)is)o* con relacin al as.ecto .resu.uestal* el .a0o constitu2e la eta.a final de la eEecucin de un 0asto 3ue 8a sido 'Alida)ente de'en0ado.

En estos casos* toda 'eC 3ue la eEecucin de la 0arant/a tiene .or o-Eeto resarcir los da7os 2 .erEuicios irro0ados as/ co)o sancionar el incu).li)iento del contratista* el )onto de las 0arant/as corres.onderA /nte0ra)ente a la Entidad* inde.endiente)ente de la cuantificacin del da7o. iii, 1a 0arant/a de fiel cu).li)iento 2* de ser necesario* la 0arant/a adicional .or el )onto diferencial de .ro.uesta se eEecutarAn cuando transcurridos tres +03, d/as de 8a-er sido re3uerido .or la Entidad* el contratista no 8u-iera cu).lido con .a0ar el saldo a su car0o esta-lecido en el acta de confor)idad de la rece.cin de la .restacin o en la li3uidacin final del contrato de-ida)ente consentida 2 eEecutoriada* se06n sea el caso. Esta eEecucin se solicita con el o-Eeto de cu-rir 6nica)ente el saldo a car0o del contratista. A .artir de lo se7alado* se .uede cole0ir lo si0uiente: a, 1a nor)ati'a 8a o.tado .or esta-lecer una enu)eracin ta=ati'a de causales 3ue dar/an .ie a 3ue una Entidad .ueda solicitar la eEecucin de las 0arant/as .resentadas .or el contratista. 1a a.licacin estricta o restricti'a de las causales constitu2e una 0arant/a .ara el contratista ante la .osi-ilidad de eEecuciones ar-itrarias. -, 1as causales re0uladas .resu.onen la for)acin de un contrato 'Alido. Es as/ 3ue se concretiCan ante la falta de reno'acin de la 0arant/a* resolucin del contrato K.or 8ec8os* se entiende* so-re'inientes a su cele-racinK o saldo .endiente .or a-onar. c, !ic8as causales se encuentran ta=ati'a)ente .re'istas en el art/culo 221 del Re0la)ento. Entre dic8as causales se 'erifica 3ue la nor)a no 8a .re'isto la nulidad del contrato co)o un su.uesto 3ue 8a-ilite a la Entidad a la eEecucin de al0una 0arant/a. 6. 3.1 CONCLUSIONES !eclarada la nulidad del contrato no .odr/a e=i0irse la eEecucin de tra-aEo al0uno al contratista ni efectuarse el .a0o* .rocediendo 3ue las .artes se restitu2an rec/.roca)ente los -ienes o a-onos 3ue se 8u-ieran efectuado. ?in e)-ar0o* toda 'eC 3ue en los 8ec8os la Entidad .uede 'erse -eneficiada con las acti'idades eEecutadas* es arre0lado a derec8o 3ue a3u(lla e'al6e la .osi-ilidad de reconocer a fa'or del tercero los costos .or la eEecucin de las acti'idades* lo cual no o-stante* (e3er& -%!er pre'%le!er el per4u(#!%(o por l% '5% % l% que $e"+% (ere!-o. El Re0la)ento 8a .re'isto causales ta=ati'as en las cuales .rocede 3ue la Entidad solicite la eEecucin de las 0arant/as .resentadas .or el contratista. !entro de dic8os su.uestos no se 8a .re'isto el caso en 3ue la Entidad declare de oficio la nulidad del contrato. Les6s Mar/a* 2 de fe-rero de 200#

3.2

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