OPININ N. 016-2008/DOP Entidad: Asunto: Referencia: 1. ANTECEDENTES &ediante escrito de la referencia' el (erente (eneral de SEAL S.A.

' en adelante la Entidad' for)ul una consulta sobre la aplicacin del art*culo #+, del Re-la)ento del ./O de la Le0 de Contrataciones 0 Ad1uisiciones del Estado' aprobado por el 2ecreto Supre)o N., #!3" ##3"PC&' en adelante el Re-la)ento' al supuesto de no suscripcin del contrato' deri4ado de un proceso de seleccin' por causa i)putable a la Entidad. 2. CONSULTA Y ANALISIS1 Sobre el particular' la Entidad literal)ente consulta lo si-uiente: .5. Si en este supuesto resulta aplicable lo establecido en el artculo 203 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del stado! En principio' la actuacin de la Ad)inistracin P6blica en )ateria de contrataciones 0 ad1uisiciones del Estado' se encuentra so)etida al cu)pli)iento de deter)inados principios 0 re-las de obser4ancia obli-atoria' co)o son la reali7acin de un proceso de seleccin 0 el desarrollo de un procedi)iento especial para suscribir el contrato deri4ado de ste. En este sentido' 8abindose reali7ado un proceso de seleccin en el 1ue se 8a indi4iduali7ado la )e9or oferta tcnica : econ)ica' le corresponder; a la Entidad prose-uir con el procedi)iento especial para suscribir el contrato' no sin antes se<alar' 1ue confor)e a lo dispuesto en el art*culo 5=>, del Re-la)ento' una 4e7 1ue la buena pro 8a 1uedado consentida o ad)inistrati4a)ente fir)e' es obli-acin de a)bas partes la suscripcin del contrato respecti4o' sal4o 1ue' para el caso de la Entidad' )edien ra7ones de recorte presupuestal correspondiente al ob9eto )ateria del proceso de seleccin debida)ente acreditadas. Por lo tanto' la Entidad sta obli-ada a perfeccionar el contrato con el titular de la oferta -anadora' ba9o los tr)inos del docu)ento 1ue lo contiene' las ?ases inte-radas' la oferta -anadora 0 a1uellos docu)entos deri4ados del proceso de seleccin 1ue estable7can obli-aciones para las partes 0 1ue 8a0an sido e@presa)ente se<alados en el
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Sociedad Elctrica del Sur Oeste S.A. (SEAL) No suscripcin del contrato por causal atribuible a la Entidad. Carta P.AL. !" ##$%SEAL

2e confor)idad con lo dispuesto por el inciso 8) del art*culo A=B del .e@to Cnico Ordenado de la Le0 de Contrataciones 0 Ad1uisiciones del Estado' aprobado por 2ecreto Supre)o N., #!+" ##3" PC& (en lo sucesi4o Dla Le0E)' la Se-unda 2isposicin Final de su Re-la)ento 0 el procedi)iento ! del .e@to Cnico de Procedi)ientos Ad)inistrati4os del CONS/CO2E' aprobado por 2ecreto Supre)o N., #3+" ##>"EF' el presente an;lisis ser; desarrollado con referencia a 8ec8os -enerales' por lo 1ue sus conclusiones no estar;n 4inculadas necesaria)ente a situacin particular al-una.

contrato' confor)e a lo dispuesto en el art*culo #5, del Re-la)ento' 0 confor)e al procedi)iento especial dispuesto en el art*culo #+, del Re-la)ento. . . Si el postor opta por de"ar sin e#ecto el otorgamiento de la $uena %ro& puede e'igir una indemni(aci)n mayor a la establecida en el numeral * del artculo 203 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del stado! Confor)e a lo dispuesto en el nu)eral 3) del art*culo #+, del Re-la)ento' )odificado por el 2ecreto Supre)o N., 5#$" ##$"EF ' si la Entidad no citara al -anador de la ?uena Pro o pese al re1ueri)iento de ste no suscribe el contrato dentro del pla7o );@i)o de cinco (A) d*as 8;biles' pre4isto en el nu)eral +) del citado art*culo' el postor -anador de la ?uena Pro tendr; la opcin de solicitar se de9e sin efecto el otor-a)iento de la buena pro' debiendo la Entidad inde)ni7arlo por el concepto de lucro cesante' cu0o )onto deber; ser sustentado por el postor 0 no podr; ser )a0or al die7 por ciento (5#G) del )onto ad9udicadoH ello sin per9uicio de la responsabilidad 1ue le pudiera corresponder al personal de la Entidad. A8ora bien' en relacin al supuesto )ateria de la consulta' debe)os se<alar 1ue el )andato prescrito en el art*culo #+, del Re-la)ento constitu0e una nor)a de naturale7a i)perati4a+H por tanto' en 4irtud a la re-ulacin e@presa del procedi)iento para la suscripcin del contrato ad)inistrati4o deri4ado de un proceso de seleccin' no e@iste 9ustificacin al-una 1ue per)ita a las partes re-ular a su sola 4oluntad un procedi)iento distinto al pre4isto en la referida nor)a o la posibilidad de aplicar 6nica)ente de for)a supletoria dic8o )andato. En consecuencia' la inde)ni7acin por lucro cesante pre4ista en el nu)eral 3) del art*culo #+, del Re-la)ento' slo proceder; en la )edida 1ue el -anador de la ?uena Pro: i) e@prese su 4oluntad de desisti)iento o de9e sin efecto el otor-a)iento de la ?uena Pro' ii) sustente el )onto al cual asciende la inde)ni7acin por lucro cesante 0 iii) 1ue dic8o )onto no sea )a0or al die7 por ciento (5#G) del )onto ad9udicado. .+. Se puede demandar "udicialmente el reconocimiento de da+os y per"uicios o esta discrepancia debe ser resuelta por el ,ribunal de Contrataciones y Adquisiciones del stado& en aplicaci)n de lo establecido en el -ltimo p.rra#o del numeral */ del artculo 203 del Reglamento! Confor)e se se<al en el p;rrafo precedente' la nor)ati4a sobre contrataciones 0 ad1uisiciones del Estado reconoce 6nica)ente a fa4or del postor -anador de la buena pro una inde)ni7acin por el concepto de lucro cesante' 8abida cuenta 1ue el per9uicio causado al postor slo estar*a en funcin a la -anancia o beneficio 1ue ste 8abr*a de9ado de percibir.
Publicado en el diario oficial DEl PeruanoE el d*a # de 9ulio de ##$. Confor)e lo se<ala Rubio Correa' la norma imperativa es aquella que debe ser necesariamente cumplida por los sujetos, sin que exista la posibilidad lgico-jurdica contraria . Por el contrario' la norma supletoria es aquella que slo se aplica cuando no hay otra que regule el asunto; o la que se aplica a las relaciones privadas cuando las partes no han hecho declaracin de voluntad expresa sobre el asunto (....). Adicional)ente el autor se<ala' la variable que distingue entre normas imperativas y supletorias no es su obligatoriedad o no obligatoriedad, ni siquiera la fuer a obligatoria sino, su vocacin normativa! la norma quiere disponer sin admitir voluntad contraria, o slo quiere suplir la ausencia de otra norma . &ARCIAL R/?IO CORREA. El Siste)a Jur*dico. !4a. Edicin' P/CP' Fondo Editorial ##5. P;-. 55#.
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En ese sentido' de e@istir al-una contro4ersias sobre el )onto inde)ni7atorio' las partes deber;n recurrir al .ribunal de Contrataciones 0 Ad1uisiciones del Estado' confor)e a lo dispuesto en el 6lti)o p;rrafo del nu)eral 3) del art*culo #+, del Re-la)ento concordado con el art*culo A+.5 de la Le0' al constituir dic8o r-ano la 6lti)a instancia ad)inistrati4a en )ateria de contrataciones 0 ad1uisiciones del Estado. Cabe se<alar' 1ue lo e@puesto no ener4a la posibilidad de 1ue el postor -anador de la buena pro al no encontrarse confor)e con lo resuelto por el .ribunal de Contrataciones 0 Ad1uisiciones del Estado' e4entual)ente recurra 4*a accin contencioso ad)inistrati4a ante las instancias del Poder Judicial. 3. CONCLUSIONES

+.5. Con el otor-a)iento de la buena pro se indi4iduali7a la )e9or oferta tcnica" econ)ica' por lo 1ue la Entidad se encontrar; obli-ada a perfeccionar el contrato con el titular de la oferta' confor)e al procedi)iento dispuesto en el art*culo #+, del Re-la)ento' sal4o e@cepcin pre4ista en el art*culo 5=>, del Re-la)ento. +. . S* la Entidad no cu)pliera con citar al -anador de la buena pro para la suscripcin del contrato el postor tendr; la opcin de solicitar se de9e sin efecto el otor-a)iento de la buena pro' debiendo la Entidad inde)ni7arlo por el concepto de lucro cesante' cu0o )onto deber; ser sustentado por el postor 0 no podr; ser )a0or al die7 por ciento (5#G) del )onto ad9udicadoH sin per9uicio de las responsabilidades 1ue le pudiera corresponder al personal de la Entidad por dic8o incu)pli)iento. +.+. 2e sur-ir discrepancias respecto al )onto de la inde)ni7acin la contro4ersia deber; ser resulta por el .ribunal de Contrataciones 0 Ad1uisiciones del Estado' por ser este la 6lti)a instancia ad)inistrati4a en )ateria de contrataciones 0 ad1uisiciones del Estado. Jes6s &ar*a' # de febrero de ##!.

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