Las medidas cautelares en general y la suspensin del acto administrativo en singular en la nueva Ley de la Jurisdiccin Contencioso administrativa

De: Santiago Fecha: Diciembre 1998

Cenizo

Garduo

1 L!S "#D$D!S C!%&#L!'#S #( G#(#'!L S)(&#S$S C*(C#+&%!L Juzgar y ejecutar lo juzgado son funciones que corresponden exclusivamente a los Jueces y Tribunales(arts !"# $%&% y '" (%)%*%J%+"pero en nuestro sistema no se producen instant,neamente en el tiempo" sino que es necesario" a trav-s del cauce del proceso" realizar con intervenci.n de las partes" una serie de actos procesales (alegaciones" prueba" conclusiones+ que garanticen el derecho a la tutela judicial efectiva y proscriban la indefensi.n% &s el llamado tr,mite procesal cuya duraci.n" a veces" puede convertir en est-ril e in/til la ejecuci.n de la 0entencia final que ponga t-rmino al proceso% &sto se combate a trav-s de las medidas cautelares% 0iguiendo a $123&(4TT5 y a $1(1613D2&5 "tienen como funci.n evitar que se realicen por el demandado" durante el curso del proceso" actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacci.n de la pretensi.n que se ejercita% 0on instrumentos de acci.n r,pida para asegurar el principio recogido en la jurisprudencia comunitaria europea de que la necesidad del proceso para obtener la raz.n" no se convierta en un da7o para el que la tiene% 0on caracteres de las medidas cautelares: a+ 5nstrumentalidad" pues no tienen 8per s-8 sustantividad propia y se justifican en raz.n de la existencia de un proceso% b+ *rovisionalidad: s.lo se mantendr,n mientras cumplan con su funci.n de aseguramiento% c+ Temporalidad: tienen una duraci.n limitada a la pendencia del proceso principal% d+ 9ariabilidad: *ueden ser modificadas" sustituidas" alzadas%%%" si cambian los presupuestos que justificaron su adopci.n% 0on presupuestos de las medidas cautelares: + :ue exista una situaci.n tutelable" en funci.n de la pretensi.n que se est, ejercitando en el proceso% '+ :ue exista apariencia de buen derecho (fumus boni iuris+"esto es" probabilidad de que el resultado del proceso sea favorable al actor% #+ *rincipio de prueba" constituida por cualquier elemento que aunque no constituyendo prueba plena" lleve a una creencia racional de la certeza de lo que se alega% ;+ *eligro en la demora (periculum in mora+ o existencia de un riesgo que amenace la efectividad del proceso y de la sentencia% <+ *restaci.n de fianza por el solicitante" para garantizar los perjuicios que pudiera ocasionar la medida a adoptar% (as medidas cautelares pueden solicitarse: = 1ntes de la presentaci.n de la demanda (cuando el proceso todav>a no existe+" con la demanda o en fase de recursos%

,% L!S "#D$D!S C!%&#L!'#S #( L! J%'$SD$CC$-( C$.$L (a Jurisdicci.n civil carece de un orden sistem,tico en esta materia y existe una verdadera dispersi.n normativa que dificulta su estudio" por lo que ser>a deseable que la futura (ey" ya en fase de proyecto" las contemple de forma unitaria y conjunta" optando por mantener la diversidad de medidas que en la actualidad se regulan o por simplificarlas%

(a (%&%$% recoge concretamente en el (ibro 55" t>tulo ?59 el 8embargo preventivo8 el 8aseguramiento de bienes litigiosos8 y las 8medidas innominadas del art% %;'@ 8% &xisten sin embargo en otros pasajes de dicha (ey" figuras jur>dicas que" aunque no se hallan recogidas en el t>tulo anterior" tambi-n tienen naturaleza cautelar como son 8la exhibici.n y dep.sito de cosa mueble en los arts ;A! y ;AA8% 1l margen de la (%&%$% son m/ltiples las medidas cautelares reguladas en las (eyes &speciales" desde 8la 1notaci.n preventiva de la demanda" regulada en la (ey y 2eglamento hipotecarios 8" 8 solicitud de alimentos en los procesos paternidad" filiaci.n y matrimoniales8 " 8el secuestro de publicaciones en demandas relativas al honor" intimidad personal y propia im,gen8 " 8 la suspensi.n provisional de acuerdos en la (ey de propiedad Borizontal8 y un sin fin de medidas contempladas en (eyes sobre: *ropiedad 5ntelectual" *atentes" 6arcas" $ompetencia desleal" *ublicidad" 0ociedades 1n.nimas" etc%

/ L!S "#D$D!S C!%&#L!'#S #( L! L#0 D# L! J%'$SD$CC$*( C*(&#(C$*S* !D"$($S&'!&$.! D# 1912 (a (ey de %A<C no hace ninguna referencia a la justicia cautelar" salvo en lo relativo a la 0uspensi.n del acto administrativo impugnado (art% ''+% Ba tenido que ser el Tribunal 0upremo el que ha reconocido a trav-s de la doctrina del 8fumus boni iuris8" la aplicabilidad de las medidas cautelares en general en el ,mbito contencioso administrativo" sobre todo a raiz de las conocidas sentencias de 'D de Diciembre de %AAD y ! de enero de %AA " confirmadas por el Tribunal $onstitucional (00% ; y '#@EA'+ para afirmar que la tutela judicial efectiva no es tal sin medidas cautelares que aseguren el cumplimiento efectivo de la sentencia% Bay que destacar tambi-n la labor llevada a cabo por el Tribunal 0upremo durante las ; d-cadas de vigencia de la (ey de %A<C" al desarrollar por via interpretativa el conciso contenido del art% '' en materia de suspensi.n%

3 L!S "#D$D!S C!%&#L!'#S#( L! L#0 D# 1998 (a nueva (ey regula las medidas cautelares en el cap>tulo 55 del T>tulo 95 (arts 'A y sig+% (a (ey aborda esta cuesti.n mediante una regulaci.n com/n a todas las medidas cautelares cualquiera que sea su naturaleza" incluyendo la suspensi.n del acto administrativo% &n la exposici.n de motivos se justifica la necesidad de la reforma% 0e parte de la base de que 8 justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva" conforme tiene declarado jurisprudencia" por lo que la adopci.n de medidas provisionales que permitan asegurar resultado del proceso no debe contemplarse como una excepci.n" sino como facultad que .rgano judicial puede ejercitar cuando resulte necesario8% la la el el

0olicitud: *odr,n solicitarse por los interesados en cualquier estado del proceso cuantas medidas puedan asegurar la efectividad de la 0entencia% $uando se impugnare una disposici.n de car,cter general" si se pidiere la suspensi.n" deber, efectuarse en el escrito de interposici.n o en el de demanda% &xcepcionalmente se prev- que puedan ser solicitadas antes de la interposici.n del recurso para los casos previstos en los arts 'A y #D ( a+ disposiciones generales que no precisen de actos de aplicaci.n %b+1ctos" contratos o convenios de los que derive la obligaci.n de realizar por la administraci.n una prestaci.n concreta en favor de una o varias personas determinadas% c+ Falta de ejecuci.n de los actos firmes de la administraci.n% d+ 9>a de hecho%+% &n tales casos el interesado deber, pedir su ratificaci.n al interponer el recurso% &l plazo para interponerlo ser, de D d>as a contar desde la notificaci.n del acuerdo de adopci.n de las medidas cautelares% $abe pensar que a trav-s de esta nueva regulaci.n existe la posibilidad de acordar mandatos positivos" como complemento de la suspensi.n de los actos impugnados%

Tramitaci.n del 0e sustanciar, en pieza separada%

incidente

cautelar:

0e oir, a la parte contraria por plazo que no exceder, de D dias% 0i la 1dministraci.n demandada no estuviere personada" la audiencia se entender, con el .rgano autor de la actividad impugnada% 2esoluci.n: &l incidente se resolver, por 1uto dentro de los < d>as siguientes% &l Tribunal acordar, la medida" F35$16&3T&" cuando la ejecuci.n del acto o la publicaci.n de la disposici.n hicieran perder al recurso su finalidad leg>tima% 0e podr, denegar cuando de -sta pudiera seguirse perturbaci.n grave de los intereses generales o de tercero% &n los supuestos a que aludimos anteriormente contemplados en los arts% 'A y #D" la medida se adoptar, siempre" salvo que no se den las situaciones previstas en dichos art>culos o se ocasione una perturbaci.n grave a los intereses generales o de tercero% &fectos" extensi.n" extinci.n" modificaci.n: &star,n en vigor hasta que recaiga sentencia firme u otra resoluci.n que ponga fin al proceso% *odr,n revocarse o ser modificadas" si cambian las circunstancias que justificaron su adopci.n% 3o podr,n modificarse ni revocarse en raz.n a cambios respecto al an,lisis de las cuestiones formales o de fondo que surjan durante la tramitaci.n procesal" ni tampoco en raz.n de cambios de criterio de valoraci.n que el Juez o Tribunal aplic. al acordarlas% $auci.n o garant>a: *odr, exigirse cauci.n o garant>a" si la adopci.n de la medida cautelar pudiere ocasionar perjuicios de cualquier naturaleza% 0e constituir, en cualquiera de las formas admitidas en derecho% 3o se llevar, a cabo la medida en tanto no se constituya la garant>a% 2eclamaci.n de da7os y perjuicios: (evantada la medida" podr, reclamar tanto la 1dministraci.n como los terceros con derecho" la indemnizaci.n de da7os y perjuicios% &l plazo para solicitarlos ser, de un a7o a la fecha del alzamiento de las medidas% (a fijaci.n de su importe se llevar, a cabo por los tr,mites de los 5ncidentes% Transcurrido el a7o o bien si se renuncia a dicha indemnizaci.n o n. se acredita el derecho en el tr,mite incidental" se proceder, a cancelar la fianza constituida% $omunicaci.n al .rgano administrativo: &l 1uto acordando las medidas" una vez firme" se comunicar, al .rgano administrativo correspondiente que debe disponer su inmediato cumplimiento% &l Juez o Tribunal podr, exigir su efectivo cumplimiento por las normas establecidas para la ejecuci.n de 0entencias" sin necesidad de esperar al transcurso de los dos meses previsto en el art% D;"'% 0i la suspensi.n afecta a una disposici.n de car,cter general o si se trata de un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas" se acordar, la publicaci.n del 1uto acordando la suspensi.n en Diario )ficial%

2ecursos contra el 1uto de adopci.n de medidas: 0on recurribles en 1pelaci.n los 1utos que pongan t-rmino a la pieza separada de medidas cautelares dictados por los Juzgados de lo $ontencioso 1dministrativo% 0er,n recurribles en casaci.n los dictados por la 1udiencia 3acional y los Tribunales 0uperiores de Justicia% 1hora bien" hay que tener en cuenta la reiterada jurisprudencia del Tribunal 0upremo en esta materia ya que" /nicamente se admitir>an tales recursos si la 0entencia que ha de poner t-rmino al proceso principal tambi-n fuera susceptible de los mismos recursos% &n otro caso ser>an inadmisibles% (a adopci.n de medidas cautelares 8in audita parte8: $ontempla la nueva (ey en el art% #< un procedimiento sumar>simo" al disponer que 8el Juez o Tribunal atendidas las circunstancias de especial urgencia que concurran en el caso" adoptar, la medida sin oir a la parte contraria8% $ontra el 1uto que se acuerden no se dar, recurso alguno" pero en la misma resoluci.n se convocar, a las partes a una comparecencia que habr, de celebrarse dentro de los tres dias siguientes" sobre el levantamiento" mantenimiento o modificaci.n de la medida adoptada% $elebrada la comparecencia se resolver, definitivamente sobre la medida cautelar" 1uto que ser, recurrible conforme a las reglas generales% 0e reconoce de esta forma un supuesto t>pico de la tutela cautelar ya contemplado en la Jurisprudencia (00%T$% ;EA'+ para casos que exigen un pronunciamiento r,pido" sin merma del principio de contradicci.n pues la medida se adopta en un primer momento de forma provisional para confirmarse o revocarse luego con audiencia de las partes% 2-gimen transitorio: (a disposici.n transitoria @G declara la aplicabilidad del nuevo r-gimen de medidas cautelares a todos los procedimientos pendientes en el momento de entrada en vigor de la (ey%

1 L! S%S+#(S$*( D#L !C&* !D"$($S&'!&$.* ! L! L%4 D#L (%#.* '5G$"#( &ntre las medidas cautelares posibles" la suspensi.n del acto administrativo es la que tiene m,s relevancia en el ,mbito contencioso administrativo% 3o s.lo porque es la /nica que regula la (ey de %A<C sino tambi-n porque sobre la materia existe toda una construcci.n doctrinal y jurisprudencial que ha rebasado los estrechos m,rgenes impuestos por el art% ''% &l citado art>culo no ha sufrido modificaci.n alguna en los ;D a7os de vigencia y el Tribunal 0upremo ha tenido que hacer un esfuerzo interpretativo para adaptarlo a las nuevas exigencias% *ensemos que en el a7o %A<C la legislaci.n en materia Tributaria o 4rban>stica era de una pobreza extrema y" que materias como 6edio 1mbiente" Documentos 2eservados o 0ecretos" Derechos fundamentales" etc% no estaban recogidas en ninguna normativa% *artiendo de 8(a presunci.n de legalidad del acto administrativo8" 8del principio de ejecuci.n inmediata de los arts <C y A; de la (%*%18 y 8del car,cter no suspensivo de los recursos del art% (*18 no pod>a concluirse de forma distinta de la establecida en el art% '' de la (ey Jurisdiccional que s.lo contempla el supuesto de suspensi.n 8cuando la ejecuci.n del acto administrativo hubiese de ocasionar da7os o perjuicios de reparaci.n imposible o dif>cil8% 0i los Tribunales hubieran tenido que sujetarse literalmente a lo dispuesto en el citado precepto" pocos hubieran sido los supuestos para conceder la suspensi.n pues" salvo en contadas excepciones " la reparaci.n del da7o casi siempre es posible a trav-s de la correspondiente indemnizaci.n de perjuicios% &n este sentido" partiendo de la base de que la no suspensi.n es la regla y la suspensi.n la excepci.n" es importante la resoluci.n del Tribunal 0upremo (1%'DH'H %A@<+ en la que indica que 8en la interpretaci.n del art% ''"' no se debe partir de un criterio /nico y absoluto" sino prestar

atenci.n preferentemente a las singularidades del caso debatido" lo que implica un relativismo" re7ido con declaraciones dogm,ticas y con criterios r>gidos y uniformes8% (a evoluci.n jurisprudencial ha sido lenta" pero a lo largo de los a7os ha establecido unos criterios ya consolidados que en lo menester vamos a resumir: 1ctos susceptibles de suspensi.n: (a (%J% no establece limitaci.n" pero conforme a la doctrina tradicional no podr, acordarse la suspensi.n: a+ 2especto de actos negativos" porque no innovan ni modifican la situaci.n jur>dica existente% b+ 1ctos ya ejecutados por la administraci.n% c+ 1ctos presuntos" salvo si fu- dictado un acto previo sujeto a fiscalizaci.n por el .rgano que guarda silencio% &n cuanto a los actos nulos de pleno derecho" s.lo se otorgar, la suspensi.n si tal nulidad aparece como algo ostensible y evidente% Bay 0entencias que niegan la posibilidad al considerar que no cabe hacer razonamientos sobre temas de fondo y la nulidad de pleno derecho lo es% Da7os de reparaci.n imposible o dif>cil: 3o basta su alegaci.n" es necesario acreditarlo% &s evidente que hay supuestos que no necesitan tal acreditaci.n (denegaci.n de pr.rroga de incorporaci.n al servicio militar" pues la sentencia estimatoria ser>a inoperante cuando ya el servicio militar estuviese cumplido+ (actos sancionadores privativos de derechos" no los que derivan en sanci.n econ.mica" para los que se impone su acreditaci.n+% 4n criterio ampliamente seguido por la Jurisprudencia en esta materia es el de la evaluaci.n econ.mica del da7o" atendiendo a que sean o no indemnizables f,cilmente% 1ctos de liquidaci.n Tributaria: &s criterio asentado que si la (ey de *rocedimiento 1dministrativo y la (ey de 2eclamaciones econ.micoHadministrativas permiten la suspensi.n de los actos de ejecuci.n en via administrativa mediante la prestaci.n de fianza o aval" tambi-n en el ,mbito de la Jurisdicci.n se acordar, la suspensi.n cuando se preste dicha garant>a pues la deuda tributaria queda asegurada" sin riesgo para los intereses p/blicos% Doctrina del 5nter-s p/blico relevante: Tambi-n definitivamente establecida por el Tribunal 0upremo" valora el grado en que el inter-s p/blico quede afectado por el acuerdo de suspensi.n" anteponi-ndolo a los intereses de los particulares% &s doctrina de amplia aplicaci.n sobre todo en materia urban>stica% (a apariencia del buen derecho (fumus boni iuris+: &s la m,s reciente propuesta del Tribunal 0upremo" como ya hemos explicado en el encabezamiento de este trabajo al hablar de las medidas cautelares en general% 0e basa en la seriedad de los argumentos de la demanda y en la posibilidad de obtener la raz.n% 0e incardina en el derecho a la tutela judicial efectiva contemplado en el art% '; de la $onstituci.n &spa7ola% *ues bien todos los criterios que acabamos de examinar seguir,n subsistentes tras la entrada en vigor de la nueva (ey de la Jurisdicci.n $ontencioso 1dministrativa de # de Julio de %AA@ que en su &xposici.n de motivos ya indica que 8pretende completar la adecuaci.n del r-gimen jur>dico del recurso contenciosoHadministrativo a los valores y principios constitucionales" tomando en consideraci.n las aportaciones de la jurisprudencia del Tribunal $onstitucional y del Tribunal 0upremo8% 0eguir,n subsistiendo adem,s porque tales criterios responden a las exigencias de la 8tutela cautelar8 y no contravienen en absoluto la regulaci.n prevista en los arts% 'A y siguientes de la nueva (ey% &l art% #D se ajusta perfectamente a estas premisas dejando un amplio campo valorativo al Juzgado o Tribunal para acordar la medida%

Santiago Cenizo Garduo es 0ecretario de la 0ala de lo $ontencioso del Tribunal 0uperior de Justicia de $atalu7a% "#D$D!S C!%&#L!'#S !'&)C%L*1,9 % (os interesados podr,n solicitar en cualquier estado del proceso la adopci.n de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia% '% 0i se impugnare una disposici.n general" y se solicitare la suspensi.n de la vigencia de los preceptos impugnados" la petici.n deber, efectuarse en el escrito de interposici.n o en el de demanda% !'&)C%L* 1/6 % *revia valoraci.n circunstanciada de todos los intereses en conflicto" la medida cautelar podr, acordarse /nicamente cuando la ejecuci.n del acto o la aplicaci.n de la disposici.n pudieran hacer perder su finalidad leg>tima al recurso% '% (a medida cautelar podr, denegarse cuando de -sta pudiera seguirse perturbaci.n grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderar, en forma circunstanciada% !'&)C%L* 1/1 &l incidente cautelar se sustanciar, en pieza separada" con audiencia de la parte contraria" en un plazo que no exceder, de diez d>as" y ser, resuelto por auto dentro de los cinco d>as siguientes% 0i la 1dministraci.n demandada no hubiere aun comparecido" la audiencia se entender, con el .rgano autor de la actividad impugnada% !'&)C%L* 1/, % (as medidas cautelares estar,n en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado" o hasta que -ste finalice por cualquiera de las causas previstas en esta (ey% 3o obstante" podr,n ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado% '% 3o podr,n modificarse o revocarse las medidas cautelares en raz.n de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al an,lisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate" y" tampoco" en raz.n de la modificaci.n de los criterios de valoraci.n que el Juez o Tribunal aplic. a los hechos al decidir el incidente cautelar% !'&)C%L* 1// % $uando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza" podr,n acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios% 5gualmente podr, exigirse la presentaci.n de cauci.n o garant>a suficiente para responder de aqu-llos% '%(a cauci.n o garant>a podr, constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho% (a medida cautelar acordada no se llevar, a efecto hasta que la cauci.n o garant>a est- constituida y acreditada en autos" o hasta que conste el cumplimiento de las medidas acordadas para evitar o paliar los perjuicios a que se refiere el apartado precedente% #% (evantada la medida por sentencia o por cualquier otra causa" la 1dministraci.n" o la persona que pretendiere tener derecho a indemnizaci.n de los da7os sufridos" podr, solicitar -sta ante el propio .rgano jurisdiccional por el tr,mite de los incidentes" dentro del a7o siguiente a la fecha del alzamiento% 0i no se formulase la solicitud dentro de dicho plazo" se renunciase a la misma o no se acreditase el derecho" se cancelar, la garant>a constituida% !'&)C%L* 1/3 % &l auto que acuerde la medida se comunicar, al .rgano administrativo correspondiente" el cual dispondr, su inmediato cumplimiento" siendo de aplicaci.n lo dispuesto en el cap>tulo 59 del t>tulo 59" salvo el art>culo D;%'% '% (a suspensi.n de la vigencia de disposiciones de car,cter general ser, publicada con arreglo a lo dispuesto en el art>culo D!%'% (o mismo se observara cuando la suspensi.n se refiera a un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas%

!'&)C%L* 1/1 &l Juez o Tribunal" atendidas las circunstancias de especial urgencia que concurran en el caso" adoptar, la medida sin o>r a la parte contraria% $ontra este auto no se dar, recurso alguno% &n la misma resoluci.n" el Juez o Tribunal convocar, a las partes a una comparecencia" que habr, de celebrarse dentro de los tres d>as siguientes" sobre el levantamiento" mantenimiento o modificaci.n de la medida adoptada% $elebrada la comparecencia" el juez o Tribunal dictar, auto" el cual ser, recurrible conforme a las reglas generales% !'&)C%L* 1/2 % &n (os supuestos de los art>culos 'A y #D" la medida cautelar se adoptar, salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos art>culos o la medida ocasione una perturbaci.n grave de los intereses generales o de tercero" que el Juez ponderar, en forma circunstanciada% '% &n los supuestos del apartado anterior" las medidas tambi-n podr,n solicitarse antes de la interposici.n del recurso" tramit,ndose conforme a lo dispuesto en el art>culo precedente% &n tal caso el interesado habr, de pedir su ratificaci.n al interponer el recurso" lo que habr, de hacerse inexcusablemente en el plazo de diez d>as a contar desde la notificaci.n de la adopci.n de las medidas cautelares% &n los tres d>as siguientes se convocar, la comparecencia a la que hace referencia el art>culo anterior% De no interponerse el recurso" quedar,n autom,ticamente sin efecto las medidas acordadas" debiendo el solicitante indemnizar de los da7os y perjuicios que la medida cautelar haya producido% I1viso (egalJ http:EEnoticias%juridicas%com Leggio7 Contenidos y !plicaciones $n8orm9ticas7 SL *rohibida la reproducci.n total o parcial de los contenidos sin el permiso de los titulares%