La invocacin del abuso de derecho en los litigios en materia societaria

I.- Introduccin. La atalaya privilegiada que suponen las secciones especializadas en lo mercantil de las Audiencias Provinciales, en las que se concentra el conocimiento de las apelaciones de los litigios en materia societaria, permite detectar grupos de casos en los que se suscitan con frecuencia planteamientos muy similares, aunque su solucin puede estar condicionada por las circunstancias concurrentes en cada uno de ellos. Esto es lo que ocurre con el alegato de abuso de derecho que se suele prodigar en el mbito societario. La urisprudencia !sentencias del "# $% diciembre $&&&, %' mayo y %$ ulio $&&%, $ ulio $&&$ y $( enero $&&)* e+ige para la apreciacin del abuso de derecho !art,culo -.$ del .digo .ivil* los siguientes elementos/ a* el uso de un derecho ob etivo y e+ternamente legal0 b* da1o a un inter2s no protegido por una espec,fica prerrogativa ur,dica0 y c* la inmoralidad o antisocialidad de ese da1o, manifestada en forma sub etiva !e ercicio del derecho con intencin de da1ar, o sin verdadero inter2s en e ercitarlo 3ausencia de inter2s leg,timo3*, o en forma ob etiva !e ercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines econmico3sociales del mismo*, sin que quepa invocar la sancin cuando el reprochado e+ceso en el e ercicio del derecho est2 garantizado por precepto legal!$* !sentencia del "# de $ ulio $&&$, que cita las de $( abril %4-' y %5 ulio %44$*. La doctrina abuso del derecho supone, como nos se1ala la sentencia de la #ala %6 del "# de % de febrero de $&&', la imposicin de unos l,mites de orden moral, teleolgico y social que pesan sobre el e ercicio de los derechos, de manera que deber ser apreciado cuando, con apoyo en una actuacin aparentemente correcta se est incurriendo en realidad en una e+tralimitacin a la que la ley no concede proteccin alguna. .on todo, la urisprudencia advierte, en la sentencia citada y en la de %) de febrero de $&&&, de que la aplicacin de aquella doctrina debe estar presidida por un criterio restrictivo y que no debe permitirse que la invoque qui2n es responsable de una actuacin anti ur,dica. Podemos contemplar la incidencia de la figura del abuso del derecho en los litigios de ,ndole societaria desde una doble perspectiva/ %6.3 La actuacin abusiva al adoptar un acuerdo social implica la posibilidad de impugnarlo por infraccin legal !art,culo %%), n7 % y $ del "8 de la L#A y art,culo )' de la L#8L*0 la ley rechaza el abuso de derecho !art,culo - del . .ivil* y la incursin en 2l permite al per udicado no solo e+igir una indemnizacin sino reclamar del uez que ponga fin al mismo0 la impugnacin del acuerdo social, reclamando que sea declarada su nulidad por infringir la ley, puede ser uno de los modos de reaccionar frente al abuso del derecho que hubiese sido instrumentado mediante la adopcin de aqu2l!9*. $6.3 La actuacin abusiva del demandante puede ser razn suficiente para la desestimacin de la accin de impugnacin de acuerdos societarios o de e+igencia de responsabilidad al administrador social, aunque aparentemente pudiera concurrir una causa de las que dar,an pi2 al planteamiento de demanda impugnatoria o de reclamacin al rgano de administracin.

:i propsito no es otro que e+poner, simplemente, algunos e emplos, aunque e+isten muchos otros, en los que se ha materializado, desde una u otra perspectiva, el alegato de abuso derecho en sede de un litigio societario, para poder comprender cmo deber,a enfocarse su posible solucin y cules son las circunstancias que podr,an condicionar la posible respuesta udicial ante un pleito en el que se empleasen argumentos de esa ,ndole.

II.- Abuso de derecho y reparto de dividendos ;n supuesto no infrecuente en los litigios societarios es el de la impugnacin del acuerdo de no repartir dividendos y aplicar los beneficios a reservas voluntarias con el argumento de que con ello se estar,a privando al socio minoritario de su derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales, al padecer una retencin sistemtica de los dividendos por imposicin abusiva de la mayor,a social, pues al cierre del e ercicio no e+ist,a ninguna necesidad de acordar que se llevasen a reservas los beneficios obtenidos por la sociedad. .uando el uez se enfrenta a este tipo de alegaciones debe ser cuidadoso, pues ello no le debe conducir a interferir en la adopcin de las particulares decisiones estrat2gicas del empresario. El uez no es un rgano fiscalizador <del desacierto econmico= de las decisiones empresariales ni un rgano dictaminador de lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad !sentencias de la #ala %6 del "ribunal #upremo de %( de marzo de %4(%, %$ de ulio de %4(9, %- de abril de %44- y sentencias de la Audiencia Provincial de :adrid, #eccin $&6, de $( de febrero de %44', y seccin $(6, de %5 de febrero, %$ de mayo y %( de ulio de $&&( y 9& de enero y $5 de septiembre de $&&4, entre otras*. El acuerdo de la unta de aplicar los beneficios a reservas puede tener una e+plicacin empresarial perfectamente razonable, puesto que supone un aumento de la financiacin propia que elimina o reduce la necesidad de acudir a la financiacin a ena. Es el rgano social y no el uez quien tiene que valorar la oportunidad empresarial de la decisin, y no puede e+igirse una prueba que ustifique la adopcin de dicha decisin empresarial, que supone un mbito de libertad de la sociedad en el que el uez no puede entrar. En cuanto a si la decisin de no repartir puede suponer una infraccin legal, ha de reconocerse que e+iste el derecho del socio a la participacin en el reparto de las ganancias sociales !art,culo 5(.$.a de la L#A en relacin con el art,culo %%' del .digo de .omercio*0 ahora bien, es doctrina urisprudencial que el derecho abstracto del socio a participar en las ganancias sociales puede determinar la invalidez de un acuerdo de e+clusin a un socio de la participacin en los beneficios sociales o la ineficacia de una clusula estatutaria que impidiese el reparto de forma general, capitalizando todos los beneficios, pero no impide que la unta pueda decidir libremente, en relacin con un determinado o determinados e ercicios, el reparto de los beneficios obtenidos del modo que estime ms conveniente, pudiendo incluso acordar la no distribucin del mismo y su aplicacin a reservas. > que no puede hablarse de un derecho del socio <al dividendo=, a que se le entregue su parte al,cuota del beneficio obtenido sino merced al acuerdo de la unta general que decida el reparto del dividendo, pues es 2ste el que hace surgir el correspondiente derecho de cr2dito contra la sociedad !sentencias de la #ala %6 del "ribunal #upremo de 9& de noviembre de %4-% y 9& de enero de $&&$*. El derecho al dividendo es, pues, un derecho contingente, condicionado por la e+istencia de beneficios y porque se produzca el acuerdo vlido de distribucin !sentencia de la #ala %6 del "ribunal #upremo de %&

de octubre de %44'* que requiere la propuesta de aplicacin del resultado de los administradores y la aprobacin de la unta general. Es cierto que el planteamiento anterior puede ser matizado por la institucin del abuso del derecho !pues el art,culo - del .. .ivil e+ige la actuacin de buena fe y proscribe el e ercicio abusivo del derecho*, como ha hecho por e emplo la sentencia de la #ala %6 del "ribunal #upremo de $' de mayo de $&&) en el caso de una sociedad que nunca hab,a repartido beneficios. Ahora bien, ser,a preciso para la apreciacin de abuso que se tratase de un n?mero sucesivo de e ercicios sociales suficientemente significativo como para revelar un sistemtico bloqueo de carcter abusivo que no pudiese responder a otra finalidad que per udicar al socio minoritario. As,, por e emplo, cabe rechazar la apreciacin de abuso si se hab,a acordado tres a1os antes un reparto de dividendos que puso fin a una racha de varios a1os anteriores en los que no se hab,a hecho, aunque con posterioridad mediase otro trienio acordando repetidamente cada e ercicio la aplicacin a reservas de los beneficios sociales!5*. En cualquier caso, incumbe al impugnante el probar, por medios directos o indirectos !presunciones*, que el acuerdo no responde a otro finalidad que la de materializar un abuso y la sociedad siempre estar,a en su derecho de demostrar, incluso en casos de dilatad,simos per,odos temporales sin repartir dividendos, que mediaba causa que ustificaba los acuerdos, a los fines de desvirtuar el alegato de abuso de derecho. "ambi2n se aduce, en ocasiones, que el abuso provendr,a del hecho de no poder repartir dividendos como consecuencia de que 2stos habr,an resultado absorbidos por retribuciones desmedidas o improcedentes del rgano de administracin de la sociedad. #in embargo, la reaccin ante ese tipo de conducta deber,a ser ms directa, poniendo en marcha los medios legales para controlar los posibles abusos por parte de los administradores, cuales son, por un lado, los mecanismos de control y fiscalizacin por los socios de la gestin social !art,culos 4), 4', %%$, %%) y $%$ del "8L#A y 55.%, )%, -& y (' n7 % y 9 de la L#8L*, lo que incluir,a la impugnacin del acuerdo que hubiese fi ado la retribucin si fuese ilegal, antiestatutario o lesivo para la sociedad en beneficio de tercero, y, por el otro, la posibilidad de e+igir al administrador responsabilidad por las consecuencias da1osas de sus actos !art,culos %99, %95 y %9) del "8L#A y '4 de la L#8L*.

III.- Abuso de derecho y ampliaciones de capital @tro de los casos que se suscita con cierta frecuencia son aquellos en los que se pretende la nulidad de acuerdos sociales de aprobacin de ampliaciones de capital aduciendo que habr,a mediado una actuacin abusiva por falta de causa real y l,cita que ustificase su adopcin. #e argumenta en estos supuestos que la infraccin legal cometida por la unta al adoptar dicho acuerdo habr,a sido la vulneracin de la previsin del art,culo - del .. .ivil que e+ige la actuacin de buena fe y proscribe el e ercicio abusivo del derecho porque la ?nica finalidad perseguida ser,a diluir la participacin de la parte demandante en el capital social.

Lo primero que debemos remarcar, ante discusiones de este tipo, es que, en principio, la unta general de socios es soberana para adoptar el acuerdo de ampliacin de capital cuando lo estime preciso, con arreglo al principio mayoritario que rige en las entidades mercantiles. #lo si la operacin de ampliacin careciese realmente de una ustificacin suficiente que permitiera comprender su adopcin por la necesaria mayor,a del capital social podr,a tener 2+ito una causa de impugnacin sustentada en un posible intento de abuso de derecho. #i la ampliacin ten,a causa ob etiva y l,cita que la ustificase no podr aducirse como motivo para anular el correspondiente acuerdo que 2ste no tuviera otra finalidad que per udicar a un determinado socio, aguando su participacin. Lo que no resultar,a admisible es que subyaciera en el litigio la simple disconformidad del demandante con lo acordado por los rganos sociales, pese a que 2stos hubiesen tomado su decisin con respeto a los cauces legales para ello. Aue el actor no pueda o no quiera concurrir a dicha ampliacin, efectuando el desembolso correspondiente, en nada afectar,a a la legalidad del acuerdo social. #lo si realmente hubiera quedado patente que no mediaba otro inter2s que ustificase la adopcin del acuerdo de ampliacin de capital de la entidad que el de per udicar a la parte demandante !y las circunstancias que as, lo evidenciasen deber,a acreditarlas la parte actora, en tanto que son hechos constitutivos de su pretensin Bart,culo $%-.$ de la LE.*, podr,an oponerse reparos a la decisin de la unta general de socios, que es soberana para adoptar el acuerdo de ampliacin de capital cuando lo estime preciso y que no tiene otro l,mite que el respeto a la ley, a los estatutos y no sacrificar el inter2s social en beneficio de tercero!)*. Lo que no cabr es anular un acuerdo social de ampliacin de capital simplemente porque un socio, que no oculta sus discrepancias con el rgano de administracin, no desee invertir ms, lo que estar,a en su derecho de hacer si no quisiera, aunque no podr,a eludir la consecuencia, a ustada a derecho, de que ba ase su porcenta e de participacin social. Puede servir de referencia para la resolucin de estos conflictos el analizar cmo ustificaron los administradores la propuesta de ampliacin !recu2rdese que en el mbito de las sociedades annimas deben presentar un informe al respecto, en el que pueden invocar necesidades de tesorer,a de la entidad, de remover causa de disolucin, etc*. Cay que tener en cuenta que las ampliaciones de capital pueden servir para cualquier necesidad de fondos de la empresa, lo que resulta preferible en muchos casos a un proceso de endeudamiento ante terceros, que supondr,a aumentar el pasivo e+igible de la sociedad, en lugar de optar por la prudente decisin de aumentar el capital social, cuando los socios se muestren dispuestos a ello, aprobndolo por la mayor,a necesaria. #iempre que se aprecie cierta base a la ustificacin aducida por los administradores y respaldada por la decisin mayoritaria de la unta, la ampliacin no deber,a merecer la censura de abusiva. #i lo que la parte actora temiese es que el rgano de administracin adu ese un motivo para la ampliacin en la unta, y se aprobase merced a ello la operacin, y luego pudiera utilizar los fondos para embarcarse en inversiones a enas a lo anunciado, el problema no estribar,a en la ilicitud del acuerdo de ampliacin de capital, sino en la posibilidad de e+igir responsabilidad al administrador si con ello causase un quebranto a la sociedad o a los propios socios. #e alega en ocasiones, como indicio de abusividad, la ine+istencia en algunas operaciones de prima de emisin. Ahora bien, ello solo podr,a resultar trascendente en el supuesto de que se hubiese acordado la supresin total o parcial del derecho de preferencia de los socios, con arreglo a la previsin del art,culo %)4 del "8 de la L#A!'*. Precisamente para evitar el <aguamiento= de la participacin social del demandante e+isten mecanismos como el derecho

de suscripcin preferente !art,culos %)( del "8 de la L#A y -) de la L#8L*, en su doble vertiente, tanto pol,tica como patrimonial, que posibilitar,a al socio mantener el mismo porcenta e de capital social que pose,a con anterioridad al aumento, adems de evitar que los derechos latentes e indirectos que corresponden a los accionistas sobre el patrimonio y las reservas sociales puedan verse afectados si la emisin de nuevas participaciones se efectuase por un precio que no se correspondiese con su valor real. Ese es el mecanismo adecuado para conservar su porcenta e de participacin en la sociedad, aunque ello supusiese un esfuerzo econmico para el interesado, y no el de impugnar un acuerdo que dif,cilmente podr,a reputarse abusivo, pues su finalidad ser,a proporcionar ms recursos a la sociedad para el cumplimiento de su ob eto social. Lo que tampoco podr,a ser comprendido es que el demandante, parapetado en sus malas relaciones con los administradores o restantes socios o en el desacuerdo con la gestin social, pretendiese e+igir que se petrificase su participacin en el capital si no estuviese dispuesto a efectuar el mismo esfuerzo econmico que el resto. Do concurrir,an en tales casos ni el segundo ni el tercero de los requisitos indicados por la urisprudencia !da1o a un inter2s no protegido por una espec,fica prerrogativa ur,dica y la inmoralidad o antisocialidad de ese da1o* para apreciar la comisin de abuso de derecho.

IV.- Abuso de derecho e informacin al socio. La urisprudencia ha reconocido la trascendencia del derecho de informacin al socio !art,culos 5(.$.d, %%$ y $%$ del "8L#A* como instrumental del derecho de voto !sentencias del "# de $$ de mayo de $&&$, %$ de noviembre de $&&9 y $4 de ulio de $&&5*, aunque esta finalidad principal se encuentre hoy, tras la reforma introducida por la Ley $'E$&&9, de %- de ulio, matizada por la posibilidad de que pueda facilitarse la informacin en ciertos casos con posterioridad a la unta en la que se han votado los acuerdos sobre materias en relacin a las cuales se solicita la informacin. "ambi2n ha se1alado la e+istencia de l,mites al mismo, pues debe ce1irse a los e+tremos concretos sometidos a la unta y e ercitarse conforme a las e+igencias de la buena fe !sentencia del "# 5 octubre de $&&)*, por lo que debern evitarse situaciones en las que se impida u obstaculice el funcionamiento normal de la sociedad y rechazarse los modos de e ercicio que resulten abusivos !sentencias del "# de 9% de ulio de $&&$, ( de mayo de $&&9 y %& de noviembre de $&&5*. La interpretacin restrictiva que el derecho de informacin mereci en la urisprudencia a propsito de la Ley de #A de %4)%, ha sido superada con un criterio de mayor amplitud que, al aplicar el vigente "8 de L#A, no constri1e el derecho de informacin al mero e+amen de los documentos que van a ser sometidos a la aprobacin de la unta, lo que en la prctica podr,a convertirlo en algunos casos en ilusorio e inoperante. Por eso el "ribunal #upremo !sentencias de %) de diciembre de %44( y $' de septiembre de $&&)* ha apreciado con fle+ibilidad que e+isten situaciones en las que debe permitirse al socio el e+amen de la contabilidad!-*, a la vez que parte de un amplio criterio de cone+in de la informacin solicitada con el orden del d,a, al subrayar que la ley permite recabar la informacin que se estime, por los propios accionistas, como pertinente. > ha entendido que el suministro de informacin contable interesada para controlar la rendicin de cuentas se integra plenamente en el derecho a informacin !sentencias del "# de $9 de enero de %449 y $4 de noviembre de %445* y rechazado que deba

apreciarse la e+istencia de abuso cuando no concurra causa para denegarla ni de la misma se derive per uicio efectivo a los intereses sociales. La actuacin abusiva opera como un l,mite frente a una solicitud de informacin del socio !conforme al art,culo - del . .ivil* y por tanto frente a una posible impugnacin de los acuerdos sociales por ese motivo. Ahora bien, no deber ustificarse el reproche hacia el demandante de haber incurrido en una actuacin abusiva por el hecho de haber interesado informacin, si sus peticiones gozaban de amparo legal, estaban referidas a lo que era el asunto del orden del d,a, no constitu,an una e+igencia desmedida de informacin y pod,an haber sido atendidas de un modo razonable. En esas circunstancias, ni podr imputrsele que constituyera una solicitud abusiva, que slo persiguiese obstaculizar, ni que se trate de una simple e+cusa para preconstituir un escenario para impugnar. La imputacin de actuacin abusiva deber,a sustentarse en la apreciacin de que la parte actora hubiese e ercitado su derecho con intencin de da1ar, o sin verdadero inter2s en e ercitarlo 3ausencia de inter2s leg,timo3 o de modo anormal 3 contrario a los fines econmico3sociales del mismo3, lo que estar en funcin de las circunstancias de cada caso.

V.- Abuso de derecho y sistema de convocatoria de junta Pueden constituir un supuesto de abuso de derecho aquellos grupos de casos en los que se persigue sorprender al socio y provocar su inasistencia a la unta, como, por e emplo, cuando en la sociedad e+iste un modo consolidado en la prctica de convocarla !verbigracia, citando personalmente al socio* y de repente, y sin previo aviso, rompiendo tal pra+is, se le convoca e+clusivamente por otra v,a, incluso aunque responda a una formalidad legal o estatutaria !la mera publicacin en el F@8:E o en el peridico*. #i se provoca de ese modo la falta de asistencia del socio, aunque la convocatoria podr,a estimarse formalmente regular, cabr,a interesar, seg?n las circunstancias del caso, la nulidad por abuso de derecho, si se sorprendi la leg,tima confianza del socio en que se le iba a convocar del modo habitual!(*. :e interesa diferenciar el supuesto e+plicado de aqu2l otro en el que la sociedad simplemente hubiese prescindido de convocar con arreglo a las formalidades legales y pretendiese luego eludir la nulidad de la convocatoria aduciendo que hab,a actuado con arreglo a una determinada pra+is. La falta de convocatoria en legal forma no puede ser suplida mediante otra v,a usual !otra cosa es que 2sta se a1ada a aqu2lla*, pues, salvo el caso de unta universal, arrastrar,a, en principio, a la nulidad de lo acordado si mediase impugnacin. La aceptacin pret2rita de un determinado modo de operar no impide al socio la posibilidad de impugnar una futura unta si no se respeta la convocatoria legal o estatutaria, salvo que se apreciase una clara actuacin abusiva por parte de aqu2l!4*. El n?mero de supuestos que puede generar conflictividad puede ser especialmente nutrido en relacin con las sociedades de responsabilidad limitada, ya que la autorregulacin societaria !art,culo 5'.$. de L#8L* permite que en este tipo de sociedades la unta opte, como sistemas de convocatoria de unta alternativos a la regla general del art,culo 5'.% !anuncio en F@8:E y en un diario de mayor circulacin en el t2rmino municipal del domicilio social*, bien por la publicacin de aqu2lla en un determinado diario de circulacin en el t2rmino municipal en que est2 situado el domicilio social bien por el procedimiento de comunicacin individual por escrito al socio. La decisin de cambiar de un sistema a otro, modificando al efecto los

estatutos, es competencia e+clusiva de la unta general !art,culo -% de la L#8L*, debiendo la minor,a acatar lo que decida al respecto la suficiente mayor,a !art,culo )9 de L#8L*. @curre que en ocasiones se aduce que habr,a podido mediar abuso de derecho porque en un momento determinado se hubiese adoptado en unta general, con las formalidades inherentes a la modificacin estatutaria, la decisin de pasar de un sistema a otro !por e emplo, del de comunicacin individual al de anuncio en un peridico concreto*. #in embargo, ese alegato supone acudir a un argumento muy forzado para combatir el acuerdo social, cuando ni tan siquiera pueda sostenerse que con ello se le vaya a impedir al socio el e ercicio de sus derechos, sino que slo pueda argumentarse que le incomoda el nuevo sistema elegido !como el tener que consultar determinado peridico para enterarse de las convocatorias, cuando antes no ten,a que hacerlo as,*. #e estar,a tratando entonces de utilizar lo que no es sino un problema de mera conveniencia de la parte demandante para tratar de privar a la mayor,a de la sociedad de su leg,tima facultad decisoria en materia organizativa. Lo relevante es que el socio conozca cul va a ser la forma preestablecida para convocarle a la unta y que en consecuencia pueda estar en disposicin !prestando atencin al medio que corresponda* para hacer valer sus derechos. Pero no e+iste un derecho del socio individual a e+igir a la sociedad que tenga que utilizar el medio que a 2ste le resulte ms cmodo. Di podr estimarse abusivo que la mayor,a opte con libertad entra algunos de los que de modo e+preso prev2 la ley cuando lo que se sacrifica no es un derecho del minoritario, que de modo incuestionable queda a salvo, sino la mera conveniencia personal de 2ste, que en modo alguno equivale a inter2s digno de proteccin. Por contra, el inter2s leg,timo del socio queda protegido por el hecho de que la sociedad acomode el r2gimen de convocatoria a una de las mencionadas alternativas legales predeterminada en los estatutos, sin que pueda alcanzar a que deba elegirse lo que me or acomode al gusto de cada uno. Do significa un sacrificio relevante que, como consecuencia de su estatuto de socio de una entidad mercantil, deba la parte actora consultar un determinado medio de comunicacin, perfectamente identificado, para ir conociendo las convocatorias de unta de la sociedad.

VI.- Abuso de derecho y designacin de interventor por la minora social Acordada la disolucin de la sociedad con la consiguiente apertura del per,odo de liquidacin, a falta de previsin estatutaria, corresponde a la unta general la designacin del liquidador o liquidadores !art,culo $'( de la Ley de #ociedades Annimas* pero se concede a los socios que representen la vig2sima parte del capital social la facultad de solicitar del Guez de lo :ercantil del domicilio social la designacin de un interventor que fiscalice las operaciones de liquidacin !art,culo $'4 de la Ley de #ociedades Annimas*. Prescindiendo aqu, de la facultad del sindicato de obligacionistas, o de cada uno de ellos, de nombrar directamente un interventor !prrafo segundo del art,culo $'4 de la Ley de #ociedades Annimas*, la designacin udicial de interventor a instancia de los accionistas se configura como uno de los derechos de la minor,a. La doctrina ha destacado que el interventor ocupa una posicin ur,dica similar a la de un rgano de vigilancia durante la liquidacin, siendo equiparable su funcin a la de los auditores de cuentas durante el per,odo de vida social activo, si bien aqu2l goza de facultades ms amplias, quedando sustituida la misin de auditar las cuentas por la de fiscalizar las

operaciones de liquidacin, de las cuales forma parte la censura del balance final de liquidacin !art,culo $-5 de la Ley de #ociedades Annimas*. #lo puede nombrarse un interventor y no tantos interventores como grupos de accionistas que representen la vig2sima parte del capital social as, lo solicitaran. Hsta es la tesis mayoritaria en la doctrina, lo que es coherente con la delimitacin funcional de la figura del interventor que se ha apuntado si pensamos que en la fase activa de la sociedad la proteccin de la minor,a no permite el nombramiento de varios auditores a peticin de distintos grupos de accionistas que representen al menos el )I del capital social !art,culos $&).$ y $&' de la Ley de #ociedades Annimas*. .onfigurada la facultad de solicitar la designacin de un interventor como un derecho de la minor,a para fiscalizar las operaciones de la liquidacin, dicho derecho resultar,a vulnerado si se permitiera la designacin del interventor a instancias de accionistas que han contribuido con su voto a la designacin del liquidador, cuyas operaciones est llamado el interventor a fiscalizar, cuando se revela que se ha efectuado con la evidente finalidad de impedir su designacin a instancias de los accionistas minoritarios, a fin de impedir que se fiscalicen a su instancia las operaciones de liquidacin de la sociedad!%&*.

VII.- Abuso de derecho y reclamaciones de responsabilidad al administrador social El "ribunal #upremo ha acudido en ciertos casos !v2ase las sentencias de % de marzo de $&&% y %( de septiembre de $&&9*, ante el e ercicio de una accin de responsabilidad por deudas contra el administrador !art,culos $'$.) del "8 de la L#A y %&).) de la L#8L*, al principio general del derecho de que nadie puede e ercitar sus derechos contra las e+igencias de la buena fe !art. -.% del . .ivil* para establecer un l,mite que permita rechazar, en supuestos en que concurren circunstancias muy determinadas, la reclamacin del acreedor social contra el administrador, contemplando supuestos como aqu2llos en que la parte demandante hab,a formado parte del rgano de administracin de la sociedad deudora o controlaba 2ste en un momento en el que se hab,a producido la infraccin de deberes legales que pod,an dar lugar a la responsabilidad, entre otros e emplos. "ambi2n ha ido ms le os, hasta rechazar la reclamacin del acreedor que conoc,a previamente a contratar la mala situacin de la otra entidad, con lo que se entender,a que demandar luego al administrador para que respondiera del pago de la deuda social resultar,a abusivo!%%*. #in embargo, me atrevo a suscitar cierta pol2mica sobre la utilizacin como causa de e+clusin de la posibilidad de e+igir responsabilidad por deudas al administrador social el que el acreedor ya tuviese conocimiento de la mala situacin econmica de la sociedad al relacionarse con ella, salvo que se den circunstancias muy determinadas que adicionadas a ello cualifiquen su comportamiento para hacerlo mecedor del ineludible reproche de abusivo. Je ando al margen los casos en el que el acreedor reclamante pueda ser incluso un traba ador de la sociedad, que puede conocer perfectamente la situacin de la sociedad y podr,a estar en su derecho, seg?n las circunstancias del caso, de e+igir responsabilidad al administrador social por el impago de lo que se le adeude, significo el supuesto habitual de los proveedores que aun sabiendo de la mala situacin econmica de la sociedad acceden a suministrarle porque se suscite una e+pectativa, ms o menos fundada, de que su cliente pueda remontar esa situacin !no hay que olvidar que

en la prctica las empresas tambi2n se financian mediante el aplazamiento de los pagos a sus proveedores y un criterio urisprudencial muy riguroso con el acreedor a este respecto puede suscitar alarma y acabar por ahogar a empresas que podr,an pervivir*. En cierta manera, entre los derechos que les asisten a los acreedores se encuentra el de acudir a la garant,a legal que supone la eventual responsabilidad del administrador de la entidad deudora si 2sta se encontraba incursa en causa de disolucin antes de endeudarse con ellos y aqu2l no hab,a adoptado las medidas previstas en la ley para tal situacin. :e parece muy discutible que pudiera calificarse de abusivo que los demandantes decidiesen luego agotar los mecanismos que la ley prev2 para la defensa de sus derechos, pues resulta leg,tima su aspiracin al ,ntegro cobro de sus cr2ditos, incluso accionando contra el administrador que hab,a incumplido en su momento una obligacin legal, cuando ello les ha afectado.

Notas %* Este art,culo fue ob eto de la ponencia impartida en el KKK Loro de Encuentro de Gueces y Profesores de Jerecho :ercantil. $* El "ribunal #upremo en su #entencia de $- de diciembre de %449, en relacin la nulidad de las Guntas convocadas por un .onse o constituido defectuosamente, se1ala, no obstante, que <el abuso no puede estimarse cuando el e ercicio del derecho encuentra acogida o est garantizado por un precepto legal, siendo de hacer notar, por ?ltimo, que la defectuosa convocatoria de una Gunta, determina no slo su nulidad, sino la totalidad de los acuerdos en ella adoptados, como as, ha sido reiteradamente declarado en #entencias de esta #ala, entre otras, las citadas por la parte recurrente, de fechas $(353%4'- y %93)3%4-', y dado que la nulidad originaria !M* proyecta su influencia hacia el futuro, est fuera de duda que invalid, tambi2n de ra,z, las convocatorias de las posteriores y los acuerdos todos que se tomaron en las mismas=. 9* Podemos encontrar en la urisprudencia 3 entre otras, en las sentencias de la #ala %6 del "# de $ de mayo de %4(5 y de ) de marzo de $&&4 3 referencias a acciones de impugnacin de acuerdos sociales que han prosperado precisamente por haberse obrado en sede societaria con abuso de derecho. 5* As, se entendi en las sentencias de la seccin $(6 de la Audiencia Provincial de :adrid de 9& de enero y de $5 de septiembre de $&&4. )* #entencia de $9 de enero de $&&4 de la seccin $(6 de la AP de :adrid. '* Do obstante, la sentencia de la #ala %6 del "# de $- de marzo de $&&4 analiz un supuesto en el que se e ercitaba la pretensin de nulidad del acuerdo sobre aumento de capital con supresin del derecho de suscripcin preferente porque entend,an los recurrentes que esa operacin per udicaba a los antiguos accionistas, a los que privaba del valor del fondo de comercio y de las reservas latentes, y consider que la supresin del derecho de suscripcin preferente no evidenciaba, en ese caso concreto, una maniobra para modificar la distribucin del capital social en per uicio de determinados accionistas, sino que ven,a presidida por un

inter2s de la sociedad que as, lo e+ig,a/ facilitar la e ecucin del Plan de #aneamiento y permitir la aportacin de capital por el Londo de Narant,a de Jepsitos. El acuerdo afect a todos los accionistas por igual, a los recurrentes y a los que votaron a favor. -* En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada el derecho a e+aminar los documentos que constituyen el soporte y antecedente de las cuentas est adems reconocido por la ley !art,culo ('.$ de la L#8L* a favor del socio !3os* que represente el ) I del capital, aunque puede ser suprimido estatutariamente. A propsito de dicho precepto, la sentencia de la seccin $(6 de la Audiencia Provincial de :adrid de $4 de enero de $&%& se1ala que/ el tenor literal del n 2 del artculo 86 de la LSRL contempla que la previsin legal es supletoria de lo que pueda disponerse en los estatutos sociales, en los que se puede esta lecer disposicin contraria!" No estamos, por lo tanto, ante materia indisponi le para los socios sino dispositiva, por lo que ca e suprimir esa #acultad del socio con tal que as se prevea en los estatutos sociales, $a sea de #orma originaria $a se %aga como #ruto de una modi#icacin de los mismos" La autorregulacin societaria que posi ilita el n 2 del artculo 86 de la LSRL permite que la &unta opte por esta lecer una previsin estatutaria contraria a la posi ilidad del socio de acceder al e'amen directo de los documentos que sirven de soporte a la conta ilidad" La introduccin de una cl(usula de esa ndole, modi#icando al e#ecto los estatutos, es competencia e'clusiva de la &unta general )artculo *+ de la LSRL,, de iendo la minora acatar lo que decida al respecto la su#iciente ma$ora )artculo -. de LSRL," /l demandante, titular del .0 1 del capital social, aduce, no o stante, un posi le intento de a uso de derec%o de la ma$ora social porque considera que se %a ra adoptado por la &unta tal decisin en un momento determinado, pese a %a erse seguido las #ormalidades in%erentes a la modi#icacin estatutaria, como reaccin ante su iniciativa de emprender actuaciones penales contra el rgano de administracin" Sin em argo, ese alegato de la demandante supone acudir a un argumento #or2ado para com atir el acuerdo social, porque en realidad ni tan siquiera puede sostener que con ello se le va$a realmente a impedir el e&ercicio de sus derec%os, en concreto del de in#ormacin que incum e al socio, que podr( seguir %aciendo e#ectivo por las dem(s vas que prev3 al e#ecto la le$, cuales son las de los artculos -+ )posi ilidad de solicitar in#ormes $ aclaraciones al rgano de administracin, antes de la &unta o ver almente durante ella,, 86"+ )derec%o a o tener de la sociedad los documentos que %an de ser sometidos a &unta 4 cuentas anuales, in#orme de gestin e in#orme de los auditores , $ 86". de la LSRL )derec%o de la minora a nom rar auditor de cuentas con cargo a la sociedad," /l inter3s legtimo del socio queda protegido porque los mnimos previstos en la le$ como irrenuncia les garantas para que pueda %acerse e#ectivo el derec%o de in#ormacin est(n plenamente garanti2ados tras la re#orma estatutaria, pese al tenor del acuerdo social aqu cuestionado" 5e a% que, pese a que puedan e'istir graves discrepancias entre los integrantes de la sociedad, no quepa estimar el reproc%e de a usiva por parte de la apelante %acia la decisin ma$oritaria de la &unta, pues la &urisprudencia )sentencias del 6S 2+ diciem re 2000, +6 ma$o $ +2 &ulio 200+, 2 &ulio 2002 $ 28 enero 200-, e'ige para la apreciacin del a uso de derec%o )artculo *"2 del 7digo 7ivil, los siguientes elementos8 a, el uso de un derec%o o &etivo $ e'ternamente legal9 , da:o a un inter3s no protegido por una espec#ica

prerrogativa &urdica9 $ c, la inmoralidad o antisocialidad de ese da:o, mani#estada en #orma su &etiva )e&ercicio del derec%o con intencin de da:ar, o sin verdadero inter3s en e&ercitarlo 4ausencia de inter3s legtimo4,, o en #orma o &etiva )e&ercicio anormal del derec%o, de modo contrario a los #ines econmico4sociales del mismo,, sin que quepa invocar la sancin cuando el e'ceso pernicioso en el e&ercicio del derec%o est3 garanti2ado por precepto legal )sentencia del 6S de 2 &ulio 2002, que cita las de 28 a ril +;*6 $ +< &ulio +;;2," =ues ien, no concurrira en este caso, a tenor de lo e'plicado, ni el segundo ni el tercero de dic%os requisitos, pues la posi ilidad de %acer e#ectivo, cuando proceda, el derec%o de in#ormacin del socio est( protegido por unos mnimos legales que no quedan a#ectados por el acuerdo de la &unta $ adem(s es la propia le$ la que contempla como alternativa lcita que 3sta opte por esta lecer una previsin estatutaria que restringa la posi ilidad de acceso directo por parte del socio a los soportes conta les, sin per&uicio del derec%o al control indirecto de la conta ilidad por medio de un auditor!" (* En la sentencia de la #ala %6 del "# de % de marzo de $&&' se alude a un caso en el que se omiti el aviso personalizado de la convocatoria que se hab,a hecho en ocasione precedentes, aunque tambi2n se toma en cuenta que la publicacin formal se efectu en un medio de escasa difusin en el lugar de la sede social en que deb,a celebrarse la unta. Por otro lado, en la sentencia del "# de 4 de diciembre de %444 se defiende la validez de la convocatoria formal, en lugar de atender a la fle+ibilidad anterior, advirtiendo del riesgo que podr,a engendrar para el funcionamiento de determinadas sociedades annimas la generalizacin de e+igencias ms all de la Ley y de las previsiones estatutarias. 8emarca la posibilidad del demandante de haberse enterado de haber estado ms atento al Folet,n @ficial y toma muy en cuenta, con bastante lgica, el cambio de circunstancias derivado de una ruptura de la relacin de confianza que antes e+ist,a entre los socios. En la sentencia de la seccin $(7 de la AP de :adrid de ) de marzo de $&%& se se1ala/ <=artiendo de las circunstancias de la sociedad anteriormente apuntadas $ teniendo en cuenta la composicin accionarial de e se:alarse de inicio que aunque #ormalmente la convocatoria de la >unta ?eneral /'traordinaria cu$os acuerdos son o &eto de impugnacin pudiera considerarse en principio correcta, pues lo #ue por uno de los administradores solidarios #acultado para ello, $ se cumpliera con la e'igencia contenida en el art" ;* 6RLS@ de que la convocatoria se pu licara mediante un anuncio en el ABRC/ $ en uno de los diarios de ma$or circulacin de la provincia 4 resultando no o stante en este caso dudoso que la ?aceta de los Negocios cumpla esos c(nones4, si se atiende a la composicin del accionariado de la sociedad que se %a apuntado, dividido en dos loques representados en casa caso por los demandantes $ por la administradora solidaria que reali2a la convocatoria $ su esposo, en clara situacin de en#rentamiento, $ al normal #uncionamiento pree'istente de la sociedad en cuanto a las convocatorias de las >untas sociales que en la pr(ctica generalidad se cele ra an con car(cter universal en el propio domicilio social con la mera comunicacin ver al entre los socios puesto que all radica a su centro de tra a&o, se %a de estimar que la convocatoria de esta concreta &unta e'traordinaria reali2ada por uno de los administradores solidarios constitu$e un claro a uso de derec%o" 5e e advertirse que no siempre es su#iciente para la v(lida constitucin de una >unta con dar cumplimiento a lo dispuesto en el art" ;*"+ de la Le$ de Sociedades @nnimas, cuando se altera el sistema %a itual utili2ado para noti#icar a los socios la cele racin de la >unta $ se

sigue el sistema #ormal con el #in de ocultar la convocatoria de #orma a usiva $ con mala #e pues, si ien se pretende o servar estrictamente las disposiciones legales re#eridas a la pu licidad de la convocatoria de las >untas generales de las sociedades annimas, se est( pretendiendo en la pr(ctica eludir la reali2acin de su #inalidad, cual es el e#ectivo conocimiento por los accionistas de la convocatoria!" 4* .omo se1ala la sentencia de la seccin $(7 de la AP de :adrid de 5 de mayo de $&&4/ La naturale2a imperativa de las normas que regulan la convocatoria de la &unta general $ la correlacin entre su incumplimiento, la inv(lida constitucin de la &unta $ la nulidad a soluta de los acuerdos adoptados %a sido destacada por reiterada &urisprudencia, as, sentencias del 6ri unal Supremo de - de noviem re de +;8*, +8 de diciem re de +;8*, 26 de enero de +;;., +- de noviem re de +;;< $ +< de mar2o de 200-, todas ellas citadas por la sentencia de +. de #e rero de 2006" @%ora ien, como indica esta Dltima sentencia $ reitera la de ; de a ril de 200*, Lo anterior no signi#ica que esta Sala admita un e&ercicio a usivo del derec%o a impugnar los acuerdos sociales por incumplimiento de los requisitos #ormales de la convocatoria )sentencia de 8 de ma$o de 200. ni un e&ercicio contrario a la uena #e )sentencia de 6 de #e rero de +;8*,, en el mismo sentido %a admitido la valide2 de la &unta $ de los acuerdos cuando el cumplimiento de los requisitos omitidos no resulta a necesario, por tener el socio interesado conocimiento previo de los temas a tratar )sentencias de +* de ma$o de +;;- $ ; de octu re de 2000,!" %&* As, se entiende en los autos dictados con fecha %- de ulio de $&&4 y $4 de enero de $&%& por la seccin $(6 de la Audiencia Provincial de :adrid en los que se recoge el razonamiento que he e+puesto. %%* .omo se1ala la sentencia de la #ala %6 del "# de 9% de enero de $&&- esta Sala %a considerado relevante para mitigar el rigor del r3gimen de los artculos 2624- de la Le$ de Sociedades @nnimas $ +0-4- de la Le$ de Sociedades de Responsa ilidad Limitada $ para e'onerar de responsa ilidad al administrador el conocimiento del acreedor reclamante de la situacin econmica de la sociedad en el momento de la generacin del cr3dito E Sentencias de +6 de #e rero $ de 28 de a ril de 2006, del =leno4 $, en t3rminos m(s amplios, su actuacin contraviniendo las e'igencias de la uena #e E Sentencia de +2 de #e rero de 200.4 ),!"