LA DISTINCION ENTRE EL ROBO CON HOMICIDIO Y EL HOMICIDIO CRIMINIS CAUSA. Por Alexis L.

Simaz Ya en el ao 1940 la SCJBA en el caso Ruiz y Ayala [1]haba clarificado suficientemente la cuestin, realizando un adecuada crtica a la interpretacin histrica de los antecedentes del art. 165, al indicar que interpretar esta norma conforme al proyecto de 1891 es un error, ya que dicho proyecto corresponda a una orientacin propia y peculiar que fue desechada por el legislador argentino. De esta forma -expresaba el Alegre-, con dicho proyecto el legislador se apartaba de su antecedente argentino (art. 187 inc.1 del Cdigo Penal de 1886) y extranjero (art. 425 inc.1 del Cdigo Penal espaol de 1848).

Es que el proyecto de 1891 regulaba una pena relativamente ms benigna que el Cdigo Penal de 1886, ya que si bien mantena la definicin legal del delito, cambiaba el criterio en cuanto a la gravedad relativa de las penas, pues estableca una sancin inferior para el robo con homicidio (3 a 15 aos) y una sancin superior para el caso del homicidio simple (10 a 25 aos), de lo cual se infera que el delito complejo se integraba con un robo y un homicidio culposo o preterintencional, pues de los contrario se vea beneficiado con la penalidad quien cometa un homicidio simple con motivo u ocasin de robo, que aqul que nicamente cometa un homicidio simple.

Por otra parte, esta es la interpretacin que se impona de la propia exposicin de motivos del Proyecto de 1891 donde textualmente se expresaba que: El caso ms grave de los enunciados en el artculo es, sin duda alguna, el del nmero primero, si con motivo u ocasin del robo resultare un homicidio. Se refiere la disposicin al caso de que el homicidio fuese un resultado accidental del robo; no al caso de que el homicidio fuese un medio de consumar el robo, o de prepararlo u ocultarlo, o de asegurar sus resultados o la impunidad para s o para los cooperadores, o por no haberse obtenido el resultado propuesto, pues, para estos casos, la disposicin clara y terminante que introducimos en el nmero 4 del artculo 111, removiendo, as, toda duda que pudiera suscitarse, establece la pena de presidio perpetuo. Referida la disposicin a un caso accidental, es en justicia necesario despojar a la pena de su actual dureza e inflexibilidad, dndole toda la extensin requerida para que se atienda a toda las circunstancias que medien en lo que la ley no puede prever con precisin. Si estas razones valen para el caso ms grave, no hay porque insistir en cuanto los otros dos.

Pero en el ao 1903, la ley de reformas n 4189 -que segua en lneas generales el proyecto de 1891-, no slo no legisl sobre este delito, sino que abrog el art. 187 del Cdigo de 1886 que estableca dicho delito. Por su parte, el proyecto de 1906 dispuso una penalidad idntica (10 a 25 aos) tanto para el homicidio simple (art. 83) como para el homicidio con motivo u ocasin de robo (art. 180). Y, en fin, el

proyecto de 1917 -que se inspir en el de 1906-, repiti textualmente ambas disposiciones, pero diminuy en dos aos el mnimo de la pena para el homicidio simple.

Todo esto demuestra -como magistralmente lo explica Alegre- que el criterio de accidentalidad empleado por los proyectistas de 1891 fue desechado por nuestro legislador; por lo menos como lo interpretan algunos autores en el sentido de entenderlo como sinnimo de un homicidio causal o involuntario; por lo que debe interpretarse simplemente como un hecho no previsto.

Esta lnea interpretativa iniciada por Alegre fue por el Malbrn en la causa Mitolo,[2] donde adhiri a un criterio intermedio, distinguiendo dos soluciones: a.) si el homicidio es preordenado al robo y se comete como medio del evento de lucro corresponde aplicar el tipo del art. 80 inc.7; y b.) si la muerte es un resultado previsible pero eventual que no ha entrado en los planes del autor del robo, debe reprimirse conforme el art. 165.

Este criterio fue compartido por Fontn Balestra (1969b:548), quien propugn una interpretacin sistemtica. Tambin parece ser apoyado por el Milln en un precedente del mismo rgano jurisdiccional del ao 1959 Amarillo.[3] No obstante, dos aos ms tarde en Lavandaio[4] el mismo magistrado sostuvo una postura abarcativa de todo tipo de homicidio.

En sintona con lo expuesto por el Alegre se encuentra el precedente Lara[5] fallado en primera instancia por el Gonzlez Milln. El mentado juez expres all que si hacemos un examen general del catlogo de penas que establece nuestro cdigo, esto nos demuestra que en todos los casos en que el legislador ha creado figuras complejas ha tenido en cuenta las reglas del concurso material de delitos, vase como ejemplo el art. 166 inc. 1 con relacin al monto resultante en caso de concurso real, o el caso de violacin con relacin a la misma figura seguida de muerte que establece el art. 124. Esto lleva a considerar a su vez que en el caso del art. 165 lo que el legislador ha querido es ampliar el mnimo de la pena con respecto al homicidio simple en dos aos, ya que en lo que respecta al mximo la misma no puede superar los 25 aos porque es divisible.[6]

Lo expuesto permite concluir que el art. 165 contempla nicamente el caso del homicidio doloso del art. 79, sea con dolo directo, indirecto o eventual; quedando el dolo directo ms el elemento subjetivo adicional para el caso del art. 80 inc. 7.[7]

Por otra parte, ms all de los argumentos relativos a la proporcionalidad de las penales, en el caso de la inclusin del homicidio culposo tendramos un obstculo adicional, pues la ley penal utiliza en todos los delitos culposos una terminologa precisa: negligencia, imprudencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo (ver arts. 84, 94, 177, 189, 196, 203, 223, 254, 255, 262 y 281 del C.P.).

Respecto del art. 80 inc. 7 no es necesario que el homicidio sea cometido de forma reflexiva, premeditada, deliberada y resuelta de antemano; esto no es exigido por la ley, la misma slo requiere que se d una relacin subjetiva, esto es, que el homicidio se cometa para o por algunos de los motivos que el tipo establece. Es muy claro Nez cuando expresa que: "...No es necesaria, sin embargo, una preordenacin anticipada, deliberada y resuelta de antemano. La ley slo exige que, en el nimo del autor, en el momento del hecho, el fin delictuoso o la malquerencia producida por el desengao sufrido en su anterior empeo delictuoso, funcionen como motivo especficamente determinantes del homicidio. Esto no requiere, indefectiblemente, premeditacin o reflexin, sino slo decisin, la que puede producirse incluso de improviso en la ejecucin del hecho mismo... entre las tres formas hay una relacin de ms a menos: la preordenacin ha sido premeditada si el designio de matar con el fin delictivo o de matar por despecho delictivo fue concedido de antemano framente y seriamente ejecutado. La preordenarcin ha sido reflexiva si antes o durante la ejecucin del homicidio ha sido resuelta mediante una consideracin detenida aunque no fra. La preordenacin ha sido, finalmente, simplemente resueltas cuando el autor, sin deliberacin alguna, se ha determinado a matar para o por uno de los motivos sealados en la ley...".[8]

Puede pensarse en el caso de un individuo que va a asaltar un banco en la creencia que como est cerrado no se encuentra nadie en el mismo, pero al ingresar y dirigirse a la caja fuerte para sustraer el dinero existente se encuentra con un custodio, frente a esta situacin el sujeto decide matar a la persona para poder concretar el robo, estamos en presencia de un homicidio criminis causa, pese a no haber una accin reflexiva o resuelta de antemano.

En sntesis, en el art. 165 si bien la muerte debe causarse con dolo (directo, indirecto o eventual) la misma no es prevista ab initio o, mejor dicho, no es preordenada al robo, como dice Soler la accin tiende objetiva y subjetivamente al robo. En cambio, en el homicidio criminis causa el elemento subjetivo que acompaa el dolo requiere que la muerte sea un medio para cometer el robo, asegurar sus resultados o procurar la impunidad del mismo.

Esta tesitura que es tributaria de la confluencia de ideas de Nez y Fontn Balestra, ha sido puesta en tela de juicio recientemente por Villar quien argumenta que agregar incidentalidad o preordenacin es

hacer decir a la ley penal aquello que no dice. Esto es a su entender simplemente dolo directo. Segn el autor la palabra preordenar no existe en el diccionario y lo que ms se acerca es preordinar, que nada tiene que ver con lo que se quiere expresar.[9]

De acuerdo a ello como la palabra preordenar no se encuentra en el diccionario (supongo que el de la Real Academia espaola, ya que el autor no lo especifica) la distincin deviene errnea.

Muchas palabras que solemos usar habitualmente no las encontramos en el diccionario[10] como: refirindose, generara, debera, por slo mencionar tres de las que el propio autor utiliza en su trabajo. Diminutivos, aumentativos, verbos con sus distintas conjugaciones y otras tantas palabras no se encuentran en ningn diccionario. Sin embargo, no me animara a decir que por ello no existen.

Esto pasa por una elemental y sencilla razn: hay menos palabras que cosas o acciones a designar. Paralelamente lenguajes tcnicos especiales van creando sus propios trminos y conceptos con los que suelen convivir y manejarse habitualmente sin problemas. Tal es el caso de los juristas (los mdicos, psiquiatras, ingenieros, psiclogos entre otros) quienes nos manejamos con conceptos como antijuridicidad, prohibicin de regreso, tipo objetivo, error de de prohibicin y otros tantos trminos que no existen en el diccionario o que existen, pero tienen un significado totalmente distinto del que queremos expresar. Naturalmente que si nos referimos a un uso tcnico del lenguaje, apartndonos deliberadamente del uso vulgar, correremos con la carga de explicar en qu sentido lo usamos. A su vez, las palabras lxicas que empleamos en nuestros mensajes no son rgidas e inmutables, las podemos ir cambiando de forma aadiendo a la palabra original alguna slaba delante (prefijo) o alguna terminacin (sufijo) o ambos apndices a la vez.[11]

Justamente, el caso que nos ocupa la palabra preordernar se construye con la partcula pre (prefijo) que significa anterioridad o prioridad, a la que se agrega un verbo o sustantivo, en el caso ordenar que significa conforme la tercera acepcin del diccionario de la Real Academia espaola citado: Encaminar y dirigir a un fin, de modo que el significado que le he asignado no slo existe sino que es suficientemente preciso para lo que se quiere expresar.

[1] Suprema corte Buenos Aires, noviembre 14-940.- Ruiz y Ayala, Mario. SCBA, 17-VI-481-JA, 73-65.

[2] Cmara Criminal y Correccional de la Capital Federal, sent. del 12/12/1947, La Ley, t. 50, ps.10 y ss. [3] Sent. del La Ley t.98, ps. 324 y ss. [4] La Ley, t.103, p. 767. [5] JA, t. 1958 II, ps.51 y ss. [6] Debe recordarse que a dicha fecha no se haba modificado el art. 55 que permite ahora imponer una pena mayor. [7] Cfr. especialmente del trabajo de los profesores DONNA Y GOERNER, Una nueva aportacin para la interpretacin del art.165 del Cdigo Penal y el respeto al principio de culpabilidad, La Ley, 1992-A, Seccin doctrina, ps.832/8. Ver tambin lo que expone MARUM, Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, David Baigun y Eugenio Ral Zaffaroni (Dir.), Hammurabi, Buenos Aires, 2009, t. VI, p. 233. Comparten esta esta tesitura la sala I de la CNCP, causa n 5353, sent. del 27/09/2003, in re Romero, Julio C. y, ms recientemente, en causa n 8237, sent. del 7/06/07 in re Brizuela, Leonel Mximo y otros s/ recurso de casacin. Tambin se ha expedido as la Excma. Cmara Primera en lo Criminal de la Circunscripcin Judicial de Comodoro Rivadavia, sent. del 02/05/2003, causa n 87/02, caratulada C., N. G. s/ Homicidio simple en concurso real con hurto calamitoso y, posteriormente en sent. del 09/12/2003, causa n 75/03, caratulada M., A. M. s/ Robo agravado por el resultado de muerte en concurso real con hurto, en http://eureka.juschubut.gov.ar/ResultTextComp.aspx y el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 14 de la Capital Federal, 10/06/2002, Centurin, Alfredo G. Publicado en: El Derecho 27/06/2003, 6 El Derecho 203, 98. Todava ms restrictivamente ver Conti (2006:123 y ss.). [8] Tratado de Derecho Penal, Lerner, Crdoba, 1977, t. III, ps. 54/5.

[9] Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, David Baigun y Eugenio Ral Zaffaroni (Dir.), Hammurabi, Buenos Aires, t. III, p. 282. [10] Me valgo de la 22 edicin del Diccionario de la Real Academia espaola. [11] Ver Gramtica prctica en Oceano Bsico, Largenscheid Edicionales S.L., Espaa, 1999.