FACULDADE DE CINCIAS SOCIAIS E APLICADAS DE DIAMANTINO - UNED CURSO DE DIREITO

PAULA GUBERT

OS PRINCPIOS DO DIREITO DA FAMLIA E O PODER FAMILIAR

DIAMANTINO 2013

ii

PAULA GUBERT

OS PRINCPIOS DO DIREITO DA FAMLIA E O PODER FAMILIAR

Trabalho

de

Concluso

de

Curso

apresentado

coordenao do curso de Direito da Faculdade de Cincias Sociais e Aplicadas de Diamantino como requisito parcial concluso do Curso de Bacharelado em Direito. Orientador: MSc Humberto Massahiro Nanaka

DIAMANTINO 2013

iii

BANCA AVALIADORA

_________________________________________________ Msc: Humberto Massahiro Nanaka Faculdade de Cincias Sociais e Aplicadas de Diamantino

_________________________________________________ Msc: Vanessa Pivatto Faculdade de Cincias Sociais e Aplicadas de Diamantino

DIAMANTINO 2013

iv

A Deus, Razo de tudo o que somos e fazemos. A todos aqueles que direta ou indiretamente contriburam para o nosso sucesso, especialmente aos meus pais, irmos e filhos, pela grande contribuio material e espiritual dada durante esses longos anos de aprendizagem. Aos meus mestres, que com seus esforos, conseguiram nos transmitir tudo o que hoje temos de importante para desenvolver na nossa vida profissional.

Dedico esta obra em especial a Deus, ao meu pai (in memoriam). A minha famlia, me Elenir, meus irmos, Adelar e ngelo os meus queridos filhos, Tiago e Diego que so a razo do meu viver, meus grandes amores.

vi

No o desafio com que nos deparamos que determina quem somos e o que estamos nos tornando, mas a maneira que respondemos ao desafio. Problemas para vencer, liberdade para provar, enquanto acreditamos em nosso sonho, nada por acaso.

AUTOR DESCONHECIDO

vii

RESUMO

O poder familiar direito e dever que os pais assumem sobre os filhos para que a famlia esteja ajustada, buscando a convivncia pacfica entre os seus membros. A sociedade em que vivemos prev a igualdade entre as pessoas e isto se estende autoridade dos pais. So poderes conferidos aos pais, sempre com a finalidade de proteger a criana ou adolescente quanto aos perigos que possam vir a existir, bem como para a preparao da vida. A legislao prev os encargos relacionados aos bens dos menores, bem como casos de extino do poder familiar. Ainda, os casos de suspenso do poder familiar, que tem carter temporrio e depende de deciso judicial como a perda definitiva deste poder, sempre em cumprimento aos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana como aos princpios do Estatuto da Criana e Adolescente de proteo integral e do melhor interesse para a criana e adolescente. Nossa pretenso neste estudo contribuir para o aprimoramento de to importante instituto. O caso analisado neste trabalho mostra que a justia antes de tomar a deciso de suspenso ou destituio do poder da famlia usa de todas as ferramentas possveis e disponveis para que as crianas no se afastem do seio de sua famlia, e to somente quando se coloca em risco a integridade e a sade das mesmas que se toma tal medida.

Palavras Chave: Suspenso do poder familiar; Famlia; Dignidade humana.

viii

ABSTRACT

The family power is the right and duty of parents to take their children to the family is seated, seeking peaceful coexistence among its members. The society we live in provides for equality between people and this extends to parental authority. Powers are conferred to parents, always with the aim of protecting the child or teen about the dangers that may exist, as well as for the preparation of life. The legislation provides for charges related to the property of minors, as well as cases of extinction of family power. Still, cases of suspension of parental authority, which has a temporary and depends on judicial decision as the definitive loss of this power, always in compliance with the constitutional principles of human dignity and the principles of the Child and Adolescent full protection and the best interests of the child and adolescent. Our intention in this study is to contribute to the improvement of this important institute. The case analyzed in this paper shows that justice before taking the decision to suspend or dismiss the power of the family uses all the tools possible and available so that children do not depart from the bosom of his family, and only when placed in risk the integrity and health of the same is that taking such action.

Keywords: Suspension of family power, family, Human dignity.

ix

LISTA DE SIGLAS

CC CF CP

Cdigo Civil Constituio Federal Cdigo Penal

CPC Cdigo de Processo Civil ECA Estatuto da Criana e do Adolescente EI Estatuto do Idoso

LMP Lei Maria da Penha

SUMRIO

INTRODUO .......................................................................................................... 01 1. DIREITO DAS FAMLIAS .................................................................................. 03 1.1 Origem do Direito das Famlias.......................................................................... 03 1.2 Princpios Constitucionais da Famlia................................................................. 05 1.3 Princpio da Dignidade da Pessoa Humana........................................................ 07 1.4 Princpio da Solidariedade Familiar.................................................................... 08 1.5 Princpio da Proteo Integral Criana, Adolescentes e Idoso ....................... 09 1.6 Princpio da Proibio do Retrocesso Social....................................................... 10 1.7 Princpio da Afetividade..................................................................................... 11 1.8 Lei e Famlia........................................................................................................ 13 1.9 A Jurisdio de Famlia....................................................................................... 13 1.10 Aes de Famlia .............................................................................................. 15 1.11 Cdigo Civil e Estatuto da Criana e do Adolescente...................................... 19 2. O CONSELHO TUTELAR .................................................................................. 20 2.1 O Conselheiro Tutelar......................................................................................... 20 2.2 Um Breve Relato sobre a Sr. M. G. S. e o Sr. J. D. A....................................... 23 3. SUSPENSO DO PODER FAMILIAR............................................................... 26 3.1 Suspenso e Extino.......................................................................................... 26 3.2 Suspenso............................................................................................................ 28 3.3 Extino............................................................................................................... 29 3.4 Ao de Suspenso e Destituio ...................................................................... 31 CONSIDERAES FINAIS..................................................................................... 33 REREFNCIAS .......................................................................................................... 34 ANEXOS ..................................................................................................................... 37

INTRODUO A todos assegurado o direito de ter uma famlia, devendo o Estado proteg-la de maneira especial, em consonncia com nossa Carta Magna. A famlia, antes formada apenas pelo vnculo de parentesco, ou pelo casamento, passa tambm a ser constituda pelas relaes afetivas, que se traduzem nos sentimentos nascidos do convvio entre os membros da famlia. A famlia apesar de ser um bloco nico de pessoas, com os mesmos pensamentos e necessidades, formada por indivduos que possuem seus prprios interesses e vontades, o que no final acaba por confundir com os interesses e vontades da famlia como um todo. O poder familiar deve ser exercido igualmente pelo pai e pela me. Existem situaes, entretanto, em que este poder tampouco exercido pelo pai ou pela me, ou at mesmo deixa de ser desempenhado pelos dois, o que acarreta, muitas vezes, a ruptura da instituio famlia. Tal ruptura ocasiona problemas diversos, e aqui aponto um dos mais inquietantes: o abandono em sua forma mais ampla - de crianas e adolescentes, que muitas vezes so levados a abrigos onde ficam at completarem 18 anos. Estas crianas e adolescentes abrigados tm um dos seus direitos mais fundamentais violado: o direito a conviver em uma famlia, o que deveria ser protegido em sua maneira primordial pelo Estado. As crianas e os adolescentes so, hoje, sujeitos de direitos, e devem ser protegidos em sua integralidade. O prprio Estatuto da Criana e do Adolescente ECA - aponta os direitos fundamentais e os princpios que norteiam as relaes que envolvem as crianas e os adolescentes, afirmando a necessidade de proteo especial a estas pessoas. Dentre estes princpios esta o da Proteo Integral, aludido no artigo 1 do ECA, que assegura ser dever dos que compem a Administrao Pblica dedicar criana e ao adolescente um maior tempo, alm de despender uma quantia de verbas pblicas investindo em sua educao, sua sade, sua alimentao e, principalmente resguardando seu direito de viver, de fazer parte de uma famlia. Assim, ao ser inserido em uma institucionalizao de abrigo, por qualquer motivo que seja o menor deveria permanecer nesta instituio de forma temporria, o que na maioria das vezes no ocorre, pois eles acabam crescendo em um ambiente que no oferece estrutura nem fsica, nem muito menos psicolgica para eles se desenvolverem plenamente.

Isto no quer dizer que os abrigos hoje existentes so ruins, o problema encontra-se no desvio de sua finalidade, qual seja, abrigar temporariamente as crianas e os adolescentes que no possuem condies de conviverem com sua famlia biolgica, por fatores criados por ela mesma. No entanto, preciso considerar que os menores institucionalizados tm os mesmos direitos dos outros menores que puderam conviver pacificamente com sua famlia biolgica, sendo-lhes permitida uma insero em famlia substituta, principalmente pela adoo. Para que isso acontea preciso que estes menores estejam destitudos do poder familiar de seus pais, ao qual esto submetidos desde sua concepo, que se encontra como requisito essencial para iniciar qualquer processo de adoo no Brasil. Cabe ressaltar, por fim, que a hiptese de suspenso do ptrio poder se faz necessria para dar segurana tanto criana ou ao adolescente, quanto aos adotantes, pois s assim tero certeza de que sua convivncia ser pacfica e que o vnculo familiar poder ser estabelecido entre eles, a fim de se buscar uma relao afetiva muito semelhante, seno igualmente parecida, com a formada entre pais biolgicos e seus filhos.

1 DIREITO DAS FAMLIAS 1.1 Origem do Direito das Famlias Como a linguagem condiciona o pensamento, mister subtrair qualquer adjetivao ao substantivo famlia e simplesmente falar em famlias. Como refere Jones Figuerdo Alves, apenas uma consoante a mais sintetiza magnitude das famlias em suas multifacetadas formataes1. Assim, a expresso direito das famlias melhor atende necessidade de passarse, cada vez mais, a enlaar, no mbito de proteo as famlias, todas as famlias, sem discriminao, sem preconceitos.
A nova compreenso da relao entre pais e filhos, nascida da superao do conceito de ptrio poder, assenta-se sobre trs pilares fundamentais: o afeto, a publicitao das relaes de famlia e a emergncia de um novo sujeito: a criana e o adolescente. (Silva, 2002, p. 55)

A interferncia estatal nos elos de afetividade que leva o legislador a dedicar um ramo do direito famlia. Segundo Rodrigo da Cunha Pereira, a primeira lei de direito de famlia conhecida como a lei-do-pai, uma exigncia da civilizao na tentativa de reprimir as pulses e o gozo por meio da supresso dos instintos. A interdio do incesto funda o psiquismo e simboliza a insero do ser humano no mundo da cultura. Somente aps a passagem do homem do estado da natureza para o estado da cultura possvel a estruturao da famlia2. A famlia o primeiro agente socializador do ser humano. De h muito deixou de ser uma clula do Estado, e hoje encarada como uma clula da sociedade. cantada e decantada como base da sociedade e, por essa razo, recebe especial ateno do Estado (CF 226). Sempre se considerou que a maior misso do Estado preservar o organismo familiar sobre o qual repousam suas bases3. A prpria Declarao Universal dos Direitos do Homem estabelece (XVI 3): A famlia o ncleo natural e fundamental da sociedade e tem direito proteo da sociedade e do Estado. A famlia tanto estrutura pblica como relao privada, pois identifica o individuo como integrante do vinculo familiar e tambm como participe do contexto social. O direito de famlia, por dizer respeito a todos os cidados, revela-se como o recorte da vida privada que mais se presta s expectativas e mais est sujeito a crticas de toda sorte.
1 2

Jones Figueiredo Alves, Abuso de Direito no direito de famlia, 2001, p.482. Rodrigo da Cunha Pereira, Direito de famlia: Uma abordagem psicanaltica, 1999, p.17. 3 lvaro Villaa Azevedo, Do bem de famlia, 2003, p.242.

O ser humano, no inicio de sua vida, isto , na infncia e em certas fases da juventude, necessita de cuidados especiais, precisa de quem o crie e eduque, ampare e defenda, guarde e cuide dos seus interesses, em suma, tenha regncia de sua pessoa e de seus bens. Da resulta o instituto do ptrio poder, cabendo aos pais o mister de exerc-lo. (Gomes, 1995, p. 367).

O legislador no consegue acompanhar a realidade social nem contemplar as inquietaes da famlia contempornea. A sociedade evolui, transforma-se, rompe com tradies e amarras, o que gera necessidade de constante oxigenao das leis. A tendncia simplesmente proceder atualizao normativa, sem absorver o esprito das silenciosas mudanas alcanadas no seio social, o que fortalece a manuteno da conduta de apego tradio legalista, moralista e opressora da lei. O influxo da chamada globalizao impe constante alterao de regras, leis e comportamentos. No entanto, a mais rdua tarefa mudar as regras do direito das famlias. Quando se trata das relaes afetivas afinal disso que trata o direito das famlias -, a misso muito mais delicada em face dos seus reflexos comportamentais que interferem na prpria estrutura da sociedade. o direito que diz como a vida das pessoas, seus sentimentos, enfim, como a alma do ser humano. Como adverte Srgio Gischkow Pereira, o regramento jurdico da famlia no pode insistir, em perniciosa teimosia, no obsessivo ignorar das profundas modificaes culturais e cientificas petrificado, mumificado e cristalizado em um mundo irreal, ou sofrer do mal da ineficcia4. O formato hierrquico da famlia cedeu lugar sua democratizao, e as relaes so muito mais de igualdade e de respeito mtuo. O trao fundamental a lealdade. Talvez no mais existam razes, quer morais, religiosas, polticas, fsicas ou naturais, que justifiquem esta verdadeira estatizao do afeto, excessiva e indevida ingerncia na vida das pessoas. O grande problema reside em se encontrar, na estrutura formalista do sistema jurdico, a forma de proteger sem sufocar e de regular sem engessar. preciso demarcar o limite de interveno do direito na organizao familiar para que as normas estabelecidas no interfiram em prejuzo da liberdade de ser sujeito. A esfera privada das relaes conjugais comea a repudiar a interferncia do pblico. Ainda que tenha o estado interesse na preservao da famlia, cabe indagar se dispe de legitimidade para invadir a aurola de privacidade e de intimidade das pessoas. necessrio redesenhar o papel do Estado, devendo der redimensionado, na busca de implementar na prtica, um papel minimizante de sua faceta interventora no seio familiar. Compreender a evoluo do direito das famlias deve ter como premissa a construo e a aplicao de uma nova cultura jurdica,
4

Srgio Gischkow Pereira, Estudos de direito de famlia, 2006, p.35.

que permita conhecer a proposta de proteo s entidades familiais, estabelecendo um processo de repersonalizao dessas relaes, devendo centrar-se na manuteno do afeto, sua maior preocupao5. 1.2 Princpios Constitucionais da Famlia no direito das famlias em que mais se sente o reflexo dos princpios eleitos pela Constituio Federal, que consagrou como fundamentais valores sociais dominantes. Os princpios que regem o direito das famlias no podem distanciar-se da atual concepo da famlia dentro de sua feio desdobrada em mltiplas facetas. A constituio consagra alguns princpios, transformando-os em direito positivo, primeiro passo para a sua aplicao.
[...] partir do perodo ps-clssico os poderes constitutivos do ptria potestas se vo abrandando, at que, no direito justinianeu- mudado o ambiente social, alteradas fundamentalmente as funes e a estrutura da famlia, e sobrepujado o parentesco agnatcio pelo cognatcio a ptria potestas se aproxima do conceito moderno de ptrio poder(poder educativo e levemente corretivo), embora conserve- o que a afasta deste- duas caractersticas antigas: a vitaliciedade do ptria potestas e a titularidade pelo ascendente masculino mais remoto. [...].( Alves, 2003, p. 267)

A doutrina e a jurisprudncia tm reconhecido inmeros princpios constitucionais implcitos, cabendo destacar que inexiste hierarquia entre os princpios constitucionais explcitos ou implcitos. difcil quantificar ou tentar nominar todos os princpios que norteiam o direito das famlias. Alguns no esto inscritos nos textos legais, mas tm fundamentao tica no espirito dos ordenamentos jurdicos para possibilitar a vida em sociedade6. Cada autor traz quantidade diferenciada de princpios, no se conseguindo sequer encontrar um nmero mnimo em que haja consenso. Francisco Amaral elenca onze princpios fundamentais que dizem respeito organizao e proteo da famlia, da criana, do adolescente e do idoso: a) Reconhecimento da famlia como instituio bsica da sociedade e como objeto especial da proteo do Estado (CF 226); b) Existncia e permanncia do casamento, civil ou religioso, como base embora sem exclusividade, da famlia;

5 6

Maria Claudia Crespo Brauner, O pluralismo no direito de famlia brasileiro, 2007, p.257. Cristiano Alves Ferreira, Redesenhando os contornos, 2000, p.115.

c) Competncia da lei civil para regular os requisitos, celebrao e eficcia do casamento e sua dissoluo; d) Igualdade jurdica dos cnjuges (CF 226 5); e) Reconhecimento, para fins de proteo do Estado, da entidade familiar formada pela unio estvel de homem e mulher, assim como da comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (CF 226 3 e 4); f) Possibilidade de dissoluo do vnculo matrimonial pelo divrcio (CF 226 6); g) Direito de constituio e planejamento familiar, fundado no principio da paternidade responsvel, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o seu exerccio (CF 226 7); h) Igualdade jurdica dos filhos, proibidas quaisquer designaes discriminatrias (CF 227 6); i) Proteo da infncia, com o reconhecimento de direitos fundamentais criana e ao adolescente, e responsabilidade da famlia, da sociedade e do Estado por sua observncia (CF 227); j) Atribuio aos pais do dever de assistncia, criao e educao dos filhos (CF 229); e k) Proteo do idoso (CF 230). O certo que existem princpios gerais que se aplicam a todos os ramos do direito, assim o principio da dignidade, da igualdade, da liberdade, bem como os princpios de proibio de retrocesso social e da proteo integral a crianas e adolescentes. Seja em que situaes se apresentem, sempre so prevalentes, no s no mbito do direito das famlias. No entanto, h princpios especiais que so prprios das relaes familiares e devem sempre servir de norte na hora de se apreciar qualquer relao que envolva questes de famlia, despontando entre eles os princpios da solidariedade e da afetividade. Os princpios constitucionais representam o fio condutor da hermenutica jurdica, dirigindo o trabalho do intrprete em consonncia com os valores e interesses por eles abrigados. Da a necessidade de revisitar os institutos de direito das famlias, adequando suas estruturas e contedo legislao constitucional, funcionalizando-os para que se prestem afirmao dos valores mais significativos da ordem jurdica7.

Idem, 09

1.3 Princpio da Dignidade da Pessoa Humana o principio maior fundante do Estado Democrtico de Direito, sendo afirmado j no primeiro artigo da Constituio Federal. A preocupao com a promoo dos direitos humanos e da justia social levou o constituinte a consagrar a dignidade da pessoa humana como valor nuclear da ordem constitucional. Sua essncia difcil de ser capturada em palavras, mas incide sobre uma infinidade de situaes que dificilmente se podem elencar de antemo. Talvez possa ser identificado como sendo o principio de manifestao primeira dos valores constitucionais, carregado de sentimentos e emoes. impossvel uma compreenso exclusivamente intelectual e, como todos os outros princpios tambm sentido e experimentado no plano dos afetos8. O principio da dignidade humana o mais universal de todos os princpios. um macro principio do qual se irradiam todos os demais: liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade e solidariedade, uma coleo de princpios ticos. No dizer de Daniel Sarmento, representa o epicentro axiolgico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo ordenamento jurdico e balizando no apenas os atos estatais, mas toda a mirade de relaes privadas que se desenvolvem no seio da sociedade. Na medida em que a ordem constitucional elevou a dignidade da pessoa humana a fundamento da ordem jurdica, houve uma opo expressa pela pessoa, ligando todos os institutos realizao de sua personalidade. Tal fenmeno provocou a despatrimonializao e a personalizao dos institutos jurdicos, de modo a colocar a pessoa humana no centro protetor do direito. O principio da dignidade humana no representa apenas um limite atuao do Estado, mas constitui tambm um norte para a sua ao positiva. O Estado no tem apenas o dever de abster-se de praticar atos que atentem contra a dignidade humana, mas tambm deve promover essa dignidade atravs de condutas ativas, garantindo o mnimo existencial para cada ser humano em seu territrio9. O direto das famlias est umbilicalmente ligado aos direitos humanos, que tm por base o principio da dignidade da pessoa humana, verso axiolgica da natureza humana. O principio da dignidade humana significa, em ltima anlise, igual dignidade para todas as entidades familiares. Assim, indigno dar tratamento diferenciado s vrias formas de

8 9

Walter Claudius Rothenburg, Princpios Constitucionais, 1998, p.65. Daniel Sarmento, A ponderao de interesse, 2002, p,71.

filiao ou aos vrios tipos de constituio de famlia, com o que se consegue visualizar a dimenso do espectro desse principio, que tem contornos cada vez mais amplos.
No direito ptrio pr-codificado, o ptrio poder, que era exercido exclusivamente pelo pai, somente incidia sobre os filhos nascidos de justas npcias e sobre os legitimados, em razo de casamento superveniente ao nascimento da criana. Dito de outra forma, o ptrio poder constitua-se em instituto do que era chamada a famlia legitima. (Silva, 2002, p. 41).

A dignidade da pessoa humana encontra na famlia o solo apropriado para florescer. A ordem constitucional d-lhe essencial proteo independentemente de sua origem. A multiplicao das entidades familiares preserva e desenvolve as qualidades mais relevantes entre os familiares o afeto, a solidariedade, a unio, o respeito, a confiana, o amor, o projeto da vida comum-, permitindo o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada participe com base me ideias pluralistas, solidaristas, democrticos e humanistas. Ora, se o direito da pessoal humana constituir ncleo familiar, tambm direito seu no manter a entidade formada, sob pena de comprometer-lhe a existncia digna. direito constitucional do ser humano ser feliz e dar fim quilo que o aflige sem inventar motivos. Desse modo, tambm o direito de buscar a separao e o divrcio esto amparados no principio da dignidade humana, nada justificando a resistncia do Estado ao impor prazos ou exigir a identificao de causas para pr fim ao casamento10. 1.4 Principio da Solidariedade Familiar Solidariedade o que cada um deve ao outro. Esse princpio, que tem origem nos vnculos afetivos, dispe de contedo tico, pois contm em suas entranhas o prprio significado da expresso solidariedade, que compreende a fraternidade e a reciprocidade. A pessoa s existe enquanto coexiste. O principio da solidariedade tem assento constitucional, tento que seu prembulo assegura uma sociedade fraterna. Tambm ao ser imposto aos pais o dever de assistncia aos filhos (CF 229), consagra-se o principio da solidariedade. O dever de amparo s pessoas idosas (CF 230) dispe do mesmo contedo solidrio. A lei civil consagra o principio da solidariedade ao dispor que o casamento estabelece plena comunho de vidas (CC 1.511). Igualmente a obrigao alimentar dispe deste contedo (CC 1.694)11. Umas das tcnicas originrias da proteo social que at hoje se mantm a famlia. Aproveita-se a lei da solidariedade no mbito das relaes familiares. Ao gerar deveres
10 11

Alexandre Rosa, Amante Virtual, 2004, p.88. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Das relaes de parentesco, 2009, p.103.

recprocos entre os integrantes do grupo familiar, safa-se o Estado do encargo de prover toda a gama de direitos que so assegurados constitucionalmente ao cidado. Basta atentar que, em se tratando de crianas e adolescentes, atribudo primeiro famlia, depois sociedade e finalmente ao Estado (CF 227) o dever de garantir com absoluta prioridade os direitos inerentes aos cidados em formao. A mesma ordem repetida na proteo do idoso. Os integrantes da famlia so, em regra, reciprocamente credores e devedores de alimentos. A imposio de obrigao alimentar entre parentes representa a concretizao do princpio da solidariedade familiar. Assim, deixando um dos parentes de atender com a obrigao parental, no poderia exigi-la daquele a quem se negou a prestar auxilio. Vem a calhar o exemplo do pai que deixa de cumprir como os deveres inerentes ao poder familiar, no provendo a subsistncia dos filhos. Tal postura subtrai a possibilidade de ele posteriormente buscar alimentos frente aos filhos, uma vez que desatendeu ao principio da solidariedade familiar12. 1.5 Princpio da Proteo Integral a Crianas, Adolescentes e Idosos A consagrao dos direitos de crianas e adolescentes como direitos fundamentais (CF 227), incorporado a doutrina da proteo integral e vedando referncias discriminatrias entre os filhos (CF 227 6), alterou profundamente os vnculos de filiao. Como afirma Paulo Lbo, o principio no uma recomendao tica, mas diretriz determinante nas relaes da criana e do adolescente com seus pais, com sua famlia, com a sociedade e com o Estado. A maior vulnerabilidade e fragilidade dos cidados at 18 anos, como pessoas em desenvolvimento, os fazem destinatrios de um tratamento especial. Da a consagrao do princpio da prioridade absoluta, de repercusso imediata sobre o comportamento da administrao pblica, na entrega, em condies de uso, s crianas e adolescentes dos direitos fundamentais especficos, que lhes so consagrados constitucionalmente13. A Carta Constitucional assegura a crianas e adolescentes (CF 227) direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. Tambm so colocados a saldo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. A forma de implementao de todo esse leque de direitos e garantias, que devem ser assegurados com absoluta prioridade pela famlia, pela sociedade e pelo Estado, est no
12 13

Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho, Famlias simultneas, 1995, p.145. Maria Dinair Acosta Gonalves, Proteo integral, 2005, p.31.

10

Estatuto da Criana e do Adolescente (L 8.069/1990), microssistema que traz normas de contedo material e processual, de natureza civil e penal, e abriga toda a legislao que reconhece os menores como sujeitos de direito. O Estatuto rege-se pelos princpios do melhor interesse, paternidade responsvel e proteo integral, visando a conduzir o menor maioridade de forma responsvel, constituindo-se como sujeito da prpria vida, para que possa gozar de forma plena dos seus direitos fundamentais14. Tambm dispe de assento constitucional a igualdade no mbito das relaes paternofiliais, de forma a assegurar aos filhos os mesmos direitos e qualificaes, vedando designaes discriminatrias (CF 227 6). Agora a palavra filho no comporta nenhum adjetivo. No cabe mais falar em filhos legtimos, ilegtimos, naturais, incestuosos, esprios ou adotivos. Filho simplesmente filho. Em face da garantia convivncia familiar, h toda uma tendncia de buscar o fortalecimento dos vnculos familiares e a manuteno de crianas no seio da famlia natural. Porm, s vezes, melhor atende aos interesses do infante a destituio do poder familiar e sua entrega adoo. O que deve prevalecer o direito dignidade e ao desenvolvimento integral, e, infelizmente, tais valores nem sempre so preservados pela famlia. Da a necessidade de interveno do Estado, afastando crianas e adolescentes do contato com os genitores, colocando-os a salvo junto a famlias substitutas. O direto convivncia familiar no est ligado a origem biolgica da famlia. No um dado, uma relao construda com afeto, no derivando dos laos de sangue15. 1.6 Princpio da Proibio de Retrocesso Social A Constituio Federal, ao garantir especial proteo famlia, estabeleceu as diretrizes do direito das famlias em grandes eixos, a saber: a) A igualdade entre homens e mulheres na convivncia familiar; b) O pluralismo das entidades familiares merecedoras de proteo; e c) O tratamento igualitrio entre todos os filhos. Essas normas, por serem direito subjetivo com garantia constitucional, servem de obstculo a que se operem retrocessos sociais, o que configuraria verdadeiro desrespeito s regras constitucionais.
14 15

Ana Carolina B. Teixeira, Fundamentos principiolgicos, 2001, p.26. Paulo Luiz Netto Lbo, Cdigo Civil comentado, 2003, p.132.

11

A consagrao constitucional da igualdade, tanto entre homens e mulheres, como entre filhos, e entre as prprias entidades familiares, constitui simultaneamente garantia constitucional e direito subjetivo. Assim, no podem sofrer limitaes ou restries da legislao ordinria. o que se chama de principio constitucional da proibio de retrocesso social. evidente, como bem ressalta Belmiro Welter, que nenhum texto proveniente do constituinte originrio pode sofrer retrocesso que lhe d alcance jurdico social inferior ao que tinha originariamente, proporcionando retrocesso ao estado pr-constituinte16. A partir do momento em que o Estado, em sede constitucional, garante direitos sociais, a realizao desses direitos no se constitui somente em uma obrigao positiva para a sua satisfao passa a haver tambm uma obrigao negativa de no se abster de atuar de modo a assegurar a sua realizao. O legislador precisa ser fiel ao tratamento isonmico assegurado pela Constituio, no podendo estabelecer diferenciaes ou revelar preferncias. Todo e qualquer tratamento discriminatrio levado a efeito pelo legislador ou pelo Judicirio mostrase flagrantemente inconstitucional. Por exemplo, todas as omisses da lei, deixando de nominar a unio estvel quando assegura algum privilgio ao casamento, devem ser tidas por inexistentes. Quando a lei no fala na unio estvel, necessrio que o intrprete supra essa lacuna. Assim, onde se l cnjuge, necessrio passar-se a ler cnjuge ou companheiro. E, quando a lei trata de forma diferente a unio estvel em relao ao casamento, de se ter simplesmente tal referncia como no escrita. Tambm afronta a proibio de retrocesso social a omisso do Cdigo Civil em regular as famlias monoparentais, s quais a Carta Constitucional tambm assegurou especial proteo. 1.7 Princpio da Afetividade O Estado impe a si obrigaes para com os seus cidados. Por isso elenca a Constituio um rol imenso de direitos individuais e sociais, como forma de garantir a dignidade a todos. Isso nada mais do que o compromisso de assegurar afeto: O primeiro obrigado a assegurar o afeto por seus cidados o prprio Estado. Mesmo que a Constituio tenha enlaado o afeto no mbito de sua proteo, a palavra afeto no est no texto constitucional. Ao serem reconhecidas como entidade familiar merecedora da tutela jurdica as unies estveis, que se constituem sem o selo do casamento, tal significa que o afeto, que
16

Lenio Luiz Streck, Hermenutica jurdica e(m) crise, 2000, p.97.

12

une e enlaa duas pessoas, adquiriu reconhecimento e insero no sistema jurdico. Houve a constitucionalizao de um modelo de famlia eudemonista e igualitrio, com maior espao para o afeto e a realizao individual17. Com a consagrao do afeto a direito fundamental, resta enfraquecida a resistncia dos juristas que no admitem a igualdade entre a filiao biolgica e a scio afetiva. O princpio jurdico da afetividade faz despontar a igualdade entre os irmos biolgicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais. O sentimento de solidariedade recproca no pode ser perturbado pela preponderncia de interesses patrimoniais. o salto frente da pessoa humana nas relaes familiares, como diz Paulo Lbo, que identifica na Constituio quatro fundamentos essenciais do princpio da afetividade18: a) A igualdade de todos os filhos independentemente da origem (CF 225 6); b) A adoo, como escolha afetiva com igualdade de direitos (CF 227 5 e 6); c) A comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo os adotivos, com a mesma dignidade da famlia (CF 226 4); e d) O direito convivncia familiar como prioridade absoluta da criana e do adolescente (CF 227). O Cdigo Civil tambm no utiliza a palavra afeto, ainda que, em alguns dispositivos, se possa entrever esse elemento para caracterizar situao merecedora de tutela. Invoca somente o lao de afetividade como elemento indicativo para a definio de guarda do filho quando da separao dos pais (CC 1.584 pargrafo nico). Ainda que com grande esforo se consiga visualizar na lei a elevao do afeto a valor jurdico, mister reconhecer que tmido mostrou-se o legislador. Belmiro Welter identifica em outras passagens a valorao do afeto no Cdigo Civil19: a) Ao estabelecer a comunho plena de vida no casamento (CC 1.511); b) Quando admite outra origem filiao do parentesco natural civil (CC 1.593); c) Na consagrao da igualdade na filiao (CC 1.596); d) Ao fixar a irrevogabilidade da perfilhao (CC 1.604); e e) Quando trata do casamento e de sua dissoluo, fala antes das questes pessoais do que dos seus aspectos patrimoniais.
17 18

Silvana Maria Carbonera, O papel jurdico do afeto nas relaes de famlia, 1997, p.508. Paulo Roberto de Oliveira Lima, Isonomia entre os sexos no sistema jurdico nacional, 2003, p.16. 19 Srgio Resende Barros, Direitos humanos da famlia, 2006, p.149.

13

1.8 Lei e Famlia

O direito das famlias o mais humano de todos os direitos. Acolhe o ser humano desde antes do nascimento, por ele zela durante a vida e cuida de suas coisas at depois de sua morte. Procura dar-lhe proteo e segurana, rege sua pessoa, insere-o em uma famlia e assume o compromisso de garantir a sua dignidade. Tambm regula seus laos amorosos para alm da relao familiar. Essa srie de atividades nada mais significa do que o compromisso do Estado de dar afeto a todos de forma igualitria, sem preconceitos e discriminaes. (Azevedo, 2000, p. 153).

Claro que o legislador, mais afeioado a estabelecer regras de conduta dotadas de sano, no consegue se desapegar dessa funo na hora de regular a vida afetiva das pessoas. Como sua tarefa organizar a sociedade, a tendncia preservar as estruturas convencionais. Ao legislador no concedido o direito de criar, inovar. As leis so naturalmente conservadoras, pois colocam moldura nos fatos da vida. Como a sua vida no para quieta, a lei sempre retardatria, sempre vem depois e tenta impor limites, formatar comportamentos dentro dos modelos pr-estabelecidos pela sociedade. A funo de apanhar o fato e transforma-lo em um direito relegada ao Judicirio, a quem no cabe somente impor sanes quando flagra o descumprimento de uma regra jurdica. O juiz tem de dirimir conflitos, no lhe compete a simples aplicao das leis. preciso aplica-las de modo a encontrar o justo no caso concreto. O juiz deve fazer justia. Lida com pessoas, seus afetos, suas mgoas. E, quando precisa decidir sobre vida, dignidade, sobrevivncia, no tem como simplesmente ditar, de maneira imperativa e autoritria, qual regra aplicar, encaixando o fato ao modelo legal. Em sede de direito das famlias no d para amoldar a vida norma. Mais do que buscar regras jurdicas necessrio identificar os princpios que regem a situao posta em julgamento, pois a deciso no pode chegar a resultado que afronte o preceito fundamental de respeito dignidade humana. O processo deve ser informado por normas jurdicas e normas de conduta, sem perder de vista a necessidade de impor atitudes que respeitem a tica. De a muito o processo deixou de ser visto como instrumento meramente tcnico, para assumir a dimenso de instrumento tico, voltado a pacificar com justia20. 1.9 A Jurisdio de Famlia Como lembra Rodrigo da Cunha Pereira so os restos do amor que chegam ao judicirio. As peculiaridades que envolvem as questes familiares exigem que os magistrados,
20

Rui Stoco, Abuso de direito, 1999, p.13.

14

agentes do Ministrio Pblico, advogados e defensores pblicos sejam mais sensveis, tenham uma formao diferenciada. Devem atentar para o fato de que trabalham com o ramo do direito que trata mais de perto com a pessoa, seus sentimentos, suas perdas e frustaes. Os profissionais do campo jurdico que atuam no delicado processo de desfazer o vnculo conjugal, nos casos de separao ou divrcio, tm conscincia da importncia da sua misso. necessrio que tenham em mente que eles tambm so advindos de ncleos familiares, seja qual for sua estrutura. J um bom comeo para dimensionar o alcance e a importncia de suas atuaes. Quem no acompanha a evoluo social, jurdica e cientifica do seu tempo conduzir-se- em desarmonia com as necessidades das partes envolvidas no litgio, comprometendo sobremaneira a efetividade da prestao jurisdicional, causando um desservio sociedade21. Ao se apaixonarem, as pessoas sentem ter encontrado a parte que lhes faltava e nada mais fazem do que projetar sobre o outro sua prpria imagem ou a imagem de seu ideal inventa-se o outro, agigantando suas qualidades e defeitos. Assim, quando se rompe o sonho da plenitude da felicidade, as pessoas se deparam com o desamparo, com o desamor, e partem em busca de um culpado. As separaes acarretam perdas emocionais, lutos afetivos pela morte de um projeto a dois, pelos sonhos acalentados e no realizados. Segundo Rodrigo da Cunha Pereira que to bem sabe conjugar direito e psicanlise -, as questes de direito das famlias esto sempre em torno do eterno desafio que a essncia da vida: dar e receber amor. Quem bate s portas do Judicirio chega fragilizado, cheio de mgoas, incertezas, medos. Precisa ser recebido por um juiz consciente de que deve ser muito mais um pacificador, um apaziguador de almas despido de qualquer atitude moralista ou crtica22. Em matria de famlia, mais do que a letra fria ou o rigorismo do texto legal, a norma que deve ser invocada a que apela sensibilidade jurdica (LICC 5): na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. O escoadouro das desavenas familiares so as varas de famlia, que superlotam. Os operadores do direito que atuam nessas varas deveriam fazer especializao para ouvir a parte, constatar a veracidade dos fatos e, no conseguindo aparar arestas, reconciliar ou conciliar, desapaixonadamente, sem agressividade, sem macular o carter e a honra; restringir o odioso e ampliar o favorvel, preferindo sempre as solues mais benignas. Tanto o juiz como o advogado, o agente ministerial e o defensor precisam ter conscincia da ascendncia
21 22

Maria Regina Fay de Azambuja, A criana no novo direito da famlia, 2005, p.288. Ftima Nancy Andrighi, Juizado especial de famlia, 2002, p.182.

15

que possuem sobre as partes. Ocupam o lugar que atribudo lei, ao Estado, a quem as pessoas conferem o lugar do suposto saber ou do grande pai, o qual sabe o que deve ou no autorizar, a quem e quando punir, a quem e como beneficiar e proteger. O juiz de famlia tem largo campo de atuao discricionria para a busca da almejada conciliao ou reconciliao das partes. Pode convoca-las para audincia a qualquer tempo, sempre que vislumbre possvel acerto amigvel, seja pelas circunstncias do caso, seja a requerimento dos advogados ou do Ministrio Pblico, assim como por sugesto dos auxiliares nos trabalhos de campo, que so os assistentes sociais e psiclogos designados como peritos do juzo23. O tradicional papel do advogado litigante cede lugar ao advogado negociador, que, juntamente com o juiz conciliador, aponta ao interessado o modo mais conveniente para obter a soluo do conflito que o aflige. Ningum, principalmente os operadores de trabalham com a famlia, pode esquecer que o direito tambm vida, gente, sociedade, incessante e desesperada nsia de alcanar o justo. No caso especfico dos operadores do direito das famlias, a tica da responsabilidade assume dimenso especial na medida em que, com o processo de racionalizao da sociedade moderna, as concepes de famlia so desencantadas24. 1.10 Aes de Famlia A urgncia que envolve as demandas de famlia e as peculiaridades individuais de cada processo exigem uma tutela diferenciada. nesta sede que o direito fundamental razovel durao do processo (CF 5 LXXVIII), includo no rol dos direitos fundamentais pela Emenda Constitucional 45/2004, tem mais relevo, como forma de dar efetividade temtica familiarista. As peculiaridades das questes de famlia refletem-se nas normas de competncia. As aes devem ser movidas na comarca em que reside o ru. Essa a regra da competncia territorial (CPC 94). No entanto, nas aes envolvendo vnculos familiares, a mulher dispe de foro privilegiado, pode ingressar com a ao no local onde reside (CPC 100 I). Tambm, em se tratando de alimentos, modifica-se a regra geral, devendo a ao ser proposta no domicilio ou residncia do alimentado25 (CPC 100 II). absoluto o privilgio do foro nas aes em que o idoso parte (EI 80).

23 24

Euclides de Oliveira, Os operadores do direito frente s questes da parentalidade, 1997, p.157. Denise Duarte Bruno, Balizando sociologicamente a questo da tica, 1999, p. 500. 25 Rodrigo Toscano de Brito, Situando o Direito de famlia, 2002, p. 835.

16

Como as aes de famlia, em sua grande maioria, so aes de estado, a citao, em vez de se feita por correio (CPC 222), pessoal, por mandado (CPC 224). Tendo o oficial de justia dificuldade de encontrar o ru, nada impede que proceda citao por hora certa (CPC 227). Tambm nada obsta que a citao seja levada a efeito por edital (CPC 231). Nessa hiptese, porm, no basta singela assertiva do autor de que o devedor se encontra em lugar incerto e no sabido indispensvel que o juiz, de ofcio, adote providncias para a localizao do devedor, antes de determinar a citao ficta. Dever determinar diligncias junto Justia Eleitoral e at solicitar, quando necessrio, auxilio da autoridade policial. No mais possvel desvincular, diante do sistema atual, o direito das famlias do direito das crianas e adolescentes. Ambos formam uma teia, um emaranhado de conexes que no pode ser desmembrado na atuao dos profissionais do direito, em especial nos casos que so submetidos apreciao do juzo de famlia. Sempre que acionada a jurisdio, fazse necessrio identificar o juzo competente: vara da famlia ou infncia e juventude. As questes de famlia so solvidas nos juizados especializados da famlia. O simples fato de disputas envolverem crianas no desloca a demanda para o juzo infanto-juvenil. Ainda que os pais ou representantes se encontrem em conflito, no estando o filho afastado de uma estrutura familiar nem em situao de risco (ECA 98), o juzo o da famlia. Assim, o que define a competncia a condio da criana envolvida na demanda, sua condio familiar. Esta distino fundamental principalmente em face do prazo de recurso. No Estatuto da Criana e do Adolescente, o prazo de dez dias (ECA 198 II). Porm, est por demais pacificado na jurisprudncia que este prazo to-s para as aes previstas no prprio estatuto (ECA 155 a 197). Uma advertncia necessria: em face do reconhecimento da unio estvel como entidade familiar, as demandas tm trnsito nas varas de famlia, e, sempre que a lei fala em cnjuge, deve-se ler cnjuge ou companheiro. As aes envolvendo unies homoafetivas e unies paralelas tambm devem tramitar nos juzos de famlia, ainda que a tendncia seja reconhecer equivocadamente a presena de sociedade de fato. Nas aes de famlia, litigiosas ou consensuais, as partes precisam ser representadas por advogado. De forma muito frequente, realizam-se estudos sociais e avaliaes psicolgicas. As aes tm toda uma dinmica diferenciada. Tanto os limites subjetivos, quanto os objetivos, e mesmo os efeitos as sentena, fogem s regras do processo civil. A legitimidade das partes tem caractersticas prprias. Basta lembrar que na ao de separao

17

so definidos alimentos aos filhos (CPC 1.121 III), os quais no so parte do processo. A sentena transborda seus limites nas aes de estado, atingindo terceiros (CPC 472). A prpria coisa julgada, que tem assento constitucional (CF 5 XXXVI), cede na busca identidade dos vnculos de filiao, pois sua relativao j consagrada pela jurisprudncia. Outra regra processual que no se aplica s aes envolvendo a famlia so os efeitos da revelia. De modo geral, o silncio do ru enseja a presuno de veracidade dos fatos alegados pelo autor (CPC 319). Mas as aes de famlia no esto sujeitas a tais efeitos (CPC 320 II). Igualmente, como envolvem direitos indisponveis, no vale a confisso das partes 26(CPC 351). Rege o processo civil o principio dispositivo, que preconiza a inrcia do juiz. A propositura da ao e a definio do objeto litigioso dependem da iniciativa das partes, no podendo a sentena ultrapassar os limites da demanda (CPC 2, 128 e 460). No entanto, no estgio de apurao da verdade, o juiz no , nem pode ser mero espectador. Na concepo mais moderna do processo, dispe o magistrado de amplo espao, podendo movimentar-se de forma bastante livre na busca da prova. No direito familiar, a prova merece tratamento especial, temperando-se os rigores de suas formalidades legais frente peculiaridade do bem da vida em jogo e a presena de direitos indisponveis27. No cabe dividir de forma tarifada os encargos probatrios segundo o molde do art. 333 do CPC, que impe ao autor a prova constitutiva dos seus direitos e ao ru o nus de comprovar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. Tambm o juiz faz parte dessa dana. Sua possibilidade investigatria encontra-se expressa no estatuto processual (CPC 14, 125, 130 e 339). Pode tomar a iniciativa, em vez de quedar-se inerte esperando as provas trazidas pelas partes. o que se chama de distribuio dinmica da prova ou ativismo judicial. As aes de direito das famlias, de modo geral, envolvem situaes pessoais e familiares, dai serem chamadas de aes de estado, pois dizem com a condio da parte enquanto pessoa e enquanto integrante de um grupo familiar. Assim, as aes correm em segredo de justia (CPC 155 II), so processadas e julgadas por juiz de direito (CPC 92 II), sendo obrigatria a participao do Ministrio Pblico (CPC 82 II). Na seara do direito das famlias, travam-se grandes embates sobre a utilizao de provas ilcitas, principalmente diante dos avanos no campo da informtica. A tendncia no admiti-la. A preservao da intimidade de cada um, da dignidade e do sigilo das
26 27

Idem 26. Jos Carlos Teixeira Giorgis, O direita da famlia e as provas ilcitas, 2003, p.170.

18

comunicaes tornam as relaes familiares imunes ao uso de provas obtidas por meios ilcitos. Ainda que o processo seja um instrumento tico, o que recomenda ponderao na analise da prova ilcita, h que se atentar ao principio da proporcionalidade, podendo ser admitida em situaes teratolgicas, quando relevante para o deslinde da causa, sendo a nica maneira de a parte provar sua pretenso.
Com relao aos efeitos da sentena, tambm diferenciado o tratamento outorgado s aes de estado, sede em que se situa grande maioria das demandas envolvendo o direito das famlias. A sentena faz coisa julgada entre as partes, no beneficiando nem prejudicando terceiros (CPC 472). Esse um dos dogmas mais preciosos do processo. Porm, em se tratando de demandas relativas questo de estado, citados todos os interessados como litisconsortes necessrios, a sentena faz coisa julgada em relao a terceiros. Isso o que est dito na lei. No entanto, mister reconhecer que o que atinge terceiros no a sentena, mas a prpria natureza do objeto da ao, que, dizendo com direitos absolutos, dispe de sujeitos passivos totais.(Dias, 2004, p. 48).

Demandas envolvendo vnculos afetivos que se romperam tm peculiaridades que exigem respostas imediatas e solues rpidas. Tanto a concesso de medidas provisionais como o deferimento de medidas cautelares, na pendncia da ao principal, so de largo uso. Modo expresso admitida a entrega de bens de uso pessoal do cnjuge e filhos, o deferimento da guarda provisria de filhos, a regulamentao das visitas, o afastamento de menor autorizado a casar contra a vontade dos pais e o afastamento de um dos cnjuges do lar comum (CPC 888 II a VII). Mas as demais medidas cautelares, como arresto, sequestro, busca e apreenso e arrolamento de bens, tm imensa aplicao nas questes de famlia. Fora essas todas as demais questes que exigem urgncia, ainda que no estejam especificadas na lei, chegam a juzo como cautelar inominada. O poder geral de cautela (CPC 273), em direito das famlias, tem carter mais impositivo do que permissivo. O magistrado tem o dever de acautelar direitos e prevenir a ocorrncia de danos28. As pretenses urgentes que decorrem da prtica de violncia domstica dispem de um gil mecanismo. Comparecendo a vtima perante a autoridade policial, feito o registro da ocorrncia e solicitadas medidas protetivas de urgncia, o expediente ser encaminhado justia em 48 horas (LMP 12 III). O destino o juizado da Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher. Porm, enquanto no for instalado, o juzo competente o da vara criminal (LMP 33). O juiz dispe do mesmo prazo para apreciar o pedido (LMP 18).

28

Idem, 33

19

1.11 Cdigo Civil e Estatuto da Criana e do Adolescente No s a lei civil (CC 1.630 a 1.638), mas tambm o ECA trata do poder familiar, quando fala do direito convivncia familiar e comunitria (ECA 21 a 24) e da perda e suspenso do poder familiar (ECA 155 a 163). Ainda que o ECA seja anterior ao Cdigo Civil, constitui-se em um microssistema. Dispondo de um centro de gravidade autnomo, suas regras tm prevalncia. As codificaes, pelo seu grau de generalidade, no possuem qualquer capacidade de influncia normativa sobre os estatutos. Por isso, como lembra Paulo Lbo, no se vislumbra contradio (cronolgica ou de especialidade) entre o ECA e o Cdigo Civil, no se podendo alvitrar sua derrogao, salvo quanto denominao ptrio poder, substituda por poder familiar29. O ECA chama de criana quem tem 12 anos incompletos e, de adolescente, aquele com idade dos 12 aos 18 anos (ECA 2). O Cdigo Civil reconhece como absolutamente incapazes os menores de 16 anos (CC 3 I) e como relativamente incapazes de 16 aos 18 anos (CC 4 I). Quanto maioridade, harmonizam-se ambos os estatutos: aos 18 anos ocorre o fim da adolescncia e o implemento da maioridade (CC 5 e ECA 2). Os menores de 18 anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas do ECA (CF 228). O poder familiar exercido, em igualdade de condies, pelo pai e pela me na forma do que dispuser a legislao civil (ECA 21). A referncia lei civil mera superfetao. Ainda que o estatuto menorista ressalte os deveres dos pais, o Cdigo Civil limita-se a afirmar que os filhos esto sujeitos ao poder familiar, enquanto menores (CC 1.630). O filho no reconhecido pelo pai fica sob a autoridade da me (CC 1.633). Regra, alis, de todo intil, pois, desconhecido o pai, evidente que ele no pode concorrer no exerccio do poder familiar. Se a me tambm for desconhecida, o menor ficar sob autoridade de tutor. O ECA mais abrangente, admitindo a colocao do menor em famlia substituta mediante guarda, tutela ou adoo 30(ECA 28).

29 30

Paulo Luiz Netto Lbo, Do poder familiar, 1996, p. 184. Slvio Venosa, Direito civil: direito de famlia, 2003, p.368.

20

2 O CONSELHO TUTELAR 2.1 O Conselheiro Tutelar Para ser conselheiro tutelar, a pessoa deve ter mais de 21 anos, residir no municpio e ter reconhecida idoneidade moral. Alm disso, cada municpio pode criar outras exigncias para a candidatura conselheiro tutelar, como por exemplo, exigir a carteira nacional de habilitao ou nvel superior de escolaridade. O conselheiro tutelar, para cumprir com suas funes, trabalha diretamente com pessoas que, na maioria das vezes, vo ao conselho tutelar ou recebem sua visita em situaes de crise e dificuldades. So conhecidas histrias de vida normalmente bem complexas e confusas. Portanto, muito importante realizar um trabalho efetivo, saber ouvir e compreender os casos que chegam ao conselho tutelar. Cada caso recebido nico e tem direito a um atendimento personalizado, levando em conta suas particularidades e promovendo solues realmente adequadas s suas necessidades. O conselheiro tutelar aplica medidas aos casos que atende, mas no executa essas medidas. As medidas de proteo aplicadas pelo conselheiro tutelar sero executadas por outros, como o poder pblico atravs de seus rgos e instituies, ou a sociedade civil organizada na forma de fundaes, ONGs, etc.. O atendimento do conselho tutelar de primeira linha, ou seja, tem o sentido de garantir direitos criana e ao adolescente. O conselheiro tutelar comea a agir sempre que os direitos de crianas e adolescentes forem ameaados ou violados pela prpria sociedade, pelo estado, pelos pais, responsveis ou em razo de sua prpria conduta31. Na maioria dos casos, o conselheiro tutelar vai ser provocado, chamado a agir, por meio de uma denncia. Outras vezes, o conselho tutelar, sintonizado com os problemas da comunidade onde atua, vai se antecipar denncia, promovendo um trabalho diferenciado. Em suma, tudo comea com uma denncia. Uma denncia o relato ao conselho tutelar de situaes que configurem ameaa ou violao de direitos de crianas e adolescentes.

31

Everaldo Sebastio Souza, Guia Prtico do Conselheiro Tutelar, 2010

21

Geralmente, as denncias podem ser feitas: Por escrito; Por telefone; Pessoalmente; Ou de alguma outra forma possvel.

Para fazer uma denncia no h necessidade da identificao do denunciante, ou seja, ele poder ficar annimo, preservando a sua identidade. No entanto, para que a denncia tenha consistncia e consequncia, importante que nela conste: Qual a ameaa ou violao de direitos denunciada; Nome da criana ou adolescente vtima de ameaa ou violao de direitos; Endereo ou local da ameaa ou violao de direitos; Ou, pelo menos, alguma referncia que permita a apurao da denncia.

Depois de registrar a denncia, necessrio apurar a sua veracidade, ou seja, realizar a averiguao. Esta dever ser feita no local da ocorrncia da ameaa ou violao de direitos (domiclio, escola, hospital, entidade de atendimento, entre outros). Portanto, recebida a denncia, o conselho tutelar deve averigu-la imediatamente, destacando, se possvel, dois conselheiros tutelares para o servio. Tal procedimento evita ou pelo menos diminui a ocorrncia de incidentes, bem como o entendimento distorcido ou parcial da situao social que est sendo apurada32. A averiguao da denncia feita por meio de visita de atendimento, devendo ter as seguintes caractersticas e envolver os seguintes cuidados: A visita no precisa ser marcada com antecedncia, mas, sempre que possvel, marque-a antecipadamente para evitar imprevistos. O conselheiro tutelar no faz percias tcnicas, no sendo portanto primordial para seu trabalho o "fator surpresa" ou a "preservao da cena do crime". O conselheiro tutelar apura fatos por meio de relatos. Por isso, deve ficar atento s falas, aos discursos, ao comportamento das pessoas, buscando com dilogo, esclarecer suas dvidas e detectar contradies. A entrada no local da visita deve ser feita com a permisso dos proprietrios ou responsveis pelo recinto.
32

Idem 31

22

Se necessrio e possvel, nos casos mais complexos, o conselheiro tutelar deve fazer a visita com a assessoria de um tcnico (assistente social, psiclogo, mdico, entre outros), que poder ser solicitado junto aos rgos municipais de ateno criana e ao adolescente.

Se constatada a veracidade de uma denncia aps visita de atendimento e sendo ela totalmente ou parcialmente procedente, o conselho tutelar tem em suas mos um fato para estudo, encaminhamento e acompanhamento. O conselho tutelar pode, conforme a gravidade do caso que est sendo atendido, aplicar uma medida emergencial para o rpido equacionamento dos problemas encontrados. Uma medida emergencial uma forma de fazer cessar de imediato uma situao de ameaa ou violao de direitos de crianas e adolescentes. Depois de reforar toda a complexidade e importncia da atuao de um conselheiro tutelar, imagine que as medidas tomadas, os registros feitos e outras informaes sejam simplesmente descartadas aps serem resolvidas. Isso impede que o poder pblico se antecipe a futuros problemas. Impede tambm que estatsticas possam ser utilizadas para prevenir violaes. Enfim, dificulta a eficcia da ao pblica. exatamente neste ponto que temos o sistema SIPIA33 CT. A partir do SIPIA CT, como veremos nos prximos mdulos, o trabalho dos conselhos tutelares ser auxiliado por uma poderosa ferramenta de informao. Usando corretamente o SIPIA CT, seu trabalho ter uma visibilidade social muito superior34. O Conselheiro Tutelar eleito para mandato de 04 anos, sendo permitida uma reconduo. Assim, no existe possibilidade de perpetuao no cargo de uma mesma pessoa. Havendo rotatividade o rgo permanecer revigorado em suas foras (art. 132, lei 8.069/90). O Conselheiro Tutelar um instrumento fundamental da exigibilidade dos direitos da criana e do adolescente. Trata-se de uma arma, para luta, e de uma ferramenta, para o
33

O SIPIA um sistema nacional de registro e tratamento de informaes sobre a garantia e defesa dos direitos fundamentais preconizados no Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA. O SIPIA tem uma sada de dados agregados em nvel municipal, estadual e nacional e se constitui em uma base nica nacional para formulao de polticas pblicas no setor. 34 Idem 31

23

trabalho, em favor da populao infanto-juvenil. Ele existe para corrigir os desvios dos que, devendo prestar certo servio pblico, no os fazem por negligncia, desentendimento ou quaisquer outros motivos. O Conselho Tutelar no pode ser confundido ou transformado em um executor de programas de atendimento. Ele um zelador dos direitos da criana e do adolescente: sua obrigao fazer com que a no oferta ou a oferta irregular dos atendimentos necessrios populao infanto-juvenil sejam corrigidos. O Conselho Tutelar vai sempre requisitar servios dos programas pblicos e tomar providncias para que os servios inexistentes sejam criados.

2.2 Um Breve Relato sobre a Sr. M. G. S e o Sr. J. D. A. Trata-se do caso dos genitores biolgicos das crianas J. S. A, como nove anos de idade; A. C. S. A, com sete anos de idade; P. D. S. A, com trs anos de idade e G. S. A, com dois anos de idade. O Conselho Tutelar de Rosrio Oeste/MT, recebeu denncia de um senhor de 87 anos que se intitula tio do genitor das crianas e relatou que os mesmos vivem em um barraco de lona na localidade denominada chcara Pedra Branca no municpio de Rosrio Oeste, que a genitora vive constantemente pedindo alimentao para outras pessoas que o seu marido no tem servio fixo, que muitas vezes chega a casa embriagado e brigando com a mulher, que residem de favor na localidade, o denunciante solicita ajuda para a famlia, pois est muito preocupado com as crianas. Ao receber a denncia membros do Conselho Tutelar se deslocaram at a localidade acima citada para verificar em loco as condies da famlia. Constataram que eles vivem em condies muito precrias sem nenhuma condio de higiene, no possuem luz eltrica. Os membros do Conselho Tutelar recolheram as crianas e se dirigiram at a delegacia para registrarem um B.O, sobre as condies em que as crianas viviam. O Conselho Tutelar solicitou ajuda para aquela famlia junto a Secretaria de Ao Social, o qual foi atendido com visitas peridicas de agentes de sade e fornecimento de cestas bsicas para melhorar a alimentao das crianas.

24

Aps vrias visitas quela famlia o Conselho Tutelar percebeu que os genitores das crianas em nada melhoraram, o pai no procurava emprego e continuava se embriagar, as condies de higiene era precria, as crianas viviam sempre sujas sem roupas minimamente limpas, e que em uma das visitas o caula G. S.A, estava com febre e precisou ser levado ao hospital onde teve que ficar internado com sintomas de desnutrio. Os Conselheiros aps informarem ao Ministrio Pblico sobre a situao daquela famlia foram instrudos a fazerem um acompanhamento da situao das crianas, que ao decorrer de vrias visitas comearam a no ser bem recebidos em suas visitas e que a residncia possua mau cheiro e a genitora das crianas se recusava a conversar com os conselheiros. Aps uma denuncia da irm da genitora das crianas os conselheiros se dirigiam at a residncia e constataram as crianas em total abandono, sem a presena do pai e que a me havia viajado para Cuiab h cerca de trs (03) dias, deixando os quatro filhos sozinhos naquela residncia, estando eles a dois dias sem comer, abandonados em uma casa suja e sem energia eltrica. Diante da constatao dos fatos os conselheiros retiraram as crianas do local em que se encontravam e as deixaram na residncia da senhora R. S, residente em Rosrio Oeste, para que l permanecessem, para que pudessem localizar a genitora dos menores. Contudo, restando infrutfera a localizao da genitora dos menores, e no havendo qualquer preocupao ou interesse dos pais em ir busca-los, o Promotor de Justia solicitou a aplicao das medidas de proteo previstas no inciso II e VII do art. 101 do ECA, conforme a seguir:
Art. 101 - Verificada qualquer das hipteses previstas no art. 98, a autoridade competente poder determinar, dentre outras, as seguintes medidas: II orientao, apoio e acompanhamento temporrios; VII abrigo em entidade.

Sugerindo a colocao dos menores em abrigo, em carter temporrio e excepcional, o que o Juiz de Direito determinou que os menores fossem acolhidos (abrigados) na entidade Casa Transitria Pedro Henrique Coelho Belm, determinando ainda que o Conselho Tutelar indicasse pessoas idneas da famlia das crianas, que estejam aptas e estejam disponveis a receb-las. Denota-se que que no caso vertente os menores irmos, foram localizados pelo Conselho Tutelar, em uma residncia, na Zona Rural de Rosrio Oeste-MT, em estado de

25

abandono, posto que a genitora dos mesmos houvesse viajado para Cuiab h 03 (trs) dias, deixando os menores em casa sozinhos, sendo que a casa foi encontrada suja, sem energia e estes sem se alimentarem a 02 (dois) dias, em clima de total insegurana e instabilidade. No resta dvida que o caso acima relatado foi merecedor de providncia do Juiz de Direito da Cidade, pois, os menores no contavam com um lugar seguro para permanecerem, em razo de que seu ncleo familiar se encontrava desestruturado, carecendo ele prprio de auxilio, apoio, orientao, para o regular restabelecimento de um vnculo sadio com seus familiares, por isso a aplicao da medida de proteo ao caso, providncia que de rigor se impe.

26

3 SUSPENSO DO PODER FAMILIAR 3.1 Suspenso e Extino Acerca da possibilidade ou no de se aplicar castigo fsico nos filhos, o jurista Paulo Luiz Lobo Netto argumenta:

Como resqucio do antigo ptrio poder, persiste na doutrina e na legislao a tolerncia ao que se denomina castigo moderado dos filhos. O novo Cdigo, ao incluir a vedao ao castigo imoderado, admite implicitamente o castigo moderado. O castigo pode ser fsico ou psquico ou de privao de situaes de prazer. Deixando de lado as discusses havidas em outros campos, sob o ponto de vista estritamente constitucional no h fundamento jurdico para o castigo fsico ou psquico, ainda que moderado, pois no deixa de consistir violncia integridade fsica do filho, que direito fundamental inviolvel da pessoa humana, tambm oponvel aos pais. O artigo 227 da Constituio determina que dever da famlia colocar o filho (criana ou adolescente) a salvo de toda violncia. Todo castigo fsico configura violncia. Note-se que a Constituio (art. 5., XLIX) assegura a integridade fsica do preso. Se assim com o adulto, com maior razo no se pode admitir violao da integridade fsica da criana ou adolescente, sob pretexto de castig-lo. Portanto, na dimenso do tradicional ptrio poder era concebvel o poder de castigar fisicamente o filho; na dimenso do poder familiar fundado nos princpios constitucionais, mxime o da dignidade da pessoa humana, no h como admiti-lo. O poder disciplinar, contido na autoridade parental, no inclui, portanto, a aplicao de castigos que violem a integridade do filho. (Netto, 2003, p. 217).

O poder familiar um dever dos pais a ser exercido no interesse do filho. O Estado moderno sente-se legitimado a entrar no recesso da famlia, a fim de defender os menores que ai vivem. Assim, reserva-se o direito de fiscalizar o adimplemento de tal encargo, podendo suspender e at excluir o poder familiar. Quando um ou ambos os genitores deixam de cumprir com os deveres decorrentes do poder familiar, mantendo comportamento que possa vir em prejuzo do filho, o Estado deve intervir. prioritrio preservar a integridade fsica e psquica de crianas e adolescentes, nem que para isso tenha o Poder Pblico de afast-los do convvio de seus pais35. Como ensina Maria Helena Dinis (2002, p. 457-8):
Sendo o poder familiar um mnus pblico que dever ser exercido no interesse dos filhos menores no emancipados, o Estado no exerccio desse mnus controla-o, prescrevendo normas que autorizam o magistrado a privar o genitor de seu exerccio temporariamente, por estarem os genitores prejudicando o filho com seu comportamento, podendo haver, ento a
35

Idem 35

27

suspenso do poder familiar, hiptese em ser nomeado um curador especial ao menor no curso da ao36.

A suspensa e a destituio constituem sanes aplicadas aos genitores pela infrao dos deveres inerentes ao poder familiar, ainda que no sirvam como pena ao pai faltoso. O intuito no punitivo visa muito mais preservar o interesse dos filhos, afastando-os de influncias nocivas. Em face das sequelas que a perda do poder familiar gera, deve somente ser decretada quando sua mantena coloca em perigo a segurana ou a dignidade do filho. Assim, havendo possibilidade de recomposio dos laos de afetividade, prefervel somente a sua suspenso. A perda ou suspenso do poder familiar de um ou ambos os pais no retira do filho menor o direito de ser por eles alimentado. Entendimento em sentido contrrio premiaria quem faltou com seus deveres. Tampouco a colocao da criana ou do adolescente em famlia substituta ou sob tutela afasta o encargo alimentar dos genitores. Para Maria Paula Gouva Galhardo, no est revogado o art. 45, paragrafo nico, do Cdigo de Menores (L 6.697/1979), que diz que a perda ou a suspenso do ptrio poder no exonera os pais do dever de sustentar os filhos. Mesmo que no esteja reproduzido no ECA, eles no conflitam, guardando consonncia com o principio da proteo integral. O encargo alimentar uma obrigao unilateral, intransmissvel, decorrente da condio de filho e independente do poder familiar. Somente cessa o encargo alimentar no caso de o filho vir a ser adotado, pois outra pessoa assume os encargos decorrentes do poder familiar37. Ainda que decline a lei causas de suspenso e de extino do poder familiar, so elas apresentadas de forma genrica, dispondo o juiz de ampla liberdade na identificao dos fatos que possam levar ao afastamento temporrio ou definitivo das funes parentais. H um tema novo, que vem ganhando relevo no mbito das relaes de trabalho, mas que cabe ser contrabandeado para o mbito do direito de famlia. Trata-se do assdio moral, que se pode ver configurado principalmente no exerccio indevido do poder familiar. O uso, ou melhor, o abuso no exerccio de poder, fruto do desequilbrio das partes, no existe somente no mbito das relaes de emprego Tambm na famlia essa postura pode ser flagrada e merece se reprimida.

36 37

Maria Helena Dinis, Curso de Direto Civil brasileiro, 2002, p. 457, 458 Maria Paula Gouva Galhardo, Da destituio do ptrio poder e dever alimentar,2007, p. 43.

28

3.2 Suspenso A suspenso do poder familiar imposta nas infraes menos graves, que importam em descumprimentos dos deveres paternos. A suspenso sano aplicada aos pais infratores, mas no visam, prioritariamente, a punir os pais, mas, sim, resguardar os direitos dos filhos. Paulo Luiz Lobo Netto afirma:

A suspenso pode ser total ou parcial, para a prtica de determinados atos. Esse o sentido da medida determinada pelo juiz, para a segurana do menor e de seus haveres. A suspenso em relao a um dos pais concentra o exerccio do poder familiar no outro, salvo se for incapaz ou falecido, para o que se nomear tutor. A suspenso total priva o pai ou a me de todos os direitos que emanam do poder familiar. (Netto, 2003, p. 220).

Representa a suspenso do poder familiar medida menos grave, tanto que se sujeita a reviso. Superadas as causas que a provocam, pode ser cancelada sempre que a convivncia familiar atender aos interesses dos filhos. A suspenso facultativa, podendo o juiz deixar de aplica-la. Pode ser decretada com referncia a um nico filho e no a toda a prole, como pode abranger apenas algumas prerrogativas do poder familiar. Em caso de m gesto dos bens dos menores, possvel somente afastar o genitor de sua administrao, permanecendo ele com os demais encargos inerentes ao poder familiar. A suspenso do exerccio do poder familiar cabe nas hipteses de abuso de autoridade (CC 1.637): faltando os pais aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos. Os deveres dos genitores so de sustento, guarda, e educao dos filhos, cabendo assegurar-lhes (CF 227): vida, sade, alimentao, educao, lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, respeito, liberdade, convivncia familiar e comunitria, alm de no poder submet-los a discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. Ainda que, modo expresso, tenha o genitor o dever de sustento da pole, o descumprimento desse encargo no justifica a suspenso do poder familiar, pois a falta ou carncia de recursos materiais no constitui motivo suficiente para a perda, nem para a suspenso do poder familiar38 (ECA 23). Desarrazoada a suspenso do poder familiar em face da condenao do guardio, cuja pena exceda a 2 anos de priso (CC 1.637 pargrafo nico). Tal apenao no implica, necessariamente, em privao da liberdade em regime fechado ou semiaberto, porquanto a lei penal prev o cumprimento da pena igual ou inferior a 4anos em regime aberto (CP 33 2 c),
38

Silvio Rodrigues, Direito Civil: direito de famlia, 2001, p.369.

29

sem falar na possibilidade de substituio da pena por sanes restritivas de direitos (CP 44). Ao depois, existem creches nas penitencirias femininas, e as mes ficam com os filhos em sua companhia, ao menos enquanto forem de tenra idade. Como a suspenso visa a atender ao interesse dos filhos, descabida a sua imposio de forma discricionria, sem qualquer ateno ao interesse da prole. 3.3 Extino Distingue a doutrina perda e extino do poder familiar. Perda uma sano imposta por sentena judicial, enquanto extino ocorre pela morte, emancipao ou extino do sujeito passivo. Assim, h impropriedade terminolgica na lei que utiliza indistintamente as duas expresses. A perda do poder familiar sano de maior alcance e corresponde infringncia de um dever mais relevante, sendo medida imperativa, e no facultativa. Extingue-se o poder familiar39 (CC 1.635): I. II. III. IV. V. Pela morte dos pais ou do filho; Pela emancipao; Pela maioridade; Pela adoo do filho por terceiros; e Em virtude de deciso judicial.

Judicialmente, extingue-se o poder familiar quando comprovada a ocorrncia de (CC 1.638): I. II. III. IV. Castigo imoderado; Abandono; Prtica de atos contrrios moral e aos bons costumes; e Reiterao de falta os deveres inerentes ao poder familiar. H ainda, outra hiptese: cometido crime doloso contra o filho, punido com pena de recluso, a perda do poder familiar efeito anexo da condenao (CP 92). Ao atingir 18 anos, o filho dever provar sua necessidade de receber os alimentos em virtude da relao de parentesco que existe. H agora uma inverso do nus probatrio. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justia editou a smula 359, que dispe: o cancelamento de

39

Idem 42

30

penso alimentcia de filho que atingiu a maioridade est sujeito deciso judicial, mediante contraditrio, ainda que nos prprios autos. A doutrina e a jurisprudncia reconhecem que a penso alimentcia, a partir dos 18 anos do filho, poder ser mantida como decorrncia de outra relao jurdica diversa do poder familiar, como se pode perceber na lio de Cahali (2006, p. 349) a seguir:

[...] Quanto aos filhos, sendo menores e submetidos ao poder familiar, no h um direito autnomo de alimentos, mas sim uma obrigao genrica e mais ampla de assistncia paterna, representada pelo dever de criar e sustentar a prole; o titular do poder familiar, ainda que no tenha o usufruto dos bens do filho, obrigado a sustent-lo, mesmo sem auxilio das rendas do menor e ainda que tais rendas suportem os encargos da alimentao: a obrigao subsiste enquanto menores os filhos, independentemente do estado de necessidade deles, como na hiptese, perfeitamente possvel, de disporem eles de bens (por herana ou doao) enquanto submetidos ao poder familiar [...]

Segundo o mesmo autor: [...] Efetivamente, com a maioridade, pode surgir obrigao alimentar dos pais em relao aos filhos adultos, porm de natureza diversa, fundada no art. 1694 do Cdigo Civil; essa obrigao diz respeito aos filhos maiores [...].

A morte de um dos pais faz concentrar no sobrevivente o encargo familiar. A emancipao (CC 5 pargrafo nico I) concedida pelos pais, mediante instrumento pblico, e dispensa homologao judicial se o filho contar com mais de 16 anos. A adoo (CC 1.626), ao impor o corte definitivo com o parentesco original, leva ao desaparecimento do poder familiar dos pais biolgicos40. A vedao ao castigo imoderado (CC 1.638 I) revela, no mnimo, tolerncia para com o castigo moderado, o que no deixa de consistir em ato de violncia integridade fsica do filho. Tal permissividade afronta um punhado de normas protetoras de crianas e adolescentes. Desfrutam eles do direito fundamental inviolabilidade da pessoa humana, que tambm oponvel aos pais. dever da famlia colocar criana e adolescente (ou seja, os filhos) a salvo de toda violncia (CF 227). O castigo fsico, ainda que moderado, por certo configura prtica de violncia. At a integridade fsica dos presos assegurada (CF 5 XLIX). Se assim com o adulto, com maior razo o deve ser com relao criana ou ao adolescente, ainda que de castigo moderado se trate.
40

Paulo Luiz Netto Lbo, Do poder familiar, 2004, p.189.

31

A identificao da prtica de atos que afrontem a moral e os bons costumes aferida objetivamente, incluindo as condutas que o direito considera ilcitas. Porm, no se pode subtrair a possibilidade de o juiz decidir pela exonerao por fatos que considere incompatveis com o poder familiar, no se podendo falar em abuso de autoridade. Em qualquer circunstncia, o supremo valor o melhor interesse do menor. Como o afastamento do filho do convvio de um ou de ambos os pais certamente produz sequelas que podem comprometer seu desenvolvimento psicolgico, recomendvel que, ao ser decretada a suspenso ou perda do poder familiar, seja aplicada alguma medida protetiva de acompanhamento, apoio e orientao ao filho 41(ECA 100) e aos pais (ECA 129). A perda da autoridade parental por ato judicial (CC 1.638) leva sua extino (CC 1.635 V), que o aniquilamento, o trmino definitivo, o fim do poder familiar. No entanto, inclina-se a doutrina em admitir a possibilidade de haver a revogao da medida. A perda do poder familiar no deve implicar a extino no sentido de afastamento definitivo ou impossibilidade permanente. De qualquer forma, como o principio da proteo integral dos interesses da criana deve ser, por imperativo constitucional, o norte, parece que a regra de se ter por extinto o poder familiar em toda e qualquer hiptese de perda no a que melhor atende aos interesses do menor. 3.4 Ao de Suspenso e Destituio Tanto a suspenso, quanto a destituio do poder familiar dependem de procedimento judicial. Tais aes podem ser propostas por um dos genitores frente ao outro. Tambm tem legitimidade o Ministrio Pblico (ECA 201 III), que tanto pode dirigir a ao contra ambos ou contra somente um dos pais. Nessa hiptese no se faz necessria nomeao de curador especial. Cabe lembrar que uma das atribuies do Conselho Tutelar representar ao Ministrio Pblico para o efeito das aes de perda ou suspenso do poder familiar (ECA 136 XI). Mas tal prerrogativa no confere legitimidade ao Conselho Tutelar para propor a ao. assegurado o direito de agir a quem tenha legitimo interesse (ECA 155). Assim, de se reconhecer a legitimidade de qualquer parente para propor a ao42. Para a identificao do juzo competente, necessrio atentar situao em que se encontra a criana. Ainda que seja buscada a excluso do poder familiar, se ela est na companhia de algum familiar, a competncia das varas de famlia. No entanto, estando
41 42

Denise Damo Comel, Do poder familiar, 2001, p.296 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, 2000, p.242.

32

sujeita a situao de risco (ECA 98), ou seja, no estando segura, mesmo que sob a guarda de pessoa de sua famlia (pais, avs, tio etc.), a ao deve ser proposta nas varas da infncia e juventude (ECA 148 pargrafo nico). A depender do grau de prejuzo a que esta submetida a criana ou o adolescente, possvel a suspenso liminar ou incidental do poder familiar (ECA 157). O pedido pode ser formulado via medida cautelar (CPC 888 V), procedendo-se institucionalizao ou colocao do infante em famlia substituta (ECA 166). A sentena que decreta a perda ou suspenso registrada margem do registro de nascimento do menor (ECA 163). Vem sendo admitida pela jurisprudncia a cumulao das aes de destituio e de adoo. Mesmo que no haja pedido expresso de destituio, tal no enseja a extino da ao de adoo, tendo-se tal pedido como implcito, pois a destituio um mero efeito da sentena concessiva da adoo. O que se faz indispensvel citao dos pais, que precisam figurar na ao como litisconsortes necessrios43. Durante a tramitao da demanda de destituio, as crianas permanecem em abrigos, ou so colocadas em famlias substitutas. Infelizmente, as aes se arrastam, pois tentada, de forma exaustiva, e muitas vezes injustificada, a mantena do vnculo familiar. Em face da demora do deslinde do processo, a criana deixa de ser criana, tornando-se inadotvel, feia expresso que identifica crianas que ningum quer. O interesse sempre pelos pequenos. Assim, a omisso do Estado e a morosidade da justia transformam abrigos em verdadeiros depsitos de enjeitados, nico lar para milhares de jovens, mas s at completarem 18 anos. Nesse dia simplesmente so postos na rua44.

43 44

Orlando Gomes, Direito de famlia, 1994, p.293 Idem 46.

33

CONSIDERAES FINAIS

O objetivo do presente estudo foi buscar na literatura a reafirmao do instituto da suspenso do poder familiar como direito fundamental da criana e do adolescente em estado de abrigamento. Para tanto, primeiramente, procurou-se fornecer uma ideia geral acerca do que a famlia, o poder familiar, e para isso adentrei a seara do direito civil que forneceu os conceitos necessrios para o prosseguimento do estudo. Afinal, a famlia sendo formada pelos pais e seus filhos mesmo que no sejam biolgicos, o que hoje no traz nenhuma diferena para o direito, o exemplo concreto de exerccio do poder familiar que pode ser transferido de forma definitiva para uma famlia substituta atravs da adoo. Os deveres inerentes aos pais so os previstos na Constituio e no Estatuto da Criana e do Adolescente e no prprio Cdigo Civil, quais sejam, a sade, o respeito a dignidade, a liberdade, a vida, a alimentao, o lazer, a profissionalizao, a convivncia familiar e comunitria. No caso concreto, objeto deste estudo, vimos que os genitores a Sr. M. G. S. e o Sr. J. D. A., apesar de contar com a ajuda do Conselho Tutelar, Ministrio Pblico e Assistncia Social, do municpio de Rosrio Oeste, no restou outra opo se no a Suspenso do Poder Familiar de Juiz de Direito, conforme determina o Estatuto da Criana e do Adolescente. Nesses casos, no h outra alternativa se no a destituio do poder familiar, como j reprisado, o primordial a qualidade de vida do menor, no apenas patrimonial, como tambm moral, educacional, e afetiva.

34

REFERNCIAS ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v.II
AZEVEDO, Plauto Faraco de, Aplicao do Direito e Contexto Social, 2000,

CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. DIAS, Maria Berenice, O Terceiro no Processo, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007 FERREIRA, Vernica A. da Motta Cezar. Famlia, Separao e Mediao uma viso psicojurdica. So Paulo: Mtodo, 2004. GLISSEN, John. Introduo histrica ao direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1988. GOMES, Orlando. Direito de famlia. 8. ed. Rio de janeiro: Forense, 1995 GOMES, Orlando. Direito de famlia. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. GRUSPUN, Haim. Mediao familiar: o mediador e a separao de casais com filhos. So Paulo: LTR, 2000. JAPIASU, Hilton. O mito da neutralidade cientfica. 2. ed. Rio de Janeiro: Imago, 1981. LEITE, Heloisa Maria Daltro. (Coord.). O novo Cdigo Civil: livro IV do direito de Famlia. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2007. LIBERATI, Wilson Donizet. Uma breve anlise entre sistemas judiciais juvenis, 3 ed. So Paulo: Forense, 2003. PEREIRA Tnia da Silva (Coord.). O melhor interesse da criana: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.411-425. MADALENO, Rolf. Curso de direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

35

MOREIRA, Carla Regina; BAPTISTA, Claudia Rosa; SILVA, Euniciana Peloso da. O papel do servio social em um programa de mediao familiar. In: MUSZKAT, Malvina Ester (Coord.). Mediao de conflitos pacificando e prevenindo a violncia. So Paulo: Summus, 2003. p.65-78. MUSZKAT, Malvina Ester. Guia prtico de mediao de conflitos em famlias e organizaes. So Paulo: Summus, 2005. NAZARETH, Eliana Riberti. A prtica da mediao. Famlia e cidadania o novo CCB e a Vacatio Legis. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: IBDFAM, 2002. p.89-96. NETTO, Paulo Luiz Lobo. Cdigo Civil comentado: direito de famlia, relaes de parentesco, direito patrimonial: arts. 1591 a 1693. So Paulo: Atlas, 2003. v. VXI. _________; SANTOS, Lia Justiniano dos. A importncia da co-mediao nas questes que chegam ao Direito de Famlia. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Afeto, tica, famlia e o novo cdigo civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p.45-65. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Afeto, tica, famlia e o novo cdigo civil brasileiro. In: Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. RAMOS, Patrcia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de famlia . Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005. RIZZARDO, Arnaldo. Direito de famlia. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. ROCHA, Jos de Albuquerque. A Lei da Arbitragem (Lei. 9.307, de 23.9.1996) uma avaliao crtica. So Paulo: Malheiros, 1998. _________. Justia e mediao de conflitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2004b.

36

_________; VASCONCELOS, Monica Carvalho. Mediao familiar: um estudo histrico social das relaes de conflitos nas famlias contemporneas. Fortaleza: Expresso Grfica, 2006. _________; ANDRADE, Denise Almeida de (Org.). Mediao em perspectiva. Fortaleza: Universidade de Fortaleza, 2004. SAMPAIO, Lia Regina Castaldi; BRAGA NETO, Adolfo. O que mediao de conflitos. So Paulo: Brasiliense, 2007. SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e prtica da mediao de conflitos. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 1999. SILVA, Marcos Alves da. Do ptrio poder autoridade parental repensando fundamentos jurdicos da relao entre pais e filhos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Novo cdigo civil comentado. Coordenado por Ricardo Fiza. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. SOUZA, Everaldo Sebastio. Guia Prtico do Conselheiro Tutelar: Goinia: 2 Edio ESMP-GO, 2010. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Famlia guarda e autoridade parental. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. TEPEDINO, Gustavo. A disciplina da guarda e a autoridade parental na ordem civil constitucional. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Afeto, tica, famlia e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p.-88-99. VICENTE, Regina Andra Gomes; BIASOTO, Lilia Godau dos Anjos Pereira. O conhecimento psicolgico e a mediao familiar. In: MUSZKAT, Malvina Ester (Coord.). Mediao de Conflitos pacificando e prevenindo a violncia. So Paulo: Summus, 2003. p.77-89. ZULIANT, nio Santarelli. Revista jurdica, So Paulo, v. 54, n.349, nov. 2006. WARAT, Luis Alberto. O ofcio do mediador. Florianpolis: Habitus, 2001. WALLERSTEIN, Judith. Filhos do divrcio. In: COSTA, Gley P.; KATZ, Gildo (Org.). Dinmica das relaes conjugais. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1992. p.201-220.

37

ANEXOS

Posicionamentos favorveis destituio ou suspeno em casos semelhantes:

RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA DEFERIMENTO DE GUARDA PROVISRIA - AUSNCIA DE CITAO DA GENITORA OU DE CURADOR ESPECIAL VIOLAO AOS PRINCPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA - INEXISTNCIA SITUAO DE EMERGNCIA - PREVALNCIA DO SUPERIOR INTERESSE DAS CRIANAS. 1 - No h que se falar em violao aos princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, em razo do deferimento de guarda provisria de menores de idade (5 anos, 4 anos, e 40 dias, respectivamente) a guardies de fato antes da citao da genitora ou de curador especial. Isto porque a situao em que as crianas se encontravam era de emergncia, uma vez que vtimas de maus tratos e abandono material, estando a genitora internada em hospital psiquitrico para tratamento de doena mental. Ademais, a referida deciso judicial apenas objetivou assegurar o superior interesse das crianas, protegendo-as. 2 - Precedente (REsp n 124.621/SP). 3 - Recurso ordinrio desprovido. (STJ, ROMS n 11064, 4 T., Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 22/03/2005, DJ 25/04/2005) ECA. DESTITUIO DE PODER FAMILIAR. A adoo da doutrina da proteo integral, pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 1 da Lei n 8.069/90) fortaleceu o princpio do melhor interesse da criana, que deve ser observado em quaisquer circunstncias, inclusive nas relaes familiares e nos casos relativos filiao. Tratando o feito de crianas e adolescentes vtimas de maus-tratos, cujo pai faz uso reiterado de bebidas alcolicas e a me omissa em relao aos cuidados necessrios prole, impe-se a destituio do poder familiar. Apelo desprovido. (APELAO CVEL N 70007745003, STIMA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: MARIA BERENICE DIAS, JULGADO EM 18/02/2004) ECA. DESTITUIO DE PODER FAMILIAR. DESINTERESSE DA GENITORA. RESIDNCIA INAPROPRIADA DA AV MATERNA. Nestas espcies de demanda, deve-se primar sempre para o melhor interesse da criana, que se encontra em local inapropriado para o seu saudvel desenvolvimento. Alm do desinteresse da genitora, h notcia nos autos de que o estabelecimento comercial da av materna, alm de vender bebidas alcolicas, funciona como local de prostituio. Assim, de ser mantida a medida de proteo em entidade de abrigo, por atender s necessidades do menor. Negaram provimento. (AGRAVO DE INSTRUMENTO N 70009032285, STIMA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, JULGADO EM 18/08/2004)

38

EMENTA: ECA. DESTITUIO DO PODER FAMILIAR. MELHOR INTERESSE DAS CRIANAS. Impe-se a destituio do poder familiar quando o genitor, cuja priso possui trmino previsto em 2007, deixa de tomar providncias para manter os filhos protegidos e acompanhados no perodo de cumprimento da pena, revelando total descaso com a prole. Injusto pretender que as crianas, cuja guarda se encontra com casal que pretende a adoo, vivam na mera expectativa de um dia vir a estar na companhia do pai, deixando de criar vnculos familiares em etapa importante na formao da personalidade. Apelo desprovido. (APELAO CVEL N 70008106213, STIMA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: MARIA BERENICE DIAS, JULGADO EM 14/04/2004) (NLPM) ECA. DESTITUIO DO PODER FAMILIAR. Descabe o sobrestamento da ao de destituio do poder familiar at a prolao da sentena no processo criminal movido contra o genitor acusado de abuso sexual. A perda do poder familiar prescinde da realizao de fatos tpicos penais, bastando que seja comprovada a prtica de atos contrrios moral e aos bons costumes contra a criana, conforme prev o art. 1.638, III, do Cdigo Civil. Agravo provido. (AGRAVO DE INSTRUMENTO N 70008745655, STIMA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: MARIA BERENICE DIAS, JULGADO EM 02/06/2004) ECA. DESTITUIO DO PODER FAMILIAR. Em ateno ao princpio do melhor interesse da criana, impe-se a destituio do poder familiar em relao ao pai que abusa sexualmente da filha, infringindo gravemente os deveres previstos no art. 22 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Pedido de diligncias do Ministrio Pblico acolhido, em parte, e apelo desprovido. (APELAO CVEL N 70008231722, STIMA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: MARIA BERENICE DIAS, JULGADO EM 26/05/2004) EMENTA: ECA. GUARDA. MELHOR INTERESSE DA CRIANA. Nas aes relativas aos direitos de crianas, devem ser considerados, primordialmente, os interesses dos infantes. Os princpios da moralidade e impessoalidade devem, pois, ceder ao princpio da prioridade absoluta infncia, insculpido no art. 227 da Constituio Federal. Apelo provido. (APELAO CVEL N 70008140303, STIMA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: MARIA BERENICE DIAS, JULGADO EM 14/04/2004) (NLPM)