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O ICMS E O FENÔMENO DA REPERCUSSÃO FRENTE AO

CONSUMIDOR

Luana Michelle da silva Godoy1


Suellen Namiuchi Moriya2

RESUMO: Verifica a necessidade de transparência do ICMS nos produtos e serviços diante


do Fenômeno da Repercussão e da conseqüente transferência da carga tributária ao
consumidor. Conclui que a transparência do ICMS embutido no produto e prestações de
serviço é essencial para que o Poder Público não se utilize a ilegalidade como mecanismo de
enriquecimento.

PALAVRAS-CHAVES: ICMS; Fenômeno da Repercussão; Consumidor.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO; 2 CONTRIBUINTE DE DIREITO E CONTRIBUINTE DE


FATO; 3 O FENÔMENO DA REPERCUSSÃO; 4 CONCEITO DE CONSUMIDOR; 5 O
FENÔMENO DA REPERCUSSÃO E O CONSUMIDOR; 6 A INCOMPATIBILIDADE
DOS OBSTÁCULOS DA RESTITUIÇÃO DO ICMS COM A ORDEM
CONSTITUCIONAL VIGENTE E A NECESSIDADE DE ACESSO A INFORMAÇÃO; 7
CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1 INTRODUÇÃO

Consoante o Artigo 155, inciso II da Constituição da República Federativa


do Brasil:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II- operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços


de transportes interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as
operações e prestações se iniciem no exterior;

O Texto constitucional vigente conserva características essenciais do ICM


(imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias) previsto em legislação
anterior, no entanto, foi incluída na hipótese tributária a prestação de serviços de transporte

1
Graduada em Direito pela Universidade Estadual de Londrina.
2
Graduada em Direito pela Universidade Estadual de Londrina.

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interestadual, intermunicipal e de comunicação. Também passou a abranger imposto sobre


energia elétrica, combustíveis e minerais (BASTOS, 2002, p. 380).
Não obstante estejam reunidos no dispositivo constitucional supratranscrito
impostos inconfundíveis entre si (prestação de serviços e circulação de mercadorias), o fato de
estarem submetidos ao princípio da não cumulatividade permite a coerência de um estudo
simultâneo (CARRAZA, 2003, p. 35).
A Carta Magna, em seu Artigo 155, §2°, conferiu a Lei Complementar
estabelecer normas gerais sobre o ICMS. Deste ditame adveio a Lei n. 87/96, que impôs as
diretrizes voltadas ao legislador estadual.
No Estado do Paraná a Lei 11.580/1996 regula o ICMS, sendo mesma
sujeita a constantes modificações.
Em relação ao Imposto sobre circulação de mercadorias, destaca-se que o seu
critério material, segundo a doutrina majoritária, se implementa com a circulação econômica,
isso significa que mesmo que um produto seja transferido entre dois estabelecimentos
pertencentes a uma mesma empresa, o referido imposto é devido, pois o princípio da não
cumulatividade impede a ocorrência de prejuízos mercantis (MACHADO, 2004, p. 358-359).
Ocorre que independentemente da circulação ser considerada econômica ou
jurídica (entendimento que defende que circulação somente se efetiva entre estabelecimentos
de titulares diversos), o valor respectivo é embutido no preço final do produto.
Conseqüentemente o consumidor torna-se o contribuinte de fato da arrecadação estatal, sem
que ao menos tenha disponíveis mecanismos que permitam o acesso a esta informação.
Ainda que arque com o montante pecuniário, caso ocorra uma cobrança
indevida de ICMS, o consumidor não é parte legítima para pleitear a restituição respectiva,
uma vez que o mesmo não é contribuinte de direito.
Intrigante ressaltar, que neste caso, o sujeito passivo do ICMS (contribuinte
de direito) também é ilegítimo processualmente, pois de fato, o valor foi embutido ao produto
e repassado ao consumidor.
A impossibilidade ou os entraves aparentemente intransponíveis, da
restituição de ICMS cobrado indevidamente, fomenta no mínimo, questionamentos quanto à
compatibilidade das conseqüências do fenômeno da repercussão atinentes a repetição indébito
e os ditames previstos na Carta Maior de 1988.

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2 CONTRIBUINTE DE DIREITO E CONTRIBUINTE DE FATO

O contribuinte de direito, o responsável tributário, o substituto tributário e


aquele que arca com o montante financeiro atinente ao ICMS (contribuinte de fato) são
inconfundíveis.
Tanto o contribuinte de direito como o responsável e substituto tributário
são sujeitos passivos da obrigação tributária. Todos recolherão o ICMS, mas não o suportarão
de fato.
O encargo tributário será repassado para o consumidor mediante o ICMS
embutido no valor das mercadorias, denominado como ICMS "por dentro":

O art. 13, §1°, I, da Lei Complementar n°. 87/96, reprisando disposição de lei
complementar anterior (DL n°. 406/68), estabelece que o montante do ICMS
integra a própria base de cálculo, fenômeno que se dá o nome de ICMS "por
dentro".
Isso porque quando verificamos o preço de um produto na prateleira de um
supermercado, devemos enxergar nele a soma de vários "preços" compondo o preço
final. Refiro-me às despesas várias que o comerciante tem com o produto a ser
comercializado: funcionários, manutenção do local, aluguel, seguros etc. Além
disso deve-se embutir no preço final o lucro e, fundamentalmente, os impostos. Aí
se vê o ICMS "por dentro", já calculado pelo comerciante (SABBAG, 2007, p.
362).

O contribuinte de direito é aquele que realiza o critério material da hipótese


tributária. Segundo a regra do art. 155, II, CF/88, são contribuintes de direito os que praticam
operações relativas à circulação de mercadorias; prestam serviço de transporte intermunicipal
e interestadual ou prestam serviço de comunicação.
Quando constar outro sujeito passivo na relação jurídica tributária, estar-se-
á diante do substituto ou responsável tributário3.
Na substituição, o legislador afasta por completo o verdadeiro contribuinte,
ou seja, aquele que realiza o critério material, sendo previsto legalmente o encargo a uma
outra pessoa (substituto), que fica obrigada a pagar a dívida respectiva (MELO, 2004, p. 155).

3
Não pode olvidar-se a hipótese da relação jurídica ser composta por sujeito que não realizou o critério material
da norma tributária. Como ocorre no caso em que lei incumbe a outra pessoa o recolhimento do ICMS, como
forma de sanção em decorrência de uma antijuridicidade. Cite-se o caso de sujeição do depositário ao tributo
referente às mercadorias depositadas sem nota fiscal (MELO, 2004, p. 154).

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No imposto em tela há a substituição regressiva (para trás) e a progressiva


(para frente). Na substituição regressiva a lei atribui a responsabilidade ao adquirente de uma
determinada mercadoria, por razões de comodidade, praticidade ou pela circunstância do real
contribuinte não manter organização adequada de seus negócios. 4(MELO, 2004, p.156).
Na substituição progressiva o legislador indica uma pessoa responsável pelo
recolhimento de um determinado valor (tributo) sobre um fato futuro e incerto. (MELO, 2004,
p. 156). Esta é a chamada substituição tributária “para frente”.

3 O FENÔMENO DA REPERCUSSÃO

É o fenômeno econômico que permite passar ao consumidor todo o custo da


atividade econômica (JULIANO, 2002, p.4).

Trata-se do fenômeno de transferência de encargos, nos tributos indiretos, como o


ICMS ou o IPI, isto é, o ônus tributacional repercute sobre o ocupante da fase
seguinte de uma operação plurifásica, não sendo assumido por aquele que deu
ensejo à circulação originária. A repercussão e a passagem do ônus tributacional
ao contribuinte de fato, não recaindo sobre o contribuinte de direito (SABBAG,
2007, p.46).

Assim, os valores pagos de ICMS pelo contribuinte de direito são


repassados para o consumidor final, que, em realidade, arcará com toda a carga tributária.

4 CONCEITO DE CONSUMIDOR

O consumidor, sob o ponto de vista econômico, pode ser considerado todo


aquele destinatário final do produto, independente de ser ou não adquirente, produtor ou não
dos bens (FILOMENO, 2004, p. 34). Visto sob este aspecto, podem ser considerados
consumidores todos aqueles que necessitam de terceiros para a obtenção de bens ou
prestações de serviços (CARVALHO, 1997, p. 21).
O conceito psicológico não leva em consideração a ordem política, ou
ideológica. Sob este âmbito, consumidor pode ser considerado como [...] o sujeito sobre os

4
Nas operações de sucata é comum exigir-se o ICMS em etapa posterior, em lugar do próprio sucateiro
(contribuinte). É o fenômeno do diferimento (postergação de exigência tributária para momento ulterior do ciclo
mercantil) (MELO, 2004, p.156).

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quais se estudam as reações a fim de se individualizar os critérios para a produção e


motivações internas que se levam ao consumo. O aspecto psicológico interessa diretamente a
ciência do marketing (FILOMENO, 2004, p.34).
Sob o ponto de vista sociológico pode ser definido como qualquer sujeito
que desfruta de bens ou serviços, sendo pertencente a determinada classe social. Na
concepção literária e filosófica o termo consumidor e associado a valores ideológicos mais
predominantes. A palavra e vinculada a sociedade de consumo ou consumismo (FILOMENO,
2004, 35)
A conceituação literal compatibiliza-se mais adequadamente a concepção de
consumidor no aspecto econômico jurídico:

Consumidor é qualquer pessoa, natural, ou jurídica, que contrata para a sua


utilização, a aquisição de mercadoria ou prestação de serviços, independente do
modo de manifestação da vontade, isto é, sem forma especial, salvo quando a lei
exigir (FILOMENO, 2004, P.35)

Segundo Filomeno (2004, p. 39) pode-se entender a concepção jurídica de


consumidor:

Qualquer pessoa física, que isolada ou coletivamente, contrate o consumo final, em


beneficio próprio ou de outrem a aquisição ou a locação de bens.

O Artigo 2 do Código de Defesa do Consumidor estabelece que consumidor


e toda pessoa física ou jurídica que utiliza e adquire produtos como destinatária final5.
O parágrafo único do mesmo Artigo equipara os consumidores a
coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de
consumo. Nesse dispositivo, o intuito e por a disposição a universalidade ou grupo de
consumidores relacionados a um determinado serviço, instrumentos processuais para a devida
reparação (FILOMENO, 2004, p. 50).

5
De acordo com Lucca (1995, p. 40), para verificar-se se a pessoa jurídica e consumidora, não se deve averiguar
se a mesma se trata de destinatária final, mas sim a sua vulnerabilidade em relação ao fornecedor.

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5 O FENÔMENO DA REPERCUSSÃO E O CONSUMIDOR

A Repercussão é um fenômeno econômico ainda não solucionado pelo


direito, uma vez que o contribuinte de fato não pode pedir restituição do valor pago pelo
tributo, pois não figura como pólo passivo da relação jurídica tributária.
Quando um tributo é cobrado indevidamente, onera o custo da atividade
econômica suportada pelo consumidor, que não compõe nenhum dos pólos da relação jurídica
tributária, logo, não pode pedir a restituição pertinente, favorecendo enriquecimento
incompatível com os pilares do ordenamento jurídico estatuído em 1988.
Em Relação ao contribuinte de direito, este só pode requerer
administrativamente ou judicialmente a restituição do tributo se demonstrar que assumiu
diretamente o encargo do ICMS, essa é a interpretação do STF consubstanciada na Súmula
546:

546. Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por


decisão que o contribuinte jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum
respectivo.

Esse entendimento não ameniza a complexidade da questão, sendo ainda


muitos os obstáculos para a restituição do valor devido. O contribuinte de fato deverá provar
que não inseriu o preço no produto, ou caso contrário deverá obter a autorização do
contribuinte de fato para pleitear o ressarcimento:

Assim, se tratando de tributo qualificado como da espécie indireta, o contribuinte


de jure deve provar, por seus livros e arquivos, que não agregou o tributo ao preço,
ou se o agregou, que está autorizado pelo contribuinte de fato a receber a
restituição. Pode, ainda, demonstrar a impossibilidade prática da transferência, nas
circunstancias especiais do caso concreto (BALEIRO apud CAIS, 2007, p. 429).

São patentes as dificuldades circunstanciais que cercam a possibilidade de


restituição do ICMS arrecadado indevidamente pelo Poder Público.

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6 A INCOMPATIBILIDADE DOS OBSTÁCULOS DA RESTITUIÇÃO DO ICMS


COM A ORDEM CONSTITUCIONAL VIGENTE E A NECESSIDADE DE ACESSO
A INFORMAÇÃO

O repasse dos valores do ICMS ao consumidor, impedindo que o mesmo


obtenha informações que permitam o acesso ao valor embutido no produto, bem como a
impossibilidade de restituição do montante pago indevidamente, viola a Constituição Federal.
Mostra-se claro o antagonismo destes fatos em relação ao compromisso
que a Lei Maior incumbiu ao Estado como protetor dos direitos dos consumidores, bem como
o princípio do acesso ao Poder Judiciário:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:

[...]

XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

[...]

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou


ameaça a direito;

Salienta-se ainda que a defesa do consumidor constitui em princípio da


ordem econômica, consoante aos ditames do artigo 170 da Carta Magna:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na


livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os
ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[...]

V – defesa do consumidor;

Evidente, portanto, que a atual situação do consumidor perante o fenômeno


da repercussão não se coaduna com um Estado Democrático de Direito.
A necessidade de fornecer informações relativas ao ICMS do Consumidor
foi reconhecida pela Constituição Federal, no seu artigo 150, § 5º:

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Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à


União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
[...]
§ 5º A lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca
dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços.

Faz-se urgente à concretização desse escopo constitucional, uma vez que


somente desta forma pode-se efetivar a conscientização dos consumidores referente às
arrecadações estatais, bem como os direitos dos administrados de exigirem a transparência
do Poder Público.

7 CONCLUSÃO

Verifica-se que os requisitos da legitimidade processual atinente ao pleito de


restituição de ICMS possuem empecilhos que favorecem a arrecadação indevida.
O consumidor, não obstante arque com os custos decorrentes do fenômeno
da repercussão, não pode recorrer ao Judiciário, uma vez que carece de legitimidade
processual.
Por outro ângulo, a obtenção da restituição pelo contribuinte de direito se
condiciona (quando não comprovar que deixou de inserir o ICMS no produto ou serviço) ao
consentimento do contribuinte de fato, sendo obviamente, dificultosa a sua obtenção devido
ao número de produtos e clientes.
A desconsideração dos custos sofridos pelo consumidor no ato de aquisição
de um produto onerado por um imposto indevido, demonstra-se como afronta ao Estado
Democrático de Direito.
Diante deste impasse faz-se necessária à concretização da disposição
prevista no Artigo 150, § 5º da Constituição Federal.
Para fortalecer um Estado nos pilares mais essenciais da democracia, os
privilégios sejam distribuídos a todos, bem como os encargos, que não devem ser suportados
por alguns, tal como ocorre com fenômeno da repercussão no ICMS.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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