Circunstancias Atenuantes de la Responsabilidad. Cap. XV Circunstancias Atenuantes de la Responsabilidad Penal. Derecho Penal, Parte General Tomo I P.

181 a 198 Mario Garrido Montt GENERALIDADES. I. ENUNCIADO GENERAL. Se analizarn a continuacin nicamente las circunstancias modificatorias que atenan la responsabilidad denominadas genricas, o sea las regladas en el art. 11 del C.P. Para su estudio se acostumbra dividirlas en los siguientes grupos: eximentes incompletas, atenuantes que se refieren a la motivacin del delincuente, aquellas que se vinculan con su personalidad y las que dicen relacin con su comportamiento posterior.

sealados por la ley" por falta de alguno de los requisitos, "siempre que concurra el mayor nmero de ellos, imponindola en el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el nmero y entidad de los requisitos que falten o concurran". El N 1 del art. 11 se refiere a los "requisitos" de la eximente, no a sus "circunstancias" accidentales; alude a elementos que constituyen su esencia. De consiguiente, no corresponde distinguir entre causales eximentes con o sin requisitos,'' ni hacer aplicacin de los arts. 62 y siguientes, segn el nmero de los requisitos que les falten, porque las eximentes incompletas escapan al tratamiento general de las atenuantes, estn sujetas exclusivamente a la reglamentacin que para ellas se indica en los arts. 71, 72 y 73. Las eximentes incompletas se aplican tambin a los delitos culposos; no son institutos propios y exclusivos de los delitos dolosos.

III. ATENUANTES RELACIONADAS CON LOS MVILES DEL SUJETO ACTIVO. Entre estas circunstancias modificatorias se encuentran las consignadas en los N 3, 4, 5 y 10 del art. 11. Obedecen a un mvil que induce al sujeto a delinquir, pero que, atendida la naturaleza de ese mvil, el legislador disminuye el reproche del acto injusto en que incurre. La doctrina separa las tres primeras de la ltima; las de los N 3, 4 y 5 las rene -equivocadamente- bajo el rtulo de pasionales (o emocionales). Puede inducir a error motejar de pasionales a las atenuantes indicadas, porque en efecto la nica que realmente responde a la creacin de un estado emotivo particular en el sujeto activo es la del N" 5: obrar por estmulos poderosos. I.as dos restantes, o sea cometer el delito en vindicacin prxima de una ofensa o por haber precedido inmediatamente provocacin o amenaza, responden a situaciones objetivas conforme a la visin del actor, que no necesariamente causan un estado emocional, sin perjuicio de que normalmente puedan provocarlo; pero lo importante es que la atenuante no lo requiere. Las circunstancias en comentario no se excluyen unas a otras; podran concurrir en conjunto, siempre que obedezcan a hechos distintos. No existe inconveniente para que el delincuente acte en vindicacin de una ofensa prxima y, coetneamente, por estmulos poderosos. Lo que no procede es calificar a un mismo estado anmico como conformante de ms de una atenuante, por cuanto se infringira entonces el principio non bis in idem. Las atenuantes emocionales pueden presentarse en un delito culposo (cuasidelito). En efecto, como bien seala Cury, es posible realizar una accin por un arrebato y obcecacin o en vindicacin prxima de una ofensa, con descuido o imprudencia. Un conductor, en respuesta a la ofensa que le ha inferido su acompaante, para asustarlo corre a alta velocidad, y en esas circunstancias sufre un accidente en el que ese acompaante resulta lesionado. a) Provocacin o amenaza.

II. EXIMENTES INCOMPLETAS. El art. 11 N" 1 expresa que atenan la responsabilidad las eximentes descritas en el art. 10 "cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos". El alcance de esta disposicin ha sido explicado al analizar la teora del delito. Como se hizo notar en esa oportunidad, son situaciones especiales que escapan al tratamiento genrico de las atenuantes que el Cdigo Penal precisa en los arts. 62 y siguientes. El art. 11 N 1 emplea la palabra "requisitos"; es necesario explicar su alcance normativo, que es diferente al que generalmente se le ha atribuido. La referida expresin no ha sido usada en sentido numrico, de cantidad de elementos, pues de ser as, la aplicacin del precepto se limitara exclusivamente a las eximentes que constan de varios requisitos, por lo menos de ms de uno. En verdad la palabra "requisitos" est empleada en el sentido de gradualidad; al hacerlo as se extiende el alcance del N 1 del art. 11 a las eximentes conformadas por un solo requisito que puede alcanzar mayor o menor intensidad. De consiguiente, el art. 11 N- 1 comprende a todas las eximentes del art. 10, salvo las explcitamente excluidas, como sucede con las de los N 3 y 8, y las indivisibles o imposibles de graduar, como la del N 2, que exime de responsabilidad al menor de diecisis aos (se tiene o no se tiene esa edad). Una eximente para calificarse como incompleta requiere necesariamente de la concurrencia del requisito que le es fundamental. As, en la legtima defensa, la agresin (art. 10 N 4); en el estado de necesidad, la realidad o peligro del mal que se trata de evitar (art. 10 N 7). Si no se cumple esa condicin no puede tenerse jurdicamente como existente una eximente incompleta, aunque concurran las otras condiciones que la conforman. En alternativas en que la eximente tiene un solo elemento o requisito, como ocurre con las descritas en el N 9 del art. 10 (fuerza irresistible o miedo insuperable), se requiere para calificarla como incompleta que el sujeto activo haya tenido alguno de los estados anmicos indicados, pero stos no alcanzaran la intensidad requerida por la referida disposicin. Todas las eximentes incompletas estn sujetas a la normativa especial de los arts. 71, 72 y 73. El art. 71 se refiere a la eximente del N 8 el art. 10 (caso fortuito); el art. 72, a la del N 3 del art. 10 (el mayor de diecisis y menor de dieciocho aos que obr con discernimiento), y el art. 73, a las restantes del art. 10, con exclusin de la del N- 2, que declara exento de responsabilidad al menor de diecisis aos, porque no admite graduacin. Los arts. 65 a 70 no les son aplicables porque estn sujetas a las disposiciones antes citadas. Por ejemplo, si n o concurren todas las condiciones requeridas para el caso fortuito, el art. 71 establece la posibilidad de aplicar lo dispuesto por el art. 490, vale decir las reglas propias del delito culposo (cuasidelito); cuando se trata del mayor de diecisis aos y menor de dieciocho que obr con discernimiento, en el caso de ser condenado, se le impondr la sancin "inferior en grado al mnimo de los sealados por la ley para el delito de que sea responsable", como lo dispone el art. 72. Respecto de las restantes eximentes, rige el art. 73, que imperativamente ordena que se aplicar "la pena inferior en uno, dos o tres grados al mnimo de los

"La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocacin o amenaza proporcionada al delito." El art. 11 N 3 establece esta circunstancia de atenuacin. Para precisar su sentido se analizarn sus dos aspectos, objetivo y subjetivo. Los elementos objetivos de esta atenuante estn constituidos por la existencia de provocacin o de una amenaza de parte del ofendido, que haya proporcionalidad entre aqullas y el delito cometido, y la inmediatez entre ambos extremos. Provocacin "significa irritar o estimular a otro con palabras u obras para que se enoje", segn Novoa; para Cury es "una accin o expresin capaz de crear en el sujeto una excitacin conducente a la comisin del delito". Amenaza es una accin humana (actos o palabras), que en forma implcita o explcita produce el convencimiento de que se intenta causar un dao a la persona amenazada o a alguien que le es afecto", como lo expresa Etcheberry. La provocacin y la amenaza deben tener como autor al ofendido y no a terceros (exigencia del N 3 del art. 11). La proporcionalidad que debe existir entre la amenaza o provocacin y el delito cometido ha de mensurarse con criterio objetivo, no desde la perspectiva del delincuente, sino desde la del hombre medio colocado en condiciones semejantes a las de aqul.

La comisin del delito ha de tener lugar de manera inmediata a la provocacin o amenaza; la voz inmediata procede entenderla en cuanto a contigidad temporal prxima, que, en el caso concreto, ser apreciada considerando las circunstancias concurrentes. En el aspecto subjetivo esta atenuante requiere del conocimiento del delincuente de la existencia de la amenaza o provocacin y que la comisin del delito tenga lugar como reaccin a tales hechos; no se exige, de consiguiente, que el sujeto se encuentre en un estado anmico pasional o emocional. De lege ferenda se puede sostener que es discutible la mantencin de esta atenuante cuya fundamentacin no parece clara. Si bien tiene un respaldo en factores emocionales comprensibles, stos se satisfacen con la circunstancia descrita en el N- 5. Resulta indiciarlo el hecho de que en el Cdigo Penal espaol fuese eliminada, en la reforma del ao 1983 (corresponda en ese texto a la del N 5 del art. 9). b) Vindicacin prxima de una ofensa. "La de haberse ejecutado el hecho en vindicacin prxima de una ofensa grave causada..." (art. 11 N 4). Esta circunstancia requiere de condiciones objetivas y subjetivas. En el plano objetivo, el realizador del hecho delictivo tiene que haber sido vctima de una ofensa, previa a la ejecucin del delito. La ofensa debe cumplir con ciertas condiciones que seala la disposicin. "Ofensa" es un concepto amplio, "comprende cualquier accin por la cual se haya causado dao a algn bien jurdico de que es titular el autor del delito o alguno de los parientes que este nmero seala". Se sostiene que debe cumplir con las caractersticas de la agresin de la legtima defensa, con la diferencia de que no se requiere actualidad, toda vez que en el caso de la atenuante el sujeto que reacciona frente a una ofensa lo hace con posterioridad a que ella ha tenido lugar. En otros trminos, en la situacin de la atenuante el autor del delito se hace justicia por s mismo; no repele una agresin, se venga de ella. La ofensa debe cumplir las siguientes condiciones: 1.- Gravedad. Debe revestir cierta trascendencia, la que ser apreciada por el tribunal segn las circunstancias concurrentes. Gravedad no quiere decir proporcionalidad, puesto que son nociones distintas. Lo exigido en esta atenuante es que la ofensa sea grave, independientemente de la intensidad que haya tenido la reaccin de aquel en contra de quien se dirigi. 2.- El sujeto pasivo de la ofensa puede ser el autor del delito , su cnyuge, sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos. 3.- Que la ofensa haya sido inferida por la persona en contra de la cual se comete el delito, aunque hay opiniones en sentido de que se puede dirigir la reaccin en contra de un tercero distinto al ofensor, ya que el deseo de vindicta podra ser satisfecho lesionando a un tercero. En el plano subjetivo, la atenuante exige que el propsito del delincuente al cometer el delito haya sido el de vengar una ofensa, que acte con mvil vindicativo, lo que no supone que haya emotividad de su parte, pudiendo actuar con frialdad. No es imperioso que la ofensa haya sido realmente inferida, es suficiente que el delincuente verosmilmente se la represente, pues el que se cree ofendido puede reaccionar por iguales motivos que aquel que verdaderamente lo ha sido. c) Estmulos poderosos. "La de obrar por estmulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecacin" (art. 11 N 5). Esta atenuante es una circunstancia de ndole emocional en verdad, pues exige estmulos de tal naturaleza que provoquen una alteracin en el nimo de la persona afectada. Como sucede con las otras circunstancias recin comentadas, esta atenuante de responsabilidad exige para su conformacin la concurrencia de condiciones objetivas y subjetivas. 1.- La Condicin Objetiva la constituyen el o los estmulos que recibe el sujeto activo del delito que tiene aptitud para provocarle, dadas sus condiciones personales, un estado emocional determinado.

El estmulo puede ser interno, como una crisis sicolgica, o puede ser externo al sujeto, pero siempre adecuado para provocar el estado emocional descrito. Quedan comprendidos los estmulos de ndole lcita o ilcita; no requiere ser de aquellos considerados socialmente dignos, aunque hay opiniones en contra de ese criterio. Los estmulos deben cumplir con algunas caractersticas: a) Han de ser poderosos; en otros trminos, intensos en magnitud, aptos para provocar una seria alteracin de naturaleza sicolgica en el delincuente. En esta forma se descarta el estmulo balad o de importancia relativa. El precepto legal requiere que "naturalmente hayan producido arrebato y obcecacin", lo que lleva a pensar a sectores de la doctrina que el estmulo necesita ser lcito. Uno ilcito (socialmente reprobable, como la lascivia, los celos) no provocara naturalmente el estado anmico requerido. En realidad la expresin naturalmente pretende circunscribir los estmulos a aquellos que "normalmente" provocan esos estados sicolgicos en un hombre medio. b) No exige la disposicin condiciones particulares en el aspecto temporal; el estmulo puede ser ms prximo o ms remoto, pero debe ser poderoso y adecuado para provocar la reaccin. 2.- Condiciones Subjetivas. Para que opere la atenuante se exige que los estmulos provoquen en el sujeto activo un estado emocional especial: arrebato y obcecacin. El arrebato es una alteracin anmica que consiste en "un acceso sbito e intenso de prdida de control de los actos propios"; el sujeto pierde el dominio de s mismo. Obcecacin es "una ofuscacin persistente de la razn, que priva del normal discernimiento";-' se trata de una alteracin de la facultad de razonar del delincuente que repercute seriamente en sus posibilidades de conducta. El Cdigo Penal emplea las expresiones arrebato y obcecacin. Aparece exigiendo la concurrencia copulativa de ambas alteraciones emocionales, a pesar de que no son compatibles y resulta difcil concebir que operen coetneamente. Por ese motivo en el Cdigo Penal espaol se abandon el empleo de la conjuncin "y", que usaban los de 1822 y 1848, y se modific la redaccin del primitivo art. 9" N" 8", (hoy art. 21 N" 3) haciendo referencia al "arrebato, obcecacin u otro estado pasional de semejante intensidad". En realidad, no obstante el texto del art. 11 N- 5", debe entenderse que ambos estados -arrebato y obcecacin- son hiptesis distintas e independientes. Estas circunstancias afectan a la culpabilidad, en particular a la exigibilidad de otro comportamiento; por ello atenan el reproche. d) Celo de la justicia. "El haber obrado por celo de la justicia" (art. 11 N" 10). Obrar por celo es hacerlo con cuidado, con esmero. Obrar por la justicia involucra actuar por una razn justa. La Comisin Redactora dej constancia de que se incorporaba esta atenuante por "el mejor servicio de un puesto pblico",^^ de manera que la disposicin es original de Chile, no tiene antecedentes en otros cdigos. Quien la propuso fue el seor Fabres, el que convenci a la Comisin para incluirla entre las atenuantes, lo que sta acept teniendo en consideracin que "en muchos casos puede un celo exagerado arrastrar a la ejecucin de actos que constituyen delitos". El mvil de esta circunstancia tiene particular trascendencia tica, al contrario de lo que sucede con otras atenuantes motivacionales. En la especie, el delincuente es impulsado "por un mandato del derecho ms all de lo que este mismo desea", hacindolo incurrir en la comisin de un hecho delictivo. Acta por exceso de diligencia en el cumplimiento del ordenamiento jurdico, no por fines egostas o mezquinos. La aminorante opera nicamente si el sujeto actu por "celo de la justicia", y no por otras motivaciones, como sera la piedad, el amor. En situaciones como la planteada por la atenuante, el autor puede obrar con serenidad, la atenuante no presupone un estado de nimo alterado. Tampoco queda limitada esta circunstancia al mbito del funcionario pblico, cualquier particular puede incurrir en una accin celosa en pro de la justicia y excederse. La voz "justicia" se ha empleado en sentido amplio, genrico.

IV. ATENUANTES CON FUNDAMENTO EN IA PERSONALIDAD DEL AGENTE. Como nica circunstancia atenuante de la responsabilidad que dice relacin con la personalidad del agente se puede mencionar la conducta del procesado anterior-a, la comisin del delito. Se incluye por algunos autores la minoridad de edad; aqu se ha preferido comentar tal circunstancia entre las eximentes incompletas, pues, como dispone el art. 10 N 3, el menor de dieciocho aos y mayor de diecisis es inimputable, a menos que se declare por sentencia judicial que obr con discernimiento, caso en el cual - de condenrsele- el tribunal necesariamente "le impondr la pena inferior en grado al mnimo de los sealados por la ley para el delito", de conformidad con el art. 72 inc. 1. a) Conducta anterior irreprochable. "Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable" (art. 11 N 6).

espontneamente la responsabilidad que tiene en el hecho, siempre que se haga en las condiciones que se indicarn. Se ha pretendido vincular estas atenuantes de responsabilidad con una posible disminucin de la culpabilidad respaldada en una muy discutible inexigibilidad de otra conducta, porque estas circunstancias importaran un posible arrepentimiento de lo hecho por el sujeto, que lo impulsara a reparar el mal, a denunciarse o a confesar, lo que implicara que el comportamiento delictivo no sera producto de un hacer plenamente libre del delincuente. Estas circunstancias de atenuacin tienen su fundamento, en realidad, en razones de poltica criminal. En efecto, al regular la necesidad de la pena en estos casos dentro de la extensin en que abstractamente la precisa el legisladorresulta evidente que la reparacin del mal del delito o la colaboracin que se presta a la justicia para su punicin, son elementos positivamente valorables que deben ser considerados. a) Reparacin celosa.

Esta circunstancia no la consideraba el Cdigo Penal espaol de la poca. Fue recogida del Cdigo Penal austraco, art. 89 N 2, en forma textual y sin modificaciones, como lo hace notar Fuensalida en su Concordancia y comentarios del Cdigo Penal chileno. El fundamento de la atenuante radicara -segn Cury- en que la conducta intachable del delincuente hara presumir que cuando actu lo hizo "en circunstancias extraordinarias que conmovieron su capacidad de autodeterminarse" (culpabilidad disminuida) y, adems, en aspectos prcticos relativos a "la sensibilidad del sujeto a los efectos de la sancin que procuran abrir el paso a una determinacin ms equitativa de sta". La posicin adoptada por el legislador ha sido criticada por sectores de la doctrina,^' pero le otorgan respaldo autores nacionales, opinin esta ltima que compartimos, en atencin a que un comportamiento anterior sin infracciones a la normativa jurdico- penal evidencia un permanente acatamiento al ordenamiento jurdico que corresponde valorar, lo que permite que, al regular la pena, se considere su posible morigeracin. Este criterio se explica, adems, debido a que normalmente el primer comportamiento rebelde al derecho es menos reprochable, y en tal caso la necesidad de pena disminuye. El N- 6 del art. 11 exige, para que proceda la circunstancia de atenuacin, que la conducta anterior sea irreprochable, expresiones que merecen cierto anlisis. La voz anterior que emplea el Cdigo es ambigua, no alude a toda la vida anterior del sujeto, porque no lo exige la disposicin, pero la doctrina ha entendido -y est en lo cierto- que es un concepto que corresponde vincular con el caso individual, segn las circunstancias del agente. A un hombre maduro no deberan considerrsele hechos cometidos en su juventud. La nocin de anterioridad debe ser valorada prudencialmente por el tribunal en las situaciones concretas. Se exige tambin que la conducta haya sido irreprochable. Como bien seala Etcheberry," ante el silencio de la ley en explicar el alcance de esa expresin, ha de entenderse en dos aspectos. Uno negativo: que el sujeto no haya sido condenado penalmente en el pasado, antes de la comisin del delito; Otro positivo: que haya tenido un comportamiento tico-social adecuado con sus semejantes. No se considerar, de consiguiente, su moral personal, pues la vida privada queda al margen de esta valoracin, siempre que no trascienda y afecte a los dems. Cury hace referencia a que no obstara a una conducta irreprochable el ser lector habitual de material pornogrfico o no querer a los hermanos o consumir privadamente drogas, como tampoco las condenas por delitos culposos, o por atentados sin vctima de delitos sexuales, tributarios y anlogos. V. ATENUANTES VINCUIADAS POSTERIOR DEL DELINCUENTE. CON EL COMPORTAMIENTO

"Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias" (N 7 del art. 11). Esta causal no tiene origen en el Cdigo espaol de 1848, sino en el Cdigo Penal austraco, que la reglaba en el art. 39, de donde la recogi la Comisin Redactora. La disposicin abarca dos posibilidades: a) Que el mal causado con la ejecucin del delito sea susceptible de reparacin, alternativa donde precisamente el sujeto debe intentar esa reparacin, y b) Que el mal causado no sea susceptible de reparar, caso en el cual el sujeto debe impedir sus consecuencias ulteriores perniciosas. En el plano objetivo, esta circunstancia requiere que la actividad desarrollada sea celosa, lo que significa que el procesado tuvo especial preocupacin por reparar el mal o evitar las consecuencias del hecho; debe demostrar que se ha esforzado por lograrlo. Esto no involucra que verdaderamente la reparacin se alcance o que los efectos se impidan; la exigencia se satisface con desarrollar una actividad en tal sentido que manifieste su especial inquietud. La reparacin puede ser cumplida por el sujeto activo personalmente, o por medio de un tercero que obra en inters de aqul. El art. 456 bis inc. final establece que en los delitos de robo y hurto la mera restitucin de los objetos sustrados no constituye la atenuante del art. 11 N 7; a su vez, el art. 450 bis niega la posibilidad de que en los delitos de robo con violencia o intimidacin opere dicha circunstancia. Sin perjuicio de lo sealado, el art. 456 determina que en los delitos de hurto y de robo, si el procesado, antes de que se le persiga o de que se disponga su prisin, devuelve voluntariamente las cosas hurtadas o robadas, se le aplicar la pena inmediatamente inferior en grado a la sealada para el delito, a menos que se trate de delitos de robo con violencia o intimidacin, donde ese beneficio no proceder. En el plano subjetivo esta atenuante no requiere especiales modalidades, salvo la de que la reparacin sea un acto voluntario del sujeto; no debe hacerla coaccionado por terceros o por las circunstancias, lo que no es bice para que obre a insinuacin de otras personas, sean parientes, su abogado, amigos o extraos. Tampoco tienen importancia los motivos que lo han inducido a la reparacin, los que pueden ser mezquinos o altruistas, corresponder o no a un real arrepentimiento. La reparacin se puede hacer en cualquier momento antes de la dictacin de la sentencia condenatoria de trmino; no requiere ser inmediata a la comisin del hecho. No debe confundirse la reparacin del mal como atenuante de la responsabilidad con el arrepentimiento eficaz y el desistimiento, porque son institutos penales distintos. La circunstancia atenuante consiste en una reparacin realizada por el sujeto con posterioridad a la ejecucin del hecho delictivo, sea en grado de tentativa, frustracin o consumacin. El arrepentimiento eficaz no es una reparacin: tiene lugar despus que el delincuente ha realizado el ltimo acto de ejecucin personal del delito y consiste en la actividad que lleva a cabo precisamente para impedir su consumacin (luego de haber logrado el autor que la vctima beba la pocin envenenada, antes de que sta produzca efecto, se arrepiente y le suministra un antdoto que evita la muerte).

El comportamiento posterior del sujeto activo del delito puede, en determinadas circunstancias, tener repercusin en la determinacin de la pena que deber aplicrsele, pues el legislador valora su conducta en dos alternativas: cuando tiende a reparar el mal causado por el delito o impedir sus consecuencias y cuando facilita la accin de la justicia. Con ese criterio establece en los N 7, 8 y 9 del art. 11, como circunstancias de atenuacin de la responsabilidad penal, la reparacin del mal, denunciarse y confesar el delito y confesar

En el arrepentimiento eficaz generalmente no hay una conducta punible, en tanto que la atenuante de reparacin del mal presupone la existencia de un delito, sea en grado de tentativa, frustracin o consumacin. Lo mismo sucede con el desistimiento, donde el sujeto activo interrumpe definitiva y voluntariamente la ejecucin del delito (el individuo que pretende sustraer especies de una casa, trepa el muro con ese objetivo, pero en ese instante decide no continuar, desciende y se aleja; este hecho no es punible como hurto o robo). En el arrepentimiento, si el resultado no se logra evitar (no es eficaz), los actos dirigidos a impedirlo pueden ser constitutivos de la atenuante en estudio (en el ejemplo del envenenamiento, el antdoto no logra impedir la accin del veneno y fallece la vctima; los actos impeditivos podran conformar la atenuante porque demuestran que el agente trat de evitar las consecuencias del acto injusto). Hay en el mbito legislativo nacional una ostensible tendencia a restringir la aplicacin de esta circunstancia atenuante, lo que no parece adecuado. En los ltimos aos se han dictado leyes dirigidas a descartar la posibilidad de aplicar la atenuante de reparacin del mal. El ao 1995 se promulg la Ley N 19.366, sobre Trfico Ilcito de Estupefacientes, que en su art. 32 prohibi su aplicacin en los delitos que la disposicin enumera: "no proceder la atenuante de responsabilidad penal contenida en el artculo 11 N 7; en el ao 1996, la Ley N 19.449 modific el Cdigo Penal incorporando una nueva disposicin, el art. 450 bis, que dispone igual prohibicin en relacin al delito de robo con violencia o intimidacin en las personas. b) Confesin espontnea. El N 9 del art. 11 describe como atenuante el hecho que "del proceso no resulta contra el procesado otro antecedente que su espontnea confesin". Lo esencial en esta atenuante incide en que el procesado haya confesado su participacin en el delito y que lo haya hecho espontneamente. De consiguiente, no tiene importancia para la atenuante si se present o no voluntariamente al tribunal, ni tampoco si denunci o no su delito; lo que se exige es que confiese su participacin frente al juez, esto supone la existencia de un proceso criminal. La palabra "denunciado" empleada por el precepto debe entenderse en sentido corriente, y no tcnico. Es suficiente que el inculpado comparezca ante la justicia aunque el proceso haya comenzado. Confesar importa que el procesado reconozca su responsabilidad en el delito, lo que no impide que esa confesin pueda ser calificada, vale decir que agregue circunstancias que lo favorezcan procesalmente. La confesin debe ser espontnea, libre de apremios, pero no es inconveniente que se preste cuando el sujeto se encuentra privado de libertad. Sectores de la doctrina estiman que no sera espontnea la confesin si es producto de presin sicolgica, como podra suceder cuando confiesa con ocasin de los careos, o despus de conocer la existencia de pruebas fehacientes en su contra. Como segunda condicin se requiere que no exista en el proceso otro antecedente en contra del procesado, aparte de su confesin. Puede haber pruebas que acrediten el cuerpo del delito o cualquiera otra circunstancia, siempre que no se refieran a su responsabilidad. La confesin ha de ser el nico elemento incriminador del procesado para que la atenuante opere. Las caractersticas antes anotadas de esta circunstancia demuestran que se fundamenta en razones de poltica criminal: facilitar la accin de la justicia favoreciendo la secuela del proceso. La doctrina mayoritariamente no considera como "antecedentes" en contra del procesado los que se agregan al juicio con motivo de la confesin del inculpado, pues de no ser por esta ltima no existiran en el proceso. La voz "antecedentes" que usa la disposicin debe ser entendida en forma amplia, no circunscrita a los medios de prueba; comprende cualquier indicio o cargo que en contra del inculpado aparezca en el proceso. c) Denunciarse y confesar el delito. Si pudiendo eludir la accin de la justicia por medio de la fuga u ocultndose, se ha denunciado y confesado el delito (N 8 del art. 11). Esta atenuante de responsabilidad, como las antes analizadas, no dice relacin con los elementos del delito ni con su ejecucin. Es un comportamiento del sujeto posterior al hecho y desvinculado del mismo, de modo que es una inconsecuencia pretender precisar en qu elemento del delito

repercute. Su fundamento se encuentra en razones de poltica criminal y de necesidad de la pena. Se beneficia a aquel que estando en condiciones de eludir la accin de la justicia, hace lo contrario y colabora con ella; es una forma de incentivar esta clase de conductas socialmente positivas que abrevian tanto las fases de investigacin como del proceso penal. Las condiciones necesarias para que opere la atenuante son las siguientes: a) Que el sujeto haya estado en condiciones de eludir la accin de la justicia; b) Que se denuncie ante la autoridad, y c) que confiese la comisin del hecho. a) El precepto legal da especial importancia al hecho de que el delincuente se haya encontrado materialmente en condiciones de evadir la accin persecutoria del Estado. No exige que realmente lo haya hecho; se satisface con la posibilidad de que hubiera podido hacerlo frente a una real situacin fctica. Adems, no se pretende que haya podido evitar la accin persecutoria a todo evento; es suficiente que haya tenido una alternativa de fugarse o de ocultarse y sin embargo no haber hecho uso de ella. Si se present objetivamente esa posibilidad, se cumple la primera condicin requerida para que la atenuante proceda. b) El sujeto debe, adems, denunciarse, nocin que la jurisprudencia ha entendido en el sentido de que debe ser el primero en dar cuenta del delito a la autoridad. Esa exigencia sobrepasa el texto de la norma legal; como bien seala la doctrina nacional, la voz denunciarse est empleada en esta oportunidad en su sentido natural, corriente, y no jurdico. Es suficiente que el inculpado se presente ante la autoridad respectiva y confiese, aunque exista denuncia anterior o que el proceso se est instruyendo. c) Junto con presentarse el inculpado, tiene que confesar su participacin en el hecho; los agregados o modalidades de esa confesin son irrelevantes para stos efectos: es tan confesin la considerada en el art. 481 como en el art. 482, ambos del C.P.P. Los tribunales generalmente rechazan esta atenuante cuando el sujeto se ha presentado una vez que el delito ha sido denunciado o cuando ha prestado una confesin calificada, vale decir con circunstancias que lo eximen de responsabilidad o la atenan, a pesar de que los fines de poltica criminal perseguidos por el precepto se logran tambin en esta forma.