Vous êtes sur la page 1sur 2

TUDE

http://lamyline.lamy.fr

Le bras de fer entre le Gouvernement et lAutorit de la concurrence sur lencadrement de la vente enligne de mdicaments: quand la rglementation choisit dignorer le droit
Lautorisation de la vente en ligne de mdicaments a donn lieu une singulire confrontation entre le Gouvernement et lAutorit de la concurrence. En optant pour une ouverture extrmement contraignante pour les pharmaciens et peu avantageuse pour les consommateurs, malgr les recommandations et un avis dfavorable de lAutorit, le Gouvernement a pris le risque dune remise en cause au contentieux de son dispositif rglementaire et ouvert la voie une rexion dampleur sur une refonte de la distribution de mdicaments en France.

Par Olivier CAVZIAN


Avocat au Barreau de Paris Cabinet Chevalier Pricard Connesson &Associs

Et Marie-Sophie MERCIER
Avocat au Barreau de Paris Cabinet Chevalier Pricard Connesson &Associs

RLC 2431

u cours des dernires annes, la pratique dcisionnelle et consultative de lAutorit de la concurrence (lAutorit) a t marque par deux sujets dimportance: le dveloppement du commerce lectronique et lapplication des rgles de concurrence au secteur pharmaceutique. Ces deux thmatiques, jusqu rcemment indpendantes, ont ni par se croiser loccasion de deux consultations pour avis de lAutorit par le Gouvernement sur des projets de textes rglementaires ayant notamment pour objet dencadrer lintroduction dun dispositif rglementaire autorisant la vente en ligne de mdicaments dautomdication en France. Les textes concerns taient un projet dordonnance (le Projet dordonnance) et un projet de dcret (le Projet de dcret) visant transposer en droit franais la directive n2011/62/UE du Parlement europen et du Conseil du 8juin 2011 modiant la directive n2011/83/ CE instituant un code communautaire relatif aux mdicaments usage humain (la Directive n2011/62/UE 2011/62/UE), ainsi quun projet darrt de la ministre des affaires sociales et de la sant relatif aux bonnes pratiques de dispensation des mdicaments par voie lectronique (le Projet darrt). LarticleL.462-2 du code de commerce obligeant le Gouvernement consulter lAutorit sur tout projet de texte rglementaire instituant un rgime nouveau ayant directement pour effet de soumettre lexercice dune profession ou laccs un mar-

ch des restrictions quantitatives, ces trois textes ont t soumis lAutorit avant leur adoption dnitive. LAutorit a analys le Projet dordonnance et le Projet de dcret dans son avis n 12-A-23 du 13 dcembre 2012 (lAvis n 12-A-23), dans lequel elle a formul un certain nombre de recommandations dont le Gouvernement a fait peu de cas pour llaboration de la version dnitive de ces deux textes, adopts dans les deux semaines qui suivirent lAvis. Le Projet darrt a quant lui t analys par lAutorit dans son avis n13-A-12 du 10avril 2013 (lAvis n13-A-12 13-A-12). Chose relativement exceptionnelle, lAutorit a rendu un avis dfavorable sur le Projet darrt, celui-ci contenant un ensemble de dispositions particulirement restrictives dont laccumulation conduisait crer un cadre extrmement contraignant et limitatif. Pour lAutorit, laccumulation de ces restrictions avait pour consquence de brider toute initiative commerciale pour la vente en ligne de mdicaments. Si le Gouvernement a nalement tenu compte des principales proccupations exprimes par lAutorit cet gard, certaines dispositions considres par lAutorit comme des obstacles la mise en uvre de louverture de la vente en ligne de mdicaments dautomdication ont nanmoins t conserves dans larrt du 20juin 2013.

108 I RLC 37 Octobre

Numro 37

I Octobre 2013

Perspectives TUDE
http://lamyline.lamy.fr

Lexamen et ladoption du nouveau dispositif rglementaire ont donc occasionn une singulire partie de bras de fer sur fond douverture une plus grande concurrence de la distribution de mdicaments en France, le volontarisme de lAutorit pour le dveloppement de la vente en ligne se heurtant invariablement la dtermination du Gouvernement nouvrir quau minimum ce mode de distribution. Ainsi, dans ses deux avis, lAutorit a conrm lapproche traditionnellement retenue en matire de vente en ligne, ses recommandations pour la suppression des obstacles au dveloppement du commerce en ligne de mdicaments se fondant sur une rigoureuse interprtation du droit positif (I). Pour sa part, le Gouvernement a fait le pari dune ouverture du commerce en ligne de mdicaments manifestement trop stricte, ce qui lui a dj valu un premier recadrage de la part du Conseil dtat (II). LAutorit, loin de baisser les armes, a lanc concomitamment une rexion sur une refonte du systme de distribution au dtail de mdicaments en France, incluant notamment la suppression du monopole ofcinal (III).

vernement pour louverture de la vente de mdicaments au commerce en ligne. Le Projet dordonnance disposait que la vente en ligne ne pourrait intervenir qu partir du site Internet dune ofcine existante. Ce principe, qui repose sur une conception dInternet comme le prolongement virtuel de lofcine physique, quivaut interdire les pure players, en faveur du modle dit click and mortar. En approuvant dans son Avis n12-A-23 ce systme de click and mortar pour la distribution des mdicaments non soumis prescription, lAutorit a appliqu ces dispositions rglementaires les principes rigs en matire contractuelle dans les Lignes directrices sur les restrictions verticales de la Commission europenne (les Lignes directrices). En effet, les Lignes directrices admettent la limitation de laccs des oprateurs la vente en ligne par linterdiction des pure players , un fournisseur pouvant exiger la prsence dun point de vente physique, notamment dans le cadre dun rseau de distribution slective (Lignes directrices, pts.52 et s.). Les dispositions rglementaires imposant aux pharmaciens qui souhaitent proposer des mdicaments la vente en ligne de disposer dune ofcine physique, sont donc logiquement admises par lAutorit. Cependant, pour cette dernire, en choisissant ce modle dual du site Internet comme extension dune ofcine, le Gouvernement garantit dores et dj la prise en compte des considrations de sant publique et de scurit sanitaire propres au secteur pharmaceutique. En consquence, toutes les restrictions supplmentaires imposes aux pharmaciens ne seront pas justies au regard de ces objectifs. On notera galement que pour admettre le modle click and mortar pour la vente de mdicaments, lAutorit est notamment partie du postulat que si les pharmaciens nauront pas la possibilit de proter des conomies de cots attendus des modles dits pure players , ils pourront nanmoins obtenir des conomies de cots par dautres moyens, notamment en proposant des prix plus bas en ligne que dans les ofcines physiques (Avis n12-A-23, pt.61). Toutefois, le Projet darrt, dont lAutorit sera saisie pour avis quelques mois plus tard, inrmera ce postulat en imposant aux pharmaciens de nombreuses contraintes qui ne leur permettront pas de baisser les prix des mdicaments vendus sur Internet (voir infra). Lobligation doprer partir dune ofcine autorise en France

ILES RECOMMANDATIONS DE LAUTORIT POURLA SUPPRESSION DES OBSTACLES AU DVELOPPEMENT DU COMMERCE EN LIGNE DE MDICAMENTS SE FONDENT SUR UNE STRICTE INTERPRTATION DU DROIT POSITIF
Dans ses Avis nos12-A-23 et 13-A-12, lAutorit a examin les projets de texte qui lui taient soumis en retenant, dans son analyse, une approche parfaitement orthodoxe (A). cette occasion, lAutorit donne un nouvel lan aux principes noncs loccasion de laffaire Pierre Fabre propos de la vente en ligne de produits cosmtiques (B).

A.LAutorit a men une analyse tout fait classique des projets de textes sur lesquels elle tait consulte
Loin doprer une rvolution copernicienne qui aurait pu expliquer la frilosit du Gouvernement suivre ses recommandations, lAutorit sest contente dexaminer les conditions douverture du commerce en ligne de mdicaments laune du droit positif. En pratique, dans son Avis n12-A-23 relatif au Projet dordonnance et au Projet de dcret, lAutorit a analys les restrictions relatives laccs et au champ du commerce en ligne de mdicaments (1) pour ensuite, loccasion de lexamen du Projet darrt relatif aux bonnes pratiques, tudier dans son Avis n13-A-12 les modalits concrtes de la vente en ligne de mdicaments (2).

1) Lexamen des restrictions relatives laccs et au champ du commerce en ligne (Avis n12-A-23)
Dans son Avis n 12-A-23, lAutorit analyse le modle retenu par le Gouvernement avant didentier dimportantes restrictions de concurrence dans les projets de textes sur lesquels elle tait consulte. Le modle click and mortar retenu par le Gouvernement

LAutorit a rappel quan dtre conforme au droit communautaire, la rglementation franaise ne pouvait avoir pour effet de rserver la vente en ligne de mdicaments sur le territoire franais aux seules ofcines franaises, mais devait tre ouverte aux oprateurs lgalement installs dans dautres tats membres. En effet, la rglementation europenne rserve dj la vente en ligne des mdicaments aux personnes qui sont autorises vendre des produits pharmaceutiques au public dans leur tat membre dtablissement. Or, les Projets dordonnance et de dcret ne prcisaient pas les modalits selon lesquelles les oprateurs lgalement installs dans dautres tats membres pourraient vendre en ligne des produits des patients rsidents en France. LAutorit a donc invit le Gouvernement sassurer que ces oprateurs pourront accder la vente en ligne des mdicaments vers le territoire franais.

Avant danalyser les principales restrictions de concurrence quelle a pu identier, lAutorit sattache, dans une partie intitule Remarques gnrales , examiner le modle retenu par le Gou-

Numro 37

I Octobre 2013

RLC

I 109