ESTUDIO

JAVIER VALLE-RIESTRA
ABOGADOS

Sede Lima:
Av. Arequipa N 340, Oficina N 404
Lima 1 - Per/ Central: (511) 433-0214
Flores

Socios:
Javier Valle-Riestra G.O.
Luciano Lpez

Sede Miraflores:
Las Acacias N 709, Lima 18 Per
Ti
Central: (511) 711-9655
Carranza

Asociados:
Mara Cecilia Espinoza
Giuseppe Marzullo
Erick Pajares

Garay
Elio Ramrez
Merino

EXPEDIENTE N
ESCRITO N 1
CUADERNO PRINCIPAL
DEMANDA DE HABEAS CORPUS PREVENTIVO POR
VIOLACIN DE GARANTAS DEL DEBIDO PROCESO Y
POTENCIAL AMENAZA DE LA LIBERTAD INDIVIDUAL

AL SEOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO PENAL DE LIMA:

JAVIER VALLE-RIESTRA GONZLEZ-OLAECHEA, identificado con DNI N 08222102;
LUCIANO LPEZ FLORES, identificado con DNI N 25707722; y MARA CECILIA
ESPINOZA TI, identificada con DNI N 09992664; en nuestra calidad de Apoderados
Judiciales del Ex Presidente Constitucional de la Repblica, Dr. ALEJANDRO TOLEDO
MANRIQUE, conforme al Poder que adjuntamos como Anexo 1-B; sealando domicilio real
y procesal comn para estos autos en Calle Las Acacias N 709, distrito de Miraflores, Lima
18-Per; como mejor proceda en derecho,
DECIMOS:
NDICE
I.

PETITORIO Y EMPLAZAMIENTO

II.

OBJETO DE LA DEMANDA, ACTOS CUESTIONADOS Y MENCIN DE LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES VULNERADOS

III. PRETENSIONES
IV. POR QU RECURRIMOS VA HABEAS CORPUS PREVENTIVO EN LUGAR DE
UN PROCESO DE AMPARO?: INVOCACIN DE LA EXCEPCIONALIDAD

PREVISTA EN LA STC N 06204-2006-PHC/TC (CASO JORGE SAMUEL

CHVEZ SIBINA)
V. FUNDAMENTOS DE HECHO
V.1. ANTECEDENTES
V.2. SOBRE EL CUESTIONAMIENTO DE LAS IRREGULARIDADES PROCESALES
QUE HEMOS PLANTEADO AL INTERIOR DE LA INVESTIGACIN
PREJUDICIAL Y QUE EL FISCAL DE LA NACIN HA DESESTIMADO, SIN
POSIBILIDAD DE IMPUGNAR ANTE NINGN SUPERIOR TALES
PRONUNCIAMIENTOS, LO CUAL NOS HABILITA A PROMOVER ESTE
PROCESO CONSTITUCIONAL

VI. FUNDAMENTOS DE DERECHO

VI.1. SOBRE LA VULNERACIN DEL PRINCIPIO-GARANTA DEL FISCAL
NATURAL
VI.1.1. PLANTEAMIENTO
VI.1.2. LO QUE DIJO EL FISCAL DE LA NACIN EN LA DISPOSICIN N
5 DEL 19.07.2013
VI.1.3. SOBRE LA VULNERACIN DE LA COMPETENCIA DE LA
FISCALA DE LA NACIN PARA ASUMIR LA INVESTIGACIN N
136-2013:
EL
BLOQUE
DE
CONSTITUCIONALIDAD
CONFORMADO POR EL ARTCULO 41 DE LA CONSTITUCIN
CON LOS ARTCULOS 66.3 Y 80 DE LA LOMP, COMO PUNTO
DE PARTIDA.
VI.1.4. SOBRE EL ATENTADO CONTRA LA INDEPENDENCIA Y
AUTONOMA DEL FISCAL DE LA 48 FISCALA PROVINCIAL
PENAL DE LIMA, AL SUSTITUIR -INCONSTITUCIONAL E
ILEGALMENTE - LAS FUNCIONES DE DICHO FISCAL EN
PERJUICIO DE NUESTRO DEFENDIDO

VI.2. SOBRE LA VULNERACIN DEL DERECHO A LA DEFENSA,

VI.2.1. PLANTEAMIENTO
VI.2.2. LAS CONSECUENCIAS

DEL
SOMETIMIENTO
A
PROCEDIMIENTO LEGAL DISTINTO AL QUE CORRESPONDE

UN

VI.3. SOBRE LA POTENCIAL AMENAZA DE VULNERACIN DE LA LIBERTAD

INDIVIDUAL
VII. CONCLUSIN

I.
PETITORIO Y EMPLAZAMIENTO
Invocando inters y legitimidad para obrar, venimos a interponer DEMANDA DE HABEAS
CORPUS PREVENTIVO contra el SR. FISCAL DE LA NACIN, DR. JOS ANTONIO PELAEZ
BARDALES, con domicilio en Av. Abancay cdra 5, S/N, Piso 10, Lima 1.
Dejamos expresa constancia que planteamos esta demanda de Habeas Corpus Preventivo en
mrito a la excepcin de recurrencia -a travs de este proceso constitucional- contra actos
del Ministerio Pblico, establecida en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional
consignada en los fundamentos 5, 6 y ss. de la STC N 06204-2006-PHC/TC (caso Jorge
Samuel Chvez Sibina)1. Ya en los fundamentos que sustentan la procedencia de esta
demanda (infra IV), expondremos las razones que sustentan que recurramos a esta va.
II.
OBJETO DE LA DEMANDA, ACTOS CUESTIONADOS
Y MENCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES VULNERADOS

El planteamiento de esta demanda se debe a que el Sr. Fiscal de la Nacin inici en contra de
nuestro poderdante, don Alejandro Toledo Manrique, el 20 de mayo de 2013 (Anexo 1-C),
diligencias de investigacin preliminar por la presunta comisin del delito de Enriquecimiento
Ilcito, en agravio del Estado (Investigacin N 136-2013).
Invoc como fundamento para iniciar tal investigacin, un reportaje periodstico divulgado el
19 de mayo por el programa dominical televisivo Panorama en el que se desliz la hiptesis
de que los fondos empleados para las adquisiciones inmobiliarias por parte de la suegra de
nuestro poderdante, la Sra. Eva Fernenbug, no tendran fuente lcita conocida, que estaran
relacionados con el Dr. Toledo Manrique y que tendran origen en un posible ejercicio
irregular de su cargo de Jefe de Estado durante el perodo 2001-2006.
Nuestro representado no se opone, en absoluto, a que se realice una exhaustiva investigacin
sobre las adquisiciones inmobiliarias de su suegra, doa Eva Fernenbug. Es ms, como es de
conocimiento pblico, la 48 Fiscala Provincial Penal de Lima (Expediente N 77-2013) se
encuentra realizando dicha investigacin. Y el pasado 15 de julio, como tambin es de
conocimiento pblico, nuestro representado rindi su declaracin testimonial por espacio de
siete (7) horas ante dicho Despacho Fiscal con lo cual demostr su plena voluntad de
someterse a las investigaciones relacionadas con tales hechos en los que se pretende
relacionrsele con un contexto delictivo en el que supuestamente es protagonista y que de
antemano rechaza por inexistente. Sin embargo, en aras de su honorabilidad, apego a la
transparencia y cabal respeto por nuestro pas, es el primer interesado en que tales hechos se
aclaren y diluciden.
No obstante la plena voluntad y absoluta disposicin de colaborar con todos los actos de
investigacin relacionados con las adquisiciones inmobiliarias de doa Eva Fernenbug;
nuestro representado tiene todo el derecho de reclamar ante la existencia de una
1

Cfr. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/06204-2006-HC.html

investigacin absolutamente irregular, relacionada con estos mismos hechos, como la que
ha instaurado el Fiscal de la Nacin en su contra por presunto enriquecimiento ilcito
(Investigacin N 136-2013).
Para nosotros, todos los actos emitidos hasta el momento al interior de la Investigacin N
136-2013son violatorios del debido proceso al que tiene derecho nuestro representado,
especficamente en las siguientes garantas procesales:
(i)

Vulneracin del principio-garanta del Fiscal Natural, al someter a nuestro

representado a un procedimiento distinto del legalmente establecido; puesto que:
i.1.) Se ha violado la competencia para asumir la Investigacin N 136-2013,

infringiendo el bloque de constitucionalidad conformado por el artculo 41 de la

Constitucin y los artculos 66.3 y 80 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico
(en adelante LOMP) y las precisas disposiciones del Nuevo Cdigo Procesal
Penal (en adelante NCPP) aplicables al caso de autos por expreso mandato de
las Leyes N 29574 y 29648, respectivamente; y,
i.2.) Se ha atentado contra la independencia y autonoma del Fiscal de la 48
Fiscala Provincial Penal de Lima, al sustituir -inconstitucional e ilegalmentemediante la Investigacin N 136-2013, las funciones de dicho representante del
Ministerio Pblico en perjuicio de nuestro defendido, a propsito de la
investigacin que aquel sigue en el Expediente N 77-2013, vulnerando lo
dispuesto por el artculo 5 de la LOMP, conforme a la interpretacin
constitucional de dicho dispositivo legal que ha establecido el Tribunal
Constitucional en los fundamentos 15 a 19 de la STC N 06204-2006-PHC/TC
(caso Jorge Samuel Chvez Sibina)2.
(ii)

Vulneracin del derecho a la defensa, puesto desde el momento en que el Fiscal de

la Nacin asumi inconstitucional e ilegalmente- la competencia para investigar a
nuestro defendido por los mismos hechos a que se refiere la investigacin que sigue la
48 Fiscala Provincial Penal de Lima (Expediente N 77-2013), vulnerando la garanta
del Fiscal Natural, vulnera, secuencialmente, el derecho a la defensa del Ex Presidente
Alejandro Toledo Manrique, toda vez que aquel no cuenta con la posibilidad de
recurrir frente a las irregularidades cometidas por Fiscal de la Nacin, en vista que
aquel no cuenta con Superior Jerrquico, tornndose en inaplicables la queja prevista
en el artculo 13 de la LOMP y del inciso 1 del artculo 62 del NCPP.

Finalmente, dado que la violacin del derecho a la defensa y al Fiscal Natural (componente
del debido proceso) componen una potencial amenaza de violacin del derecho a la
libertad individual del Dr. Toledo Manrique, interponemos el presente habeas corpus
preventivo a efectos de lograr se amparen las pretensiones que a continuacin planteamos.
III.
PRETENSIONES:

Cfr. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/06204-2006-HC.html

En atencin al objeto de la demanda antes indicado, y de conformidad con lo dispuesto por el

inciso 4 del artculo 34 del Cdigo Procesal Constitucional3, son pretensiones de esta
demanda:
a)

Se identifique y declare que en la Investigacin N 136-2013 que viene llevando a

cabo el Fiscal de la Nacin, Dr. Jos Antonio Pelaez Bardales, se vulner el derecho al
debido proceso del Ex Presidente de la Repblica, Dr. Alejandro Toledo Manrique
y, como consecuencia de tal vulneracin, se ha potencialmente amenazado el
derecho a la libertad individual del favorecido.
Concretamente, las garantas procesales integrantes del debido proceso vulneradas en el
caso concreto, son las siguientes:
a.1.)

Vulneracin del principio-garanta del Fiscal Natural, al someter a nuestro

representado a un procedimiento distinto del legalmente establecido; puesto que:
(i) Se ha violado la competencia para asumir la Investigacin N 136-2013,

infringiendo el bloque de constitucionalidad conformado por el artculo 41

de la Constitucin y los artculos 66.3 y 80 de la Ley Orgnica del
Ministerio Pblico (en adelante LOMP) y las precisas disposiciones del
Nuevo Cdigo Procesal Penal (en adelante NCPP) aplicables al caso de
autos por expreso mandato de las Leyes N 29574 y 29648, respectivamente;
y,
(ii) Se ha atentado contra la independencia y autonoma del Fiscal de la 48

Fiscala Provincial Penal de Lima, al sustituir -inconstitucional e

ilegalmente- mediante la Investigacin N 136-2013, las funciones de dicho
representante del Ministerio Pblico en perjuicio de nuestro defendido, a
propsito de la investigacin que aquel sigue en el Expediente N 77-2013,
vulnerando lo dispuesto por el artculo 5 de la LOMP, conforme a la
interpretacin constitucional de dicho dispositivo legal que ha establecido el
Tribunal Constitucional en los fundamentos 15 a 19 de la STC N 062042006-PHC/TC (caso Jorge Samuel Chvez Sibina)4.
a.2.)

Vulneracin del derecho a la defensa, puesto desde el momento en que el

Fiscal de la Nacin asumi inconstitucional e ilegalmente- la competencia para
investigar a nuestro defendido por los mismos hechos a que se refiere la
investigacin que sigue la 48 Fiscala Provincial Penal de Lima (Expediente N
77-2013), vulnerando la garanta del Fiscal Natural, vulnera, secuencialmente, el
derecho a la defensa del Ex Presidente Alejandro Toledo Manrique, toda vez que
aquel no cuenta con la posibilidad de recurrir frente a las irregularidades
cometidas por Fiscal de la Nacin, en vista que aquel no cuenta con Superior

Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 34.- Contenido de sentencia fundada
La resolucin que declara fundada la demanda de hbeas corpus dispondr alguna de las siguientes medidas:
()
4) Que cese el agravio producido, disponiendo las medidas necesarias para evitar que el acto vuelva a
repetirse.
4

Cfr. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/06204-2006-HC.html

Jerrquico, tornndose en inaplicables la queja prevista en el artculo 13 de la

LOMP y del inciso 1 del artculo 62 del NCPP.
b)

Como consecuencia de ampararse la pretensin principal anterior, conforme lo faculta

el citado inciso 4 del artculo 34 del Cdigo Procesal Constitucional,
SOLICITAMOS se disponga y ordene la NULIDAD de todos los actos procesales
emitidos en la Investigacin N 136-2013 seguida por el Fiscal de la Nacin en contra de
mi patrocinado, ORDENNDOSELE que proceda a archivar los actuados en dicho
procedimiento en vista que la vulneracin de las garantas indicadas en la pretensin
anterior no admiten posibilidad de subsanacin alguna.
IV.
POR QU RECURRIMOS VA HABEAS CORPUS PREVENTIVO EN LUGAR DE UN
PROCESO DE AMPARO?: INVOCACIN DE LA EXCEPCIONALIDAD PREVISTA EN LA
STC N 06204-2006-PHC/TC (CASO JORGE SAMUEL CHVEZ SIBINA)

Como es de conocimiento de su Judicatura, es actualmente pacfico el criterio en la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional por el cual se considera absolutamente
procedente que se cuestione la vulneracin de garantas procesales integrantes del debido
proceso al interior de la investigacin prejudicial que realiza el Ministerio Pblico.
En los fundamentos 8, 9 y 10 de la STC N 02110-2009-PHC/TC y acumulados (caso
Wilber Nilo Medina Brcena)5, el Tribunal Constitucional ha dicho lo siguiente:
8. Si a lo anteriormente enunciado se aade la descripcin de las tipologas de
hbeas corpus contenidas en las disposiciones normativas del Cdigo Procesal
Constitucional, ms el reconocimiento jurisprudencial que de stas ha efectuado el
Tribunal Constitucional, debe concluirse que contra la actividad fiscal es posible
interponer hbeas corpus de tipo restringido y preventivo. Se trata, en el primer caso,
del previsto en el artculo 25 inciso 13) del citado artculo, en el que se hace alusin
al hbeas corpus restringido que procede cuando la libertad es objeto de molestias,
obstculos, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, configuran una
seria restriccin para su cabal ejercicio (STC 06167-2005-PHC/TC) y, en el
segundo, del contemplado en el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional,
denominado preventivo. Dicha afirmacin cobra mayor trascendencia si se tiene en
cuenta que en gran parte de nuestro territorio se viene aplicando el Nuevo Cdigo
Procesal Penal, modelo en el cual el rol desplegado por los representantes del
Ministerio Pblico cobra mayor relevancia, pues son los que tienen a su cargo la
investigacin preparatoria.
9. Por lo dems, debe tenerse en cuenta que: () la investigacin que el Ministerio
Pblico realice puede concluir en la formalizacin de una denuncia ante el Poder
Judicial, la que podra servir de importante indicativo para el juez al momento de
decidir sobre la apertura de instruccin penal, el cual podra ser inducido a error
sobre la base de una denuncia que est orientada a conseguir que el presunto autor
del hecho delictivo sea procesado y an encarcelado, lo que representa,

Cfr. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/02110-2009-HC%2002527-2009-HC.html

evidentemente, una amenaza cierta e inminente del derecho a la libertad individual

o algn derecho conexo () (STC 2725-2008-PHC/TC).
10. Con lo expuesto hasta aqu, no se pretende afirmar que toda actividad de
investigacin desplegada dentro del rol constitucionalmente asignado a los
representantes del Ministerio Pblico suponga per se la afectacin de la esfera
subjetiva de la libertad personal y se la catalogue de ilegtima, sino que tal afectacin
a la libertad personal habr de ser confirmada y corroborada con elementos objetivos
que permitan al operador jurisdiccional concluir, con cierto grado de probabilidad,
que la supuesta afectacin del citado derecho es tal. Una vez verificado ello, recin se
podr efectuar un anlisis del fondo de la controversia planteada.

Este criterio jurisprudencial es el que se mantiene, puesto que tambin aparece consignado en
los fundamentos 2 a 4 de la STC N 1887-2010-PHC/TC (caso Hiplito Guillermo Meja
Valenzuela)6.
As las cosas, siguiendo la exigencia del Tribunal Constitucional establecida en el fundamento
10 de la citada STC N 02110-2009-PHC/TC de contar con elementos objetivos que
permitan demostrar la procedencia de una habeas corpus preventivo, esta demanda.
Un anlisis de la jurisprudencia constitucional7 nos muestra que el Supremo Intrprete de la
Constitucin admite tres grandes supuestos o excepciones en virtud de las cuales se puede
recurrir, va habeas corpus, contra las decisiones del Ministerio Pblico al interior de una
investigacin pre-judicial:
a) Ne bis in idem8;
b) Plazo razonable9; y,

c) Derecho a la defensa y violacin de la autonoma e independencia de los miembros

del Ministerio Pblico (Caso Chvez Sibina, STC N 6204-2006-PHC/TC 10).
Como se aprecia de la vulneracin de derechos y garantas infringidas en la Investigacin N
136-2013 que antes hemos reseado (supra II) y que son materia de tutela en nuestras
pretensiones (supra III), justamente alegamos que en dicho procedimiento de investigacin
preliminar se vulnera la autonoma e independencia de los miembros del Ministerio Pblico
(especficamente del Fiscal de la 48 Fiscala Penal de Lima) encargados de investigar hechos
6

Cfr. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/01887-2010-HC.html

Vase la quinta diapositiva de la interesante exposicin titulada El Control Constitucional de los Actos
del Ministerio Pblico del Profesor CAMILO SUREZ LPEZ DE CASTILLA, a la par, Asesor Jurisdiccional del
Tribunal
Constitucional,
rendida
en
la
Escuela
del
Ministerio
Pblico.
Cfr.
http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2091_exposicion_mp29_9_2011.pdf
7

Por citar algunos casos, vase las STC Ns 5090-2008-PHC/TC (Martn del Pomar); 2725-2008-PHC/TC
(Chauca Temoche); 1887-2010-PHC/TC (Meja Valenzuela); 2110 2009-PHC/TC (Medina Brcena).
9
Por citar algunos ejemplos, vase las STC Ns 5528-2006-PHC/TC (Gleiser Katz); 6079-2008-PHC/TC
(Abanto Verastegui); 3245-2010-PHC/TC (Snchez Paredes); y, 3987-2010-PHC/TC (Snchez Miranda).
10

Sentencia citada en la nota a pie 1 supra.

sobre los cuales el Fiscal de la Nacin, ilegal e inconstitucionalmente, tambin se ha abocado

a investigar, con lo cual lo desva a nuestro representado del procedimiento establecido por
ley. Y tal infraccin consagra la vulneracin del derecho a la defensa de nuestro patrocinado,
puesto que las irregularidades cometidas por el Fiscal de la Nacin no pueden ser
susceptibles de ser controladas por un Superior Jerrquico con arreglo a lo dispuesto por los
artculos 13 de la LOMP y 62.1 del NCPP, tal y como nos detendremos a sustentar ms
adelante.
Mientras tanto, podr verificar su Juzgado que al invocar la violacin de estos derechos
fundamentales, es evidente la conexin con la proteccin de la libertad individual de nuestro
defendido, puesto que () la investigacin que el Ministerio Pblico realice puede
concluir en la formalizacin de una denuncia ante el Poder Judicial, la que podra servir
de importante indicativo para el juez al momento de decidir sobre la apertura de
instruccin penal, el cual podra ser inducido a error sobre la base de una denuncia que
est orientada a conseguir que el presunto autor del hecho delictivo sea procesado y an
encarcelado, lo que representa, evidentemente, una amenaza cierta e inminente del derecho
a la libertad individual o algn derecho conexo () (STC N 2725-2008-PHC/TC).
Y es que, indudablemente, la formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria
(segn el NCPP) que disponga el Fiscal de la Nacin, tendr notoria influencia y tendr la
potencialidad de inducir a error al Poder Judicial.
Y no slo ello, tratndose de un ex Jefe de Estado, las irregularidades producidas al interior
de la investigacin preliminar a la cual viene siendo sometido por la Fiscala de la Nacin, son
de suma contundencia e importancia para la jurisdiccin constitucional, habida cuenta que los
temas de puro derecho que traemos ante esta sede y que fundamentaremos ms adelante,
conlleva a que definitivamente complementemos todo lo argumentado hasta aqu en pos de la
procedencia excepcional de este habeas corpus preventivo.

V.
FUNDAMENTOS DE HECHO
V.1. ANTECEDENTES
Como lo indiqu al presentar el objeto de esta demanda (supra II), el Sr. Fiscal de la Nacin inici

mediante Disposicin N 1 del 20 de mayo de 2013 (Anexo 1-C), en contra de nuestro

poderdante, don Alejandro Toledo Manrique, diligencias de investigacin preliminar por la
presunta comisin del delito de Enriquecimiento Ilcito, en agravio del Estado (Investigacin
N 136-2013).
Invoc como fundamento para iniciar tal investigacin, un reportaje periodstico divulgado el
19 de mayo por el programa dominical televisivo Panorama en el que se desliz la hiptesis
de que los fondos empleados para las adquisiciones inmobiliarias por parte de la suegra de
nuestro poderdante, la Sra. Eva Fernenbug, no tendran fuente lcita conocida, que estaran
relacionados con el Dr. Toledo Manrique y que tendran origen en un posible ejercicio
irregular de su cargo de Jefe de Estado durante el perodo 2001-2006.
8

Nuestro representado no se opone, en absoluto, a que se realice una exhaustiva investigacin

sobre las adquisiciones inmobiliarias de su suegra, doa Eva Fernenbug. Es ms, como es de
conocimiento pblico, la 48 Fiscala Provincial Penal de Lima (Expediente N 77-2013) se
encuentra realizando dicha investigacin. Y el pasado 15 de julio, como tambin es de
conocimiento pblico, nuestro representado rindi su declaracin testimonial por espacio de
siete (7) horas ante dicho Despacho Fiscal con lo cual demostr su plena voluntad de
someterse a las investigaciones relacionadas con tales hechos en los que se pretende
relacionrsele con un contexto delictivo en el que supuestamente es protagonista y que de
antemano rechaza por inexistente. Sin embargo, en aras de su honorabilidad, apego a la
transparencia y cabal respeto por nuestro pas, es el primer interesado en que tales hechos se
aclaren y diluciden.
No obstante la plena voluntad y absoluta disposicin de colaborar con todos los actos de
investigacin relacionados con las adquisiciones inmobiliarias de doa Eva Fernenbug;
nuestro representado tiene todo el derecho de reclamar ante la existencia de una
investigacin absolutamente irregular, relacionada con estos mismos hechos, como la que
ha instaurado el Fiscal de la Nacin en su contra por presunto enriquecimiento ilcito
(Investigacin N 136-2013).
V.2. SOBRE

EL CUESTIONAMIENTO DE LAS IRREGULARIDADES PROCESALES QUE

HEMOS PLANTEADO AL INTERIOR DE LA INVESTIGACIN PREJUDICIAL Y QUE EL
FISCAL DE LA NACIN HA DESESTIMADO, SIN POSIBILIDAD DE IMPUGNAR ANTE
NINGN SUPERIOR TALES PRONUNCIAMIENTOS, LO CUAL NOS HABILITA A
PROMOVER ESTE PROCESO CONSTITUCIONAL

Lo irregular de la investigacin materia de litis- seguida por el Fiscal de la Nacin, ha sido

opuesta por la defensa tcnica de nuestro representado en varias oportunidades.
La primera vez, el 7 de junio de 2013 (Anexo 1-D), la inicial defensa tcnica del Dr. Toledo
Manrique present un pedido de archivamiento de todo lo actuado en la Investigacin N
136-2013. All se cuestion la competencia del Fiscal de la Nacin para investigar por
presunto enriquecimiento ilcito al Ex Mandatario, as como se aleg la infraccin de la
garanta del ne bis in dem. Sin embargo, mediante la Disposicin Fiscal N 2 de fecha 20 de
junio del mismo ao (Anexo 1-E), la Fiscala de la Nacin declar improcedente dicha
solicitud.
Es ms, en la misma fecha de emisin de la Disposicin Fiscal N 2 antes mencionada, la
Fiscala de la Nacin emiti la Disposicin Fiscal N 3 que, arbitrariamente, orden el
levantamiento del secreto bancario del Dr. Toledo Manrique (Anexo 1-F).
Es as que a propsito del cambio de abogados defensores del Ex Presidente Constitucional
de la Repblica, don Alejandro Toledo Manrique, el 10 de julio de 2013 los nuevos letrados
presentamos (Anexo 1-G) un pedido de Nulidad de todo lo actuado, al amparo de lo
dispuesto por los artculos 149 y 150.D del Nuevo Cdigo Procesal Penal (en adelante
NCPP).
Sin embargo, la Fiscala de la Nacin dict:

a) La Disposicin N 4 del 18 de julio de 2013 (notificada a nosotros el 23 del mismo

mes y ao); en la cual de oficio dejaba sin efecto la medida de levantamiento del
secreto bancario que inicialmente haba ordenado mediante Disposicin N 3 (Anexo
1-H); y,
b) La Disposicin N 5 del 19 de julio de 2013 (notificada a nuestra parte el 23 del
mismo mes y ao); en la cual declar improcedente el pedido de nulidad de actuados
que presentamos el 10 de julio del ao en curso (Anexo 1-I).
Como es evidente, no existe norma procesal alguna que prevea la recurrencia a un Superior Jerrquico
del Fiscal de la Nacin. Si bien podra entenderse que dicho Superior es la Junta de Fiscales
Supremos, la ley no les confiere competencia alguna para tal propsito, tornndose inaplicables de
facto- los recursos previstos en los artculos 13 de la LOMP y 62.1 del NCPP, tal y como nos

detendremos a sustentar ms adelante. Por ello, hemos agotado los recursos procesales
internos destinados a cuestionar las irregularidades que ahora traemos a la sede de la Justicia
Constitucional.
Mientras tanto, en la actualidad, la Fiscala de la Nacin ha dictado la Disposicin N 6 del 24 de
julio de 2013 (Anexo 1-J), en la cual prorroga las investigaciones preliminares por 45 das ms,
adems de disponer otras diligencias entre las que destaca el pedido de copias de todas las actuaciones
realizadas hasta el momento por la 48 Fiscala Penal de Lima en la investigacin signada con
Expediente N 773-2012.

VI.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
VI.1.
SOBRE LA VULNERACIN DEL PRINCIPIO-GARANTA
DEL FISCAL NATURAL
VI.1.1. PLANTEAMIENTO
Hemos indicado anteriormente (supra II y III) que acusamos la infraccin de esta garanta
inmanente del debido proceso, habida cuenta que el Fiscal de la Nacin, en la Investigacin
N 136-2013: (i) Ha violado la competencia para asumir dicha investigacin; y, (ii) Ha
atentado contra la independencia y autonoma del Fiscal de la 48 Fiscala Provincial Penal de
Lima.
De esta manera, al quebrar estas dos garantas, se le aparta a nuestro representado de ser
investigado dentro de los cauces procedimentales que le correspondan y por los
representantes del Ministerio Pblico a los que legalmente le competan dicha tarea. De all
que usemos de manera anloga la garanta del juez natural por la del Fiscal Natural que

10

significa que toda persona tiene derecho a ser investigada por el Fiscal competente por ley y
no ser desviada de los procedimientos legales previstos para tal propsito.
VI.1.2. LO QUE DIJO EL FISCAL DE LA NACIN EN LA DISPOSICIN N 5 DEL 19.07.2013
De manera previa a desarrollar la vulneracin de las dos garantas antes mencionadas,
consideramos importante detenernos, previamente, en el contenido de la Disposicin N 5
del 19 de julio de 2013, notificada a nuestra parte el da 23 del mismo mes y ao.
Y es que como sealamos anteriormente (supra V.2.), el Fiscal de la Nacin absolvi nuestro
recurso presentado el 10 de julio de este ao declarando improcedente nuestro pedido de
nulidad de todo lo actuado mediante la referida Disposicin N 5.
La sntesis de dicho documento se materializa en las premisas siguientes:
a) El artculo 41 de la Constitucin le faculta al Fiscal de la Nacin a formular cargos
ejercitar la accin penal- contra funcionarios o servidores pblicos por la presunta
comisin del delito de enriquecimiento ilcito (vase fundamentos 9 a 12 de la
Disposicin N 5);
b) La actividad procesal del Fiscal de la Nacin, derivada de la atribucin constitucional
de formular cargos, se evidencia en un conjunto de facultades y atribuciones
establecidas en: (i) La Ley N 27399 que regula las investigaciones preliminares
previstas en la Ley N 27379 tratndose de los funcionarios comprendidos en el
artculo 99 de la Constitucin; (ii) El artculo 366 de la Ley N 26702 referido a las
denuncias contra el Superintendente y los Superintendentes Adjuntos; (iii) El artculo
454 del NCPP vinculado al proceso por delitos de funcin atribuidos a los Vocales y
Fiscales Superiores, a los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, al
Procurador Pblico, y a todos los Magistrados del Poder Judicial y del Ministerio
Pblico; (iv) El inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin (segundo prrafo) que
contempla la facultad del Fiscal de la Nacin de disponer el levantamiento del secreto
bancario con arreglo a ley y siempre que se trate de un caso investigado, lo cual
resulta aplicable al enriquecimiento ilcito, ms an si se toma en cuenta el artculo
143.2 de la Ley N 26702; y, (v) El artculo 6 de la Ley N 27697 que le otorga al
Fiscal de la Nacin la intervencin y control de comunicaciones y documentos
privados11;
c) En funcin a lo anterior, el Fiscal de la Nacin puede formular cargos e investigar los
casos de enriquecimiento ilcito. As se ha hecho durante sucesivas gestiones de la
Fiscala de la Nacin en las que se ha investigado centenares de casos, algunas de
las cuales concluyeron con resoluciones de archivo definitivo y, otras, con
resoluciones que ordenaron la formalizacin de la denuncia penal (vase el
fundamento 25 de la Disposicin N 5).
Resumidas estas tres premisas, a continuacin las contrastaremos con las dos grandes
razones que sustentan la vulneracin de la garanta del Fiscal Natural (supra VI.1.1.).
11

Vase los fundamentos 13 a 17 de la Disposicin N 5.

11

VI.1.3. SOBRE

LA VULNERACIN DE LA COMPETENCIA DE LA FISCALA DE LA NACIN

PARA ASUMIR LA INVESTIGACIN N 136-2013: EL BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD CONFORMADO POR EL ARTCULO 41 DE LA
CONSTITUCIN CON LOS ARTCULOS 66.3 Y 80 DE LA LOMP, COMO PUNTO
DE PARTIDA

Tanto el segundo prrafo del artculo 41 de la Constitucin12, como el inciso 3 del artculo
66 de la LOMP13, confieren al Fiscal de la Nacin la atribucin de formular cargos ante el
Poder Judicial cuando se presume enriquecimiento ilcito de los funcionarios y servidores
pblicos.
Formular cargos ante el Poder Judicial no es ms que otra cosa que formalizar la denuncia
contra los funcionarios o servidores pblicos a quienes se les impute haber cometido delito
de enriquecimiento ilcito. En el lenguaje del NCPP sera disponer la continuacin de la
investigacin preparatoria.
Pero una cosa es formular la denuncia o imputar cargos y otra muy distinta es llevar adelante
la investigacin preliminar de los hechos en los que existen indicios razonables de comisin
del citado delito.
Para nosotros, el artculo 41 de la Constitucin y el artculo 66.3 de la LOMP que antes
citamos, conforma un bloque de constitucionalidad14 con el artculo 80 de la propia LOMP
que textualmente seala:
Artculo 80.- Cuando el Fiscal de la Nacin, en razn del ejercicio de las funciones
propias de su cargo, tenga conocimiento de una conducta o hechos presumiblemente
delictuosos, remitir los documentos que lo acrediten, as como sus instrucciones, al
Fiscal Superior que corresponda, para que ste, a su vez, los trasmita al Fiscal
Constitucin Poltica de 1993
Artculo 41.- ()
Cuando se presume enriquecimiento ilcito, el Fiscal de la Nacin, por denuncia de terceros o de oficio,
formula cargos ante el Poder Judicial .
12

13

Ley Orgnica del Ministerio Pblico

"Artculo 66.- Son atribuciones del Fiscal de la Nacin:
()
3.-Formular cargos ante el Poder Judicial cuando se presume enriquecimiento ilcito de los funcionarios y
servidores pblicos.
14
En la STC N 0014-2010-PI/TC, el Tribunal Constitucional ha definido el bloque de constitucionalidad
de la manera siguiente: 15. El denominado bloque de constitucionalidad se encuentra previsto en el
artculo 79 del Cdigo Procesal Constitucional, en los siguientes trminos: Para apreciar la validez
constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas
constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la
competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la
persona (subrayado nuestro). 16. Este Tribunal ya ha tenido oportunidad de sealar que las normas del
bloque de constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos
constitucionales relativos a los fines, estructura, organizacin y funcionamiento de los rganos y
organismos constitucionales, amn de precisar detalladamente las competencias y deberes funcionales de
los titulares de stos, as como los derechos, deberes, cargas pblicas y garantas bsicas de los
ciudadanos (STC 0046-2004-PI/TC, fundamento 4). Cfr. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/000142010-AI.html

12

Provincial en lo penal competente, para que interponga la denuncia penal o abra la

investigacin policial previa que fuere procedente.

En este sentido, de la lectura sistemtica -en bloque de constitucionalidad- de los artculos

41 de la Constitucin, 66.3 y 80 de la LOMP, es evidente que si la Fiscala de la Nacin
toma conocimiento de una conducta o hechos presumiblemente delictuosos como aquellos
que dicho Despacho recogi como fundamento en la Disposicin N 1 del 20 de mayo de
2013 recada en la Investigacin N 136-2013 materia de cuestionamiento en este proceso
constitucional, a los cuales cataloga como de presunto enriquecimiento ilcito; debe actuar
conforme a lo dispuesto en el citado artculo 80 de la LOMP, remitiendo los elementos con
los que cuente en su poder al inferior en grado a efectos que el Fiscal Provincial lleve a cabo
la investigacin. El Fiscal de la Nacin, como es evidente, no est autorizado a investigar
tales hechos.
De esta forma, si concluidas las investigaciones el Fiscal Provincial advierte la existencia del
delito de enriquecimiento ilcito, deber elevar todo lo actuado al Fiscal de la Nacin para
que en estricto cumplimiento de los dispuesto por los artculos 41 de la Constitucin y 66.3
de la LOMP, pueda ste evaluar lo actuado y formular cargos ante el Poder Judicial contra
los funcionarios investigados y/o archivar la investigacin. Esta es la correcta interpretacin
-conforme al bloque de constitucionalidad que conforman- de los artculos 41 de la
Constitucin y 66.3 y 80 de la LOMP.
SOBRE LOS FALACES ARGUMENTOS CONTENIDOS EN LA DISPOSICIN N 5
Existen argumentos que hayan contradicho, frontalmente, nuestro argumento del bloque de
constitucionalidad que antes hemos detallado en la Disposicin N 5 de la Fiscala de la
Nacin (Supra VI.1.2.)?.
Una revisin del contenido de dicha Resolucin permitir que vuestra Judicatura
Constitucional advierta que no existe argumento alguno que dedique algunas lneas
destinadas a rebatir por qu existe o no un bloque de constitucionalidad como el que hemos
planteado.
Pero para suplir tales argumentos, la Fiscala de la Nacin, en la Disposicin N 5, recurre a
argumentos, en nuestro concepto, falaces.
De las tres premisas que componen el resumen que antes realizamos (supra VI.1.2.), dos tienen la
caracterstica que aqu denunciamos:
(i)

La Fiscala de la Nacin seala que existen diversas normas legales le facultan a realizar
actividad procesal en el marco de una investigacin prejudicial, preliminar.
Sin embargo, nos preguntamos si cada uno de dichos dispositivos legales le confieren facultad
al Fiscal de la Nacin a investigar delitos de enriquecimiento ilcito de manera frontal, concreta
y clara.
Veamos:

La Ley N 27399 que regula las investigaciones preliminares previstas en la Ley

N 27379 tratndose de los funcionarios comprendidos en el artculo 99 de la
Constitucin.

13

Note su Judicatura que estas normas no seran aplicables a nuestro representado,

puesto que l no desempea el cargo de Presidente de la Repblica desde el ao
2006. Es obvio que ha transcurrido el plazo para que est sujeto a la prerrogativa
del antejuicio constitucional previsto en los artculos 99 y 100 de la
Constitucin.
El artculo 366 de la Ley N 26702 referido a las denuncias contra el
Superintendente y los Superintendentes Adjuntos; tampoco es una disposicin
aplicable a nuestro representado, puesto que l no ha desempeado dicho cargo
pblico.

El artculo 454 del NCPP vinculado al proceso por delitos de funcin atribuidos
a los Vocales y Fiscales Superiores, a los miembros del Consejo Supremo de
Justicia Militar, al Procurador Pblico, y a todos los Magistrados del Poder
Judicial y del Ministerio Pblico; tampoco es una disposicin aplicable a nuestro
representado, puesto que l no ha desempeado ninguno de esos cargos pblicos.

El inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin (segundo prrafo) que contempla la

facultad del Fiscal de la Nacin de disponer el levantamiento del secreto bancario
con arreglo a ley y siempre que se trate de un caso investigado, lo cual resulta
aplicable al enriquecimiento ilcito, ms an si se toma en cuenta el artculo 143.2
de la Ley N 26702.
Estas seran las nicas disposiciones legales que podran ser aplicables al caso de
nuestro representado.
Sin embargo, note su Judicatura que el planteamiento del Fiscal de la Nacin
involucra, no cabe duda, un bloque de constitucionalidad compuesto por el inciso
5 del artculo 2 de la Constitucin (segundo prrafo)15 y el artculo 143.2 de la
Ley N 26702, Ley de Bancos16. De la lectura sistemtica de ambas disposiciones
en bloque- sostiene la Fiscala de la Nacin que tiene competencia para pedir el
levantamiento del secreto bancario en el marco de investigaciones que lleve a cabo
por delitos de enriquecimiento ilcito.
Es curioso como la Fiscala de la Nacin usa un argumento propio de un bloque
de constitucionalidad sin contestar el que nosotros hemos expuesto, tambin
15

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

()
5. ()
El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nacin, o de
una comisin investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.
16

Ley N 26702
Artculo 143.- LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO.
El secreto bancario no rige cuando la informacin sea requerida por:
()
2. El Fiscal de la Nacin, en los casos de presuncin de enriquecimiento ilcito de funcionarios y servidores
pblicos o de quienes administren o hayan administrado recursos del Estado o de organismos a los que ste
otorga soporte econmico.

14

siguiendo una lectura sistemtica, en bloque, de lo dispuesto por el artculo 41 de

la Constitucin con lo dispuesto por los artculos 66.3 y 80 de la LOMP.
Es ms, sostenemos, a la luz de lo aportado por la Fiscala de la Nacin en la
Disposicin N 5, que lo dispuesto por los artculos 2.5 y 41 de la Constitucin
tendra que leerse en bloque de constitucionalidad con lo previsto por los artculos
66.3 y 80 de la LOMP y con el artculo 143.2 de la Ley N 26702, de tal forma
que tengamos el siguiente resultado: Si la Fiscala de la Nacin toma conocimiento
de una conducta o hechos que presumiblemente calzan como delito de
enriquecimiento ilcito, debe actuar conforme a lo dispuesto en el citado artculo
80 de la LOMP, remitiendo los elementos con los que cuente en su poder al
inferior en grado a efectos que el Fiscal Provincial lleve a cabo la investigacin. Y
puede, de manera previa o paralela al envo de los actuados al Fiscal Provincial,
pedir el levantamiento del secreto bancario como una medida preventiva. El
resultado de dicha actuacin deber remitirlo al Fiscal Provincial para que lo
agregue a la investigacin en calidad de prueba.
Vase que integrar las normas invocadas por la Fiscala de la Nacin en la
Disposicin N 5 al bloque de constitucionalidad que planteamos en su momento,
no es imposible. Todo lo contrario. Se integran en perfecta armona y, por el
contrario al uso que le da la Fiscala de la Nacin, refuerza nuestro argumento no
contestado en la referida Disposicin N 5.
Finalmente, el artculo 6 de la Ley N 27697 que le otorga al Fiscal de la Nacin
la intervencin y control de comunicaciones y documentos privados que,
igualmente, no rebate con eficiencia nuestra argumentacin.
(ii)

Finalmente, en mrito a lo expuesto anteriormente, sostiene la Fiscala de la Nacin que puede

formular cargos e investigar los casos de enriquecimiento ilcito porque as se ha hecho

durante sucesivas gestiones en las que se han investigado centenares de casos,
algunos de las cuales concluyeron con resoluciones de archivo definitivo y, otras, con
resoluciones que ordenaron la formalizacin de la denuncia penal (vase el fundamento
25 de la Disposicin N 5).
Este argumento no tiene ningn asidero. Y es que el error no genera derecho. Es
decir, que porque errneamente se haya actuado antes no significa que eso convalida la
actuacin. De all que sostengamos que este es argumento absolutamente falaz.

EL

CASO ALFARO VARGAS (STC N 5206-2011-PHC/TC) QUE CONFIRMA LA

INTERPRETACIN CORRECTA EN BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD - DE LOS
ARTCULOS 41 DE LA CONSTITUCIN CON LOS ARTCULOS 66.3 Y 80 DE LA

LOM
Sealamos tambin que con el propsito de persuadir sobre la correcta interpretacin (en
bloque de constitucionalidad) que hemos planteado anteriormente, citamos el fundamento 7

15

de la muy reciente STC N 05206-2011-PHC/TC 17 en la que se confirma nuestra posicin

interpretativa.
Transcribimos:
7. El artculo 41 de la Constitucin Poltica del Per establece que cuando se
presume enriquecimiento ilcito, en el caso de funcionarios y servidores pblicos que
seala la ley o que administran o manejan fondos del Estado, el Fiscal de la Nacin,
por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial; es por
ello que la Denuncia Fiscal N. 021-2002 (fojas 105, tomo I) por el delito de
enriquecimiento ilcito, se realiz sobre la base de los actuados remitidos por la
Fiscala de la Nacin producto de las investigaciones preliminares practicadas
tanto por la Segunda Fiscala Especializada en Delitos de Corrupcin de
Funcionarios como por la Fiscala Especializada en Delitos de Trfico Ilcito de
Drogas, concluyendo respecto de don Winston Enrique Alfaro Vargas que se le
encontr grandes sumas de dinero en cuatro cuentas de ahorros cuyo origen de
fondos proviene de la redencin de certificados bancarios, de los que tampoco ha
podido justificar su procedencia lcita. (negritas y subrayados nuestros)

Lo dicho en esta sentencia nos releva de mayor comentario.

Es obvio que, como en ese caso, la investigacin preliminar la lleva a cabo un Fiscal
Provincial. Y el resultado de dichas investigaciones (si hay pruebas de la comisin del delito
de enriquecimiento ilcito) se eleva al Fiscal de la Nacin para que formule cargos (es decir,
formule denuncia) ante el Poder Judicial.
Es claro que, definitivamente, la Fiscala de la Nacin no tiene competencia para llevar a
cabo la investigacin preliminar por las normas constitucionales y legales que conforman el
bloque de constitucionalidad antes aludido.
LAS NORMAS DEL NCPP APLICABLES AL CASO DE AUTOS POR IMPERATIVO DE LAS
LEYES 29574 Y 29648COMO
COMPLEMENTO
DEL
BLOQUE
DE
CONSTITUCIONALIDAD QUE NO HAN SIDO RESPETADAS POR LA FISCALA DE LA
NACIN EN LA INVESTIGACIN N 136-2013
En la medida que conforme a lo dispuesto por el artculo 2 de la Ley N 29574 y el artculo
2 de la Ley N 29648, el NCPP se encuentra vigente desde el 15 de enero de 2011 en la
ciudad de Lima para delitos de corrupcin de funcionarios, entre ellos el enriquecimiento
ilcito; es claro que la atribucin constitucional y legal del Fiscal de la Nacin de formular
cargos ante el Poder Judicial contra los funcionarios y servidores pblicos a quienes se les
impute dicho ilcito, desde la ptica del nuevo modelo procesal penal, corresponde a la
Disposicin de Formalizacin y Continuacin de la Investigacin Preparatoria, conforme lo
dispone la Resolucin de la Fiscala de la Nacin N 1603-2010-MP-FN del 29 de septiembre
de 2010..
Es decir, en la lgica del NCPP, las diligencias preliminares, en materia de delitos de
enriquecimiento ilcito, las actuaciones son llevadas por el Fiscal Provincial. Slo si ste,
luego de culminada esa primera parte de la investigacin preparatoria, determina que existe
17

Cfr. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/05206-2011-HC.html

16

delito, tendr que elevar los actuados al Fiscal de la Nacin para que ste proceda a
formalizar y continuar con la investigacin preparatoria en cumplimiento del bloque de
constitucionalidad antes aludido, compuesto por los artculos 41 de la Constitucin, 66.3 y
80 de la LOM.
Este procedimiento es el que severamente ha sido incumplido por la Fiscala de la Nacin.
Simple y llanamente, dicha Fiscala ha desconocido este trmite. Ha desconocido las reglas
del NCPP aplicables a este caso en la medida que irregularmente lo ha encuadrado en el
ilcito previsto en el artculo 401 del Cdigo Penal. Y, como es lgico, tal incumplimiento
determina que nuestro cliente est siendo investigado por autoridad manifiestamente
incompetente por mandato constitucional y legal, tal como ya lo hemos demostrado de sobra.
LAS

DISPOSICIONES ADMINISTRATIVAS DE LA JUNTA DE FISCALES SUPREMOS Y DE

LA PROPIA FISCALA DE LA NACIN QUE ABONAN A LA TESIS QUE AQU
SOSTENEMOS Y QUE TAMBIN HABRAN SIDO CLAMOROSAMENTE DESCONOCIDAS
POR SU DESPACHO

Corolario de todo lo hasta aqu argumentado, constituyen las disposiciones dictadas por la
Junta de Fiscales Supremos y de la propia Fiscala de la Nacin, respectivamente, que en
aplicacin de lo dispuesto por las Leyes N 29574 y 29648 dispusieron la creacin e
implementacin de Fiscalas Anticorrupcin para que conozcan e investiguen los delitos
tipificados en las secciones II, III y IV, del artculo 382 al artculo 401, del captulo II, del
ttulo XVIII del libro II del Cdigo Penal.
Nos referimos a la aprobacin de la Resolucin de la Junta de Fiscales Supremos N 0012011-MP-FN-JFS y las Resoluciones de la Fiscala de la Nacin N 031-2011-MP-FN y 0322011-MP-FN, todas publicadas en el diario oficial El Peruano el 13 de enero de 2011.
Por consiguiente, la Fiscala de la Nacin conoce muy bien que la investigacin de los delitos
de enriquecimiento ilcito previstos en el artculo 401 del Cdigo Penal se siguen bajo las
normas del NCPP. Para ello implement un circuito de Fiscalas Anticorrupcin en el distrito
judicial de Lima con la logstica y los recursos necesarios para llevar adelante ese tipo de
investigaciones.
De all la gravedad de lo acontecido en la presente investigacin donde no slo existe un
abocamiento indebido de la Fiscala de la Nacin a iniciar este procedimiento sin tener
competencia constitucional y legal para hacerlo, sino que, incluso, ha desconocido,
flagrantemente, que las investigaciones por delitos de enriquecimiento ilcito se siguen bajo
las reglas del NCPP y dentro del circuito de Fiscalas Provinciales y Superiores creadas e
implementadas para tal fin.
VI.1.4. SOBRE

EL ATENTADO CONTRA LA INDEPENDENCIA Y AUTONOMA DEL FISCAL

DE LA 48 FISCALA PROVINCIAL PENAL DE LIMA, AL SUSTITUIR
-INCONSTITUCIONAL E ILEGALMENTE - LAS FUNCIONES DE DICHO FISCAL EN
PERJUICIO DE NUESTRO DEFENDIDO

17

LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL CASO CHVEZ SIBINA (STC N 062042006-PHC/TC), COMO BASE DE LAS INFRACCIONES AQU DENUNCIADAS

La otra infraccin a los derechos y garantas que componen el debido proceso al cual tiene
derecho nuestro defendido, el Dr. Alejandro Toledo Manrique, consiste en la flagrante
afectacin de la independencia y autonoma del Fiscal de la 48 Fiscala Provincial Penal de
Lima que se encuentra conociendo los hechos sobre los cuales el Fiscal de la Nacin ha
decidido, tambin, abocarse.
Su conducta constituye una inconstitucional afrenta a lo dispuesto por el artculo 5 de la
LOMP cuya interpretacin constitucional realiz el Supremo Contralor de la Constitucin en
los fundamentos 13 a 19 de la sentencia recada en el caso Chvez Sibina (STC N 062042006-PHC/TC18).
Transcribimos su contenido (subrayado agregado):
13. Al respecto, el Tribunal Constitucional debe precisar que si bien la Constitucin,
en su artculo 138, reconoce al Ministerio Pblico como un rgano autnomo,
es obvio que tal autonoma slo puede tener su correlato en la realidad si es que
se garantiza tambin su independencia. Tal independencia y autonoma, por
tanto, deben ser entendidas desde dos perspectivas. En primer lugar,
considerando al Ministerio Pblico como un rgano constitucional independiente
frente a las injerencias que pudieran provenir de los dems poderes y rganos del
Estado, as como de los poderes privados. En segundo lugar, su autonoma ha de
ser entendida en relacin con cada uno de los fiscales en tanto representantes de
su institucin, cual quiera que sea su grado en razn de las facultades previstas y
delimitadas en la Constitucin y en la ley.
14. En este supuesto, los fiscales, individualmente considerados y cual quiera que sea
su categora dentro de la estructura organizativa del Ministerio Pblico gozan de
autonoma externa, es decir, en relacin con los dems poderes y rganos
constitucionales del Estado. Pero tambin es necesario que se reconozca su
autonoma interna, lo cual implica que las funciones que desempean conforme a
Derecho, han de realizarse dentro de un marco exento de intervenciones ilegtimas
de parte de otros funcionarios o particulares, e incluso de fiscales de mayor
jerarqua.
15. No obstante, es pertinente aclarar que el artculo 5. de la Ley Orgnica del
Ministerio Pblico establece que
[l]os Fiscales actan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones,
las que desempearn segn su propio criterio y en la forma que estimen ms
arreglada a los fines de su institucin. Siendo un cuerpo jerrquicamente
organizado deben sujetarse a las instrucciones que pudieren impartirles sus
superiores.
16. De acuerdo con el principio de interpretacin conforme a la Constitucin, el
artculo 5. de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, a criterio del Tribunal
Constitucional, establece dos principios de relacin en cuanto al ejercicio de las
facultades reconocidas a los Fiscales: en primer lugar, un principio de
autonoma; y, en segundo lugar, un principio de jerarqua. En cuanto al primero
18

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/06204-2006-HC.html

18

es del caso precisar que si bien es cierto que se reconoce a los Fiscales el ejercicio
independiente de sus funciones de acuerdo con sus propios criterios y en la forma
que consideren ms ajustada a los fines constitucionales y legales que persigue el
Ministerio Pblico, tambin lo es que el especfico mandato del artculo 159. de
la Constitucin debe ser realizado de conformidad con criterios objetivos y
razonables, y por tanto, exentos de un ejercicio funcional arbitrario.
17. En segundo lugar, de acuerdo con el artculo 5. de la Ley Orgnica del
Ministerio Pblico, se reconoce tambin un principio de jerarqua, segn el cual
los Fiscales pertenecen a un cuerpo jerrquicamente organizado y deben sujetarse
a las instrucciones que les impartan sus superiores. Tal disposicin, si se quiere
que sea conforme a la Constitucin, slo se justifica si de lo que se trata es de
dotar de coherencia y unidad al ejercicio de las funciones constitucionales que
establece el artculo 159. de la Constitucin. De ah la necesidad de que se
establezcan tambin relaciones de coordinacin conjunta entre los Fiscales de los
distintos niveles, en atencin a que la poltica de persecucin criminal no puede
ser definida por cada fiscal o juez en particular, pues ello corresponde al propio
Estado.
18. Pero ese principio de jerarqua no puede llevar a anular la autonoma del Fiscal
de menor jerarqua en el ejercicio de sus atribuciones. De ah que se debe sealar
que el artculo 5 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico no puede implicar, de
ninguna manera, que los Fiscales de menor jerarqua se conviertan en una suerte
de mesa de partes de sus superiores; como ha ocurrido en el presente caso,
dado que el Fiscal emplazado se limit a dar trmite a lo ordenado por la Fiscal
de la Nacin, sin realizar, por s mismo, ningn acto de investigacin, tal como se
aprecia claramente de fojas 1277 a 1287.
19. Tal actuacin comporta una omisin del mandato constitucional previsto en el
artculo 159 inciso 4, que dispone que corresponde al Ministerio Pblico
[c]onducir desde su inicio la investigacin del delito (...); as como tambin de
lo dispuesto en el propio artculo 5 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico,
que prescribe: [l]os Fiscales actan independientemente en el ejercicio de sus
atribuciones, las que desempearn segn su propio criterio y en la forma que
estimen ms arreglada a los fines de su institucin; pues el Fiscal emplazado no
realiz la investigacin correspondiente, limitndose a cumplir la imposicin de la
Fiscal de la Nacin a formular denuncia penal, lo que constituye una abierta
vulneracin tambin del derecho fundamental a la motivacin, exigencia que no
se limita a las resoluciones judiciales (artculo 139., inciso 5), sino tambin a la
denuncia fiscal. Tan arbitraria e irrazonable es una resolucin judicial que
adolece de falta de motivacin, como aquella denuncia fiscal en la que no existen
fundamentos objetivos y razonables y s, por el contrario, argumentos subjetivos
e injustificados para que se formule una denuncia penal contra una determinada
persona.

EVIDENTE

SUSTITUCIN
DE
LAS
FACULTADES
QUE
AUTNOMA
E
INDEPENDIENTEMENTE LE CORRESPONDEN AL FISCAL DE LA 48 FISCALA
PROVINCIAL PENAL DE LIMA, EN PERJUICIO DEL DEBIDO PROCESO AL CUAL TIENE
DERECHO NUESTRO PATROCINADO

En la lnea del criterio jurisprudencial citado, resulta evidente que le corresponde al Fiscal de
la 48 Fiscala Provincial Penal de Lima determinar si existen indicios razonables que

19

vinculan a nuestro patrocinado con los hechos por los cuales viene investigando a Da. Eva
Fernenbug. Es decir, del mrito de la investigacin seguida por dicha Fiscala es que podrn
avizorarse indicios razonables respecto a si nuestro patrocinado tuvo algn nivel de
vinculacin ilcito con tales hechos.
Por consiguiente, la calificacin legal, punible, de los hechos que investiga la 48 Fiscala
Penal de Lima en lo que concierne a nuestro patrocinado; por imperio de lo previsto en el
artculo 5 de la LOM, le compete exclusiva, autnoma e independientemente, a dicho Fiscal.
Por tanto, que el Fiscal de la Nacin se inmiscuya abriendo una investigacin paralela sobre
esos mismos hechos, calificando legalmente conductas, es una grosera, flagrante,
inconstitucional e ilegal afectacin de la independencia y autonoma de los representantes del
Ministerio Pblico que garantiza el citado artculo 5 de la LOM.

VI.2.
SOBRE LA VULNERACIN DEL DERECHO A LA DEFENSA,

VI.2.1. PLANTEAMIENTO
Desde el momento en que el Fiscal de la Nacin asumi inconstitucional e ilegalmente- la
competencia para investigar a nuestro defendido por los mismos hechos a que se refiere la
investigacin que sigue la 48 Fiscala Provincial Penal de Lima (Expediente N 77-2013),
vulnerando la garanta del Fiscal Natural, vulnera, secuencialmente, el derecho a la defensa
del Ex Presidente Alejandro Toledo Manrique, toda vez que aquel no cuenta con la
posibilidad de recurrir frente a las irregularidades cometidas por Fiscal de la Nacin, en vista
que no cuenta con Superior Jerrquico, tornndose en inaplicables la queja prevista en el
artculo 13 de la LOMP y del inciso 1 del artculo 62 del NCPP.
Sobre las consecuencias de la violacin del derecho al Fiscal Natural, vistas desde la lgica
de la afectacin del derecho a la defensa, nos abocaremos seguidamente.
VI.2.2. LAS

CONSECUENCIAS DEL SOMETIMIENTO A UN PROCEDIMIENTO LEGAL

DISTINTO AL QUE CORRESPONDE

Existen serias consecuencias -desde la lgica de las garantas del debido proceso- que la
Fiscala de la Nacin asume si contina inconstitucional e ilegalmente- con la investigacin
que sigue contra nuestro representado.
Nos referimos a que estara privndose del derecho a la impugnacin (como manifestacin
del derecho a la defensa), ante la existencia de las infracciones hasta aqu analizadas.
Nos explicamos.
En principio, las irregularidades que hasta aqu venimos planteando no son susceptibles de
ser acusadas ante un Superior Jerrquico. La Fiscala de la Nacin no tiene un Superior. Al

20

menos, no uno que cuente con competencia para conocer de las irregularidades que puedan
acontecer. Por ejemplo, la Junta de Fiscales Supremos tiene, segn la LOM, facultades y
atribuciones expresamente establecidas.
Por consiguiente, el derecho de impugnacin frente a irregularidades cometidas por el Fiscal
Provincial que reconoce el artculo 13 de la LOM19 y el inciso 1 del artculo 62 del
NCPP20, respectivamente, estaran siendo privadas a nuestro patrocinado.
Por tanto, la violacin de la garanta del Fiscal Natural tiene, tambin, estas serias
consecuencias en la eficacia de la defensa del Dr. Alejandro Toledo Manrique que en modo
alguno puede aceptarse.
VI.3.
SOBRE LA POTENCIAL AMENAZA DE VULNERACIN DE LA LIBERTAD INDIVIDUAL
Como lo indicramos anteriormente (supra IV), de la vulneracin de derechos y garantas
infringidas en la Investigacin N 136-2013 que antes hemos reseado (supra II) y que son
materia de tutela en nuestras pretensiones (supra III), justamente alegamos que en dicho
procedimiento de investigacin preliminar se vulnera la autonoma e independencia de los
miembros del Ministerio Pblico (especficamente del Fiscal de la 48 Fiscala Penal de Lima)
encargados de investigar hechos sobre los cuales el Fiscal de la Nacin, ilegal e
inconstitucionalmente, tambin se ha abocado a investigar, con lo cual lo desva a nuestro
representado del procedimiento establecido por ley. Y tal infraccin consagra la vulneracin
del derecho a la defensa de nuestro patrocinado, puesto que las irregularidades cometidas por
el Fiscal de la Nacin no pueden ser susceptibles de ser controladas por un Superior
Jerrquico con arreglo a lo dispuesto por los artculos 13 de la LOMP y 62.1 del NCPP, tal
y como nos detendremos a sustentar ms adelante.
Mientras tanto, podr verificar su Juzgado que al invocar la violacin de estos derechos
fundamentales, es evidente la conexin con la proteccin de la libertad individual de nuestro
defendido, puesto que () la investigacin que el Ministerio Pblico realice puede
concluir en la formalizacin de una denuncia ante el Poder Judicial, la que podra servir
de importante indicativo para el juez al momento de decidir sobre la apertura de
instruccin penal, el cual podra ser inducido a error sobre la base de una denuncia que
est orientada a conseguir que el presunto autor del hecho delictivo sea procesado y an

Ley Orgnica del Ministerio Pblico

Artculo 13.- El inculpado o el agraviado que considerase que un Fiscal no ejerce debidamente sus
funciones, puede recurrir en queja al inmediato superior, precisando el acto u omisin que la motiva. El
superior proceder, en tal caso, de acuerdo con las atribuciones que para el efecto le confiere la ley.
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20

Nuevo Cdigo Procesal Penal

Artculo 62. Exclusin del Fiscal.1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, el superior jerrquico de un Fiscal,
de oficio o a instancia del afectado, podr reemplazarlo cuando no cumple adecuadamente con sus funciones
o incurre en irregularidades. Tambin podr hacerlo, previa las indagaciones que considere convenientes,
cuando est incurso en las causales de recusacin establecidas respecto de los jueces.

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encarcelado, lo que representa, evidentemente, una amenaza cierta e inminente del derecho
a la libertad individual o algn derecho conexo () (STC N 2725-2008-PHC/TC).
Y es que, indudablemente, la formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria
(segn el NCPP) que disponga el Fiscal de la Nacin, tendr notoria influencia y tendr la
potencialidad de inducir a error al Poder Judicial, poniendo en riesgo la libertad de nuestro
patrocinado.
Y no slo ello, tratndose de un ex Jefe de Estado, las irregularidades producidas al interior
de la investigacin preliminar a la cual viene siendo sometido por la Fiscala de la Nacin, son
de suma contundencia e importancia para la jurisdiccin constitucional, habida cuenta que los
temas de puro derecho que traemos ante esta sede y que fundamentaremos ms adelante,
conlleva a que definitivamente complementemos todo lo argumentado hasta aqu en pos de la
procedencia excepcional de este habeas corpus preventivo.
VII.
CONCLUSIN
Los argumentos aqu desarrollados demuestran, claramente, que existen graves infracciones a
principios, derechos y garantas de nuestro patrocinado que la Fiscala de la Nacin est
obligada a respetar y resguardar.
Es evidente que se trata de notorios errores que requieren ser inmediatamente enmendados,
en aras de resguardar la institucionalidad democrtica que representa una institucin como el
Ministerio Pblico, ms an si se trata de investigaciones relacionadas a un ex Jefe de
Estado.
No puede actuarse autrquica y anrquicamente. Confiamos en que su Magistratura
Constitucional actuar democrticamente, declarando fundado esta demanda y mandando al
archivo todo lo actuado por el Fiscal de la Nacin, sin perjuicio que acte con arreglo a lo
dispuesto por el artculo 80 de la LOM y respetando las reglas de conexin previstas por los
artculos 31 y 32 del NCPP.
POR TANTO:
Al Juez Constitucional, solicito se sirva admitir a trmite esta demanda y declararla
FUNDADA en todos sus extremos en su debida oportunidad.

PRIMERA NOTA ADICIONAL: PERSONAMIENTO

VALLE-RIESTRA ABOGADOS

DE

LETRADOS

DEL

ESTUDIO JAVIER

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Personamos a los abogados patrocinantes que suscriben este escrito, integrantes del
ESTUDIO JAVIER VALLE-RIESTRA ABOGADOS; Dres. Javier Valle-Riestra GonzlezOlaechea, con Reg. C.A.L. N 1956; Luciano Lpez Flores, con Reg. C.A.L. N 24795;
Mara Cecilia Espinoza Ti, con Reg. C.A.L. N 24794; y, Giuseppe Marzullo Carranza,
con Reg. C.A.L. N 50800, para los efectos a que se refiere el artculo 82 del NCPP.
SEGUNDA NOTA ADICIONAL: ANEXOS
Acompaamos como anexos los documentos siguientes:
1-A. Copia simple de nuestros DNIs.
1-B. Copia simple del poder que acredita nuestra personera.
1-C. Disposicin N 1 del 20 de mayo de 2013 que ordena abrir investigacin preliminar
contra Alejandro Toledo Manrique por presunto enriquecimiento indebido.
1-D. Copia del Recurso del 7 de junio de 2013 presentado por la inicial defensa tcnica del
Dr. Toledo Manrique pidiendo el archivamiento de todo lo actuado en la Investigacin
N 136-2013.
1-E. Copia de la Disposicin Fiscal N 2 de fecha 20 de junio del mismo ao en la cual la
Fiscala de la Nacin declar improcedente la solicitud del 7 de junio.
1-F. Copia de la Disposicin Fiscal N 3 que, arbitrariamente, orden el levantamiento del
secreto bancario del Dr. Toledo Manrique.
1-G. Copia del cambio de abogados defensores del Ex Presidente Constitucional de la
Repblica, don Alejandro Toledo Manrique, del 10 de julio de 2013 donde los nuevos
letrados presentamos un pedido de Nulidad de todo lo actuado, al amparo de lo
dispuesto por los artculos 149 y 150.D del Nuevo Cdigo Procesal Penal (en
adelante NCPP).
1-H. Copia de la Disposicin N 4 del 18 de julio de 2013 (notificada a nosotros el 23 del
mismo mes y ao); en la cual de oficio dejaba sin efecto la medida de levantamiento
del secreto bancario que inicialmente haba ordenado mediante Disposicin N 3.
1-I. Copia de la Disposicin N 5 del 19 de julio de 2013 (notificada a nuestra parte el 23
del mismo mes y ao); en la cual declar improcedente el pedido de nulidad de
actuados que presentamos el 10 de julio del ao en curso.
1-J. Copia de la Disposicin N 6 del 24 de julio de 2013 en la cual prorroga las
investigaciones preliminares por 45 das ms, adems de disponer otras diligencias
entre las que destaca el pedido de copias de todas las actuaciones realizadas hasta el
momento por la 48 Fiscala Penal de Lima en la investigacin signada con Expediente
N 773-2012.

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Lima, 26 de agosto de 2013.

JAVIER VALLE-RIESTRA G.O.

ABOGADO
REG. C.A.L. N 1956

LUCIANO LPEZ FLORES

ABOGADO
REG. C.A.L. N 24795

MARA CECILIA ESPINOZA TI

ABOGADA
REG. C.A.L. N 24794

GIUSEPPE MARZULLO CARRANZA

ABOGADO
REG. C.A.L. N 50800

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