O direito que foi privado

A defesa do pacto civilizatrio emancipador e dos ataques a bombordo e a boreste

Luiz Edson Fachin

Sumrio
1. Nota prvia. 2. Introduo preliminar: a Constituio normativa vinculante. 3. Introduo temtica: a nova Constituio do Direito Privado. 4. Os direitos de famlia e dos contratos: deitados em constitucional bero esplndido. 5. Breve retomada histrica da propriedade imobiliria. 5.1. Entre o pretrito e o presente. 5.2. Perspectivas para o direito que foi privado da Constituio. 6. Concluso: um futuro possvel.

1. Nota prvia
O campo hermenutico da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 nome extenso de uma Carta Poltica que por a anuncia o que se pretende tornouse instrumento que maior poder discursivo ofertou aos juristas. Tal texto normativo vinculante forma-se por regras e princpios, como ser exposto na primeira parte deste artigo1. Pauta-se, sobretudo, pelo princpio maior da dignidade da pessoa humana, seu fim e razo de ser, como bem frisou o constituinte nos diversos dispositivos2 que protegem o cidado no decorrer da Carta Constitucional. A partir dessa ordem de idias, o presente texto de fundo e forma coloquial trar cena
1 Para uma anlise mais aprofundada sobre o tema das regras e princpios, vide CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1992. p. 171-199. 2 Veja-se o extenso art. 5o ao enumerar grande parte desses dispositivos protetivos.

Braslia a. 45 n. 179 jul./set. 2008

207

um mote a ser aqui problematizado: a relao entre a Constituio de 1988 e o Direito Privado, numa reflexo que parte do movimento de publicizao do direito privado poca do Welfare State e desemboca no movimento da constitucionalizao, cujo pice jurdico nacional justamente a Carta hodierna. Brevemente ser exposta a projeo da protetividade constitucional apta a alcanar os direitos de famlia e dos contratos, constitucionalizando-os, pautando-se o primeiro pelas profundas alteraes nas relaes parentais e o segundo pela boa-f em nvel constitucional. Adiante, ser retomado o instituto da propriedade imobiliria privada na quarta parte, apenas de modo a localizar essa leitura no momento histrico atual. Ver-se- como a funo social da propriedade atravessou os textos constitucionais pretritos, at chegar atual configurao. Ademais, em tal contexto, tratar-se- do dilema constituinte sobre como funcionam os modos de aquisio da propriedade por meio do descumprimento da funo social e como a prtica contrasta com o pacto constitucional de 1988. Emerge no exame o direito de propriedade, que continua privado, da Constituio e, na continuidade, impe-se investigar como possvel extrair um molde para uma futura ampliao do direito constitucional, naquilo que concerne propriedade, sem que com isso seja configurada mera cpia acrtica de um exemplo estrangeiro. Por fim, na concluso, visto como ainda h um futuro possvel, focando-se a Constituio como instrumento facilitador do desenvolvimento nacional, com base no princpio fundante da dignidade da pessoa humana, com espao para a crtica realidade que escapa dessa moldura.

princpios. Nada obstante, a doutrina, ver-se- a seguir, no consensual ao tratar das diferenas entre uns e outros. Nem mesmo as prprias palavras so unvocas, como no raro ocorre no discurso jurdico. O princpio jurdico como expresso Princpios Fundamentais da Constituio definir-se-ia, nas palavras de Celso Antonio Bandeira de Mello (2005, p. 450-451), mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas (...). As normas, por sua vez, segundo Jos Afonso da Silva (2006, p. 91), seriam preceitos que tutelam situaes subjetivas de vantagem ou de vnculo, ou seja, reconhecem, por um lado, s pessoas ou s entidades a faculdade de realizarem certos interesses por um ato prprio ou exigindo ao ou absteno de outrem e, por outro lado, vinculam pessoas ou entidades obrigao de submeter-se s exigncias de realizar uma prestao, ao ou absteno em favor de outrem. As regras, com os princpios, seriam espcies do gnero norma, segundo Canotilho (1991, p. 172)3. Entretanto, em outra obra4, diferencia as normas dos princpios medida que aquelas contm em si regras. As normas, quando se expressam por regras, admitem a subsuno. A premissa maior regra subsume a premissa menor caso concreto , incidindo, ou no. Incidiria a conhecida lgica do tudo ou nada, ou seja, h um conflito entre as regras
3 Sobre o tema: GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly; PEIXINHO, Manoel Messias. Os princpios da Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2001. p. 22. No artigo intitulado A estrutura normativa das normas constitucionais. Notas sobre a distino entre princpios e regras, os autores chegam concluso de que as regras e os princpios so espcies do gnero norma, remetendo a diferenciao dos primeiros distino feita por Alexy. 4 CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa anotada. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1984.

2. Introduo preliminar: a Constituio normativa vinculante

elementar afirmar-se que a Lei Mxima brasileira formada por regras e
208

Revista de Informao Legislativa

(DWORKIN, 2002); ou vale esta, ou aquela, ou nenhuma norma, mas no as duas. Por sua vez, as normas que expressam princpios no acolhem a regra do tudo ou nada. Os princpios, ao colidirem, no se excluem, pois, pela amplitude que possuem como diretrizes do ordenamento jurdico em que se inserem , sempre possibilitam sua insero nos casos concretos. Isso demonstra quo tnue a linha que separa as regras, os princpios e as normas, uns dos outros. Entretanto, sua diferenciao importante na instrumentalizao da Constituio. O jurista do constitucionalismo psguerra deve ter, sobretudo, o princpio fundante da Carta Poltica como diretriz axiolgica na anlise hermenutica, qual seja, o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, ou, nas palavras de Segado (apud SARLET, 2006, p. 99), deve pautar-se pela elevacin de la dignidad de la persona a la categora de ncleo axiolgico constitucional (...). Voltemo-nos, agora, ao momento histrico ocorrido h vinte anos que serviu de nascedouro Constituio brasileira, constitucionalizando parte do Direito Privado de forma bastante acentuada, mas privando volumosos segmentos da Lei Mxima brasileira.

3. Introduo temtica: a nova Constituio do Direito Privado

O movimento de Publicizao do Direito Privado j dimanava desde o Ps-II Guerra Mundial, mas a Constituio-cidad salientava-o de maneira dramtica, afetando frontalmente os pilares das Codificaes Oitocentistas Privadas, fazendo com que o Cdigo Civil perdesse a centralidade de outrora para o texto constitucional (PERLINGIERI, 1999, p. 6). Com o advento da Constituio da Repblica, em 5 de outubro de 1988, o direito privado passou, novamente, por ampla transformao. Por certo, tal transBraslia a. 45 n. 179 jul./set. 2008

formao no se iniciou5 com a Carta de 88, mas ela foi o momento mais visvel desse movimento, quando os dispositivos antes inerentes apenas ao Direito Privado constitucionalizaram-se6, passando leitura pelas lentes da Constituio: Com a aceitao da idia de que o direito civil no pode ser analisado apenas a partir dele prprio, devendo sofrer o influxo do direito constitucional, comeou-se a questionar o tipo de eficcia que os direitos fundamentais (justamente a parte mais nobre do direito constitucional) poderiam ter no mbito das relaes estritamente subjetivas (FACCHINI NETO, 2006, p. 43). Assim, o Cdigo Civil no mais a espinha dorsal do Direito Privado, seja pelo surgimento de microssistemas legais, seja pelo advento da nova Constituio. Por isso, na dico de Moraes (1991, p. 59-73): Diante da nova Constituio e da proliferao dos chamados microssistemas, como, por exemplo, a Lei do Direito Autoral, e, recentemente, o Estatuto da Criana e do Adolescente, o Cdigo de Defesa do Consumidor e a Lei das Locaes, foroso reconhecer que o Cdigo Civil no mais se encontra no centro das relaes de direito privado. Tal plo foi deslocado, a partir da conscincia da unidade do sistema e do respeito hierarquia
5 A interveno estatal na vida scio-econmica foi bastante perceptvel com o modelo do Welfare State. Isso, por bvio, no passou ao largo do mundo jurdico, mas o afetou, inclusive no direito civil. Antes, o que era deixado ao livre jogo da iniciativa privada e do mercado, passou a sofrer interveno imperativa estatal e a conseqncia disso foi certa publicizao do direito privado como um todo. Esse movimento, de publicizao, desembocaria, anos frente, na constitucionalizao dos institutos privados na Constituio da Repblica em 1988. 6 A Constituio passou a disciplinar os princpios dos trs mais bsicos institutos jurdicos, quais sejam o projeto parental, o regime das titularidades e o trnsito jurdico. Para mais, vide a obra de CARBONIER, Jean. Flexible Droit: pour une sociologie du droit sans rigueur. Milano: Guiffr, 1997.

209

das fontes normativas, para a Constituio, base nica dos princpios fundamentais do ordenamento. Ou seja, trata-se, nas palavras de Tepedino (1999, p. 22), de estabelecer: novos parmetros para a definio de ordem pblica, relendo o direito civil luz da Constituio de maneira a privilegiar, insista-se ainda uma vez, os valores no patrimoniais e, em particular, a dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento da sua personalidade, os direitos sociais e a justia distributiva, para cujo parmetro deve se voltar a iniciativa econmica privada e as situaes jurdicas patrimoniais. No momento histrico de 1988, o Brasil saa dos anos de chumbo para se aventurar novamente no mergulho democrtico. A liberdade poltica novamente aflorava no seio brasileiro; a abertura econmica que tomaria corpo nos anos seguintes j dava seus primeiros sinais; os movimentos sociais ganhavam novo flego; do arroio Chu ao monte Cabura, os ares da retomada democrtica eram sensivelmente percebidos pela populao. Tal conjuntura gerou, no constituinte de 1988, uma grande vontade poltica em tornar a Carta Magna da jovem nao brasileira algo mais que a Constituio de papel que Ferdinand Lassale (1998) desenhara nos idos do sculo XIX. Setores inteiros da sociedade civil eram chamados a participar ativamente do projeto da Constituio da Repblica, num esforo bastante considervel num pas com propores continentais como o nosso. Entretanto, os setores antagnicos que permeavam a Constituinte lutavam por suas bandeiras, fazendo da vindoura Constituio um arcabouo ainda sob construo. A dignidade da pessoa humana, contudo, emergia como princpio fundante da nova ordem constitucional. Nas palavras de Sarlet (2005, p. 19), a dignidade constitui: qualidade intrnseca da pessoa humana, irrenuncivel e inalienvel,
210

constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal e dele no pode ser destacado, de tal sorte que no se pode cogitar na possibilidade de determinada pessoa ser titular de uma pretenso a que lhe seja concedida a dignidade. Em 26 de julho de 1988, num pronunciamento em rede nacional de rdio e televiso, o ento presidente Jos Sarney disse que ou se mudava o texto constitucional ou o pas tornar-se-ia ingovernvel, haja vista a seguridade social de elevada envergadura no combate s disparidades sociais e a reforma tributria, que transferia mais recursos aos estados e municpios do que a Constituio anterior fazia. Ulysses Guimares, no inolvidvel discurso proferido na tribuna, cunha, ento, a expresso Constituio Cidad, para fazer aluso Constituio vindoura. Passado o primeiro mpeto da Magna Carta, comeou-se ento a avistar os efeitos que ela teria sobre a vida jurdica em curso e quais seriam os desdobramentos que adviriam no porvir constitucional. Sonhos e pesadelos povoaram as quimeras discursivas de juristas, polticos e legatrios de interesses de peso especfico. As fronteiras entre os direitos Pblico e Privado ficam cada vez menos claras, de difcil preciso, pois se emaranham sobremaneira: Da a inevitvel alterao dos confins entre o direito pblico e o direito privado, de tal sorte que a distino deixa de ser qualitativa e passa a ser meramente quantitativa, nem sempre se podendo definir qual exatamente o territrio do direito pblico e qual o territrio do direito privado (TEPEDINO, 2004, p. 19). Paulatinamente, todavia, o texto maior passava a ser incorporado na prxis jurdica, notadamente na seara privada. O influxo constitucional to acentuado que muitos autores, ao tratar das implicaes da Carta no Direito Privado, em especial
Revista de Informao Legislativa

no Direito Civil, cunharam a consagrada expresso Constitucionalizao do Direito Civil7, que demonstra justamente a fora que a Carta constitucional emprestou a distintos institutos tipicamente de Direito Privado. Consolidada a Carta Poltica, partes inteiras do Direito Privado so nela petrificadas, instituindo novo arcabouo num plano, agora, hierarquicamente superior na normatividade nacional. Diversas leis lato sensu vieram a ser declaradas inconstitucionais e, por outro sentido, tantas outras so abraadas pela nova Lei Maior. Efervescem, assim, trabalhos acerca daquilo que a nova Constituio tornou constitucional, com produo tcnico-jurdica copiosa. O contrato, a propriedade, a famlia, a funo social, a boa-f, todos eles passam agora pelo crivo constitucional. Tratar de algum desses temas sem fazer uma releitura dos institutos privados luz da Constituio de 1988 fazer trabalho lacunoso, sem o rigor jurdico-cientfico assaz necessrio aos juristas. Ademais, o princpio da interpretao conforme a Constituio (HESSE, 1998, p. 70) segundo o qual uma lei no deve ser declarada nula quando pode ser interpretada em consonncia com o comando constitucional passou a ser amplamente adotado pela jurisprudncia. O Judicirio nacional, forosamente, foi tambm chamado a adotar a Constituio como parmetro fundamental e fundante das decises proferidas em sede dos pleitos a ele apresentados: Se as fronteiras entre o pblico e o privado j no so mais to ntidas, se o direito constitucional passou a tratar tambm de aspectos classicamente disciplinados pelo direito privado, enunciando princpios e consagrando
7 Para anlise mais profunda sobre o tema, vide o artigo que transcreve a aula inaugural proferida no salo nobre da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, em 12 de maro de 1992, intitulada Premissas metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito Civil do Prof. Gustavo Tepedino (2004, p. 1-22).

valores que se aplicam tambm s relaes entre os particulares se tudo isso verdade, como , ento parece claro que o juiz, no exerccio de sua atividade jurisdicional, ao interpretar e aplicar o direito privado, deva tambm levar em conta as regras e os princpios constitucionais que tratam diretamente do tema objeto de litgio (FACCHINI NETO, 2006, p. 45). No entanto, passados 20 anos sob a gide da Constituio Cidad, muito do direito privado tornou-se Constituio, mas resta a pergunta: qual direito foi privado da Constituio? Principiemos, ento, a reflexo.

4. Os direitos de famlia e dos contratos: deitados em constitucional bero esplndido

Dos institutos jurdicos de Direito Privado, sobretudo civis, alguns deles, notadamente, foram alterados de maneira intensa. O Direito de Famlia e o Direito dos Contratos foram profundamente rejuvenescidos pela Constituio de 1988, sob alguns aspectos de maneira vanguardista. dispensvel tratar neste artigo sobre os institutos jurdicos que foram alterados pelo constituinte, sob pena de desnecessrio eco de abundantes trabalhos doutrinrios e jurisprudenciais apresentados aps a promulgao da Lei Mxima e notadamente aps o Novo Cdigo Civil. A Constituio passou a ter funo promocional nos contratos, e a partir dela teremos, ento, a presena do Poder Pblico interferindo nas relaes contratuais, definindo limites (...) (TEPEDINO, 2004, p. 223), constitucionalizando o Direito dos Contratos que no era, at ento, seara de ingerncia do Direto Pblico. Do mesmo modo, o Direito de Famlia constitucionalizou-se, imposta radical reformulao dos critrios interpretativos adotados em matria de famlia (Idem, p. 396). Cabe-nos a rdua tarefa de pontuar alguns institutos que no foram abraados
211

Braslia a. 45 n. 179 jul./set. 2008

pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, como adiante ver-se-.

5. Breve retomada histrica da propriedade imobiliria

A estatuio do bero moderno da propriedade colheu-se dos romanos, como bem lembra Athayde (1933), ao afirmar que os romanos foram propriamente os criadores do direito da propriedade privada. Arnoldo Wald (1947, p. 117) reconhece que, mutatis mutandis, a teoria romanstica mantm-se contemporaneamente. O Code Napolon petrifica, na parte primeira de seu art. 544, o absolutismo da propriedade: La propriet est le droit de jouir des choses de la manire plus absolue. Apenas com o advento da Constituio de Weimar, em 1919, h limitao ao direito de propriedade, com o reconhecimento progressivo das implicaes scio-econmicas propriedade. Essas limitaes foram acolhidas pela Constituio italiana de 1947 que dispe no art. 42 que il modo di acquisto, di godimento e limite allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessible a tutti , com a estatuio da funo social da propriedade, bem como pelo direito constitucional brasileiro, com a Constituio de 19468. 5.1. Entre o pretrito e o presente A funo social da propriedade, ainda que no tivesse tal denominao poca, surgiu com a Constituio de 1946, que previa no art. 147 que o uso da propriedade ser condicionado ao bem-estar social. Na Constituio de 19699, por sua vez, a funo
8 Para tratamento mais adequadamente extenso desse ponto especfico, vide o nosso: FACHIN, Luiz Edson. A funo social da posse e a propriedade contempornea uma perspectiva da usucapio imobiliria rural. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1988. 9 Que formalmente no era uma Constituio, mas uma emenda constitucional de 1969 Constituio de 1967, com redao nova dada pelos Ministros militares no exerccio da Presidncia da Repblica. Jos Afonso da Silva afirma categoricamente que terica

social torna-se instituto assentado, com a clara denominao dada pelo art. 160, III: Art. 160. A ordem econmica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justia social, com base nos seguintes princpios: (...) III funo social da propriedade. Avanou, limitando o direito de propriedade e autorizando a desapropriao para fins de reforma agrria (FACHIN, 1988). Na fase da elaborao constitucional aps o fim do regime militar, variados setores da sociedade eram chamados a colaborar com a feitura do texto constitucional. Chegava-se a um momento importantssimo, pois as relaes de propriedade alterarse-iam, seja regredindo, progredindo, seja apenas se mantendo como na Constituio pretrita. Era visvel o embate travado pelos defensores dos que pretendiam, ainda que no abertamente, manter as relaes agrrias como estavam e, se possvel, aprofundar a inviolabilidade da propriedade; e os defensores da funo social que a propriedade deveria cumprir, avanando-a no sentido de sua socializao, relativizando o direito propriedade, facilitando seu acesso e impedindo sua concentrao. Logo aps a parte inicial da Constituio, que trata dos princpios fundamentais, abre-se o Ttulo II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, com o extenso art. 5o. O caput trata, entre outros, da inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, todos eles num mesmo nvel hierrquico, a priori. Aqui j aparecem os contornos que definiro os rumos que o constituinte tomou: elevar ao
e tecnicamente, porm, no se tratou de emenda, mas de nova constituio. A emenda s serviu como mecanismo de outorga, uma vez que verdadeiramente se promulgou texto integralmente reformulado, a comear pela denominao que se lhe deu: Constituio da Repblica Federativa do Brasil, enquanto a de 1967 se chamava apenas Constituio do Brasil. Vide: SILVA, 2006, p. 87.

212

Revista de Informao Legislativa

plano constitucional o direito de propriedade; e no apenas constitucionalizando-o, mas o fazendo no mesmo artigo que trata da vida, da liberdade e da igualdade. O texto constitucional que hodiernamente vigora torna, como visto supra, o direito de propriedade um direito fundamental. Avanou no art. 182, 2o, ao estabelecer que a propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor; no 3o, ao estabelecer desapropriaes; bem como no art. 183, que cria a possibilidade de usucapio ao possuidor de imvel urbano de at duzentos e cinqenta metros quadrados. No mesmo sentido, foi adiante no atinente propriedade rural, como no art. 185, quando tornou insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria: I a pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietrio no possua outra; II a propriedade produtiva; bem como no art. 186, quando tornou mais claros os contornos do atendimento da funo social do imvel rural: I aproveitamento racional e adequado; II utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores. Tambm houve avano no art. 191, que assenta novo modo de aquisio da propriedade rural de rea inferior a cinqenta hectares. Assim, a funo social da propriedade torna-se essencial na compreenso do direito de propriedade. A Constituio-cidad, nesse sentido, deu grande passo para tornar mais justa sua utilizao. Pareceram vencer, assim, os setores da sociedade que clamavam pela justa distribuio da propriedade, e que, dentro em muito breve, os conflitos agrrios seriam resolvidos todos pelo Judicirio, munido de farta legislao constitucional que abraava a funo social
Braslia a. 45 n. 179 jul./set. 2008

da propriedade e sua justa distribuio e utilizao. Contudo, o que se v na prtica no corresponde exatamente aos anseios gerados pela Constituio-cidad, que procurou projetar na realidade ftica a norma-fim da proteo da dignidade da pessoa humana. Analisemos, agora, mais detidamente tal prtica. Do art. 182 depreende-se que, caso o imvel urbano no cumpra com sua funo social, no atendendo ao plano diretor, sendo subutilizado ou no utilizado, cujo aproveitamento inadequado, poder ser desapropriado. Do art. 186, por sua vez, depreende-se que, no cumprida a funo social, conforme os requisitos nele estabelecidos, far-se- a desapropriao do imvel rural. Essas presunes, entretanto, no se verificam com tanta facilidade na prtica. Tratemos, pois, da propriedade urbana, primeiramente. O Estatuto da Cidade trouxe grandes avanos, isso inegvel. Quando analisado com mais profundidade, porm, nota-se que virtualmente impediu a desapropriao dos imveis urbanos. Apenas quando nos demoramos um pouco mais no plano processual, denota-se que somente aps janeiro de 2011 ser possvel alguma desapropriao pelo descumprimento da funo social da propriedade. Alm disso, seu procedimento tomar, no mnimo, alguns anos, quanto mais clere for possvel. Explicar-nos-emos. A Resoluo no 78, editada pelo Senado em 1998, vedou aos Municpios a emisso de ttulos da dvida pblica, exceto nos casos de financiamento das obrigaes representadas por esse ttulo. Ou seja, ilegal aos Municpios emitir ttulos da dvida pblica, pelo menos at dezembro de 2010, para pagamento de desapropriao de imvel urbano, que um dos requisitos ao procedimento de desapropriao, conforme o art. 182, 4o, III, da Constituio Federal. Transposto tal obstculo, adentramos no procedimento propriamente dito. Passada a
213

fase de aprovao do plano diretor10, dever ser aprovado projeto de imposio de IPTU progressivo. Depois da fase legislativa, o Municpio dever notificar o proprietrio que descumpre a funo social para apresentar projeto de regularizao em at um ano e aguardar mais dois anos para que as obras tenham incio. No regularizada a situao, iniciar-se- a cobrana progressiva do IPTU por, no mnimo, cinco anos. No cumprindo o proprietrio as exigncias, s ento o Municpio poder efetuar a desapropriao do imvel, o que, na melhor das hipteses, levou oito anos.11 Agora, voltemos os olhos questo da desapropriao rural. Tambm aqui, a Constituio acolheu diversos avanos. A funo social da propriedade instrumento de extrema importncia no manejo da desapropriao dos imveis rurais, sem dvida. Deve-se reconhecer a Constituio de 1988 como ensejadora de possibilitar a reforma agrria. No entanto, na prtica, muito desse avano acabou margem da moldura constitucional. O art. 185, II, incluiu, entre as propriedades rurais insuscetveis de desapropriao, a propriedade produtiva. Aqui a hermenutica assume cabal importncia, pois a deciso entre a possibilidade e a impossi10 Se o plano diretor, nos moldes especificados pelo Estatuto das Cidades, obrigatrio apenas para cidades com mais de 20 mil habitantes, conforme o art. 182, 1o, como ficam as desapropriaes nas cidades com menos de 20 mil habitantes e que no possuem plano diretor? Apenas a ttulo de registro, apesar da obrigatoriedade, ao que consta, h capital do Sul do Pas ainda em fase de discusso acerca do novo plano diretor, que deve estar de acordo com as linhas mestras do Estatuto das Cidades, j que a cidade conta com um plano diretor, de 1997, apenas para a parte central da cidade e um plano de 1985 para os balnerios. Disponvel em: <http://www.planodiretorfloripa.sc.gov. br>; <http://www.senge-sc.org.br/novosite/index. php?centerultimas&id_ultimas335>; <http://www. planodiretorfloripa.sc.gov.br/no_ar/arquivos_pdf/ midial.pdf>. Acesso em: 27 mar. 2008. 11 Para um aprofundamento no tema, vide NEVES, Maria Carolina Scheidgger. Desapropriao para fins de reforma urbana e o Estatuto da Cidade Lei no 10.257/2001. Teresina: Jus Navigandi. ano 8, n. 284, 17 abr. 2004.

bilidade em desapropriar um imvel rural depende da combinao dos dispositivos constitucionais. A priori, parece-nos evidente qual a concluso, bvia, a se chegar. No obstante o critrio de produtividade12 esteja sendo cumprido, descumpridos os outros critrios que embasam a funo social da propriedade, quais sejam, de acordo com o art. 186, o aproveitamento racional e adequado, utilizao adequada dos recursos e preservao do meio ambiente, observao das disposies trabalhistas e a explorao que favorea o bem-estar de proprietrios e trabalhadores, a propriedade rural suscetvel de desapropriao. Entretanto, no desse modo que a hermenutica judicial prosaicamente entende, como bem traduz Mars (2003, p. 119): O art. 185 dispe que o imvel improdutivo insuscetvel de desapropriao, isto tem sido interpretado como: mesmo que no cumpra a funo social, a propriedade produtiva no pode ser desapropriada, o que inverte toda a lgica do sistema constitucional, porque se juntarmos esta interpretao com o equvoco anterior [referncia do autor restrio das possibilidades de desapropriao rural advinda da concluso de que uma nica conseqncia pelo descumprimento da funo social a possibilidade de desapropriao pelo Poder Pblico Federal, j que se no se desse causa conseqncia, a desapropriao poderia ser feita no apenas pela Unio, mas por Estados, Distrito Federal e Municpios, como se faz nos casos de desapropriao por utilidade pblica, conforme a distribuio de competncias presente no art. 5o], a concluso desastrosa: a propriedade considerada produtiva no sofre qualquer sano ou restrio pelo fato de no cumprir a funo social.
12 Critrio esse baseado numa viso de ndole econmica.

214

Revista de Informao Legislativa

Desses apontamentos, pode-se notar que, ainda que alguns dispositivos constitucionais referentes ao cumprimento da funo social no sejam plenamente atendidos, uma propriedade rural no poder ser desapropriada se for produtiva; ou que um imvel urbano desocupado h tempos intocvel pelo menos at 2010 ou, passada tal data, ainda que descumprindo sua funo social, poder regularizar-se em oito anos e se tornar novamente insuscetvel de desapropriao. A funo social da propriedade presente na Magna Carta torna-se, destarte, incapaz de resolver os conflitos sociais pela propriedade urbana e rural, caso a prtica continue a se nos mostrar como os ideais constitucionais so desrespeitados. A populao tem um poderoso instrumento para dirimir as disparidades sociais, mas esse instrumento tornou-se dbil, uma Constituio-papel, nas palavras de Lassale. Ele serve para continuar absolutizando a propriedade privada absentista na prtica. Cristaliza-a, petrifica-a nas mos daqueles que, a despeito de descumprirem a Constituio-cidad e a funo social da propriedade, encontram guarida no prprio texto constitucional para defender interesses diferentes dos que ela pretendia, contribuindo para a desigualdade social. A Constituio avanou no direito de propriedade cimentando a funo social em seu texto, mas foi muito tmida, podendo ter avanado mais, sem privar to importante parcela do direito privado de sua proteo. Ela expe, como novamente nos recorda Lassale (1996), as foras reais de poder. 5.2. Perspectivas para o direito que foi privado da Constituio A prtica, porm, se nos mostra ainda diversa do pacto social pretendido pela Constituio. Deve-se sempre criticar o que restou fora da moldura protetiva objetivada pelo texto constitucional, de modo a alcanar o ideal da justia social pautada no
Braslia a. 45 n. 179 jul./set. 2008

princpio fundante da dignidade da pessoa humana, base de todo o ordenamento jurdico brasileiro. Nas palavras de Facchini Neto (2006, p. 57), trata-se de afirmar que: o jurista, especialmente o juiz, deve firmemente orientar sua atividade jurisdicional quer quando julga litgios de natureza pblica, quer quando decide conflitos intersubjetivos de natureza privada no sentido do horizonte traado pela Constituio, qual seja, repita-se, a edificao de uma sociedade mais justa, livre e solidria, construda sobre o fundamentalssimo pilar da dignidade de todos os seus cidados. Isso significa que a magistratura necessariamente deve ser co-partcipe de uma poltica de incluso social, no podendo aplicar acriticamente institutos que possam representar formas excludentes de cidadania. Embora a Constituio Mexicana de 1917 tenha sido a pioneira em inserir a funo social da propriedade em seu texto normativo, ainda que no de forma expressa, como fez a nossa Constituio de 1946, a Constituio de Weimar tida como pioneira, pois vinha de um pas europeu, dito mais civilizado, e era mais copiada poca pelos juristas dos pases em desenvolvimento. A Constituio de Weimar de 1919, em seu clebre 153, dispe que a propriedade obriga. Ou seja, muito mais que um direito de propriedade, h um poder-dever de propriedade. A Lei Fundamental de Bonn, de 1949, feita Constituio Alem em 1990, repete o dispositivo de Weimar.13 A Constituio brasileira de 1988 poderia, guardadas as devidas propores jurdicas, sociais, econmicas e fticas, conter dispositivo normativo semelhante
13 Lei Fundamental porque a Alemanha encontrava-se dividida entre o Bloco Capitalista e o Comunista. Tornar-se-ia Constituio da Alemanha apenas em 1990, com a unificao da RDA e da RFA, aps a Queda do Muro de Berlim no ano anterior.

215

ao do 153 da Constituio de Weimar, emprestando mais fora admirvel funo social da propriedade.

6. Concluso: um futuro possvel

A Carta Magna de 1988 ainda de tenra idade acaba de completar vinte anos e seu anseio de ser cidad no foi integralmente assimilado pelos juristas, mas j se encaixa no complexo legislativo nacional. Como o Code Civil, tambm a Carta Poltica brasileira una fonte novissima ben incastonata in una nuova civilt giuridica e di essa fedelmente espressiva, como bem pontuou Paolo Grossi (2006), ao inaugurar seu Convegno na Accademia Nazionale dei Licei, em Roma. Ainda que assim se apreenda, muitos continuaro margem da realidade social justa e equnime. Essa negao deve ser refutada a partir do texto constitucional, criando um discurso de reafirmao das vtimas cujos direitos lhes so negados, ou, nas palavras de Dussel (2002), a negatividade das vtimas. Um discurso que no parta dessas negaes apenas reafirmar o direito posto, sem um contedo emancipatrio to necessrio, haja vista que a dignidade da pessoa humana, norma-fim da Carta Poltica, a base do ordenamento jurdico brasileiro, como explica Hberle (apud SARLET, 2005, p. 151): A dignidade humana aqui e l norma e tarefa, pretenso e realidade, fundamento de validade de uma Constituio viva e sempre um novo resultado de cada Constituio vivida em ltima instncia, cada Homem e a humanidade nele contida decide, ele prprio, sobre o futuro da dignidade humana: a dignidade da humanidade foi posta em suas mos, conservem-na! (Friedrich von Schiller, no ano de 1789). No demais concluir que a Constituio de 1988 abraou o Direito Privado, mas no podemos priv-la de fundamental
216

parte dele por mais tempo. Cabe uma reflexo sobre o comento final de Grossi (2006) na conferncia ao Bicentenrio do Cdigo Napolenico, no inverno de 2004: Una conclusione finale: esaminando il Code nella sua preparazione faticosa, globalmente, senza indulgere a strategie isolanti e separatorie di opinioni e di atti (non dimentichimo ci mai che le dissezioni convengono allistologo e non allo storico): esaminndolo nel complesso della sua strutura positiva, esso risalta quale creatura nuova, fonte nuova per la nouva civilt giuridica postilluministica e pos-revoluzionaria. Disconoscere questa sua spetacularit significa tradire la sua essenziale cifra storico-giuridica. Deve-se reconhecer, na Constituio de 1988, um pacto social, econmico, poltico e jurdico suscetvel de dar instrumento reforma agrria e urbana e ao desenvolvimento brasileiro. Mas no se deve deixar de criticar o que, na prtica, continua a restar fora dessa moldura, impossibilitando que se alcance a dignidade da pessoa humana, norma-fim da Carta Poltica. Basta-nos continuar a perseguir os ideais que a Constituio, em seu prembulo, outrora j proclamara. Criticvel na formatao e na ausncia de efetividade, a Constituio, em duas dcadas, resistiu, enquanto pde, s investidas e ao discurso de desconstruo. O futuro nos dir se essa defesa constitucional no ter naufragado por ataques a bombordo e a boreste. Referncias
ATHAYDE, Tristo de. Introduo ao direito moderno: o materialismo jurdico. Rio de Janeiro: Centro D. Vital, 1993. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1992.

Revista de Informao Legislativa

______. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1991. ______; MOREIRA, Vital. Constituio da repblica portuguesa anotada. 3. ed. Coimbra, 1984. CARBONIER, Jean. Flexible droit: pour une sociologie du droit sans rigueur. Milano: Guiffr, 1997. DUSSEL, Enrique. tica da libertao na idade da globalizao e da excluso. 2. ed. Petrpolis: Vozes, 2002. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. FACHIN, Luiz Edson. A funo social da posse e a propriedade contempornea: uma perspectiva da usucapio imobiliria rural. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1988. FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histricoevolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, direitos fundamentais e direito privado. 2. ed. Porto Alegre: Livaria do Advogado, 2006. GROSSI, Paolo. Extrato da palestra proferida em 20 de dezembro de 2004 na Accademia Nazionale dei Licei: II bicentenrio Del cdice napolenico. Roma: Bardi Editore, 2006. GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly; PEIXINHO, Manoel Messias. Os Princpios da Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2001. HBERLE, Peter. A dignidade da pessoa humana como fundamento da comunidade estatal. In: SARLET, Ingo Wolfgang. Dimenses da dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1998. LASSALE, Ferdinand. A essncia da constituio. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 1998. ______. Qu s uma constitucin? Mxico: Colofn, 1996.

MARS, Carlos Frederico. A funo social da terra. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2003. MORAES, Maria Celina Bodin de. A caminho de um direito civil constitucional. Revista Estado, Direito e Sociedade. v. 1. Rio de Janeiro: PUC, 1991. NEVES, Maria Carolina Scheidgger. Desapropriao para fins de reforma urbana e o Estatuto da Cidade Lei 10.257/2001. ano 8, n. 284. Teresina: Jus Navigandi, 17 abr. 2004. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. PLANO diretor participativo. Disponvel em: <http:// www.planodiretorfloripa.sc.gov.br/pdp.php>; <http://www.senge-sc.org.br/novosite/index. php?center-ultimas&id_ultimas-335>; <http://www. planodiretorfloripa.sc.gov.br/no_ar/arquivos_pdf/ midial.pdf> acesso em: 27 mar. 2008. SARLET, Ingo Wolfgang. As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreenso jurdico-constitucional necessria e possvel. In: ______. Dimenses da dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. SEGADO, Francisco Fernndez. La dignidad de la persona como valor supremo del ordinamiento jurdico espaol y como fuente de todos los derechos. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Jurisdio e direitos fundamentais. v.1, tomo 2. Anurio 2004/ 2005. Porto Alegre: Escola Superior da Magistratura: Livraria do Advogado, 2006. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 2006. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. ______. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. WALD, Arnoldo. Propriedade. In: SANTOS, Joo Manuel Carvalho (Org.). Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro. v. 42. Rio de Janeiro: Borsoi, 1947.

Braslia a. 45 n. 179 jul./set. 2008

217