Algo ms sobre la teora del delito y el Lenguaje en la accin.

Trabajo realizado por la Dra fina en el Seminario para la carrera docente sobre "La teora del delito y el lenguaje en la accin", dictado por el Dr. Norberto E. Spolansky.

El derecho penal se formula en un lenguaje y ese lenguaje es normativo.[1] , En el, se describe que es lo que est permitido, qu clase de acciones estn prohibidas y que consecuencias deben ser establecidas en cada caso[2]. As, podemos caracterizar la expresin derecho penal como un conjunto normativo que contiene consecuencias jurdicas por las que ciertos hechos, bajo ciertas condiciones, se le asocian penas. Es decir, que lo vamos a definir por sus consecuencias, que son normativas y prescriben si se debe o no aplicar una pena. Es particularmente importante interpretar el derecho y sobre todo, el derecho penal, tomando algunas distinciones y valoraciones bsicas compartidas por el conjunto social. Este es un derecho de excepcin, su interpretacin es restrictiva y, entre otras condiciones, castigamos a una persona cuando pensamos que existen pruebas claras que ha cometido el hecho, que l saba (o pudo saber y evitar) lo que haca y pudo comprender el significado criminal de su acto. Para que los miembros de una sociedad puedan comprender qu es lo que est prohibido, son necesarias muchas condiciones; una de ellas es que el lenguaje de las decisiones judiciales, que son un precedente valioso para interpretar el derecho, o el de las elaboraciones de los juristas, recoja las distinciones que se presentan en el lenguaje comn. De esa manera, el objetivo de que todos los destinatarios de las normas puedan saber qu es lo que est prohibido, no se tornar ilusorio[3]. As, :la imposicin de penas slo est justificada cuando la persona que se condena ha estado en condiciones de advertir que es lo que hizo y ha podido comprender las consecuencias previstas por el derecho. Para ello, la ley debe ser anterior al hecho -principio de legalidad- garantizando a la sociedad, que de esta manera puedan saber si al realizar un acto, cometen o no un ilcito, o

sea, que puedan conocer las consecuencias jurdicas de sus actos. El postulado de que el conocimiento de la ilicitud o antijuridicidad del hecho es elemento imprescindible y, al mismo tiempo, presupuesto de la imposicin de una pena, y de que, por tanto, el desconocimiento o ignorancia sobre este extremo, segn sea vencible o invencible, evitable o inevitable, es relevante en orden a atenuar o excluir la culpabilidad y, con ello, la pena aplicable al autor de un delito, constituye desde hace aos un principio bsico de la moderna dogmtica jurdicopenal, aunque slo en los ltimos aos ha sido acogido en la praxis jurisprudencial y expresamente en legislacin positiva de algunos pases. Un ejemplo de esta lenta marcha hacia su admisin generalizada, tanto en la teora como en la prctica jurisprudencial y en la legislacin, lo ofrece el Derecho penal alemn, en el que, aunque sus penalistas tericos lo venan propugnando desde finales del siglo XIX, slo en fechas recientes se ha acogido su relevancia expresamente en el 17tGB(6), siguiendo el camino trazado ya a partir de la sentencia 12 de marzo de 1952 del Buundesgerichtshof, que abandon con ella la postura tradicional de la jurisprudencia del Reichsgericht, anterior a la Segunda Guerra Mundial, que denegaba, en principio, cualquier tipo de eficacia al error de prohibicin(7). Algo similar sucedi en el Derecho penal espaol, en el que hasta la reforma de 1983, la relevancia del error de prohibicin y con ello, la exigencia del conocimiento de la antijuricidad como presupuesto de la pena no ha tenido consagracin legal plena, siendo fundamentalmente la doctrina desde los tiempos ya lejanos de Costa (8) y Dorado Montero(9), primero como postulado de lege ferenda, y luego como exigencia dogmtica intrasistemtica derivada del principio de culpabilidad(10) la que insistentemente ha venido preconizando la necesidad de este requisito en la teora del delito. La jurisprudencia, incluso la ms cercana a la reforma de 1983, ha sido por el contrario, bastante parca en la recepcin de este elemento, si bien fue modificando poco a poco este criterio, hasta llegar a importantes decisiones recientes en las que se le da plena relevancia, aunque con formulaciones no siempre coincidentes con los postulados doctrinales, ni con el tenor literal de los preceptos surgidos con la reforma de 1983(11). Sin embargo, tambin hay que decir que el conocimiento de la antijuridicidad como presupuesto de la aplicacin de la pena no siempre goza de esa aceptacin tan unnime Incluso en estos pases la doctrina y con ella la jurisprudencia y la propia redaccin de los

textos legales, lo aceptan con importantes matizaciones y restricciones no siempre coincidentes con el nivel de exigencia que impone su reconocimiento. Y ello no es extrao cuando en muchos otros pases, pertenecientes a la misma rea de cultura, el nivel de aceptacin incluso doctrinal es mucho menor e incluso se niega expresamente relevancia a este presupuesto. As, por ejemplo, importantes excepciones, legislativas y doctrinales, se dan en el Derecho penal latinoamericano, donde todava se niega efecto excusante al llamado error de derecho o se limita su eficacia al llamado error de derecho extrapenal(12). Lo mismo sucede en el Derecho penal italiano en el que tanto la doctrina, como la jurisprudencia se limitan a dar relevancia limitada al error de derecho extrapenal(13). Y todava mas contundente es el Derecho penal anglosajn que excluye cualquier relevancia del error de derecho, acogiendo la mxima ignorantia iuris non excusat, si bien en algunas decisiones recientes los Tribunales ingleses han admitido excepciones a este principio(14). Ello quiere decir que la exigencia del conocimiento de la antijuricidad del hecho como presupuesto de la pena y como elemento del delito, es todo menos evidente y que se puede imaginar perfectamente un Derecho penal moderno en el que no se le de acogida. Las razones que hablan a favor de esta posicin son tambin atendiblesaunque no compartida por todos y a ella nos referiremos, sucintamente, en esta exposicin. El conocimiento de la antijuridicidad como elemento del delito y como presupuesto de la pena y la eficacia exculpante o atenuante del error sobre la misma, no es por consiguiente, una mxima que goce de aceptacin universal e indiscutible, tanto a nivel tcnico como prctico. Sin embargo, si parece un principio cuya realizacin plena puede estimarse como deseable, ya que entre otras cosas supone un avance notable en esa lnea evolutiva que tiende a dar una mayor proteccin a los derechos fundamentales del ciudadano, tambin del ciudadano delincuente, frente a las excesivas intromisiones del poder del Estado. El miedo a que su reconocimiento y admisin generosa por parte de los Tribunales suponga su debilitamiento de la vigencia de las normas penales y, con ello, de la eficacia preventiva del Derecho penal, es solo un dato a tener en cuenta, pero en absoluto un argumento decisivo contra su aceptacin.

Es conveniente, sin embargo, tenerlo en cuenta como la otra cara de la cuestin, pues no pocas veces es un argumento que consciente o inconscientemente, se utiliza en la polmica sobre este problema..[4] Ese conocimiento de la ilicitud de un acto o de la antijuricidad, no presenta mayores problemas de interpretacin, en cuanto se trate sobre el tema del error que recae sobre el hecho, pero no va a ser igual, en lo que se refiere a lo que la mayora denomina error de prohibicin. Hay que tener en cuenta que en nuestro cdigo penal, y siempre retomando lo que mencionamos respecto a la importancia de interpretacin del lenguaje normativo, ajustndonos a las palabras all utilizadas, no va a surgir de ninguna de sus normas, la expresin error de prohibicin por lo cual para ser coherentes con esta construccin, debemos limitarnos a utilizar la expresin error sobre la criminalidad penal ya que lo anterior sera una construccin dogmtica, no receptada por nuestro sistema normativo. Como vemos, los lenguajes naturales en los que se expresa el lenguaje jurdico suelen presentar inconvenientes que obstaculizan su interpretacin, como por ejemplo la vaguedad de sus significados, otros vinculados a las reglas de su construccin (ej. la redaccin del art. 34, CP[5]), y tambin problemas de conflicto de normas de la misma jerarqua. Ahora bien, entre dos normas de igual jerarqua, no existen normas superiores, ni ninguna regla lgica que nos solucione este conflicto, en este caso de inconsistencia parcial, debemos recurrir a una reconstruccin convencional, una reconstruccin interpretativa, como modo de limitar lgicamente el mbito de aplicacin de la norma. A modo de ejemplo, tomando dos normas: El art 79 CP establece una pena para quien matare a otro. El art. 34 inc. 7, del mismo cdigo, prescribe que no se debe penar a quien acta en estado de legitima defensa . Aparentemente, nos encontramos con dos normas que a primera vista podran entrar un conflicto normativo, ya que si alguien mata y lo hace en legitima defensa, una de las normas indica que se debe aplicar una pena y la otra no, ya que si el caso permite aplicar las dos normas estaramos frente a un conflicto lgico que no tiene solucin. Con estas dos normas de igual jerarqua, respetando tal como dijimos precedentemente, el lenguaje normativo de nuestro cdigo, podramos realizar una construccin de tipo

interpretativo, afirmando que el hecho legal calificado por la prohibicin tiene una faz positiva matar y una negativa que no sea el caso de legitima defensa[6]. y as la podemos reformular de esta manera: se debe penar a quien mate a otro a menos que haya actuado en legitima defensa. Es decir, se debe aplicar una pena al que ejecuta un hecho, si no se dan, en el caso, las circunstancias que excluyen la imputacin, por estar previstas en una norma permisiva (causa de justificacin).[7] Reiteramos, esta reconstruccin es de tipo convencional y conceptual, no deriva de ninguna regla lgica ni jurdica. Otra de las normas, materia de discusin, son las normas en las que se prescribe una cierta solucin jurdica en casos en que el agente tiene una creencia errnea de la existencia de condiciones que, de existir, justificaran su conducta. La C.N. requiere para sancionar a una persona, que los destinatarios de la ley puedan llegar a conocer qu es lo que est prohibido y qu es lo que est prohibido ex ante y no ex post . Es decir que para asignar responsabilidad penal es necesario que esta haya cometido un hecho prohibido- , lo que significa que existe una norma que lo prohbe. El hecho prohibido sera aqu no solamente matar a otro, sino que la formulacin sera con el agregado.. a menos que haya actuado en legitima defensa. Pero que ocurre si lo que sucede es que el sujeto crey que haba actuado en legtima defensa y en realidad no lo estaba? La consecuencia jurdica de este anlisis respecto al significado de hecho debe ser: quien acta guiado por una creencia errnea sobre una caracterstica negativa del hecho (cree que hay legitima defensa y no la hay) no sabe lo que hace. Su acto no es doloso. Cuando el cdigo penal, en su art 34 CP, se refiere a compreder la criminalidad, est significando que el autor de ese hecho criminal debe haber no solo conocido el hecho, sino haber tenido una participacin efectiva frente a ese conocimiento. Es una actitud por la cual el autor siente el acto con un cierto grado de disvalor. Pero adems, el acto cometido debe ser criminal, esto quiere decir que es un acto ejecutado bajo amenaza de pena. El error sobre el carcter criminal puede provenir de la interpretacin equivocada del

carcter de la norma (el agente cree que no es delito, aun cuando advierte que es solo un mero acto jurdico civil), o porque considera que su acto est regulado por una norma permisiva creencia errnea y no es as[8] En ambos casos, no podemos hablar de comprensin de la criminalidad, y en los dos nos encontramos con que el error recae sobre el hecho punible. Tan necesario sobre la imposicin de la pena es matar a otro, como que se den las condiciones de legtima defensa (norma permisiva) Dicho de otro modo, el error para ser relevante debe recaer sobre cualquiera de los elementos que constituyen el hecho, descripto en la parte especial y tambin en la general del Cdigo . Es a veces el anlisis del bien jurdico y otras veces el significado del lenguaje de la ley los que nos ofrecen un instrumento seleccionador de todas las condiciones includas en la ley, permitiendo identificar el hecho al cual se le asocia la pena Y es ese hecho, llamado tipo penal, el que va a tener una funcin significativa en el tema[9]. cmo debemos tratarlo? debemos considerar solo al error sobre el hecho legal o tambin aquel sobre circunstancias que no pertenezcan a el.? Veamos con un ejemplo cmo podemos realizar esta interpretacin: En un caso, en el que un Tribunal resolvi aplicar el art. 3 CPPN, porque entendi que las circunstancias que rodeaban el contenido injurioso de una carta documento, enviada por el autor de esas injurias, (quien se senta de esa manera defendiendo su patrimonio), impedan tener por probado el dolo de la accin. Es decir, que la sentencia absolvi, porque no estaba probado el dolo de la accin ya que de acuerdo a como se fueron dando los hechos, esto pudo haber convencido al procesado de que era vctima de una maniobra y por ese motivo se lo absolvi por falta de dolo.[10] Para actuar dolosamente, se necesita que el autor tenga un conocimiento verdadero de lo que hace Esto significa que se debe demostrar fehacientemente, que el acusado actu creyendo, equivocadamente que era vctima de una maniobra. Entonces, para absolver por falta de dolo, es necesario que se demuestre fehacientemente que el acusado actu equivocadamente, que era vctima de una maniobra.

Que este Tribunal haya defendido esta postura significa seguir la siguiente regla[11] para actuar dolosamente, en el caso, es necesario que el autor tenga un conocimiento verdadero de lo que hace. O sea, que de aqu podemos inferir que, si afirmamos que la persona actu dolosamente, tambin significa que saba lo que haca. Saber lo que hace es un trmino muy vago, entonces para partir de una concepcin mas precisa sobre este tema debemos recurrir al tipo penal. Una vez individualizado el mismo, vemos que all se encuentran las caractersticas que nos van a guiar en el anlisis querido, o sea de qu accin estamos hablando y cules aspectos van a ser relevantes. El tipo penal menciona el verbo que denota la accin prohibida. Al analizar los problemas de la definicin de la palabra tipo penal, en ella se alude slo a sus caractersticas positivas, y el dolo requiere conocimiento y voluntad de las condiciones del tipo (objetivo)[12] . El Tribunal, en el fallo mencionado sigue un camino diferente, es decir que adems de tener en cuenta las caractersticas positivas antes mencionadas, requiere que el autor ignore si existen las condiciones que fundamentan una justificacin de su accin, es decir que quedara excluido el dolo, si el agente se equivoca sobre la existencia de condiciones que de existir fundamentaran su accin. La consecuencia jurdica, en relacin a este tema, tal como lo hemos sostenido precedentemente, es: Al que se equivoca sobre un elemento del hecho se le pena si el error es vencible y existe figura culposa. Si se trata de un error invencible, no podr ser penado, ya que la doble funcin del principio de legalidad, mencionado anteriormente, lo impide, permitiendo as la construccin de un derecho penal mas justo, sobre la base de la autonoma de la persona. La comprensin de la criminalidad presupone el conocimiento de la existencia de una norma que prohbe el acto bajo amenaza de pena en la esfera del profano, pero tambin requiere una actitud valorativa por la cual el autor sienta que lo que hace es disvalioso[13]. Y esa valoracin, va a estar dada por la necesidad de un conocimiento verdadero de lo que el autor hace y por la necesidad de conocer la existencia de condiciones, que de existir

justificaran la accin punible. O sea, no va a tener un conocimiento verdadero de lo que hace, quien se equivoca sobre la existencia de condiciones que fundamentan una causa de justificacin. A nuestro entender, sostener esta postura nos permite acercarnos mas un sistema de responsabilidad penal mas justo y real Otras soluciones, propuestas por distintos sectores de la doctrina, van a originar una ampliacin del mbito de punicin, a casos en los que realmente no debe llegar el derecho penal, proponen tambin un marco mas intenso (en el caso de condenar por tentativa a alguien, una segunda condena condicional, ser mas estricta que si se trata de un hecho culposo), adems de prescindir de la distincin que en el lenguaje compartido se presenta al considerar los hechos. Mencionamos esto porque de acuerdo a la actitud que tomemos, el resultado puede llegar a ser muy diferente. Dra. Nelida Fina. [1] Mencionado por el Dr. Spolansky en su art Derecho Penal, Lenguaje y Conflictos Normativos [2] . Art. Lenguaje y accin humana . Ernesto Garzn Valdez, Carlos Santiago Nino, Norberto Spolansky y Mara Eugenia Urquijo.(en publicacin) pag.2. [3] Error, dolo y condiciones negativas del tipo penal.Rev. L.L.T150 pag.252 [4] Muoz Conde Francisco, El error en el Derecho Penal. Pag. 22 y sgtes. Ed.Tirant lo blanch. Valencia 1989. [5]Spolansky Norberto. Art. Derecho penal, Lenguaje y Conflictos normativos pag..3. Y para mas informacin v. Art. Lenguaje y accin humana . Ernesto Garzn Valdez, Carlos Santiago nino, Norberto Spolansky y Mara Eugenia Urquijo. En publicacin. [6] Conf. Spolansky Norberto. Art. Derecho penal, Lenguaje y Conflictos normativos pag.5. [7] La distincin entre accin permitida o justificada y accin disculpada tambin constituye un tema relevante dentro de la interpretacin del lenguaje compartido, incorporado al sistema normativo. [8] Spolansky Norberto.Homenaje al Dr Marino Barbero Santos In memoriam. Ed. Universidad Salamanca Cuenca 2001. Art. El que se equivoca sabe lo que hace pag 1334

[9] Idem 8 pag.1331 [10] CCC . S IV 26-10-71 Autilio Pablo .ref.68.864 [11] Spolansky N. LL t150 pag 253. Error, dolo y condiciones negativas del tipo penal . [12] Idem 11. [13] Spolansky Norberto Dolo y comprensin de la criminalidad criminalidad en Imp