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I. 1.1.

CUESTIONES PRELIMINARES

Concepto del delito de aborto y el bien jurdico tutelado

1.1.1. El Concepto del delito de aborto Es necesario resaltar la diferencia del concepto de aborto desde el punto de vista jurdico penal respecto a la nocin que emplea la ginecologa o la Medicina, pues esta ciencia define al aborto como la expulsin del producto de la concepcin antes de los seis primeros meses de embarazo, perodo dentro del cual el feto carece de viabilidad extrauterina, mientras que para el Derecho no importa si es que ha existido dicha expulsin del concebido, dado que hay aborto a pesar de que el feto nunca sea expulsado del vientre materno, siendo disuelto, absorbido por el organismo de la madre o momificado, ni importa si la interrupcin ha sido practicada despus de los seis meses. Sin embargo eso no significa que el Derecho no tome en cuenta los avances cientficos, por lo tanto tampoco el aborto debe entenderse como la interrupcin voluntaria o provocada del proceso fisiolgico de gestacin que ocasiona la muerte del concebido, por ejemplo, no es comisin del delito de aborto, en el caso que se interrumpe el embarazo para implantar el embrin en otra gestante, del mismo modo que puede abortar sin interrumpir o cancelar el proceso de gestacin. Es por eso que se entender por aborto a la destruccin de la vida humana, producto de la concepcin, dentro del claustro materno o por su expulsin prematuramente provocada, luego de la anidacin del vulo fecundado en el tero y hasta antes que se inicien las contracciones intrauterinas y los dolores del parto. 1.1.2. El Bien Jurdico Tutelado Las posturas sobre el bien jurdico protegido en el delito de aborto son diversas, las cuales sufren una notoria influencia de las valoraciones polticas criminales sobre la punicin de aborto. Las ms importantes son: A. El inters demogrfico del Estado: Esta postura plantea que el objeto de proteccin en el delito del aborto es el inters demogrfico que tiene el Estado para disear y controlar una poltica de crecimiento de la poblacin, la cual depender de las circunstancias del pas. Sin embargo, hoy en da, el criterio demogrfico carece de consistencia pues justamente uno de los problemas ms grandes de la humanidad es la superpoblacin mundial, hecho que si se contempla desde este punto de vista, son necesarias las prcticas abortivas. B. La esperanza de vida: Esta postura plantea que el concebido no constituye todava una vida humana en sentido estricto dado que no posee forma humana, sus rganos no se han desarrollado y carece de actividad cerebral propia del sistema nervioso central. Por eso lo que tutelara el Derecho penal es una esperanza de vida o el valor sociocultural que puede alcanzar el futuro miembro de la sociedad. Empero se critica esta postura debido a que no se pone al margen de los avances de la biologa y la gentica, adems que expresa un absurdo porque el objeto de tutela es algo que no existe, que no es vida humana, sino una expectativa de ella. El Derecho Penal, lejos de tutelar bienes e inters personales y sociales, llegara a proteger ficciones y proyectos que todava no son realidades. C. La vida humana como bien jurdico protegido: La doctrina penal contempornea de manera mayoritaria sostiene que el bien jurdico protegido en el delito de aborto es la vida humana. Se seala que en el homicidio y en el

aborto se protege el mismo bien jurdico, aunque en una distinta fase de desarrollo, en el primero la vida post natal o durante el nacimiento, y en el segundo, la vida prenatal. Hay que tomar en cuenta que aunque sea el mismo inters social y jurdico protegido no significa que las valoraciones sobre las mismas sean idnticas y que tengan el mismo grado y nivel de repercusin jurdica a la hora de fijar la escala de sanciones que reprimen los atentados de los bienes jurdicos. La tutela penal se vuelve ms amplia, rgida y severa en el homicidio mientras que en el aborto, es ms flexible y cede frente a un mayor nmero de intereses como puede ser la autodeterminacin de la madre o la presencia de situaciones conflictivas. Como vemos, la vida humana, como bien jurdico protegido en el delito de aborto, es un tanto inexacto e incompleta, tiene una imprecisin que puede conducir a graves equivocaciones, en la medida que en el homicidio tambin se protege la vida. Por lo tanto, la doctrina buscando lograr una mayor precisin, se encarga de sealar correctamente que en el aborto lo que se protege en realidad es la vida humana dependiente, o en desarrollo, o en formacin. Segn Castillo Alva, prefiere referir que el objeto de tutela en el aborto es la vida humana en su fase prenatal. Es as que, el valor jurdico del concebido no proviene de los derechos que se le reconoce a la madre o de sus derechos fundamentales, sino que posee un valor jurdico autnomo, pues trata de la vida de un nuevo ser humano, es decir que su dependencia no opaca su estimacin como bien jurdico. Debemos recordar tambin que el bien jurdico protegido en el delito de aborto no es la salud del feto, sino slo su vida. 1.2. Sistema de plazos y Sistema de Indicaciones Cuando se considera al aborto como conflicto de intereses (entre la libertad de la mujer embarazada y la vida del concebido) se ofrece tres posturas o sistemas: el sistema comn de penalizacin, el sistema o solucin de plazos y el sistema de indicaciones. Pues segn la doctrina desarrollaremos dos de ellos. 1.2.1. El Sistema o solucin del plazo Plantea la completa y absoluta permisin del aborto durante un determinado perodo de tiempo, de all el nombre de solucin del plazo, el cual puede ir de quince das, a uno o dos meses; aunque la posicin mayoritaria, tanto en la doctrina como en la legislacin, lo extiende hasta antes del tercer mes de embarazo. Lo que quiere decir esta postura es que antes de los tres meses, la mujer tendra la libertad y derecho para decidir si quiere continuar con su embarazo o si quiere someterse a una prctica abortiva. El fundamento principal para este criterio reside en el desarrollo alcanzado por la vida prenatal antes o despus de las doce semanas dentro de cuyo lapso, infieren que el concebido no alcanza a tener una forma humana ni logra todava una constitucin definitiva de sus rganos y sus miembros, asimismo que ste no es consciente sino a partir del cuarto mes. Es as que los partidarios de esta postura plantean que la solucin de plazo facilita una aproximacin del Derecho penal a la realidad social, pues ofrece ventajas de orden prctico y seguridad jurdica. Sin embargo la doctrina constitucional ha sealado que el derecho a la vida le interesa tanto a las personas ya nacidas y tambin al concebido desde el momento de la anidacin del vulo fecundado, es decir que la vida no comienza con el nacimiento ni luego del tercer mes de embarazo. Desde la perspectiva poltica criminal el sistema de plazos queda deslegitimado por el hecho que pone al aborto como un mtodo habitual y frecuente del control de natalidad.

1.2.2. El Sistema de indicaciones El sistema de indicaciones plantea el reconocimiento de la vida del concebido como un bien jurdico que merece y necesita tutela por parte del Estado y en particular del Derecho Penal, hecho que abona el castigo del aborto voluntario o consentido por la mujer. En esta postura, la regla es la prohibicin jurdica estatal del aborto y la excepcin es permitir bajo circunstancias y requisitos, establecidos en la ley, que la mujer, u otro con su consentimiento lo practique, es esto lo que diferencia el sistema de indicaciones con el de plazos, el cual como hemos visto anteriormente se basa en la libertad a la madre para interrumpir el embarazo durante los primeros tres meses de embarazo. Es as que la prioridad es la vida del feto sobre la autodeterminacin de la mujer embarazada, por lo tanto no puede ser cuestionada dentro de algn plazo, salvo situaciones extraordinarias reunidas en indicaciones y prescritas por la ley. Como vemos la tutela de la vida humana dependiente no es absoluta ya que reconoce la existencia de otros intereses personales y jurdicos valiosos. Las principales indicaciones para interrumpir el embarazo son: Mdico Social, por la que debe considerarse las actuales y futuras condiciones de vida de la mujer. Eugensica, que se funda en una enfermedad grave en el embrin o el feto. Criminolgica o tica, que descansa en la comisin de un delito sexual precedente. Estado de necesidad, que se caracteriza por autorizar la interrupcin debido a una situacin de necesidad no evitable de otro modo. Con respecto a este sistema, el Cdigo Penal peruano ha recogido la tesis principal del sistema de indicaciones, sin embargo, slo ha establecido una atenuacin y rebaja de la pena cuando el embarazo sea aborto por indicacin tica, y por indicacin eugensica. La nica modalidad de aborto impune que regula nuestra ley es el aborto por indicacin teraputica. II. EL AUTOABORTO Artculo 114 del Cdigo Penal La mujer que causa su aborto, o consiente que otro la practique ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos aos, o con prestacin de servicio comunitario de cincuentids a ciento cuatro jornadas. 2.1. El Bien Jurdico

Como en todo delito de aborto el bien jurdico protegido de manera exclusiva es la vida humana dependiente, es decir la comprendida entre el periodo de la anidacin del vulo fecundado en el tero materno hasta antes del parto. Adems es necesario resaltar que el fundamento que explica la menor penalidad del autoaborto respecto a las dems modalidades de aborto no reside tanto en la comisin de un hecho que posee un menor grado de injusto derivado del conflicto de inters que protagoniza la madre y el feto, sino se basa en la especial relacin que vincula a la madre con el concebido al ser ella portadora material del bien jurdico que se pretende tutelar. La vida del producto de la concepcin no pierde su valor cuando es la madre quien produce su muerte. La reduccin de exigencias del respeto a la vida, es debida a que el ordenamiento jurdico toma en cuenta, el caso de que la mujer atraviesa por una situacin de tensin y conflictos que no permite un proceso de motivacin y de fidelidad a las normas como sera en circunstancias normales.

2.2. Tipicidad objetiva 2.2.1. Sujetos a. El Autor Slo puede ser la madre embarazada que se practica el aborto o la que consiente que otro lo haga. Es decir que no se castiga aqu a otro sujeto que no sea la propia mujer gestante. La redaccin del artculo 114 del C.P. hace que se pueda considerar como un delito especial, de tal manera que la punicin de terceros que realizan el aborto con el consentimiento de la madre deber ser reconducido a otro tipo penal (artculo 115) o aquellos que colaboran con la ejecucin del aborto sobre la gestante debern ser tratados como simples partcipes. La razn de existencia del delito reside en la mayor gravedad del injusto cuando el aborto se realiza por la propia madre a pesar de tener un vnculo de parentesco y cuidado con respecto al concebido. Asimismo, el fundamento de la figura reside en el consentimiento que presta la madre a un tercero para la prctica del aborto, facilitando con su aprobacin la comisin del delito; el cual de otra forma tal vez nunca se hubiera llevado a cabo. b. Sujeto Pasivo: es el concebido que ve menoscabado el bien jurdico vida por la accin de matar desplegada por la madre o por el consentimiento que ella presta para que dicho resultado sea alcanzado por un tercero. 2.2.2. Comportamiento Tpico a. Preexistencia de un estado de gestacin Es indispensable para la configuracin del delito de aborto la acreditacin plena y fehaciente que la mujer a la que se le imputa el delito se haya encontrado en un estado de gravidez. No existe aborto ni siquiera tentativa punible, si la mujer no ha estado embarazada desde el punto de vista mdico, por lo tanto se excluye de la tipicidad objetiva del delito en el supuesto estado de gestacin de la madre. Es indiferente que se demuestre el embarazo por los sntomas que la mujer ha incurrido, adems que no es requerimiento indispensable que el cadver del feto sea hallado o descubierto, asimismo, el procedimiento por el cual la mujer ha resultado embarazada. b. Que la mujer cause su aborto o consienta que otro lo practique El Cdigo Penal castiga dos conductas tpicas de la mujer embarazada en la modalidad de autoaborto. Por un lado, se sanciona a la mujer que causa la interrupcin del embarazo por su propia mano; y por otro lado, se castiga a quien sin practicarse ella misma el aborto consiente o da su aprobacin para que otro realice el hecho. El hecho que la mujer embarazada cause su aborto supone que ella misma provoque la muerte del feto, ya dentro del claustro materno o fuera de l. Esta modalidad tpica se puede cometer tanto por una conducta positiva como por omisin impropia. Se puede usar los ms variados medios, no es necesario algn conocimiento tcnico, basta que sea consciente que su comportamiento est causando un peligro para la vida del concebido y con dicho riesgo, su destruccin. Mientras que el o los terceros son considerados participes bajo esta modalidad, en el caso que se limiten a cooperar o a instigar a que la mujer se practique el aborto. Es necesario resaltar que la conducta negligente de la mujer respecto a su vida o su salud, el poco cuidado en la conservacin de su embarazo o las maniobras suicidas que sin intencin determinen la interrupcin del embarazo no son punibles ni realizan la tipicidad objetiva del autoaborto.

La segunda modalidad tpica recogida en el artculo 114, consiste en castigar a mujer que consiente que otro le practique el aborto, es as que se sanciona a quien presta su consentimiento a la ejecucin del aborto. Un sector de la doctrina establece que en el primer supuesto antes explicado hablamos del aborto activo cometido por la madre y en este caso al aborto pasivo cometido por la propia madre. El consentimiento de la mujer no exime de la responsabilidad penal al tercero que comete al aborto, esto es a que el titular del bien jurdico, es el concebido; no hablamos tampoco de un auxilio o apoyo, pues esta sera considerada en la primera modalidad. La aprobacin de la madre ha de ser consciente y libre y no debe fundarse en un vicio del consentimiento como el error o el engao, asimismo este consentimiento no es slo suficiente sino es necesario que el aborto se consuma. En dicho consentimiento, es indiferente que se formalice o cumpla algn protocolo, as como tambin sea oral o escrito, o sea expreso o implcito. Asimismo, es indiferente que tenga capacidad civil o se encuentre en el pleno ejercicio de sus derechos ciudadanos. Slo se requiere una capacidad elemental necesaria de comprensin y entendimiento. 2.3. Tipo subjetivo del injusto La modalidad comisiva, propia del autoaborto es la dolosa. Queda descartada del tipo del injusto por imperio del principio de legalidad, la forma comisiva imprudente, a pesar que la interrupcin del embarazo se haya provocado por culpa consciente, una imprudencia grave o por la infraccin de una elemental norma de cuidado por parte de la mujer. Es as que si la mujer pretende suicidarse y no logra su objetivo, pero pierde su embarazo no habr autoaborto dado que falta aqu un elemento esencial, el dolo de matar al concebido. En la medida que la formulacin del tipo no alude a un especial elemento del injusto a una especial tendencia interna es posible admitir cualquier forma o clase de dolo (es indiferente su determinacin, las motivaciones de la mujer o del tercero que lo practica). La mujer debe conocer su estado de embarazo, debe saber que determinados medios o instrumentos o la ingestin de ciertas sustancias son aptos para causar la muerte del feto o embrin. Existe error de tipo, y por lo tanto, estamos ante un comportamiento impune, cuando por ejemplo, la persona interrumpe su estado de gestacin sin saber que se hallaba embarazada. Vemos un caso, la mujer se encontraba en el primer mes de gestacin, cuando toma inconsultamente y sin saberlo una sustancia abortiva. Asimismo hay error de tipo y la conducta carece de relevancia jurdica penal, como ya habamos mencionado anteriormente, cuando el consentimiento de la mujer ha sido obtenido mediante engao o ella ha sido inducida a error. Por ejemplo, se practica el aborto bajo el pretexto de una operacin quirrgica de rutina.