LA DISPOSICIN Y GRAVAMEN DE BIENES DE MENORES, INCAPACES Y AUSENTES

INTRODUCCIN Segn el Diccionario Jurdico de la abogada argentina Mabel Goldstein, La disposicin es el acto de transmisin de los bienes que conforman el patrimonio que requiere capacidad y libertad de la persona que lo efecta. El artculo 464 del Cdigo Civil establece refirindose al contenido del derecho de propiedad: La propiedad es el derecho de gozar y disponer de los bienes dentro de los lmites y con la observancia de las obligaciones que establecen las leyes. Es decir para disponer de un bien, es decir para transmitirlo o enajenarlo, es necesario tener el derecho de propiedad sobre el mismo. La palabra gravamen, hace alusin a la carga que se hace pesar sobre un bien mueble o inmueble. En el cdigo civil se regulan gravmenes, como la hipoteca y la prenda, bajo el ttulo de derechos reales de garanta. Para gravar un bien, de igual manera hay que ejercer un derecho de propiedad y dominio sobre el mismo; pero existen casos en los que el propietario de un bien, aun cuando tiene el derecho de gozar y disponer de l, no puede hacerlo por s mismo, ya sea por ser menor de edad, incapaz o ausente, por lo tanto debern intervenir los debidos representantes ejerciendo la patria potestad, la tutela o protutela o bien actuando como guardadores. La disposicin o gravamen de bienes de menores, incapaces o ausentes a travs de quin los representa, no es tan sencilla, pues primero es necesario probar que existe una necesidad o bien se va a producir una utilidad indispensable, lo cual se hace a travs de la declaratoria de utilidad y necesidad, presupuesto base para que el notario pueda autorizar la disposicin o gravamen de bienes, ordene otorgar la escritura y su inscripcin en el registro. CONCEPTOS RELACIONADOS CON LA DISPOSICIN Y GRAVAMEN DE BIENES DE MENORES INCAPACES Y AUSENTES, Y CON LA DECLARATORIA DE UTILIDAD Y NECESIDAD. LOS BIENES De conformidad con lo establecido en el artculo 442 del Cdigo Civil, son bienes las cosas que son o pueden ser objeto de apropiacin, y se clasifican en inmuebles y muebles y se diferencia con la definicin del concepto de cosa en que cosa es toda realidad objetiva distinta del hombre y de sus actos, mientras que bien es en cambio la especie, o sea un concepto restringido de lo que es la cosa. Los bienes son cosas que pueden ser o no objeto de apropiacin, en virtud de no estar excluidas del comercio del hombre por su naturaleza o en virtud de la ley.

Los

requisitos

para

que

un

bien

pueda

ser

considerado

como

tal

son:

1. La utilidad: Que se refiere a la necesidad y el valor del uso del bien, sin lo cual no puede ser reputado como bien, es el provecho material o Beneficio de cualquier ndole. 2. La individualidad: El bien en s debe tener existencia propia sin dependencia de alguna cosa. Debe ser identificable por s mismo, que se diferencia corpreamente de los dems. 3. Apropiabilidad: El bien debe ser objeto de apropiacin por el ser humano, la cosa es susceptible de propiedad exclusiva. Precepta el Cdigo Civil en su Artculo 443, que pueden ser objeto de apropiacin todas las cosas que no estn excluidas del comercio por su naturaleza o por disposicin de la Ley. 4. La Necesidad: Lo que es imprescindible para el ser humano e indispensable para la vida, especialmente el alimento, carencia de las cosas que son menester para la conservacin de la vida. Aunque no es considerado como un elemento de los bienes, la necesidad es requisito de los mismos porque desde luego que un bien si no es necesario no se le puede considerar como tal, por ello en los bienes aparte de su apropiabilidad es indispensable su necesidad, si no existiera la necesidad de un bien, el mismo no existira y no lo necesitara el ser humano. Los conceptos de mayor importancia son la Utilidad y la Necesidad, ya que de ellos depende la declaracin que se identifica con el mismo nombre de acuerdo a la legislacin guatemalteca, que denomina declaratoria de utilidad y necesidad a la resolucin que emite el juzgador en la disposicin de los bienes de menores, incapaces y ausentes. En ese sentido se define utilidad como: un provecho material, beneficio de cualquier ndole. Ventaja. Inters. Rdito. Fruto. Comodidad. Conveniencia; y Necesidad como: la falta de lo principal para la existencia. Pobreza, penuria, miseria. Escasez, Falta de algo. Grave riesgo que requiere pronto y eficaz auxilio. A partir de estos conceptos se analiza el fundamento respecto del cual el Juez debe pronunciarse y qu consideraciones debe tener en cuenta, no como un simple acto administrativo, sino como un juicio de valor en proteccin de estos bienes. LA DISPOSICIN En relacin a la disposicin de bienes de menores, incapaces y ausentes, la declaratoria de utilidad y necesidad implica, la facultad de poder enajenar bienes o gravar los bienes de los menores incapaces y ausentes, no nicamente como un acto administrativo sino como un acto jurisdiccional. Aplicando el concepto de disposicin al tema central, el menor de edad, incapaz o ausente puede disponer de sus bienes, pero no en forma directa o personal, sino a travs de sus representante legales.

La ley trata de proteger al sujeto que an no tiene las condiciones que la ley seala, para poder actuar con aptitud legal por s mismo, o bien que perdi esa aptitud legal de disposicin, en el caso de los incapaces o ausentes. Muy unido al concepto de disposicin est el de dominio, entendido ste como: el Derecho del propietario para ejercitarlo y usarlo en provecho de sus fines racionales, por lo tanto el propietario de un bien tiene el derecho de gozar y disponer del bien como l lo desee, realizando el acto de disposicin como una de la facultades del dominio. Otro concepto importante unido al del dominio y la disposicin es el de la propiedad, concepto definido por el Artculo 464 del Cdigo Civil, como el Derecho de gozar y disponer de los bienes dentro de los lmites y con la observancia de las obligaciones que establecen la leyes. REPRESENTACIN DE MENORES INCAPACES Y AUSENTES Es importante recalcar que no puede disponerse ni gravarse bienes de menores, incapaces y ausentes, sin que, previamente, se hayan seguido y declarado con lugar las diligencias conocidas como de utilidad y necesidad. La capacidad para el ejercicio de los derechos civiles se adquiere por la mayora de edad. Son mayores de edad los que han cumplido dieciocho aos (Artculo 8 Cdigo Civil). Antes de llegar a la mayora de edad, es en el ejercicio de la patria potestad que se les representa. Los incapaces pueden ejercitar sus derechos y contraer obligaciones por medio de sus representantes legales (Artculo 14 del Cdigo Civil). Los mayores de edad que adolecen de enfermedad mental que los priva de discernimiento, deben ser declarados en estado de interdiccin. Pueden as mismo ser declarados en estado de interdiccin, las personas que por abuso de bebidas alcohlicas o de estupefacientes, se exponen ellas mismas o exponen a sus familias a graves perjuicios econmicos. (Artculo 9 Cdigo Civil). A los ausentes, es en principio el defensor judicial y en definitiva el guardador quin los representa. Aunque esta representacin no es tan amplia como para disponer o gravar los bienes y por lo tanto deben contar con la autorizacin respectiva. PROTECCIN Y TUTELARIDAD DEL ESTADO SOBRE LOS BIENES DE LOS MENORES, INCAPACES Y AUSENTES.

En el caso especfico de la proteccin que el Estado debe a los menores se encuentra el Artculo 51 de la Constitucin Poltica de la Repblica que establece la proteccin a menores y ancianos indicando que el Estado proteger la salud fsica, mental y moral de los menores de edad y de los ancianos.

Les garantizar su derecho a la alimentacin, salud, educacin y seguridad y previsin social. En materia de legislacin internacional se regula la proteccin del nio; en el artculo 27 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, abarca el derecho a la alimentacin y la salud que implican el derecho a vivir en condiciones de bienestar y un sano desarrollo. La Procuradura General de la Nacin a travs de la seccin de Procuradura tiene a su cargo la personera de la nacin y la representacin y defensa de los menores, incapaces y ausentes, limitndose en estos casos a proveer representacin a los ausentes, menores o incapaces y a gestionar las medidas necesarias y urgentes para la salvaguardia de sus bienes y de sus personas, as como velar en los casos de exposicin o abandono de menores o Incapaces para que sean debidamente amparados por las instituciones o asilos Correspondientes. El Estado, por medio de la Procuradura General de la Nacin, tambin es el encargado de velar por el fiel cumplimiento de la juridicidad y aplicacin de le leyes a favor de la proteccin de los bienes de los menores, incapaces y ausentes, pudiendo intervenir a travs de la emisin dictmenes en el Proceso especial de jurisdiccin voluntaria de disposicin de los bienes de estas personas, y cuando hablamos de juridicidad es porque el Proceso Especial de Jurisdiccin Voluntaria de disposicin de bienes de menores, incapaces y ausentes como todos los procesos, pone en movimiento el rgano jurisdiccional competente, en su caso de quien exige un acto razonado en base a las pruebas aportadas que determinan la utilidad y necesidad y no como un simple acto administrativo. Aunque la Declaratoria de Utilidad y Necesidad sea pretendida a travs de la va notarial, no se trata de actos administrativos, sino de velar por el cumplimiento de los principios que rigen el Derecho. La Procuradura General de la Nacin tiene dentro de sus funciones velar por el respeto de los derechos de los menores, interviniendo ante los tribunales de justicia en todos aquellos asuntos en que est llamado a hacerlo por ministerio de la ley y promoviendo las gestiones necesarias para obtener la recta y pronta administracin de justicia.

LA ENAJENACIN DE BIENES DE AUSENTES. Los ausentes tienen bienes patrimoniales que se encuentran protegidos por la ley, para el caso de suceder a falta de un mandatario se procede a declarar la ausencia mediante proceso especial de Jurisdiccin Voluntaria de Declaratoria de ausencia, que tiene como de nombrar un defensor judicial. El Artculo 1100 del Cdigo Civil regula la situacin del heredero ausente, indicando que se proceder a nombrarle representante legal y lo importante para el presente caso es que establece que cuando hubiere ausentes, menores o incapacitados, en la particin de bienes hereditarios, la particin debe ser aprobada judicialmente. En la representacin de los bienes de un ausente le corresponde, mientras no se nombre guardador, al Defensor Judicial y en caso ya se haya nombrado, al Guardador.

El Defensor o el Guardador en su caso, pueden representar los bienes en defensa de los Derechos de los ausentes cuando no se ha determinado la administracin de los bienes por quienes la pueden solicitar de conformidad con el Cdigo Civil, estas personas pueden ser, el cnyuge e hijos del ausente, los parientes consanguneos en el orden de sucesin que la ley establece o a quien le corresponda la tutela legtima de conformidad con el Artculo 299 del Cdigo Civil. En el caso de los parientes, cuando se encuentran en ejercicio de la administracin de los bienes la ley les autoriza a asumir la representacin legal del ausente y hacer suyos los frutos naturales y civiles de los bienes, pero al mismo tiempo les limita su ejercicio para enajenar o gravar los bienes sin la debida autorizacin judicial establecida tambin para los menores e incapaces. La forma y el fondo de la declaratoria de utilidad y necesidad dentro del Proceso Especial de Jurisdiccin Voluntaria de Disposicin de bienes de menores, incapaces y ausentes, que lleva como fin obtener la autorizacin judicial emitida por un juzgador en base a la pruebas aportadas y en los lmites establecidos en los Artculos 420 y 421 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Se puede entender como razones de proteccin aquellas que determinan y delimitan la capacidad de obrar y realizar actos con eficacia jurdica, an ostentando la titularidad de su patrimonio los menores, incapaces y ausentes, en la actividad jurdico patrimonial son sustituidos por otras personas (padres, tutores o protutores) a quienes la ley inviste del poder de la representacin legal, cuyo contenido est taxativamente regulado en nuestra legislacin.

REGULACIN LEGAL El Cdigo Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley 107, regula la disposicin y gravamen de bienes de menores, incapaces y ausentes, cuando se tramita judicialmente, en los artculos 420 al 423. Dentro de este trmite no se establecen plazos y no se indica los que se deben de tomar en cuenta; de ah deriva en parte su naturaleza de ser un proceso especial ya que establece la ley que el juzgador no se sujetar a los trminos y formas establecidas para la jurisdiccin contenciosa, lo que algunas veces dependiendo de la urgencia que se tenga que sea declarada con prontitud la Necesidad o Utilidad, depende del criterio y la voluntad del Juzgador por no existir plazos ordenados por la ley, de lo cual se podra aprovechar para retardar el mismo invocando exceso de trabajo. La Ley Reguladora de la Tramitacin Notarial de Asuntos de Jurisdiccin Voluntaria, tambin lo regula, cuando se tramita notarialmente, en los artculos 11 al 13.

TRMITE DE LA DISPOSICIN Y GRAVAMEN DE BIENES DE MENORES, INCAPACES Y AUSENTES

El trmite del proceso de Jurisdiccin Voluntaria para la disposicin y gravamen de bienes de menores, incapaces y ausentes es relativamente sencillo, la ley permite realizar el trmite de dos formas: la Judicial, ante Juez de primera instancia de familia y la Extrajudicial o Notarial.

TRAMITACIN JUDICIAL Regulado el trmite en los artculos del 420 al 423 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Para enajenar o gravar bienes de menores, incapaces o ausentes, el que los tenga bajo su administracin deber obtener licencia judicial, probando plenamente que hay necesidad urgente o que resulte manifiesta utilidad en el acto que se pretende verificar, a favor de su representado. Hay utilidad y necesidad en los contratos sobre bienes de menores, incapaces o ausentes: 1. Cuando los productos de los bienes inmuebles no alcancen para satisfacer crditos legtimos o para llenar necesidades precisas de alimentacin del menor o incapaz; 2. Cuando para conservar los bienes y sus productos, no se puede encontrar otro medio que el de gravarlos; y 3. Cuando se proporciona la redencin de un gravamen mayor por otro menor.

SOLICITUD ANTE EL JUEZ El solicitante manifestar ante el juez respectivo: 1. El ttulo con que administra los bienes, el cual deber acreditar; 2. Los motivos que le obligan a solicitar la licencia; 3. Los medios de prueba para acreditar la utilidad y necesidad del contrato u obligacin; 4. Las bases del contrato respectivo; y 5. Los bienes que administra, con designacin de los que se proponen enajenar o gravar.

TRMITE El juez, con intervencin de la Procuradura General de la Nacin y del protutor, en su caso, mandar recabar la prueba propuesta y practicar de oficio cuantas diligencias estime convenientes. En caso de que fuere necesaria la tasacin de bienes, ser practicada por un experto de nombramiento del juez. DECLARATORIA Recabada la prueba y oda la Procuradura General de la Nacin, el juez dictar auto que deber contener: 1. Si son o no fundadas las oposiciones que se hubieran planteado; 2. La declaratoria de utilidad y necesidad, en su caso; 3. La autorizacin para proceder a la venta o gravamen de los bienes, fijando las bases de la operacin; y 4. El nombre de notario y la determinacin de los pasajes conducentes del expediente, que deban incluirse en la escritura, en la que comparecer tambin el juez. 5. Tratndose de la venta de bienes, el juez podr disponer que se haga en pblica subasta, fijando los trminos de la misma. La declaratoria de utilidad y necesidad la har el juez, siempre bajo la responsabilidad e todos los que hubieran intervenido en las diligencias.

TRMITE ANTE NOTARIO El Decreto 54-77 del Congreso de la Repblica que contiene la Ley Reguladora de la Tramitacin Notarial de Asuntos de Jurisdiccin Voluntaria, trae regulado el trmite notarial en los mismos trminos del trmite judicial. Este se lleva a cabo as: 1. Acta Notarial de requerimiento, acreditando el solicitante la calidad en la que acta, expresando los motivos por los cuales solicita la autorizacin, las pruebas del caso, bases del contrato y el listado de bienes del menor, incapaz y ausente. 2. Primera Resolucin: En esta se tienen por iniciadas las diligencias, por presentados los documentos que le fueran aportados y ordena las diligencias con el objeto de que quede suficientemente probada la utilidad o necesidad. 3. Notificacin al protutor o representante del menor, en su caso. 4. Recibe la prueba propuesta, si es testimonial en actas notariales.

5. Practica de oficio cuanta diligencia considere necesaria. 6. Valuacin del bien del cual se dispondr o gravar, por un valuador autorizado en la Repblica. 7. Audiencia a la Procuradura General de la Nacin. 8. Dicta el auto o resolucin final. Una vez recibida la prueba el notario puede dictar la resolucin bajo su ms estricta responsabilidad, la cual deber llenar los requisitos siguientes: a. La declaratoria de utilidad y necesidad en su caso; b. La autorizacin para proceder a la venta o gravamen de los bienes fijando las bases de la operacin; y c. El nombramiento de notario y la determinacin de los pasajes conducentes del expediente, que deban incluirse en la escritura. 9. Otorgamiento de la escritura pblica correspondiente. 10. Remisin del expediente al Archivo General de Protocolos. El notario bajo su responsabilidad puede dictar la resolucin final. La parte final del artculo 13 del Decreto 54-77 del Congreso de la Repblica, resulta contradictoria, ya que obliga al notario una vez dictado el auto a remitir el expediente para los efectos de lo prescrito en el Artculo 423 del Cdigo Procesal Civil. Esta contradiccin result, debido a que el proyecto de la ley estableca que quien deba dictar el auto era necesariamente el juez, el notario solo documentaba el expediente, dndole categora mixta, pero al aprobar la ley, los legisladores le dieron la facultad al notario, pero, no aclararon con qu objeto deba remitirse el expediente, posiblemente con efectos de homologacin, pero tampoco suprimieron este ltimo prrafo. Lo anterior ha dado confusin, pero en la prctica es el notario quien dicta la resolucin amparado legalmente en el primer prrafo del artculo 13 que los faculta. El proyecto de ley, exiga que fuera el juez el que dictara la resolucin final y slo permita al notario presentar un proyecto de dicha resolucin.

Esquema del Trmite Notarial ACTA NOTARIAL DE REQUERIMIENTO ACTA DE REQUERIMIENTO El solicitante deber acreditar la calidad con que acta.

Expresar los motivos de la solicitud: -En qu consiste la necesidad; y -Por qu se obtendr una utilidad. -Bases del Contrato Listado de bienes -Pruebas: Declaracin de testigos en base a interrogatorio. Mnimo 2 testigos. Documentos. PRIMERA RESOLUCIN En la primera resolucin se ordena lo siguiente: 1. Se da trmite a las diligencias; 2. Ordena agregar al expediente los documentos presentados. 3. Fija Fecha para la declaracin de testigos. 4. Nombramiento del experto valuador o tasador. 5. Audiencia a la Procuradura General de la Nacin. 6. Otras diligencias; segn el artculo 3 de la Ley de Jurisdiccin Voluntaria. Ejemplo: solicitud de colaboracin al Juzgado de Familia para que una trabajadora social adscrita a ese juzgado realice estudio econmico social. NOTIFICACIN Al pro-tutor o al representante legal del menor o incapaz, al defensor judicial o al guardador del ausente. RECEPCIN DE PRUEBAS Actas de Declaraciones testimoniales: Deben contener:

-Nombre, edad, estado civil, profesin u oficio, nacionalidad, domicilio y cdula. -Mencin de haber tomado juramento al testigo y advertencia sobre el delito de falso testimonio. -Articulacin de interrogatorio y documentacin de las respuestas en el acta. Actas de Recepcin de: -Informe del estudio socio-econmico de la trabajadora social adscrita al Juzgado de Familia. -Valuacin del bien por experto valuador o tasador. -Se ordena incorporarlos al expediente. PUBLICACIN DE EDICTOS DICTAMEN FAVORABLE DE LA PGN RESOLUCIN O AUTO FINAL El auto final debe declarar: a) Con lugar las diligencias de Disposicin o Gravamen de bienes de Menores, Incapaces o Ausentes. b) Se autoriza el otorgamiento de escritura traslativa de domino en la cual se enajenan derechos de propiedad. c) Nombramiento de Notario para la faccin del Instrumento Pblico; y d) Precio de la Compraventa, forma de pago, sealamiento de institucin bancaria en que haya de depositarse el dinero a favor del menor, incapaz o ausente.

OTORGAMIENTO REGISTRO

DE

ESCRITURA

PBLICA

INSCRIPCIN

EN

EL

REMISIN DEL EXPEDIENTE AL ARCHIVO GENERAL DE PROTOCOLOS

PRUEBAS QUE DEBEN APORTARSE PARA LA TRAMITACIN DE LA DISPOSICIN Y GRAVMEN DE BIENES DE MENORES INCAPACES Y AUSENTES. Menores Documental 1. Certificacin de la partida de Nacimiento. 2. Certificacin del Registrador de la propiedad de la finca respectiva en caso de ser bien inmueble. 3. Documento donde conste la propiedad del bien. 4. Dictamen sobre avalo del bien. Declaracin Testimonial: Por lo menos dos testigos Incapaces Documental 1. Certificacin de la partida de Nacimiento. 2. Sentencia declaratoria de Interdiccin. 3. Nombramiento de Representante Legal. 4. Certificacin del Registrador de la propiedad de la finca respectiva en caso de ser bien inmueble. 5. Documento donde conste la propiedad del bien. 6. Dictamen sobre avalo del bien. Declaracin Testimonial: Por lo menos dos testigos Ausentes Documental 1. Certificacin de la Partida de Nacimiento. 2. Resolucin Final declarando la Ausencia. 3. Resolucin Judicial donde se nombra defensor judicial. 4. Resolucin Final en donde se nombra guardador. 5. Certificacin del Registrador de la propiedad de la finca respectiva en caso de ser bien inmueble. 6. Documento donde conste la propiedad del bien. 7. Dictamen sobre avalo del bien. Declaracin Testimonial: Por lo menos dos testigos DOCUMENTOS QUE DEBEN ACOMPAAR EL EXPEDIENTE DE LA TRAMITACIN NOTARIAL DE LA DISPOSICIN Y GRAVAMEN DE BIENES DE MENORES, INCAPACES Y AUSENTES Menores -Certificacin de la partida de Nacimiento. -Documento o Certificacin donde conste la propiedad del bien. Incapaces -Certificacin de la partida de Nacimiento. -Sentencia declaratoria de Interdiccin. -Documento o Certificacin donde conste la propiedad del bien.

Ausentes -Certificacin de la Partida de Nacimiento. -Resolucin Final declarando la Ausencia. -Resolucin Judicial donde se nombra defensor judicial. -Resolucin Final en donde se nombra guardador. -Documento o Certificacin donde conste la propiedad del bien.