Sociedades plurales, multiculturalismo y derechos indgenas en Amrica Latina*

Simone Rodrigues Pinto** Carlos Federico Domnguez vila***

Resumen El propsito del presente artculo es explorar la legislacin constitucional en Amrica Latina en lo concerniente a los derechos indgenas. Se parte de una reflexin histrica del concepto de autodeterminacin de los pueblos y del reconocimiento de la pluralidad tnica y cultural de los Estados, y de la nocin de pluralismo jurdico y democracia de ciudadana. Se concluye que la refundacin de los Estados latinoamericanos necesariamente deber alcanzar los sistemas jurdicos, hacindolos ms sensibles a las especificidades tnicas y al derecho consuetudinario. Palabras clave: derechos indgenas, justicia, sociedades plurales, democracia, Amrica Latina. Abstract The paper explores the constitutional legislation and the indigenous rights in Latin America. At the beginning, the paper make a historical reflection of the concept of self-determination and the recognition of the ethnic and cultural plurality of the States,

* Los autores del artculo agradecen los comentarios, observaciones y ponderaciones de los dos evaluadores annimos a los que correspondi la tarea de apreciar la versin original del texto. ** Universidad de Brasilia, Campus Darcy Ribeiro, Centro de Pesquisa e Ps-Graduao sobre as Amricas [smartinsrodrigues@hotmail.com]. *** Centro Universitario Unieuro y Centro Universitario de Brasilia [cdominguez_unieuro@ yahoo.com.br].

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as well like as the notion of legal pluralism and democracy of citizenship. It concludes that the reformulation of the Latin American States necessarily will have to reach the legal systems, making them more sensible to the ethnic specificities and the indigenous rights. Key words: indigenous rights, justice, plural societies, democracy, Latin America. Artculo recibido el 13-02-10 Artculo aceptado el 29-10-10

n el presente texto exponemos un breve panorama de la legislacin constitucional en Amrica Latina en lo concerniente a los derechos indgenas. Partimos de la premisa de que las sociedades realmente existentes en Amrica Latina son fundamentalmente plurales especialmente en trminos tnicos y culturales. Igualmente, partimos de una reflexin histrica del concepto de autodeterminacin de los pueblos. Tal constatacin es resultado de la lucha de muchos movimientos indgenas en Amrica Latina, procurando recuperar su propia autonoma por medio del derecho de autogestin y del reconocimiento de la jurisdiccin especial indgena. En otras palabras, vale adelantar que este trabajo es fundamentalmente sensible a los avances y retrocesos de esa lucha social, poltica, econmica y tambin jurdica. Todo ello es importante al verificar que la modernidad trajo consigo las concepciones de Estado-nacin y monismo jurdico, respaldadas por polticas de homogeneizacin cultural y centralizacin poltico-jurdicas. Entretanto, las disputas sobre derechos de los inmigrantes, de los indgenas y de otras minoras culturales continuaron generando persistentes cuestionamientos en relacin con aquellos presupuestos que han gobernado el devenir de la poltica mundial durante dcadas. En tal sentido, Rachel Fajardo constata que la falta de acciones que contemplen la diversidad de los Estados crea dficit de legitimidad de la institucionalidad jurdica oficial.1

INTRODUCCIN

1 Raquel Yrigoyen Fajardo, Pautas de coordinacin entre el derecho indgena y el derecho estatal, Guatemala, Fundacin Myrna Mack, 1999.

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La discusin acerca del derecho de las minoras est lejos de ser pacfica. Sorprendentemente, la tradicin poltica occidental poco se ha ocupado de estas cuestiones. El modelo ficticio de Estado-nacin ha oscurecido las demandas de grupos tnicos minoritarios y moldado los debates sobre poltica, economa y derecho. En el mbito de la filosofa poltica contempornea podemos discutir el pluralismo contraponindolo a las visiones liberales y comunitarias del buen vivir y del bien comn. Aunque ambas corrientes eventualmente divergen sobre la manera en que comprenden las sociedades plurales en la actualidad, las mismas sustentan que es posible formular un ideal de justicia adecuado a esta pluralidad. Liberales como John Rawls y Ronald Dworkin entienden que existe diversidad de concepciones individuales sobre la vida digna y que acaban coexistiendo en una sociedad plural. As, priorizan la neutralidad estatal a partir de la promocin de los derechos fundamentales que limiten la soberana popular. Este tipo de liberalismo ofusca las reivindicaciones indgenas entendidas como colectividad y reducen su participacin en los procesos democrticos en funcin de la desigualdad histrica en que aqullos estn envueltos. Por otro lado, comunitaristas como Michael Walzer y Charles Taylor estn preocupados en identificar la multiplicidad de identidades socioculturales especficas e histricamente referidas, priorizando la soberana popular en el sentido de la participacin activa de los ciudadanos en la vida pblica.2 Walzer, comentando la obra de Taylor, desarrolla una tipologa de liberalismo, denominndolos como liberalismo 1 y liberalismo 2. El primer tipo refuerza la idea de derechos individuales frente a un Estado neutro; es decir, sin proyectos de cuo colectivo, sea cultural o religioso. El segundo tipo de liberalismo se interesa por la supervivencia y promocin cultural de un grupo mayoritario, promoviendo su cultura y religin, aunque sin descuidarse de garantizar que los derechos bsicos de los ciudadanos que no hacen parte de este grupo sean realizados y cumplidos.3 Tales propuestas reflejan la persistente tensin entre derechos colectivos y liberalismo clsico. Will Kymlicka sugiere repensar la tradicin liberal y su individualismo filosfico, procurando desarrollar, a partir del liberalismo, una teora que d cuenta del estatus de las minoras nacionales. Desarrolla una tipologa de los diferentes tipos de derechos de las minoras, clasificndolas en: i) los derechos de autogobierno, que incluyen la delegacin de poderes a minoras nacionales por medio de algn tipo de federalismo; ii) los derechos politnicos, que incluyen apoyo financiero y proteccin legal para determinadas prcticas asociadas con grupos tnicos o religiosos especficos; y iii) los derechos especiales de
Gisele Cittadino, Pluralismo, direito e justia distributiva, Ro de Janeiro, Lumen Jris, 2000, p. 7. 3 Charles Taylor, Multiculturalismo, Lisboa, Instituto Piaget, 1994, pp. 45-94.
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representacin, incluyendo cargos polticos garantizados para grupos tnicos o nacionales en el seno de las instituciones centrales del Estado que lo engloba. As, procura reconciliar el liberalismo con las demandas relacionadas con los derechos colectivos de las minoras.4 Sea como fuere, conviene agregar que las concepciones multiculturalistas frecuentemente antagonizaron con las monoculturales. No es posible ignorar que uno de los efectos de la concepcin de Estado monocultural sobre los pueblos indgenas fue la sistemtica imposicin de los principios y formas de organizacin ms o menos extraas en su vida social, adems del control de sus formas de solucin de conflictos. Muchos pueblos resistieron a estas imposiciones, e internamente mantuvieron sus propios modelos de justicia, denominados consuetudinarios. De esta forma, el llamado nuevo multiculturalismo en Amrica Latina consiste en procesos de reformas constitucionales que buscan reconstituir los Estados entendidos como entidades pluriculturales y multitnicas, adems de reconocer el derecho indgena.5 Vale agregar que el derecho consuetudinario fue concebido como un conjunto de normas, prcticas legales y estructuras de autoridad utilizadas por grupos indgenas en lugar del derecho estatal o en conjunto con ste. Las primeras discusiones sobre el tema fueron dominadas por un anlisis antropolgico estructural-funcionalista, con un carcter implcitamente conservador, que tenda a ver las sociedades tradicionales como armoniosas, estticas y sin temporalidad.6 Con todo, a partir de la dcada de 1980, los estudios antropolgicos pasaron a rechazar estas concepciones y comenzaron a ver al derecho consuetudinario y al derecho estatal no ms como sistemas paralelos, sino como distintas esferas legales que coexistan en una relacin mutuamente constitutiva. El pluralismo jurdico pas a ser entendido cada vez ms como una relacin de dominacin y resistencia, o sea, los paradigmas legales dominantes fijando parmetros para las normas y prcticas legales de los subordinados. Sally Falk Moore propuso la idea de un campo social semiautnomo, observando en una pequea comunidad, que sus reglas, decisiones y otras fuerzas muchas veces emanan del mundo ms amplio que les rodea.7 Partiendo de este argumento, Sally Merry observa que el sistema legal externo penetra el campo,
4 Will Kymlicka, Ciudadana multicultural: una teora liberal de los derechos de las minoras, Barcelona, Paids, 1996, p. 47. 5 Rachel Sieder, Multiculturalism in Latin America: indigenous rights, diversity and democracy, Nueva York, Palgrave Press, 2002, p. 47. 6 Laura Nader, Harmony Ideology: justice and control in a Zapotec Mountain Village, Stanford, Stanford University Press, 1990, pp. 15-72. 7 Sally Falk Moore, Law as a process: an anthropological approach, Londres, Routledge, 1978, pp. 54-81.

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pero no siempre lo domina, pues hay espacio para la resistencia y la autonoma.8 Se establece as la creencia en el uso contrahegemnico del derecho como instrumento de emancipacin de pueblos marginalizados. En esa lnea, parece interesante agregar que el presente artculo incluye dos acpites principales y las consideraciones finales. En el primero de aquellos acpites se explora el principio de autodeterminacin de los pueblos, y en el segundo se analiza la continuidad y mudanza del derecho consuetudinario segn lo consignado en los textos constitucionales de diferentes pases del continente, especialmente entre pases sudamericanos.

EL PRINCIPIO DE LA AUTODETERMINACIN DE LOS PUEBLOS Y LA PROTECCIN DE LAS MINORAS

El concepto de autodeterminacin de los pueblos es muy antiguo. Sin embargo, fue a partir de las revoluciones estadounidense y francesa que la expresin autodeterminacin pas a tener un contenido especfico asociado a teoras relativas a la soberana popular y nacional. Ms adelante, con el revigoramiento de los nacionalismos en el siglo XIX en Europa, el principio se vincul definitivamente al Estado: cada nacin debera tener derecho a su propio Estado y cada Estado debera ser compuesto idealmente por una nica nacin. En la Francia revolucionaria caso particularmente relevante para los fines del presente artculo en funcin de que el mismo termin erigindose en virtual modelo para la mayora de los entonces incipientes Estados latinoamericanos, la bsqueda de la unidad de la nacin se dio a partir de la eliminacin de todas las otras lenguas y manifestaciones culturales. No slo se implant el francs como lengua oficial usada en las escuelas y en la administracin pblica, tambin el uso privado de otras lenguas fue tachado como retrgrado y ridculo. Esta poltica de eliminacin de las diferencias culturales puede ser medida a travs de la declaracin del entonces ministro de Instruccin Pblica Anatole de Monzie, quien, en 1925, lleg a afirmar por ejemplo que: Para conseguir la unidad lingstica de Francia es necesario que la lengua bretona desaparezca.9 Paralelamente, desde el siglo XVIII, la palabra nacin pas a ser utilizada en el sentido de Estado-nacin, y la revolucin francesa confirm y extendi su uso. En consecuencia, la expresin nacin an hoy tiene un sentido ambiguo: un sentido jurdico y poltico que equivale al Estado, y un sentido histrico y

Sally Engle Merry, Legal pluralism, Law and Society Review, vol. 22, 1988, pp. 869-896. Citado por Jos de Obieta Chaubaud, El derecho humano de la autodeterminacin de los pueblos, Madrid, Tecnos, 1985, p. 57.
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sociolgico que equivale a la comunidad cultural. En el siglo XIX, el principio de la nacionalidad sirvi como impulso para movimientos de liberacin de varios pueblos oprimidos en Europa, tal era el caso de los servios, los rumanos, los blgaros, los checos, los polacos y los hngaros, bien como para aglutinar aquellos pueblos que buscaban la unidad nacional, como aconteca principalmente en Italia y Alemania. A pesar de la falta de precisin del concepto de nacin, en su nombre fueron trabadas numerosas guerras y revoluciones que acabaron modificando el mapa poltico del mundo.10 Con la Primera Guerra Mundial la discusin respecto de la nacin y la autodeterminacin fue reactivada. De los as llamados 14 puntos del programa del presidente Woodrow Wilson, varios se referan a la cuestin de la autodeterminacin, particularmente el quinto tpico as definido: Reajuste, absolutamente imparcial, de las reclamaciones coloniales, de tal manera que los intereses de los pueblos merezcan igual consideracin que las aspiraciones de los gobiernos, cuyo fundamento habr de ser determinado, es decir, el derecho a la autodeterminacin de los pueblos.11 En esta lnea, en la Conferencia de Versalles, el presidente Wilson y otros negociadores se basaron en tales puntos a fin de redisear el mapa de Europa, llevando en consideracin las fronteras tnicas. Entretanto, otros lderes presentes en la conferencia estaban convencidos de que el principio de la autodeterminacin no debera o simplemente no podra funcionar. Comenzaron a llegar reivindicaciones de autonoma de Corea, Armenia, Siria, Ucrania, Estonia, Letonia, Lituania, Polonia, Bohemia, Albania e Irlanda. Poco antes de la conferencia, numerosas delegaciones de todo el mundo haban llegado a Pars, unos para pedir mudanzas de soberana, otros para llevar resultados de votaciones ya realizadas, y otros aun para solicitar plebiscitos. Al mismo tiempo, cada una de las delegaciones de las principales potencias aliadas que llegaban a Pars para tomar parte de la conferencia tena sus propias ideas sobre las obligaciones que haban asumido con sus respectivos gobiernos al aceptar los principios wilsonianos como base de la paz. El principio de la autodeterminacin sufri numerosas acomodaciones en funcin de las circunstancias y de las realidades polticas de cada caso y en algunas situaciones fue totalmente rechazado. Durante el periodo de entreguerras (entre 1918 y 1939), la cuestin del derecho a la autodeterminacin continu discutindose en el seno de la llamada

Eric Hobsbawn, Naes e nacionalismo desde 1780, So Paulo, Paz e Terra, 1998. Woodrow Wilson, Woodrow Wilsons 14 Points, Washington, 8 de enero de 1918, [http://bit.ly/g6HyMk], fecha de consulta: 11 de febrero de 2010.
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Liga de las Naciones.12 Sin embargo, con excepcin de algunos episodios en el continente europeo, la mayora de los casos realmente relevantes especialmente en el mundo afroasitico continuaron congelados, desdeados o ignorados, sobre todo en virtud de los intereses imperialistas de ciertas potencias, entre las que destacaban el Reino Unido, Francia, Holanda, Blgica y Portugal. Obsrvese que despus de la Segunda Guerra Mundial muchos liberales creyeron que el nuevo nfasis en los derechos humanos resolvera los conflictos con las minoras, garantizando sus derechos individuales. As, la proteccin de estos ltimos apaciguara las demandas por derechos ligados a la adscripcin a determinados grupos tnicos. Esa fue la filosofa que gui la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, emitida en el marco general del entonces recin creado sistema de la Organizacin de las Naciones Unidas, y que en los hechos no hizo ninguna referencia a los derechos de las minoras. El principio de la autodeterminacin de los pueblos fue muy importante en el proceso de descolonizacin de frica y Asia, principalmente en las dcadas de 1950 y 1960. Ntese que las lites independentistas afroasiticas afirmaron sus reivindicaciones en la idea de que haba surgido en los pases coloniales una nueva nacin de mestizos, con una nica cultura, una nica religin, una identidad homognea, un idioma oficial, y un sistema normativo dominante para este pueblo culturalmente uniformizado.13 Obsrvese que tales ponderaciones y demandas se adaptaron perfectamente a la idea central que asociaba autodeterminacin a fronteras estatales ya delineadas. Solamente en 1992, la Asamblea General de la ONU aprob, despus de largas discusiones en la Subcomisin para la Prevencin de la Discriminacin y Proteccin de las Minoras, rgano subsidiario de la Comisin de Derechos Humanos, la Declaracin de los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minoras Nacionales o tnicas, Religiosas y Lingsticas (Resolucin 47/135 del 18 de diciembre de 1992). Semejante en muchos aspectos a la Declaracin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Intolerancia y Discriminacin Fundadas en Religin o las Convicciones (Resolucin 36/55 del 25 de noviembre de 1981), aquel documento pretende proteger la existencia y la identidad de las minoras nacionales y requiere de los Estados signatarios medidas legales para promover el desarrollo cultural de estos grupos.

12 Obsrvese que la Liga de las Naciones, antecesora de las Naciones Unidas, tena en su estatuto referencias a los derechos de las minoras, insercin motivada principalmente por las demandas en la pennsula balcnica. A pesar de ello, la actuacin de la Liga en esta rea fue incipiente y modesta. 13 Jos de Obieta Chaubaud, El derecho humano de la autodeterminacin de los pueblos, Madrid, Tecnos, 1985.

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Actualmente los documentos internacionales ms especficos que abordan el derecho de los indgenas y de otras minoras son: la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio (1948), la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial (1965), el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (1989), la Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (2007) y la Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (1997). Basta una rpida evaluacin de la realidad para percibir que la legislacin internacional parece anodina delante de las inestabilidades causadas por los problemas tnicos, religiosos o lingsticos. Pero a partir de las discusiones que aquellos documentos jurdicos provocaron, muchas acciones han tenido lugar. La dcada de 1990 fue marcada por muchos conflictos intertnicos y turbulencias de fondo cultural, pero tambin represent el periodo de mayor avance en las legislaciones nacionales e internacionales en lo concerniente al reconocimiento del derecho a la autodeterminacin de los pueblos, principalmente si llevamos en consideracin las constituciones nacionales de Amrica Latina.

EL PLURALISMO JURDICO EN AMRICA LATINA

Las luchas de los indgenas por el reconocimiento de su identidad cultural generaron una legislacin importante sobre los derechos de los pueblos en el mbito del Estado y en el internacional. La reflexin sobre los modelos y regmenes autnomos y sobre nuevas formas de representacin indgena llev a la aprobacin de la Convencin 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes de la Organizacin Internacional del Trabajo, aprobada en 1989. La misma declara en su artculo 8 que: 1. 2. Al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados debern tomarse debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario. Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, debern establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicacin de este principio.

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3.

La aplicacin de los prrafos 1 y 2 de este artculo no deber impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del pas y asumir las obligaciones correspondientes.14

Solamente en la dcada de 1990 la afirmacin del carcter pluricultural del Estado, la oficializacin de los idiomas minoritarios, la promocin de la educacin bilinge y el reconocimiento del derecho consuetudinario practicado por las comunidades indgenas fueron objeto de reformas constitucionales en Amrica Latina. Hasta entonces, reflejando las concepciones prevalecientes de liberalismo poltico, en Latinoamrica, como en casi todo el mundo, dominaba una teora jurdica fundamentada en las as llamadas concepciones de Hans Kelsen o kelsenianas sobre la identidad del Estado y del derecho. El monismo jurdico kelseniano proclama que solamente la norma o sistema normativo que proviene del Estado tiene fuerza coercitiva y todas las otras manifestaciones jurdicas seran consideradas como meras costumbres, pudiendo ser aplicadas solamente en la ausencia del derecho dominante. Esta concepcin es resultado de todo el esfuerzo realizado para consolidar el monopolio estatal de la violencia legtima para la persecucin y represin de los actos delictivos. Paralelamente, parece pertinente recordar que el debate sobre el derecho de los indgenas en Amrica Latina remonta al siglo XVI, cuando el padre Bartolom de Las Casas intent construir una teora pacifista y de reconocimiento de la diversidad cultural americana. De Las Casas denunci el discurso sobre la presunta inferioridad de los indgenas americanos como un artificio para viabilizar los intereses de la conquista europea; para l, los usos y costumbres indgenas que no violasen la ley divina y natural, que no afectasen el orden econmico-poltico colonial ni la religin catlica, deberan ser permitidos. En tal sentido, el cura dominico se erigi en precursor de los derechos humanos, del anticolonialismo y en cierto sentido del indigenismo, con su defensa de una pluralidad de sistemas polticos, y del reconocimiento de los gobiernos indgenas existentes en la poca. Segn el propio religioso espaol:
Cualesquiera naciones y pueblos, por infieles que sean, poseedores de tierras y de reinos independientes, en los que habitaron desde un principio, son pueblos libres y que no reconocen fuera de s ningn superior, excepto los suyos propios, y este superior o estos superiores tienen la misma plensima potestad y los mismos derechos del prncipe supremo en sus reinos, que los que ahora posee el emperador en su imperio.15
14 Convenio OIT nm. 169 Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, Ginebra, 1989 [http://bit.ly/heMIgy], fecha de consulta: 11 de febrero de 2010. 15 Bartolom de Las Casas, Obra Indigenista, Madrid, Alianza, 1985, p. 464; Antonio Armando Albuquerque, Filosofia poltico-indigenista de Bartolom de Las Casas, en Antonio Carlos

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De Las Casas fue vehemente en denunciar las atrocidades cometidas por los conquistadores espaoles en el proceso de colonizacin y, consecuente con sus ideas, inici una cruzada por la proteccin de los pueblos indgenas. Combati la esclavizacin de los indgenas y afirm la posibilidad de evangelizarlos sin el uso de la violencia. Por su posicin, fuertemente contraria al proceso de explotacin que ocurra en las Amricas, sufri duras crticas. Su principal opositor fue el jurista Juan Gins de Seplveda, para quien los habitantes de las tierras nuevas eran seres inferiores, animalescos, pecadores consumases que deberan ser integrados a la comunidad cristiana por la fuerza o ser eliminados, caso hubiese resistencia. Si resistiesen a la dominacin natural y justa de los pueblos superiores estaran justificando su propia destruccin. Obsrvese que Seplveda lleg a exaltar el sistema de encomiendas y consider justas las guerras contra los indgenas que resistiesen a la fe cristiana. Para l, la guerra era no solamente lcita, sino el nico medio viable para sujetar los nativos al poder de la Corona espaola.16 Finalmente, despus de mucho debate, la Corona espaola permiti que las autoridades indgenas pudiesen administrar la justicia tradicional dentro de sus propias comunidades, siempre y cuando los eventuales casos envolviesen apenas a los indgenas y que fuesen de menor potencial ofensivo para la colonia como un todo particularmente en lo concerniente al orden econmico, poltico, social e ideolgico impulsado por las autoridades hispanas. Parece interesante comentar que si bien la teora de Bartolom de Las Casas haba sido ms o menos acogida, la prctica segregacionista continu prevaleciendo en no pocas realidades locales a lo largo y lo ancho de las posesiones espaolas en el continente y el mundo. Simultneamente, en los dominios portugueses las realidades de los pueblos indgenas no eran diferentes. Aunque hubiese varias normas prohibiendo la esclavitud de los indgenas, el esfuerzo de someterlos al trabajo productivo en beneficio de la colonia lusitana generaba su desagregacin.17 Desde entonces pas a prevalecer una poltica integracionista, presente en la legislacin brasilea hasta la Constitucin de 1988. Con las independencias latinoamericanas se import la nocin de Estadonacin y el modelo centralizado de poltica y de derecho. Siguiendo en gran medida el modelo francs apuntado en el acpite anterior, se impuso en

Wolkmer (org.), Direitos humanos e filosofia jurdica na Amrica Latina, So Paulo, Lumen Jris, 2004, pp. 56-76. 16 Juan Gins de Seplveda, Demcrates Segundo, o de las justas causas de la guerra contra los indios, Madrid, Instituto Francisco de Vitria, 1984. 17 Carlos Souza Filho, O renascer dos povos indgenas para o direito, Curitiba, Juru, 1998.
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todos los pases latinoamericanos la homogeneizacin cultural forzada y el desaparecimiento de los regimenes jurdicos diferenciados. Las constituciones de los nuevos Estados siquiera mencionaron los indgenas, negando su existencia y su autonoma cultural, poltica y jurdica. Solamente ms tarde, a mediados del siglo XX, las constituciones comenzaron a reconocer la existencia real de los indgenas y concedieron algunos derechos especficos a sus comunidades, guiadas por polticas integracionistas y por concepciones paternalistas que buscaban integrar los indgenas al mercado. Recientemente algunos pases sudamericanos adoptaron un sistema jurdico ms pluralista, reconociendo la administracin indgena de la justicia. La realizacin plena del pluralismo jurdico en las Amricas contina siendo una utopa, pero algunas constituciones asumieron retroactivamente la existencia de las sociedades indgenas, y han intentado rescatar sus normas y costumbres tradicionales. El regreso de las instituciones democrticas despus de muchos aos de dictaduras o de guerras civiles, junto con la existencia de un proceso general de ampliacin de la participacin poltica, generaron los principales avances en las constituciones latinoamericanas. Tambin, las reformas que ocurrieron estn respondiendo a las demandas por reconocimiento de grupos diversos de amerindios que estn organizndose en niveles cada vez ms amplios y reivindicando su cultura, sus territorios, sus instituciones y su derecho a participar. Algunas Cartas Magnas ignoran casi por completo la problemtica indgena. Belice, Chile, Guyana, Surinam y Uruguay no contemplan los derechos indgenas en sus constituciones. En Chile este vaco puede estar relacionado a la poltica del gobierno militar de representar y transformar los indgenas en agricultores, emprendiendo acciones de asimilacin. En Belice, Guyana y Surinam las pocas referencias a los derechos territoriales indgenas estn en legislaciones secundarias, siguiendo una tradicin ms anglosajona de organizacin legal. En Uruguay hace ms de un siglo que no se registra la presencia pblica y reconocida de indgenas y quizs por ello su Constitucin no se ocupa del tema. En Costa Rica, El Salvador y Honduras se hacen algunas referencias a la cuestin indgena, pero de forma bastante superflua. Las organizaciones indgenas en estos pases se encuentran en proceso de reciente articulacin y activismo poltico y social.18 El multiculturalismo constitucional se fue difundiendo en Amrica Latina a partir de las constituciones de Guatemala (1986) y de Nicaragua (1987). Desde entonces, otros pases crearon sus propias variaciones de reconocimiento de
18 Cletus Gregor Bari, Pueblos indgenas y derechos constitucionales en Amrica Latina, La Paz, Abya Yala, 2003, p. 549.

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los derechos indgenas. Vale tener presente que dichas transformaciones se han logrado llevando en consideracin importantes tensiones y contradicciones entre fuerzas antagnicas. As, gradualmente comenzaron a mudar las constituciones latinoamericanas, erigindose en construcciones legales cada vez ms complejas. Obsrvese que las constituciones vigentes en Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per y Venezuela presentan avances ms o menos significativos en lo concerniente al reconocimiento de los derechos indgenas. Todas ellas de alguna forma aceptan y protegen la identidad tnica de sus minoras y casi todas reconocen la precedencia de los pueblos indgenas en relacin con el establecimiento del Estado. Cabe destacar que actualmente los documentos constitucionales ms avanzados en lo tocante al reconocimiento de derechos humanos en Amrica del Sur son las Cartas Magnas de Colombia, Ecuador, Venezuela, Bolivia, Brasil y de Paraguay, aunque cada una de ellas enfatice temas especficos y diferenciados. La Constitucin de Paraguay est tcnicamente bien elaborada, con influencia de las teoras antropolgicas ms modernas, pero la falta de prcticas participativas en el pas termina, en la prctica, limitando grandemente su eficacia. La Constitucin Federal brasilea presenta importantes avances, como el aprovechamiento de los recursos naturales por los indgenas, bien como la participacin del Ministerio Pblico en la promocin de los derechos ancestrales; sin embargo, el reconocimiento multicultural est lejos de ser completo. Obsrvese que el artculo 232 dispone que los indios, sus comunidades y organizaciones son partes legtimas para actuar en juicio en defensa de sus derechos e intereses, interviniendo el Ministerio Pblico en todos los actos del proceso.19 En contrapartida, el Estado brasileo no reconoce ningn derecho de autogestin y el proceso de demarcacin de tierras indgenas es lento y repleto de obstculos. Adems, y a pesar de reconocer las mltiples fuentes de la cultura nacional (artculo 215, 1), tambin fue decretado el monolingismo. Esto es, de un lado se permite la educacin bilinge, y de otro se establece la lengua portuguesa como idioma oficial en todo el territorio:
Artculo 13: La lengua portuguesa es el idioma oficial de la Repblica Federativa del Brasil. Artculo 210 2: La educacin fundamental regular ser realizada en lengua portuguesa y ser asegurado, tambin, a las comunidades indgenas el uso de sus lenguas maternas y mtodos propios de aprendizaje.

Brasil, Constituio da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, 1988 [http://bit.ly/goynRG], fecha de consulta: 12 de febrero de 2010.
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Actualmente, las constituciones de Ecuador, Colombia, Venezuela y Bolivia son los documentos ms elaborados en materia de derechos indgenas. Aunque su plena aplicacin no haya sido completada, tales textos constitucionales son bien aceptados por los movimientos indgenas locales. En el caso colombiano ha sido construida una amplia jurisprudencia para discutir la cuestin indgena. Obsrvese que el artculo 7 de la Constitucin de ese pas establece que El Estado reconoce y protege la diversidad tnica y cultural de la Nacin colombiana.20 El reconocimiento de la pluralidad tnica ofrece una visibilidad importante para los indgenas en el pas. Adems, avanza un poco ms cuando reconoce los idiomas hablados por estas etnias como lenguas oficiales del pas en los siguientes trminos: El castellano es el idioma oficial de Colombia. Las lenguas y dialectos de los grupos tnicos tambin son oficiales en sus territorios. La enseanza que se imparta en las comunidades con tradiciones lingsticas propias ser bilinge (artculo 10). Y a pesar de tener un nmero proporcionalmente pequeo de indgenas en la suma total de su poblacin, la Constitucin colombiana garantiza la representacin de las comunidades indgenas en el Senado. Con efecto, el artculo 171 afirma la eleccin de dos senadores oriundos de circunscripcin especial de comunidades indgenas. Ese ajuste garantiza una participacin ms efectiva en la construccin de las leyes nacionales y fortalece los movimientos indgenas colombianos. De particular inters para los fines del presente artculo es el reconocimiento del pluralismo jurdico y de la jurisdiccin especial indgena en Colombia. Ntese que el artculo 246 establece que
Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y leyes de la Repblica. La ley establecer las formas de coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema judicial nacional.21

Paralelamente, conviene mencionar que la articulacin entre la jurisdiccin especial indgena y el derecho estatal nacional an est en construccin. Aun as, no cabe duda de que la contribucin constitucional colombiana ha sido muy positiva para el enriquecimiento del debate y de la temtica en cuestin.
Colombia, Constitucin Poltica de la Repblica de Colombia de 1991, Bogot, 1991 [http://bit.ly/eZlgx5], fecha de consulta: 12 de febrero de 2010. 21 Ibid. En otro artculo se contempla el derecho indgena a la autogestin en los siguientes trminos: De conformidad con la Constitucin y las leyes, los territorios indgenas estarn gobernados por consejos conformados y reglamentados segn los usos y costumbres de sus comunidades.
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En Ecuador el movimiento indgena es fuerte, bien articulado y eficiente al incluir sus principales reivindicaciones en trminos de derecho constitucional. As, ya en el primer artculo de la Carta Magna se reconoce la existencia de una nacin multitnica en los siguientes trminos: El Ecuador es un Estado social de derecho, soberano, unitario, independiente, democrtico, pluricultural y multitnico.22 En los hechos, as se garantiza el derecho a la educacin bilinge, a la diversidad cultural y a la proteccin del conocimiento ancestral colectivo. Conviene destacar que el derecho consuetudinario indgena en el pas andino es reconocido en el artculo 191 de su Constitucin:
Las autoridades de los pueblos indgenas ejercern funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solucin de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y las leyes. La ley har compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial nacional.23

La Repblica Bolivariana de Venezuela dio un salto cualitativo en lo concerniente a derechos indgenas, por cuanto la Constitucin de 1999 ampli bastante el abanico de opciones a disposicin de las minoras tnicas del pas. Obsrvese que su definicin de tierra indgena es una de las ms avanzadas de Amrica Latina. Tambin reconoce las lenguas indgenas como oficiales, garantiza la educacin bilinge y la preservacin de los lugares sagrados. El artculo 186 afirma que est garantizada tambin la representacin especficamente indgena en la Asamblea Nacional y en otros cuerpos deliberativos en los siguientes trminos: Los pueblos indgenas de la Repblica Bolivariana de Venezuela elegirn tres diputados o diputadas de acuerdo con lo establecido en la ley electoral, respetando sus tradiciones y costumbres.24 Asimismo, el artculo 260 reconoce la jurisdiccin especial indgena conforme lo dispuesto:
Las autoridades legtimas de los pueblos indgenas podrn aplicar en su hbitat instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales y que slo afecten a sus integrantes, segn sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a esta Constitucin, a la ley y al orden pblico. La ley determinar la forma de coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema judicial nacional.25
Ecuador, Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, Riobamba, 1998 [http://bit. ly/fB5R2P], fecha de consulta: 11 de febrero de 2010. 23 Idem. 24 Venezuela, Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, Caracas, 1999 [http:// bit.ly/dHITKV], fecha de consulta: 11 de febrero de 2010. 25 Idem.
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El caso boliviano es particularmente relevante para los fines del presente artculo debido a las significativas mudanzas introducidas en la Constitucin promulgada en febrero de 2009, y que ciertamente se erige en otra de las ms avanzadas en lo concerniente al reconocimiento de los derechos indgenas.26 Obsrvese que ya en el prembulo de la nueva Carta Magna se plantea claramente que el pueblo boliviano es de composicin plural y que la virtual refundacin del Estado procura la construccin de:
Un Estado basado en el respeto e igualdad entre todos, con principios de soberana, dignidad, complementariedad, solidaridad, armona y equidad en la distribucin y redistribucin de producto social, donde predomine la bsqueda del vivir bien; con respeto a la pluralidad econmica, social, jurdica, poltica y cultural de los habitantes de esta tierra; en convivencia con acceso al agua, trabajo, educacin, salud y vivienda para todos.

Igualmente, vale destacar que la Constitucin boliviana acepta la eleccin de parlamentares procedentes de circunscripciones especficamente indgenas, convalida la existencia de un sistema judicial indgena-campesino jerrquicamente homlogo a la justicia ordinaria o nacional, incluso en lo concerniente a la integracin del tribunal constitucional plurinacional integrado por magistrados de ambos subsistemas jurdicos, el autogobierno de las numerosas comunidades indgenas y el usufructo exclusivo de sus tierras ancestrales. Se destaca tambin el reconocimiento lingstico, siendo que las 36 lenguas indgenas del pas pasan a ser consideradas oficiales en sus respectivos territorios junto con el castellano. Ciertamente se trata de una transformacin fundamental y radical en la historia poltica, social, econmica, cultural y especficamente jurdica del pas. De lo anterior se infiere que la proteccin constitucional de los derechos indgenas est en franca expansin. Con todo, el reconocimiento de una jurisdiccin propia, como expresin fundamental del control sobre su orden social, y del derecho de ser regido por sus propias costumbres y autoridades an tiene enormes desafos y obstculos en la mayora de los pases latinoamericanos. Especficamente en Sudamrica el reconocimiento de la jurisdiccin especial indgena est expresada en las constituciones de Bolivia, Colombia, Ecuador, Paraguay, Per y Venezuela. Muchas carecen de reglamentacin a nivel de leyes secundarias, pero demuestran la disposicin de aceptar la prctica legal indgena en articulacin con el derecho estatal. Fuera de Sudamrica, apenas
Bolivia, Constitucin del Estado Plurinacional de Bolivia, Sucre, 2009 [http://bit.ly/fTakCn], fecha de consulta: 13 de febrero de 2010.
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las constituciones de Mxico y de Guatemala hacen expresa referencia a la jurisdiccin indgena. Las de Nicaragua y Panam se remiten a legislaciones especficas. En consecuencia, no parece incorrecto adicionar que el monismo jurdico contina influyente, y en muchos casos prioritario. Siglos pasaron para que la legislacin reconociera que lo que es diferente no necesariamente es inferior. Y an hay mucho que cambiar en la conciencia nacional para que las contribuciones constitucionales se tornen realmente efectivas.

CONSIDERACIONES FINALES

Los estudios relacionados con la administracin de la justicia por y para determinados grupos tnicos han apuntado hacia la tendencia de procurar el consenso en lugar del castigo. Ello se debe, principalmente, a su cosmovisin, que desconoce esferas exclusivamente jurdicas, y a su alto grado de credibilidad entre los miembros de esta determinada comunidad.27 Todo ello permite que el estudio del derecho indgena y su coordinacin con el derecho estatal-nacional sea un campo importante y rico a ser explorado. Esta discusin relanza la necesidad de repensar las relaciones entre grupos hegemnicos dominantes y las comunidades indgenas, tradicionalmente sometidas al abandono, a la discriminacin, a la segregacin y al exterminio, no slo en el plano econmico, poltico, social y cultural, sino tambin en el especficamente jurdico. En la mayora de los pases latinoamericanos, los indgenas todava se encuentran ajenos al sistema jurdico estatal y, en no pocas oportunidades, son vctimas de la falta de comprensin de la cultura y de la lengua utilizada por los agentes del Estado. Eduardo Galeano comenta, por ejemplo, que
En 1986, un diputado mexicano visit la crcel de Cerro Hueco, en Chiapas. All encontr un indio tzotzil, que haba degollado a su padre y haba sido condenado a treinta aos de prisin. Pero el diputado descubri que el difunto padre llevaba tortillas y frijoles, cada medio da, a su hijo encarcelado. Aquel preso tzotzil haba sido interrogado y juzgado en lengua castellana, que l entenda poco o nada, y con ayuda de una buena paliza haba confesado ser el autor de una cosa llamada parricidio.28
Raquel Yrigoyen Fajardo, Pautas de coordinacin entre el derecho indgena y el derecho estatal, op. cit. 28 Eduardo Galeano, Patas arriba: la escuela del mundo al revs, Madrid, Siglo XXI Editores, 1999, p. 49.
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En el sistema estatal estn envueltos jueces, acusados, vctimas y testigos, cada uno con su propio fardo subjetivo de la vida, su contexto cultural, su posicin social y su colocacin jerrquica en el proceso. Ningn discurso est libre o exento de ideologa, en el sentido de que siempre presupone actitudes por parte de aquel que lo construye, que lo formula. En el caso del discurso jurdico ello es an ms evidente al agregar valores, imponer conductas, conducir instituciones, transferir riquezas, restringir libertades, definir visiones de mundo y, en ltima instancia, sustentar una ideologa dominante. Recurdese que la aparente neutralidad de las leyes y de las decisiones judiciales puede terminar oscureciendo una red de disputas sociales, econmicas y culturales subyacentes a los textos normativos. El antroplogo brasileo Roberto Cardoso de Oliveira llama nuestra atencin para las fallas de la comunicacin intercultural cuando afirma que el contexto intertnico en que se da la confrontacin entre esas normas est contaminado por una indisimulada jerarquizacin de una cultura sobre la otra, reflejo de la dominacin occidental sobre los pueblos indgenas.29 As, el dilogo estar comprometido por las reglas del discurso hegemnico. Finalmente se trata de estructuras de dominacin, explotacin y alienacin que excluyen las comunidades indgenas de la comunidad de comunicacin, y ello queda evidenciado cuando la arena de interaccin son las causas judiciales. Muchos son los desafos para construir un Estado multicultural y una jurisdiccin que corresponda a l. Toda transformacin implica mudanzas ms o menos profundas en la estructura social para que las diferencias sean consideradas valiosas y benficas. El reconocimiento de la diferencia real es el primer paso para la construccin de una ciudadana integral, democrtica y efectiva en Amrica Latina.

POSDATA DE NOVIEMBRE DE 2010

A lo largo del 2010 fue posible verificar que las reivindicaciones indgenas, en general, y la cuestin de los derechos indgenas, en particular, continuaron siendo polmicas, difciles y, en ciertos casos, dramticas. Aunque por razones de espacio no es posible explorar de forma detallada tales luchas y reivindicaciones de comunidades indgenas, s es posible recordar casos en Brasil, Per, Mxico, y Honduras. Sin embargo, el caso ms emblemtico acab siendo, salvo mejor interpretacin, el de los indgenas mapuches en el sur de Chile.

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Roberto Cardoso Oliveira, O trabalho do antroplogo, Campinas, Editora Unesp, 1998,

p. 175.
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Al respecto, conviene tener presente que la etnia mapuche se encuentra en la regin de la Araucana (sur de Chile y Argentina). Bsicamente el conflicto actual deriva de la codicia empresarial y gubernamental por las tierras en las que ellos habitan desde tiempos inmemoriales, sobre todo para la construccin de infraestructura vial y energtica. Ante las reiteradas e infructuosas embestidas de capitales privados nacionales y extranjeros, la resistencia mapuche comenz a ser mucho ms enrgica desde 2009. Y la respuesta gubernamental fue de violenta represin amparada en una antigua Ley Antiterrorista, bien como por la adscripcin del caso a la justicia militar. Ello deriv en una dramtica huelga de hambre de varias decenas de personas mapuches que inici el 12 de julio y que se extendi hasta el 1 de octubre de 2010 siendo que algunos de aquellos continuaron en su lucha hasta el 8 de octubre. Al momento de terminar de escribir estas lneas la cuestin mapuche parece haber logrado un encauzamiento institucional ms serio, profesional y constructivo aunque no necesariamente una resolucin honrosa, ideal y duradera del problema. De un lado, las autoridades santiaguinas aceptaron negociar algunas de las principales reivindicaciones mapuches y el propio caso despus de ciertos acuerdos legislativos sobre la cuestin de la Ley Antiterrorista pas a ser conocido por la justicia civil chilena. De otro, la mayora de los mapuches aceptaron deponer la huelga de hambre.30 Aun as, no parece tan evidente que los fueros y las entidades indgenas que ya existen al menos en los textos constitucionales de otros pases latinoamericanos y caribeos terminen siendo reconocidos en un pas fuertemente centralista, unitarista y monista como Chile. En consecuencia, las perspectivas futuras de la cuestin mapuche y de muchas otras comunidades indgenas, incluyendo el caso de los indgenas amaznicos que resisten la implantacin de faranicos proyectos hidroelctricos impulsados por Brasilia y Lima no permiten avizorar ms que un cauto optimismo en relacin con la cuestin de los derechos indgenas tanto en Amrica Latina, como en otros pases y continentes.

30 Joaqun Peailillo, Cita entre gobierno y voceros de ex huelguistas mapuches ya est definida, La Tercera, Santiago, 26 de octubre de 2010 [http://bit.ly/e1soNf], fecha de consulta: 28 de octubre de 2010.

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