EL DERECHO DE LOS TRATADOS EN LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1993

Ral Antonio Bravo Sender Abogado por la Universidad Nacional San Luis Gonzaga de Ica Maestrista en Derecho Civil y Comercial UNMSM Docente en las Escuelas de Derecho de las Universidades Alas Peruanas Filial Ica y Privada de Ica Abogado del Estudio Daly, Otero & Florez Ica

SUMARIO:
1.- Preliminares. 2.- Rango de los Tratados en el Derecho Nacional. 2.1.- Tesis del rango supraconstitucional. 2.2.- Tesis del rango constitucional. 2.3.- Tesis del rango supralegal. 2.4.- Tesis del rango legal. 2.5.- Tesis del rango administrativo. 2.6.- Apreciaciones sobre las distintas tesis esbozadas.
3.- Aprobacin de los Tratados. 4.- Invocacin de un Tratado en un proceso. 5.- Control de constitucionalidad de los Tratados. 6. Conclusiones.

1.-

Preliminares. Antes de entrar a desarrollar el tema de fondo, resulta oportuno dejar claros algunos

conceptos previos. Qu entendemos por Tratado? Al respecto, la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Viena, Mayo de 1969), entiende por tratado: un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular;1. De la definicin dada por el instrumento internacional citado, podemos concluir que, el Tratado es una especie de Convencin otra especie lo es el Contrato-; sta, es el acuerdo destinado a crear, modificar o extinguir relaciones jurdicas obligacionales. De esta manera, el Tratado es el acuerdo de voluntades celebrado entre Sujetos de Derecho Internacional y regido por el Derecho Internacional. Tanto el tratado como el contrato se rigen por el pacta sunt servanda. En este extremo, si bien no es el tema que nos ocupa, es atendible referirnos a los Sujetos de Derecho Internacional; stos, son los agentes capaces de tener derechos, deberes y, responsabilidades en el mbito internacional (subjetividad activa y pasiva) y, de reclamar

Artculo 2 apartado a).

tales derechos mediante mecanismos y procedimientos internacionales; son pues tales sujetos, a los que se les reconoce personalidad jurdica en el mbito internacional2. El sujeto natural de Derecho Internacional es el Estado. Sin embargo, tambin se les ha reconocido personalidad jurdica independiente de sus Estados miembros- a las organizaciones internacionales, por lo que pueden celebrar tratados; as, normativamente a nivel internacional, se cuenta tambin con la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacional (1986). Los Estados son Sujetos de Derecho Internacional con base territorial y, las organizaciones internacionales son Sujetos de Derecho Internacional sin base territorial. Los Tratados pueden ser clasificados atendiendo a mltiples criterios. De acuerdo con el nmero de participantes, los tratados se clasifican en multilaterales cuando participan ms de dos Estados. De acuerdo con los sujetos que intervienen, los tratados pueden ser entre Estados3 y organismos internacionales y entre los mismos organismos internacionales y otros sujetos de derecho internacional. Por su contenido, los tratados pueden ser polticos, militares, comerciales, de neutralidad, etctera. En lo que respecta a la geografa, los tratados pueden ser regionales, subregionales o generales (el ejemplo de este ltimo es la Carta de San Francisco)4. Por otro lado, la definicin dada por la Convencin de Viena, considera que cualquiera que sea la denominacin particular que se le de al acuerdo internacional, en el fondo, es un tratado. As, pueden citarse las siguientes denominaciones: Declaracin, Convencin, Carta, Pacto, Acta, Protocolo, Concordato, Armisticio. Se han establecido como ocurre en el Derecho de los Contratos-, los elementos de validez del Tratado, los mismos que son: capacidad de las partes (artculo 6 de la Convencin de Viena); licitud del contenido y; formalidad, de ser el caso plasmado por escrito-.

Al individuo se le reconoce cierta subjetividad en el mismo mbito poder formular reclamaciones y, ser pasible de sanciones-, sobre todo en la esfera de los Derechos Humanos, dependiendo tambin, del Tribunal Internacional. 3 No es la voluntad del Estado dado que ste es una ficcin- en sentido estricto e interpretacin literal, sino que es la voluntad de los funcionarios pblicos (personas naturales) investidos de plenos poderes para actuar en nombre y en representacin de sus Estados. 4 BECERRA RAMREZ, Manuel. Derecho Internacional Pblico. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1991, p. 36.

En doctrina se ha reconocido que el Tratado, interpretando el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, es fuente5 del Derecho Internacional. As pues, la Corte debe aplicar en las controversias que se le someten, los tratados internacionales reconocidos por los Estados partes del litigio. Sin embargo, No todos los tratados aportan elementos a la formacin del Derecho Internacional. Puede afirmarse que la mayora de ellos es ajena a la condicin de fuentes de derecho. Sea porque regulan relaciones de carcter particular o local que no interesan en ninguna forma o interesan muy poco a los Estados no suscribientes, sea porque ratifican reglas ya admitidas universalmente6. En este extremo, en los ltimos aos, dada la mayor interdependencia de los pases en el mbito econmico debido al fenmeno de la globalizacin comercial, el Derecho Internacional ha encontrado en los usos y costumbres de los agentes econmicos transnacionales, un amplio desarrollo en su juridificacin. As pues, un derecho al margen de las legislaciones nacionales se viene edificando derecho que puede legitimar la constitucin de un Estado Supranacional-7. Por otro lado, dado que an los Estados Nacin no muestran inters en renunciar a sus respectivas soberanas, se sigue discutiendo acerca de la vieja dicotoma entre el Monismo y el Dualismo. El Derecho Internacional y el Derecho Interno (Nacional) son dos rdenes independientes o, forman uno solo organizado jerrquicamente? Cuando el artculo 27 de la Convencin de Viena dispone que Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado, est estableciendo acaso la supremaca del derecho internacional contenido en los tratados- sobre el derecho interno de los Estados? Sobre este mismo punto, la mayora de tratados trae consigo clusulas que obligan a los Estados a adecuar sus normas internas a las disposiciones del instrumento internacional.

Otras fuentes son: la costumbre internacional, los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, las decisiones judiciales y, la doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones; siendo las dos ltimas, fuentes auxiliares. 6 ULLOA, Alberto. Derecho Internacional Pblico. Tomo I, Cuarta Edicin, Ediciones Iberoamericanas, S. A., Madrid, 1957, p. 51. 7 Este punto nos lleva a tratar el tema de la creacin del Derecho; el Derecho Internacional actual, bsicamente es un derecho creado desde las asambleas de los organismos internacionales, as como desde las relaciones bilaterales de los pases (tratados); poco a poco se ir entendiendo, que tambin puede ser un proceso creado desde los tribunales internacionales.

2.-

Rango de los Tratados en el Derecho Nacional. La Carta Magna en el Captulo II de su Ttulo II, se ocupa de los tratados; tambin

lo hace en una serie de artculos dispersos en su texto. As, el artculo 55 seala que Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. El citado artculo contiene lo que se conoce como la tcnica de la recepcin o integracin de los tratados en el derecho interno peruano. As, los tratados seran fuente normativa, no porque se produzcan dentro de nuestro pas, sino porque as lo establece la Constitucin. Por otro lado, a qu se refiere esta norma constitucional con derecho nacional? Como sabemos, las fuentes del Derecho son: la ley, jurisprudencia, la costumbre y, la doctrina. Sin embargo, dado que nuestro sistema jurdico es tributario del sistema romano germnico8, es decir, aquel que se basa en el derecho legislado (codificado), el derecho nacional se reduce al ordenamiento jurdico emanado de las instituciones polticas y jurdicas- legitimadas por la Constitucin para normar y reglamentar. En este extremo, el ordenamiento jurdico peruano cuenta con tres niveles: un primer nivel en el que se encuentra nicamente la Constitucin norma poltica y jurdica, dada por una Asamblea Constituyente-, que constituye el marco sustantivo y adjetivo que debe observarse para dar las dems normas jurdicas; un segundo nivel (legal) y; un tercer nivel (sub legal), en el que se encuentran: los decretos supremos (que reglamentan las leyes), las resoluciones supremas, las resoluciones ministeriales, las resoluciones vice ministeriales y, las resoluciones directorales9. El Tribunal Constitucional, en la sentencia recada en el Expediente N 047

El sistema de derecho legislado cree que el Derecho es algo que hay que promulgar y, que se reduce a lo que arbitrariamente deliberan los legisladores (polticos). Sin embargo, el sistema de derecho jurisprudencial, cree que al derecho hay que descubrirlo y hallarlo en las propias controversias que les someten las partes en conflicto a los tribunales de justicia; as, sobre la base del precedente judicial que vincula al mismo rgano judicial que emiti el fallo y, a los rganos de menor jerarqua-, es que se edifica el derecho. 9 A estos niveles habra que agregar las denominadas leyes interpuestas, tambin conocidas como bloque de constitucionalidad, desarrolladas en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional tambin previstas en el artculo 79 del Cdigo Procesal Constitucional-; stas estaran conformadas por las leyes orgnicas u ordinarias- que, asociadas con la parte pertinente por la materia- de la Constitucin, constituiran un bloque que el Tribunal Constitucional tomara en cuenta al momento de resolver la constitucionalidad o no de una norma con rango de ley cuestionada; as por ejemplo, el Captulo XIV De la descentralizacin del Ttulo IV de la Constitucin, formara un bloque con: la Ley N 27680 Ley de Reforma Constitucional del Captulo XIV del Ttulo IV, sobre la descentralizacin, la Ley N 27783 Ley de Bases de la Descentralizacin, la Ley N 27795 Ley de Demarcacin y Organizacin Territorial, la Ley N 27683 Ley de Elecciones Regionales, la Ley N 26864 Ley de Elecciones Municipales y, las Leyes Orgnicas de Gobiernos Regionales y de Municipalidades N 27867 y 27972, respectivamente.

2004 AI/TC, desarrolla los dos primeros niveles10 y divide al tercero en dos niveles por separado (uno constituido por los decretos y dems normas de contenido reglamentario, y otro constituido por las resoluciones de primer y segundo grados-), estableciendo por un lado, que la Constitucin tendra una triple dimensin: norma jurdica, fuente de Derecho y, norma delimitadora del sistema de fuentes y por otro lado, las fuentes de derecho reguladas por la Constitucin y sus modos de produccin; tal sistema de fuentes estara conformado por las normas con rango de ley y por las normas con rango reglamentario. La Constitucin sera la fuente de todas estas normas y el lmite de produccin de las mismas11. Las fuentes normativas con rango de ley seran: las leyes (Ley de reforma constitucional, Ley ordinaria, Ley de Presupuesto de la Repblica, Ley de la Cuenta General de la Repblica y, Ley Orgnica), las resoluciones legislativas, los tratados, el Reglamento del Congreso, los decretos legislativos, los decretos de urgencia, las ordenanzas regionales y, las ordenanzas municipales. De esta manera podemos darnos cuenta que, el tratado en nuestro pas, es considerado, dentro del derecho nacional, como una norma con rango de ley; esto es as, debido a que la propia Constitucin (artculo 200 inciso 4) establece que la accin de inconstitucionalidad procede contra las normas con rango de ley, incluyendo taxativamente al tratado dentro de aquellas. Por otro lado, la doctrina ha elaborado una serie de tesis que argumentan a favor de colocar a los tratados en tal o cual nivel de jerarqua dentro del ordenamiento jurdico. Csar Landa Arroyo en un interesante trabajo titulado: Los Tratados Internacionales en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y que aparece en la Red de Informacin Jurdica de la Comisin Andina de Juristas (http://190.41.250.173/guia/landa-2.htm), desarrolla tales tesis, a saber: 2.1.Tesis del rango supraconstitucional. Basada en el monismo que atribuye supremaca al Tratado respecto de la Constitucin; esta tesis parte del postulado que el individuo es el verdadero Sujeto del Derecho Internacional, relativizando la soberana absoluta del Estado Nacin. El artculo 57 de la Constitucin cuando seala que el tratado

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Agregando otras fuentes normativas con rango distinto al de la ley: la jurisprudencia que constituira un quinto nivel-, la costumbre, los principios generales del derecho, el contrato privado y, la doctrina. 11 Precisamente, uno de los fines de los procesos constitucionales es garantizar la primaca de la Constitucin.

que afecte una disposicin constitucional12 debe ser aprobado por el mismo mecanismo previsto para la reforma constitucional, antes de la ratificacin por parte del Ejecutivo, deja entrever que existira prevalencia del Tratado respecto de la Constitucin; tal aprobacin del tratado observando el procedimiento de la reforma constitucional, tendra la misma fuerza de ley de una ley constitucional, dado que finalmente el tratado estara reformando la Constitucin. Por otro lado, la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Ley Fundamental13 al disponer que las normas contenidas en la Constitucin sobre derechos y libertades deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias, deja entrever implcitamente que existira una supremaca de los tratados sobre derechos humanos- con respecto a la Constitucin, dado que constituiran el canon el parmetro- al cual debe recurrirse para interpretar las normas constitucionales sobre derechos y libertades. 2.2.Tesis del rango constitucional. La Constitucin de 1979 en su artculo 105 le daba jerarqua constitucional a los preceptos contenidos en los tratados sobre derechos humanos; tal artculo no ha sido recogido por la actual Constitucin; sin embargo, un sector de la doctrina considera que continan teniendo rango constitucional, atendiendo al artculo 3 de la propia Carta Magna que contempla los derechos implcitos no enumerados-, derechos que mayoritariamente son recogidos por los tratados. Por otro lado, es posible interpretar literalmente la actual Constitucin (artculo 118 inciso 1) en el sentido que les estara otorgando a los tratados, rango constitucional, dado que menciona en un mismo plano a la Constitucin y los tratados, unidos por la conjuncin y, separando a stos por una coma, de las leyes y dems disposiciones legales? Si entre la Constitucin y los tratados, el constituyente hubiera colocado una coma y, entre el tratado y la ley otra habran variado los rangos, dndole a los tratados un rango supralegal entre la Constitucin y la ley-?

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Tendra que pronunciarse el Tribunal Constitucional para saber si el tratado afecta o vulnera la Constitucin? Este es el denominado por el Supremo Intrprete de la Constitucin, en la citada sentencia del Expediente N 047 2004 AI/TC- tratado con habilitacin legislativa. 13 El artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, establece que, los derechos constitucionalmente protegidos por los procesos que regula el Cdigo, deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y otros tratados sobre derechos humanos, as como con decisiones adoptadas por tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que nuestro pas es parte.

2.3.-

Tesis del rango supralegal. La Constitucin de 1979 en su artculo 101 dispona la

prevalencia del tratado sobre la ley en caso se suscitara un conflicto entre los mismos. El tratado, por la jerarqua, seria superior a la ley y tendra el mismo estatus que la Constitucin, dado que sta la de 1979- as lo reconoca. La actual Constitucin tampoco ha recogido tal artculo. Esta tesis subordinara el derecho nacional (infraconstitucional) al derecho internacional. Otra interpretacin de esta tesis argumentara que el tratado sera superior a la ley, pero inferior a la Constitucin. 2.4.- Tesis del rango legal. El artculo 200 inciso 4 de la actual Constitucin, cuando dispone que la accin de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de ley, dentro de las cuales se encuentran los tratados, les estara dando a stos esa categora dentro del derecho nacional; as, si se produjera un conflicto entre la ley y el tratado, el mismo se resolvera atendiendo a los criterios de especialidad prevalecera la norma especial sobre la general- y, de cronologa prevalecera la norma posterior sobre la anterior-. 2.5.- Tesis del rango administrativo. Son los tratados que prev el artculo 57 de la actual Constitucin; denominados tratados ejecutivos, porque estn comprendidos dentro de las materias de dominio del Poder Ejecutivo y no requieren aprobacin previa del Congreso14 para que el Ejecutivo los celebre o ratifique; para su ratificacin basta un Decreto Supremo (segundo prrafo del artculo 2 de la Ley N 26647). 2.6.- Apreciaciones sobre las distintas tesis esbozadas. En principio, el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente N 1277 99 AC/TC15, ha hecho suya la

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La aprobacin sera de competencia exclusiva del Pleno del Congreso, previo dictamen de las Comisiones respectivas; atribucin que no podra ser delegada a la Comisin Permanente, en virtud del artculo 101 inciso 4 de la actual Constitucin. 15 El citado proceso constitucional lo promovieron conjuntamente las entonces Congresistas de la Repblica Ana Elena Townsend Diez Canseco y Lourdes Flores Nano y, otros, como una accin de cumplimiento dirigida contra el Presidente de la Repblica y el Ministro de Justicia, para que cumplieran con lo dispuesto en el inciso 6 del artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que prev una indemnizacin a los injustamente condenados por errores judiciales; la primera instancia (Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima) rechaz liminarmente la demanda por no haberse agotado la va previa no se haba emplazado por conducto notarial a uno de los codemandados (Ministro de Justicia)-; la apelada fue confirmada por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima; en tal sentido, los recurrentes interpusieron recurso extraordinario ante la Sala para que fuera el Tribunal Constitucional el que se pronunciara; ste, aprovech la oportunidad para pronunciarse sobre el rango que tienen los tratados (sin distincin) en el derecho nacional.

tesis del rango legal. As, contra los mismos, sera posible interponer la accin de inconstitucionalidad. Textualmente en el fundamento 7, el Supremo Intrprete de la Constitucin, ha sealado lo siguiente: es un hecho inobjetable para este Tribunal que cuando nuestra Constitucin Poltica del Estado reconoce en su artculo 55 que Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional y el Artculo 200 inciso 4) consigna entre las diversas normas con jerarqua legal, a los tratados (sin distincin alguna), no cabe sino admitir que los mismos tienen valor normativo indiscutible y en consecuencia son plenamente aplicables por los jueces y tribunales peruanos. Cuando el artculo 51 de la Carta Fundamental establece que La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente, est colocando a la Constitucin por encima del tratado, dado que ste es una norma con rango legal; sin embargo, en este extremo cmo concordar esta norma constitucional con otra norma constitucional la Cuarta Disposicin Final y Transitoriaque establece que Las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per? El artculo 200 inciso 4 se refiere a los tratados sin distincin alguna, como normas con rango de ley; el artculo 51, as mismo, seala toda norma legal sin especificar; sin embargo, la Cuarta Disposicin seala con nombre propio los tratados a los cuales se refiere: los que versan sobre derechos humanos. De esta manera, podra sustentarse que, entre la tesis del rango legal y la del rango supraconstitucional, se presentara una situacin de regla y excepcin: la regla sera la contenida en el artculo 200 inciso 4 y, la excepcin, la contenida en la Cuarta Disposicin; as pues, los tratados sobre derechos humanos seran los nicos en nuestro derecho nacional- que tendran un rango supraconstitucional, dado que constituiran el canon el parmetro- al cual debe recurrirse

para interpretar las normas sobre derechos y libertades contenidas en la Constitucin16. En el mismo sentido, entre la tesis del rango legal y la del rango administrativo, podra afirmarse que la regla es que los tratados tienen rango legal (artculo 200 inciso 4 de la Constitucin), mientras que la excepcin sera que tienen rango administrativo (artculo 57 de la Constitucin); stos ltimos seran los nicamente circunscritos a las materias propias del Poder Ejecutivo. Esto es as porque la norma constitucional aludida que recoge la tesis del rango legal se refiere a los tratados en general, sea cual fuere la naturaleza de los mismos o la materia que regulasen; mientras que la norma constitucional que hace suya la tesis del rango administrativo, especifica a qu clase de tratados se refiere. Sin embargo, el artculo 77 del Cdigo Procesal Constitucional, cuando seala que la demanda de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de ley, sealando entre ellas a los tratados que hayan requerido o no la aprobacin del Congreso conforme a los artculos 56 y 57 de la Constitucin, les est dando acaso, rango legal a los tratados sealados en el artculo 57 de la Constitucin, es decir, a los contenidos en la norma constitucional que hace suya la tesis del rango administrativo? Por otro lado, como se ha sealado, estos tratados que no requieren aprobacin previa del Congreso- son ratificados por el Ejecutivo mediante Decreto Supremo (Ley N 26647), norma jurdica que, segn el Tribunal Constitucional es norma de contenido reglamentario ubicada en el nivel sub legal. Entonces, cmo pueden ostentar rango legal estos tratados ejecutivos que son ratificados mediante una norma reglamentaria? 3.Aprobacin de los Tratados. En principio, segn los artculos 56 y 57 de la Constitucin, en nuestro derecho nacional existiran, respectivamente, dos clases de tratados: los que requieren aprobacin del Congreso previa a la ratificacin del Ejecutivo, tratados ordinarios o solemnes y; los que no requieren tal aprobacin, los denominados tratados ejecutivos o simplificados, conocidos en los Estados Unidos de Amrica como executive agreements. Los primeros estaran circunscritos a las siguientes materias: derechos humanos, soberana, dominio o integridad del Estado, defensa nacional, obligaciones financieras del Estado, as como los
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El Tribunal Constitucional en el citado Expediente N 47 2004 AI/TC, es de la opinin que los tratados de derechos humanos tendran rango constitucional, conjuntamente con la propia Constitucin y las leyes de reforma constitucional.

tratados que crean, modifican o suprimen tributos, exigen modificacin o derogacin de alguna ley y, los que requieren medidas legislativas para su ejecucin. La aprobacin de estos tratados se materializara a travs de una resolucin legislativa, siguiendo el ter legislativo y, observando lo contemplado por el artculo 76 inciso 1 acpite f del Reglamento del Congreso. El procedimiento de control de los denominados Tratados Internacionales Ejecutivos, est contenido en el artculo 92 del Reglamento del Congreso, a saber: el Presidente de la Repblica, dentro de los tres (03) das tiles posteriores a la celebracin del tratado, debe dar cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente, del tratado ejecutivo celebrado; si esto no ocurre, se suspende la aplicacin del convenio; dado cuenta, el Presidente del Congreso, dentro de los tres (03) das tiles, remite copia del tratado a las Comisiones de Constitucin y Reglamento y de Relaciones Exteriores, para que en el plazo de treinta (30) das tiles, dictaminen sobre la conformidad o no del instrumento internacional celebrado, con los artculos 56 y 57 de la Carta Fundamental17 y con el propio Reglamento del Congreso; este control parlamentario se hace, an cuando el Presidente de la Repblica no haya cumplido con dar cuenta al Congreso de la celebracin del tratado ejecutivo; en la primera sesin siguiente a la recepcin de los dictmenes de las respectivas comisiones que recomiendan dejar sin efecto el tratado internacional ejecutivo, el Presidente del Congreso lo pone en consideracin del Pleno del Congreso o de la Comisin Permanente18; si el Congreso aprueba el dictamen negativo, emite resolucin legislativa que deja sin efecto el tratado, notificando al Presidente de la Repblica para que ste corra aviso a las dems partes del instrumento, dentro de los cinco (05) das tiles posteriores; el tratado, de esta manera, pierde vigencia interna; sin embargo, como lo dispone el propio artculo comentado del Reglamento del Congreso, ello no impide el que
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Acaso sta no debiera ser una funcin del Tribunal Constitucional, la de determinar la conformidad o no del tratado ejecutivo con lo dispuesto en los artculos 56 y 57 de la Constitucin?, dado que el Tribunal Constitucional es el Supremo Intrprete de la Constitucin. Sin embargo, es posible, como ya se ha sealado, controlar constitucionalmente a los tratados cuando ya se encuentran en vigor-; por lo que el control constitucional asumido en nuestro pas, es uno a posteriori; si se trasladara la funcin del Congreso contenida en el artculo 92 de su Reglamento al Tribunal Constitucional, el control constitucional de los tratados que se asumira, sera el del control previo. 18 Sobre este extremo del citado artculo, que el Presidente del Congreso puede poner en consideracin, bien del Pleno del Congreso o de la Comisin Permanente, la ltima palabra en sede legislativa sobre el control de un tratado ejecutivo que finalmente es una aprobacin-, estara yendo contra el artculo 101 inciso 4 de la Constitucin, que dispone que no pueden delegarse a la Comisin Permanente, entre otras cosas, la aprobacin de tratados internacionales.

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posteriormente el Ejecutivo tramite en va de subsanacin, la aprobacin del tratado ante el Congreso, en el marco del artculo 56 de la Constitucin; sin embargo, es posible deducir que, si el Ejecutivo no estuviera de acuerdo con la resolucin legislativa que deja sin efecto el tratado, el Presidente de la Repblica19 (artculo 203 inciso 1 de la Constitucin y 98 del Cdigo Procesal Constitucional) podra interponer accin de inconstitucionalidad contra tal norma legal. 4.Invocacin de un Tratado en un proceso. Como ha quedado claro, los tratados en nuestro derecho nacional, tienen rango de ley; en consecuencia, pueden ser invocados en un proceso judicial y constitucional-. As lo ha establecido el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 5854 2005 PA/TC, cuando seala en el fundamento 22 de la citada sentencia- que, como los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional, son Derecho vlido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado20. En este mismo extremo, en nuestro pas, la invocacin de un tratado norma con rango de ley-, no solo se presentara en sede judicial y constitucional-; tambin podra darse en otras sedes como la administrativa21 o la legislativa22. Esto se desprende de fundamentos, como los plasmados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso del Tribunal Constitucional vs. Per (1999); textualmente, el prrafo 71 lo contiene: si bien la funcin jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros rganos o autoridades pblicas pueden ejercer funciones del mismo tipo. Es decir que cuando la Convencin se refiere al derecho de

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Para ello requerira el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, segn el artculo 99 del Cdigo Procesal Constitucional. 20 Atendiendo a la Teora de la Separacin de Poderes, compete al Legislativo dar la ley, al Ejecutivo ejecutar la ley y, al Judicial, aplicar la ley. El primero se ocupa del futuro, el segundo del presente y, el tercero, del pasado. 21 En sede administrativa, la Ley del Procedimiento Administrativo General Ley N 27444, contempla los procedimientos, trilateral y sancionador. Sin embargo, en esta sede, propiamente no se ejerce funcin jurisdiccional, sino cuasi jurisdiccional, ya que no hay cosa juzgada sino nicamente cosa decidida, pudiendo recurrirse al Poder Judicial a travs del Proceso Contencioso Administrativo. 22 En sede legislativa, la Constitucin en sus artculos 99 y 100, reconoce un procedimiento de control poltico seguido por la comisin de delitos o infracciones a la Constitucin, a altos funcionarios que por su investidura gozan de este privilegio; este procedimiento es el denominado antejuicio poltico o impeachment, regulado en el artculo 89 del Reglamento del Congreso.

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toda persona a ser oda por un `juez o tribunal competente para la `determinacin de sus derechos, esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas23. Y podra invocarse en otras instituciones que administran justicia especializada por mandato de la propia Constitucin, como el Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral y, en otros fueros reconocidos tambin por la Carta Fundamental, como el militar y el arbitral. 5.Control de constitucionalidad de los Tratados. Como se sabe, el control de constitucionalidad en nuestro pas, lo comparten el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. Al primero le est reservado el denominado control difuso, que se presenta cuando los jueces inaplican una norma con rango de ley que consideran contraria e incompatible a la Constitucin; mientras que al segundo le est reservado el control concentrado, que se presenta cuando cualquiera de los legitimados para interponer una accin de inconstitucionalidad (artculo 203 de la Carta Fundamental), as lo hacen. El proceso de inconstitucionalidad que norma el Cdigo Procesal Constitucional, se enmarca dentro de los fines de los procesos constitucionales: garantizar la primaca de la Constitucin. Es un proceso abstracto, pues en el mismo no se discuten intereses concretos. Sin embargo, tambin encierra una esfera de proteccin de los derechos fundamentales24. En el Derecho Comparado hay tres tipos de control constitucional: preventivo, represivo y, por omisin. El preventivo consiste en que, el rgano encargado de tutelar la supremaca de la Constitucin, enjuicia o analiza la constitucionalidad de las normas antes que entren en vigencia. El represivo, es el que hemos asumido en nuestro pas; el control de constitucionalidad se efecta slo y nicamente despus de que la norma con rango legalha entrado en vigencia. El de, por omisin, se presenta frente a la inercia del legislador para desarrollar determinados mandatos expresos en la Constitucin; el legislador no ha cumplido con legislar o desarrollar un mandato constitucional. Por otro lado, en el juicio de
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Prrafo citado en la sentencia del Tribunal Constitucional del Expediente N 5854 2005 PA/TC. En s, todos los procesos constitucionales tienen un doble carcter: tutelar derechos fundamentales (naturaleza subjetiva) y tutelar la supremaca de la Constitucin (naturaleza objetiva).

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constitucionalidad, hay que distinguir dos cosas: el objeto de enjuiciamiento y, las leyes enjuiciadas; el primero lo determina el Tribunal Constitucional el objeto de impugnacin lo determina quien plantea la demanda-25, mientras que las segundas son todas aquellas normas con rango de ley que pueden ser vlidamente cuestionadas: ley ordinaria y orgnica, decreto legislativo, decreto de urgencia, Reglamento del Congreso, tratados internacionales y, ordenanzas regionales y municipales (artculo 77 del Cdigo Procesal Constitucional)26. As mismo, el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en los expedientes acumulados N 020 2005 PI/TC y 021 2005 PI/TC, respectivamente, ha desarrollado una tipologa de infracciones constitucionales, las mismas que podran ser: por la forma o por el fondo, parciales o totales y, directas o indirectas27. La sentencia28 del proceso de inconstitucionalidad tiene la siguiente estructura: el obiter dictum, constituido por los conceptos o elementos que sirven para explicar el problema, siendo que cumplen una funcin pedaggica y, son elementos complementarios que pueden prescindirse; la ratio decidendi, que incorpora aquellos argumentos que declaran la inconstitucionalidad,
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En el fondo, no existe congruencia entre lo que se demanda, lo que se enjuicia y, lo que se termina expulsando del ordenamiento. 26 En doctrina se dice que las leyes de reforma constitucional no apareceran dentro de las normas con rango de ley impugnables, dado que son obra del Poder Constituyente delegado en el Congreso ordinario en virtud del poder de reforma- y, como el Tribunal Constitucional es Poder Constituido, no podra resolver. Sin embargo, hay clusulas intangibles o ncleos duros en la Constitucin (normas ptreas), que no pueden ser reformados, pues son algunos puntos de partida que establece la propia Carta Fundamental, clusulas intangibles que son un parmetro para las reformas constitucionales (lmites materiales). Sobre los decretos leyes, que son normas dictadas por gobiernos de facto (dictaduras), en qu situacin quedan luego que entra en funciones un gobierno democrticamente elegido?; los mismos pueden ser concordados con la Constitucin (tesis de la continuidad) o, ser expulsados (tesis de la caducidad). Sobre las leyes derogadas cmo es posible que puedan ser controladas por el proceso de inconstitucionalidad? Al respecto no hay que confundir derogacin con dejar sin efecto, pues el hecho que la ley haya sido derogada, todava puede seguir surtiendo efectos y, el Tribunal Constitucional puede pronunciarse sobre esos efectos; en este caso, la tarea de derogacin corresponde al legislador (artculo 103 de la Constitucin). 27 En stas dos ltimas, dependiendo de que la infraccin constitucional sea directa o indirecta, entrara a tallar el bloque de constitucionalidad. 28 El Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 004 2004 CC/TC, ha desarrollado una tipologa de sentencias. En principio, una primera clasificacin sera entre sentencias de especie o de principios y, una segunda, entre sentencias estimativas o desestimativas. Las estimativas son las que declaran fundada una demanda, siendo que la consecuencia jurdica que producen es, la expulsin de la norma cuestionada del ordenamiento jurdico; pueden ser: de simple anulacin, interpretativas propiamente dichas o, interpretativas manipulativas. stas ltimas se justifican en la necesidad de evitar los vacos legales que podran presentarse como consecuencia de la expulsin del ordenamiento de una norma con rango legal; esto se basa en dos principios de la actividad jurisdiccional constituyente: el principio de conservacin de la ley y, el principio de interpretacin desde la Constitucin. Las sentencias interpretativas manipulativas pueden ser: reductoras, aditivas, sustitutivas, exhortativas y, estipulativas.

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exponiendo las razones por las que se estima o desestima la demanda; el decisum o fallo, que reviste los siguientes atributos: fuerza de ley pues tiene efectos normativos-, cosa juzgada y, efectos vinculantes entre los poderes pblicos y, entre privados. As pues, dado que el tratado tiene rango de ley, podra ser: cuestionado en un proceso de inconstitucionalidad (control concentrado) o, inaplicado por los jueces que lo consideren contrario e incompatible a la Constitucin (control difuso). Su control sera represivo, dado que es el modelo que hemos asumido. Podra ser cuestionado por una supuesta infraccin constitucional: de forma o de fondo, total o parcial y, directa o indirecta. 6.Conclusiones. Los tratados son una fuente de primer orden para el Derecho Internacional. Al mismo tiempo, forman parte de nuestro derecho nacional. Cumplen pues, una funcin de bisagra entre dos rdenes: el internacional y el nacional. En este extremo, pareciera que por s mismos constituyen un orden autnomo. Por otro lado, los tratados representan el instrumento jurdico mediante el cual los Estados canalizan sus relaciones internacionales y conducen sus polticas exteriores. Por estos instrumentos, los Estados y dems Sujetos de Derecho Internacional- se obligan y adquieren derechos, en el mbito internacional. Sin embargo, es posible que nos encontremos en un proceso de transicin a nivel transnacional caracterizado por la relativizacin de la soberana estatal- que est dando lugar a la constitucin del denominado Estado Supranacional; proceso que estara yendo de la mano de otro proceso: la juridificacin del Derecho Internacional; ambos dados en el marco del fenmeno de la globalizacin comercial, sustento ste de la interdependencia de los pases.

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